ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO

iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo

Wilfredo Sanguineti Raymond Profesor Titular de Derecho del Trabajo Catedraacutetico Habilitado Universidad de Salamanca

Sumario I El nuevo papel de la subcontratacioacuten dentro del modelo productivo emer-gente II Las indiscutibles repercusiones laborales de un fenoacutemeno organizativo en princi-pio puramente mercantil la precariedad laboral y salarial como secuelas de la operacioacuten descentralizadora A La sustitucioacuten del contrato de trabajo por formas externas de vincu-lacioacuten a los procesos productivos como premisa B Una forma sencilla de transformar puestos permanentes en temporales eludir el marco normativo que les es aplicable y res-tar efectividad a los mecanismos de accioacuten colectiva de los trabajadores C Una explica-cioacuten de conjunto la subcontratacioacuten como instrumento capaz de ldquoponer entre pareacutentesisrdquo la aplicacioacuten del Derecho del Trabajo y sus principios tutelares III La sorprendente res-puesta del ordenamiento laboral la facilitacioacuten de la operacioacuten externalizadora y sus efec-tos degradatorios sobre el empleo y las condiciones de trabajo A La ordenacioacuten del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva una apenas disimulada opcioacuten por la expulsioacuten de los trabajadores de la empresa principal 1 La laxitud jurisprudencial en la consideracioacuten de la externalizacioacuten como causa de extincioacuten de los contratos de trabajo 2 El aseguramiento desde la ley del traspaso del personal al contratista pero sin garantiacutea de la estabilidad de sus empleos y condiciones de trabajo a Un ldquoprecioso instrumentordquo al servicio de los propoacutesitos externalizadores el efecto subrogatorio impuesto por el artiacuteculo 44 ET b Una ventaja adicional la volatilidad del estatus del personal transferido B El tratamiento jurisprudencial del ldquomomento funcionalrdquo de la descentralizacioacuten productiva una viacutea de legitimacioacuten del uso de la subcontratacioacuten como instrumento de precarizacioacuten del empleo 1 La aceptacioacuten de posibilidad de limitar la duracioacuten del contrato de trabajo al periacuteodo de vigencia de la contrata 2 La limitada garantiacutea de continuidad de los contratos de trabajo en los supuestos de sucesioacuten de contratistas en la realizacioacuten de las activida-des externalizadas IV Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida interven-cioacuten del legislador para poner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

I El nuevo papel de la subcontratacioacuten dentro del modelo productivo emergente En poco menos de dos deacutecadas la subcontratacioacuten de las actividades empresariales ha pasado

de ser un componente ocasional y poco trascendente de los procesos de produccioacuten destinado a satis-facer necesidades esporaacutedicas de labores especializadas de escasa trascendencia o a cubrir parcelas muy limitadas de la actividad productiva a convertirse en un componente estructural de los mismos

En la base de este espectacular crecimiento de la importancia de la subcontratacioacuten se encuen-tran como a estas alturas es de sobra conocido los cambios experimentados en las uacuteltimas deacutecadas en el entorno econoacutemico en el que deben desarrollar su actividad las empresas Estos cambios y en

El presente estudio ha sido publicado en el nuacutemero 36 de la Revista de Derecho Social correspondiente al se-gundo trimestre de 2006

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especial la necesidad de adaptar las estrategias de gestioacuten empresarial a un contexto maacutes inestable y competitivo que en el pasado han conducido a la adopcioacuten de un nueva forma de organizacioacuten basada en la segmentacioacuten de los procesos de produccioacuten y la colaboracioacuten entre organizaciones empresaria-les en principio independientes unas de las otras Frente al tradicional predominio del modelo centrali-zado de empresa basado en el control directo del entero ciclo de produccioacuten y su actuacioacuten autoacutenoma respecto de las demaacutes se han abierto camino en los uacuteltimos antildeos como una forma de dar respuesta a los retos impuestos por la nueva situacioacuten modalidades de gestioacuten de los procesos de produccioacuten des-conocidas en el pasado caracterizadas por una mayor especializacioacuten de las unidades productivas y el establecimiento de viacutenculos de cooperacioacuten maacutes o menos estrechos entre siacute en un intento de obtener ventajas competitivas de la concentracioacuten de la actividad de las empresas en la realizacioacuten de sus competencias centrales y la transferencia hacia el exterior de todas las demaacutes La empresa fordista ca-racteriacutestica del modelo de produccioacuten en serie va siendo asiacute progresivamente sustituida por la actua-cioacuten de conglomerados de empresas integradas unas con otras de muy diversas maneras dando lugar a un nuevo paradigma organizativo la empresa red 1

Como salta a la vista el funcionamiento de este nuevo modelo organizativo se basa en la inter-accioacuten de dos elementos complementarios la especializacioacuten de las distintas unidades productivas y la coordinacioacuten de sus aportaciones parciales para la consecucioacuten de los objetivos globales del proyecto empresarial El relieve asumido en los uacuteltimos antildeos por la subcontratacioacuten se debe a que constituye precisamente la forma principal si bien no uacutenica de hacer efectiva esa coordinacioacuten entre organiza-ciones productivas en principio independientes sin la cual el funcionamiento integrado de las diversas actividades implicadas no seriacutea posible Ha de tenerse en cuenta que si bien la empresa red es capaz de asumir formas distintas dependiendo de las peculiares caracteriacutesticas de los sectores y actividades a los que se aplique sus principales manifestaciones se sirven de la subcontratacioacuten para conseguir la conjuncioacuten de los diferentes proyectos empresariales implicados Este es el caso del denominado mo-delo de empresa flexible propio de los grandes sectores industriales que se caracteriza por incorporar al proceso productivo al lado de la aportacioacuten central de un nuacutecleo duro de trabajadores estables cada vez maacutes reducido las aportaciones parciales de numerosas empresas contratistas especializadas con las que se establece un estrecho sistema de cooperacioacuten para garantizar el adecuado funcionamiento de las cadenas de produccioacuten Y tambieacuten del modelo de empresa contratista tiacutepico de la construccioacuten y otros sectores dedicados a la ejecucioacuten de obras o no sujetos a un ciclo productivo continuo para el cual la subcontratacioacuten constituye una herramienta fundamental al extremo de llegar a copar en algu-nos casos la integridad del desarrollo de las actividades productivas pasando a ocuparse la empresa comitente casi de manera exclusiva del planeamiento y la coordinacioacuten general de las mismas Maacutes alejados de este paradigma se encuentran en cambio los distintos modelos de red empresarial en los que la coordinacioacuten entre las entidades implicadas se lleva a cabo a traveacutes de mecanismos diferentes de la subcontratacioacuten como la franquicia o a partir de la esfera comercial como ocurre por ejemplo en el caso de las grandes cadenas comerciales 2 Estos uacuteltimos asumen sin embargo un papel menos re-

1 De acuerdo con la terminologiacutea empleada por A Recio ldquoEmpresa red y relaciones laboralesrdquo en A Dubois J L

Millaacuten y J Roca (Coordinadores) Capitalismo desigualdades y degradacioacuten ambiental Barcelona Icaria 2001 paacuteg 213 y sigs

2 Para hacer esta descripcioacuten se ha seguido la enumeracioacuten no necesariamente exhaustiva de distintas formas de estructuracioacuten de la empresa red propuesta por A Recio op cit paacutegs 220-224 Como apunta este autor op cit paacuteg 220 el denominado modelo de empresa red no es en realidad ldquoun modelo comuacuten de empresa en la medida en que cada sector y actividad tiene unas caracteriacutesticas propias ndashtecnoloacutegicas de ciclo productivo etcndash que condicionan su desarrollo Se trata maacutes bien de un conjunto de modelos organizativos que tienen en comuacuten unos elementos caracteriacutesticosrdquo entre los cuales destaca el hecho de que la empresa deje de ser concebida ldquocomo un conjunto de actividades integradasrdquo y pase a constituirse en ldquoun complejo entramado de unidades empresariales que tienen un conjunto de nexos de conexioacuten entre siacute una red de relaciones bien definida en las que la gran empresa actuacutea como elemento central de la red como la instancia que le da sentidordquo Estas caracteriacutesticas baacutesicas se encuentran presentes en los cuatro modelos de empresa red a los que se ha hecho alusioacuten en el texto por maacutes que la teacutecnica de conexioacuten utilizada no sea como se ha podido comprobar siem-pre la misma

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levante que los dos modelos anteriores que operan en las praacutectica como las formas de expresioacuten por excelencia del nuevo modelo de organizacioacuten reticular de las actividades productivas

Es importante advertir en cualquier caso que la subcontratacioacuten que se situacutea en la base del modelo productivo emergente se distingue claramente tanto por su papel como por su configuracioacuten in-terna de la contratacioacuten mercantil tradicional De lo que se trata ahora no es ya como ocurriacutea en el pa-sado de adquirir de forma ocasional bienes o servicios producidos de forma independiente por terceros para el mercado sino maacutes bien de comprometer su colaboracioacuten estable para el desarrollo de un pro-yecto empresarial propio En funcioacuten de ello la prestacioacuten del contratista no se lleva a cabo aquiacute de manera singular o aislada sino como un componente maacutes de la actividad de la empresa comitente a la cual se encuentra estrateacutegicamente vinculada mediante la estipulacioacuten de un programa negocial el cual debe ser cumplido en sus propios teacuterminos si se quiere conseguir el funcionamiento integrado del ciclo productivo 3 La subcontratacioacuten opera en estos casos asiacute pues como un medio para conseguir mantener pese a la transferencia hacia el exterior de tareas o funciones concretas el control global del proceso de produccioacuten 4 El instrumento para ello estaacute constituido por el establecimiento a traveacutes del aludido programa negocial de unas pautas precisas a las que deben centildeir su actuacioacuten las empresas contratistas Se obtienen con ello resultados muy similares a los derivados de la organizacioacuten y direc-cioacuten del trabajo ajeno pero sin dar lugar a un viacutenculo de subordinacioacuten juriacutedica

De alliacute que maacutes que de subcontratacioacuten a secas se prefiera hablar en estos casos de descentra-lizacioacuten productiva u outsourcing con el fin de destacar coacutemo la misma actuacutea como una herramienta el servicio de una estrategia global de gestioacuten de los procesos productivos caracterizada por el recurso por parte de la empresa que asume el control de los mismos a empresas especializadas o colaborado-res externos para la realizacioacuten de algunas ndashy eventualmente todas o la mayor partendash las fases o acti-vidades que forman parte de los mismos en lugar de llevarlas a cabo de forma directa mediante la contratacioacuten de personal sujeto a una relacioacuten de dependencia La descentralizacioacuten productiva consti-tuye de tal forma una estrategia de gestioacuten empresarial basada en la combinacioacuten de tres elementos a) la fragmentacioacuten y externalizacioacuten de las actividades que integran un uacutenico ciclo de produccioacuten b) el empleo de empresas especializadas y proveedores externos normalmente en reacutegimen de subcontrata-cioacuten para su atencioacuten y c) la coordinacioacuten global de las actividad de estos uacuteltimos por parte de la em-presa principal que mantiene asiacute el control del entero proceso de produccioacuten pese a su disgregacioacuten 5 Esta estrategia se situacutea en la base de los dos principales modelos de empresa red a los que se ha hecho referencia antes el de empresa flexible y el de empresa contratista en la medida en que ambos se sirven de la subcontratacioacuten como forma privilegiada de vinculacioacuten de las aportaciones parciales de las diferentes organizaciones que forman parte de la red empresarial a la direccioacuten y objetivos globales de aquella que se situacutea al frente de la misma De alliacute que su importancia ndashy con ella la de la teacutecnica contractual de la que normalmente se sirvenndash corra paralela al peso cada vez mayor que vienen adqui-riendo esta clase de organizaciones en la actualidad

Todo lo anterior nos permite apreciar hasta queacute punto la subcontratacioacuten de actividades producti-vas ha pasado en pocos antildeos de situarse en la periferia de los procesos de produccioacuten a integrarse en el nuacutecleo de las estrategias empresariales de estructuracioacuten de los mismos Ello nos induce a inter-rogarnos por las repercusiones laborales de tan espectacular transformacioacuten

