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Derechos de conciliación de la vida personal, familiar y profesional … 331

ReDCE. Año 8. Núm. 16. Julio-diciembre/2011. Págs. 331-373.

DERECHOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIARY PROFESIONAL: FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES

Y AVANCES NORMATIVOS EN EL ÁMBITO DE LA UNIÓN EUROPEAVÍCTOR CUESTA LÓPEZ *

SUMARIO:1. INTRODUCCIÓN

2. LOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL,FAMILIAR Y PROFESIONAL

3. LA EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN EN EL ÁMBITO DE LA UNIÓN EUROPEA

4. LOS RECIENTES AVANCES NORMATIVOS

5. CONCLUSIONES

4. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN

Es evidente que las decisiones que toma cada persona en relación asus responsabilidades en el núcleo familiar o a la intensidad de su carreraprofesional son de carácter privado. No obstante, en el contexto de las so-ciedades del bienestar, este tipo de elecciones personalísimas se puedentomar teniendo en cuenta todo un conjunto de derechos subjetivos que per-miten dedicar tiempo de trabajo al cuidado de la familia y a los que co-múnmente nos referimos como derechos de conciliación de la vida perso-nal, familiar y profesional. En su origen, el reconocimiento de los dere-chos de conciliación estuvo íntimamente ligado a la lucha por la consecu-ción de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el ámbito laboral:

* Profesor ayudante doctor de Derecho constitucional. Universidad de Las Pal-mas de Gran Canaria.

Víctor Cuesta López332


tras la incorporación de la mujer al mercado de trabajo, las primeras medi-das de conciliación se dirigen a la mujer trabajadora en los momentos demayor exigencia familiar. Considerando una diferencia biológica objetivatan evidente como la maternidad, la legislación laboral admite una excep-ción al principio de igualdad de trato (igualdad formal) y concede el per-miso de maternidad a favor de las madres trabajadoras por cuenta ajena.Sin duda, el reconocimiento de los derechos laborales relativos a la mater-nidad significó un avance histórico para la consecución de la igualdad efec-tiva entre sexos.

Sin embargo, lo cierto es que la mujer también se ha convertido en laprincipal destinataria del resto de medidas de conciliación que se han idoreconociendo progresivamente y que, en principio, también se dirigían alhombre. Derechos conciliatorios laborales como la reducción de jornada ola excedencia para el cuidado de hijos menores son solicitados casi exclu-sivamente por mujeres. Según los datos del Ministerio de Trabajo e Inmi-gración, en el año 2007, el número de excedencias por cuidado de hijos ofamiliares solicitadas por mujeres ascendió a 37.910 mientras que sólo 2.327fueron solicitadas por hombres. En el primer semestre de 2009, el númerode excedencias solicitadas por mujeres alcanza la cifra de 17.378 y el deexcedencias solicitadas por hombre se queda en 919. La patente feminiza-ción de las medidas de conciliación familiar y laboral ha podido alimentarlos prejuicios del empleador sobre la menor implicación de la mujer en sucarrera profesional y, en consecuencia, las reticencias a su contratación opromoción. En el ámbito de la Unión Europea, la tasa de empleo de lasmujeres con hijos dependientes en el año 2007 ascendía a tan solo un 65,5%,frente a un 91,7% en el caso de los hombres. Tampoco faltan los datosque ponen de manifiesto la persistente feminización de las categorías la-borales peor remuneradas: de acuerdo con la Comisión Europea, la diferen-cia salarial, concebida como diferencia entre sueldo medio por hora, se man-tiene en el 15% desde 2003 y no ha bajado más que un punto desde 2000 1.Podemos afirmar por ello que un sistema de conciliación mal diseñado, en

1 Datos facilitados en la Comunicación de la Comisión «Actuar contra la dife-rencia de retribución entre mujeres y hombres» [COM(2007) 424] del año 2007.



el que la mayor carga de responsabilidad familiar corresponda sistemática-mente a la mujer, puede agravar la desigualdad en el acceso y promociónen el mercado de trabajo. El primer desafío de los modelos de conciliaciónconsiste, pues, en fomentar la corresponsabilidad de mujeres y hombresfrente al trabajo familiar no remunerado, ya sea para la atención a la infan-cia o a los familiares adultos dependientes. Para ello se hace necesario quelas distintas estrategias políticas fomenten el ejercicio efectivo de los de-rechos laborales de conciliación familiar por parte de los hombres 2. Unade las asignaturas pendientes a este respecto es, sin duda, mejorar las con-diciones de ejercicio de los permisos de paternidad y de los permisosparentales, como las excedencias o la reducción de jornada por cuidado dehijos menores, que deberían prever, entre otras cosas, una cobertura eco-nómica adecuada.

Aunque el panorama conciliatorio en el ámbito de la Unión Europeaes muy diverso, lo cierto es que la legislación laboral de cada Estado miem-bro ya ha previsto, con mayor o menor amplitud e intensidad, medidas quefacilitan la asistencia a la familia en los momentos de mayor requerimien-to, tales como el nacimiento y la crianza de hijos, o el cuidado de familia-res adultos dependientes. No obstante, el objetivo de la conciliación de lasresponsabilidades familiares y laborales no se consigue con una sola líneade actuación política. Además de una regulación coherente y equilibradade permisos laborales por motivos familiares, una política integral de con-ciliación, más ambiciosa, debería incluir nuevas oportunidades para la flexi-bilización de la organización del trabajo. Más allá del contrato de trabajo a

2 En este sentido se manifiesta la Profesora Ramalho: «The other possibleapproach to this issue is to consider the right to a balanced share of care responsibi-lities between men and women who work as part of the gender equality principle itself,in fact as a material condition for the efficiency of this principle. From this perspective,maternity provisions aiming to protect pregnant women and new mothers would findtheir place among the rest of the measures regarding the reconciliation of family andworking life, an d all other measures in this area should be directed at both mothersand fathers», M. RAMALHO, «Reconciling family and professional life and genderequality principle in employment», European Gender Equality Law Review, n. 2/2009, p. 10.



tiempo parcial, muchas veces asociado a la precariedad, el objetivo de laconciliación pasa por la flexibilidad de los tiempos de trabajo que permitauna mayor racionalización de la jornada laboral, con medidas como el ade-lanto o retraso de horario de entrada y salida o la jornada intensiva, y todoello sin que se vea comprometida la estabilidad laboral. También deberíaconsiderarse el fomento de las modalidades de trabajo a distancia oteletrabajo aprovechando los avances tecnológicos (flexibilización del es-pacio de trabajo). La aproximación integral a la conciliación debe incluir,además, políticas públicas de apoyo a la crianza y educación profesiona-lizada de la primera infancia, así como a los servicios de atención a perso-nas mayores y discapacitados. Finalmente, y dejando a un lado la condi-ción de responsable familiar del trabajador, un buen modelo de conciliaciónde la vida personal y profesional debería contemplar la limitación del tiempodedicado a las actividades profesionales para el desarrollo de actividades quecontribuyan al bienestar personal y al libre desarrollo de la personalidad.

Para afrontar todos estos desafíos pendientes se hace imprescindiblela implicación decidida de una pluralidad de actores entre los que se inclu-yen los poderes públicos (de ámbito supranacional, nacional, regional e in-cluso, local), los agentes sociales y las propias familias que deben apostarpor la corresponsabilidad de mujeres y hombres a la hora de asumir el tra-bajo familiar no remunerado. En el presente estudio incidiremos de mane-ra particular en el análisis de los instrumentos jurídicos que en la actuali-dad integran la política conciliatoria de la Unión Europea (en adelante, tam-bién UE) y que vienen a conformar lo que podríamos denominar como elmínimo común denominador de los Estados miembros. Conviene consta-tar, no obstante, que las normas europeas relativas a la conciliación no hanevitado la coexistencia de modelos nacionales muy dispares que respon-den a tradiciones propias de política social y familiar. En Estados miem-bros como España, los avances comunitarios en materia de conciliaciónhan supuesto durante años un acicate para la reforma del ordenamiento ju-rídico interno 3. Aunque el ordenamiento jurídico español se ha adaptado,

3 «Indudablemente, el impacto de la política comunitaria en la materia ha sidomuy significativo a la hora de introducir y consolidar las cuestiones de conciliación



en ocasiones tardíamente, a las directrices comunitarias (por ejemplo, latransposición de la normativa comunitaria sobre permiso parental, inclui-da en un Acuerdo de los interlocutores sociales europeos del año 1995, nose produce hasta la promulgación de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre,para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personastrabajadoras), lo cierto es que tras la aprobación de la Ley Orgánica 3/2007,de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres nuestromodelo de conciliación integra nuevos derechos, como el permiso de pa-ternidad, que todavía no han sido reconocidos en el acervo comunitario.De este modo, podríamos haber pasado a nuevo período en la relación delos ordenamientos jurídicos español y de la UE que podría denominarsede «influencia inversa», en el que los «avances alcanzados en materia deconciliación en el ámbito doméstico son incorporados al debate políticoEuropeo» 4.

Antes de pasar a analizar cuál ha sido la evolución de los derechos deconciliación familiar y laboral en el ámbito de la UE, así como los recien-tes avances normativos en la materia (apartados III y IV), hemos conside-rado pertinente presentar, en primer lugar (apartado II), los sólidos funda-mentos constitucionales de los derechos de conciliación tanto en la Cons-titución española como en el derecho primario de la Unión Europea. Cual-quier análisis jurídico de los derechos conciliatorios integrados en la legis-lación laboral no puede obviar su estrecha relación con las declaracionesde derechos de las cartas constitucionales, y muy en particular, con el de-recho fundamental a la igualdad y a la interdicción de la discriminación.Como podremos comprobar a continuación, la interpretación de cualquierconflicto originado por el ejercicio de los derechos de conciliación debetrascender las disposiciones legislativas laborales e integrar, necesariamente,

en la agenda de los decisores públicos españoles», A.M., GUILLÉN RODRÍGUEZ, N. MO-RENO-MANZANARO GARCÍA, y S. GONZÁLEZ BEGEGA, «Conciliación de la vida labo-ral y familiar en España. El impacto de la políticas de la Unión Europea», RevistaDocumentación Social, n. 154, 2009, p. 17.

4 A.M. GUILLÉN RODRÍGUEZ, N. MORENO-MANZANARO GARCÍA, y S. GONZÁLEZ

BEGEGA, op. cit., p. 17.



su dimensión constitucional valorando, para ello, en qué medida pudieranverse afectados los derechos fundamentales en juego.

2. LOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LOS DERE-CHOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMI-LIAR Y PROFESIONAL

El derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y profesionalno ha sido enunciado tradicionalmente como un derecho subjetivo autóno-mo en los textos constitucionales. No obstante, y como veremos en esteapartado, las distintas disposiciones de rango legal que se integran en elordenamiento jurídico español y de la UE en aras de la conciliación de lavida familiar y profesional si tienen sólidos fundamentos dogmático-cons-titucionales: por una parte, existe un vínculo directo evidente entre los de-rechos de conciliación y los preceptos relativos a la protección de la fami-lia y de la infancia que son concebidos normalmente en las declaracionesde derechos como principios rectores de la actuación de los poderes públi-cos. En segundo lugar, las medidas de conciliación, especialmente aque-llas dirigidas a la mujer como el permiso de maternidad, se han considera-do tradicionalmente como una proyección legislativa en el ámbito laboraldel derecho a la igualdad y a la interdicción de la discriminación basadaen el género. Aguilera Izquierdo se refiere a esta doble fundamentaciónconstitucional argumentando, acertadamente, que los derechos de conci-liación de la vida familiar y laboral «tienen como objetivo directo protegerlos intereses familiares, pero como sexo femenino y responsabilidades fa-miliares son factores que suelen ir unidos pues la práctica social demues-tra que el cuidado de la familia recae preferentemente sobre las mujeres,todas las medidas que permiten a los trabajadores compatibilizar su traba-jo con el cuidado de sus hijos o familiares, indirectamente tienen una fina-lidad de promoción de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres» 5.

5 R. AGUILERA IZQUIERDO, «Los derechos de conciliación de la vida personal,familiar y laboral en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres»,Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. extra 2, 2007, p. 71.



2.1. Conciliación y Constitución española: los derechos conciliatorioscomo proyección del principio rector de protección a la familiay a la infancia y del derecho fundamental a la igualdad

En lo que respecta a la relación de los derechos de conciliación con ladeclaración de derechos de la Constitución española, el Tribunal Constitu-cional ha declarado expresamente que «la dimensión constitucional de lasmedidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y fami-liar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no dis-criminación por razón de sexo (art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras comodesde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE),ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier dudainterpretativa» 6. En primer lugar, resulta más que evidente la íntima co-nexión entre los derechos reconocidos en la legislación laboral españolaasociados a las situaciones de maternidad, paternidad, cuidado de hijos yde familiares adultos dependientes y el principio rector de protección so-cial, económica y jurídica a la familia, y muy especialmente con el manda-to de protección integral de los hijos (art. 39.2 CE). Como quiera que losmenores gozan de toda la protección prevista por los tratados internacio-nales que velan por sus derechos (art. 39.4) y que, además, los padres tie-nen el deber constitucional de prestar asistencia «de todo orden» a sus hi-jos (art. 39.3 CE), los derechos conciliatorios se nos presentan como ins-trumentos, en la actualidad imprescindibles, para posibilitar que los padrestrabajadores cumplan con estas responsabilidades familiares jurídicamenteinexcusables. Por lo tanto, los derechos como la suspensión temporal decontrato, la reducción de jornada o la excedencia por motivos familiaresdeberán entenderse como desarrollo legislativo del mandato constitucionalde protección a la familia y a la infancia. Este principio rector deberáser, además, debidamente ponderado por empleadores y órganos judicia-les antes de adoptar cualquier interpretación restrictiva de los derechosconciliatorios.

6 STC 3/2007, de 15 de enero, FJ 6.



La vinculación de los derechos laborales de conciliación con el dere-cho fundamental a la igualdad y, en particular, a la no discriminación porrazón de sexo (art. 14 CE) ha sido confirmada reiteradamente por el Tri-bunal Constitucional. La doctrina del Alto Tribunal queda nítidamente re-flejada en la STC 3/2007, de 15 de diciembre, que viene a resolver un re-curso de amparo interpuesto por una trabajadora por cuenta ajena que ha-bía solicitado a su empleador la reducción de jornada por guarda legal deun hijo menor de seis años con arreglo a lo dispuesto en el art. 37.5 de laLey del Estatuto de los Trabajadores (LET). El problema se origina cuan-do la trabajadora propone la concreción horaria de la reducción solicitan-do el turno de tarde y la empresa deniega la reducción solicitada argumen-tando que el horario propuesto no se corresponde con el de «su jornadaordinaria», tal y como establece el art. 37.6 LET, que en su puesto de tra-bajo normalmente se desarrolla en turnos rotativos de mañana y tarde. Elórgano judicial que resuelve este conflicto laboral confirma la denegaciónde la reducción de jornada por parte de la empresa en base a consideracio-nes de estricta legalidad y no entra a valorar en qué medida esta denega-ción podría afectar a las posibilidades de conciliación de la vida familiar ylaboral de la trabajadora. El recurso de amparo interpuesto alega que laresolución judicial vulnera el derecho a la no discriminación por razón desexo del art. 14. CE a pesar de que, como argumenta el Ministerio Fiscal,no existan, a priori, evidencias de que la negativa de la empresa esté rela-cionada con la condición de mujer de la trabajadora. Asumiendo la doctri-na del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas finalmente afir-mada en la legislación comunitaria 7, el Tribunal Constitucional ya había

7 Consultar, entre otras, las SSTJCE de 27 de junio de 1990, asunto Kowalska;de 7 de febrero de 1991, asunto Nimz; de 4 de junio de 1992, asunto Bötel; o de 9 defebrero de 1999, asunto Seymour-Smith y Laura Pérez. Además, la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio, relativa a la aplicacióndel principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mu-jeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) prohíbe expresamente cualquierdiscriminación directa o indirecta por razón de sexo. Por discriminación indirecta seentiende «la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neu-tros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a



reiterado en varias ocasiones que la prohibición de la discriminación porrazón de sexo incluye a los supuestos de discriminación más flagrante, ladirecta, ocasionada por un «tratamiento jurídico diferenciado y desfavora-ble de una persona por razón de su sexo», y además se extiende a los ca-sos de discriminación indirecta en los que «un tratamiento formalmenteneutro» desde la perspectiva de género afecta negativamente de maneraparticular al colectivo de las mujeres trabajadoras —que como ocurre eneste caso ejerce en mayor medida el derecho a la reducción de jornada—evidenciando una situación de desventaja respecto al hombre que en mu-chas ocasiones llega a ocasionar el abandono del mercado laboral 8. Reco-nocida la incidencia que la denegación del ejercicio de uno de los dere-chos conciliatorios reconocidos en la legislación laboral puede tener en lavulneración del derecho a la no discriminación por razón de género, el re-proche de constitucionalidad a la resolución judicial recurrida en amparose basa en que el órgano judicial ni siquiera se llega a plantear si la dene-gación de la reducción de jornada «constituía o no un obstáculo para lacompatibilidad de su vida familiar y profesional» lo que, a su vez, suponeno valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de lacuestión que se le había planteado 9.

Si bien la relación entre el ejercicio de los derechos de conciliación dela vida profesional y familiar por parte de las mujeres, históricamente endesventaja en el ámbito de las relaciones laborales, y el derecho funda-mental a la no discriminación por razón de sexo se encuentra firmementeconsolidada en nuestra jurisprudencia constitucional, sería conveniente pre-guntarse cuál sería la trascendencia constitucional, también desde la pers-pectiva de la igualdad, de los derechos laborales de conciliación ejercidospor el varón. En este sentido, resulta particularmente pertinente el análisisde la reciente STC 26/2011, de 14 de marzo, en la que se dilucida si unas

personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justifi-carse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dichafinalidad sean adecuados y necesarios» [art. 2.1 b)].

8 STC 240/1999, de 20 de diciembre (FJ 5 y 6).9 STC 3/2007, de 15 de diciembre, FJ 6.



resoluciones judiciales que validan la denegación de adaptar la jornada la-boral de un trabajador al turno de noche para facilitar la atención a sushijos menores de edad (solicitada en virtud de lo dispuesto en los arts. 36.3y 34.8 LET y el convenio colectivo de los para el personal laboral de laAdministración general de la Junta de Castilla y León) pueden o no cons-tituir una vulneración de su derecho fundamental a la igualdad. En este asun-to el Tribunal Constitucional evalúa si puede apreciarse la existencia deuna discriminación por razón de sexo o si la negativa a la adaptación dejornada en los términos solicitados podría incurrir en alguna otra causa dediscriminación no admitida por el art. 14 CE. Aunque podría llegar aargumentarse que la denegación del derecho conciliatorio podría estar per-petuando la posición secundaria del varón en lo que respecta al desempe-ño de las responsabilidades parentales, lo cierto es que para el TribunalConstitucional no existen motivos para fundamentar la vulneración del art.14 en la discriminación por razón de sexo: «la prohibición de discrimina-ción por razón de sexo tiene su razón de ser en la voluntad de terminarcon la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de lapoblación femenina, singularmente en el ámbito del empleo y de las con-diciones laborales, situación que se traduce en dificultades específicas dela mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo» 10.Sin embargo, para el Tribunal Constitucional este asunto si puede ser ana-lizado desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razónde las circunstancias personales o sociales y, en particular, por razón delas circunstancias familiares «en la medida en que la negativa a acceder ala asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandantepudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida fa-miliar y laboral» 11. El Tribunal Constitucional argumenta que los órganosjudiciales validan la negativa administrativa ciñéndose exclusivamente auna interpretación legislativa y que no entrar a valorar ni las circunstan-cias personales y familiares del demandante (el número de hijos del recu-rrente, su edad y situación escolar, la situación laboral de su cónyuge) ni

10 STC 26/2011, de 14 de marzo, FJ 4.11 STC 26/2011, de 14 de marzo, FJ 5.



la evidente repercusión negativa en su disponibilidad para el cuidado desus hijos y para sumir su cuota en el reparto equilibrado de las responsabi-lidades familiares. En consecuencia, el Tribunal concluye que el derechofundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circuns-tancias personales o familiares (art. 14 CE), relacionadas con su responsa-bilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad(art. 39.3 CE), no ha sido debidamente tutelado por los órganos judicia-les 12. Esta resolución es especialmente importante si tenemos en cuentaque se trata de la primera vez que el Tribunal Constitucional se refiere alas circunstancias familiares como una categoría discriminatoria específi-ca que, aunque no se menciona expresamente en al art. 14 CE, debemosentender comprendida dentro de la remisión constitucional a «cualquier otracondición o circunstancia social».

