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DERECHOS HUMANOS Y DERECHO DEL TRABAJO. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

Por María Dora González

La dignidad de la persona humana, fundamento

último de los derechos humanos. “No es la mano

la que trabaja sino el sujeto humano, homo per

manum”.

Santo Tomas (1)

1.- Introducción. 2- Proyección jurisprudencial de la reforma constitucional del año

1994. 3- Desarrollo del reconocimiento jurisprudencial de la primacía interna de los

instrumentos internacionales. 4- Influencia en el derecho individual y colectivo del

trabajo. 5- Del caso “Vizzotti” al caso “Alvarez”. 6- Rol del Poder Judicial en el

cumplimiento de la responsabilidad asumida por el Estado en los convenios y

tratados internacionales incorporados en el art. 75 inc. 22 de la C.N.. 7- Derechos

Humanos y Derecho del Trabajo. 8- Recomendaciones, Observaciones Generales y

Opiniones Consultivas. 9- Control de convencionalidad. 10- Conclusiones

1.- Introducción

Al término del siglo XX, el mundo jurídico

de la Argentina vivió un acontecimiento político de tal magnitud que aun hoy en día,

luego de 17 años de aquella ocasión, todavía nos sorprende la incidencia de

semejante hecho histórico en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación. Nos referimos a la reforma constitucional del año 1994. Este hecho,

evidentemente, causó conmoción a todas las disciplinas jurídicas relacionadas con

los derechos humanos y ello resulta comprensible pues en dicha reforma se

introdujeron en nuestra Constitución Nacional, importantes cambios no solo de orden

institucional, como la creación del Consejo de la Magistratura, sino también y en ella

radica, creemos, la trascendencia de la tarea de los constituyentes, la ampliación de

la fuente de derecho prevista en la Carta Magna, intensificándose formidablemente a

través de la incorporación en la Constitución Nacional de los Tratados y Convenios

internacionales sobre derechos humanos (art. 75 inc. 22) y aún el reconocimiento del

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carácter supralegal de otros instrumentos internacionales como los Convenios de la

OIT, carácter que surge de la interpretación de la primera parte del mismo texto

constitucional citado1. Es indudable que a partir de dicho acontecimiento se ha

enriquecido ostensiblemente las fuentes del derecho en general en nuestro país, y en

especial en nuestra disciplina: el Derecho del Trabajo. Solo como ejemplo

seguidamente citaremos en forma cronológica algunos de los pronunciamientos de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación que, a partir de ese hecho histórico,

marcaron los cambios de criterios jurisprudenciales en el ámbito del derecho del

trabajo, para luego analizar, sobre la misma base jurisprudencial, con mayor

detención el tema central del presente trabajo: el control de convencionalidad, como

proceso de interpretación para la incorporación de los derechos humanos en las

decisiones judiciales sobre conflictos colectivos e individuales del trabajo.

2.- Proyección jurisprudencial de la reforma constitucional del año 1994

A partir de la consolidación formal de la

reforma constitucional del año 1994, se ha creado en los operadores jurídicos del

país una gran expectativa de cambios en los criterios jurídicos del Alto Tribunal. Es

que el nuevo art. 75 inc. 22 de nuestra C.N., cuenta con una redacción promisoria, tal

como lo pondera Nestor P. Sagues en su obra “Dificultades operativas del control de convencionalidad en el sistema interamericano”(La Ley Online

www.laleyonline.com.ar), que haría palidecer de envidia al propio Maquiavelo, pues

incorporó directamente como fuentes del derecho con jerarquía constitucional y en

(1) Citas de Rolando E. Gialdino en “Dignidad, Justicia Social, Principio de Progresividad y Núcleo duro interno. Aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 1 Art.75 inc. 22 de la C.N. texto 1994: “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidas…”. Otros instrumentos Internacionales fueron posteriormente reconocidos por el Congreso Nacional con el mismo rango mediante la facultad contenida en el párrafo final del art. 75 inciso 22, como la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, por ley 24.820 (publicado en el B.O. el 29/05/97) y la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra de Lesa Humanidad, por ley 25.778 (pub. En el B.O. el 3/9/03). Asimismo, sobre tratados de integración y supremacía constitucional, ver “El principio de supremacía de la constitución frente a los tratados de integración regional” por Guillermo F. Treacy en Diario La Ley del 6/12/2000

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condiciones de su vigencia los siguientes convenios internacionales: La Declaración

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de

Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; la

Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio y la

Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradante, La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas

de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño.

La CSJN incorporó paulatinamente en los

fundamentos de sus decisiones los lineamientos de tales instrumentos

internacionales e incluso las sentencias y opiniones consultivas de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, apreciándose tal apertura en sus fallos no

solo sobre derecho penal como en los casos “Giroldi Horacio D. y otro s/Recurso de

casación” del 7/4/95 (Fallos: 318:514); “Simon, Julio Hector y otros s/ Privación

ilegítima de la libertad” del 14//6/05 (Fallos: 328:2056); “Arancibia Clavel Enrique

Lautaro s/ Homicidio calificado y asociación ilícita y otros” del 24/8/04 (Fallos

327:3294), “Halabi, Ernesto c/ PEN s/amparo” del 24/02/09 (Fallos 332:111), entre

otros; sino también en las cuestiones referentes a la seguridad social como el caso

“Badaro”, sobre movilidad del haber jubilatorio (Fallos: 329:3089 Fallos 330:4866), y

en los conflictos del derecho del trabajo en su aspecto individual como colectivo,

como los casos que señalaremos en el siguiente tópico.

3- Desarrollo del reconocimiento jurisprudencial de la primacía interna de los instrumentos internacionales

Para una mejor comprensión del alcance

de la reforma constitucional en análisis, en primer lugar, es importante recordar que

con la misma se han perturbado los cimientos sentados en los arts. 27 y 31 de la

Constitución Nacional histórica. En efecto, los principios interpretativos que tales

normas exigían en torno a la supremacía constitucional sobre el orden jurídico

interno y la naturaleza normativa de los tratados internacionales celebrados por el

Estado que ingresaban al sistema de normas interna como leyes, debieron

articularse con el texto del nuevo art. 75 inciso 22 de la CN, pues éste reconoce

rango constitucional a los pactos, convenciones, tratados y declaraciones

internacionales expresamente indicados por la norma constitucional, como asimismo,

el carácter supralegal de los tratados de integración comunitaria y los tratados

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suscriptos con organizaciones internacionales, en la medida que respeten el orden

democrático y los derechos humanos (art. 75 incisos 22 y 24 de la Constitución

Nacional).

De ese modo los Constituyentes del año

1994 acogieron la incipiente postura jurisprudencial que anteriormente había

pronunciado la CSJN sobre la primacía de los instrumentos internacionales en el

derecho interno. En efecto, la CSJN se pronunció con anterioridad a la reforma

constitucional del año 1994 sobre la preeminencia del Derecho Internacional

convencional sobre el Derecho Interno en el caso “Ekmekdjian, Miguel C/ Sofovich Gerardo”, (derecho de réplica) del año 1992. En dicho precedentemente, el Alto

Tribunal, reconoció la obligatoriedad de los pronunciamientos de los órganos creados

por la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa

Rica, postura que luego terminó de consolidar en el caso “Simon, Julio H. Y Otros S/

Privacion Ilegitima De La Libertad” (Fallos 328:2056 del 4/6/05). Corresponde resaltar

la trascendencia actual del caso “Ekmekdjian”2, pues en el mismo la CSJN admite la

señalada preeminencia de los tratados internacionales ratificados sobre las leyes

internas del país, dando de ese modo un giro fundamental a la postura

jurisprudencial asumida hasta ese momento. Con dicha decisión abandonó la teoría

dualista, que exigía una norma interna para la ratificación e incorporación de una

norma internacional, adoptando la teoría monista, o postura amplia del carácter

directamente aplicable de las disposiciones de los tratados internacionales.

Esta nueva postura, fue recogida luego en

el art. 75 inciso 22 CN en cuanto establece que los tratados y concordatos tienen

jerarquía superior a las leyes y la misma norma luego menciona los instrumentos

internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional. En el

mencionado precedente jurisprudencial la Corte se basó en la ratificación por parte

de la Argentina de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados3. Es que,

tal como sostuvo el Máximo Tribunal, el art. 27 de la Convención de Viena, impone a

2 Tema: libertad de expresión, dignidad de la persona, derecho de réplica. La CSJN reconoce la función del derecho internacional con aplicación directa del litigio con base en el derecho internacional. Invocó la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) Pacto de San José de Costa Rica; la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados y jurisprudencia internacional dictada por la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos: opinión consultiva OC-7-86. 3 La CSJN sostuvo que “Esta convención ha alterado la situación jurídico argentino contemplada en los precedentes de Fallos 257:99 y 271:7 (La Ley 43-458, 131-773), pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual “no existe normativo para acordar prioridad” al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convención de Viena, de acuerdo con el cual “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”

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los órganos del Estado Argentino asignar primacía al tratado ante un eventual

conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar

disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado

internacional en los términos del citado art. 27. EN segundo lugar, la CSJN

reconoció también con argumentos no menos importantes, que en ausencia de

desarrollo legislativo interno del contenido del art.14.1 del Pacto de San José,

(derecho a réplica) dicha norma resulta aplicable a un caso particular planteado ante

los tribunales nacionales, y en consecuencia directamente exigible, con base a dicha

normativa internacional, el derecho reconocido por la misma. Basó dicha decisión en

una opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la

cual se calificó al art. 14.1 del Pacto como directamente aplicable4. Esta última

doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sumada a lA

supremacía constitucional y supralegal de tales instrumentos internacionales fueron

consolidándose en los albores del siglo XXI, en torno a la jerarquía, operatividad e

importancia tanto de los tratados internacionales como de las sentencias y

recomendaciones de los tribunales supranacionales y conformaron las bases mismas

del proceso del control de convencionalidad, paso jurisdiccional que, trataremos

como tópico principal.