3 Como apuntara hace ya bastante tiempo A Martiacuten Valverde ldquoEl discreto retorno del arrendamiento de serviciosrdquo

en AAVV Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo Madrid MTSS 1990 paacuteg 225 4 Conforme observa J Raso Delgue ldquoOutsourcingrdquo en AAVV Cuarenta y dos estudios sobre descentraliza-

cioacuten empresarial y Derecho del Trabajo Montevideo Fundacioacuten de Cultura Universitaria 2000 paacuteg 38 5 Para una aproximacioacuten general a la descentralizacioacuten productiva como fenoacutemeno organizativo y estrategia empre-

sarial vid W Sanguineti Raymond ldquoDescentralizacioacuten productivardquo Portal Derecho Programa de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (httpwwwiustel com) asiacute como la bibliografiacutea alliacute citada

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especial la necesidad de adaptar las estrategias de gestioacuten empresarial a un contexto maacutes inestable y competitivo que en el pasado han conducido a la adopcioacuten de un nueva forma de organizacioacuten basada en la segmentacioacuten de los procesos de produccioacuten y la colaboracioacuten entre organizaciones empresaria-les en principio independientes unas de las otras Frente al tradicional predominio del modelo centrali-zado de empresa basado en el control directo del entero ciclo de produccioacuten y su actuacioacuten autoacutenoma respecto de las demaacutes se han abierto camino en los uacuteltimos antildeos como una forma de dar respuesta a los retos impuestos por la nueva situacioacuten modalidades de gestioacuten de los procesos de produccioacuten des-conocidas en el pasado caracterizadas por una mayor especializacioacuten de las unidades productivas y el establecimiento de viacutenculos de cooperacioacuten maacutes o menos estrechos entre siacute en un intento de obtener ventajas competitivas de la concentracioacuten de la actividad de las empresas en la realizacioacuten de sus competencias centrales y la transferencia hacia el exterior de todas las demaacutes La empresa fordista ca-racteriacutestica del modelo de produccioacuten en serie va siendo asiacute progresivamente sustituida por la actua-cioacuten de conglomerados de empresas integradas unas con otras de muy diversas maneras dando lugar a un nuevo paradigma organizativo la empresa red 1

Como salta a la vista el funcionamiento de este nuevo modelo organizativo se basa en la inter-accioacuten de dos elementos complementarios la especializacioacuten de las distintas unidades productivas y la coordinacioacuten de sus aportaciones parciales para la consecucioacuten de los objetivos globales del proyecto empresarial El relieve asumido en los uacuteltimos antildeos por la subcontratacioacuten se debe a que constituye precisamente la forma principal si bien no uacutenica de hacer efectiva esa coordinacioacuten entre organiza-ciones productivas en principio independientes sin la cual el funcionamiento integrado de las diversas actividades implicadas no seriacutea posible Ha de tenerse en cuenta que si bien la empresa red es capaz de asumir formas distintas dependiendo de las peculiares caracteriacutesticas de los sectores y actividades a los que se aplique sus principales manifestaciones se sirven de la subcontratacioacuten para conseguir la conjuncioacuten de los diferentes proyectos empresariales implicados Este es el caso del denominado mo-delo de empresa flexible propio de los grandes sectores industriales que se caracteriza por incorporar al proceso productivo al lado de la aportacioacuten central de un nuacutecleo duro de trabajadores estables cada vez maacutes reducido las aportaciones parciales de numerosas empresas contratistas especializadas con las que se establece un estrecho sistema de cooperacioacuten para garantizar el adecuado funcionamiento de las cadenas de produccioacuten Y tambieacuten del modelo de empresa contratista tiacutepico de la construccioacuten y otros sectores dedicados a la ejecucioacuten de obras o no sujetos a un ciclo productivo continuo para el cual la subcontratacioacuten constituye una herramienta fundamental al extremo de llegar a copar en algu-nos casos la integridad del desarrollo de las actividades productivas pasando a ocuparse la empresa comitente casi de manera exclusiva del planeamiento y la coordinacioacuten general de las mismas Maacutes alejados de este paradigma se encuentran en cambio los distintos modelos de red empresarial en los que la coordinacioacuten entre las entidades implicadas se lleva a cabo a traveacutes de mecanismos diferentes de la subcontratacioacuten como la franquicia o a partir de la esfera comercial como ocurre por ejemplo en el caso de las grandes cadenas comerciales 2 Estos uacuteltimos asumen sin embargo un papel menos re-

1 De acuerdo con la terminologiacutea empleada por A Recio ldquoEmpresa red y relaciones laboralesrdquo en A Dubois J L

Millaacuten y J Roca (Coordinadores) Capitalismo desigualdades y degradacioacuten ambiental Barcelona Icaria 2001 paacuteg 213 y sigs

2 Para hacer esta descripcioacuten se ha seguido la enumeracioacuten no necesariamente exhaustiva de distintas formas de estructuracioacuten de la empresa red propuesta por A Recio op cit paacutegs 220-224 Como apunta este autor op cit paacuteg 220 el denominado modelo de empresa red no es en realidad ldquoun modelo comuacuten de empresa en la medida en que cada sector y actividad tiene unas caracteriacutesticas propias ndashtecnoloacutegicas de ciclo productivo etcndash que condicionan su desarrollo Se trata maacutes bien de un conjunto de modelos organizativos que tienen en comuacuten unos elementos caracteriacutesticosrdquo entre los cuales destaca el hecho de que la empresa deje de ser concebida ldquocomo un conjunto de actividades integradasrdquo y pase a constituirse en ldquoun complejo entramado de unidades empresariales que tienen un conjunto de nexos de conexioacuten entre siacute una red de relaciones bien definida en las que la gran empresa actuacutea como elemento central de la red como la instancia que le da sentidordquo Estas caracteriacutesticas baacutesicas se encuentran presentes en los cuatro modelos de empresa red a los que se ha hecho alusioacuten en el texto por maacutes que la teacutecnica de conexioacuten utilizada no sea como se ha podido comprobar siem-pre la misma

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levante que los dos modelos anteriores que operan en las praacutectica como las formas de expresioacuten por excelencia del nuevo modelo de organizacioacuten reticular de las actividades productivas

Es importante advertir en cualquier caso que la subcontratacioacuten que se situacutea en la base del modelo productivo emergente se distingue claramente tanto por su papel como por su configuracioacuten in-terna de la contratacioacuten mercantil tradicional De lo que se trata ahora no es ya como ocurriacutea en el pa-sado de adquirir de forma ocasional bienes o servicios producidos de forma independiente por terceros para el mercado sino maacutes bien de comprometer su colaboracioacuten estable para el desarrollo de un pro-yecto empresarial propio En funcioacuten de ello la prestacioacuten del contratista no se lleva a cabo aquiacute de manera singular o aislada sino como un componente maacutes de la actividad de la empresa comitente a la cual se encuentra estrateacutegicamente vinculada mediante la estipulacioacuten de un programa negocial el cual debe ser cumplido en sus propios teacuterminos si se quiere conseguir el funcionamiento integrado del ciclo productivo 3 La subcontratacioacuten opera en estos casos asiacute pues como un medio para conseguir mantener pese a la transferencia hacia el exterior de tareas o funciones concretas el control global del proceso de produccioacuten 4 El instrumento para ello estaacute constituido por el establecimiento a traveacutes del aludido programa negocial de unas pautas precisas a las que deben centildeir su actuacioacuten las empresas contratistas Se obtienen con ello resultados muy similares a los derivados de la organizacioacuten y direc-cioacuten del trabajo ajeno pero sin dar lugar a un viacutenculo de subordinacioacuten juriacutedica

De alliacute que maacutes que de subcontratacioacuten a secas se prefiera hablar en estos casos de descentra-lizacioacuten productiva u outsourcing con el fin de destacar coacutemo la misma actuacutea como una herramienta el servicio de una estrategia global de gestioacuten de los procesos productivos caracterizada por el recurso por parte de la empresa que asume el control de los mismos a empresas especializadas o colaborado-res externos para la realizacioacuten de algunas ndashy eventualmente todas o la mayor partendash las fases o acti-vidades que forman parte de los mismos en lugar de llevarlas a cabo de forma directa mediante la contratacioacuten de personal sujeto a una relacioacuten de dependencia La descentralizacioacuten productiva consti-tuye de tal forma una estrategia de gestioacuten empresarial basada en la combinacioacuten de tres elementos a) la fragmentacioacuten y externalizacioacuten de las actividades que integran un uacutenico ciclo de produccioacuten b) el empleo de empresas especializadas y proveedores externos normalmente en reacutegimen de subcontrata-cioacuten para su atencioacuten y c) la coordinacioacuten global de las actividad de estos uacuteltimos por parte de la em-presa principal que mantiene asiacute el control del entero proceso de produccioacuten pese a su disgregacioacuten 5 Esta estrategia se situacutea en la base de los dos principales modelos de empresa red a los que se ha hecho referencia antes el de empresa flexible y el de empresa contratista en la medida en que ambos se sirven de la subcontratacioacuten como forma privilegiada de vinculacioacuten de las aportaciones parciales de las diferentes organizaciones que forman parte de la red empresarial a la direccioacuten y objetivos globales de aquella que se situacutea al frente de la misma De alliacute que su importancia ndashy con ella la de la teacutecnica contractual de la que normalmente se sirvenndash corra paralela al peso cada vez mayor que vienen adqui-riendo esta clase de organizaciones en la actualidad

Todo lo anterior nos permite apreciar hasta queacute punto la subcontratacioacuten de actividades producti-vas ha pasado en pocos antildeos de situarse en la periferia de los procesos de produccioacuten a integrarse en el nuacutecleo de las estrategias empresariales de estructuracioacuten de los mismos Ello nos induce a inter-rogarnos por las repercusiones laborales de tan espectacular transformacioacuten

3 Como apuntara hace ya bastante tiempo A Martiacuten Valverde ldquoEl discreto retorno del arrendamiento de serviciosrdquo

en AAVV Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo Madrid MTSS 1990 paacuteg 225 4 Conforme observa J Raso Delgue ldquoOutsourcingrdquo en AAVV Cuarenta y dos estudios sobre descentraliza-

cioacuten empresarial y Derecho del Trabajo Montevideo Fundacioacuten de Cultura Universitaria 2000 paacuteg 38 5 Para una aproximacioacuten general a la descentralizacioacuten productiva como fenoacutemeno organizativo y estrategia empre-

sarial vid W Sanguineti Raymond ldquoDescentralizacioacuten productivardquo Portal Derecho Programa de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (httpwwwiustel com) asiacute como la bibliografiacutea alliacute citada

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levante que los dos modelos anteriores que operan en las praacutectica como las formas de expresioacuten por excelencia del nuevo modelo de organizacioacuten reticular de las actividades productivas

Es importante advertir en cualquier caso que la subcontratacioacuten que se situacutea en la base del modelo productivo emergente se distingue claramente tanto por su papel como por su configuracioacuten in-terna de la contratacioacuten mercantil tradicional De lo que se trata ahora no es ya como ocurriacutea en el pa-sado de adquirir de forma ocasional bienes o servicios producidos de forma independiente por terceros para el mercado sino maacutes bien de comprometer su colaboracioacuten estable para el desarrollo de un pro-yecto empresarial propio En funcioacuten de ello la prestacioacuten del contratista no se lleva a cabo aquiacute de manera singular o aislada sino como un componente maacutes de la actividad de la empresa comitente a la cual se encuentra estrateacutegicamente vinculada mediante la estipulacioacuten de un programa negocial el cual debe ser cumplido en sus propios teacuterminos si se quiere conseguir el funcionamiento integrado del ciclo productivo 3 La subcontratacioacuten opera en estos casos asiacute pues como un medio para conseguir mantener pese a la transferencia hacia el exterior de tareas o funciones concretas el control global del proceso de produccioacuten 4 El instrumento para ello estaacute constituido por el establecimiento a traveacutes del aludido programa negocial de unas pautas precisas a las que deben centildeir su actuacioacuten las empresas contratistas Se obtienen con ello resultados muy similares a los derivados de la organizacioacuten y direc-cioacuten del trabajo ajeno pero sin dar lugar a un viacutenculo de subordinacioacuten juriacutedica