Es precisamente la utilización de la nueva categoría discriminatoria«circunstancias familiares» en este caso la que motiva el voto particulardel Magistrado Pérez Tremp ya que, a su juicio, se requería un mayor es-fuerzo por parte del TC para identificar «la existencia del mantenimientode determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas que ha-yan situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la prác-tica social, a sectores de la población (en este caso, padres trabajadores)en posición no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la digni-dad de la persona que reconoce al art. 10.1 CE» 13. Para este Magistrado,«la circunstancia de tener dos hijos de corta edad no parece que histórica-mente haya supuesto una diferenciación que haya colocado a un sector dela población, los hombres, en una situación contraria a la dignidad de lapersona que permita identificarla como una categoría discriminatoria en elsentido del art. 14 CE» 14. Podríamos compartir con Pérez Tremp la opi-nión de que el Tribunal Constitucional no llega a justificar debidamente lasituación objetiva de desventaja en la que se encuentran los padres que de-

12 STC 26/2011, de 14 de marzo, FJ 6.13 En este voto particular, Pérez Tremps se remite a la propia jurisprudencia

del TC. Consultar, entre otras, la STC 176/2008, de 22 de diciembre, FJ 4.14 Voto particular, STC 26/2011.



ben asumir responsabilidades parentales pero, al mismo tiempo, debemosvalorar positivamente este decido avance jurisprudencial hacia la protec-ción constitucional del varón que ejerce sus derechos conciliatorios, espe-cialmente, si lo que se pretende es fomentar la corresponsabilidad en elámbito de las responsabilidades familiares. El Tribunal Constitucional po-dría profundizar en esta incipiente línea jurisprudencial asumiendo la in-terpretación del principio de igualdad y no discriminación por razón de sexoen el ámbito laboral del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ensu Sentencia de 30 de septiembre de 2010 (Asunto C-104/09, Sala Roca)—mencionada además en la STC comentada— considera como una dife-rencia de trato no justificada la disposición legislativa española que exclu-ye a los padres trabajadores del disfrute del permiso de lactancia cuando lamadre del niño no es trabajadora por cuenta ajena (art. 37.4 LET). Para elTJUE, esta medida legislativa es contraria a la Directiva 76/207/CEE, de 9de febrero, relativa a la aplicación de la igualdad de trato entre hombres ymujeres en el acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesio-nal y a las condiciones de trabajo argumentando que no contribuye a «eli-minar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir para lamujer en la realidad de la vida social» y sí a «perpetuar un reparto tradi-cional de funciones entre el hombre y la mujer, al mantener a los hombresen una posición subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su fun-ción parental» 15.

Además de la íntima relación de los derechos conciliatorios con el prin-cipio rector de protección a la familia y el derecho fundamental a la igual-dad, debemos mencionar para concluir este apartado la declaración expre-sa del derecho subjetivo a la conciliación de la vida personal, familiar ylaboral que hace la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdadefectiva de mujeres y hombres (en adelante, LOI). La particularidad de ladeclaración del art. 44.1 LOI es que el reconocimiento del derecho estáíntimamente ligado al objetivo de la «asunción equilibrada de las respon-sabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejerci-

15 STJUE de 30 de septiembre de 2010 (Asunto C-104/09 Sala Roca), apdo. 36.



cio». Asimismo, y respondiendo al objetivo de la corresponsabilidad, elreconocimiento de uno de los derechos «clásicos» de conciliación como elderecho al permiso y la prestación por maternidad (art. 44.2 LOI) se acom-paña de la declaración del derecho individual y exclusivo del padre a unpermiso y una prestación por paternidad (art. 44.3 LOI). En efecto, la Dis-posición adicional décimo primera, apartado 11, de la LOI reforma el Es-tatuto de los Trabajadores añadiendo un nuevo art. 48 bis que reconoce unpermiso de paternidad de trece días de duración tanto en los supuestos depaternidad biológica como en los de adopción y acogimiento, ampliableen caso de parto múltiple en dos días más por cada hijo o hija a partir delsegundo. El fomento de las medidas de conciliación de la vida personal,familiar y profesional y de la corresponsabilidad en las labores domésticasy en la atención a la familia también se concibe en el art. 14.8 LOI comoun criterio general de actuación de todos los poderes públicos.

2.2. Los derechos conciliatorios en las declaraciones de derechos su-pranacionales

Pasando ya al análisis del contexto constitucional supranacional euro-peo, nos remitimos en primer lugar a las declaraciones de derechos socia-les en el ámbito del Consejo de Europa. La Carta Social Europea (revisa-da) reúne en su art. 8 los derechos consolidados en relación a la materni-dad (permiso de maternidad con cobertura económica, protección por des-pidos vinculados a la maternidad, derecho a interrupciones a las madreslactantes, regulación del trabajo nocturno y prohibición de desempeño detrabajos peligrosos o insalubres) pero además se refiere en el art. 27 al de-recho de los trabajadores con responsabilidades familiares a desempeñarsu trabajo sin verse sometidos a discriminación. Con el objeto de garanti-zar este derecho, se invita a los Estados miembros del Consejo de Europaa promover medidas que garanticen el acceso y la reintegración en el tra-bajo tras la ausencia debida al desempeño de responsabilidades familiares(art. 27.1.a), a adaptar las condiciones del trabajo a las necesidades de lostrabajadores con responsabilidad familiar (art. 27.1.b) desarrollar o pro-mover servicios de atención a la infancia (art. 27.1.c), a facilitar el disfrute



de permisos parentales por parte de cualquiera de los progenitores (art.27.2), y a proteger al trabajador frente a un despido motivado por el des-empeño de responsabilidades familiares.

En el ámbito de la Unión Europea, ya encontrábamos una mención es-pecífica a la conciliación en el art. 16 de la Carta Comunitaria de los Dere-chos Sociales Fundamentales de los trabajadores, adoptada en el ConsejoEuropeo de Estrasburgo el 9 de diciembre de 1989. Se trata de un princi-pio rector, muy general, de las políticas sociales de los Estado miembros alos que se insta a «desarrollar medidas que permitan a hombres y mujerescompaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares».Una mayor relevancia constitucional tiene la referencia explícita a la con-ciliación de la CDFUE ya que sus disposiciones cobraron valor normativotras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en diciembre de 2009. Antesde enumerar los derechos subjetivos conciliatorios de la CDFUE, debe-mos mencionar que el art. 33 CDFUE, incluido dentro del Título Solidari-dad bajo la rúbrica «vida familiar y vida profesional», contiene, en su apar-tado primero, el principio de protección a la familia «en los planos jurídi-co, económico y social». Se trata de una cláusula bastante genérica que esincluso bastante más imprecisa que la formulación del principio de protec-ción de la familia del art. 16 de la Carta Social Europea, en la que se inspi-ra, que llega a proponer medidas concretas de política familiar 16. Al mar-gen de la ambigua trascendencia normativa de este principio, se plantea lacuestión de cuál es el concepto o modelo de familia al que se refiere el art.33.1 CDFUE. Parece que la determinación del concepto (más o menos am-plio o flexible) de familia corresponde al ordenamiento jurídico de los Es-tados miembros que, por otra parte, son los titulares de las competencias

16 Art. 16 de la Carta Social Europea: «Con miras a lograr las condiciones devida indispensables para un pleno desarrollo de la familia, célula fundamental de lasociedad, las Partes se comprometen a fomentar la protección económica, jurídica ysocial de la familia, especialmente mediante prestaciones sociales y familiares, dis-posiciones fiscales, apoyo a la construcción de viviendas adaptadas a las necesidadesde las familias, ayuda a los recién casados o por medio de cualesquiera otras medidasadecuadas»



en política familiar. En este sentido, el propio art. 9 CDFUE relativo alderecho a contraer matrimonio y fundar una familia se remite a las «leyesnacionales que regulen su ejercicio». En cualquier caso debemos descartarque el principio de protección familiar solo abarque a las familias unidaspor vínculo matrimonial ya que, siguiendo a López Escudero, el reconoci-miento exclusivo de las familias matrimoniales «supondría una discrimi-nación incompatible con el art. 21 CDFUE (prohibición de la discriminaciónbasada en el nacimiento), por ejemplo, respecto a los hijos nacidos de unionesde hecho, cuyos derechos sería inferiores a los hijos matrimoniales» 17.

La proyección del principio de protección a la familia en el ámbito la-boral es mucho más intensa ya que el art. 33.2 CDFUE enumera los dere-chos subjetivos de conciliación que se habían ido incorporando progresi-vamente al acquis comunitario. En efecto, el derecho de toda persona «aser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada con lamaternidad, así como el derecho a un permiso pagado por maternidad y aun permiso parental con motivo del nacimiento o de la adopción de un niño»que, como veremos en el próximo apartado, ya habían sido reconocidospor el derecho derivado o por la jurisprudencia del TJCE, se constitucio-nalizan y son declarados, por fin y a diferencia de lo que ocurre normal-mente en las declaraciones de derechos de las constituciones nacionales,con carácter autónomo. No obstante, el derecho al permiso de maternidadgoza de una mayor protección constitucional ya que, a continuación, el art.34 CDFUE también garantiza el «derecho de acceso a las prestaciones deseguridad social y a los servicios sociales que garantizan una protecciónen casos como la maternidad». En cambio, no existe alusión alguna al ac-ceso a las prestaciones de la seguridad social durante el disfrute del permi-so parental.

Por otra parte, si tenemos en cuenta que, según el art. 24.1 CDFUE,los menores tienen derecho a «la protección y a los cuidados necesariospara su bienestar», también podría llegar a suscitarse la cuestión de si las

17 M. LÓPEZ ESCUDERO, «Artículo 33. Vida familiar y vida profesional», en A.MANGAS MARTÍN (dir.), La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Euro-pea, Fundación BBVA Ed., Bilbao, 2008, p. 568.



medidas de conciliación recogidas en el derecho comunitario podrían serentendidas como manifestación de un derecho subjetivo del niño a recibiratención adecuada por parte de sus padres. El TJUE ha tenido la ocasiónde pronunciarse al respecto respondiendo en su Sentencia de 16 de sep-tiembre de 2010 (asunto C-149/10) a la cuestión prejudicial planteada porel Tribunal Contencioso-Administrativo de Tesalónica en relación al per-miso parental. Como quiera que la parte demandante, madre de gemelos,pretendía disfrutar de un segundo permiso parental por el nacimiento de elsegundo de sus hijos, el tribunal griego pregunta: ¿es posible considerarque la cláusula 2, apartado 1, del Acuerdo marco (derecho al permisoparental), interpretado conjuntamente con el art. 24 CDFUE, relativo a losderechos del niño, y a la luz del alto grado de protección de estos derechosestablecidos por la Carta, también genera paralelamente un derecho al per-miso parental para el niño, de manera que la concesión de un único permi-so parental en el supuesto de nacimiento de gemelos constituye una infrac-ción del art. 21 de la Carta por discriminación basada en el nacimiento y lalimitación del derecho de los gemelos no es compatible con el principio deproporcionalidad? La respuesta del TJUE no deja lugar a dudas: el dere-cho del menor a la protección y a los cuidados «no implica necesariamen-te el reconocimiento, a favor de dichos menores, de un derecho individuala la obtención de un permiso parental por sus progenitores. En efecto, aéstos corresponde tanto el derecho como el deber de garantizar la educa-ción de sus hijos y, por ello, son ellos quienes pueden decidir sobre el me-jor modo de cumplir con sus responsabilidades parentales, optando por re-currir o no a un permiso parental» 18.