4- Influencia de la reforma constitucional del año 1994 específicamente en el derecho individual y colectivo del trabajo

Indudablemente, la incidencia de aquella

reforma constitucional en nuestro universo jurídico es absolutamente

inconmensurable; de tal modo que día a día observamos que el reconocimiento a

nivel constitucional del derecho internacional de los derechos humanos e incluso el

carácter supralegal de los convenios internacionales, como los convenios de la OIT y

las resoluciones que emanan de sus órganos internos, han enriquecido no solo el

concepto del derecho en general y del derecho del trabajo en particular, sino también

exacerbado el significado de los principios del derecho del trabajo y la amplitud de

los valores en juego en torno a la preservación de la dignidad humana del trabajador.

4 La Corte Interamericana, es el órgano competente para interpretar el Pacto de San José, declaró en uno de sus pronunciamientos que el Pacto se dirige a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo.

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Tal como sostiene Silvia B. Palacio de

Caeiro la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del año 2004 con su nueva

composición “redobló la importancia, trascendencia y gravitación de los tratados de

derechos humanos en la interpretación constitucional y en la aplicación de las leyes y

normas nacionales, adscribiendo sin reservas, al seguimiento de los fallos de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, las opiniones consultivas y

recomendaciones de los organismos internacionales…” (ver su obra “Constitución

Nacional en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, pág. 104). En

efecto, específicamente, en nuestra disciplina laboral, el impacto profundo de la

reforma constitucional, no se produjo sino luego de una década de la reforma

constitucional del año 1994, exactamente el 14/09/2004, cuando la CSJN sorprende

al mundo iuslaboralista con la sentencia dictada en la causa “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A.” (Fallos: 327:3677) sobre la inconstitucionalidad del art. 245 de la LCT,

donde plasmó un criterio copernicano en relación con la postura asumida en el

precedente “Villarreal, Adolfo c/ Roemers” (Fallos 320:2665); y luego los casos

“Castillo” (Fallos 327:3610), “Aquino” (Fallos 327:3753) y “Milone” (Fallos

327:4607), pronunciamientos que fijaron la inconstitucionalidad de varias normas de

la LRT (ley 24.557); más adelante los casos “ATE c/ Ministerio de Trabajo” (Fallos

331:2499 del 11/11/2008) y “Rossi Adriana Maria c/ Estado Nacional-Armada Argentina” (Fallos 332:2715 del 09/12/2009) sobre libertad sindical en el marco

jurídico de los convenios 87 y 98 de la OIT, marcaron un clara interpretación

normativa en torno al reconocimiento de jerarquía superior a las leyes de la

Convenios de la OIT y aún hoy en día; la CSJN sigue sorprendiendo con los términos

del pronunciamiento dictado en el caso “Alvarez” (luego volveremos sobre dicho

fallo), estableciéndose una transformación sustancial en algunas posturas

jurisprudenciales del Alto Tribunal como las ya destacadas.

En algunos de los casos citados,

observamos que el Máximo Tribunal, reinterpretó el art. 14 bis de nuestra

Constitución Nacional y la reglamentación interna, en consecuencia, con nuevas

premisas hermenéuticas resaltando añejas declaraciones de derechos plasmadas

en el art. 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos del año 1948, como

la “dignidad intrínseca del ser humano”, “libres e iguales en dignidad y derechos”, “condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo” etc., hallando

un sentido normativo más protector de la persona humana en general y con una

decisión de mayor tutela a la persona del trabajador involucrada en particular, en la

actividad humana en relación de dependencia. En otros casos, en cambio, resulta

claro el reenfoque interpretativo que efectúa y debe efectuar el Alto Tribunal a

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nuestra disciplina, desde luego, sin crear nuevos horizontes normativos, pues no es

el rol institucional correspondiente al Poder Judicial conforme a nuestro diseño

político de gobierno, pero sí el reenfoque sustancial de nuestra legislación a la luz del

nuevo contenido de los tratados de derechos humanos incorporado a nuestra Carta

Magna, exacerbando de ese modo al máximo el espectro normativo de nuestro país.

Por otra parte, no podemos soslayar la

actividad de la OIT. En efecto, paralelamente a los cambios trascendentes ya

señalados de nuestro mundo jurídico, no fue menos importante la influencia ejercida

en el derecho del trabajo por los programas implementados por la OIT en el marco

de la política institucional diseñada tendiente a memorar las máximas convicciones

que originaron su propia creación, como la justicia social y el trabajo decente. Por

otra parte, corresponde destacar la promoción del organismo para el cumplimiento

por los Estados Partes de los Convenios acordados en su seno, a través de sendos

instrumentos internacionales, tales como la Declaración relativa a los principios y

derechos fundamentales en el trabajo en el año 1998. En dicho instrumento se

exaltaron los convenios relativos a la libertad de asociación y la libertad sindical

(Convenio 87 del año 1948), sobre el reconocimiento efectivo del derecho de

negociación colectiva (Convenio 98 del año 1949), sobre la eliminación de todas las

formas de trabajo forzoso u obligatorio (Convenio 29 del año 1930 y Convenio 105

del año 1957); sobre la abolición efectiva del trabajo infantil y la eliminación de la

discriminación en materia de empleo y ocupación, (Convenio 111 del año 1958).

Asimismo, en el año 2008 la OIT, pronunció el documento sobre la Declaración sobre

la justicia social para una globalización equitativa para el reconocimiento del trabajo

decente de la comunidad internacional, como una respuesta eficaz a los desafíos de

la globalización (ver Publicaciones del Centro Internacional de Formación de la OIT.

Normas internacionales del trabajo para magistrados, juristas y docentes en

derechos. Año 2010).

5- Del caso “Vizzotti” al caso “Alvarez”

En dicho marco de efervescencia de viejas

normativas internacionales revalorizadas por nuestros constituyentes en la histórica

reforma constitucional en análisis, la CSJN dicta el caso “Vizzotti Carlos c/ AMSA

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S.A.” (Fallos 327:3677)5, iniciando de esa manera, tibiamente, su recomposición

interpretativa del Derecho del Trabajo a la luz de los instrumentos internacionales

incorporados en nuestra Ley Fundamental en el año 1994 y que en este segmento

analizaremos sintéticamente.

Ciertamente, en el caso “Vizzoti” el Alto

Tribunal sostuvo nuevamente (como en el precedente “Villarreal”) la validez

constitucional de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa

causa, en función de la prevalencia de ciertos objetivos como la celeridad, la certeza

y previsibilidad en la cuantía indemnizatoria por sobre la puntual estimación del daño,

sin embargo, -y en ello radica la nueva visión del derecho- en este caso exigió

enfáticamente, que la modalidad que se adopte para fijar el monto de la reparación,

guarde una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el

propio legislador eligió como significativo para calcular la prestación. Alguno de los

estándares aplicados por la CSJN en el fallo citado demuestran la influencia de la

reforma constitucional del año 1994 y así lo reconoce expresamente: “Corresponde

aplicar la limitación a la base salarial prevista en los párrafos segundo y tercero del

art. 245 LCT sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual

computable”. “No resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista

en el primer párrafo del citado art. 245 LCT… pueda verse reducida en más de un

33%, por imperio de su segundo y tercer párrafo; de acuerdo con ellos, dicha

remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe de la suma

que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio

colectivo de trabajo aplicable…”.

Con este fallo el Máximo Tribunal inicia el

nuevo derrotero del derecho del trabajo, con un claro reconocimiento de un sistema

de interpretación constitucional y de los tratados internacionales en total coherencia

con el nuevo bloque constitucional, descalificando leyes nacionales por su invalidez

constitucional, como en este caso el art. 245 de la LCT. En dicho sentido, argumentó

“… Sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no

es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal

que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con

5 En el caso, el trabajador reclamaba diferencias de la indemnización por antigüedad en base a la mejor remuneración que ascendía a $11.000, porque la empleadora aplicó en el cálculo el tope establecido por el Ministerio de Trabajo de la Nación en orden a lo dispuesto en el art 245 de la L.C.T. y el actor –con 26 años de antigüedad- percibió en concepto de indemnización por antigüedad $27.038,06 es decir conforme el tope previsto en el CCT 122/75, que era $2459, reduciéndosele de ese modo en un 90,5%, la indemnización pretendida.

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jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional del año 1994

(Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la

Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23/25), la Declaración Americana

de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los

instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las

Formas de Discriminación contra la Mujer (art.. 11) y la Convención sobre los

Derechos del Niño (art.. 32)”. (la negrita me pertenece)6.

Si se observa detenidamente la fecha en

que fue dictado el fallo “Vizzoti” (14/9/2004), es evidente la parsimonia que mostró el

Máximo Tribunal en traslucir en sus pronunciamientos en materia laboral la

jerarquización a nivel constitucional de los convenios y tratados internacionales. La

trascendencia en el derecho interno de los tratados sobre derechos humanos,

obviamente merecía una rápida incorporación a la vida judicial por el Máximo

Tribunal como interprete último de la Carta Magna, en especial si se tiene en cuenta

el carácter social de nuestra disciplina laboral y los argumentos que luego

precisamente, reconoce la CSJN. No dejamos de notar que a la fecha del fallo

“Vizzoti2, finalizaba precisamente la etapa de las medidas económicas y política

legislativa iniciada en la década del 90 y que produjeran un retroceso en la tutela de

los derechos del trabajador por la política de la “flexibilidad” de la regulación laboral

en la que, claramente algunas instituciones judiciales fueron compañeras de ruta de

la política imperante en dicho momento. A ello debe sumarse el advenimiento de

nuevos componentes del Máximo Tribunal, hecho político que también influyó en la

renovación jurisprudencial en concordancia con los requerimientos internacionales en

orden al art. 75 inc. 22 de la CN7.