De alliacute que maacutes que de subcontratacioacuten a secas se prefiera hablar en estos casos de descentra-lizacioacuten productiva u outsourcing con el fin de destacar coacutemo la misma actuacutea como una herramienta el servicio de una estrategia global de gestioacuten de los procesos productivos caracterizada por el recurso por parte de la empresa que asume el control de los mismos a empresas especializadas o colaborado-res externos para la realizacioacuten de algunas ndashy eventualmente todas o la mayor partendash las fases o acti-vidades que forman parte de los mismos en lugar de llevarlas a cabo de forma directa mediante la contratacioacuten de personal sujeto a una relacioacuten de dependencia La descentralizacioacuten productiva consti-tuye de tal forma una estrategia de gestioacuten empresarial basada en la combinacioacuten de tres elementos a) la fragmentacioacuten y externalizacioacuten de las actividades que integran un uacutenico ciclo de produccioacuten b) el empleo de empresas especializadas y proveedores externos normalmente en reacutegimen de subcontrata-cioacuten para su atencioacuten y c) la coordinacioacuten global de las actividad de estos uacuteltimos por parte de la em-presa principal que mantiene asiacute el control del entero proceso de produccioacuten pese a su disgregacioacuten 5 Esta estrategia se situacutea en la base de los dos principales modelos de empresa red a los que se ha hecho referencia antes el de empresa flexible y el de empresa contratista en la medida en que ambos se sirven de la subcontratacioacuten como forma privilegiada de vinculacioacuten de las aportaciones parciales de las diferentes organizaciones que forman parte de la red empresarial a la direccioacuten y objetivos globales de aquella que se situacutea al frente de la misma De alliacute que su importancia ndashy con ella la de la teacutecnica contractual de la que normalmente se sirvenndash corra paralela al peso cada vez mayor que vienen adqui-riendo esta clase de organizaciones en la actualidad

Todo lo anterior nos permite apreciar hasta queacute punto la subcontratacioacuten de actividades producti-vas ha pasado en pocos antildeos de situarse en la periferia de los procesos de produccioacuten a integrarse en el nuacutecleo de las estrategias empresariales de estructuracioacuten de los mismos Ello nos induce a inter-rogarnos por las repercusiones laborales de tan espectacular transformacioacuten

3 Como apuntara hace ya bastante tiempo A Martiacuten Valverde ldquoEl discreto retorno del arrendamiento de serviciosrdquo

en AAVV Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo Madrid MTSS 1990 paacuteg 225 4 Conforme observa J Raso Delgue ldquoOutsourcingrdquo en AAVV Cuarenta y dos estudios sobre descentraliza-

cioacuten empresarial y Derecho del Trabajo Montevideo Fundacioacuten de Cultura Universitaria 2000 paacuteg 38 5 Para una aproximacioacuten general a la descentralizacioacuten productiva como fenoacutemeno organizativo y estrategia empre-

sarial vid W Sanguineti Raymond ldquoDescentralizacioacuten productivardquo Portal Derecho Programa de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (httpwwwiustel com) asiacute como la bibliografiacutea alliacute citada

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II Las profundas repercusiones laborales de un fenoacutemeno organizativo en principio puramente mercantil la precariedad laboral y salarial como secuelas de la operacioacuten descentralizadora

En principio el propoacutesito declarado de la puesta en marcha de las estrategias de externalizacioacuten de las actividades productivas es incrementar la capacidad adaptativa de la empresa hacieacutendola maacutes ligera aacutegil eficiente flexible y competitiva al reducir sus dimensiones y concentrar su actividad en el desarrollo en lo que constituyen sus competencias baacutesicas o nucleares6 Paralelamente a traveacutes de ellas se buscariacutea tambieacuten aprovechar la mayor capacidad de respuesta de las pequentildeas y medianas empresas al cambio econoacutemico y tecnoloacutegico sirvieacutendose de su actividad como eficaz complemento de la que se ha decidido ejecutar deforma directa La consecucioacuten de objetivos en el plano laboral se si-tuacutea desde esta perspectiva fuera del aacutembito de la fundamentacioacuten nuclear de la conveniencia del re-curso a la descentralizacioacuten productiva

Esta apreciacioacuten guarda coherencia al menos desde el punto de vista formal con la configura-cioacuten teacutecnica de este instrumento En efecto al basarse en la subcontratacioacuten de las actividades produc-tivas que pasan a ser realizadas por colaboradores externos o empresarios independientes contando con sus propios medios y personal el outsourcing se configura como una teacutecnica de gestioacuten de los procesos productivos de naturaleza y alcances puramente mercantiles sin incidencia directa sobre la aplicacioacuten de las normas laborales Eacuteste se situacutea como se ha observado en estadio previo a dicha aplicacioacuten como es el de la estructuracioacuten de las actividades empresariales 7 y no es capaz por tanto de ejercer influencia sobre ella

A pesar de ello son abrumadoras las evidencias que ponen de manifiesto coacutemo el encargo a ter-ceros de parcelas la actividad productiva es percibido en la praacutectica esencialmente como un instru-mento dirigido a conseguir una flexibilizacioacuten notable de las formas de uso de la fuerza de trabajo y un ahorro significativo de los costes salariales a ellas asociados soslayando los limites impuestos a estas operaciones por la legislacioacuten laboral vigente y los convenios colectivos de aplicacioacuten a la empresa 8

iquestCoacutemo es posible que el mero encargo a un tercero de una actividad productiva en principio se-mejante a la que deberiacutea realizar por siacute mismo el empresario principal sea capaz de producir efectos tan corrosivos sobre la aplicacioacuten de las normas laborales

La explicacioacuten se encuentra aunque a primera vista pueda parecer paradoacutejico en la propia teacutec-nica empleada para hacer efectivo dicho encargo Es decir en el recurso a la tantas veces mencionada subcontratacioacuten de actividades productivas A continuacioacuten habraacute ocasioacuten de comprobarlo pasando re-vista a las consecuencias que la aplicacioacuten de este instrumento es capaz de generar sobre las relacio-nes laborales a las que afecta

A La sustitucioacuten del contrato de trabajo por formas externas de vinculacioacuten a los procesos productivos como premisa

El efecto maacutes notorio de dicha opcioacuten es como resulta faacutecil de aventurar una masiva sustitucioacuten de relaciones de trabajo dependiente prestado de forma directa y regular por formas externas de rela-cioacuten con terceros para la realizacioacuten de la misma actividad productiva

6 Como apunta F Casani Fernaacutendez de Navarrete ldquoLa descentralizacioacuten productiva y la realidad econoacutemicardquo en L

Gil Suaacuterez (Director) Descentralizacioacuten productiva Madrid Consejo General del Poder Judicial 2000 paacuteg 199 ldquola prin-cipal fundamentacioacuten de las ventajas del outsourcing estrateacutegico se basa en la importancia de concentrar los esfuerzos de la empresa en el mantenimiento y desarrollo de sus competencias nucleares () De esta forma se libera a la estructura de la empresa del resto de las actividades que son realizadas por especialistas externos y se mantiene una organizacioacuten muy aacutegil y ligera centrada en las actividades que sustentan su nuacutecleo de competenciasrdquo

7 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoDescentralizacioacuten productiva y sistema de relaciones laboralesrdquo Revista de Trabajo 1994 nuacutem 13 paacuteg 22

8 En este sentido nuevamente F Casani Fernaacutendez de Navarrete op cit paacuteg 200

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En principio la vinculacioacuten de la aportacioacuten de terceros al proceso productivo puede tener lugar de dos maneras distintas bien mediante la contratacioacuten de colaboradores externos los cuales desarro-llan sus tareas de forma personal y directa contando con medios materiales propios o bien a traveacutes del establecimiento de relaciones de colaboracioacuten con empresas auxiliares que ejecutan la parcela de ac-tividad que les ha sido encomendada con su propio personal En el primer caso la transferencia al ex-terior de la actividad se traduce en el reemplazo de la prestacioacuten de trabajo dependiente de los trabaja-dores de la empresa principal por formas de trabajo autoacutenomo coordinado de acuerdo a las necesida-des de la misma En cambio cuando se opta por el recurso a sociedades contratistas la descentraliza-cioacuten introduce una divisioacuten del trabajo entre empresas en principio distintas 9 en tanto que cada una cuenta con su propia organizacioacuten de medios y su propio personal pero dentro de la cual aquella que es titular del proceso global de produccioacuten asume por lo general una posicioacuten de dominio de hecho o de derecho sobre las auxiliares con el fin de asegurarse la consecucioacuten de sus objetivos estrateacutegicos En los dos supuestos el efecto perseguido es sin embargo en uacuteltima instancia el mismo la sustitucioacuten del poder de direccioacuten por otras formas de organizacioacuten de la actividad ajena a traveacutes de las cuales se elude la configuracioacuten de un vinculo laboral con quienes atienden la actividad productiva pero sin re-nunciar al control global de los procesos de produccioacuten que se intenta mantener por otras viacuteas

Esta extensioacuten del espacio de la contratacioacuten extralaboral conlleva por lo demaacutes una ampliacioacuten de la zona fronteriza entre el trabajo subordinado sujeto al Derecho del Trabajo y el trabajo autoacutenomo excluido de eacutel asiacute como entre los supuestos de externalizacioacuten legiacutetima admitida de forma impliacutecita ar-tiacuteculo 42 ET y los de mera interposicioacuten en la posicioacuten de empresario prohibidos por su artiacuteculo 43 10 Es asiacute como frente a la tradicional dicotomiacutea trabajo subordinado-trabajo autoacutenomo hace su aparicioacuten una franja o categoriacutea intermedia de sujetos formalmente autoacutenomos pero materialmente dependientes de la empresa comitente cuyo encuadramiento en funcioacuten de los criterios tradicionales resulta las maacutes de las veces sumamente complejo cuando no insatisfactorio en cuanto a sus resultados 11 De igual forma la claacutesica alternativa empresario real-empresario ficticio se ve tambieacuten puesta a prueba por la emergencia de un nuevo tipo de empresa ldquodependienterdquo funcionalmente subordinada a los designios de aquella que controla el proceso global de produccioacuten y dependiente ademaacutes de ella desde el punto de vista econoacutemico cuyo encaje en una u otra opcioacuten plantea dudas maacutes que razonables

A esta mayor dificultad calificatoria se antildeade finalmente la evidente posibilidad de utilizacioacuten de estas nuevas modalidades de insercioacuten en la actividad ajena como meras formas de encubrimiento de la existencia de relaciones de trabajo en reacutegimen de dependencia en provecho de la empresa principal Una posibilidad que se incrementa de forma notable como consecuencia de la evolucioacuten de las teacutecni-cas contractuales y la tendencia a asegurar a traveacutes de ellas resultados en uacuteltima instancia semejantes a los que hasta el momento se habiacutean venido garantizando mediante el poder de direccioacuten Las figuras del falso trabajador autoacutenomo asiacute como de la empresa ldquopantallardquo o interpuesta entre los trabajadores y aquella que organiza y dirige realmente su actividad adquieren a partir de estos fenoacutemenos mayores posibilidades de plasmacioacuten que en el pasado

La utilizacioacuten masiva de la subcontratacioacuten entrantildea asiacute pues un primer riesgo para la aplicacioacuten de las normas laborales el de su progresiva peacuterdida de virtualidad como consecuencia de la creciente sustitucioacuten del contrato de trabajo por otras formas de vinculacioacuten del esfuerzo ajeno a los procesos productivos todas ellas caracterizadas por combinar la independencia al menos formal en cuanto a la realizacioacuten material de la actividad con unos niveles maacutes o menos intensos de sometimiento a los obje-tivos estrateacutegicos de las empresas a las que se atiende

9 J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva y las nuevas formas organizativas del trabajordquo en AEDTSS

Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo Madrid MTAS 2000 paacuteg 80) 10 Vid respectivamente J Cruz Villaloacuten ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 18 y F Navarro Nieto ldquoDes-

centralizacioacuten productiva y relaciones laboralesrdquo Documentacioacuten Laboral 2004 nuacutem 71 paacutegs 46-48 11 Sobre el particular vid W Sanguineti Raymond ldquoLa dependencia y las nuevas realidades econoacutemicas y sociales

iquestUn criterio en crisisrdquo Temas Laborales 1996 nuacutem 40 paacutegs 59-68

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B Una forma sencilla de transformar puestos permanentes en temporales eludir el marco nor-mativo que les es aplicable y restar efectividad a los mecanismos de accioacuten colectiva de los trabajadores

Pero la descentralizacioacuten productiva no es solamente un mecanismo capaz de hacer posible la expulsioacuten del aacutembito de la laboralidad de determinadas relaciones Maacutes relevantes auacuten tanto en teacutermi-nos cuantitativos como cualitativos son las consecuencias que se encuentra en condiciones de des-plegar sobre aquellas las relaciones de trabajo que permaneciendo dentro del espacio de aplicacioacuten de las normas laborales se ven afectadas por ella En estos casos como apuntan con insistencia quienes en los uacuteltimos antildeos vienen prestando atencioacuten a estos procesos la externalizacioacuten contribuye a reducir la seguridad la estabilidad y las garantiacuteas que dichas normas han venido asegurando en el pasado a los trabajadores sujetos a una relacioacuten de dependencia 12 El trabajo pierde asiacute aquellas garantiacuteas baacute-sicas que contribuyen a transformar su calidad tornaacutendose ldquoprecario e insegurordquo 13