3. LA EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN ENEL ÁMBITO DE LA UNIÓN EUROPEA

La evolución de la política comunitaria respecto a la conciliación haestado unida a la propia evolución del concepto de igualdad de género (des-

18 Sentencia de 16 de septiembre de 2010 (asunto C-149/10), FJ 39.



de la igualdad de trato a la igualdad de oportunidades) y, en una últimafase, a la estrategia europea para el empleo 19. Desde la década de los se-tenta la Comunidad Económica Europea da sus primeros pasos para ponerfin a las discriminaciones más flagrantes entre hombres y mujeres en sucondición de trabajadores. El art. 119 TCE declaraba expresamente la«igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos paraun mismo trabajo» y constituía, por tanto, la base jurídica específica en elderecho primario comunitario para la aprobación de la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación delas legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicacióndel principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinosy femeninos. Un año más tarde, el Consejo aprueba la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero, relativa a la aplicación de la igualdad de trato entrehombres y mujeres en el acceso al empleo, a la formación y a la promo-ción profesional y a las condiciones de trabajo que extiende la prohibiciónde la discriminación en razón de sexo al resto de las situaciones laborales.Esta Directiva sirve de base jurídica al Tribunal de Justicia de las Comuni-dades Europea para declarar la prohibición del despido motivado por lamaternidad que se considera como una discriminación directa 20. Otro avan-ce importante de la Directiva relacionado con las mujeres trabajadoras esque su art. 2.3 declara que las medidas legales de protección de la mater-nidad (durante el embarazo y después del alumbramiento) en los Estadomiembros son una excepción justificada a la igualdad de trato. El Tribunal

19 «Within a gradual process of change, measures promoting reconciliationevolved in three phases: from an unlikely sphere of activity at the Community level(1), they emerged as an instrument of equality policy (2) before consolidating intoan instrument of employment policy (3)» S. JACQUOT, C. LEDOUX y B. PALILER, «Theemergence and changing nature of a polysemic category : European resources in theflied of reconciliation between paid work and private life», Working Papers on theReconciliation of Work and Welfare in Europe, RECWOWE 11/2010, p. 8

20 Sirvan como ejemplo, la Setencia de 8 de noviembre de 1990, Handels-ogKontorfunktionaerernes Forbund (C-179/88), la Sentencia de 5 de mayo de 1994,Habermann-Beltermann (C-421/92) o la Sentencia de 14 de julio de 1994, Webb(C-32/93).



de Justicia confirma en su Sentencia del caso Hoffmann la legitimidad de«las necesidades específicas de la mujer asegurando la protección de sucondición biológica durante el embarazo y posteriormente hasta que susfunciones biológicas y mentales hayan vuelto a la normalidad y la relaciónespecial entre una mujer y su hijo en el período que sigue a embarazo ynacimiento» 21.

A final de la década de los ochenta se incluyen referencias específicassobre la conciliación familiar y profesional en la Carta Comunitaria de De-rechos Sociales Fundamentales, de 19 de diciembre de 1989, cuyo art. 16invita a desarrollar medidas «que permitan a hombres y mujeres compagi-nar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares». Esta de-claración de derechos sociales, sin efectos jurídicos vinculantes en los Es-tados miembros, se acompaña pocos años después de dos Directivas quesi integran derechos subjetivos concretos. En primer lugar, la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre, relativa a la aplicación de medidaspara promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de latrabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia. Elámbito subjetivo de la Directiva, mujer «trabajadora embarazada, que hayadado a luz o en periodo de lactancia», constituye una excepción al princi-pio de igualdad formal o igualdad de que se justifica en razón de la condi-ción biológica de la madre y que viene a evitar la situación discriminatoriaque supondría la aplicación de un mismo régimen jurídico a situaciones dehecho diferentes. No obstante, y en relación a la cuestión del anclajecompetencial de esta Directiva, debemos advertir que no se basa en ningu-no de los preceptos del TCE relativos a la igualdad de género (por otraparte, limitados, antes de la entra en vigor del Tratado de Ámsterdam, a laigualdad retributiva). La Directiva se fundamenta en el art. 118 A TCE (ori-gen del art. 137 TCE y después del art. 153 TFUE) que obligaba al Conse-jo a adoptar directivas que establecieran «disposiciones mínimas para pro-mover la mejora del medio de trabajo, protección de seguridad y salud delos trabajadores». De hecho, se trata de la décima directiva que deriva, a

21 Sentencia de 12 de julio de 1984, Hoffmann (C-184/83).



su vez, de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio, relativa ala aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de lasalud de los trabajadores, cuyo art. 15 establecía la necesidad de protec-ción específica de grupos de trabajadores expuestos a riesgos entre los quese debía incluir a las mujeres embarazadas y a las madres lactantes. La Di-rectiva 92/85/CEE, que establece numerosos requisitos sobre salud y se-guridad en el centro de trabajo para proteger a la trabajadora embarazada,establece, en su art. 8, la duración mínima del permiso de maternidad porun periodo de catorce semanas ininterrumpidas, de las cuáles dos semanasson de carácter obligatorio, que pueden ser disfrutadas antes o después delparto. En su art. 11.2.a), la Directiva 92/85/CEE garantiza que la mujermantendrá los derechos inherentes a su contrato de trabajo mientras que,en su art. 10, prohíbe expresamente el despido durante el embarazo y du-rante el disfrute del permiso de maternidad. En lo respecta a la coberturaeconómica del permiso de maternidad, queda reconocido el derecho dela madre a recibir una retribución o prestación económica «adecuada»(art. 11.2.b).

Por su parte, la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996,relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado el 14 de di-ciembre de 1995 por la UNICE (Unión de Confederaciones de la Industriade Europa), CEEP (Centro Europeo de la Empresa Pública) y la CES (Con-federación Europea de Sindicatos) podría ser considerada, siguiendo aAguilera Izquierdo, como «la primera muestra de un enfoque integradorde la maternidad-paternidad y las responsabilidades familiares» 22. Estanorma, fruto del diálogo social que se desarrolla en el marco del art. 139TCE, pone fin al exclusivo disfrute de la licencia parental por parte de lamadre en algunos Estados miembros declarando el derecho a un permisoindividual de los trabajadores, hombres o mujeres, por motivo de nacimientoo adopción de un hijo. Conforme a la cláusula 2.1 del Acuerdo marco, elperiodo mínimo establecido para el permiso parental es de tres meses y

22 R. AGUILERA IZQUIERDO, «Los derechos de conciliación de la vida personal,familiar y laboral en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres»,Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. extra 2, 2007, p. 70.



debe ser disfrutado «hasta una edad determinada que puede ser de hastaocho años y que deberán definir los Estados miembros y/o los interlocutoressociales» nacionales. La Directiva 96/34/CE integra un acuerdo de míni-mos que ha permitido a los Estados miembros un amplio margen dediscrecionalidad en su implementación lo que, a su vez, ha contribuido ala persistencia de un panorama legislativo muy heterogéneo. En España, latransposición se produce mediante la Ley 39/1999 que incorpora el permi-so parental a nuestro ordenamiento mediante las figuras de la excedenciapor cuidado de hijos y en la reducción de jornada por guarda legal (permi-so parental en su modalidad de jornada parcial).

Durante la década de los noventa, la Comunidad Europea también tomaconsciencia de la importancia de la atención profesionalizada a los meno-res para facilitar el objetivo de la conciliación. En la Recomendación 92/241/CEE del Consejo, de 31 de marzo de 1992, sobre el cuidado de losniños y de las niñas se estima la conveniencia de fomentar políticas públi-cas de apoyo a los servicios de atención a la infancia con el objeto de ha-cer compatible «las obligaciones profesionales, familiares y educativas, delos hombre y de las mujeres». La Recomendación insta a los Estados miem-bros a establecer servicios de atención a la infancia no sólo para que losprogenitores puedan trabajar, sino también para recibir educación o for-mación para conseguir un empleo o estén llevando a cabo gestiones paraobtenerlo (art. 2.1). Asimismo, se recomienda que «el entorno, la estructu-ra y la organización del trabajo» se adapte a las necesidades de los trabaja-dores con hijos. Por otra parte, la Comunidad Europea también avanza esesta década en el objetivo de una mayor flexibilidad laboral aprobando laDirectiva 1997/80/CE sobre trabajo a tiempo parcial.

A partir de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, la Comuni-dad Europea cuenta con nuevos fundamentos jurídicos en el derecho pri-mario para la promoción de la igualdad de género más allá de la no discri-minación retributiva (arts. 2, 3.2, 13, y 141 TCE). Los nuevos preceptosconsagran el principio de igualdad entre hombre y mujer como objetivofundamental de la Comunidad y vienen a reconocer la conveniencia de lasmedidas de acción positiva en los Estados miembros para garantizar la plenaigualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral y «facilitar al sexomenos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o



compensar desventajas en sus carreras profesionales» (art. 141.3 TCE). Losartículos sobre igualdad de género del TCE también sirven como evidentebase jurídica para la Resolución del Consejo de los Ministros de Trabajo yAsuntos Sociales de 29 de junio de 2000 relativa a la participación equili-brada de hombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida fami-liar (2000/C 218/02). En la Resolución se reconoce expresamente «la ne-cesidad de compensar la desventaja de las mujeres por lo que se refiere alas condiciones de acceso y participación en el mercado de trabajo» y sehabla, por primera vez, «de la necesidad de compensar la desventaja delos hombres en lo que se refiere a las condiciones de participación en lavida familiar, derivada, de prácticas sociales que todavía presuponen el tra-bajo no remunerado relativo a los cuidados de la familia como responsabi-lidad principal de la mujer». El objetivo de la participación equilibrada dehombres y mujeres en la actividad profesional y en la vida familiar, al igualque el principio de participación equilibrada en la toma de decisiones polí-ticas, constituye desde entonces un supuesto de especial relevancia para laigualdad efectiva. La Resolución también habla de la necesidad de adoptarun «enfoque global e integrado de la articulación de la vida profesional yde la vida familiar» y alienta a los Estados miembros, entre otras muchasdirectrices, a evaluar estrategias globales e integradas en las que se evalúela posibilidad de reconocer a los hombres trabajadores el derecho indivi-dual e intransferible al permiso de paternidad con motivo de nacimiento oadopción de un hijo, manteniendo sus derechos en materia laboral. Las es-trategias globales e integradas para la conciliación también deberán, segúnel Consejo, procurar el desarrollo de servicios de apoyo a las familias, lamejora de las estructuras de cuidados de niños, la armonización de hora-rios escolares y laborales y el reflejo de la conciliación en los programaseducativos.

El lanzamiento de la Estrategia de Lisboa para el Crecimiento y el Em-pleo en el año 2000 supone la inclusión de la política de conciliación de lavida familiar y laboral también en los objetivos estratégicos de la políticade empleo. El Consejo Europeo de Lisboa, de 23 y 24 de marzo, reconocela importancia de las políticas de conciliación para facilitar una mayor in-corporación de la mujer al mercado de trabajo, marcándose como objetivoestratégico una tasa de empleo femenino del 60 % (todavía diez puntos



inferior al del hombre) para el año 2010. El Consejo Europeo de Barcelo-na, 15-16 de marzo de 2002, se refiere, dentro de la estrategia de empleoreforzada, a la necesidad de remover las dificultades para la contrataciónde la mano de obra femenina y de fomentar los servicios de cuidado deniños, fijándose como objetivo, también para 2010, la atención profesio-nal para al menos el 90% de los niños de edad comprendida entre los tresaños y la edad de escolarización obligatoria, y al menos el 33% de los ni-ños de menos de tres años. Constatado el fracaso de la estrategia de Lis-boa en la consecución de sus ambiciosos objetivos, la Comisión Europea,fija en la nueva Estrategia Europa 2020 su agenda para «un crecimientosostenible, inteligente e integrador». Dentro de la iniciativa emblemática«Una agenda para nuevas cualificaciones y empleos» se insta a los Esta-dos miembros a ejecutar planes nacionales de flexiguridad (conjugaciónde flexibilidad y seguridad en el trabajo) con objeto de reducir la segmen-tación del mercado laboral y facilitar las transiciones, así como facilitar laconciliación entre vida laboral y familiar.

