derecho romano-derecho musulman.docx
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UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
EL DERECHO MUSULMAN
AUTORES:
ALVAREZ JULCA, Arturo
CHAQUILA SANCHEZ, Elvis
GONZALES TAVARA Katherine Yordany
ROJAS VALENCIA, Edwin
TULLUME FARROÑAY, Ardinson Merany
LAMBAYEQUE 04 DE ABRIL DEL 2013
DEDICATORIA
A Dios
Por la sabiduría e inteligencia que nos da día a día.
Por iluminarnos durante este trabajo y por permitirnos finalizarlo con éxito
Al Profesor:
Por el apoyo que nos brinda día adía.
-A nuestros queridos padres
Por su apoyo incondicional y el esfuerzo diario que realizan por brindarnos una
buena educación
A mis padres
A todas aquellas personas con sed de conocimiento y deseos de superación,
que leen hoy éstas páginas y premian el esfuerzo de este trabajo
AGRADECIMIENTO
A todas aquellas personas con sed de conocimiento y deseos de superación,
que leen hoy estas páginas y premian el esfuerzo de este
trabajo. Agradecemos en primer lugar, al ser Supremo, único dueño de todo
sabery verdad, por iluminarnos durante este trabajo y por permitirnos finalizarlo
con éxito; y en segundo lugar, pero no menos importante, a nuestros queridos
padres, por su apoyo incondicional y el esfuerzo diario que realizan por
brindarnos una buena educación. Los esfuerzos mayores, por más individuales
que parezcan, siempre están acompañados de apoyos imprescindibles para
lograr concretarlos. En ésta oportunidad, nuestro reconocimiento y
agradecimiento a nuestra profesor WALTER RAMOS MANAY; por su oportuna,
precisa e instruida orientación para el logro del presente trabajo.
RESUMEN
El Islam es en esencia una religión de la ley “El Derecho Musulmán ha sido el
fundamento y el factor más dinámico para la consolidación del orden social y
de la vida comunitaria de los pueblos musulmanes”.
El Char' o Char'ia, es decir, “el camino a seguir”, constituye lo que se llama el
Derecho Musulmán. Esta ciencia indica al musulmán cómo debe comportarse
de acuerdo con la religión, sin distinguir, en principio sus obligaciones respecto
de sus semejantes (limosna, obligaciones civiles) y sus obligaciones con Dios
(plegaria, ayuno, etc...). Este derecho se centra en la idea de las obligaciones
que incumben al hombre, no en la de los derechos que le puedan
corresponder.
La sanción última de las obligaciones que se imponen al creyente es el pecado
en que incurre su contraventor. El Derecho Musulmán apenas se preocupa,
debido a ello, de la sanción de las normas que prescribe. La misma razón sirve
para explicar que el derecho musulmán sea aplicable únicamente a las
relaciones entre musulmanes; el principio religioso sobre el que se basa deja
de actuar en presencia de no musulmanes.
INDICE
INTRODUCCION
El sistema de derecho musulmán es un sistema autónomo de derecho religioso
propiamente dicho cuya base principal es el Corán. El Derecho Musulmán ha
sido el fundamento y el factor más dinámico para la consolidación del orden
social y de la vida comunitaria de los pueblos musulmanes.
La concepción islámica es la de una sociedad esencialmente teocrática, en la
que el Estado sólo se justifica como servidor de la religión revelada. En vez de
limitarse a proclamar los principios morales o dogmáticos a los que habrían de
conformar sus derechos, las comunidades musulmanas, los juristas y teólogos
musulmanes han elaborado, sobre la base de revelación divina, un derecho
detallado, completo, el adecuado a una sociedad ideal que se establecerá
algún día, cuando todo el mundo esté sometido a la religión del Islam.
Veremos las Principales fuentes del Derecho Musulmán como son: El Corán,
libro sagrado del Islam; La Sunna, o tradición relativa al enviado de Dios, El
Idjma, o consentimiento universal de la comunidad musulmana; y El Quiyás, o
razonamiento por analogía. La relación que estos guardan con el Derecho
Musulmán, los ritos musulmanes, así como su aplicación en los países
musulmanes y su relación con el derecho canónico entre otras.
La finalidad del derecho islámico es otorgar justicia, mediante las órdenes
Divinas. De hecho en la palabra coránica también se menciona el derecho del
hombre a ser juzgado por Dios, y merecer su justa recompensa en base a este
juicio: «E instalaremos las balanzas justicieras para el Día del Juicio final.
Nadie será defraudado en lo más mínimo, aunque fuere en el peso de un grano
de mostaza lo tendremos en cuenta» (Corán, 21:47).
El Derecho Musulmán, a diferencia de los derechos estudiados
precedentemente, no constituye una rama autónoma del conocimiento, sino
que es una de las facetas de la religión del Islam. Esta se compone, por un
lado, de una teología que establece los dogmas y fija las creencias del
6musulmán; que prescribe a los creyentes lo que deben o no deben hacer.
Estrechamente vinculado a la religión y la civilización islámicas, el Derecho
Musulmán solamente puede ser entendido por quien posea un mínimo de
conocimientos de esta religión y de la civilización correspondiente.
ORIGEN DEL PUEBLO ARABE
Aunque entre los árabes actuales existe una gran diversidad de orígenes
étnicos, los primeros árabes fueron una subraza
blanca/caucásica/mediterránea/semítica. Según la Torá, la Biblia y el Corán,
los árabes de la península de Arabia son los descendientes de Sem, hijo de
Noé. La manutención del nombre de pila o el apellido es una parte importante
de la cultura árabe y, por tanto, algunas líneas genealógicas pueden ser
rastreadas hasta tiempos remotos. Algunos árabes pueden llegar a reclamar
ser descendientes de Noé e incluso Adán. Los primeros árabes de los que se
tiene conocimiento documentado provenían de la antigua capital nabatea
Petra, en la actual Jordania.
Otros árabes, conocidos como árabes arabizados, incluyen a aquellos que
viven en partes de la Mesopotamia histórica (conocida en árabe como
BaynNahrain o “entre dos ríos”), del Oriente (Próximo y Medio), de las tierras
bereberes, de las tierras de los moros (la antigua Mauretania), Egipto, Sudán y
otras zonas de África.
El origen de los árabes se concentra en dos grandes grupos:
1. Los “al-‘Āriba” o de “origen puro”: Son los árabes que tradicionalmente se
han considerado como descendientes de Noé a través de su hijo Sem, que
engendró a Arfaxad, que engendró a Salaj, que engendró a Heber, que
engendró a Joctán (Qahtan). De ahí que reciban el nombre de Joctanitas o
Qahtanitas, cuyos ancestros más antiguos, desde el punto de vista histórico,
son las tribus de sabeos del Yemen. Las familias nobles de árabes joctanitas
pertenecientes a este grupo pueden ser reconocidas en tiempos modernos a
través del apellido de su linaje: Alqahtani, Alharbi, Alzahrani, Alghamedey,
Alansari o Ansar, Aldosari, Alkhoza'a, Morra, Alojman, etc. Las genealogías
árabes adscriben los orígenes de los joctanitas a los pueblos árabes del sur
que levantaron uno de los centros de civilización más antiguos en Oriente
Próximo alrededor del 800 a. C. Estos grupos no hablaban ninguna de las
formas primitivas del árabe, sino lenguas semíticas del sur tales como el
sabeo, el mineo, el qatabánico o el hadramático.
2. Los "al-Mustaʻribah" o "árabes arabizados": El término "árabe arabizado"
puede usarse en tres casos diferentes:
Es usado para definira los árabes considerados tradicionalmente como
descendientes de Abraham a través de su hijo Ismael, y de éste, su hijo Adad,
por lo que son conocidos como "Adaditas". Define a los árabes que se
establecieron en La Meca cuando Abraham tomó a su mujer egipcia Agar y a
su hijo Ismael para conducirlos a dicha ciudad. Ismael creció junto a su madre
Agar y la noble tribu árabe de "Jurhom", que abandonó Yemen para
establecerse en La Meca tras el gran periodo de sequía que padeció Yemen
por aquel tiempo. Ismael aprendió la lengua árabe y la hablo con fluidez a lo
largo de su vida. Esta es la razón principal por la que este grupo árabe es
conocido como "arabizado". Se cree que el Profeta del Islam, MAHOMA, es
descendiente de la tribu árabe adadita conocida como "Quraysh". Las familias
nobles de árabes adaditas, pertenecientes a este grupo, pueden ser
reconocidas en tiempos modernos a través del apellido de su linaje: Alanazi,
Altamimi, Almaleek, Bani Khaled, Bani Kolab, Bani Hashim, etc.
• El término "árabe arabizado" es también usado para definir a las tribus árabes
que hablaron otros idiomas afro-asiáticos en tiempos primitivos.
• El mismo término "mustaʻriba" o "árabes arabizados" es usado también para
definir a los árabes mestizos descendientes de los árabes puros con árabes del
sur de Arabia.
SIGNIFICADO DE LA EXPRESION “DERECHO MUSULMAN”
Con la expresión “derecho musulmanes traduce, por lo general, el termino
árabe figh, con el c cual se designa una parte de la ley del islam, la
shari”ah .tienen cabida en la shari”ah .tienen cabida en la sherii”ah todas las
normas que se refieren al dogma, al rito, a la m oral ,al derecho privado y en
gran parte del derecho publico . la primera parte (kelom) contienen los
principios fundamentales de la religión y concierne a todo lo relacionado con el
fuero interior del creyente; la segunda que es precisamente, el figh regula la
actividad externa de este hacia dios, hacia si mismo y los
demás ,abarca ,pues ,en sus dos sud divisiones de Ibadat y mu”amalat cuyos
limites son, prácticamente ,inexistentes todas las reglas relativas al ejercicio de
la religión y a la vida civil y a la conducta del musulmán ,respectivamente .pero
en este campo del figh no están incluidas algunas partes del derecho privado y
tampoco figura algunas materias importantes del derecho publico ,como ser la
doctrina del estado y de su jefe y esa parte de la administración publica que
queda ligada ala prudente apreciación del soberano (la siysah shar”iyyha )por
ello ,se ha odservado (Nallino) que “el figh representa por un lado mucho mas y
por el otro mucho menos de lo que para los occidentales es el derecho
“algunos autores llaman derecho musulmán tan solo las partes del figh que son
estrictamente jurídicas de acuerdo con los conceptos –accidentales ,con el
agregado de aquellas del derecho publico que no figuran en el .otros
consideran derecho musulmán al derecho en vigencia en una región
determinada ,esto es las partes de figh que no hayan caído en desuso en tal
región y el derecho local consuetudinario.
MAHOMA
(Meca, hacia 570 — Medina, 8 de junio de 632) fue el profeta fundador del
Islam. Su nombre completo en lengua árabe es Abu l-Qasim Muhammad ibn
‘AbdAllāh al-Hashimi al-Qurashi del que, castellanizando su nombre coloquial
Muhammad se obtiene MAHOMA.
De acuerdo a la religión musulmana, Mahoma es considerado el "sello de los
profetas", por ser el último de una larga cadena de mensajeros, enviados por
Dios para actualizar su mensaje, que según el Islam, sería en esencia el
mismo que habrían transmitido sus predecesores, entre los que se contarían
Ibrahim (Abraham), Isa (Jesús) y Musa (Moisés).