Siguiendo el orden cronológico de los

pronunciamientos de la CSJN de la década del 2000, el 7/09/2004 la CSJN inició su

triada jurisprudencial para expedirse sobre la inconstitucionalidad de ciertos artículos

de la ley 24.557: Fallos “Castillo”, “Aquino” y “Milone”. Estos fallos denotan

6 Corte Suprema de Justicia de la Nación. Secretaría de Jurisprudencia. “Derecho del Trabajo” páginas 89/90. 7 No podemos desconocer la realidad de la política económica imperante en la década anterior y los cambios que se produjeron en la composición de la CSJN en el 2002 en adelante. En dicho sentido, léase a Victor Bazán en su trabajo “El Derecho Internacional en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, con particular énfasis en materia de Derechos Humanos” en Suplemento Extraordinario de La Ley (Agosto 2010) “La renovación parcial de la composición del Tribunal producido entre 2002 y 2004, que –al menos en el particular ha propiciado en su seno la intensificación de una jurisprudencia activista y, en líneas generales, consistente con los requerimientos internacionales” pág. 2, de la citada revista.

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claramente la influencia en el proceso hermenéutico de la norma interna la primacía

de los tratados internacionales sobre derechos humanos, las decisiones de los

órganos creados en el seno de los mismos, como asimismo, los Convenios de la

OIT.

En efecto, en la fecha señalada se dictó el

fallo “Castillo, Angel Santos c/ Cerámica Alberdi S.A.” (Fallos 327:3610), donde el

Alto Tribunal declaró la inconstitucionalidad del art. 46 inc. 1 de la ley 24.557, que

dispone la competencia federal para entender en los recursos deducidos contra las

resoluciones de las Comisiones Médicas provinciales, para ello emitió los siguientes

estándares: no resulta constitucionalmente aceptable que la Nación pueda, al

reglamentar materias propias del derecho común –en el caso accidentes laborales-,

ejercer una potestad distinta de la que específicamente le confiere el art. 75 inc. 12

de la Constitución Nacional, ya que lo contrario implica reconocer que las pautas

limitativas que fija la Carta Magna cuando se trata de derecho común, referidas a la

aplicación de esas normas por los tribunales de provincia por las cosas o las

personas que caen bajo sus respectivas jurisdicciones, podían ser dejadas de lado

por la mera voluntad del legislador. Asimismo juzgó que la norma en cuestión impide

a la justicia provincial cumplir con la misión que le es propia en virtud de la reserva

de jurisdicción provincial consagrada en los arts.75 inc. 12 y 116 de la Constitución

Nacional y desnaturaliza la competencia del juez federal al convertirlo en

magistrados de “fuero común”.

El 21/9/2004 dictó sentencia en la causa

“Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688” (Fallos 327:3753), marcando el reconocimiento de la reparación integral del daño

sufrido por el trabajador por un accidente o enfermedad laboral, determinando la

posibilidad de reclamar el resarcimiento al propio empleador, circunstancia que era

vedada por la LRT. Los estándares aplicados por el Alto Tribunal son: “El art. 39 inc.

1 LRT al disponer la exención de responsabilidad del empleador y por consiguiente,

la exclusión de la vía reparadora del código civil, pone en conflicto -en el caso- el

régimen indemnizatorio que establece con garantía constitucional y con tratados

internacionales que gozan de jerarquía constitucional especialmente con el Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que esta plenamente

informado por el principio de progresividad” (la negrita es mía).

Respecto del citado principio de

progresividad, olvidado por la ley 24.557, el Alto Tribunal sostuvo que: “Desde otro

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ángulo, es un hecho que el Código Civil eliminó para los accidentes y enfermedades

laborales, un instituto tal antiguo como este último (Fallos: 123:379), que los cuerpos

legales específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley

9688 de accidentes del trabajo, sancionada en 1915 (art. 17). Ahora bien, este

retroceso legislativo en el marco de protección, puesto que así cuando evaluar a la

LRT según lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un

principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en

general y del PIDESC en particular. En efecto, este último esta plenamente

informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte se

“compromete a adoptar medidas […] para progresivamente […] la plena efectividad

de los derechos aquí reconocidos” (art. 2.1). La norma por de pronto “debe

interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que

es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena

efectividad de los derechos de que se trata”. Luego, se siguen del citado art. 2.1 dos

consecuencias: por un lado, los estados deben proceder lo “mas explícita y

eficazmente posible” a fin de alcanzar dicho objetivo; por el otro, y ello es

particularmente decisivo en el sub lite, pues “todas las medidas de carácter

deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la consideración más

cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los

derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del

máximo de los recursos de que se dispone8; […] Más todavía; existe una “fuerte

presunción “contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el

tratado […] sobre todo cuando la orientación del PIDEC no es otra que “la mejora continua de las condiciones de existencia”, según reza, preceptivamente, su art. 11.1”. (la negrita es mía). Por lo tanto concluyó que “Corresponde declarar la

inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de la ley 24.557 (LRT) en cuanto exime de

responsabilidad civil, habiéndose probado la diversidad de daños irrogados a la

víctima en relación causal adeudada con el accidente que reclamó, ellos resultan

insuficientemente reparados por el régimen de la LRT en medida tal que importa

frustración de la finalidad esencial del resarcimiento por daños a la integridad

psicofísica del trabajador‘’9.

8 El Considerando 10 sigue: “(Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General Nro. 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, párr.1 del art. 2 del Pacto 1990, HRI/GEN/ 1/ Rev. 6 pág. 18, párr.9; asimismo: Observación General N 15, cit. Pág. 122, párr. 19, y específicamente sobre cuestiones laborales: Proyecto de Observación General sobre el derecho al trabajo (art.6) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, presentados por Phillipe Texier, miembro del Comité, E/C12.2003/7, pág. 14 párr. 23)”. 9 Ídem, número 6, pág. 105 y siguientes.

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El 26/10/04, la CSJN sentenció en los

autos “Milone, Juan Antonio c/Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo” (Fallos 327:4607)10. En esta sentencia los estándare0s aplicados por la

Corte Suprema de Justicia de la Nación, apuntaron al desconocimiento a nivel

constitucional de la renta periódica dispuesta por el art. 14.2.b de la LRT. Sostuvo

que “el régimen indemnizatorio de renta periódica no hace acepción de personas ni

de circunstancias pues ha sido impuesto de manera absoluta, impidiendo que la

reparación pueda ser satisfecha mediante un pago único, razón por la cual puede

conducir a resultados opuestos a los “objetivos” legales a los que debe servir, y a un

apartamiento de la tendencia a aproximarse a las efectivas necesidades que

experimentan los damnificados./ Una discapacidad, sobre todo las comprendidas por

el art. 14.2.b llevaría seguramente al trabajador y a la familia de éste a una profunda

reformulación de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización a la que tenga

derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por lo mayúsculo y

es precisamente por ello que el medio reparador de ser inadecuado puede añadir a

la mentada frustración una nueva, tal como sucede en el sistema originariamente

previsto por la Ley de Riesgos del Trabajo./ El sistema de pura renta periódica

regulado por el original art. 14.2.b, importa un tratamiento discriminatorio para los

damnificados víctimas de las incapacidades más severas… en tanto a quienes sufren

una minusvalía de rango inferior les reconoce una indemnización de pago único

(art.14.2.a), distinción que no se compadece con la atención de las necesidades

impostergables de las víctimas más afectadas por la incapacidad,

desnaturalizándose por esa vía la finalidad protectoria de la ley (Constitución

Nacional, arts. 16 y 75 inc. 23)”.

Posteriormente, en el caso “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro” del 31/03/2009

(Fallos:332:709), la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con votos de la mayoría,

confirmó la sentencia de la Sala VI de la CNAT que revocó la sentencia de primera

instancia e hizo lugar al reclamo por daños y perjuicios iniciado por los padres de un

trabajador fallecido en un incendio en el lugar donde prestaba servicios, condenado a

la empleadora y a la ART con fundamento en que ésta había incumplido con los

deberes a su cargo en materia de seguridad en el trabajo. Para confirmar dicho fallo

la CSJN –con voto de mayoría- sostuvo, entre otros argumentos, que: “… por cierto,

10 Antecedentes: “El actor de 55 años –chofer de taxi- sufrió un accidente que le provocó la pérdida de la visión del ojo izquierdo, quedando con una minusvalía total del 65%, e imposibilitado para su reubicación por el tipo de tarea realizada, razón por la cual solicitó que se le entregue la indemnización de pago único.”. Ídem, número 6 pág. 147 y siguientes.

13

la índole primaria, sustancia o primordial dada a la faz preventiva en materia de

accidentes y enfermedades profesionales, se impone fundamentalmente por su

indudable connaturalidad con el principio protectorio enunciado en el art. 14 bis de la

Constitución Nacional (“El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”), el cual, además, dispone que estas últimas deberán

asegurar al trabajador “condiciones dignas y equitativas de labor”./ Súmase a ello,

todo lo proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, para el cual uno de los más antiguos aspectos de sus estándares internacionales en el campo laboral, fue el de asegurar que las condiciones de trabajo resultasen, a la vez, seguras y saludables […] De su parte el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que es el intérprete autorizado del PIDESC en el plano internacional, ha acentuado la importancia de los preceptos de éste que acaban de ser citados, desde distintas perspectivas. De tal suerte, tiene expresado a que las condiciones de trabajo seguras y sanas se erigen como uno de los “principales factores determinantes de la salud”; b) que el mejoramiento de todos los aspectos de la higiene en el trabajo (PIDESC, art. 12.2.b) implica, en particular “condiciones de trabajo higiénicas y seguras” y “la adopción de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y enfermedades profesionales”; c) que dicha higiene “aspira a reducir al mínimo las causas de los peligros para la salud resultantes del medio ambiente laboral” con cita del párrafo 2 del art. 4 del Convenio Nro. 155 de la OIT, y d. que la “prevención” del recordado art. 12.2.c. exige el establecimiento de “programas de prevención y educación”11.