Finalmente, habría que constatar que durante la pasada década, tam-bién se produce una simplificación y reordenación de la normativa comu-nitaria sobre igualdad de género en el ámbito laboral. La Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del consejo, de 5 de julio de 2006, relati-va a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad detrato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo u ocupación (refundi-ción) reúne en un único texto las directivas 23 y la jurisprudencia consoli-

23 Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero, relativa a la aproxima-ción de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación delprincipio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos;Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicacióndel principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere alacceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condicionesde trabajo (que, a su vez, había sido modificada mediante la Directiva 2002/73/CEdel Parlamento Europeo y del Consejo); Directiva 86/378/CEE del Consejo, de 24de julio de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hom-bres y mujeres en los regímenes profesionales de la seguridad social (modificada por



dada en la materia recapitulando, de este modo, todo el acervo comunita-rio sobre igualdad de trato en relación a la retribución, el acceso al em-pleo, la formación profesional, las condiciones de trabajo, el régimen pro-fesional de seguridad social, así como el principio de la carga de la pruebaen los casos de discriminación por razón de sexo. Además, y en lo querespecta a la conciliación, el preámbulo de la Directiva insta a los Estadosmiembros a adoptar reglamentaciones flexibles sobre la jornada laboral y«reglamentaciones adecuadas sobre permiso parental, que puedan solicitartanto los padres como las madres, y la creación de instalaciones accesiblesy asequibles para el cuidado de los niños y la asistencia a personas depen-dientes». También habría que destacar que, en su art. 16, la Directiva pre-vé el mismo nivel de protección para el trabajador padre que ejerce su de-recho al permiso de paternidad que el que tradicionalmente se concedió ala mujer que disfrutase del permiso de maternidad, declarando, en conse-cuencia, que los Estados miembros deben proteger al padre trabajador frenteal despido motivado por el ejercicio de tal derecho y garantizar el derechoa reintegrarse a su puesto de trabajo o a uno equivalente en condicionesque no le resulten menos favorables y a beneficiarse de cualquier mejoraen las condiciones de trabajo a las que hubiera tenido derecho durante suausencia.

4. LOS RECIENTES AVANCES NORMATIVOS

En el año 2008 la Comisión pretende dar un nuevo impulso a la políti-ca conciliatoria de la UE proponiendo en su Comunicación «Un mejor equi-librio en la vida laboral: más apoyo a la conciliación de la vida profesio-nal, privada y familiar», de 3 de octubre 24, un paquete de medidas conci-

la Directiva 96/97/CE); Directiva 97/80/CE, del Consejo, de 15 de diciembre de 1997,relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo (mo-dificada por la Directiva 98/52/CE).

24 COM(2008) 635 final.



liatorias (work-life balance package) entre las que destacan la consolida-ción del derecho de los trabajadores al permiso por motivos familiares, laequiparación de los trabajadores autónomos y sus cónyuges colaboradoresen el ejercicio del derecho a los permisos por motivos familiares y la ac-tualización del compromiso de la propia Comisión respecto a los objetivosde atención a la infancia marcados en el Consejo Europeo de Barcelona de2002. La respuesta al problema de la escasa protección social de las traba-jadoras autónomas se articula en la Directiva 2010/41/UE, del ParlamentoEuropeo y del Consejo, de 7 de julio de 2010, sobre la aplicación del prin-cipio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una activi-dad autónoma 25 que viene a garantizar en su art. 8 que las trabajadorasautónomas, así como las mujeres que son cónyuges o parejas de hecho quecontribuyan a la actividad de los trabajadores autónomos, tendrán derecho adisfrutar de un subsidio de maternidad «de cuantía suficiente» que le permitainterrumpir la actividad profesional por un período mínimo de 14 semanas.

Consciente de las limitaciones del modelo europeo de conciliación, laComisión abre un periodo de consultas con los interlocutores sociales eu-ropeos entre 2006 y 2007 sobre la manera de actualizar el marco legislati-vo comunitario de la conciliación y, concretamente, la legislación sobreprotección de la maternidad y permiso parental, así como sobre la posibili-dad de introducir nuevos tipos de permisos familiares como el permiso depaternidad (breve permiso para padres en torno al nacimiento o adopciónde un niño), permiso por adopción (para madres en torno a la adopción deun niño) y permiso filial (para cuidado de familiares dependientes). Comoveremos a continuación, estas consultas llevaron, a la postre, a la aperturadel proceso de negociación entre los interlocutores sociales (en el marcodel art. 138 TCE) para la revisión del Acuerdo marco del año 1995 sobreel permiso parental. Además la Comisión manifiesta en la Comunicación

25 Esta Directiva deberá ser transpuesta antes del 5 de agosto de 2012, fecha enla que quedará derogada la antigua Directiva 86/613/CEE del Consejo de 11 de di-ciembre de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hom-bres y mujeres que ejercen una actividad autónoma, incluidas las actividades agra-rias, así como sobre la protección de la maternidad.



de 2008 su voluntad de plantear una propuesta de modificación de la Di-rectiva 92/85, con la intención de ampliar la duración mínima del permisode maternidad, aumentar la flexibilidad en relación al momento en que sedisfruta dicho permiso y aumentar el grado de protección en el empleo delas beneficiarias. Por su parte, el Parlamento Europeo ya se había pronun-ciado reiteradamente a favor de la modificación de la legislación comuni-taria sobre los permisos de maternidad y parental: en su resolución de 21de febrero de 2008, sobre futuro demográfico de Europea, el PE propone alos Estados miembros inspirarse en las mejores prácticas en lo que se re-fiere a la duración de los permisos por maternidad, mientras que en la Re-solución de 27 de septiembre de 2007, pide a los Estados Miembros quemutualicen los costes de los subsidios de maternidad y permiso parentalpara que las mujeres dejen de ser mano de obra más cara para el empleador.

4.1. El Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental

Si bien es cierto que el Acuerdo marco sobre el permiso parental cele-brado el 14 de diciembre de 1995 por la UNICE (Unión de Confederacio-nes de la Industria de Europa), CEEP (Centro Europeo de la Empresa Pú-blica) y la CES (Confederación Europea de Sindicatos) debe ser conside-rado un «catalizador para el cambio en positivo» 26 en política conciliato-ria lo cierto es que no ha sido suficiente para lograr el objetivo de lacorresponsabilidad. Además, y siguiendo a Cabeza, «el nivel tan alto dediscrecionalidad que el Acuerdo de 15 de diciembre de 1995 les dejó a losEstados miembros socavó de una forma muy intensa la efectividad de laDirectiva. Y produjo en la práctica una excesiva heterogeneidad de mode-los, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo» 27. Esta

26 Expresión utilizada en las consideraciones generales del propio Acuerdo mar-co revisado de 2009.

27 J. CABEZA PEREIRO, «¿En qué debe cambiar el Derecho Español para adap-tarse al acuerdo marco revisado sobre el permiso parental», Aranzadi Social, núm. 6/2010 (edición digital).



diversidad de modelos en los Estados miembros se constata claramente enel Informe de la Comisión de 19 de junio de 2003 sobre la aplicación de laDirectiva 96/34/CE 28. En el marco del periodo de consultas abiertas a lasque nos referíamos anteriormente, la Comisión anima a los interlocutoresa revisar las disposiciones del Acuerdo marco de 1995, cometido en el quese empeñan a partir de septiembre de 2008 las tres organizaciones socialesintersectoriales de carácter general que ya habían suscrito el acuerdo(UNICE pasa a denominarse Business Europe) más UEAPME (organiza-ción de carácter intersectorial representativa de la pequeña y mediana em-presa). Las negociaciones, que se desarrollan en el marco de los art. 138.4y 139 TCE (arts. 154.4 y 155 TFUE), concluyen el 18 de junio de 2009,fecha en la que se firma el nuevo Acuerdo marco revisado que pasará aaplicarse mediante la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de2010, y que deroga finalmente a la anterior Directiva 96/34/CE.

El Acuerdo marco revisado, que reexamina completamente el Acuer-do de 1995, integra los requisitos mínimos sobre el permiso parental y tam-bién sobre las ausencias de trabajo por fuerza mayor remitiéndose a losEstados miembros para el establecimiento de las condiciones de ejerciciode los derechos enunciados y las diversas modalidades de aplicación. Porsu parte, los Estados miembros pueden confiar a los interlocutores socia-les la aplicación de la Directiva, siempre que los acuerdos alcanzados poréstos incorporen todas las disposiciones necesarias para poder garantizarlos resultados impuestos. En relación al ámbito subjetivo de aplicación delAcuerdo marco, habría que mencionar que, al igual que el Acuerdo del año1995, incluye a todos los trabajadores que tengan contrato de trabajo o unarelación laboral definida por la legislación, los convenios colectivos o losusos nacionales en cada Estado miembro. Una de las novedades destacablesdel Acuerdo marco revisado, contenida en la cláusula 1.3, es que se prevéexpresamente que el derecho individual al permiso parental también debeextenderse a situaciones de contratación atípica, incluyendo necesariamente

28 En este informe (COM (2003) 358 final) se presenta un estudio detalladosobre los diversos modelos de permiso parental en los Estados miembros.



a los trabajadores contratados a tiempo parcial, a los que tengan un contra-to de duración determinada o a los trabajadores contratados por empresasde trabajo temporal.

Otra novedad del Acuerdo marco revisado es la ampliación de la dura-ción mínima del permiso parental que pasa de tres a cuatro meses (cláusu-la 2.2). La extensión temporal de un mes de la duración mínima del permi-so parental coincide además con otra novedad relevante del Acuerdo y esque, como veremos a continuación, uno de los cuatro meses del permisoparental debe disfrutarse necesariamente con carácter intransferible. En efec-to, «a fin de promover la igualdad de oportunidades y la igualdad de tratoentre hombres y mujeres» el Acuerdo declara que el permiso parental debeconcederse, en principio, íntegramente con carácter intransferible. No obs-tante, a la hora de transponer la Directiva, los Estados miembros sólo esta-rán obligados a respetar obligatoriamente el carácter intransferible de, almenos, un mes del permiso. En relación a las modalidades de permisoparental en España recogidas en el art. 37 del Estatuto de los Trabajado-res, particularmente la excedencia por cuidado de hijos y de familiares yla reducción de jornada por guarda legal, debemos señalar que deberán sermodificadas para introducir el período intransferible de, como mínimo, unmes. En este sentido, habría que tener en cuenta que el plazo establecidopara la entrada en vigor de las disposiciones legales, reglamentarias y ad-ministrativas que deben implementar la Directiva queda fijado en el 8 demarzo de 2012.