DERECHO ISLAMICO
El Derecho islámico se origina cuando Mahoma funda la religión Islámica, es
un derecho religioso en el cual norma jurídica, religiosa y moral se confunden.
El Islam es igual a conquista, no obstante es eficaz. Surge como expresión de
la voluntad de Alá. El Corán es su fuente principal, es una voluntad divina
expresada en el Corán inamovible, opinen lo que opinen los hombres. Mahoma
murió joven así el Corán está muy incompleto. Así poco a poco se fue
generando la idea de cómo hubiera hecho y dicho Mahoma, pero tienen que
justificarlos a partir de relatos conocidos de la Historia del Profeta. Sunna o
silencio del profeta. Colección de relatos de la vida del profeta. Exégesis
textual o interpretación de los textos siguiendo cuatro ritos: Hanefi ,Malequi,
Xafei y Hanbali. Como fuentes subsidiarias para el caso de lagunas legales se
considera que si la Comunidad de sabios considera que las cosas se deben
resolver de una determinada manera es como si lo hubiese dicho Mahoma.
Este derecho no preside la vida de toda la comunidad.
Para la visión islámica el derecho es un conjunto de normas de origen divino
que regulan toda la existencia humana y no humana, ya que la doctrina
establece principios legales relacionados con el conjunto de la creación.
El derecho islámico se denomina Sharia.
La ciencia que estudia y comenta la Sharia es el “fiqh”.
LA NATURALEZA DE LOS ACTOS
“Ordenar el bien y prohibir el mal”
Clasificación en referencia al tipo de actos del ser humano.
1. Lo que se considera absolutamente bueno para el hombre es un deber
obligatorio.
2. Aquello que se prohíbe absolutamente considerado nocivo para el hombre.
3. Los actos que por sus características sean loables y no revistan el carácter
de obligatorio serán considerados recomendables o meritorios
4. Los actos que por sus características sea preferible evitar y no revistan el
carácter explicito de prohibidos, serán considerados desaconsejables o
reprensibles.
5. Los actos que la ley no obliga ni prohíbe explícitamente y se consideran
permisibles.
CARACTERISTICAS DEL DERECHO MUSULMAN
El hecho de que la ciencia jurídica musulmana se haya formado y consolidado
durante la Alta Edad Media explica ciertos rasgos del Derecho Musulmán: El
carácter arcaico de algunas de sus instituciones, su aspecto místico y su
ausencia de sistematización.
No obstante, la característica esencial es la originalidad total que presenta el
Derecho Musulmán, por su propia naturaleza, cuando se le compara con los
restantes sistemas jurídicos, en general, y con el Derecho Canónico, en
particular.
En primer lugar, originalidad en relación con los demás sistemas jurídicos, en
general. Sistema fundado en el Corán, que es un libro revelado, el Derecho
Musulmán, debe considerarse totalmente independiente de los demás
sistemas jurídicos, que no tienen la misma fuente.
Las semejanzas que pueda presentar en algún aspecto con otros sistemas
jurídicos por lo que respecta a las soluciones ofrecidas sólo pueden ser
atribuidas, según la ortodoxia musulmana, a simples coincidencias; no se trata,
en ningún caso de legados recibidos por el Derecho Musulmán del
pensamiento extranjero.
ORGANIZACIÓN JUDICIAL.-
El ideal musulmán, que consiste en fundar la identidad de la comunidad de los
creyentes y de la sociedad civil, nunca ha sido realizado. Un hecho nos lo
prueba. En todas partes, encontramos en la organización judicial una dualidad
significativa junto a la jurisdicción del Cadí, que fue creada por los omeyas, la
única legítima según el Derecho Musulmán, han existido siempre uno o varios
tipos de tribunales que aplicaban las costumbres profanas de los países o los
reglamentos promulgados por las autoridades, y cuya jurisprudencia se alejaba
en un cierto grado de las normas estrictas del Derecho Musulmán: Jurisdicción
de la policía, jurisdicción del inspector de los mercados, jurisdicción de la
equidad del califa o de sus delegados.
El mayor o menor alcance de la competencia asumida por estas jurisdicciones
pueden servir de criterio para ver en qué medida el Derecho Musulmán se
aplica efectivamente en un país tal.
DESARROLLO DE LAS FUENTES BÁSICAS DEL DERECHO MUSULMÁN
Pero muy pronto se puso de manifiesto que el Corán y la sunna no eran
suficientes para resolver el conjunto de problemas y dificultades surgidos a raíz
de la prodigiosa expansión islámica. La necesidad de encontrar adecuada
regulación a las nuevas situaciones planteadas despejó el camino a otras
fuentes complementarias que permitieron una mínima e imprescindible
flexibilidad jurídica; de esta forma resultaron legitimadas como fuentes
normativas el "acuerdo unánime" de la comunidad, identificado con la opinión
común de las tres primeras generaciones de adeptos en materia de
jurisprudencia y, por otra parte, la interpretación doctrinal o "esfuerzo activo" de
los alfaquíes o jurisconsultos. Esta última fuente, autorizada por una sunna,
puso las bases al desarrollo del Derecho islámico, dotado así de cierta
dinámica interna, aunque nunca perdiera su estrecha dependencia con la
religión.
La actividad aludida se concreta en una función investigadora y de
interpretación asumida por los alfaquíes, quienes utilizan preponderantemente
las vías del razonamiento inductivo y la analogía, partiendo siempre de las
fuentes básicas, Corán y sunna. A través de estos cauces se llega a la
elaboración de una verdadera ciencia jurídica, la ciencia del Fiqh, enraizada en
la revelación, pero diversa en función de las diferentes exégesis que de ella se
realicen. Aparecen así distintas escuelas, cuyas doctrinas son traducidas a la
práctica por juristas especializados, los muftíes, y manifestadas en sus
dictámenes o fatwás. Cuatro de dichas escuelas alcanzaron la categoría de
ortodoxas, las fundadas por Abu Hanifa, Malik, Al-Xafei y Hanbal. En España
se impuso la escuela del medinés Malik, que otorgaba especial valor a la
costumbre de la ciudad de Medina, por considerarla inspirada en la sunna del
Profeta.
Resulta comprensible, pues, a la vista de todo los anterior, que la naturaleza
intrínsecamente religiosa del Derecho musulmán determinara su configuración
como un ordenamiento jurídico confesional, de estricta y exclusiva aplicación a
los creyentes, y esta misma circunstancia determinó que, si bien su influencia
en los Derecho cristianos fuera casi inexistente, llegara a ser posible su
coexistencia paralela con la normativa propia de los cristianos y de los judíos,
que, lejos de desaparecer, se convirtió en una de la señas de identidad de los
practicantes de una y otra religión.
PRINCIPIOS DEL DERECHO MUSULMÁN
El derecho musulmán, es el derecho de Allah, todos los hombres se
consideran iguales nadie tiene derecho a ser superiores sobre los demás,
salvo el propio Califa, como sucesor del Profeta y representante indirecto de
Dios sobre la tierra. Es la concepción musulmana divina y revelada, lo cual
hace superior según los árabes a todo otro sistema jurídico conocido. Por las
razones denlo proselitismo de la religión musulmana, no se aplicó en todos los
pueblos conquistados, al seguir ellos la teoría de que si Allah hubiera deseado
que todos fueran musulmanes, no habría permitido las distintas religiones
(cristianos y judíos) fuente común de inspiración monoteísta.
El medio de aplicación de su derecho no fue territorial, como el usado en la
mayoría de los sistemas jurídicos modernos, ni persona político como el de
Roma, ni personal racista como el de las tribus germánicas, sino
fundamentalmente religioso, es decir se aplica el derecho a quien fuera
creyente musulmán. Supongamos que alguien se convertirá al islamismo,
como en la época del Califato en Córdoba, inmediatamente las normas
jurídicas árabes se le aplicarían al español recién convertido, aunque
repitiendo, dada carencia de espíritu proselitista de esta religión, el derecho,
como consecuencia, tampoco se impuso a los vencidos.
En el derecho musulmán se considera al infiel, tanto en el derecho público
como el privado, en una situación de inferioridad jurídica. Todo vencido debe
pagar fuertes impuestos al vencedor, quien no pagaba impuestos a su propio
Estado, la propiedad absoluta sobre los territorios se les niega a los vencidos,
los cuales únicamente son dueños de un derecho de posesión y usufructo, que
puede ser transmitido por herencia y venta, pero sujeto a gravámenes. En
otras ramas del derecho, como el criminal, procesal diversas normas jurídicas
rigen a los creyentes y a los infieles, aplicándoles penas más graves o
diferentes por delitos iguales cometidos y negándoles ciertos derechos en la
tramitación de los procesos y en el ofrecimiento de pruebas
PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO MUSULMÁN
La legislación islámica deriva de fuentes, que por su procedencia, revisten
características distintas: de origen divino y generado a través de métodos.
Enumeramos a continuación algunas de ellas:
1.-El Corán, libro sagrado del Islam;
2.-La Sunna, o tradición relativa al enviado de Dios.
3.-El Idjma, o consentimiento universal de la comunidad musulmana; y
4.-El Quiyás, o razonamiento por analogía.
1. EL CORÁN
En su carácter de palabra revelada de Dios y transmitida por el Profeta; el libro
es la fuente primordial de donde desciende y se nutre el derecho islámico. El
Corán contempla múltiples aspectos relacionados con teología, historias
proféticas, recomendaciones y también legisla sobre algunos puntos en
particular. El resto del derecho islámico en cuanto a otras fuentes y métodos de
resolución legal, jamás contradice el texto revelado. Encontramos en el texto
coránico legislación religiosa, civil y también penal. El Corán es el punto de
referencia esencial de la vida del creyente y el punto más fuerte de comunión
entre el conjunto de los mismos; su texto se conserva inmutable desde la
época de su revelación.
De hecho el Corán no legisla todo, pero sí otorga pautas que permiten
establecer otras fuentes de derecho y también generar metodología para
posibilitar nuevas normativas.
El fundamento del Derecho Musulmán, al igual que toda la civilización
musulmana, es el libro sagrado del Islam, el Corán (Qoran), constituido por el
conjunto de revelaciones de Allá al último de sus profetas y enviados, Mahoma.
El Corán constituye la primera fuente del Derecho Musulmán, pero no es en sí
mismo un libro de figh, ni tampoco Un código de Derecho musulmán. Las
disposiciones de naturaleza jurídica que contiene son insuficientes para
constituir un código, y algunas de las instituciones fundamentales del Islam no
aparecen ni siquiera mencionadas en él.
Por otro lado, el juez musulmán no está obligado a interpretar el Corán; los
doctores han llevado a cabo una interpretación auténtica del mismo, y el juez
debe referirse a las obras de estos doctores.
2. LA SUNNA
Ésta representa el modo de ser y de conducirse del Profeta, cuyo recuerdo
debe servir de guía a los creyentes. Está constituida por el conjunto de los
h'adith, es decir, las tradiciones relativas a los actos y palabras de Mahoma,
según han sido transmitidos por una cadena ininterrumpida de intermediarios.
Se destacan dos grandes doctores en la investigación y verificación del h'adith,
que fueron El-Bokhari y Moslem, de cuyo trabajo se han podido establecer la
solidez de la base de la fe musulmana.