En cuanto a la protección salarial, en la

Argentina la CSJN marcó hondamente los nuevos vientos jurisprudenciales de

amparo del concepto y naturaleza jurídica de salario, en el caso “Perez Anibal Raul c/ Disco S.A.” del 1/09/09 (Fallos 332:2043). Tal como se publicó en la revista del

Centro Internacional de Formación de la OIT, editada en el mes de agosto de 2010

sobre Utilización del Derecho Internacional por Parte de los Tribunales Nacionales, el

Alto Tribunal argentino recurrió a la resolución directa del caso con base al derecho

internacional. Fundó la decisión utilizando tratados internacionales ratificados por la

Argentina como el Convenio 95 de la OIT sobre la protección de salario ratificado el

año 1949, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificado en el año

1969 (Pacto de San José de Costa Rica); el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales ratificados en el año 1966 e incluso invocó

11 Ver “Derecho del Trabajo” Diciembre 2010 pub. Por la CSJN (Secretaría de Jurisprudencia, pág. 160 y

14

instrumentos internacionales no sujetos a ratificación, como la Declaración de

Filadelfia de la OIT (1944), Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948,

Declaración de la OIT sobre la Justicia Social para la Globalización Equitativa, del

año 2008, como asimismo, jurisprudencias internacionales como las Resoluciones de

la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT.

Siguiendo las citas de la publicación

señalada ut supra, en el fallo la Corte se ocupa de analizar la validez constitucional

del art. 131 de la ley 24.700 que servía de fundamento para los llamados “beneficios

sociales” y que los excluía del concepto de remuneración. Para llevar a cabo dicho

examen, la Corte acude al art. 14 bis de la Ley Fundamental y al principio protectorio

allí consagrado. Tales premisas normativas de nuestra Ley fundamental son

armonizadas con diferentes instrumentos internacionales en la inteligencia de que en

tales instrumentos normativos se encuentra el contenido básico que debe respetar el

legislador argentino. En tal sentido, sostiene que “… la naturaleza jurídica de una

institución debe ser definida fundamentalmente, por los elementos que la constituyen

con independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyen”.

Luego de este análisis, la Corte concluye que los vales alimentarios son, en efecto,

remuneración para el trabajador. Resulta sumamente interesante destacar, para el

trabajo de investigación del control de convencionalidad que nos proponemos, que la

Corte expresamente acude en este Fallo a los efectos de conceptualizar los salarios

a los Dictámenes del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su

observación general N°18, El derecho al trabajo, del año 2005 (sobre el cual

volveremos), poniendo su atención en las argumentaciones de los arts 6 y 7 del

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). La

primera de las citadas normas establece que el derecho a trabajar “comprende el

derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un

trabajo…” (inc. 1) y la segunda norma califica como salario o remuneración a la

prestación debida por el empleador al trabajador, cuando dicha oportunidad se

materializa mediante un trabajo en relación de dependencia. Concluye que, resulta

inadmisible que caiga fuera del alcance de dichas denominaciones una prestación

que, como los vales alimentarios en cuestión, entraña para el actor inequívocamente

una ganancia. Expresa claramente nuestro Alto Tribunal que el contenido de las

garantías constitucionales no puede ser cambiado por la voluntad del legislador ni del

empleador.

siguientes).

15

En las argumentaciones la Corte recurre

nuevamente a las añejas máximas sostenidas como objetivos de creación de la OIT

en el Tratado de Versalles en año 1949, que el marco de reciprocidad del contrato de

trabajo debe regirse por el principio de la justicia social y que todo lo atinente al

salario supera los límites de las reglas del mercado de trabajo y somete a este a las exigencias superiores de la protección de la dignidad de la persona y del bien común (las negritas me pertenecen). En dicho sentido, la Corte recuerda que

“No es otro, por cierto, sino la justicia social, el valor que ha guiado de continuo a la

OIT, desde el momento mismo de su creación (Tratado de Versalles, Sección I,

primer párrafo) hasta la actualidad, y que reafirma la reciente Declaración de la OIT

sobre la justicia social para la globalización equitativa (adoptada en Ginebra, el

10/06/08) como modo de hacer frente a los desafíos del siglo XXI. Decimos,

nuevamente, pues en relación con la invocación de: justicia social como principio

del derecho, no podemos dejar de señalar, tal como lo hace el Dr. Petraccchi, que ya

en el año 1974 el Alto Tribunal estableció en el caso “Bercaitz” que dicha justicia ya

se hallaba presente en nuestra Constitución desde sus mismos orígenes, “…al

expresar ésta en el Preámbulo, como su objetivo preeminente, el logro del “bienestar

general” (Fallos: 289:430,436). Más aún; en este precedente no solo se precisó que

la justicia social es “la justicia en su más alta expresión”, sino que también marcó

su contenido: “consiste en ordenar la actividad y los recursos con que ésta cuenta con vista a lograr que todos y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización”, es la justicia por medio de

la cual se consigue o se tiende a alcanzar el bienestar, esto es “las condiciones de la vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad”, impronta esta última recogida luego en la

reforma constitucional del año 1994, art. 75.19 de la Constitución Nacional (ver “La

jurisdicción constitucional y derechos humanos”. La Ley. Revista del 8/11/05).

En el aspecto colectivo del derecho del

trabajo, los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los

casos “ATE” y “Rossi” ya citados, provocaron una gran fisura en los cimientos de la

tutela sindical regulada por la ley 23.551. En efecto, el entendimiento de que la tutela

sindical trazada por la Ley de Asociaciones Sindicales solo alcanza a garantizar la

estabilidad de los trabajadores representantes sindicales de las asociaciones

sindicales con personería gremial y a los propios sindicatos pero con personería

gremial, estamos frente a normas reñidas con los convenios internacionales de la

OIT (Nro. 87) y la propia CN. En el primer caso citado “ATE Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo” (Fallos 331:2499) del

16

11/11/0812, la CSJN se pronunció sobre el derecho a la asociación sindical de

trabajadores libre y democrática y declaró la inconstitucionalidad del art. 41 inc. a) de

la ley 23.551 que impide los comicios de los delegados gremiales de una asociación

sindical simplemente inscripta.

Al poco tiempo, (9/12/09) en consonancia

con la nueva interpretación del Máximo Tribunal, dictó sentencia en el caso “Rossi, Adriana M. v. Estado Nacional– Armada Argentina s/ sumarísimo”13, declarando

la inconstitucionalidad del art. 52 de la ley 23.551 en cuanto excluye a los

representantes sindicales de asociaciones sindicales simplemente inscripta de la

tutela que les otorga a los representantes de los sindicatos con personería gremial.

Resulta evidente que la doctrina sentada por la Corte en dichos fallos introdujo en el

ámbito del derecho colectivo por lo menos una gran inquietud sobre la plena vigencia

del modelo sindical en el marco diseñado por la ley 23.551 en vista de la revisión

efectuada por Alto Tribunal del concepto de libertad sindical en el marco de los

instrumentos internacionales. Podemos estar de acuerdo o no con las nuevas

premisas jurisprudenciales asentado por la Corte, pero no podemos soslayarlas pues

ciertamente las prescripciones contenidas en los tratados internacionales,

reconocidas en la Ley Fundamental, en este caso con rango supralegal (Convenio 87

de la OIT) produjeron en nuestro derecho interno, por lo menos la necesidad de

correlacionar nuestra reglamentación sindical y la democracia asociacional a los

parámetros de los instrumentos internacionales incorporados en la reforma

constitucional del año 199414.

En el caso “Alvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ accion de amparo” del 7/12/2010 (Fallos 333:2306), la Corte

se expide sobre la tensión entre los derechos reconocidos por los arts 14, 14 bis y 16

de la Constitución Nacional, confirma la sentencia que ordena la reinstalación del

trabajador y la reparación económica con fundamento en la ley 23.592. Para así

decidir, manifiesta que para resolver la cuestión debe precisarse los dos ámbitos del

derecho constitucional de los derechos humanos que confluyen en el caso: por un

lado el principio de igualdad y prohibición de discriminación con fundamento en la

12 Asociación Trabajadores del Estado v. Estado Nacional- Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociación Sindicales, Fallo del 11/11/08. 13 Fallo: “Rossi, Adriana M v. Estado Nacional- Armada Argentina s/sumarísimo” del 9/12/09 (Corte Sup. R. 1717.XLI). 14 Ver el desarrollo específico del tema en el trabajo: ”Alcance y crítica de la tutela sindical en el modelo sindical argentino” de Leandro Fretes Vindel Espeche, pub. en la Revista Derecho Laboral y Seguridad Social- septiembre 2010. Lexis Nexis.

17

dignidad humana y por el otro la proyección de dichos contenidos sobre la ley 23.592

a las relaciones laborales y el derecho a trabajar.

Se memoró en el fallo en análisis, que el

principio de igualdad y prohibición de toda discriminación previsto en el art. 16 de la

CN desde su origen, fue reafirmado y profundizado por el “bloque de

constitucionalidad federal”, es decir por el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos y los instrumentos de éste que, desde 1994, tienen jerarquía

constitucional a lo que se suman los provenientes de la OIT, como el Convenio N°

111 sobre Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación del año 1958, de

jerarquía supra legal.

El Alto Tribunal determinó el alcance que

debe darse en la actualidad al principio de igualdad y prohibición de discriminación

en el marco de los términos de los citados instrumentos internacionales, como

máxima consagración y entidad, toda vez que forma parte del jus cogens “puesto que

sobre él descansa todo el andamiaje jurídico de orden público nacional e

internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico”

(cita la opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,

expedida en “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”,

Opinión consultiva OC-18/03,17/9/2003, Serie AN 18, pár. 87/88). Considera que el

reconocimiento es de carácter imperativo, constituye una obligación erga omnes de

protección que vinculan a todos los Estados y a los particulares e incluso la exigencia

internacional de realizar por parte de los Estados, acciones positivas dirigidas a evitar

y sancionar dicha discriminación, de lo cual es un ejemplo la ley 23.592. Se agrega,

en las líneas argumentativas, el Convenio Nº 198 sobre la terminación de la relación

de trabajo (OIT 1982), entre otros tantos argumentos.