Por otra parte, el Acuerdo marco se remite a los Estados miembros paraque determinen cuáles son la modalidades de permiso parental pero, en sucláusula 3.1.a), ya prevé cierta flexibilidad aludiendo a las variantes de per-misos parentales a tiempo completo o parcial, fragmentados o conforme aun sistema de crédito de tiempo. En este sentido, y en relación al permisoparental a tiempo parcial en España (reducción de jornada por guarda le-gal, art. 37.5 ET), Cabeza Pereiro estima que, para responder mejor al ob-jetivo de la flexibilidad, la legislación laboral española debería revisarsecon el objeto de posibilitar reducciones de jornada superiores a la mitad dela duración de ésta. Se trata, en definitiva, de habilitar instituciones de per-miso parental que permitan «una situación de facto próxima a la exceden-cia» (por ejemplo, la reducción de jornada del 85 por ciento de tiempo de



trabajo anual) 29. Otra propuesta en aras de una mayor flexibilidad en eldisfrute del permiso parental consistiría en admitir «cómputos anuales enla reducción de jornada, de tal manera que la misma pueda acumularse enperiodos superiores al día: de modo que una persona que reduzca su jorna-da a un tercio pueda concentrar la reducción en una parte del año, o delmes, o de la semana» 30.

Una vez que ya quedó consolidado el derecho del trabajador a ocupar elmismo puesto de trabajo o, en caso de imposibilidad, un trabajo equivalenteo similar a la conclusión del permiso parental (cláusula 2.5 del Acuerdo de1995), el Acuerdo revisado introduce una novedad relativa a la reincorpo-ración. La cláusula 6 se refiere a la posibilidad de que el trabajador reciénincorporado «pueda pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajodurante un tiempo determinado» lo que le posibilitaría su acceso a formasde trabajo más flexible facilitando el mantenimiento de los vínculos fami-liares tras su reintegración. La solicitud que formule el trabajador en estesentido debe ser tomada en consideración por el empleador, que deberávalorar «tanto sus propias necesidades como las del trabajador». Sería con-veniente que la implementación de esta medida en los Estados miembrosno se dejara al arbitrio de los interlocutores sociales y que la propia legis-lación establezca, siguiendo de nuevo a Cabeza Pereiro, «derechos subje-tivos de cambio al empleo a tiempo parcial en tales circunstancias» 31. Con

29 En el mismo sentido, CABEZA PEREIRO continúa argumentando: «Con ello seconseguiría servir al fin de que una institución situada en el contexto del permisoparental conjugara el mantenimiento del contacto entre empresa y trabajador con unasituación de facto próxima a la excedencia. Por ejemplo, podría pensarse en un techode la reducción de jornada de que situara en torno al 85 por 100, de tal modo que lapersona afectada tan sólo prestase servicios alrededor del 15 por 100 del tiempo detrabajo anual, porcentaje que además podría distribuirse de forma flexible, de tal modoque pudiera concentrarse en determinadas épocas o períodos del año», en J. CABEZA

PEREIRO, «¿En qué debe cambiar el Derecho Español para adaptarse al acuerdo mar-co revisado sobre el permiso parental», op. cit., edición digital.

30 J. CABEZA PEREIRO, «¿En qué debe cambiar el Derecho Español para adap-tarse al acuerdo marco revisado sobre el permiso parental», op. cit., edición digital.

31 J. CABEZA PEREIRO, «¿En qué debe cambiar el Derecho Español para adap-tarse al acuerdo marco revisado sobre el permiso parental», op. cit., edición digital.



el objeto de poder llegar a un acuerdo sobre las «medidas adecuadas parala reintegración», la cláusula 6.3 anima al trabajador y al empleador a man-tener el contacto durante el disfrute del permiso parental.

En relación a las cuestiones relativas a las prestaciones de la seguri-dad social durante el disfrute del permiso parental, el Acuerdo revisadoremite su regulación a los Estados miembros teniendo en cuenta, eso sí,«la importancia de la continuidad de los derechos a las prestaciones de se-guridad social de los distintos regímenes, en particular la asistencia sanita-ria» (clausula 5.5). No obstante, y en relación a los ingresos, el Acuerdomarco sólo recuerda a los Estados miembros que la existencia de presta-ciones sustantivas de la seguridad social durante la duración mínima delpermiso parental influye de manera determinante en la utilización del per-miso. Es evidente que la falta de cobertura económica incide particular-mente en la escasa utilización del permiso por parte del miembro de la fa-milia mejor remunerado, que, como ya comprobamos, estadísticamente si-gue siendo el hombre. Como es bien conocido, las situaciones asimiladasal permiso parental en España carecen de cobertura sustantiva, situaciónque debería ser corregida si se desea aspirar a la convergencia con otrospaíses de nuestro entorno. Sin embargo, debemos ser conscientes que, enun contexto de crisis económica como el actual, parece difícil que se ga-rantice a corto plazo cobertura económica para la excedencia por cuidadode hijos o la reducción de jornada por guarda legal. No obstante, y en elámbito de las Comunidades Autónomas, ya existen experiencias interesantescomo la posibilidad que tiene el personal al servicio de las Administracio-nes Públicas de Cataluña de disfrutar de una reducción de la jornada laboralen un tercio totalmente remunerada durante un año y que ha dado muy bue-nos resultado en lo que a su utilización por parte del hombre se refiere 32.

32 La Ley 8/2006, de 5 de julio, sobre medidas de conciliación de la vida per-sonal, familiar y laboral del personal al servicio de las administraciones públicas deCataluña integra una serie de medidas conciliatorias apoyadas mediante una debidacobertura económica. ESCOBEDO CAPARRÓS nos presenta una síntesis de las principa-les novedades de esta ley y de sus efectos: «un mes adicional de licencia por paterni-dad posterior a la licencia por maternidad a partir de julio de 2006, una reducción de



Finalmente queremos destacar que la cláusula 3.3 del Acuerdo revisa-do determina que se deben ajustar las condiciones de acceso y las normasde aplicación del permiso parental a las necesidades específicas de los pro-genitores que tienen hijos con discapacidad o enfermedad de larga dura-ción. Nos llama la atención, no obstante, que el Acuerdo marco revisadono haga ninguna referencia a la situación de los progenitores de mellizos ogemelos, sobre todo, si tenemos en cuenta que la Sentencia de 16 de sep-tiembre de 2010 del TJUE insta al legislador nacional a que establezca unrégimen de permiso parental que garantice en estos casos un trato particu-lar que tenga debidamente en cuenta sus necesidades específicas 33.

4.2. La propuesta de modificación de la Directiva 92/85/CEE del Con-sejo, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejo-ra de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora em-barazada que haya dado a luz o en periodo de lactancia

Considerando que los interlocutores sociales no pretendían abordar lareforma del régimen legislativo del permiso de maternidad en sus negocia-

la jornada laboral en un tercio totalmente remunerada durante un año desde el finaldel periodo de maternidad o de este mes adicional del padre, es decir hasta que elhijo alcance los 20 meses de edad; y posteriormente la posibilidad de reducir la jor-nada en un tercio cobrando el 80% del salario, o en media jornada cobrando el 60%,hasta que el hijo cumpla 6 años. Sólo en el caso en que ambos progenitores trabajenen el sector público se definen como derechos familiares, sino funcionan a la prácti-ca como derechos individuales e intransferibles. Aunque estas medidas se reducen alcolectivo de trabajadores del sector público, actualmente están siendo evaluadas yresultan de gran interés tanto por el uso y aceptación que han generado entre los tra-bajadores, como por el hecho de que los resultados están mostrando un uso particu-larmente elevado por parte de los hombres», A. ESCOBEDO CAPARRÓS, «Políticas delicencias parentales y de atención infantil para los menores de tres años y sus fami-lias: el caso español en el contexto internacional» En PAZOS MORÁN (Dir.), Econo-mía e igualdad de género: retos de la Hacienda Pública en el siglo XXI, Estudios deHacienda Pública, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, p. 117.

33 STJUE, de 16 de septiembre de 2010, Asunto C-149/10.



ciones sobre los permisos por motivos familiares, la Comisión presenta enoctubre de 2008 una propuesta de Directiva que plantea la modificacióndel art. 8 (permiso de maternidad), el art. 10 (prohibición de despido) y elart. 11 (derechos inherentes al contrato de trabajo) de la Directiva 92/85/CEE. Esta propuesta de reforma se vio precedida por una serie de consul-tas a los interlocutores sociales, los Estados miembros, las organizacionesno gubernamentales europeas, el Comité consultivo sobre la igualdad deoportunidades entre mujeres y hombres y el Comité consultivo sobre se-guridad y salud en el trabajo, y ha seguido el procedimiento legislativo or-dinario por lo que fue remitida al Parlamento Europeo. Como veremos acontinuación, la propuesta de Directiva ha sido sustancialmente alteradapor la Resolución legislativa del Parlamento Europeo de 20 de octubre de2010 34, que no sólo viene a enmendar cuestiones puntuales sobre el per-miso de maternidad (entre las más llamativas, la ampliación de la duraciónmínima del permiso a 20 semanas), sino que apuesta decididamente porampliar el ámbito material de la Directiva 92/85/CEE introduciendo, porejemplo, una licencia de paternidad retribuida de dos semanas. Esta pre-tensión expansiva del PE ya queda patente en la propuesta de modifica-ción del propio título de la Directiva 92/85/CEE al que se pretende añadirla expresión «y de medidas de apoyo a los trabajadores para conciliar lavida profesional y familiar». En este sentido, la Comisión de Derechos dela Mujer e Igualdad de Género del PE demandaba una reforma legislativamás ambiciosa estimando, en su segundo informe, que la propuesta plan-teada por la Comisión Europea «no alcanza el nivel que convendría tantopara la reducción de las desigualdades entre hombres y mujeres en el mer-cado laboral como para el fomento de una conciliación activa de la vidaprofesional y familiar, especialmente porque no promueve una paternidad

34 La Resolución legislativa del Parlamento Europeo, de 20 de octubre de 2010,sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que semodifica la Directiva 92/85/CEE del Consejo, relativa a la aplicación de medidas parapromover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embara-zada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia fue aprobada por 390 votos afavor, 192 en contra y 59 abstenciones.



con responsabilidades compartidas» 35. Sin embargo, debemos tener encuenta que una gran mayoría de los ministros reunidos en el Consejo deEmpleo, Política Social, Sanidad y Consumo de 6 de diciembre de 2010manifestaron que las enmiendas aprobadas por el Parlamento Europeo enprimera lectura (y en particular la solicitud de prórroga del período míni-mo de permiso de maternidad a 20 semanas manteniendo el sueldo ínte-gro) «no constituyen una base razonable para las negociaciones, teniendoen cuenta las consecuencias financieras». Los ministros también criticaronla propuesta parlamentaria haciendo hincapié en que una directiva deberíaestablecer normas mínimas, respetando el principio de subsidiariedad y ladiversidad de las situaciones en los distintos Estados miembros. Además,algunos ministros manifestaron su oposición expresa a ampliar el ámbitomaterial de la Directiva 92/85/CEE y, en concreto, a incluir la licencia depaternidad en una directiva específica sobre la seguridad y la salud de lamujer embarazada, que ha dado a luz o en periodo de lactancia. La Presi-dencia belga se remitió a los trabajos de las sucesivas presidencias para lle-gar, en un futuro próximo, a una posición del Consejo en primera lectura.