El mecanismo a traveacutes del cual se consigue esta reduccioacuten de garantiacuteas es bastante simple Consiste en la elusioacuten mediante el recurso a empresas auxiliares o colaboradores externos del presu-puesto sobre el que se sustenta la aplicacioacuten de las mismas la existencia de una relacioacuten directa entre la empresas titular de la actividad productiva y los trabajadores que se encargan de atenderla Este hecho en principio formalmente intrascendente como se dijo abre la posibilidad de una intensa preca-rizacioacuten de las relaciones de trabajo de dichos trabajadores asiacute como de una minoracioacuten significativa de sus condiciones de trabajo Unos efectos ambos imposibles de conseguir de mantenerse las tareas expulsadas en el aacutembito de la empresa principal Esto es asiacute en la medida en que al evitarse la confi-guracioacuten de dicha relacioacuten la duracioacuten de las relaciones de trabajo lo mismo que las retribuciones y demaacutes beneficios del personal que lleva a cabo las labores exteriorizadas dejan de estar vinculadas a las condiciones de desarrollo de la actividad por parte de la empresa principal en cuyo ciclo productivo se encuentran en uacuteltima instancia integrados para pasar a depender de las del contratista Se posibilita con ello esa transferencia de riesgos al exterior y conversioacuten de los costes fijos de la empresa principal en variables que normalmente se encuentran en la base del recurso a estas teacutecnicas

Dicha operacioacuten tiene consecuencias antes que nada sobre la aplicacioacuten del principio de estabi-lidad en el empleo Para tomar cuenta de ello basta con reparar en que como consecuencia de la misma la vigencia de las relaciones de trabajo del personal al servicio de la empresa contratistas deja de estar sujeta exclusivamente a las vicisitudes del desenvolvimiento de la actividad productiva de la empresa principal a la que finalmente sirven como ocurre de ordinario para vincularse tambieacuten a las de la relacioacuten entre su empleador y la misma El fin de la contrata se convierte de este modo en un motivo susceptible de ser alegado para la extincioacuten de estos contratos asiacute la actividad que realizan si-gan siendo necesaria para la empresa principal En tanto que la presunta imposibilidad de garantizar el empleo maacutes allaacute del plazo del encargo deviene en causa capaz de ser utilizada como fundamento para la celebracioacuten de contratos de trabajo de duracioacuten determinada por tal periacuteodo incluso cuando a traveacutes de ellos se satisfagan necesidades ordinarias y permanentes de la empresa principal que ella deberiacutea cubrir de asumir directamente su realizacioacuten por medio de contratos por tiempo indefinido

Lo anterior supone que mediante la externalizacioacuten no sujeto a ninguna exigencia causal es po-sible fundamentar la conversioacuten de puestos permanentes en temporales Y tambieacuten justificar su extin-cioacuten por causas ajenas al funcionamiento de la actividad productiva a la que sirven Todo ello natural-mente a falta de una intervencioacuten normativa o jurisprudencial que trascendiendo los aspectos formales de la contratacioacuten atienda al elemento sustancial de la persistencia de la necesidad de fuerza de traba-jo que se atiende a pesar de los avatares de las relaciones entre la empresa comitente y contratista De alliacute que se suela identificar a la sustitucioacuten de empleo fijo por temporal como uno de los principales

12 En este sentido expresamente J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 33 13 J Raso Delgue ldquoOutsourcingrdquo cit paacuteg 43

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efectos de la descentralizacioacuten productiva y se ponga el acento en la precariedad como uno de los ras-gos maacutes caracteriacutesticos de la condicioacuten de los trabajadores que laboran para estas empresas

A este efecto precarizador se antildeaden las consecuencias degradatorias que la operacioacuten externa-lizadora estaacute en condiciones de desplegar sobre los salarios y las demaacutes condiciones de trabajo de los trabajadores de las empresas contratistas Ha de tenerse en cuenta que al no poseer viacutenculo alguno con la empresa principal dichas condiciones no han de adecuarse ya a los moacutedulos uniformes aplica-bles al personal interno de eacutesta sino que pasan a depender de la contratista Una contratista creada por lo general para atender las necesidades de la mayor de la que depende y que debe ofrecer el ser-vicio a eacutesta en unas condiciones que hagan maacutes provechoso recurrir a ella que contratar personal de forma directa La respuesta previsible a esta tensioacuten no es otra que la devaluacioacuten de las condiciones de trabajo del personal de contrata respecto del interno de la empresa principal Una devaluacioacuten que viene facilitada por la no aplicacioacuten a dicho personal del convenio al que se encuentran sujetos los tra-bajadores de la empresa principal bien por ser eacuteste uno de empresa o bien por situarse la empresa contratista debido a su especializacioacuten fuera de su aacutembito funcional de aplicacioacuten cuando se trata de un convenio sectorial Ello abre la puerta a la posibilidad de sustituir dicho convenio por otro menos ga-rantista negociado con el propoacutesito de favorecer un empobrecimiento de los derechos reconocidos a los trabajadores de las empresas contratistas comparados con los de los trabajadores de la principal cuando no a la fijacioacuten unilateral de las condiciones de trabajo 14

Es maacutes las consecuencias de esta operacioacuten pueden llegar a alcanzar a la elusioacuten de la aplica-cioacuten de la legislacioacuten laboral del paiacutes en el que se situacutea la empresa principal cuando eacutesta opte por re-currir a la subcontratacioacuten de la actividad productiva con empresas situadas fuera del territorio nacional 15 Entonces por aplicacioacuten del principio de territorialidad consagrado por la mayor parte de las legisla-ciones nacionales y los convenios internacionales sobre la materia resultan de aplicacioacuten las normas laborales y convenios colectivos vigentes en el paiacutes en el que se realiza la prestacioacuten laboral y no en aqueacutel en el que se aprovechan sus resultados El recurso a la subcontratacioacuten permite de tal manera a las empresas comitentes la contratacioacuten del trabajo al precio del Estado menos protector sin que la distancia sea un inconveniente decisivo para ello dada la reduccioacuten de los costes de transporte y las facilidades que las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y las comunicaciones ofrecen para la coordi-nacioacuten global desde destinos remotos de los procesos de produccioacuten 16

Algo semejante ocurre tambieacuten aunque desde una perspectiva distinta cuando la externaliza-cioacuten tiene como destinatarios a trabajadores autoacutenomos ya que entonces la exclusioacuten no afecta sola-mente a la aplicacioacuten de lo previsto en los convenios colectivos aplicables a la empresa principal sino a la legislacioacuten laboral misma Estos trabajadores se ven privados por la propia naturaleza del viacutenculo que los une a la empresa principal de los maacutes elementales derechos laborales debiendo asumir las condiciones previstas en sus respectivos contratos de naturaleza no laboral sin importar si eacutestas son superiores inferiores o distintas a las que la empresa comitente ofrece a su personal

14 Sobre estos procesos vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva y alteraciones en la negociacioacuten colectiva sus peyorativos efectos sobre las condiciones de trabajordquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) Observato-rio de la negociacioacuten colectiva Madrid Confederacioacuten Sindical de Comisiones Obreras 2002 paacutegs 45 y sigs Como apunta este autor op cit paacuteg 50 en los uacuteltimos antildeos asistimos a un proceso de ldquodeliberada elusioacuten de aquellos convenios caracterizados por dispensar un mayor nivel de proteccioacuten de los derechos de los trabajadores a favor de otros nuevos ndasho de algunos ya existentes convenientemente modificados en sus aacutembitos funcionalesndash que tienen un contenido maacutes deacutebil desde el punto de vista de las condiciones laborales que ellos garantizanrdquo estando los primeros ldquoreservados a modo de co-to cerrado a los trabajadores contratados por las empresas principalesrdquo en tanto que ldquolos segundos pasan a ser de aplica-cioacuten a los de las empresas contratistasrdquo

15 La transnacionalizacioacuten de las empresas puede se considerada desde esta perspectiva conforme observa A Re-cio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 como ldquouna de las foacutermulas que adquiere este proceso en la medida en que les permite diferenciar sus pagos salariales en funcioacuten de las condiciones sociales (leyes presencia sindical convenciones ) existen-tes en cada paiacutesrdquo

16 Sobre este fenoacutemeno con especial atencioacuten al trabajo a distancia habilitado por el uso de dichas tecnologiacuteas vid W Sanguineti Raymond Teletrabajo y globalizacioacuten Madrid MTAS 2003 passim

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Puede afirmarse en consecuencia que la decisioacuten de proceder a la segmentacioacuten del proceso productivo constituye tambieacuten en un instrumento capaz de permitir a quienes optan por ella una faacutecil elusioacuten del convenio colectivo que les es aplicable E incluso de la propia legislacioacuten laboral Estas pueden como resultado de su empleo ver significativamente reducida su estructura de costes al po-der disponer a traveacutes de las empresas subcontratistas de prestaciones llevadas a cabo por trabajado-res sujetos a unas condiciones de trabajo bastante inferiores que las que les corresponderiacutean si estu-viesen insertos dentro de su plantilla A la posible precariedad laboral se antildeade de este modo una pa-ralela degradacioacuten salarial Una degradacioacuten salarial cuyo uacutenico liacutemite se encuentra cuando las rela-ciones de trabajo continuacutean estando regidas por la legislacioacuten laboral por el salario miacutenimo interprofe-sional Pero que no encuentra cortapisa alguna de situarse la fuera de su aacutembito de aplicacioacuten

De lo que expuesto se desprende que la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras entrantildea un segundo y muy importante riesgo para el Derecho del Trabajo que se antildeade al de su po-tencial peacuterdida de virtualidad el de la degradacioacuten de la funcioacuten protectora y homogeneizadora de las condiciones de trabajo que tradicionalmente han venido desempentildeando las normas laborales tanto de origen legal como convencional como resultado del auge de modalidades precarias de contratacioacuten para la atencioacuten de todo tipo de necesidades productivas sujetas ademaacutes por lo general a convenios colectivos de miacutenimos al menos frente a aquellos que resultariacutean de aplicacioacuten de no optarse por este tipo de soluciones cuando no al puro imperio de la autonomiacutea individual

La descentralizacioacuten productiva posee de este modo un inquietante efecto dualizador sobre el mercado de trabajo 17 en la medida en que alienta el desequilibrio entre trabajadores integrados en los mismos procesos productivos 18 en funcioacuten de una opcioacuten puramente organizativa como es la de pro-ceder o no a su disgregacioacuten Esto nos situacutea delante de un modelo de empresa no soacutelo ldquoescuetardquo 19 si-no tambieacuten ldquomezquinardquo en la medida en que basa buena parte de su capacidad competitiva cuando no toda en ahorros en los costes de la mano de obra generados a traveacutes del empleo masivo de trabajo subcontratado prestado en reacutegimen de precariedad laboral y salarial 20

Naturalmente frente a ello existe siempre la posibilidad de recurrir a los mecanismos tradicio-nalmente empleados para compensar la desigualdad de posiciones en el aacutembito de las relaciones labo-rales la accioacuten sindical y la negociacioacuten colectiva No debe perderse de vista no obstante que las pro-pias caracteriacutesticas de los procesos descentralizadores contribuyen igualmente a reducir el espacio de actuacioacuten y la efectividad de estos instrumentos En este sentido la descentralizacioacuten productiva no soacute-lo acentuacutea las dificultades de sindicacioacuten de los trabajadores a los que afecta sino que obstaculiza la articulacioacuten de los intereses profesionales a niveles superiores Las razones de este doble efecto hay que buscarlas tanto en la minoracioacuten de las dimensiones de las empresas y el incremento de la preca-riedad laboral que suelen acompantildear a este tipo de fenoacutemenos como en el paralelo ensanchamiento del espacio para la individualizacioacuten que a partir de ello se genera 21

Esto se refleja en la negociacioacuten colectiva A la inviabilidad de la empresa como unidad de nego-ciacioacuten que no es maacutes que una consecuencia de su atomizacioacuten se suma una paralela dificultad para llevar a cabo una negociacioacuten razonablemente equilibrada a nivel sectorial dada la reducida base or-ganizativa y de representacioacuten de la se parte asiacute como las limitaciones de la posicioacuten de las empresas negociadoras vista su dependencia respecto de las que les proveen de encargos El resultado de toso esto no otro como se ha apuntado ya que la suscripcioacuten de convenios colectivos de miacutenimos incapa-ces de aproximarse a los aplicables a los trabajadores de la empresa principal