6- Rol del Poder Judicial en el cumplimiento de la responsabilidad asumida por el Estado en los convenios y tratados internacionales incorporados en el art. 72 inc. 22 de la CN

La reforma de la Constitución de 1994 es

un hito mayúsculo en el derrotero o itinerario de los derechos humanos15 y nuestra

disciplina laboral se halla íntimamente ligada a ella. No es nuestra intención agotar

15 “Jurisdicción Constitucional y Derechos Humanos” del Dr. Enrique D Patracchi. La ley 8/11/05.

18

todas las decisiones judiciales del Alto Tribunal en tal sentido, sino destacamos

algunas de ellas como patrón de conducta direccionada, concretamente a la

aplicación del contenido de aquellos instrumentos internacionales en casos

individuales en el entendimiento de que el Estado Argentino tiene responsabilidades

concretas de acatamiento interno de los mimos. En efecto, el Estado debe responder

ante los órganos internacionales sobre el cumplimiento de tales obligaciones y,

desde dicha perspectiva, corresponde analizar el rol del Poder Judicial.

Ahora bien, la obligación asumida por el

Estado Argentino, naturalmente alcanza a los tres poderes que los conforman, pues

la decisión política de incorporar en la Constitución Nacional los Tratados y

Convenios ratificados constituye una genuina adhesión a un modelo de Estado

Social frente a la comunidad internacional que integra y frente a todos sus

ciudadanos. En dicha decisión política de cambio social las instituciones jurídicas

constituyen uno de los instrumentos o herramientas de las que se sirve el Estado

para cumplir con su cometido. Desde dicha perspectiva, la Administración de Justicia

y sus operadores más destacados, desde los Ministros de la Corte Suprema de

Justicia hasta un juez de un Tribunal de primera instancia son agentes del cambio

social que constituye la incorporación de los instrumentos internacionales sobre

derechos humanos en nuestra constitución nacional.

En lo que hace estrictamente a nuestra

rama del derecho, a fines de la década del 90, la OIT ha redoblado los esfuerzos

tendientes a efectivizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Estado

en los convenios nacidos en el seno de la OIT. En efecto, el Centro Internacional de

Formación de la OIT, con sede en Turín, puso en marcha en el año 1999 un

“programa de formación en derecho internacional del trabajo para jueces, juristas y

docentes en derecho con el fin de permitir a los operadores jurídicos nacionales estar

en condiciones de aplicar las fuentes internacionales del derecho del trabajo en el

derecho interno. Desde entonces, numerosos seminarios se han organizado tanto en

escala mundial como nacional. Estas actividades de formación no sólo han

contribuido a una más extendida consideración judicial del derecho internacional del

trabajo sino que también han permitido reunir una importante documentación jurídica

así como una gran cantidad de análisis y experiencias relativas a la utilización judicial

del derecho internacional del trabajo”. “Derecho Internacional del Trabajo y Derecho Interno” Manual de formación para jueces, juristas y docente en derecho,

publicado por el Centro Internacional de Formación.

19

Más allá de las razones de orden política

institucional y sistema económica imperante en la década del 90, circunstancias que

habrían inducido a la dilatada incorporación de los Tratados sobre Derechos

Humanos a la hermenéutica jurídica del Máximo Tribunal en las cuestiones del

derecho del trabajo, tal como ya señaláramos en los acápites anteriores, existirían

también otras razones que, aun hoy creemos que influyen en la plena utilización por

parte de los operadores jurídicos en nuestra disciplina de aquellos instrumentos

internacionales. En efecto, en el marco de la sociología es sabido que el dictado de

un sistema de orden normativo novedoso, como el analizado, no genera en forma

inminente su aplicación sino que requiere, para su cumplimiento, de un proceso de

adaptación subjetiva del individuo y de la sociedad toda.

La conjetura ensayada precedentemente

explicaría, en principio, la escasa invocación por parte de los iuslaboralistas para

fundamentar sus reclamos judiciales, no obstante los destacadísimos planos

normativos de las decisiones judiciales de los Tribunales de segunda instancia (en

especial las sentencias del Dr. Zas, ejemplo de ello los fundamentos de su voto en la

causa “Parra Vera Maxima c/ San Timoteo S.A.”, sentencia del 14/6/06. Sala V de

CNAT; de la Dra. Ferrierós en los autos “Bruno Hernán Héctor c/ Nestlé Argentina S.A. s/ diferencias de salarios” del 25/2/11 Sala VII CNAT), no así en los

pronunciamientos judiciales de los Tribunales de Primera Instancia, en general, pues

parecería que requieren de mayor manejo de los planos argumentativos en el marco

del “bloque de constitucionalidad federal”, es decir del Derecho Internacional de los

Derechos Humanos y los instrumentos de éste que, desde 1994 tienen jerarquía

constitucional, a lo que se suma los convenios de la OIT con jerarquía supralegal. No

obstante, creemos que los operadores jurídicos que están obligados a interpretar y

aplicar dichas directivas jurídicas, en todo caso, debería transitar dicho período de

adaptación con mayor rapidez toda vez que la incorporación a las fuentes del

derecho de las nuevas normas heterónomas fue inmediata, máxime si se tiene en

cuenta la trascendencia del contenido de los instrumentos internacionales.

El Poder Judicial, como integrante de los

poderes del Estado, a esta altura de los acontecimientos señalados en torno al tema

en análisis, resulta alcanzado por las obligaciones concretas de acatamiento de los

Tratados internacionales sobre derechos humanos y desde tal perspectiva, los

Magistrados, superado el aludido proceso de adaptación subjetiva tienen obligación

de aplicar concretamente según su jurisdicción, los tratados sobre derechos

humanos para alcanzar la tutela judicial efectiva de los ciudadanos involucrados.

20

(Para un mayor análisis del tema, nos remitimos al trabajo de investigación efectuado

por el Dr. Rolando E. Gialdino en “Obligaciones del Estado ante el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, pub. en Revista

del IIDH, Nº.37 San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2003,

págs. 92/93). En dicho sentido, tal como ya señaláramos en los párrafos anteriores,

actualmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como último interprete, ha

recepcionado ampliamente en sus sentencias no solo los instrumentos

internacionales sobre derechos humanos, sino también las decisiones de sus

órganos (observaciones y recomendaciones) y los convenios acordados en el seno

de la OIT y consecuentemente, las recomendaciones y opiniones consultivas

emanadas de sus órganos, prueba de ello constituyen las síntesis jurisprudenciales

destacadas en los párrafos precedentes, destacando especialmente las

manifestaciones de la CSJN en el caso “Vizzoti” en torno a la Constitución Nacional

“en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando … se encuentran en debate un derecho humano…” (Considerando 8).

7- Derechos humanos y Derecho del Trabajo

En el trabajo “El Trabajador y los

Derechos Humanos” publicado en la Revista Investigaciones de la CSJN N° 2 del

año 2000, del Dr. Rolando E. Gialdino, el autor destaca que la “antropía” del derecho

del trabajo resulta de la forma como la dignidad humana interviene en la esencia del

contrato de trabajo. En dicho sentido, la prestación del trabajador es su propia

“actividad humana, inseparable e indivisible” de la persona del hombre y, por tanto de

su dignidad. De acuerdo con una clarificación del concepto básico de qué son los

derechos humanos, el Dr. Rolando E. Gialdino, ha expresado que el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos “constituye, por lo menos a partir de

diciembre de 1948, oportunidad en que fue adoptada la Declaración Universal de

Derechos Humanos (en adelante Declaración Universal), un fenómeno, por fortuna,

de magnitud tal creciente como conmovedora, llamado a sacudir desde las raíces a

un sin fin de estructuras jurídicas que, hasta entonces, se creía afirmadas sobre

bases poco menos que inalterables. “Dignidad intrínseca” de la persona humana,

“derechos iguales e inalienables de todos los miembros de familia humana”,

liberación del “temor y de la miseria”, “justicia social”, resultaron algunos de los

21

estandartes que, paulatinamente, fueron tomando plaza jurídica en el horizonte de la

comunidad de naciones”16 (las negritas me pertenecen).

El trabajo, en todas sus formas, gozará de

la protección de las leyes, conforme reza el art. 14 bis de la Constitución Nacional

introducida en la reforma del año 1957 insertándose en dicha norma los derechos

sociales. El trabajo es un hecho social y el derecho del trabajo, que regula “el

contratos de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del

hombre en sí” (art. 4 de la LCT) es un derecho fundamental del ser humano y así es

reconocido en los instrumentos de derecho internacional, en especial en el art. 6 de

derecho al trabajo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, donde se desarrolla los principios fundamentales del aspecto individual y

colectivo de este derecho. Este documento internacional proclama la esencialidad del

derecho al trabajo para la consecución de los demás derechos humanos, de allí que

se sostiene que el derecho al trabajo es inherente de la dignidad humana. El derecho

al trabajo que proclama este instrumento internacional, es el trabajo digno, con

respeto de los derechos fundamentales del trabajador, el trabajo en condiciones

equitativa y satisfactoria y la seguridad en las condiciones del trabajo, el trabajo con

derecho a afiliarse a un sindicato y el derecho a que los sindicatos funcionen

libremente (arts. 6, 7 y 8 del Pacto) es la inspiración del art. 14 bis de nuestra

Constitución Nacional (ver “El Derecho al Trabajo”, Observación N° 18 aprobada el

24/11/2005. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

Estos instrumentos internacionales sobre

derechos humanos, que son los incorporados en nuestra Carta Magna en el art. 75

inc. 22, constituyen, entonces, el reconocimiento universal de derechos, libertades y

garantías de la persona humana, en el marco de una serie de valores y principios

básicos universales para la existencia y convivencia humana y que los Estados

Partes se encuentra obligados a cumplir, pues los principios y derechos incorporados

en nuestra constitución nacional resultan invocables por los individuos ante los

órganos del poder y en su caso ante otros particulares. En dicho sentido, los

Tratados de Derechos Humanos internacionales constituye una especificidad

normativa trasladado al plano axiológico que debe interpretarse conforme a su

naturaleza, según las propias herramientas previstas en el Convenio de Viena sobre

16 Dignidad, Justicia Social, Principio de Progresividad y Nucleo Duro Interno, Aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos Al Derecho del Trabajo y al de la Seguridad Social. Rolando E. Gialdino.