Independientemente de cuál sea el resultado final de este procedimientolegislativo todavía inconcluso consideramos conveniente presentar en esteapartado algunos de los aspectos más relevantes de las propuestas de re-forma planteadas por la Comisión y el PE en lo que respecta a los dere-chos de conciliación (por lo que dejaremos al margen la cuestiones másdirectamente relacionadas con las medidas de salud o seguridad en el tra-bajo). Una de las novedades de la propuesta de reforma respecto a la Di-rectiva 92/85/CEE es que no tiene como fundamento jurídico exclusivo elart. 153 TFUE (ex art. 118bis TCE y 137 TCE) relativo a la salud y segu-ridad en el trabajo ya que, de acuerdo con la Comisión, «las normas relati-

35 Segundo Informe de la Comisión de Derechos de la Mujer e Igualdad de Gé-nero sobre la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por laque se modifica la Directiva 92/85/CEE del Consejo, relativa a la aplicación de me-didas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la traba-jadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia (A7-0032/2007)de 5 de marzo de 2010, p. 57.



vas al permiso de maternidad, su duración y retribución, y a los derechosy obligaciones de las mujeres que se acogen al permiso de maternidad es-tán intrínsecamente vinculadas al principio de igualdad de oportunidades eigualdad de trato entre hombres y mujeres con arreglo al art. 157, apartado3, TFUE (ex art. 141.3 TCE)». En su Opinión de 29 de enero de 2010, laComisión de Asuntos Jurídicos del PE defiende este doble fundamento ju-rídico argumentando que las medidas enunciadas relacionadas con el per-miso de maternidad tratan cuestiones directamente ligadas a la proteccióncontra la discriminación resultante de la condición de mujer embarazada,que ha dado a luz o en periodo de lactancia y contribuyen, en definitiva, aasegurar la igualdad efectiva entre los sexos en el mercado de trabajo 36.En relación al ámbito subjetivo, debemos destacar que la resolución legis-lativa del PE pretende extender los derechos enunciados en la propuestade Directiva a las trabajadoras embarazadas que han dado a luz o en perio-do de lactancia que ejerzan una actividad laboral «con arreglo a cualquiertipo de contrato, incluido el servicio doméstico» (art. 2).

En lo que respecta a la duración del permiso de maternidad, la Comi-sión ha propuesto el aumento del periodo mínimo de 14 a 18 semanas inin-terrumpidas (art. 8.1), ajustándose, de esta manera, a la recomendación dela Convención sobre la protección de la Maternidad de la Organización In-

36 La Comisión de Asuntos Jurídicos se refiere a los derechos laborales relati-vos a la maternidad como «medidas que permiten que se alcance la igualdad efectivaentre hombres y mujeres dado que evitan la discriminación contra las mujeres (me-diante la prohibición del despido, etc.) y permite a las mujeres, gracias a las obliga-ciones que imponen (derecho a volver al puesto de trabajo y a beneficiarse de todaslas ventajas derivadas de su contrato de empleo), beneficiarse de hecho de la igual-dad de trato y no encontrarse desfavorecidas debido a su condición de mujeres, y todoello concediéndoles los derechos relativos a sus necesidades específicas (permiso dematernidad)», Opinión de la Comisión de Asuntos Jurídicos sobre el Fundamento Ju-rídico de 29 de enero de 2010, anexa al Segundo Informe de la Comisión de Dere-chos de la Mujer e Igualdad de Género sobre la propuesta de Directiva del Parlamen-to Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 92/85/CEE del Conse-jo, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y dela salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodode lactancia (A7-0032/2007) de 5 de marzo de 2010, pp. 69-70.



ternacional del Trabajo (OIT) de 2000. De acuerdo con la propuesta legis-lativa de la Comisión, un permiso de maternidad más largo tendrá un im-pacto positivo en la salud de la madre: le permitirá una mejor recupera-ción del embarazo y parto, pasar más tiempo con sus hijos y prolongar elperiodo de lactancia. También deberíamos considerar la posibilidad de queun aumento de cuatro semanas en el permiso de maternidad podría impli-car que la mujer se sienta menos obligada a prolongar su ausencia del tra-bajo solicitando posteriormente un permiso parental. Esta ampliación decuatro semanas constituye para la Comisión de Derechos de la Mujer eIgualdad de Género del PE «una modificación bastante modesta con unarepercusión probablemente muy poco significativa en el actual marco le-gislativo de varios Estado miembros» 37, por lo que propone en su segun-do informe una duración mínima del permiso de maternidad de 20 sema-nas ininterrumpidas. La ponente de la Comisión, la eurodiputada EditeEstrela, argumenta que este periodo es «suficientemente largo para que lasmujeres puedan dedicarse tranquilamente a la lactancia, y les da el tiemposuficiente también para recuperarse del parto y crear vínculos sólidos conel niño». La propuesta de ampliación de la Comisión de Derechos de laMujer e Igualdad de Género, aceptada finalmente por el Pleno del PE, seacompaña de un nuevo apartado (art. 8.1 bis) en el que se intenta compen-sar los costes adicionales que podría tener esta medida estableciendo quelas últimas cuatro semanas del permiso podrían ser consideradas en los Es-tados miembros como parte del permiso por motivos familiares (permisoparental) siempre que éste prevea «un nivel de protección adecuado» y que,en todo caso, deberá garantizar un remuneración que en ningún caso po-drá ser inferior al 75% del último salario mensual o del salario mensualmedio conforme a lo estipulado por la legislación nacional. Además, para




ser considerado como un permiso de maternidad, el permiso parental tam-bién deberá exceder de la duración mínima establecida por la legislacióncomunitaria que, como comprobamos en el apartado anterior, actualmentees de cuatro meses. Debemos constatar el desacuerdo del Consejo de Em-pleo, Política Social, Sanidad y Consumo con el periodo mínimo de 20 se-manas propuesto por el PE por su alto coste en los Estados miembros. Lapresidencia belga del Consejo llegó a la conclusión de que la propuestaoriginal de la Comisión de prorrogar la duración mínima del permiso dematernidad de 14 a 18 semanas es una opción más aceptable para llegar aun acuerdo equilibrado entre legisladores.

La propuesta de reforma de la Comisión determina, al igual que la Con-vención sobre la protección de la Maternidad de la Organización Interna-cional del Trabajo (OIT) de 2000, que seis de las 18 semanas de permisodeberán disfrutarse necesariamente después del nacimiento (art. 8.2). Enrelación a la parte no obligatoria del permiso, la propuesta de reforma per-mite a la madre trabajadora mayor flexibilidad toda vez que podrádisfrutarse antes o después del nacimiento del hijo. Por su parte, el PE hapropuesto en su resolución legislativa que el periodo de permiso de mater-nidad obligatorio se retribuya íntegramente además de prever la posibili-dad de compartir este periodo con el padre, con arreglo a la legislación decada Estado miembro, si la pareja así lo acuerda y lo solicita (art. 8.2 bis).De acuerdo con la resolución del PE, los Estados miembros también debe-rían prever una prórroga del período de permiso de maternidad obligatorioen los supuestos de parto múltiple. La propuesta de directiva de la Comi-sión específica que en el supuesto de que la madre haya elegido disfrutarparte de su permiso antes del parto, si éste se retrasase respecto a la fechaprevista, el permiso de maternidad se extenderá de manera que no signifi-que una reducción temporal en la parte restante del permiso posterior alparto (art. 8.3).

La Comisión plantea en su propuesta de Directiva la necesidad de quelos Estados miembros concedan un «permiso adicional» en los supuestosde parto prematuro, hospitalización de los bebés tras el parto, nacimientode hijos con discapacidades o partos múltiples. La propuesta de la Comi-sión no precisa la duración de este permiso adicional pero exige propor-cionalidad y una extensión que permita a la madre recuperarse en estas si-



tuaciones particulares (art. 8.4). Por su parte, el Parlamento Europeo, haincluido un nuevo supuesto para la concesión del permiso adicional («ma-dres con discapacidad») y ha considerando conveniente fijar un períodomínimo de prórroga de ocho semanas para los supuestos de nacimiento deun niño con discapacidad y de de seis semanas para los supuestos de muertefetal. Asimismo, la resolución legislativa del PE insta a los Estados miem-bros a garantizar condiciones especiales de trabajo para los padres de unmenor discapacitado así como a reconocer la depresión puerperal comoenfermedad grave (arts. 8.5 bis y quarter).

Otra de las enmiendas significativas introducidas por el PE en su reso-lución legislativa es, sin duda, la relativa a la licencia de paternidad. En elsegundo informe de la Comisión de Igualdad se argumentaba que «la pre-sencia del padre en la vida del niño es muy importante para lograr desa-rrollo físico, emocional y psicológico saludable del niño. Por tal motivo,es necesario que la legislación comunitaria establezca también un permisode paternidad individual, intransferible y remunerado y que pueda ser dis-frutado simultáneamente con el permiso de maternidad» 38. Se trata de unamedida que busca la corresponsabilidad en las obligaciones familiares apo-yada en la Resolución del Consejo de Ministros de Trabajo y Asuntos So-ciales de 29 de junio de 2000, en la que se alienta a los Estados miembrosa evaluar la posibilidad de que sus ordenamientos reconozcan a los hom-bres trabajadores un derecho intransferible al permiso de paternidad, man-teniendo sus derechos en materia laboral. El PE propone un nuevo art. 8bis en el que se reconoce el derecho intransferible a favor de «los trabaja-dores cuya pareja haya dado a luz recientemente» de disfrutar de un per-miso de paternidad totalmente remunerado de al menos dos semanas inin-terrumpidas después del parto de su cónyuge o pareja y siempre durante el




período de la baja por maternidad. Asimismo, la resolución legislativa delPE insta a los Estados miembros a adoptar las medidas normativas preci-sas para garantizar que los trabajadores cuyas parejas han dado a luz a dis-frutar «de un periodo de permiso especial, incluida la parte no utilizadadel permiso de maternidad» en los supuestos de fallecimiento o incapaci-dad física de la madre. A pesar de que el reconocimiento a escala comuni-taria del permiso de paternidad constituiría un hito en el camino hacia lacorresponsabilidad en las obligaciones familiares, lo cierto es que esta me-dida ha sido criticada por muchos de los ministros reunidos en el Consejode 6 de diciembre de 2010 debido que excede claramente del ámbito mate-rial de una directiva específica sobre la seguridad y la salud de la madretrabajadora. Si consideramos además la difícil coyuntura económica en al-gunos Estado miembros parece difícil que la propuesta parlamentaria seaacogida finalmente por el Consejo.