17 Como apunta F Valdeacutes Dal-Reacute ldquoDescentralizacioacuten productiva y desorganizacioacuten del Derecho del Trabajordquo Rela-

ciones Laborales 2001 nuacutem 20 paacuteg 8 18 J Raso Delgue ldquoOutsourcingrdquo cit p 43 19 En palabras de J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 22 20 Nuevamente F Valdeacutes Dal-Reacute op cit paacuteg 7 21 J Cruz Villaloacuten ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 20

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C Una explicacioacuten de conjunto la subcontratacioacuten como instrumento capaz de ldquoponer entre pa-reacutentesisrdquo la aplicacioacuten del Derecho del Trabajo y sus principios tutelares

Todo lo dicho hasta aquiacute aboca hacia una misma conclusioacuten a traveacutes de la subcontratacioacuten de las actividades empresariales es posible conseguir unos niveles de flexibilidad en el uso de la fuerza de trabajo y una reduccioacuten de costes salariales impensables por la viacutea de una reforma de la legislacioacuten la-boral 22 Una legislacioacuten laboral que al fin y al cabo deberaacute seguir basaacutendose en el respeto una serie de principios que a traveacutes de la adopcioacuten de este tipo de estrategias se consigue eludir sin demasiada dificultad Principios tan elementales como los de mantenimiento de la relacioacuten de trabajo en tanto per-sista la fuente que le dio origen o de asignacioacuten por la viacutea de la contratacioacuten colectiva de unos benefi-cios o condiciones de trabajo tendencialmente semejantes a quienes participan en los mismos proce-sos productivos Pero que no resultan de aplicacioacuten como es evidente a las relaciones entre socieda-des mercantiles o entre eacutestas y los trabajadores autoacutenomos

Frente a ello a pesar de ser una teacutecnica de naturaleza puramente mercantil la subcontratacioacuten de las actividades productivas tiene la virtualidad de ldquoponer entre pareacutentesisrdquo o ldquopuentearrdquo si se nos permite la expresioacuten la aplicacioacuten del Derecho del Trabajo y los principios a eacutel asociados 23 al rehuir la configuracioacuten de una relacioacuten laboral con la empresa titular de la actividad y desplazar hacia fuera de ella tanto la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo como la fijacioacuten de las condicio-nes de quienes se encargan de su atencioacuten Difiacutecil es imaginar una teacutecnica capaz de desplegar efectos maacutes intensos sobre la aplicacioacuten de las normas laborales Como no sea el fraude claro estaacute

III La sorprendente respuesta del ordenamiento laboral la facilitacioacuten de la operacioacuten externa-lizadora y sus efectos degradatorios sobre el empleo y las condiciones de trabajo

Cualquier aproximacioacuten criacutetica al fenoacutemeno de la descentralizacioacuten productiva como la que se-guramente se hace necesario adoptar luego de constatar sus corrosivos efectos laborales debe partir de una elemental constatacioacuten por maacutes que altere los presupuestos sobre los que tradicionalmente ha descansado la aplicacioacuten de las normas laborales la externalizacioacuten de actividades constituye una for-ma de organizacioacuten de los procesos de produccioacuten susceptible de ser adoptada al amparo de la liber-tad de empresa garantizada por el artiacuteculo 38 CE Como se ha observado los alcances de esta libertad no se limitan al aseguramiento de ldquola posibilidad de adoptar libremente la decisioacuten de iniciar actividades empresarialesrdquo sino que se extienden a la eleccioacuten de la forma de ldquoorganizacioacuten de los recursos pro-ductivosrdquo que su titular estime maacutes adecuada para la consecucioacuten de su objetivos dentro del mercado venga eacutesta presidida por la ldquoutilizacioacuten de recursos propios (trabajadores contratados por la propia em-presa)rdquo o por el empleo de ldquorecursos ajenos puestos a su disposicioacutenrdquo (por otras empresas contratas y subcontratas empresas de trabajo temporal)rdquo 24 Aunque el primero de estos dos sistemas ha venido constituyendo hasta hace poco tiempo el paradigma no existe precepto alguno a nivel constitucional o legal que prohiacuteba al empresario recurrir a la contratacioacuten externa para ejecutar los procesos producti-vos que pretende llevar a cabo o lo obligue a cubrir todos sus aspectos mediante trabajadores asala-riados Si ello ha venido siendo asiacute se ha debido maacutes a una concreta opcioacuten organizativa empresarial motivada por razones econoacutemicas y teacutecnicas ndashen especial la necesidad de eliminar los costes de tran-

22 Seguramente es por ello que seguacuten relata F Casani Fernaacutendez de Navarrete ldquoLa descentralizacioacuten productiva

rdquo cit paacuteg 204 ldquoen los estudios empiacutericos aparece una mayor propensioacuten al desarrollo de procesos de outsourcing en Eu-ropa donde la legislacioacuten laboral es maacutes estricta que en los Estados Unidosrdquo

23 Como afirma graacuteficamente J Raso Delgue ldquoOutsourcingrdquo cit paacuteg 44 24 F Duraacuten Loacutepez ldquoContenidos laborales del derecho constitucional a la libertad de empresardquo en F Peacuterez de los

Cobos Orihuel (Director) Libertad de empresa y relaciones laborales en Espantildea Madrid Instituto de Estudios Econoacutemi-cos 2005 paacutegs 59-62 Tambieacuten F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoDescentralizacioacuten productiva y libertad de empresardquo en F Peacuterez de los Cobos Orihuel (Director) Libertad de empresa y relaciones laborales en Espantildea cit paacuteg 193 ldquoforma parte de la libertad de desarrollo de la actividad empresarial la de determinar coacutemo desarrollar la actividad econoacutemica y por consiguiente decidir queacute actividades productivas desempentildea por siacute mismo y queacute actividades contrata con otrosrdquo

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saccioacuten con proveedores externos y garantizar el control global del proceso de produccioacutenndash que a la existencia de un deber juriacutedico de hacerlo

Ahora bien una vez admitida la legitimidad del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten la cuestioacuten de fondo reside en determinar si debe admitirse sin cuestionamientos su utilizacioacuten como puro medio de reduccioacuten de los costes laborales y precarizacioacuten del empleo o cabe establecer alguacuten tipo de liacutemites cautelas o barreras al mismo

La respuesta a esta disyuntiva no puede sino inclinarse en favor del reconocimiento de la posibi-lidad de llevar a cabo alguacuten tipo de intervencioacuten ndashya sea legislativa o convencionalndash sobre este fenoacute-meno Si bien la consideracioacuten de la libertad de empresa como soporte de la descentralizacioacuten produc-tiva limita la capacidad del legislador para imponer cortapisas u obstaculizar estos procesos tampoco puede entenderse que lo impida de forma absoluta Para determinar su aacutembito legiacutetimo de ejercicio la libertad de empresa debe ser puesta en contacto con los demaacutes bienes derechos e intereses protegi-dos por la norma constitucional Entre ellos queacute duda cabe los de los trabajadores afectados por esta clase de decisiones Su tutela por tanto es capaz de justificar como se ha puesto de manifiesto hace ya bastante tiempo la imposicioacuten de frenos o cargas a las iniciativas descentralizadoras 25

Desde esta perspectiva la conveniencia de la introduccioacuten de mecanismos dirigidos tanto a evi-tar que la externalizacioacuten opere como una viacutea para la evasioacuten de la aplicacioacuten de la legislacioacuten laboral como a ldquoreducir la enorme distancia que hoy separa a los trabajadores propios de la empresa cliente y a los que se relacionan con ella a traveacutes de la subcontratacioacuten con otras empresas o como trabajado-res autoacutenomosrdquo 26 salta a la vista Frente a la consideracioacuten del factor trabajo ldquocomo un simple coste maacutesrdquo que subyace al empleo de este tipo de teacutecnicas 27 ha de anteponerse la necesidad de soluciones que sean a la par que econoacutemicamente sostenibles equitativas desde el punto de vista social 28 El ob-jetivo en todo caso no es impedir estos fenoacutemenos sino su utilizacioacuten en clave puramente defraudato-ria de la aplicacioacuten del Derecho del Trabajo o degradatoria de estabilidad en el empleo y las condicio-nes de prestacioacuten del trabajo Es decir de lo que se trata es de tender hacia la consecucioacuten de un equi-librio entre la flexibilidad que proporcionan este tipo de teacutecnicas imprescindible dentro del mundo ac-tual y la tutela de la posicioacuten de los trabajadores asalariados implicados en ellas 29

Naturalmente al no ser la externalizacioacuten un fenoacutemeno nuevo sino solamente su generalizacioacuten y extensioacuten a tareas maacutes allaacute de las accesorias o complementarias del pasado tampoco el Derecho del Trabajo carece de instrumentos que de manera directa o indirecta se ocupan de disciplinar algunos de sus aspectos o tratan de ofrecer cierto nivel de proteccioacuten a los trabajadores afectados por ella Este es el caso principalmente de los artiacuteculos 42 43 y 44 ET Pero tambieacuten de otros preceptos que a pesar de no haber sido concebidos con tal fin resultan de aplicacioacuten a esta clase de situaciones

iquestEn queacute medida estas normas auacuten habiendo sido disentildeadas en su mayor parte en una etapa en la que el outsourcing no constituiacutea todaviacutea una estrategia gestioacuten empresarial consolidada o con propoacute-sitos distintos de los de hacer frente a sus efectos son capaces de ofrecer al menos un nuacutecleo miacutenimo o baacutesico de garantiacuteas frente a su empleo con las finalidades denunciadas

La hipoacutetesis que se pretende demostrar en las paacuteginas que siguen es la siguiente en la actuali-dad las normas laborales vigentes asiacute como la interpretacioacuten que de ellas vienen haciendo los tribuna-

25 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 23 26 Dicho con palabras de J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 34 27 Como afirma G Barreiro Gonzaacutelez ldquoNotas sobre la descentralizacioacuten productiva en la empresa y su escisioacuten in-

ternardquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 1999 nuacutem 94 paacuteg 168 28 Una vez maacutes J Rivero Lamas op cit paacuteg 34 29 J Cruz Villaloacuten op cit paacuteg 23 Como se habraacute podido comprobar por las citas de las notas anteriores en la bi-

bliografiacutea de la deacutecada pasada que fue la primera en enfrentarse a este fenoacutemeno se aprecia ya una clara falta de confor-mismo frente a los efectos del fenoacutemeno La experiencia acumulada desde entonces no ha hecho sino confirmar lo acertado de este enfoque

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les no soacutelo no constituyen un freno eficaz para estas praacutecticas sino que las facilitan e incluso puede decirse que las incentivan Quienes pretenden combatir la eficacia de las normas laborales disponen con ello de inestimables aliados dentro del propio sistema que les facilitan el alcance de sus objetivos

Probar esta afirmacioacuten exige realizar si no una aproximacioacuten sistemaacutetica al tratamiento que el ordenamiento vigente y la jurisprudencia ofrecen de la descentralizacioacuten al menos una identificacioacuten de aquellos ldquopuntos criacuteticosrdquo del mismo donde se produce ese efecto de facilitacioacuten o incentivo Para llevar a cabo esa identificacioacuten conviene contemplar el fenoacutemeno de manera sucesiva desde una doble perspectiva geneacutetica y funcional 30 La adopcioacuten del primero de estos puntos de vista permite centrar el anaacutelisis en la puesta en marcha de los procesos de externalizacioacuten de las actividades llevados a cabo por aquellas empresas que previamente asumiacutean de forma directa su realizacioacuten intentando determi-nar sus consecuencias sobre los trabajadores encargados de las mismas asiacute como la respuesta que el ordenamiento laboral aporta a estas situaciones Naturalmente los problemas que aquiacute se plantean son distintos de los que se derivan del desenvolvimiento mismo de las actividades empresariales pre-viamente expulsadas u originalmente concebidas para funcionar de forma descentralizada que es al que se atiende cuando se contempla el fenoacutemeno desde la oacuteptica funcional En este caso de lo que se trata es esencialmente de contemplar la situacioacuten de los trabajadores que realizan sin depender de la empresa principal actividades integradas en uacuteltima instancia en el ciclo productivo de eacutesta

A continuacioacuten se procederaacute pues a identificar los ldquopuntos criacuteticosrdquo a traveacutes de los cuales se ex-presa al menos en opinioacuten de quien esto escribe la opcioacuten del legislador y los tribunales espantildeoles a favor de la efectividad de la descentralizacioacuten distinguiendo a tales efectos los que afectan a cada uno de las dos facetas de la misma a las que se acaba de hacer alusioacuten