3. EL IDJMA
Es la tercera fuente del Derecho Musulmán y está constituido por el acuerdo
unánime de los doctores. Ni el Corán ni la Sunna, pese a la extensión adquirida
por esta podían ofrecer respuesta a todos los problemas. Para poner remedio a
su insuficiencia en el caso en que no se encontrase resuelta una cuestión, y
para explicar ciertas aparentes derogaciones a la doctrina, se ha desarrollado
el dogma de la infactibilidad de la comunidad musulmana cuando la opinión de
esta es unánime.
“Mi comunidad nunca será unánime en el error”; “Aquel que sigue un camino
distinto al de los creyentes está condenado al infierno”. El Idjma fundado en
estas dos máximas, ha permitido conferir autoridad a soluciones que no podían
derivarse directamente del Corán ni de la Sunna.
Considerando el Idjma como fuente del Derecho Musulmán, es importante
tener en cuenta las siguientes observaciones:
• Para que el Idjma admita una norma jurídica, no es necesario que la multitud
de creyentes le preste su adhesión o que responda al sentimiento unánime de
todos los miembros de la comunidad.
• El Idjma no tiene nada que ver con la costumbre de nuestro derecho. La
unanimidad requerida es la de las personas competentes, la de aquellos cuya
misión consiste en elaborar y revelar el Derecho: Los jurisconsultos del Islam
(fouqha). “Los sabios son los herederos de los profetas”; el acuerdo de
Doctores y jurisconsultos, mezclando tradición, costumbre y práctica adm
4. EL QIYÁS
El qiyas, término genérico referido al razonamiento o interpretación realizada
por los ulemas o doctores de la ley, encaminado a rellenar las lagunas jurídicas
para las que no había respuesta en las anteriores fuentes. Esta profundización
en la Ley podía hacerse de tres formas: por analogía (qiyas propiamente
dicho), por deducción (iytíhád) o por razonamiento (ja 'y). Es, precisamente,
esta producción jurídica de los expertos en leyes lo que se conoce con el
nombre de fiqh(Debido a que el Derecho Musulmán se presenta como un
derecho cerrado, como un sistema en que hay respuesta para todas las
cuestiones que puedan plantearse, ha sido necesario prever un procedimiento
capaz de regular, en el futuro, todas aquellas hipótesis para las que nos ofrece
una solución determinada el fiqh) palabra que mejor expresa nuestro concepto
de «Derecho», recibiendo las personas dedicadas a esta tarea el nombre de
alfaquíes.
El qiyásno es un mero juicio individual o la aplicación de un criterio personal.
Se trata de un proceso inductivo, disciplinado mediante la regla lógica. Supone
la aplicación de lo dispuesto en casos similares. Cuando no es posible el
razonamiento lógico a partir de una norma específica, el jurista podrá inspirarse
en el ordenamiento jurídico en su totalidad, buscando en el mismo la solución
que mejor responda al espíritu de la Ley (analogía iuris).
FUENTES SECUNDARIAS:
1- El acuerdo unánime de los discípulos de Mahoma, principio parecido a la ley
de Citas de fines del Imperio Romano y a la regla que en forma semejante
vimos en el Talmud judío.
2- La interpretación de los entendidos.
3- La costumbre.
4- La analogía.
5- La interpretación de los tribunales, especialmente del Mufti.
6- Las decisiones de las autoridades constituidas.
ORGANIZACIÓN JUDICIAL
Todo entendido en Derecho se llama “alim” (que quiere decir docto o sabio),
todos ellos reunidos en una especie de colegio de abogados, se llaman
Consejo de los Ulema (ulema es el plural de alim). Un abogado titulado se
llama Ulema se le conoce con el nombre de Gran Mufti; es un gran personaje
con poderes sólo comparables con los del Gran Visir (primer ministro).
Los jueces superiores se llaman “mollahs” y los de inferior categoría “cadis”.
Estos últimos tienen también funciones administrativas, pues a un tiempo son
los gobernantes de su ciudad, es decir que el cadí es un funcionario mixto,
judicial y administrativo. De su nombre proviene la palabra española “alcalde” y
de su doble función se origina en Costa Rica se entiende por tal a un
funcionario judicial, en tanto que en el resto de los países de habla española el
Alcalde seagobernador civil de una población.
Influencia del derecho árabe
Nunca podría compararse la influencia del derecho Árabe con lo que ejerció en
el nuestro Romano, o siquiera el germano. Pero los árabes ocuparon a España
por siete siglos y dejaron su huella. Ya vimos como la institución del alcalde es
herencia arábiga. En igual forma se cree que ocurrió con la sociedad en
comandita y con el albacea, cuyo nombre, por lo menos, es típicamente árabe.
Finalmente, una serie vocablos castellanos sabido es que tienen origen
arábigo, y entre muchos de uso del derecho. Entre otros: asesino ( que
proviene de haschish, nombre de una planta venenosa oriental ), albala
( documento público) y alcabala ( antiguo impuesto sobre el consumo y
traspasos de bienes: hoy sustituido entre nosotros por los de timbre y papel
sellado), alcaide (jefe de cárcel o inspector de aduana ), alférez, aguacil,
almotacén ( inspector de pesas y medidas ), horro (liberto), etc
DIVISIÓN DE LA LEY ISLÁMICA
En apretada síntesis, la Ley Islámica puede dividirse, con criterio metodológico
occidental, carente de valor para la doctrina islámica, en: Derecho Público y
Derecho Privado. En el primero incluimos, además de los preceptos
puramente religiosos referentes a la profesión de fe, oración, peregrinación,
ayuno, etc. cuyo carácter ritual y religioso va impregnado de un franco matiz
impositivo y jurídico consiguientemente; el Derecho referido al Imamato;
Ejército y guerra santa; Hacienda, Derecho Penal, etc.
El Derecho Privado comprende las siguientes instituciones:
*Derecho referente a las personas: Capacidad-Sexo-Edad-Enfermedad-
Matrimonio e Insolvencia.
*Derecho de familia: Matrimonio: elementos, nulidad, perfeccionamiento y
efectos, resolución.
*Derechos reales: Patrimonio y derechos patrimoniales- Bienes en general-
Clases de bienes reales en general- La posesión- Transmisión de la posesión-
Tutela de la posesión- Efectos de la posesión- Pérdida de la posesión- La
propiedad: régimen fundiario musulmán- Límites de la propiedad-
Servidumbres- Modos de adquisición de la propiedad- Tutela - pérdida-
Derechos sobre la utilidad de la cosa- Enfiteusis.
*Derecho de obligaciones: Obligaciones en general- Fuente de las
obligaciones- Obligaciones singulares (compraventa, alquiler..)- Donación-
Obligaciones derivadas de hechos ilícitos- Contratos de garantía en general.
*Derecho hereditario.
*Derecho judicial.
DERECHO PUBLICO
LA SOBERANÍA .CONSTITUCIONALISMO MODERNO
Muerto Mahoma sin que el Corán o la sunnah determinaran algo acerca del
régimen estatal de su comunidad, se otorgaría todos sus poderes, menos claro
esta los especiales referentes a la que había sido su misión profética, al califa
es el jefe de la monarquía islámica, vale decir de los países cuyos territorios
están habitados por musulmanes (e infieles tolerados), en contraposición de
los países llamados de guerra, por estar habitados y gobernados por infieles
que no pertenecen a religiones relevadas, en los cuales no se admite que vivan
musulmanes. Estas naciones deben ser sometidas, precisamente, por la
guerra, la obligatoria e ineludible guerra santa.
El soberano o califa, a cuyos poderes legislativos ya nos hemos referido, y que
es, en materia de dogma y rito, un creyente como cualquier otro musulmán,
detecta, en todos los demás asuntos del Estado, autoridad absoluta y suprema.
El califato es conferido por elección, no popular, sino de las personas mas
adecuadas para conocer las exigencias de la comunidad; cabe también la
designación de la persona hecha por el antecesor, que es por lo general, un
miembro de su familia, lo cual ha dado lugar a situaciones semejantes a un
sistema hereditario. Pero los madhhab ortodoxos no han reconocido nunca
este derecho. Condiciones para la elección son, además de la condición de
musulmán, la edad madura, sexo masculino, libertad, pertenencia a la tribu de
los quraish (la de Mahoma). Si el califa se convierte en tirano, el pueblo o los
que han elegido tienen derecho a destituirlo. Primer ministro como se podría
llamar con terminología moderna del califa, es el vivir, autentico alter ego del
soberano con todos los poderes del Estado; tal cargo fue creado por el primero
de los califas abasidas, a medidos del siglo VIII.
El califa puede confiar el gobierno de algunas partes del imperio a príncipes,
con el titulo de sultan, rey, emir (gobernador de provincia), otorgándoles sus
mismos poderes en los territorios respectivos. Pero el derecho musulmán no
ha reconocido como legales tales situaciones y gobiernos, considerando que
en los mismos la ley revelada padece siempre notables detrimentos, y ha
condenado, por consiguiente, el fraccionamiento de la comunidad musulmana,
la cual debe formar una sola nación bajo un solo soberano. Como quiera que
sea, al derrumbarse, en 1258, el califado abasida y frente a las situaciones de
hecho posteriores, “los juristas han adoptado una postura de acatamiento
resignado, y suelen decir que cualquier persona que detenta el poder debe ser
obedecida para evitar mayores males… Ante este problema, como en general
anmte todos los que plantea la inobservancia de la ley y el fracaso de otros
muchos ideales religiosos, la piedad musulmana se fortifica y consuela con la
esperanza de la gran restauración, que al fin llevara a cabo algún día el Mahdi,
personaje de los esoterismos de las escuelas heterodoxas va penetrando cada
día mas la conciencia de todos los creyentes fervosos; el reino del Mahdi,
especie de Mesías musulmán, será la realización completa del ideal islámico”.
(López Ortiz).
Un golpe tremendo a la doctrina clásica del derecho público musulmán dio, en
los países árabes del Mediterráneo, el decreto sultánico del 3 de noviembre de
1839, por el cual se proclamo la igualdad jurídica y moral de todos los súbditos
del imperio otomano, sin distinciones de confesión religiosa; pero se conservo
la exclusión de los no musulmanes del servicio militar. El alcance de dicho
decreto fue ampliado por el decreto imperial del 18 de febrero de 1856, que
estableció también la prohibición de emplear en los actos públicos expresiones
injuriosas para los no musulmanes. De los principios del derecho público,
sobrevive en la actualidad de la personalidad del derecho sobre la base de la
confesión religiosa, en lo que concierne al estado de las personas, familia
sucesiones, fundaciones piadosas, para cuyas materias cada confesión
conserva sus tribunales y su jurisdicción.
2.-Sistema Tributario
Con el termino zakah, en origen, la limosna de los fieles a los necesitados.
Luego, al convertirse Mahoma en jefe político de la comunidad musulmana y el
tener que enfrentar gastos cada vez mayores en el interés general y en la
lucha contra los infieles, la zakah fue puesta voluntariamente a disposición del
profeta para que el mismo la repartiera, con posterioridad a la muerte de
Mahoma, a la zakah se convierte en un autentico impuesto religioso, destinado
especialmente a la guerra santa y a la beneficencia, que cada musulmán debe
abonar anualmente, conforme a tarifas establecidas en cada caso, sobre la
tierra que es de originaria propiedad de musulmanes y tal ha quedado, y otros
bienes e ingresos (cosechas, fruta , ganado, oro y plata, mercaderías). No e
necesario que la zakah sea entregada al gobierno, pero este puede exigirlo. El
impuesto territorial se regula por las cosechas. Ciertos bienes, como los
tesoros ocultos, adquiridos por ocupación y equiparados al botín de guerra,
están gravados por un impuesto especial, en razón de la quinta parte, siendo el
erario publico el destinatario del mismo.