22

los Tratados. En el plano de las relaciones intraestatales, los Tratados de Derechos

Humanos no rigen ante iguales sino que tienden a regular las relaciones entre

desiguales. Tienden a remediar los desequilibrios de las relaciones entre el Estado y

las personas humanas en la medida que se deba reestablecer el equilibrio de la

justicia social. Es un derecho protectorio para salvaguardar a las personas humanas,

sus objetivos y fines tienden a la protección de los seres humanos frente a su Estado

u otros Estados, quienes asumen obligaciones específicas en dicho sentido.

En consonancia con el renovado impulso

normativo de los derechos humanos, la CSJN se ha ocupado de destacar en sus

pronunciamientos la transcendencia institucional de la cuestión social, reivindicando

los postulados sociales previstos en el art. 14 bis de la Constitución Nacional. En

dicho sentido, destacó en el caso “Vizzoti” declarando la inconstitucionalidad del

régimen de indemnización tarifada del art. 245 de la LCT, que “la Constitución

Nacional asume el carácter de una norma jurídica que, en cuanto reconoce

derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando

se encuentran en debate un derecho humano” (CSJN, Fallos 327:3677).

8- Recomendaciones, Observaciones Generales y Opiniones Consultivas En estos tiempos ya no se discute en

nuestro país sobre el alcance jurídico de tales instrumentos internacionales y, como

ya vimos, la obligatoriedad de su aplicación por todos los tribunales nacionales y

conforme los términos de la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal. En dicha

inteligencia, la CSJN ha aplicado en los fundamentos de sus decisiones e

interpretaciones normativas de litigios sobre nuestra disciplina: el derecho del trabajo,

por ejemplo, las Observaciones Generales Nro. 18, dictado en por el Comité del

PISDEC y Recomendaciones Generales que dictan los Comités creados por los

instrumentos internacionales sobre derechos humanos nacidos en el seno de las

Naciones Unidas y que lleva el nombre del respectivo instrumento. En efecto, ¿Qué

son las observaciones y recomendaciones en derecho internacional?, son los

llamados en el lenguaje de derecho internacional, “derecho blando”, son creaciones

jurídicas contenidas en las sentencias, en los informes, en las recomendaciones u

observaciones finales a los informes periódicos de los Estados Partes, dictadas en el

marco de las competencias atribuidas a los citados Comités y que constituyen

instrumentos internacionales de aplicación interna. Estos Comités, tienen dichas

atribuciones de competencia, sin perjuicio de las decisiones que pudieran adoptar,

23

precisamente, como órganos supranacionales, en orden al control del respeto, la

protección y la realización de los derechos reconocidos en los mismos instrumentos

y, asimismo, el cumplimiento de las obligaciones contraídas por cada uno de los

Estados parte. A tal efecto, los Pactos y Convenciones, establecieron los referidos

sistemas de competencias creándose a través de procedimientos y órganos

internacionales que producen verdaderas creaciones jurídicas a través de

sentencias, informes, recomendaciones, por observaciones finales a los informes

periódicos de los Estados Partes, observaciones generales, etc.

Señalamos, como ejemplo de los mismos,

que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

(PIDESC), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), la

Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de

Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño, todos

nacidos del seno de la ONU, como ya dijimos, tienen previsto, la creación de un

Comité que se denominan igual que el instrumento internacional respectivo. Ejemplo

de ellos constituyen: el Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la

Mujer, El Comité de Derechos Humanos del PIDCP y el Consejo Económico y Social

del PIDESC. En cuanto al ámbito americano, la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, la Comisión y Corte Interamericanas de Derechos Humanos17.

Cabe aclarar, que el Comité de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales, creado por el Consejo Económico y Social

(ECOSOC) el 28/5/1985 por Resolución 1985/1917, comenzó a funcionar en el año

1987 como órgano destinado a cumplir las funciones de supervisión previstas para

aquél en la parte IV del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales y en dicho marco se creó el Comité del mismo nombre, y fuera quien

dictara la Observación General N° 18 Derecho al Trabajo, de suma trascendencia

para la actividad hermenéutica de nuestra disciplina laboral, tal como lo apunta

Rolando E. Gialdino en la nota 1 del trabajo “El derecho al trabajo en la observación

general N° 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, pub. en la

Revista Derecho Laboral y Seguridad Social –LexisNexis- 2006-B, pág. 2085.

17 Ídem, anterior, pág. 1 y 2.Asimismo, ver “Introducción a las observaciones generales de los Comités de Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos” de Rolando E. Gialdino, pub en la Revista “Investigaciones”, 2001 Nº 1 y 2 p. 157.

24

Seguidamente, resulta sumamente

importante enfocarnos en el porqué de la obligatoriedad de los citados instrumentos

internacionales. En efecto, la operatividad directa de los preceptos internacionales

tiene proyección inmediata en el sistema de fuentes del derecho e incluso en el

llenado de lagunas o vacíos legislativos internos, situación ésta que bien puede ser

resuelta a través de la integración de los ordenamientos. En dicho sentido, insistimos

sobre la obligatoriedad de los tratados o convenios sobre derechos humanos

gestados antes Naciones Unidas o la Organización de Estados Americanos, pues

como es sabido a partir de la reforma constitucional del año 1994 en nuestro país los

mentados instrumentos internacionales tiene jerarquía constitucional en las

condiciones de su vigencia (art. 75 inc. 22 CN). De igual modo, cabe aclarar que los

restantes tratados (de derechos humanos o no), si bien no tiene raigambre

constitucional, sí tienen jerarquía superior a las leyes y concretamente en nuestra

disciplina jurídica, ello resulta de suma trascendencia para el tratamiento y aplicación

de los Convenios de la OIT y las Recomendaciones dictadas por la Comisión de

Expertos. Memoramos, a tal efecto que si bien, la OIT fue creada en 1919 por las

naciones signatarias del Tratado de Versalles, lo cierto es que, en el año 1946 se

convirtió en una agencia especializada de las Naciones Unidas.

La operatividad de dichos instrumentos

internacionales, y nos referimos a todos los instrumentos internacionales previstos en

las disposiciones del art. 75 inc. 22 de la CN, tienen sus fuentes en la Convención de

Viena sobre el Derecho de los Tratados (del año 1969) conocido como el Convenio

de los Tratados. Los artículos 26 y 27 de dicha Convención, sientan las estructuras

del sistema de los acuerdos internacionales; el primero sienta el principio pacta sunt

servanda, la buena fe en el cumplimiento de lo pactado y el siguiente determina que

nunca una disposición interna puede ser óbice para el cumplimiento del instrumento

internacional. Ello significa claramente que la inobservancia de la obligaciones

contraídas por el Estado en el marco de tales Instrumentos Internacionales, por

acción u omisión del Estado Parte, podría configurar actos ilícitos internacionales y

así lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación aún antes de la reforma

constitucional del año 1994, en el caso, ya señalado: “Edmekdjian c/ Sofovich”,

sentencia del 7/7/92 (Fallos 315:1492,1511 consd.16)18. De igual modo se pronunció

18 “La asunción por los Estados de concretas obligaciones de cara a todas las personas sometidas a su jurisdicción y de cara a la comunidad internacional, cuya inobservancia, por acción u omisión, puede configurar actos ilícitos internacionales, además de una injusticia interna. Ello ha impreso un claro perfil, u una nueva dinámica, a todas las instituciones estatales, dadas las características e las obligaciones que asume el estado a ratificar los aludidos tratados y configura un punto que tampoco -pareciera haber levantado la reflexión de la que es merecedor, máxime cuando posibilita, junto a otros

25

la CSJN en el año 1993 en el caso “Fibraca c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”” (Fallo 316:1668 del 7/7/93) en donde sostuvo “La necesaria aplicación del

art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, impone a los

órganos del Estado Argentino –una vez asegurados los principios de derecho público

constitucionales- asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con

cualquier norma interna contraria”19. En definitiva, tal como se recuerda en el caso

“Vizzoti”, por el principio de efectividad la Constitución Nacional “en cuanto reconoce

derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo

cuando… se encuentra en debate un derecho humano en juego” (ya citado). Desde

dicha inteligencia, afirmamos la plena operatividad judicial de los instrumentos

internacionales en análisis y consecuentemente la Observación General N°18 del

Comité de Derechos Económicos, sociales y Culturales cuya mirada sobre el

Derecho del Trabajo constituye fuente del derecho y, naturalmente, fuente inspiración

interpretativa de la norma laboral interna (El derecho al trabajo en la observación

general N° 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de

Rolando E. Gialdino, ya citado).