A La ordenacioacuten del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva una apenas disi-mulada opcioacuten por la expulsioacuten de los trabajadores de la empresa principal

Cuando el fragmentacioacuten de los procesos productivos es el fruto de una decisioacuten del empresario de externalizar cometidos realizados hasta el momento con personal interno eacuteste ha de adoptar un conjunto de decisiones no soacutelo en relacioacuten con el destino de las funciones o procesos que desea trans-ferir al exterior sino tambieacuten de los trabajadores que hasta el momento se veniacutean ocupando de ellos

En principio las opciones que se plantean al titular de la actividad en relacioacuten con estos uacuteltimos son baacutesicamente dos La primera y menos traumaacutetica estaacute constituida por la paralela externalizacioacuten de ese personal y los medios empleados por eacutel para la realizacioacuten de sus cometidos mediante la transfe-rencia de ambos a la nueva organizacioacuten que se encargaraacute de su ejecucioacuten A despecho de la frag-mentacioacuten existe aquiacute como salta a la vista una cierta continuidad personal y material entre la forma originaria de realizacioacuten de las tareas y aquella que la sucede De alliacute que hable en estas situaciones de externalizacioacuten o descentralizacioacuten ldquoimpropiardquo 31 con el fin de poner de relieve que la alteracioacuten que se produce en el proceso productivo es organizativa y formal antes que material Pero tambieacuten puede ocurrir que la empresa que opta por el outsourcing no tenga previsto que la asignacioacuten a terceros de una determinada porcioacuten de sus actividades venga acompantildeada de la asuncioacuten de los trabajadores que las realizaban La externalizacioacuten que puede ser calificada entonces de ldquopropiardquo 32 o ldquoestrictardquo no lleva impliacutecita ya una respuesta a la situacioacuten de dichos trabajadores sino que precisa a su vez de la adopcioacuten por parte del empresario de decisiones especiacuteficas sobre el particular Unas decisiones entre las cuales puede encontrarse naturalmente la de pretender dar por extinguidos sus contratos de traba-jo como consecuencia de la transferencia de la actividad que desempentildeaban a la empresa contratista

30 La recomendacioacuten procede nuevamente de J Cruz Villaloacuten op cit paacuteg 11 31 M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoDescentralizacioacuten productiva contratas y despido por causa organizativardquo en AAVV

Descentralizacioacuten productiva y proteccioacuten del trabajo en contratas Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gime-no Valencia Tirant lo blanch 2000 paacuteg 409

32 Nuevamente M F Fernaacutendez Loacutepez op cit paacuteg 410

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Lo anterior supone que mientras los supuestos de descentralizacioacuten ldquoimpropiardquo plantean como problema central el de posibilidad de llevar a cabo vaacutelidamente la transmisioacuten de los trabajadores de la empresa principal hacia aquella que asume de forma sobrevenida sus cometidos trataacutendose de la de-nominada descentralizacioacuten ldquopropiardquo o ldquoestrictardquo la cuestioacuten nuclear a dilucidar se relaciona con la suer-te de los contratos de trabajo de dicho personal y su posible terminacioacuten por tal causa

Como se podraacute comprobar a continuacioacuten en ambos casos el ordenamiento vigente termina por favorecer aquella solucioacuten que permite hacer efectiva en sus propios teacuterminos la externalizacioacuten ya se trate del traspaso de dicho personal en el primer caso o de su expulsioacuten en el segundo Para tomar cuenta de ello prestaremos atencioacuten por separado a cada una de esas dos situaciones comenzando por la maacutes traumaacutetica de ambas

1 La laxitud jurisprudencial en la consideracioacuten de la externalizacioacuten como causa de extincioacuten de los contratos de trabajo

Al no plantearse en las hipoacutetesis de descentralizacioacuten ldquopropiardquo la posibilidad de transferir los tra-bajadores afectados a quien se va encargar de la actividad externalizada el abanico de decisiones susceptibles de ser adoptadas en relacioacuten con los mismos se reduce a optar entre su recolocacioacuten en otras secciones o departamentos de la propia empresa haciendo uso con tal objeto de las posibilida-des de modificacioacuten funcional geograacutefica y de condiciones de trabajo previstas por los artiacuteculos 39 40 y 41 ET o la extincioacuten de sus contratos de trabajo recurriendo para ello bien a mecanismos de caraacutec-ter bilateral y voluntario como la bajas incentivadas o al despido ya sea individual o colectivo sobre la base de alegar la existencia de alguna de las causas previstas por los artiacuteculos 52c) o 511 ET

Naturalmente en todos los supuestos en que no concurre la aceptacioacuten del trabajador el pro-blema que se plantea no es otro que el del reconocimiento o no de aptitud a la decisioacuten patronal de re-currir al outsourcing en sustitucioacuten de la contratacioacuten interna para justificar la modificacioacuten de las condi-ciones laborales o la extincioacuten de los contratos de trabajo

Dado que nos encontramos en todos los casos mencionados ante instituciones sujetas a una cla-ra aunque no necesariamente intensa exigencia de causalidad parece evidente que la mera existen-cia de dicha decisioacuten no estaacute en condiciones operar por siacute misma como motivo suficiente para avalar el efecto modificativo o extintivo pretendido Para ello seraacute preciso por el contrario que la misma se en-cuentre respaldada por alguna de las razones de caraacutecter econoacutemico teacutecnico organizativo o de pro-duccioacuten exigidas por los preceptos correspondientes 33 Dicho esto sin embargo la cuestioacuten se despla-za a determinar cuaacutel ha de ser la consistencia de tales motivos y en concreto si la mera conveniencia de proceder a la descentralizacioacuten medida en teacuterminos de incremento de los beneficios o de optimiza-cioacuten del empleo de los recursos humanos que es a fin de cuentas la razoacuten que inspira en la mayor par-te de los casos la eleccioacuten de este tipo de estrategias es capaz de servir de fundamento para la modi-ficacioacuten o extincioacuten de los contratos de trabajo

Que argumentos de tipo organizativo vinculados con mayor la aptitud del sistema descentraliza-do para atender de forma satisfactoria los requerimientos de la empresa puedan servir de base para imponer la movilidad geograacutefica o la modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo de parte del per-sonal puede resultar atendible en la medida en que los artiacuteculos 39 40 y 41 ET ademaacutes de contem-plar expresamente causas de ese tipo consideran acreditada su existencia ldquocuando la adopcioacuten de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situacioacuten de la empresa a traveacutes de una maacutes adecuada or-ganizacioacuten de sus recursos que favorezca su posicioacuten competitiva en el mercado o una mejor respues-ta a las exigencias de la demandardquo Mas discutible resulta en cambio que estas decisiones puedan es-tar basadas exclusivamente en la reduccioacuten de costes toda vez que entonces no es posible detectar la

33 Conforme observan S Del Rey Guanter y M Luque Parra ldquoAlgunos aspectos problemaacuteticos sobre el fenoacutemeno de

la descentralizacioacuten productiva y relacioacuten laboralrdquo Relaciones Laborales 1999 nuacutem 20 paacuteg 27

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aptitud de la medida para favorecer una ldquomaacutes adecuada organizacioacuten de los recursosrdquo de la empresa como exigen los preceptos mencionados

Ni este argumento ni el primero empero parecen resultar atendibles per se cuando de lo que se trata es de justificar los despidos del personal Ha de tenerse en cuenta que los artiacuteculos 511 y 52c) ET a pesar de sus diferencias de redaccioacuten coinciden en exigir que tan draacutestica medida constituya un medio para afrontar una situacioacuten de previa dificultad de la empresa derivada bien de una falta de ren-tabilidad (ldquocausa econoacutemicardquo) o bien de una falta de eficiencia (ldquocausa teacutecnica organizativa o de pro-duccioacutenrdquo) Asiacute de acuerdo con el primero soacutelo es posible entender que concurren dichas causas cuan-do la extincioacuten de los contratos de trabajo contribuya ldquoa superar una situacioacuten econoacutemica negativa de la empresardquo o ldquoa garantizar la viabilidad futurardquo de eacutesta ldquoy del empleordquo a traveacutes de ldquouna maacutes adecuada or-ganizacioacuten de los recursosrdquo en tanto que conforme a lo dispuesto por el segundo la medida habraacute de contribuir a la superacioacuten ldquode situaciones econoacutemicas negativasrdquo o de ldquolas dificultades que impidan el funcionamiento de la empresa ya sea por su posicioacuten competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda a traveacutes de una mejor organizacioacuten de los recursosrdquo El despido opera en estos casos en consecuencia por exigencia directa de los preceptos recieacuten citados como una medida defensiva o de respuesta a la que solamente es posible acudir cuando exista un obstaacuteculo a superar y no si de lo que se trata es exclusivamente de mejorar la situacioacuten o los resultados de la empresa 34

Naturalmente a esta exigencia baacutesica deben antildeadirse otras vinculadas tanto con la intensidad de la situacioacuten de dificultad que sirve de fundamento al despido como con la instrumentalidad de su adopcioacuten para conseguir su superacioacuten En este sentido parece evidente que la primera debe ser una de una magnitud y gravedad suficientes como para justificar una decisioacuten de tan draacutesticos efectos co-mo el despido Del mismo modo tampoco deben albergarse dudas sobre la necesidad de acreditar la existencia de un nexo razonable de causalidad entre los despidos y desaparicioacuten o mejora de esa si-tuacioacuten de dificultad Lo que ocurre es que las particularidades del supuesto contemplado en las hipoacute-tesis de descentralizacioacuten de actividades productivas donde la necesidad empresarial no desaparece sino que se altera solamente el modo de satisfacerla hacen necesario demostrar a tales efectos que el encargo a un tercero de los cometidos de los trabajadores despedidos constituye una opcioacuten suscepti-ble de contribuir a superar el estado de cosas del que se parte sin que exista ademaacutes la posibilidad de adoptar una medida alternativa menos gravosa para conseguir ese resultado 35

El Tribunal Supremo ha tenido ocasioacuten de pronunciarse y ademaacutes en maacutes de una ocasioacuten sobre la delicada cuestioacuten de la relacioacuten entre descentralizacioacuten productiva y extincioacuten del contrato de trabajo por causas relacionadas con el funcionamiento de la empresa El criterio del alto tribunal aparece reco-gido en su Sentencia de 21 marzo de 1997 36 En esta sentencia cuyo contenido ha sido ratificado con posterioridad por otras 37 se indica que ldquouacutenicamente si se demuestra que la utilizacioacuten de la contrata es un medio haacutebil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividadrdquo la externalizacioacuten de la actividad productiva ldquopuede jugar como causa legitimadora de la decisioacuten extintiva siendo decisorio que la descentralizacioacuten constituya una medida racional en teacuterminos de eficacia de la organizacioacuten pro-ductiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarialrdquo

Esta suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema ha sido acusada no sin razoacuten de falta de co-herencia en la medida en que en ella ldquose entremezclan nociones y situaciones empresariales difiacutecil-mente equiparablesrdquo Y es que ldquoafirmar que la correccioacuten del despido que sea consecuencia de un pro-ceso de descentralizacioacuten productiva dependeraacute de que con ello se asegure la competitividad empresa-

34 X Solagrave Monell ldquoEl despido por causas econoacutemicas teacutecnicas organizativas y productivas en los procesos de des-centralizacioacuten productivardquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales pro-blemaacutetica juriacutedica actual Valladolid Lex Nova 2001 paacutegs 188 197 y 211

35 Con mayor amplitud vid nuevamente X Solagrave Monell op cit paacutegs 202-208 36 RJ 19972615 37 Cfr SSTS de 30 de septiembre de 1998 (RJ 19987586) 3 de octubre de 2000 (RJ 20008660) 4 de octubre de

2000 (RJ 20008291) y 21 de junio de 20003 (RJ 20037165)

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rial es decir algo muy diferente a exigir que aqueacutel contribuya a asegurar la viabilidad de la empresardquo sin que antildeada nada a ello la exigencia de racionalidad y no mera conveniencia de la medida que se hace a continuacioacuten Ello supone que ldquoaunque es el propio Tribunal Supremos el que considera que la mera decisioacuten de descentralizacioacuten productiva no justifica de por siacute un despido por causas empresariales la conclusioacuten que se deriva de su argumentacioacuten parece ser precisamente la contrariardquo 38