Los infieles pagan una vez por año, al recaudador islámico, un impuesto
personal, el gizhay, que se considera parte integrante del conjunto de bienes
que le ha sido quitado pacíficamente. Otro impuesto a su cargo es el territorial,
mas elevado que el que pagan los musulmanes (kharag). Los tributos pagados
por los infieles sirven para atender a los gastos de utilidad general.
Diván en el organismo administrativo central, cuya misión principal es la
administración financiera.
3.-derecho penal
El castigo del culpable sigue siendo, en el derecho musulmán, en parte, un
asunto de derecho privado: efectivamente, en varios casos no es la autoridad,
sino el propio damnificado quien tiene el derecho de obtener el castigo del
delincuente a de condonarle la pena o de ejecutarlo personalmente (como
ocurre cuando hay flagrancia)
La ley divide los delitos y las penas correspondientes en tres categorías, que
son las siguientes:
3.1 Delitos Contra la Vida y el Cuerpo
Las penas son el talión (qias) y la composición (diyah9. La pena del talión se
aplica en caso de homicidio doloso y lesiones corporales dolosas. Si el talión
no esta admitido o si se renuncia al mismo, se puede perder la composición,
que puede ser grave o leve; en caso de homicidio, consiste en la entrega de
cien camellos, cuya calidad y edad se determinan de acuerdo con la naturaleza
de la composición, o , de no ser tales animales disponibles, el valor
correspondiente. No se hace lugar a la pena del talión por ejemplo por falta de
dolo o en caso de que la victima sea un infiel y el autor un musulmán o,
respectivamente, una mujer o un esclavo, y un hombre libre; tampoco se aplica
el ius talionis al que ha matado o ha herido a su propio hijo. Infieles, mujeres y
esclavos reciben una composición inferior a la que correspondería si la victima
fuera un musulmán o un libre.
3.2.- Delitos Cuya comisión Comporta Penas Fijas.
Los delitos son : la apostasía o sea el acto por el cual el musulmán abjura de
su fe, y la blasfemia o injuria contra dios, un ángel o un profeta: si el apostata
no se retracta, es condenado a muerte; la fornicación, esto es la relación
sexual no legitimada por una situación legal de matrimonio o de posesión de
una esclava: la pena varia de cien azotes a la lapidación; calumnia (entendida
como falsa imputación de fornicación de parte de un musulmán jurídicamente
capaz): 80 azotes; hurto: amputación de la mano derecha y en caso de
reincidencia , amputación de pie y mano alternativamente; ingestión de
bebidas: 40 azotes; bandolerismo: las penas varían de la muerte a la
fustigación.
Los delitos cometidos contra infieles y esclavos son castigados con penas
inferiores (por lo general, la mitad) que las aplicadas a delitos contra libres,
pero también es inferior la pena si autores de los delitos son infieles y esclavos.
3.3.-delitos, no contemplados por la ley, que comportan otras
transgresiones a los preceptos divinos.
La fijación de la pena queda librada a la libre y amplia apreciación del juez,
pero en todos los casos la pena debe estar por debajo de la correspondiente
pena fija. Asi, por ejemplo, si el juez conmina la pena de la fustigación, puede
hacer aplicar, a lo sumo, 39 azotes si el reo es un libre, y 19 si es esclavo, y
no, respectivamente, los 40 y 20 que comporta la pena fija de la fustigación
(ingestión de bebidas embriagantes).
Con respecto a algunos delitos, como ser homicidio culposo, se pueden
imponer, además de la pena, penitencias expiatorias (kaffarah), que consiste,
por ejemplo, en la manumisión de un esclavo o, de no existir tal posibilidad, en
un ayuno de tres días.
4.-derecho judicial
El califa detenta la plenitud de la autoridad judicial por intermedio de qadi, juez
único en lo civil y en lo penal, inapelable, que el mismo nombra. Para
desempeñar el cargo, se exigen la condición del musulmán, libertad, sexo
masculino (pero la escuela haneefi admite las mujeres), plenitud de facultades
físicas e intelectuales, moralidad sin tacha, conocimiento perfecto de la ley. El
juez tiene que atenerse al fih correspondiente a la escuela a la que pertenece,
salvo que la autoridad no imponga un madhhab determinado (v. n. 5.).
No puede juzgar de acuerdo con su apreciación personal. Pueden fundamentar
el fallo tomando en cuenta el conocimiento personal que tiene del hecho. Debe
recabar, en casos especiales la opinión d los doctores del lugar. Puede intentar
que las partes lleguen a una transacción.
Las atribuciones normales del qadi incluyen, además del conocimiento y
resolución de los litigios plantados ante su tribunal, otros actos, como proveer
de tutela a los menores e incapacitados y velar por la buena administración de
las fundaciones piadosas. También puede ser nombrado, en su distrito, un qadi
con atribuciones restringidas: qadi de matrimonios, qadi militar, etc. una
sentencia equivocada puede ser reformada por el mismo qadi o por su
sucesor. Siempre que se ponga en duda la honorabilidad de aquel. La principal
sanción del incumplimiento de los deberes de parte del juez, es la que Allah
reserva para los pecadores en el día supremo. “francamente comenta López
Ortiz la perspectiva que ofrece en este aspecto la carrera judicial es de las
manos tranquilizadoras: De cada tres jueces supone la tradición que habría
dicho Mahoma mismo, dos irán a la Gehenna y solo el otro se salvara”.
En los estados musulmanes, con excepción de aquellos que se aplica
estrictamente la ley, se ha ido formando una doble jurisdicción, religiosa y
laica.- la primera atiende a los asuntos relacionados con el derecho de familia,
hereditario, fundaciones piadosas, etc; la segunda es competente para los
demás asuntos y admite criterios adoptados por legislaciones europeas.
El procedimiento es muy simple. Las pruebas instrumentales tienen valor
solamente para el sistema malequí. Pruebas importantísimas son la testifical
cuando sea prestada, aun sin juramento, por dos testigos varones,
musulmanes y libres.
En algunas cuestiones en que comúnmente serán competentes solo las
mujeres (parto, etc.), se necesitan como testigos cuatro mujeres o bien un
hombre y dos mujeres. El testimonio de los infieles esta desprovisto de valor.
La ley admite un juramento especial un juramento especial en caso de
homicidio, si el pariente más próximo de la victima señala como autor a uno o
más personas, pero sin probar culpabilidad. Si el juez puede pensar que,
atento a las circunstancias en que se ha verificado el delito, la denuncia es
fundada, y el actor jura 50veces seguidas que dice la verdad, el acusado tiene
que pagar la composición. Pero si dicha suposición a favor del actor no existe,
se absuelve al acusado, una vez que este haya jurado, 50 veces seguidas, que
es inocente.
DERECHO PRIVADO
Estado y capacidad de las personas
Los esclavos
El presupuesto fundamental de capacidad del musulmán es, la religión de la
persona, su pertenencia a la comunidad musulmana. Tiene la plenitud de
derechos el que, además de musulmán, es varón, púber, probo, sano mental y
físicamente. El concebido y no nacido ya es sujeto de derechos. La capacidad
de gestionar personalmente derechos, está limitada por distintos factores,
como la edad, el sexo y el uso deficiente de las facultades mentales. En cuanto
a la edad, está completamente incapacitado para contratar, el menor de siete
años; desde los siete años, puede cumplir actos jurídicos estrictamente
personales con intervención del padre o del tutor. En lo que respecta al sexo, la
condición de la mujer, había mejorado, gracias a Mahoma, al ser la mujer
igualada al hombre ante la religión, no experimento en cambio, mayores
modificaciones en el orden civil, para contraer matrimonio, necesita la
intervención de un tutor; como testigo, su testimonio vale la mitad que el del
hombre; los derechos hereditarios que tienen son limitados; adquiere la
capacidad de obrar al consumarse el matrimonio o llegar a una edad en la que
ya no es probable que pueda casarse; la poligamia, su claustración también
señalan, en forma equivoca, la condición de inferioridad de la mujer.
El loco esta equiparado al impúber, pero tiene validez algunos actos realizados
por el en los momentos de lucidez.
También limitan la capacidad de obrar, por ejemplo, una enfermedad sin
curación y la declaración de insolvencia.
Son esclavos los que adquieren esta condición por nacimiento; nacen esclavos
los hijos de esclavos; si el padre y la madre son de distinta condición, el hijo
sigue la de la madre. Civilmente el esclavo es un bien venal. Su dueño puede
venderlo, donarlo, alquilarlo, empeñarlo etc. (en el siglo pasado, la meca se
convirtió en el centro del comercio de esclavos). No puede ejercer cargos
jurisdiccionales, ni deponer como testigo. No tiene el derecho de propiedad,
pero, con el consentimiento de su dueño, puede disponer de su peculio,
representado por sus ganancias, y con el comprar la libertad. Siempre que su
dueño se le permita, puede contraer matrimonio y casarse con mujeres libres
(de dos a cuatro, según las escuelas). Puede ser habilitado al comercio o al
ejercicio de un arte. El dueño no tiene derecho de vida o muerte sobre el
esclavo, ni puede someterlo a malos tratos. Si la esclava, concubina del dueño,
da a luz, no puede ser enajenada, y cuando el muere, adquiere la libertad, y el
hijo tiene los derechos que tendría si fuera legítimo.
El acto de dar la libertad a los esclavos es considerado en el islam altamente
meritorio. El dueño que manumite se convierte en patrono. El patronato
comporta derechos de tutela y sucesión, siendo su naturaleza similar al vínculo
familiar.
El hombre libre no puede renunciar a su libertad. Un musulmán no puede
esclavizar a un compañero de fe.
Puédase decir, concluyendo, que el esclavo no carece, en el Islam, de
derechos. En cambio el esclavo romano fue tan solo una cosa.
Personas jurídicas son el erario público, la herencia yacente y las fundaciones
piadosas. La doctrina de las personas jurídicas no está desarrollada, en el
derecho musulmán, en forma sistemática.
Herencia y diferencia
La esclavitud de los negros a manos de los árabes fue radicalmente diferente a
la practicada por sus homólogos europeos. Fue más compleja y variada en
función de la época y lugar. Así, la esclavitud de los zang en Irak no se parecía
a la esclavitud en Zanzívar. Tampoco los árabes era un grupo racial o religioso;
algunos árabes son negros y otros blancos, algunos son musulmanes y otros
cristianos o judíos.
Una de las mayores diferencias entre los esclavos árabes y europeos fue que
en el primer caso los esclavos procedían de todas las razas y casi nunca eran
empleados para la producción agrícola, los esclavos no fueron el motor para la
economía árabe. Por lo general durante la esclavitud árabe nunca hubo
grandes extensiones de plantaciones de azúcar donde los esclavos trabajaran
a golpe de látigo bajo un sol abrazador. A diferencia del comercio europeo de
esclavos negros, las evidencias físicas del comercio árabe son muy difíciles de
rastrear. Muchas mujeres fueron capturadas en áfrica para servir en los
infames harenes árabes, sin embargo, sus hijos de padres árabes nacían libres
y, de este modo podían heredar las posesiones y el status de sus padres, y
todos ellos se integraban por completo en la sociedad.