La propuesta de Directiva de la Comisión también plantea la modifi-cación del art. 10 de la Directiva 92/85/CEE que ya garantizaba la prohibi-ción del despido desde el comienzo del embarazo y el final del permiso dematernidad, introduciendo la novedad de que el empleador debe motivardebidamente por escrito, a solicitud de la afectada, el despido que se pro-duzca durante los seis meses siguientes a la incorporación tras el disfrutedel permiso de maternidad (art. 10.2). Por su parte, el PE va nuevamentemás allá y determina en su resolución legislativa la prohibición de tododespido o cualquier preparativo de despido durante un periodo que debeextenderse desde el comienzo del embarazo hasta, como mínimo, un pe-riodo de seis meses a partir del final del permiso de maternidad. La pro-puesta de Directiva de la Comisión también reitera el derecho a reincorpo-rarse al mismo puesto de trabajo a la conclusión del permiso de materni-dad, ya declarado expresamente en la Directiva 2002/3/CE, refundida enla Directiva 2006/54. Este derecho a la reintegración en el puesto, o enuno equivalente, debe producirse en «condiciones que no le resulten me-nos favorables» y se acompaña del derecho a «beneficiarse de cualquiermejora en las condiciones de trabajo a las que hubieran podido tener dere-cho durante su ausencia» (art. 11.2.c). Por su parte, el Parlamento Euro-peo precisa en su resolución legislativa que, en cualquier caso, la reinte-gración deberá producirse en un puesto «con el mismo salario, categoría



profesional y el desempeño de las mismas funciones que tenían antes delperíodo de permiso de maternidad». En cuanto a la retribución a la traba-jadora durante el permiso de maternidad, la propuesta de Directiva de laComisión mantiene el principio de remuneración adecuada (art. 11.3) que,en todo caso, deberá garantizar unos ingresos equivalentes al último sala-rio mensual (o salario mensual medio) y cuyo límite máximo podría estardeterminado por la legislación nacional. Este límite no podrá ser inferior,en ningún caso, a la prestación que pudiese recibir la trabajadora en su-puestos de interrupción del trabajo por motivos de salud. Por su parte, lapropuesta legislativa del PE proclama el derecho de la trabajadora a reci-bir «la totalidad del salario» y que la prestación debe equivaler necesa-riamente «al 100% del último salario o del salario mensual medio».Como vemos, se trata una vez más de una propuesta de máximos porparte del PE.

Otra de las medidas significativas en materia de conciliación de la pro-puesta de Directiva de la Comisión es la adición de un nuevo apartado (art.11.5) en el que se prevé la adopción de medidas en los Estados Miembrospara posibilitar que la trabajadora que disfruta del permiso de maternidado que se ha reintegrado al trabajo pueda solicitar al empleador que adaptesu modalidad de trabajo y su horario de manera que pueda seguir aten-diendo sus responsabilidades familiares. Se trata de una medida que favo-recería la promoción de modelos de trabajo flexible después del disfrutedel permiso de maternidad pero debemos tener en cuenta que el empleador,aunque deba tener en cuenta la solicitud de la trabajadora, podrá reservar-se el derecho a denegarla. Finalmente, queremos destacar que la propuestalegislativa del PE nos propone un nuevo derecho de conciliación en el ám-bito comunitario como es el derecho de la madre lactante a un permiso deausencia en el trabajo que debería disfrutarse «en dos fracciones diferen-tes, cada una de ellas de una duración de una hora» de la jornada laboral ode acuerdo con un régimen horario distinto establecido de común acuerdocon el empleador, todo ello sin que se pierda ningún privilegio ligado alempleo (art. 11 bis). Esta medida se inspira claramente en la Recomenda-ción A55/15 de la Organización Mundial de la Salud y en el art. 10 delConvenio 183 de la OIT del año 2000 en el que se insta a reconocer elderecho a una o más pausas diarias o a una reducción del horario de traba-



jo para la lactancia sin que su ejercicio pueda suponer la pérdida de nin-gún privilegio.

5. CONCLUSIONES

Las recientes reformas normativas de la Unión Europea en materia deconciliación de la vida personal, familiar y profesional parecen avanzar enel objetivo de la corresponsabilidad de mujeres y hombres frente a sus res-ponsabilidades familiares. En este sentido apuntan las mejoras descritas delAcuerdo marco revisado de 2009 sobre el permiso parental. No obstante,el hecho de que todavía no se exija a los Estados miembros garantizar co-bertura económica a favor del trabajador que se acoge al permiso parentalno facilitará su ejercicio por parte de los trabajadores mejor remunerados.Desde nuestro punto de vista, en el momento de transponer la Directiva2010/81/UE del Consejo que incorpora el Acuerdo marco revisado, los dis-tintos Estados miembros deberían, además de garantizar cobertura econó-mica adecuada, fomentar nuevos modelos más flexibles de permisos paren-tales, a tiempo parcial o fragmentados, que permitan mantener un mayorcontacto entre el empleador y el trabajador a lo largo de su disfrute. Porotra parte, y en relación a su extensión temporal, consideramos que losmodelos de permiso parental de larga duración (por ejemplo, la exceden-cia por cuidado de hijos en España de tres años —art. 46.3 ET) podríanperjudicar las expectativas de promoción del trabajador o trabajadora en elmercado de trabajo por lo que sería conveniente facilitar en las legislaciónlaboral de los Estado miembros permisos parentales más cortos, en torno aun año, pero debidamente remunerados 39. Además, es evidente que elAcuerdo marco revisado nos propone un mínimo común denominador quesigue dejando un amplísimo margen de discrecionalidad a los Estados

39 En el mismo sentido se manifiesta CABEZA PEREIRO, J., «¿En qué debe cam-biar el Derecho Español para adaptarse al acuerdo marco revisado sobre el permisoparental», Aranzadi Social, núm. 6/2010, edición digital no paginada.



miembros lo que, a su vez, no evitará la continuidad de modelos de permi-sos parentales muy diversos.

La propuesta legislativa del PE sobre el permiso de paternidad intrans-ferible y remunerado también supone un avance significativo en el objeti-vo de la corresponsabilidad. Desde luego, su aprobación tendría una inci-dencia muy significativa en el repertorio legislativo vigente en los Estadosmiembros. Además de advertir la fuerte oposición de algunos Estadosmiembros en el Consejo a las implicaciones financieras de esta medida,debemos señalar que la intención del PE de «encajar» esta medida en unaDirectiva sobre salud y seguridad de la mujer embarazada, que ha dado aluz o en periodo de lactancia no parece una técnica legislativa muy ade-cuada. En este sentido, consideramos que en el futuro la legislación de laUE sobre conciliación familiar debería estar mejor sistematizada e integradaen un mismo cuerpo normativo en el que los derechos conciliatorios dehombres y mujeres sean tratados de manera integral 40. En relación a lapropuesta de modificación del permiso de maternidad, consideramos quela extensión del periodo mínimo a 18 semanas repercutiría positivamenteen la salud las madres y sus hijos y a la postre en el aumento de la tasa denatalidad. Sin embargo, habría que tener en cuenta que un aumento exce-sivo del periodo de permiso de maternidad, además de provocar reaccio-nes encontradas por parte de algunos Estados miembros que no quieren

40 En este sentido la Profesora Ramallo argumenta: «We think that these topicswould gain from being considered together, since progressive measures related to oneof them can in fact have a negative effect on the other. Thus, instead of two revisedor new Directives respectively on maternity leave and parental leave, it would beinteresting to test de possibility of one Directive, regarding reconciliation issues,which would apply to men and women who work but who also play a family role,and where specific provisions to protect women that are pregnant or have recentlygiven birth would fine their place. In our view, this unified approach to both topicswould be more useful to promote a more balanced division of family responsibilitiesbetween men and women, since it would at least send a strong signal that the EuropeanUnion considers reconciliation as essentially a task for men and women», RAMALHO,M. «Reconciling family and professional life and gender equality principle in employ-ment» European Gender Equality Law Review, n. 2/2009, p. 14



hacer frente a las consecuencias presupuestarias, también podría alimentarlos prejuicios negativos de los empleadores a la hora de contratar a la mu-jer. Cualquier avance relativo a los derechos conciliatorios de la mujer tra-bajadora debería adoptarse en el futuro sopesando en qué medida podríacontribuir a la persistente feminización del trabajo familiar y de las cate-gorías laborales peor remuneradas. En este sentido, debemos advertir queademás de la implicación decidida de los poderes públicos, el éxito de unmodelo de conciliación de la vida personal, familiar y laboral —especial-mente desde la perspectiva de la igualdad de género— depende de que lasdecisiones que se tomen en el ámbito familiar se hagan desde el punto devista de la corresponsabilidad.

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Resumen:El derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y profesional no ha sidoreconocido tradicionalmente como un derecho subjetivo autónomo en los textos cons-titucionales. No obstante, las distintas disposiciones de rango legal que se integranen el ordenamiento jurídico español y de la UE en aras de la conciliación de lavida familiar y profesional si tienen sólidos fundamentos dogmático-constituciona-les. La proyección constitucional de la conciliación es todavía más intensa si tene-mos en cuenta que la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de-clara expresamente los derechos subjetivos conciliatorios que se habían ido incor-porando progresivamente al acquis comunitario: el derecho a la protección del des-pido por una causa relacionada con la maternidad, el derecho a un permiso de ma-ternidad retribuido y el derecho a un permiso parental con motivo del nacimiento ode la adopción de un niño. Además, conviene tener presentes los avances del orde-namiento jurídico de la Unión Europea en la consecución del objetivo de lacorresponsabilidad de mujeres y hombres frente a sus responsabilidades familia-res tras la actualización del régimen de permiso parental y la propuesta de modi-ficación de las disposiciones relativas a la maternidad incluidas en la Directiva92/85/CEE.



Palabras Clave: Derechos de conciliación de la vida personal familiar y laboral,igualdad de género, permiso de maternidad, permiso de paternidad, permiso parental

Abstract:The right to reconcile work and private life has not been traditionally recognized asan autonomous subjective right in the constitutional texts. However, the statutoryprovisions integrated into the Spanish and the EU legal systems in order to reconcilefamily and professional life have a strong constitutional background. Theconstitutional projection is even more evident if we consider that the Charter of Fun-damental Rights of the European Union specifically declares the subjective right toprotection from dismissal for a cause related to maternity, the right to paid maternityleave and the right to parental leave following the birth or adoption of a child. Inaddition, we must assess the progress of the European Union on reconciliation afterthe reform of the regime on paternity leave and the proposed modification of theprovisions on maternity leave included in the Directive 92/85/EEC.Keywords: Right to reconcile work and private life, gender equality, maternity leave,paternity leave, parental leave.

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