Esta apenas disimulada laxitud a la hora de aceptar el despido resulta a todas luces contrapro-ducente en la medida en que a traveacutes de ella se termina por incentivar la solucioacuten de los problemas generados por el recurso al outsourcing a traveacutes del mismo a despecho de otras teacutecnicas de gestioacuten empresarial menos traumaacuteticas 39 La nocioacuten de competitividad tiene seguramente relieve como se ha afirmado cuando las decisiones patronales son las reguladas por los artiacuteculos 39 40 y 41 ET En el caso de los despidos previstos por los artiacuteculos 52c y 511 ET lo relevante es maacutes bien su instrumen-talidad para ldquosuperar las dificultades que impidan el funcionamiento de la empresardquo o ldquogarantizar la via-bilidad futura de la empresa y del empleo en la mismardquo en ambos casos a traveacutes de una ldquomejorrdquo o ldquomaacutes adecuada organizacioacuten de los recursosrdquo como se dejoacute apuntado Desde esta perspectiva para justifi-car el despido seriacutea necesario ldquocomo miacutenimo demostrar que la sustitucioacuten del trabajador por otra em-presa supone una mejor organizacioacuten de los recursos atendido el problema de viabilidad existenterdquo como indicariacutea de forma coincidente en el tiempo alguacuten pronunciamiento de suplicacioacuten 40 No debe ex-trantildear por ello que se afirme que la tesis en cuestioacuten introduce ldquouna flexibilizacioacuten desmesurada de los liacutemites sustanciales en los despidos que traigan causa en una descentralizacioacuten productivardquo la cual ldquoresulta absolutamente injustificada tanto por la carencia de cobertura legal como por la desproteccioacuten que genera en los trabajadores potencialmente afectadosrdquo 41

De todas formas conviene no perder de vista que incluso en el supuesto de aplicarse este uacutelti-mo planteamiento maacutes riguroso se parte de aceptar sin siquiera plantearse la cuestioacuten que la amorti-zacioacuten de los puestos de trabajo puede producirse pese a que las tareas que atienden siguen siendo necesarias y pasan a ser desarrolladas por otra empresa la cual no asume responsabilidad alguna frente al personal afectado 42 Con ello se deja abierto el problema de fondo que subyace a este tipo de situaciones que no es otro que el de la falta de coherencia entre admisioacuten de la validez de la extincioacuten de los contratos por la viacutea del despido y el mantenimiento de la necesidad empresarial que justificoacute su celebracioacuten Una incoherencia que se aprecia con auacuten mayor claridad si se tiene en cuenta que el pro-pio artiacuteculo 511 ET contempla el despido como un instrumento al servicio del mantenimiento de la via-bilidad del empleo Un objetivo ciertamente difiacutecil de cohonestar con la mera sustitucioacuten del trabajador por un viacutenculo externo con un contratista para la satisfaccioacuten de los mismos requerimientos producti-vos Mediante la admisioacuten de la procedencia del recurso al despido en estos casos se legitima pues el empleo de la descentralizacioacuten como mecanismo de expulsioacuten del personal ocupado y su sustitucioacuten por trabajadores de empresas contratistas sujetos por lo general a condiciones de trabajo inferiores y maacutes precarias o por trabajadores autoacutenomos Si acaso en la hipoacutetesis interpretativa maacutes exigente tra-tando de encauzar su utilizacioacuten hacia las situaciones de previa dificultad empresarial De alliacute que la descentralizacioacuten productiva haya sido calificada como ldquoun modo particular de reducir plantillardquo 43

Con todo una forma si no de soslayar este contraproducente efecto al menos de restringirlo a los supuestos en que resulta inevitable podriacutea estar representada por el entendimiento de que el des-pido solamente puede ser considerado aceptable cuando el mantenimiento del sistema de organizacioacuten

38 S Del Rey Guanter y M Luque Parra ldquoAlgunos aspectos rdquo cit paacuteg 43 39 Nuevamente S Del Rey Guanter y M Luque Parra op cit paacuteg 44 40 Vid la STSJ de la Comunidad Valenciana de 16 mayo de 1997 (AS 19971606) 41 Asiacute X Solagrave Monell ldquoEl despido rdquo cit paacuteg 212 42 Seguacuten observa M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 418 43 Por I Albiol Montesinos ldquoMedidas laborales extraconcursales de reestructruacioacuten y saneamiento de empresasrdquo en

Asociacioacuten Espantildeola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social XVI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Ponencias Murcia Ediciones Laborum 2005 paacuteg 222

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interna de la actividad ndashy el de los puestos de trabajo a eacutel asociadosndash no resulta viable por haber deve-nido inadecuado u obsoleto respecto del externo constituyendo por tanto su continuidad un riesgo para el propio mantenimiento del empleo Ejemplos de pronunciamientos en los cuales es una situacioacuten de este tipo la que actuacutea como fundamento de la extincioacuten de los contratos de trabajo pueden encontrarse tambieacuten dentro de la jurisprudencia de nuestros tribunales 44

2 El aseguramiento desde la ley del traspaso del personal al contratista pero sin garantiacutea de la estabilidad de sus empleos y condiciones de trabajo

Como se ha anticipado el empresario que decide recurrir a la externalizacioacuten puede optar por re-solver el problema de la continuidad del personal afectado mediante su transmisioacuten a la entidad que habraacute de encargarse de las actividades Esta es una praacutectica a la que se recurre con cierta frecuencia en los supuestos de descentralizacioacuten sobrevenida con el propoacutesito de evitar las tensiones que pueden derivarse de la adopcioacuten de otro tipo de medidas Entonces la aceptacioacuten de ese contingente de traba-jadores suele ser una condicioacuten para todo aquel que pretenda hacerse cargo de la actividad la cual es aceptada en la medida en que comporta ciertas ventajas en especial en lo que se refiere al manteni-miento de la continuidad de la misma y la adquisicioacuten del know-how de la empresa cliente 45

Para llevar a cabo la trasferencia al exterior de ese personal ldquoexcedenterdquo el empresario puede recurrir dependiendo de factores diversos hasta a tres mecanismos de diversa factura middot Creacioacuten de una empresa filial con la cual se mantienen viacutenculos econoacutemicos y accionariales y a la

que se transmiten los medios necesarios para el desarrollo de la actividad que se ha decidido seg-mentar junto a los trabajadores encargados de su atencioacuten En este supuesto al que se ha asignado la denominacioacuten de ldquofilializacioacutenrdquo de empresas 46 lo que se produce antes que la transferencia de la actividad a otro sujeto es una descomposicioacuten de la empresa principal en una o maacutes unidades meno-res formalmente independientes aunque estrechamente relacionadas entre siacute en tanto que pertene-cientes al mismo grupo empresarial Su utilizacioacuten tiene especial relevancia cuando la importancia de lo externalizado para la empresa principal hace aconsejable que eacutesta mantenga un especial control sobre quien se va a encargar de su realizacioacuten (outsourcing estrateacutegico) 47

middot Transmisioacuten de dicho personal y medios a la empresa contratista o auxiliar con la que no se estable-cen maacutes relaciones que las contractuales y econoacutemicas que se derivan de la realizacioacuten coordinada de las actividades empresariales Este tipo de acuerdos suelen producirse cuando lo expulsado tiene una importancia menor para la empresa que en el supuesto anterior (outsourcing operativo)

middot Contratacioacuten como trabajadores autoacutenomos de algunos o todos los afectados previa extincioacuten (nor-malmente incentivada) de sus contratos de trabajo En algunos casos esta suerte de reinsercioacuten productiva puede venir acompantildeada de la constitucioacuten por parte de varios de los antiguos trabajado-res de una cooperativa de trabajo asociado una sociedad limitada con socios trabajadores o alguna

44 Puede verse por todos el supuesto contemplado por la citada STS de 21 de junio de 2003 cuyos detalles resulta-

riacutea extenso reproducir aquiacute Esta sentencia puede representar por lo demaacutes el punto de partida de un enfoque maacutes estricto del problema en la medida en que en ella a pesar de citarse los pronunciamientos precedentes se indica que ldquola extincioacuten del contrato de trabajo que deriva de una exteriorizacioacuten o subcontratacioacuten de servicios se puede considerar producida por causas organizativas o productivas a efectos del art 52 c) ET si efectivamente la decisioacuten empresarial responde a dificulta-des acreditadas de funcionamiento de la empresardquo Con todo en la mayor parte de los pronunciamientos de suplicacioacuten ex-pedidos en los uacuteltimos antildeos es difiacutecil distinguir los supuestos de auteacutentica necesidad de los de mera conveniencia del out-sourcing Como muestras de ello vid SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 22 de febrero de 2001 (AS 20013008) del Paiacutes Vasco de 11 de febrero de 2003 (AS 200347) y de la Comunidad Valenciana de 26 de junio de 2003 (AS 2003979) Sobre esta jurisprudencia aunque sin realizar un juicio criacutetico sobre su funcionalidad vid C E Morales Vallez ldquoLa externa-lizacioacuten productiva como causa de despido objetivordquo Tribuna Social 2005 nuacutem 179 paacutegs 50-57

45 Vid F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria ldquoEl outsourcing y sus consecuencias sobre los recursos humanos de la empresardquo Relaciones Laborales 1998 T II paacuteg 1187

46 Vid F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo de la empresardquo Actualidad Laboral 1999 nuacutem 29 passim 47 F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria op cit paacuteg 1187

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otra modalidad societaria dentro de la cual los mismos asuman la condicioacuten de propietarios La elec-cioacuten de este tipo de soluciones se corresponde por lo general con actividades de escasa relevancia limitada cualificacioacuten o poco valor agregado (vigilancia limpieza catering transporte etc)

La primera cuestioacuten que desde la perspectiva del Derecho del Trabajo plantean al este tipo de operaciones no es otra que la de la determinacioacuten de los efectos que la transmisioacuten de personal asiacute efectuada posee sobre la estabilidad en el empleo y los demaacutes derechos de los trabajadores afectados De su tratamiento por parte del ordenamiento vigente se trataraacute en los epiacutegrafes siguientes con el fin de demostrar coacutemo eacuteste opta en cada caso por aquella solucioacuten que favorece la externalizacioacuten y los ob-jetivos perseguidos por ella

a Un ldquoprecioso instrumentordquo al servicio de los propoacutesitos externalizadores el efecto subroga-torio impuesto por el artiacuteculo 44 ET

La respuesta a los interrogantes que plantea el traspaso del personal cuyos cometidos son des-gajados de la empresa principal a la entidad que asumiraacute su realizacioacuten hay que buscarla en un pre-cepto de vieja data como el artiacuteculo 44 ET a traveacutes del cual se regulan los efectos laborales de los cambios en la titularidad de la empresa el centro de trabajo o una unidad productiva autoacutenoma de la misma Esta norma pensada para asegurar la continuidad de los contratos de trabajo de quienes reali-zan la actividad productiva cuando la organizacioacuten a la que eacutesta se vincula es objeto de transmisioacuten estableciendo con tal fin la obligacioacuten del nuevo empresario de subrogarse en los derechos y obligacio-nes laborales y de Seguridad Social del anterior es aplicable a la mayor parte de las situaciones de transferencia de trabajadores generadas por la puesta en marcha de procesos de descentralizacioacuten productiva como se veraacute a continuacioacuten Naturalmente la consecuencia de esta aplicacioacuten no es otra que la desvinculacioacuten de los trabajadores cedidos respecto de la empresa principal y su asuncioacuten por parte de la que los recibe de la que pasan a depender enteramente El efecto ldquotraspasordquo perseguido a traveacutes de esta clase de operaciones queda asiacute no soacutelo posibilitado sino garantizado desde la ley

La aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET no presenta en principio dificultades cuando nos encontramos ante la segregacioacuten o filializacioacuten empresarial Aquiacute la principal cautela a introducir se relaciona con la exigencia del propio precepto de que lo transferido con el personal sea una ldquounidad productiva autoacuteno-mardquo susceptible de explotacioacuten diferenciada Una condicioacuten que no se cumple cuando la creacioacuten de la filial viene acompantildeada de la despatrimonializacioacuten de la unidad productiva que a traveacutes de ella se se-grega o supone la desmembracioacuten de lo manifiestamente improductivo 48 En casos como eacutestos es cla-ro que la transferencia responde a un mero propoacutesito fraudulento dirigido por lo general a burlar los de-rechos de los trabajadores Sus efectos no pueden ser por tanto los previstos por la norma cuya apli-cacioacuten en clave defraudatoria se pretende sino por aquella que se trata de eludir que en este caso no es otra que la que reconoce la existencia de una relacioacuten laboral directa con la sociedad de origen