Así, muchos africanos ascendieron de rango gracias a sus padres árabes. Los
infames eunucos eran estériles, pero el resto de esclavos irían casándose
gradualmente con mujeres no africanas y así se facilitó que la cultura y la
descendencia de los negros fuera absorbida en la de los árabes. El concepto
de raza en el mundo árabe, tan distinto de la europeo, ayudó a que casi toda la
población negra capturada en África se mezclara con la población árabe
mayoritaria. Sin embargo, en Occidente no había el modo de superar los
estigmas raciales.
El islam y la esclavitud
Cuando surgió el Islam, la guerra y la servidumbre eran características de la
vida en África y en Arabia. Tanto que el Judaísmo y el Cristianismo existía
entre ciertas tribus árabes y al igual que estas religiones, el islam no ilegalizó la
esclavitud, aunque sí prohibió claramente que los esclavos fueran tratados
como una mercancía. El Corán, en todas sus referencias a la esclavitud, invita
al creyente a liberar a los esclavos, como un modo de expiar los pecados. La
frase “emancipar al esclavo y alimentar al huérfano” se repite constantemente
a lo largo del Corán como un acto que atrae el favor de Dios. También se
establecieron normas para mejorar las leyes pre islámicas con el trato hacia los
esclavos. Tenían el derecho a ser atendidos, a vestirse con la misma ropa y a
comer el mismo alimento que sus amos. Estas personas esclavizadas eran
más parecidas a los criados forzosos de Europa que a los esclavos mercancía
de las Américas.
Se convirtió en un principio fundamental de la jurisprudencia islámica que la
condición natural y, por tanto, el estatus que debe darse por supuesto en el ser
humano es la libertad, a pesar de esto hubo personas maliciosas y
malintencionadas que ambicionaban hacer esclavos entre sus hermanos y
hermanas musulmanas y entre otros africanos.
Hubo también muchas tribus árabes de cristianos y judíos y otros árabes de la
región que continuaron con su tradición esclavista. Dado que la Sharia islámica
tenía leyes relativas a la esclavitud, las oportunidades la consideraban como
algo permitido por Dios y consustancial a la vida misma. Las numerosas leyes
a favor de la manumisión fueron mantenidas oportunamente al margen de la
sociedad.
Algunos europeos entusiastas siempre han presentado una sobreabundancia
de datos sobre el comercio árabe de esclavos negros para aliviar así sus
sentimientos de culpa al respecto. “Bueno, los árabes también lo hicieron”.
Los eunucos en el comercio árabe de esclavos.
El grupo de esclavos más caros de las sociedades árabes eran los eunucos,
hombres castrados que procedían de Europa, aunque también de Darfur,
Abisinia y Kordofán y otras naciones africanas. Resulta una ironía que gracias
a su incapacidad sexual, obtuvieran grandes privilegios, mientras que los
privilegios de las mujeres procedían de su sexualidad. Por lo general, quienes
los convertía en eunucos eran monjes coptos de Egipto, pero también un grupo
de árabes conocidos como los chambas. Muchachos jóvenes y victimas de
incursiones y de guerras, eran sometidos a la horrible monstruosidad de la
castración sin anestesia, la cual producía un 60% de mortalidad. Para detener
la hemorragia se colocaba carbón al rojo vivo, en la herida abierta, lo cual
provocaba la coagulación de la sangre, acompañada del más increíble de los
gritos que un ser humano puede emitir. El precio de sobrevivir a este terrible
acto era una vida de influencia y lujos; para reflejar la riqueza de sus amos,
éstos les obsequiaban con vestimentas de seda, caballos de pura raza y joyas.
Resulta una paradoja que los eunucos fueran apreciados y venerados como
una élite dentro de sociedad árabe, a pesar de ser esclavos. Es evidente, que
no eran esclavos pisoteados ni oprimidos. El actual término “esclavo” está lejos
de ser un tabú, como lo demuestra el hecho de que la mayoría de las
personas piadosas se hiciesen llamar “esclavos de Allah”.
Derecho de familia
Introducción
Las sociedades democráticas occidentales se asientan sobre valores
fundamentales, aceptados unánimemente, y que constituyen estándares
inspiradores de las diferentes normativas referentes a los derechos humanos y
sus correspondientes secuelas: igualdad de sexos, libre manifestación del
consentimiento, interés superior del y de la menor... Sin embargo, tales valores
no son admitidos en otros ámbitos culturales. Esto es lo que ocurre
precisamente respecto del mundo islámico. La configuración de la sociedad
musulmana se apoya en algunos principios inaceptables desde una
perspectiva occidental actual: la institución patriarcal del mundo árabe y la
clara desigualdad de sexos no son mas que dos ejemplos de ello.
Desde estas premisas cabe comprender que el Derecho en cuanto producto
cultural de un pueblo, sea otro de los marcos en los que estas diferencias se
revelan con más fuerza. Ahora bien, esto no tendría muchas más
repercusiones que la sola constatación de la diferencia que a nivel de Derecho
Comparado se produce ente distintos ordenamientos jurídicos, si no fuera por
la realidad sociológica actual, que pone en contacto civilizaciones distintas. En
efecto, es ya habitual hablar de la generación de sociedades multiculturales
que se caracterizan por la convivencia de personas procedentes de culturas
diferentes y cuyo motor de aunque fundamental es la inmigración. En este
contexto es normal que surjan relaciones privadas internacionales, que son
detonantes no sólo del conflicto de civilizaciones sino también, de conflictos
normativos especialmente intensos en el Derecho de familia.
Así la llegada de inmigrantes de países islámicos frecuentemente
acompañados de sus familias y muchas veces sin espíritu de retorno, hacen
que cada vez sea más habitual el que los Tribunales tengan que enfrentarse a
instituciones desconocidas por sus ordenamientos, así como el que tengan que
dirimir cuestiones en las que aparezcan implicados sus propios nacionales; lo
que ocurre significativamente en el caso de matrimonios mixtos entre cónyuges
de diferentes nacionalidades y/ o dispares, de diferentes confesiones
religiosas. Aquellos deberán de tomar en consideración ordenamientos
extranjeros que chocarán muchas veces con nuestros propios valores, o que
remitirán a figuras que exigirán de adaptación a nuestro sistema. Piénsese en
la aplicación de la ley nacional islámica al matrimonio polígamo para su
disolución a través del repudio, o la aplicación de la ley nacional del causante
que deja fuera de la sucesión al hijo ilegítimo o la aplicación a la capacidad
para contraer matrimonio de la ley nacional islámica que prohíbe el matrimonio
de musulmana con no musulmán.
Es fácil prever que en la medida en que el fenómeno de la inmigración parece
imparable y la sociedad multicultural encuentra mayor asiento en nuestro país,
la producción de esta problemática se agravará, exigiendo respuestas en cuya
búsqueda deben implicarse todas y todos los operadores jurídicos.
Mahoma prohibió la ut ah o matrimonio temporáneo (admitido, como se ha
visto, en el sistema giafari), y convirtió al matrimonio ordinario en un contrato
bilateral. Para contraer matrimonio y para que este sea valido, se exigen varias
condiciones. En cuanto a la capacidad, los contrayentes deben ser púberes
aptos para consumar el matrimonio, en el uso de sus facultades mentales. El
hombre debe ser musulmán, no es necesario que lo sea la mujer, pero debe
pertenecer a una religión revelada; la mujer musulmana no se puede casar con
un no musulmán. La incapacidad de la mujer de obrar esta obviada, cuando se
casa, por la representación ejercida, precisamente, por el tutor matrimonial a
los efectos del contrato; tutor matrimonial puede ser el padre o un agnado.
Debe haber consentimiento y el marido debe entregar a la esposa el dono
nupcial o dote, simbolizando así los derechos adquiridos sobre ella, su
superioridad de varón. La dote debe guardar relación con la condición social de
la esposa, con su edad, inteligencia y belleza.
Las características fundamentales del matrimonio en el derecho musulmán
son, precisamente, el hecho de que, para celebrarlo, no figura como parte la
esposa, sino su tutor, y la entrega de la dote por parte del marido.
El parentesco, la afinidad, el parentesco llamado de leche son, en ciertos
grados, impedimento al matrimonio; también lo es la inferior categoría del
hombre respecto a la de la mujer.
El hombre puede tener hasta cuatro esposas. La esposa debe al marido la
prestación conyugal y obediencia. El marido debe de proveer lo necesario a
sus esposas y transcurrir sus noches alternativamente con ellas. Cada uno de
los conyugues es administrador de sus bienes, con independencia con los del
otro, no produciendo el matrimonio ningún género de comunidad de bienes o
ganancias. La mujer no puede realizar actos de liberalidad sin el
consentimiento del marido.
El matrimonio puede ser disuelto por divorcio, el cual puede ser promovido por
parte del marido, aun sin causa justificada; se admite la solicitud de divorcio
formulada por la esposa, siempre que medien motivos fundados (impotencia
del marido, incumplimiento de las condiciones del contrato).
También se disuelve el matrimonio, además de por muerte de uno, de los
conyuges, por juramento de abstinencia del marido o por juramento
imprecatorio, con el cual el marido, al no disponer de pruebas, jura solamente
que su esposa a cometido adulterio y que sus hijos son ilegitimas. El mismo
Corán fija el ceremonial del juramento. Dice al respecto el texto sagrado XXIV,
6-9): “Aquellos que acusan a sus esposas de infidelidad y aducen como única
prueba la propia, debe invocar a Allah cuatro veces en testimonio de que han
dicho la verdad, y la quinta vez invocar sobre ellos mismos la maldición de
Allah por si hubiera mentido. La esposa quedara exenta de pena si invoca a
Allah cuatro veces en testimonio de que su marido ha mentido, y la quinta vez
invocara sobre ella misma la ira de Allah por si su marido hubiera dicho la
verdad”.
Otro medio de disolución del matrimonio es el repudio por parte del marido.
Para que sea válido, debe ser pronunciado tres veces antes del vencimiento
del término de cuatro meses y diez días llamado iddah , en el que puede
demostrar la libertad del vientre (también debe observarlo, al cambiar dueño, la
esclava, pero en razón de la mitad de dicho tiempo de espera).
El marido puede dejar sin efecto el repudio y retomar la esposa antes del
vencimiento de la iddah; pero si deja pasar el termino (y ha pronunciado los
tres pronunciados repudios), débese llevar a cabo otro matrimonio y el marido
tiene, pues, que entregar a la esposa otra dote; esto es factible solamente en
caso de que la mujer repudiada haya contraído, después de la iddah, otro
matrimonio y que este haya sido disuelto por repudio o cualquier otra causa.
En agosto de 1956, el gobierno de Túnez resolvió abolir la poligamia y el
repudio. Tales medidas representan un paso trascendental para la evolución
social del país y la elevación de la mujer, y están destinadas a tener gran
repercusión en las naciones musulmanas.
Los hijos deben obedecer y honrar a sus padres. La representación y
asistencia del padre a sus hijos menores es, mas que patria potestad, una
tutela. Se consideran hijos del marido los nacidos de su esposa como mínimo
seis meses después de la consumación del matrimonio o, más tarda, cuatro
años después de su disolución. Si la paternidad es incierta, se admite un
peritaje fisonómico.