9- Control de convencionalidad

Desde la perspectiva expuesta en el tópico

anterior con referencia a la aplicación obligatoria del nuevo bloque constitucional, por

las razones allí vertidas, se impone el tratamiento de una actividad jurisdiccional a

nivel internacional y nacional y lo que se ha dado en llamar “el control de convencionalidad”. Obviamente, el término constituye una suerte de traslación del

control de constitucionalidad, tal como, con acierto, lo señala Emilio A. Ibarlucía en

su trabajo “La recepción del derecho internacional en la jurisprudencia de la Corte

Suprema Argentina y el control de convencionalidad”20 y, también, en dicho sentido

factores, que podamos sostener que , en clave jurídica, los Estados Partes adhieren a un verdadero modelo del Estado Social, más allá de que ello resulte enunciado expresamente en sus constituciones. Pesan sobre el Estado las siguientes obligaciones a) respetar los derechos humanos, es decir abstenerse de todo acto que contrajera una interferencia en el goce de estos derechos, b) proteger los derechos humanos, o sea, prevenir que las personas físicas o jurídicas produzcan dichas interferencias y c) realizar los derechos humanos dentro de lo cual se distinguen la obligación de facilitar en el sentido de iniciar actividades con el fin de fortalecer el acceso y disfrute de aquéllos y la de hacer efectivo directamente esos derechos cuando un individuo o grupo sea incapaz por razones ajenas a su voluntad de lograrlo por los medios de su alcance.” Gialdino E. Rolando, pág. 3 del trabajo citado en el punto anterior. 19 Ver ”Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho Internacional de los derechos humanos” cita 9. Gialdino, Rolando E. Y, la cita (7) en dicho trabajo de la “Responsabilidad del Estado por violación de tratados internacionales” de Juan Carlos Hitters pub. en La Ley 2007-C 886 20 Publicado en el Suplemento La Ley. Constitucional 9/8/2011 pág.3.

26

efectúa un cuadro comparativo Juan Carlos Hitters en su trabajo “Control de

constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación” (pub. en Suplemento

de Doctrina Judicial Procesal 2009). Debe entenderse entonces que si la supremacía

constitucional obliga a los jueces a efectuar el test de constitucionalidad de todas las

normas inferiores, lo que dentro de nuestro sistema difuso de control de

constitucionalidad alcanza a todos y cada uno de los jueces, el mismo control exigiría

la supremacía de la Convención Americana de Derechos Humanos, lo que significa

introducir en cada caso judicial dichos instrumentos internacionales y cotejarlos con

las normas internas, en tanto aquéllos cuentan con jerarquía constitucional.

Esta figura jurídica que estamos

abordando, cabe aclarar que, no obstante que la terminología parece novedosa, lo

cierto es que la actividad intelectual misma de control y revisión de primacía y

cumplimiento de los tratados internacionales, el Tribunal Interamericano, lo hizo

desde siempre en los casos internacionales sometidos a su jurisdicción, lo que ahora

queremos resaltar para su análisis es una faceta de dicha doctrina y que es la

posibilidad de traslación de esa actividad al Poder Judicial de cada Estado a los

efectos de prevalecer el contenido de los convenios y tratados internacionales sobre

derechos humanos. Al respecto, Nestor P. Sagués sostiene que la doctrina del

control de convencionalidad es uno de los más importantes instrumentos para

elaborar un jus commune en materia de derechos humanos, dentro del sistema

regional del Pacto de San José de Costa Rica (Adlam XLIV-B,1250), o Convención

Americana sobre Derecho Humanos. El constitucionalista advierte, sin embargo, que

constituye también uno de los casos más significativos de penetración del derecho

internacional público, sobre el derecho constitucional y el subconstitucional de los

países del área21. El aspecto indicado de esta doctrina de raigambre internacional

encuentra su origen, según algunos autores, en los votos del juez Sergio Garcia

Ramírez integrante de la Corte IDH en los casos “Myrna Mack Chang vs. Guatemala” del 2003 y “Tibi vs. Ecuador” del año 200422 Pero, ciertamente, el

control de convencionalidad fue consagrada por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en los autos “Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile”, sentencia dictada el 26/9/06. En efecto, en dicho pronunciamiento la Corte

Internacional determinó el marco de vigencia de la Convención Americana sobre

21 Dificultades operativas del “control de convencionalidad” en el sistema americano .Nestos P. Sagués 22 Emilio E. Iberlucía. La recepción del derecho internacional en la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina y el control de convencionalidad, pag.3, ver cita 20.Tratado de Derecho Procesal Constitucional, Dirigido por Pablo Luis Manili, pág.560 y siguientes “Control de Convencionalidad” . “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación” –pág-3. Hitters, Juan Carlos. Pub.en Sup. Doctrina Judicial Procesal 2009 (noviembre), 01/01/2009,139.

27

Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica. Expresamente sostuvo que

“La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de las leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, interprete última de la Convención Americana.” (Considerando 124).

La Corte Interamericana reiteró dicha

doctrina en otros casos y aún más en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú” del 24/11/2006 Allí agregó “… En

otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad, ex officio, entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones…” 23.

La novedosa base jurisprudencial

señalada provocó ciertas reacciones en los constitucionalistas de nuestro país,

quienes prontamente se abocaron a analizar el alcance en el derecho interno de la

nueva doctrina internacional24 Algunos, como Nestor P. Sagués hasta vislumbraron

23 El control de convencionalidad en particular sobre las constituciones nacionales. Sagués Nestor P. Publ La Ley 2009 B 761. 24 Tratado de Derecho Procesal Constitucional. Dirigido por Pablo Luis Manili Pag. 853 y sgts. La recepción del derecho internacional en la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina y el “control de convencionalidad” ya citada Emilio A.Ibarlucia. “Control de Constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación” Juan Carlos Hitters trabajo publicado en Suplemento de Doctrina Judicial procesal 2009. “Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho Internacional de los derechos humanos” Gialdino Rolando E. publ en La Ley 10/06/08.

28

la posibilidad de que las doctrinas emergentes del control de convencionalidad de los

derechos humanos internacionales constituya una arremetida a nuestro sistema

jurídico interno ante las dificultades técnicas que podría provocar la internalización de

los contenidos de tales doctrina, y se apresuró a delinear el papel constructivo de

dichas doctrinas exaltando, en definitiva, que las mismas obligan a interpretar al

derecho doméstico de conformidad al Pacto y a su interpretación por la Corte

Interamericana, armonizando o adaptando el derecho local con el Pacto y la exégesis

dada al Pacto por la Corte Interamericana25.

En esta última inteligencia, creemos que

debe entenderse la doctrina del control de convencionalidad: Un mecanismo de

doble control que debe ser llevado a cabo por los cuerpos judiciales domésticos,

haciendo una comparación entre el derecho local y el supranacional a fin de velar por

la prevalencia de los instrumentos internacionales, sea que surja de los propios

tratados, del ius Cogens o de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos26.

Ahora, debemos aclarar que, nos

adherimos a aquella postura de control amplio, en el sentido de que el test de

convencionalidad no se agota literalmente a los términos de la Convención

Americana y a su interpretación por la Corte Interamericana, sino se debe extenderse

a todos los preceptos de jerarquía constitucional, es decir a todos los instrumentos

internacionales de derechos humanos que conforma el llamado “bloque de

constitucionalidad” previsto en el art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional. En

dicho sentido, la incorporación de dichos instrumentos al orden jurídico nacional, tal

como sostiene el Comité de los Derechos del Niño, Observación General 5. “debe

significar que sus disposiciones pueden ser invocadas directamente ante los

tribunales y ser aplicadas por las autoridades nacionales y que la Convención

prevalece en caso de conflicto con la legislación interna o la práctica común”. Ver

“Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho

Internacional de los derechos humanos” Gialdino, Rolando E. pub. en La Ley

10/06/08. En el mismo texto citado, se señala que el Juez García Ramírez también

refiere en su voto razonado de “Trabajadores Cesados del Congreso” que el

Control de convencionalidad” en particular sobre las constituciones nacionales” Nestor P. Sagués, pub. en La Ley 2009 B- 761.”Globalización y control de convencionalidad” Gil Domínguez, Andrés pub. En La Ley del 20/07/2011.”El control de convencionalidad como mecanismo para la integración entre el Derecho Interno y el Derecho Latinoamericano” Abel Federico, pub. La ley 20/5/2011. 25 Dificultades operativas del control de convencionalidad en el sistema interamericano. 26 Control .., Juan Carlos Hitters ya citado en el punto 24.

29

control de convencionalidad “se despliega, por idénticas razones, en lo que toca a

otros instrumentos de igual naturaleza, integrantes del corpus juris convencional de

los derechos humanos de los que es parte el Estado”

Lo expresado resulta coherente con lo

dispuesto en el ya citado art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los

Tratados de 1969 y así precisamente lo indicó la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en el fallo “Almonacid Arellano y otros” (ya citado) memorando su

doctrina permanente: “según el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno”. Y, tal como sostiene el Dr. Rolando

E.Gialdino, de dicha norma la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se ha hecho

eco tempranamente en numerosas oportunidades en cuanto sostuvo “La necesaria

aplicación del art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,

impone a los órganos del Estado Argentino –una vez asegurados los principios de

derecho público constitucionales- asignar primacía a los tratados ante un eventual

conflicto con cualquier norma interna contraria” (“Fibraca c/Comisión Técnica Mixta

de Salto Grande”, sentencia del 7/7/93, entre otros)27. Y, en este sentido se ha

decidido en los autos “Julián Claudio Nicolás c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ diferencias salariales” que se tramitara ante el Juzgado Nacional de Primera

Instancia del Trabajo N° 71, oportunidad donde se diera preeminencia al Convenio

N° 156 de la OIT por sobre un convenio colectivo de empresa local con fundamento

en su jerarquía supralegal declarándose la inconstitucionalidad del art. 60 del citado

convenio colectivo.28.

A la luz de tales premisas

jurisprudenciales, la actividad esencial de todos los jueces, en vista de nuestro

sistema difuso de constitucionalidad, previa a la aplicación de toda norma interna, la

interpretación normativa que se debe efectuar en el test de constitucionalidad,

conlleva naturalmente al control de constitucionalidad en la medida en que dichos

convenios sobre derechos humanos forma parte de la propia Constitución Nacional.