Entre ascendiente y descendiente existe la obligación de la suministración de
los alimentos.
La adopción que es de por si un acto vedado, no crea parentesco y derechos
hereditarios.
El derecho islámico y su peculiar concepción de la familia
En el ámbito del Derecho de familia, las divergencias que el Derecho islámico
presenta respecto del occidental, bien pueden calificarse de abismales. La
estructura patriarcal que caracteriza a estas sociedades, lleva a que la
autoridad máxima de la familia recaiga en el padre y o marido, lo cual resulta
coherente con la preeminencia del hombre sobre la mujer que es establecida
en el mismo Corán 4:34 Los hombres tienen autoridad sobre las mujeres en
virtud de la preferencia que Dios ha dado a unos más que a otros y de los
bienes que gastan (en el mismo sentido 2:228). No debe olvidarse al respecto,
que el Derecho islámico proviene de fuente divina y la norma suprema es el
Corán y la Charia y que aquella preferencia, resultará ser el eje sobre el que
giran instituciones jurídicas islámicas.
La desigualdad entre el hombre y la mujer es una constante del Derecho
familiar islámico, y el mismo Derecho matrimonial viene a incumplir
reiteradamente, como a continuación se verá grosso modo, el artículo 16 del
Convenio relativo a la eliminación de todas formas de discriminación contra la
mujer de 18 de diciembre de 1979 (BOE de 21 de marzo de 1984) que
establece que los Estados asegurarán en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres los mismos derechos y responsabilidades durante el
matrimonio y con ocasión de su disolución.
Tal discriminación aparece ya, en la misma aptitud para contraer matrimonio.
Entre los diferentes impedimentos para la celebración de aquél, está la
prohibición para la mujer musulmana de contraer matrimonio con un no
musulmán. Asimismo el matrimonio con varias mujeres a la vez es aceptado
por las normas islámicas, si bien las legislaciones limitan el número de mujeres
a cuatro y Túnez prohíbe la poligamia. Estas normativas (a excepción de
Túnez) también conocen formas de disolución del matrimonio totalmente
desconocidas para nuestro sistema y ciertamente discriminatorias para la
mujer. Se trata del repudio que no es sino la disolución extrajudicial del
matrimonio, que puede ser pronunciado por el marido a su arbitrio y del rachat
que permite a la mujer negociar con su marido la disolución del matrimonio, a
cambio del pago de una compensación.
El Derecho sucesorio islámico presenta igualmente discriminaciones no sólo
por razón de sexo sino también por causa de religión e incluso por causa del
origen legítimo o ilegítimo de los hijos e hijas. Así el marido hereda de su mujer
fallecida el doble de lo que ella heredaría de su marido en caso de fallecer,
mientras que un musulmán no puede heredar de un no musulmán y al revés, o
una hija o hijo ilegítimo no hereda de su padre biológico.
Todas estas instituciones que nos resultan sorprendentes aquí, son objeto de
una exhaustiva regulación por el Derecho islámico y desde éste, todas ellas
son debidamente justificadas, unas veces por causa de la religión y otras veces
por su propia estructura social que consagra la preeminencia del marido en el
seno de la familia y por ende su autoridad sobre la mujer y sus hijas e hijos 7. A
través de ellas se teje un estilo de vida diametralmente opuesto al nuestro,
pero cuyo respeto es exigido como manifestación de la identidad cultural del
pueblo islámico que como es sabido estará formado por todas las personas
musulmanas del mundo, sea cual sea el lugar donde se encuentren.
La convivencia pacífica en una sociedad multicultural exige que no haya
culturas dominantes y que todas estén en un plano de igualdad, lo que
inexorablemente implica el respeto a la identidad cultural de las minorías. Este
es precisamente uno de los objetivos del Derecho Internacional privado actual
que ya no excluye el Derecho extranjero en cuanto que es diferente al nuestro,
sino que trata de buscar soluciones materialmente justas. Así pues, vienen
aceptándose efectos jurídicos a situaciones que en principio chocan con
nuestros valores fundamentales, a condición de garantizar una solución justa al
caso concreto. Un ejemplo de ello es la equiparación del repudio aceptado por
la mujer a un divorcio por consentimiento mutuo o en caso de matrimonio
polígamo, reparto de la pensión de viudedad ente las diferentes esposas.
No obstante, el respeto a este peculiar estilo de vida y el Derecho a la
identidad cultural que aparece proclamado en el artículo 8 del Convenio
europeo de salvaguardia de los derechos del hombre (respeto a la vida privada
y familiar), produce una fuerte tensión con el derecho a la igualdad que como
se ha visto, es frecuentemente conculcado por las diferentes instituciones de
Derecho islámico. Es por ello por lo que debe establecerse límites a la
tolerancia que implica el respeto a la identidad cultural y que no debe
sobrepasar la frontera de los derechos fundamentales.
Consecuencias de la celebración de matrimonios mixtos.
La sociedad multicultural es el marco en el que se desarrolla la convivencia
entre personas procedentes de culturas diferentes. Es lógico que de esa
convivencia surjan relaciones privadas que reclamarán la atención del Derecho
Internacional privado. Esto es lo que ocurre muy significativamente, con los
matrimonios entre cónyuge español y nacional islámico/a, cuyo número se ha
visto incrementado en los últimos años. Debe tenerse en cuenta que el ser el
país europeo más cercano a África, condiciona el origen de las migraciones.
Cuando los esposos contraen matrimonio, surge entre ellos una comunidad de
vida. Esta da lugar a relaciones personales y patrimoniales que si no existe
ningún elemento de extranjería ni externo, pasarán a regirse por la ley nacional
de ambos. Se trata por tanto de una situación interna que carece de interés
para el Derecho Internacional Privado. Ahora bien, bastará que uno de los
cónyuges tenga una nacionalidad extranjera para que esta situación reclame la
atención de esta disciplina. En el caso en que la nacionalidad de uno de ellos
sea la correspondiente a un país islámico, se producirá un choque de
ordenamientos jurídicos cuya incompatibilidad manifiesta, puede dar lugar a
muchos problemas en caso de litigio.
Pensemos en el matrimonio entre nacional marroquí y española que deciden,
por motivos de trabajo, establecer su residencia en Marruecos. En este caso
los efectos del matrimonio se regirán por la ley que determine el 9.2 del Código
Civil (en adelante CC), sin perjuicio de que los cónyuges decidan celebrar
capitulaciones que regulen sus relaciones patrimoniales al amparo de una de
las leyes señaladas en el 9.3 del mismo cuerpo legal. En el caso en que no
hagan ningún pacto ni ningún tipo de elección de ley aplicable, verán
sometidos los efectos de su matrimonio a la ley de la residencia habitual
inmediatamente posterior a la celebración, esto es, la marroquí. La posible
separación o divorcio se regirá también por esta ley según lo establecido en el
artículo 107 CC. ¿Querrá esto decir que el régimen económico matrimonial
será el establecido en el Derecho islámico y que éste regirá también las
relaciones personales entre cónyuges o incluso que el marido podrá repudiar a
su mujer según esa misma ley? ¿Qué efectos tendrían estas decisiones en
España? y a la inversa ¿qué posibilidades de reconocimiento tendrán las
decisiones tomadas en un país islámico según su ley? El planteamiento de
estas y otras muchas cuestiones, exige la búsqueda de soluciones concretas.
Por último, debe ponerse de relieve que el aumento de la celebración de este
tipo de uniones va acompañado a veces, de una picaresca que ha sido
denunciada por ALDEEB respecto de las uniones de este tipo que se celebran
en Suiza. Parece ser que la carga de la dote cuya obligación de pago surge
con el matrimonio según el Derecho islámico, lleva a jóvenes musulmanes a
contraer matrimonio con occidentales, lo cual les será además muy provechoso
para regularizar su situación en el país de acogida. En unas ocasiones, una
vez lograda la estabilidad de su situación, repudian a su mujer occidental y
contraen matrimonio con islámica pidiendo después el permiso de residencia
para ella. En otras ocasiones, ya están casados en su país de origen, hecho
que ocultan para poder celebrar otro matrimonio que les permita conseguir el
permiso de estancia. Por otro lado, debe señalarse que los musulmanes chiítas
aceptan el matrimonio a término de duración determinada (desde una noche) y
cuya celebración les permitiría mantener su unión en el país occidental, hasta
su regreso al país de origen.
Sin duda, los matrimonios mixtos con islámicos-as, son susceptibles de dar
lugar a litigios para los que los ordenamientos jurídicos no están preparados,
pues las normas de conflictos de leyes no están dirigidas a resolver estos
supuestos y la incidencia de la multiculturalidad no se ha dejado sentir todavía
en la regulación.
Vía preventiva: pactos entre cónyuges y futuros cónyuges
Hace ya mucho tiempo que en el ámbito del Derecho de familia, se ha
producido una progresiva penetración de la autonomía de la voluntad todos los
niveles, tanto conflictual como material. Ello ha sido especialmente significativo
en el ámbito de las relaciones patrimoniales entre cónyuges, así
ordenamientos como el español (art. 9.3) o el alemán (art.15) permiten a los
esposos o futuros esposos elegir, dentro de las normas que se consideran
vinculadas con la relación matrimonial, la que consideran idónea, y siempre
que ésta lo permita y en las condiciones que ella establezca, pactar su
economía matrimonial. El ordenamiento español permite además, que los
cónyuges puedan elegir la ley aplicable a los efectos del matrimonio, en
condiciones determinadas: en defecto de ley personal común de los cónyuges,
elección realizada en documento auténtico otorgado antes de la celebración
del matrimonio y opción limitada a la ley personal o de la residencia habitual de
cualquiera de ellos (art. 9.2).
Esta posibilidad de autorregulación que los ordenamientos ofrecen a los
cónyuges, bien podría extenderse a otras materias que también provocan el
choque de civilizaciones, de forma que sean los propios cónyuges los que
traten de conseguir un punto de equilibrio entre los ordenamientos de sus
respectivos países de origen. Se trataría pues, de posibilitar que los esposos
no sólo pactasen cuestiones relativas a sus relaciones patrimoniales, sino
también sobre las personales y ello a la luz de la ley que designarán como
aplicable.
Las ventajas que entrañaría la celebración de estos pactos son evidentes, no
sólo tendrían un efecto preventivo sobre futuros litigios, sino que orientarían a
los tribunales en caso de que éstos se produjesen; además haría que los
cónyuges fueran conscientes de sus propias diferencias culturales y jurídicas.
Ahora bien, para que esta propuesta fuera plenamente operativa, se
necesitaría que tales cláusulas fueran aceptadas por las legislaciones de los
países de origen de ambos cónyuges y que éstos estuvieran en disposición de
pactarlas. Sólo así podrían desplegar todos sus efectos.
La mayor dificultad va a ser precisamente, el que estas dos condiciones se
cumplan. Como se verá a continuación, cláusulas de renuncia a la poligamia y
aún al repudio, pueden llegar a ser aceptadas por el Derecho islámico, pero no
será así, cuando lo que se pacte sea la tutela, la religión de los hijos e hijas o la
sucesión, cuestiones de regulación imperativa, que no aceptará ninguna
excepción. También debe señalarse que no siempre los cónyuges tendrán la
libertad para celebrar tales pactos.
Una de las críticas que se ha formulado a la aplicación de la autonomía de la
voluntad en este tema, es que puede llegar a dudarse de la validez de este
acuerdo cuando los dos miembros de la pareja pertenecen al mundo islámico.
Conocida la superioridad que aquel otorga al hombre respecto de la mujer, es
fácil imaginar que ésta puede verse abocada a aceptar una elección y unos
pactos que le serán en realidad, impuestos. En principio, este problema no
tiene por qué plantearse cuando el matrimonio sea mixto, al menos no más a
menudo de lo que podría ocurrir con un matrimonio de nacionales españoles,
pero el verdadero problema se plantea cuando la mujer es islámica. En este
supuesto nada de lo que acuerde con su marido tendrá efecto en su país de
origen, habida cuenta que éste no reconocerá ni el matrimonio de una
musulmana con un no musulmán, ni ninguno de los efectos a los que diera
lugar. Pese a ello, convendría que también estas parejas realizaran pactos, en
especial sobre su régimen económico matrimonial, sometiéndolo a alguno de
los regímenes que nuestra ley prevé, pues en estos casos la elección de la ley
nacional española requiere de poca reflexión. De esta forma se pondría fin a la
incertidumbre acerca de su economía matrimonial lo cual es interesante no
sólo de cara a posibles litigios, sino también para los propios cónyuges.
Régimen económico matrimonial, repudio y poligamia
Estos son los tres temas fundamentales sobre los que deben de recaer los
pactos entre cónyuges y ello por varios motivos. En principio porque ellos son
manifestaciones de la divergencia que los ordenamientos en presencia
plantean. Así, el régimen económico matrimonial no existe en realidad para el
Derecho islámico y al revés, el repudio y la poligamia no existen ni para el
Derecho español, ni para el resto de Derechos occidentales. Sin embargo no
es este el motivo fundamental, pues hay otras muchas cuestiones que también
revelen esa divergencia. No obstante, el éxito de cláusulas que versen sobre
ellas es casi imposible, pues no serán aceptadas por el Derecho islámico,
mientras que existe la posibilidad de que cláusulas relativas al régimen
económico matrimonial, repudio o poligamia si lo sean, como también podrán
ser aceptadas por nuestro ordenamiento.
En definitiva, se lograría que la voluntad de los cónyuges fuera respetada en el
marco de los dos ordenamientos en presencia, mediante el reconocimiento de
estos pactos. De esta forma se evitada la producción de situaciones
claudicantes, esto es, válidas para un sistema e inválidas para otro. La armonía
internacional de soluciones es un valor especialmente importante en este
contexto y esta vía es idónea para su consecución.
La afirmación de que en Derecho islámico no existe el régimen económico
matrimonial, puede sorprender, pero es así, puesto que el matrimonio no
produce ningún efecto sobre el patrimonio de los cónyuges. La mujer
conservará sus bienes y no necesitará autorización del marido para
gestionarlos, manteniéndose así una total independencia patrimonial. Suele
decirse que el régimen es el de separación de bienes y en cierta medida es
verdad, pero con una importante diferencia: en caso de disolución del
matrimonio, la mujer no tendrá derecho a ninguna participación en los bienes
del marido y ello aun cuando haya abandonado su trabajo para dedicarse al
cuidado de la descendencia y del hogar. Ello es especialmente grave cuando
es el marido el que prohíbe a su mujer trabajar. En este contexto, se
comprende perfectamente la importancia que la dote islámica reviste, pues en
caso de disolución del matrimonio no hay lugar a compensación económica, ni
a pensión de alimentos. De ahí la importancia de que el marido pague a su
esposa la dote, lo que constituye para él una obligación que nace del
matrimonio, lo mismo que durante el mismo deberá de mantener a la mujer.
En el caso en que el matrimonio mixto establezca su primera residencia en uno
de los países islámicos y no realice ningún tipo de pacto, éste será el régimen
que les corresponderá en la medida en que la ley aplicable será la islámica. En
este caso los desajustes que este sistema presenta, se verán además,
agravados por el hecho de que los cónyuges no habrán pactado ninguna dote.
Ahora bien, existen dos vías para evitar este resultado. La primera es la
celebración del pacto. Como ya se ha comentado, el artículo 9.3 permitirá
elegir la ley nacional del cónyuge español y conforme a ella se podrá, si se
quiere, mantener el sistema de separación, pero con los mecanismos de
corrección establecido en nuestra norma, lo que le separa definitivamente del
régimen islámico.
Existirá sin embargo, la posibilidad de que tal pacto no sea aceptado en el país
islámico de referencia y aunque éste se haya celebrado, no se le dé ningún
efecto. Ello obliga a buscar otras soluciones. La primera puede no ser muy
ortodoxa, pero permite la consecución de un fin: evitar que la mujer quede en
una situación de desamparo. Así se establecerá que si los efectos del régimen
matrimonial deben desplegarse en un país islámico en el que no se reconozca
tal pacto, el marido quedará obligado al pago de una cantidad de dinero en
concepto de dote, que le será entregada en caso de disolución del matrimonio.
La otra solución consiste en la confección de una cláusula al calor del Derecho
musulmán que establezca el régimen o las condiciones con las que los
cónyuges quieren que se rija su economía familiar y que no se separará del
espíritu mismo que inspiraba la elección de ley y el pacto conforme al Derecho
español (9.3 CC). Estas cláusulas en principio, deberían de ser aceptadas por
el Derecho islámico pues nada se establece en contra de ellas, y con este y
otro contenido son aceptadas en el Derecho musulmán clásico con el nombre
de Shurût. El Código argelino de la familia las acepta cuando establece: art. 19
ambos cónyuges podrán incluir en el contrato de matrimonio cualquier cláusula
que juzguen útil, siempre que no sea contraria a las disposiciones de la
presente ley. Eso sí se exige que tales pactos no sean contrarios a los fines o
metas del matrimonio. El artículo 38 del Código marroquí así lo indica si el
contrato matrimonial incluye una cláusula incompatible con su esencia legal o
con sus objetivos, la cláusula se considera nula y el matrimonio es válido.
El que las relaciones familiares puedan ser objeto de este tipo de cláusulas ha
llevado a que autores del Magreb hayan propuesto la idea de crear un estatuto
personal individualizado, mediante la modulación del Código del estatuto por
tales cláusulas e incluso apunten la posibilidad de optar entre un derecho
familiar laico o religioso.
Estas especiales cláusulas pueden jugar un papel crucial en la otra esfera de
relaciones que surgen del matrimonio, las personales y en especial, respecto
de la poligamia y el repudio. En efecto si a través de ellas el marido renuncia a
contraer matrimonio con otras esposas y a no repudiar a su mujer, se lograda
una homologación del matrimonio en sus efectos con el occidental. Ello
resultaría determinante para cerrar la posibilidad del planteamiento de
problemas derivados de las distintas concepciones matrimoniales en estas dos
instituciones: la mujer no sería objeto de repudio en el país de origen del
marido y éste no podría contraer matrimonio con otras mujeres.
La poligamia que como ya se ha señalado está prohibida en Túnez, también
esta sometida a ciertas limitaciones en otros ordenamientos islámicos. Así, es
habitual el que se pueda incluir en el contrato matrimonial una cláusula, por la
que el marido se compromete a no contraer un segundo matrimonio o al
menos, a no hacerlo sin el consentimiento de su primera esposa. El artículo 31
del Código marroquí es una muestra de ello La mujer tiene derecho a exigir
como condición en el contrato matrimonial que su esposo no se case con otra y
si el esposo no cumple la obligación, la esposa tiene derecho a pedir la
anulación del matrimonio.
En cuanto al repudio, eliminado igualmente de la legislación tunecina, podría
ser también objeto de una cláusula de exclusión por parte del marido. No
obstante, esta posibilidad es más controvertida, pues sólo se aceptará si se
entiende que no es contraria a la esencia legal o los objetivos del matrimonio.
Sin embargo, sí que se reconoce la posibilidad de incluir en el contrato
matrimonial, el derecho de la mujer de repudiar al marido, lográndose así, un
tratamiento de paridad de los dos cónyuges. El Código marroquí así lo prevé
art. 44 El repudio es la disolución del contrato matrimonial realizada por el
esposo, su delegado, por aquel en que confíe para ello, por la esposa, que
posea este derecho, o por el juez.
Estas cláusulas como hemos visto, serán aceptadas por el Derecho musulmán
y su pacto es básico cuando el matrimonio que se celebra es mixto, pero
¿podrán pactarse tales cláusulas a la luz del Derecho español? Sin duda es
sorprendente un pacto entre cónyuges sobre la renuncia a la poligamia o al
repudio cuando tales instituciones no sólo no existen en nuestro sistema, sino
que son contrarias a los valores del foro. Sin embargo, las peculiaridades de la
situación y el objetivo de evitar problemas futuros, deberían ser suficientes
para justificar la validez de tales pactos. Por otro lado, debe reconocerse que
esas cláusulas no comportarán ningún atentado a nuestro orden público, sino
más bien al contrario, producirán el efecto de salvaguardarlo, aún cuando la
norma que haya sido elegida por las partes sea la islámica.
Los cónyuges entonces, podrán dentro de las condiciones establecidas por el
9.2 CC, pactar estos extremos de acuerdo a la ley que elijan: la española o la
islámica y tales pactos podrán surtir efectos en ambos sistemas. Ello resultará
especialmente importante, cuando los cónyuges residen en el país del marido
pues a falta de estipulación en contrario, la poligamia se permite así como el
repudio, los efectos no serán sin embargo, tan importantes en caso en que el
litigio se plante en España pues se hará jugar la excepción del orden público
internacional.
Derecho hereditario
Para las dos terceras partes del patrimonio la asociación es legítima. En ningún
caso se confunde el patrimonio del difunto con el del heredero.
Dispone el Corán (IV, 12- 15): “DIOS os encarga que deis a vuestros hijos : a
un hijo varón como a dos mujeres; si hay sólo hijas mujeres – dos o más de
dos-, recibirán ellas la tercera parte de la herencia, si hay una sola, la mitad.
Los padres del difunto, una sexta parte cuando hay un hijo, sino hay hijos y
heredan los padres, la madre recibirá la tercera parte, pero si hay hermanos
del difunto, recibirá solamente la sexta parte. Vosotros, los hombres. Recibiréis
la mitad de la herencia de vuestras mujeres en el caso de que no dejen hijos;
de lo contrario, solo la cuarta parte.
Ellas, las viudas, recibirán la cuarta parte de vuestra herencia en el caso de
que no deje hijos; de lo contario sólo una octava parte. Si el testador muere sin
dejar consanguíneos en línea recta y hay un hermano o una hermana de él,
éstos recibirán la sexta parte cada uno; si son más recibirán conjuntamente, la
tercera parte”. Ésta última disposición ocasionó dificultades; ¿por qué sólo la
sexta parte al hermano, que es, en este caso, el consanguíneo más próximo?
Al emplear las palabras hermano y hermana, ¿no quiso referirse el Corán a un
hermanastro y a una hermanastra del lado materno? Una nueva revelación
(Corán, IV, 175), aclaró la duda: “…si quien muere no deja hijos y hay una
hermana, ésta recibirá la mitad de la herencia; si hay dos, recibirán
conjuntamente la tercera parte; pero si heredan juntamente con hermanos, el
hermano recibirá como dos hermanas”.