Es más, cabe aclarar, que en los términos del caso “Almonacid Arellano”, la Corte

IDH, el control debe hacerse de oficio tanto el control de constitucionalidad como de

convencionalidad, tomado en conjunto, por cuanto los ordenamientos jurídicos

internacional y nacional se encuentran en constante interacción en el presente

27 Trabajo citado en el punto 24 de Gialdino R.E 28 Sentencia Definitiva N° 1743 del 21/8/09 dictada por la suscripta y confirmada por la Sala IX CNAT (SD N° 16351 del 30/6/10)

30

dominio de protección de la persona humana29. Dichas premisas se inscribe, de

acuerdo con el pensamiento del Dr. Rolando E. Gialdino, expresado en el trabajo

citado, en el entendimiento del derecho pleno de acceso a la justicia, es decir del

derecho a la prestación jurisdiccional plena, derecho que en términos de la Corte IDH

“constituye una norma imperativa de Derecho Internacional y como tal, genera

obligaciones erga omnes para los Estados de adoptar las medidas que sean

necesarias para no dejar en la impunidad las violaciones de derechos humanos ya

sea ejerciendo su jurisdicción para aplicar su derecho interno y el Derecho

Internacional para juzgar a los responsables, o colaborando con otros Estados que lo

hagan o procuren hacerlo”30. De todos modos, cabe advertir, tal como lo hace, el

citado constitucionalista, que el ejercicio de oficio del control de constitucionalidad

declarado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso ya citado “Banco

Comercial Finanzas S.A. (en liquidación “Banco Central de la República Argentina) s/

quiebra”, sentencia del 19/8/04, Voto de la mayoría y del Dr. Petracchi en modo

concurrente (Fallos 327: 3117), debe articularse con los aportes proporcionados por

la Corte IDH señalados en los párrafos precedentes. Desde dicha perspectiva, la

petición de parte interesada para el control de constitucionalidad, exigida

tradicionalmente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia del Más Alto

Tribunal, ha quedado superado –por lo menos por ahora- a partir del citado caso. En

efecto “Los pronunciamientos dictados a partir de 2003, momento en que la Corte

Suprema Nacional inicio un proceso paulatino de recambio de sus integrantes, deja

entrever una cierta apertura a la admisión de la declaración de inconstitucionalidad

sin que exista expreso y oportuno pedido de parte. Al respecto, cabe citar, en primer

lugar, la decisión recaída en “Banco Finanza” donde se señaló que si bien es exacto

que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad

de las leyes en abstracto, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la

parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una

cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho

que las partes no invocan o invocan erradamente –trasuntado en el antiguo adagio

iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art.

31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango,

vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior” (Fallos 306:303

Considerando 4º del voto de los jueces Fayt y Belluscio)31.

29 Ïdem 27.. 30‘Idem 27 cita jurisprudencia dictada por la Corte IDH en el caso “Goiburu y otros vs. Paraguay, sentencia del 22/9/2006. 31 El Control de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la [ultima década” por María Alejandra Bottoni y Marcelo Julio Navarro. Pub. En la revista La ley del día 21/4/2011.

31

En definitiva, conforme los términos de los

Fallos señalados, en síntesis, en el acápite Nro. 5, y lo expuesto hasta aquí, la

doctrina internacional llamada “control de convencionalidad”, debió ser receptada por

nuestro Máximo Tribunal aun en la etapa de gestación de la referida doctrina

internacional y ello se debe, precisamente, tal como ya puntualizáramos, a que

nuestro país ya tiene incorporado a nivel constitucional los tratados internacionales

sobre derechos humanos, cuya interpretación y aplicación por la Corte

Interamericana, provocaron la creación de aquella doctrina. Es decir, en el caso de

nuestro sistema jurídico, el control de constitucionalidad se perfecciona efectuando

simultáneamente el control de convencionalidad pues las convenciones y tratados

internacionales de derechos humanos integran nuestra Constitución Nacional.

El conjunto de pronunciamientos de los

últimos años de nuestro Máximo Tribunal ha consolidado una doctrina jurisprudencial

que recoge ampliamente la perspectiva de derechos humanos como un eje rector de

nuestro ordenamiento jurídico interno. En rigor de verdad, el proceso hermenéutico

de las normas internas, en consonancia con los derechos humanos previstos en el

art. 75 inc. 22 de la CN la Corte Suprema de la Nación lo inició expresamente en

nuestra disciplina, a partir del caso “Vizzoti”, donde reivindicó los derechos sociales

previstos en el art. 14 bis de la Constitución Nacional a la luz de los tratados

internacionales de derechos humanos y los principios generales del derecho,

declarando la inconstitucionalidad del régimen de indemnizatorio del art. 245 de la

LCT. Así, reivindicó el principio internacional de efectividad (pacta sund servanda) en cuanto sostuvo que “la Constitución Nacional asume el carácter de una

norma jurídica que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten

efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentran en debate un derecho

humano” (CSJN Fallos 327:3677). En el caso “Aquino” el principio de progresividad, en cuanto el Alto Tribunal determinó la inconstitucionalidad del art.

39 inc.1 LRT que dispone la exención de responsabilidad del empleador y por

consiguiente, la exclusión de la vía reparadora del código civil, pues dicho precepto

pone en conflicto el régimen indemnizatorio que cuenta con garantía constitucionales

y amparo de tratados internacionales que gozan de jerarquía constitucional,

especialmente con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales que está plenamente informado por el principio de progresividad”. Y,

resulta, aun más importante resaltar el caso “Perez Anibal” toda vez que en dicho

precedente el Alto Tribunal argentino, para conceptualizar el salario recurrió no solo a

los tratados internacionales ratificados por la Argentina como el Convenio 95 de la

32

OIT sobre la protección de salario, a la Convención Americana sobre Derechos

Humanos; al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948, Declaración de la OIT sobre la

Justicia Social para la Globalización Equitativa, del año 2008, sino también se basó

en jurisprudencias internacionales como las Resoluciones de la Comisión de

Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, los Dictámenes

del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su observación general N°18, El derecho al trabajo, del año 2005, poniendo su atención en las

argumentaciones de los arts 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales (PIDESC). En el caso “Alvarez” se reconoce el carácter de ius

congens del derecho de igualdad y no discriminación basándose en el derecho

consuetudinario y los principios generales del derecho como la Justicia Social interpretado a la luz de los postulados de los Tratados Internacionales de Derechos

Humanos.

10- Conclusiones En la última reforma constitucional en la

que se introdujo el texto del art. 75 inc. 22, provocó un enriquecimiento no

mensurado en nuestras fuentes del derecho interno y lo que es, aún más, fuentes del

derecho con jerarquía constitucional a través del reconocimiento de dicha jerarquía

de los Tratados internacionales sobre derechos humanos y fuentes del derecho con

jerarquía supralegal, en lo que hace al Derecho del Trabajo, los convenios dictados

en el seno de la OIT. Simultáneamente a la ampliación de fuentes, y como

consecuencia directa de la agregación de los instrumentos internacionales en el art.

75 inc. 22 de la CN, se produjo también la exaltación de añejos principios del

derecho y la recepción de nuevos principios y valores del derecho humano

internacional, los que solo como ejemplo se citan, como la justicia social, la dignidad intrínseca de ser humano, el principio de progresividad, el principio de efectividad. Naturalmente, semejante complementación jurídica en nuestro

derecho interno en general y derecho del trabajo en especial, también repercutió en

el sistema hermenéutico y aplicación de normas no solo a nivel constitucional, sino

también las normas legales en el ejercicio del control de constitucionalidad, pero

además, también en el control de convencionalidad. Citamos, también como ejemplo,

los primeros fallos dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación referente a

la disciplina del Derecho del Trabajo en el aspecto individual como en el aspecto

colectivo con visión y recepción en los argumentos utilizados, la incidencia de los

33

instrumentos internacionales sobre derechos humanos y convenios de la OIT: casos

“Vizzoti”, “Castillo”, “Aquino”, “Milone”, “ATE”, “Rossi”, “Perez” y “Alvarez”. Notamos, la necesidad de la plena concientización de los operadores jurídicos de

nuestra disciplina laboral de la importancia de la ampliación de fuentes del derecho

constitucional y el acatamiento del Poder Judicial como parte del Estado obligado al

cumplimiento de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. Con

referencia a esto último, se analizó la figura jurisprudencial internacional del control

de convencionalidad y el reconocimiento, también en dicho marco, de la operatividad

de las Observaciones Generales y Recomendaciones dictadas por las Comisiones

creada en el marco de los Tratados Internacionales y la recepción de tales

instrumentos en nuestro derecho interno.

Por último, tal como lo sostiene el Dr.

Lorenzetti Ricardo en su obra “Derechos Humanos: justicia y reparación” (pág. 39 y

sig.), la operatividad de los instrumentos internacionales fue reconocida por la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, quien resaltó el carácter de fuente de

interpretación y aplicación de las opiniones vertidas por los órganos del sistema

americano de protección de los derechos humanos (Fallos 315:149232 y 318:51433).

Así, en tal contexto los instrumentos

adoptados en el seno de la Organización Internacional de Trabajo –concretamente

en lo que respecta a nuestra disciplina- deben ser fuente inflexible de interpretación

de nuestras normas internas, en resguardo de la dignidad humana del trabajador. Y

ello, así poniendo de resalto la existencia de un mínimo de principios morales

fundamentales que prevalecen sobre toda norma positiva y que cuando una norma

positiva vulnera estos principios básicos suprapositivos pierde su validez jurídica y

así debe ser declarada.

32 Fallos 215:1492 “Ekmedjian Miguel Angel c/ Sofovich Gerardo y otro” del 7/7/92

34

33 Fallos 318:514: “Giroldi Horacio David y otro s/ recurso de casación” del 7/4/95