Con tales disposiciones, estos herederos alcoránicos- cuyo número ha sido
aumentado por la jurisprudencia- tienen una situación de preferencia con
respecto a los agnados.
Lo que resta después de satisfechas las cuotas alcoránicas, pertenece, pues,
a los agnados (hijos, nietos – hijos de hijos -, padre, y demás ascendientes
paternos, etc.). Si no hay agnados la parte de la herencia que queda una vez
pagados los herederos alcoránicos, pasa al patrono. El orden queda
establecido como sigue: herederos alcoránicos, agnados, patrono, erario
público, parientes que no podrían suceder como herederos alcoránicos.
Los herederos tienen derecho a la herencia una vez abonadas las deudas
hereditarias, entre las cuales figuran, en primer término, las obligaciones
contraídas en vida por el difunto. Recuerda Juynboll que, según la antigua
creencia árabe, el alma del muerto expía en sepulcro sus deudas hasta que el
heredero no las pague.
El heredero testamentario es un legatario que puede recibir solamente objetos
particulares.
La capacidad de suceder corresponde hasta el concebido y no nacido.
Las cuotas alcoránicas pueden ser alteradas por concurrir en la misma persona
un doble título a la herencia, alcoránico y agnaticio, o por asimilación de
categorías. Esto da lugar a problemas jurídicos- matemáticos, a veces en
extremo complejos, resueltos en parte por los doctores.
Como indignos, quedan excluidos de la herencia el que ha producido la muerte
del de cuius, los infieles y los esclavos.
La filosofía de la sucesión en el Islam no se distingue por la masculinidad y la
feminidad, sino por los derechos y los deberes impuestos a cada uno de los
dos sexos. También existen sabidurías divinas y finalidades doctrinales que los
corazones de los que están cegados por la no creencia no pueden entender,
ya que la ciencia y el conocimiento en el Islam corresponden a la piedad y el
temor de Dios, sobre todo porque esta ciencia está relacionada con la
Revelación.
Eso por una parte, por otra, podemos decir que la superación entre los dos
sexos no significa obligatoriamente la denigración de quien tendrá una parte
inferior en ciertos casos, en tanto en cuanto es recíproco entre los dos. Sin
embargo hay tres medidas que gestionan los derechos hereditarios en el Islam:
1- El grado de parentesco del heredero hombre o mujer con el difunto. Ya que
cuanto más fuerte sea la relación la parte aumenta. Por consiguiente, la parte
disminuye proporcionalmente según la lejanía en la relación de parentesco sin
tener en cuenta el sexo.
2- El lugar cronológico en el ámbito espacio-temporal. En efecto, el Islam
concede más derechos de sucesión a los que tienen que enfrentarse a la vida
que a los que ya han vivido su vida. Entonces, los más jóvenes que tendrán
que asumir responsabilidades, por el hecho de que en principio tendrán que
vivir más que las personas mayores, serán favorecidos respecto a los últimos
ya que ellos no tendrán nada que temer. Las personas mayores han vivido más
tiempo que lo que les queda por vivir. Sin tener en cuenta el aspecto
anatómico. Por ejemplo: la hija de un fallecido hereda más que la madre de un
fallecido y más que el padre del fallecido; incluso cuando era ese mismo padre
el que proporcionaba el dinero a su hijo. Ya que la hija tendrá para ella la mitad
de la herencia en este caso preciso. ¡No veo de qué discriminación hablan
tanto los detractores del Islam!
3- La carga financiera impuesta por el Islam al heredero respecto a los
miembros de su familia, incluida la mujer. Ya que el derecho musulmán impone
al hombre cubrir las necesidades de la mujer ya sea su hermana, su madre o
su esposa. Cuando los herederos tienen una relación de parentesco similar
con el difunto y se encuentran en la misma generación heredera como los hijos
directos de los difuntos, la carga financiera determinará las partes hereditarias.
Es por eso por lo que el Corán no ha generalizado la desigualdad aparente
entre el hombre y la mujer en toda la herencia sucesoria.
Más bien la ha restringido a este caso preciso conocido por los juristas. De
hecho, en este caso, contestado por algunos, el hombre “hijo del difunto” debe
necesariamente cubrir las necesidades de su mujer y de sus hijos, lo que
requiere el tener un parte más que su hermana, mientras que su hermana, si
estuviera casada, tendría un marido que cubriría sus necesidades y su parte
quedaría intacta, lo que no ocurre igual con su hermano. Pero si no estuviera
casada, entonces su hermano –que heredó una parte más que ella- debe
cubrir sus necesidades. Teniendo en cuenta estas obligaciones impuestas a
los hombres, las mujeres tienen más suerte que los hombres.
Una última observación:
En la medida de lo posible he intentado revelar una parte de la filosofía del
sistema hereditario musulmán tal como lo entiendo y con la intención de ser
creíble sobre este tema, he resumido las cuestiones hereditarias para llegar a
la siguiente conclusión:
1. En el conjunto del sistema de sucesión musulmán, en sólo cuatro casos la
mujer hereda la mitad de lo que hereda el hombre.
2. En más de ocho casos la mujer hereda la misma parte que el hombre.
3. En más de diez casos la mujer hereda más que el hombre.
4. En muchos otros casos sólo hereda la mujer.
Explicación: Existen más de treinta casos en los que la mujer hereda una parte
igual a la del hombre, o más que él, o ella hereda sola. En cambio, sólo en
cuatro casos la mujer hereda la mitad de lo que hereda el hombre.
He aquí la explicación de la filosofía del derecho hereditario musulmán, que fue
revelado en una sociedad primitiva, de hace 1500 años. Si volviéramos a
plantear la pregunta en su contexto histórico nos sorprenderíamos del progreso
que aportó el Islam en este ámbito. Incluso actualmente, la cuestión es
impresionante, ya que el sexo no es el elemento que utiliza el Islam para
considerar al ser humano, sino que tiene en cuenta los derechos y los deberes
de cada uno.
Derechos reales y obligaciones.
Los juristas musulmanes tienen, acerca de la naturaleza de algunos derechos
reales, una concepción totalmente distinta de la occidental. Si alguno tiene el
usufructo de una cosa y otro la simple propiedad, los doctores no ven dos
derechos reales distintos; consideran que uno es propietario de la cosa y otro
propietario de las ventajas que la misma proporciona.
La tierra muerta, vale decir inculta y abandonada, se convierte en propiedad de
quien la trabaja, atento al valor extraordinario que el derecho musulmán asigna
al esfuerzo del trabajo productivo. La ley no reconoce derechos de propiedad ni
eficacia de contratos que se refieran a cosas inútiles.
En la sociedad, las ganancias y pérdidas guardan relación con las cuotas
aportadas para tal fin.
Es corriente la sociedad en comandita. El mandato no está permitido con
respecto a actos estrictamente personales. La transacción y el depósito son
considerados contratos de beneficencia. La usura (riba) está prohibida y
severamente castigada.
La fundación piadosa (waqf), institución reconocida por Mahoma, consiste en
un usufructo generalmente perpetuo, formado con fines de beneficencia, sobre
cosa por lo común inmueble, que ya no se puede enajenar.
CONCLUSIONES
Al ímpetu de las enseñanzas de Mahoma, los musulmanes se organizan en un
Estado-Iglesia típico, un estado teocrático por excelencia. El Estado es de los
musulmanes y para los musulmanes, el delegado del profeta o Vicario (Califa)
es a su vez, el Jefe de Estado; quien adopte la religión musulmana reconvierte
en miembro del Estado. Hay una completa identificación entre la entidad
política y religión. El fenómeno se refleja hasta en el lenguaje: el Iman
(gobernante) tiene un nombre que quiere decir “director de la plegaria; Emir
significa” persona con autoridad sobre los creyentes” el concepto de nación” se
expresa con una palabra que se traduce literalmente en “secta”.
El derecho es de origen divino, en consecuencia, no puede ser alterado por los
hombres. Los principios que atentan contra principios religiosos son
rigurosamente perseguidos. La rebelión reviste el carácter de herejía porque es
un desconocimiento de las autoridades que Dios tiene en al tierra. A los
hombres se les divide en tres grupos:
Fieles, quienes gozan de todos los derechos y a veces ni pagan impuestos;
Miembros de religiones toleradas (cristianos y judíos) que poseen algunos
derechos;
Infieles absolutos que son verdaderos parias en la sociedad islámica
tradicional. Las penas se gradúan según la víctima o victimatario sea un fiel o
no.
ANEXOS
Soluciones de derecho internacional privado
La incompatibilidad con los valores del foro que como se ha visto, presentan
determinadas instituciones de Derecho islámico, se ha venido resolviendo
mediante el recurso a la tradicional excepción del orden público internacional
(12.3 CC). En efecto, la ley extranjera era inmediatamente excluida cuando
resultaba contraria al orden público y esto es lo que ocurrirá con la ley islámica
que resulta ser discriminatoria con la mujer: Poligamia, repudio, dote...
No obstante, uno de los objetivos al que ya nos hemos referido, que impone la
nueva realidad social es el respeto a la identidad cultural, que se debe
extender al respeto a su propio derecho y por ende, al esfuerzo de no excluirlo
más que en los casos en que, como se ha señalado anteriormente, sobrepase
los límites trazados por el respeto a los principios fundamentales. Ello obliga a
reorientar esta excepción, que deberá de actuar no cuando la norma extranjera
en abstracto es contraria a los valores del foro, sino cuando la aplicación del
Derecho extranjero al caso concreto, da lugar a una efectiva vulneración del
principio fundamental.
Desde esta perspectiva es desde la que debe entenderse la relativa aceptación
de instituciones como el repudio, que si bien conculcan el derecho fundamental
a la igualdad y por ello no recibirán validez en el foro, si que podrán sin
embargo, producir ciertos efectos jurídicos en aras a la consecución de la ya
mencionada justicia del caso concreto. Bien entendido, que el orden público no
aceptará excepciones cuando el resultado de la aplicación de la ley extranjera
al supuesto en cuestión, implique una violación del núcleo duro de los
Derechos humanos que cada vez más, viene a identificarse con un orden
público europeo.
La adopción de este tipo de soluciones, parte de la aceptación de que en el
contexto actual de la diversidad no caben soluciones únicas y generales. Es
por ello que se opta por una flexibilización de aquellas, con el fin de alcanzar
ese objetivo de justicia material al que todo sistema jurídico debe tender. No
obstante debe señalarse también, el peligro que la introducción de la
flexibilidad puede entrañar y que es la eventual merma de la seguridad jurídica.
La doctrina se ha esforzado por buscar estas y otras soluciones a los
complejos problemas que surgen en el marco de la multiculturalidad. Así se
aboga por el juego del orden público en los términos descritos, por la
aprobación de normas con un determinado contenido material o la celebración
de Convenio bilaterales con los países de origen de los inmigrantes, como es
el Convenio franco-marroquí relativo al estatuto de las personas y de la familia
y a la cooperación jurídica de 10 de agosto de 1981. Sin embargo, pocas
veces se buscan vías de solución preventivas que traten de evitar o al menos
mitigar la generación de problemas futuros. Sin duda, la prevención es muy
difícil, pero también es la mejor manera de resolver los problemas.
Precisamente, esta vía preventiva puede intentarse respecto de los que surgen
de la celebración de matrimonios mixtos.
IMÁGENES
La esclavitud árabe.
El matrimonio.
El Corán.
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