Adicionalmente cabe la posibilidad de que lo transmitido aun siendo susceptible de funciona-miento autoacutenomo no opere en la praacutectica como tal sino que tenga como exclusiva funcioacuten simular la inexistencia de una relacioacuten laboral directa con el personal traspasado con el que se mantiene intacto el ejercicio del poder de direccioacuten Entonces seraacute de aplicacioacuten no el artiacuteculo 44 sino el 43 ET y el reacute-gimen de responsabilidades y derechos a eacutel asociados En cualquier caso maacutes allaacute de estos supues-tos seguramente excepcionales el efecto pretendido con la filializacioacuten queda plenamente asegurado por medio de la aplicacioacuten automaacutetica y necesaria del artiacuteculo 44 ET

Por lo que respecta a la asuncioacuten del personal de la principal por la contratista que se encargaraacute de la actividad externalizada eacutesta resulta obligada tambieacuten conforme al propio artiacuteculo 44 ET siempre que venga acompantildeada de la transmisioacuten de los medios y la organizacioacuten necesarios su desarrollo Es decir cuando ademaacutes de existir una continuidad operativa en la ejecucioacuten de las tareas se transfiera

48 F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo rdquo cit paacuteg 542

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ldquouna entidad econoacutemica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de medios organiza-dos a fin de llevar a cabo una actividad econoacutemica esencial o accesoriardquo seguacuten lo previsto por el apar-tado 2 del mencionado artiacuteculo en la redaccioacuten dada por el artiacuteculo 2 de la Ley 122001 con el objeto de acomodarla al artiacuteculo 1b) de la Directiva 200123CE Esto supone que el mecanismo subrogatorio no entra en juego cuando pese a proseguir el contratista con las labores no le son transmitidos los medios necesarios para su desarrollo Es decir cuando existe una simple continuacioacuten en el desarrollo de la actividad sin entrega de la organizacioacuten que le sirve de sustento Asiacute lo tiene declarado en Tribu-nal Supremo para el cual la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET soacutelo puede tener lugar si la prosecucioacuten de las tareas ha venido acompantildeada de la transmisioacuten ldquode los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organizacioacuten empresarial baacutesica para la explotacioacutenrdquo y no cuando se trate de ldquouna mera sucesioacuten temporal de actividad sin entrega del miacutenimo soporte patrimonial necesario para (su) realizacioacutenrdquo 49 En estos casos pues los trabajadores que realizaban las tareas transferidas deben permanecer bajo la dependencia de la empresa para la que veniacutean laborando

Este criterio opera como garantiacutea frente a la utilizacioacuten de la normativa sucesoria para legitimar externalizaciones en clave puramente expulsiva dirigidas transferir el personal desde empresas con una posicioacuten reconocida hacia entidades de escasa ndashcuando no nula ndash solvencia y una limitada expec-tativa de continuidad 50 Su aplicacioacuten plantea no obstante delicados problemas trataacutendose no de la transferencia de actividades desarrolladas originalmente por una empresa (constitucioacuten de contratas) sino del relevo entre contratistas en el desarrollo de las mismas (sucesioacuten de contratas) en especial trataacutendose de ciertas actividades que se caracterizan por no requerir para su puesta en praacutectica de elementos patrimoniales de importancia maacutes allaacute de los personales (limpieza vigilancia etc) De estos problemas se hablaraacute maacutes adelante al examinar el tratamiento que nuestro ordenamiento ofrece al funcionamiento integrado de las actividades externalizadas

Finalmente a diferencia de lo que ocurre con la dos hipoacutetesis recieacuten examinadas el artiacuteculo 44 no es aplicable a la contratacioacuten como autoacutenomos de los antiguos trabajadores de la empresa El moti-vo de esta exclusioacuten se encuentra en la previa extincioacuten de los contratos de trabajo que los uniacutean a ella y su posterior vinculacioacuten a la misma a traveacutes de una relacioacuten mercantil o civil en vez de laboral En es-tos casos pues la externalizacioacuten no cuenta con el soporte de un precepto que la imponga de manera automaacutetica Antes bien su efectividad depende de la previa aceptacioacuten del cambio por el trabajador El ofrecimiento de incentivos para ello vinculados no soacutelo con la extincioacuten del viacutenculo laboral sino con la concesioacuten de facilidades para el desarrollo independiente de la actividad pueden servir en cualquier caso para conseguir ese consentimiento maacutexime si vienen acompantildeados del convencimiento acerca del caraacutecter inminente o inevitable de la externalizacioacuten

La exclusioacuten opera aquiacute por lo demaacutes incluso cuando se hayan transferido a esos trabajadores bienes susceptibles de ser considerados como una unidad productiva autoacutenoma a los efectos previstos por el artiacuteculo 44 ET 51 Pero siempre que los presuntos autoacutenomos sean tales De no ser asiacute por no detectarse un cambio en su situacioacuten y forma de operar cabraacute la declaracioacuten de la existencia de fraude de ley en aplicacioacuten de las previsiones de los artiacuteculos 11 y 81 ET La legiacutetima descentralizacioacuten se produciraacute en consecuencia uacutenicamente cuando el sujeto pese a su origen esteacute en condiciones de desarrollar con autonomiacutea la actividad contratada por operar contando con una organizacioacuten propia o situarse fuera del aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de la empresa principal

De lo dicho hasta se concluye que maacutes allaacute del supuesto especiacutefico y seguramente menos fre-cuente de conversioacuten de trabajadores internos en autoacutenomos el traspaso del personal de la empresa

49 Asiacute por todas STS de 29 de enero de 2002 (RJ 20024271) 50 Conforme apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesioacuten de

empresa aspectos individualesrdquo Relaciones Laborales 2002 T I paacuteg 649 51 S del Rey Guanter y C Gala Duraacuten ldquoTrabajo autoacutenomo y descentralizacioacuten productiva nuevas perspectivas de

una relacioacuten en progresivo desarrollo y dependenciardquo Relaciones Laborales 2000 nuacutem 7-8 paacuteg 89

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principal a sus filiales o contratistas se encuentra plenamente asegurado por el legislador a traveacutes del artiacuteculo 44 ET Esta regla cumple asiacute como se ha puesto de manifiesto ldquouna funcioacuten ambiguardquo en la medida en que si bien constituye ldquoun instrumento de proteccioacuten de los trabajadores y el empleordquo opera tambieacuten como ldquoun mecanismo econoacutemico al servicio del mercadordquo que facilita los procesos de rees-tructracioacuten empresarial incluyendo entre ellos los de descentralizacioacuten productiva Es maacutes si en otros supuestos la imposicioacuten de la continuidad de los contratos de trabajo del personal puede ser conside-rada una carga que es preciso asumir en el caso del outsourcing constituye precisamente el efecto de-seado por quienes recurren a eacutel Un efecto por cierto al que podriacutean legiacutetimamente resistirse los traba-jadores de no existir una norma que le ofreciese su respaldo El artiacuteculo 44 ldquofacilita y e incluso legitimardquo de este modo los procesos de descentralizacioacuten incluso en los casos en que se producen exclusiva-mente ldquopara fragmentar la empresardquo y ldquoliberarse de los trabajadores incorporados a ella transmitieacutendo-los a otro empresariordquo De alliacute que se afirme con total fundamento que la aplicacioacuten automaacutetica de di-cho precepto con la consiguiente falta de atencioacuten a la opinioacuten de los trabajadores afectados ha per-mitido realizar en Espantildea procesos de externalizacioacuten de actividades ldquoque sin la aplicacioacuten de la regla sucesoria hubieran sido inviablesrdquo A la luz de esta constatacioacuten no parece exagerado considerar como se ha hecho al artiacuteculo 44 como ldquoun precioso instrumentordquo del que disponen los empresarios para ldquore-organizar su produccioacuten mediante foacutermulas de descentralizacioacuten y externalizacioacutenrdquo 52

Es importante advertir en cualquier caso que la solucioacuten ofrecida por el artiacuteculo 44 no es ni mu-cho menos la uacutenica posible en estos casos Ha de tenerse en cuenta que maacutes allaacute de las apariencias el problema de fondo que se plantea aquiacute no difiere del que se suscita cuando lo que se pretende es la extincioacuten de los contratos de trabajo como consecuencia del recurso al outsourcing No otro evidente-mente que la incoherencia que subyace al hecho de admitir que la terminacioacuten o el traspaso de dichos contratos se produzcan pese a que las necesidades productivas que justificaron su celebracioacuten siguen siendo precisas para la empresa matriz en virtud de la decisioacuten incondicionada de eacutesta de encargarlas a otro sujeto De alliacute que como se ha puesto de relieve ldquoen los casos de descentralizacioacuten productiva dada la continuidad de la empresa lsquomadrersquo teoacutericamente cabriacutea asegurar la continuidad de los contra-tos de trabajo manteniendo los contratos frente al empresario originario pues eacuteste pese a la externali-zacioacuten parcial de actividades prosigue la produccioacuten sin adquirir o mantener la condicioacuten de emplea-dor directordquo Con tal fin ldquofrente al intereacutes de este empresario de descentralizar juriacutedicamente tutelado desde la libertad de empresa podriacutea oponerse el intereacutes de los trabajadores a no ser externalizadosrdquo Esta dualidad de intereses no se compadece ldquocon la unilateralidad de perspectiva con que opera la re-gla sucesoriardquo para nada atenta al del personal afectado que no pasa necesariamente al menos en las situaciones de este tipo por su traspaso al nuevo empresario 53

iquestCoacutemo contemplar ese intereacutes Las opciones a tener en cuenta pueden ser aquiacute seguramente varias De entre ellas quizaacute la maacutes

razonable y menos traumaacutetica sea la de condicionar la aplicacioacuten de la regla sucesoria al consentimien-to de los trabajadores afectados ofrecieacutendoles la garantiacutea de su permanencia en la empresa principal o una extincioacuten convenientemente indemnizada de sus contratos de trabajo en caso contrario Si una ga-rantiacutea como eacutesta existe en supuestos donde lo que se produce una mera alteracioacuten del contenido de las condiciones de trabajo como ocurre en el caso del artiacuteculo 41 ET no se alcanza a vislumbrar el motivo por el que no pueda ser establecida frente a modificaciones de iacutendole subjetiva cuyas repercu-siones no parece que puedan ser considerados a priori menos trascendentes para el trabajador

52 Los textos entrecomillados pertenecen a M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva y sucesioacuten de em-

presasrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas Madrid Trotta 2004 paacutegs 213 226 225 y 238 cuyo planteamiento criacutetico en torno a la funcioacuten asumida en estos casos por el artiacuteculo 44 ET se acoge aquiacute plenamente

53 Las citas textuales tienen su origen nuevamente en el trabajo de M Rodriacuteguez-Pintildeero citado en la nota anterior paacuteg 234

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b Una ventaja adicional la volatilidad del estatus del personal transferidoCuando resulta procedente la subrogacioacuten del nuevo empresario en los derechos y obligaciones

del anterior se produce en bloque respecto del conjunto de condiciones de trabajo que los trabajadores afectados veniacutean disfrutando sin importar si su origen es normativo convencional o contractual Ello implica por lo que se refiere al segundo de dichos oacuterdenes el mantenimiento de la aplicacioacuten a esos trabajadores del convenio colectivo de origen incluso cuando el resto del personal de la empresa de la que pasan a depender se rija por otro Asiacute lo dispone por si cupiese alguna duda el texto del apartado 4 del artiacuteculo 44 ET ldquolas relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesioacuten seguiraacuten ri-gieacutendose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisioacuten fuere de aplicacioacuten en la em-presa centro de trabajo o unidad autoacutenoma transferidardquo Esta regla no tiene maacutes excepcioacuten que la po-sibilidad prevista por la propia norma de ldquopacto en contrario establecido una vez consumada la suce-sioacuten mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadoresrdquo El hecho mismo de la transmisioacuten no tiene porqueacute suponer de esta manera retroceso o degradacioacuten al-guna de las condiciones de trabajo del personal transferido

Este estado de cosas de todos modos no se mantiene indefinidamente sino soacutelo ldquohasta la fe-cha de expiracioacuten del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colecti-vo nuevo que resulte aplicable a la entidad econoacutemica transferidardquo como aclara el propio precepto El fin de la vigencia del citado convenio o incluso la previa entrada en vigor de otro que vincule a la em-presa cesionaria tienen asiacute como efecto la peacuterdida de las condiciones precedentes No operan aquiacute por decisioacuten expresa del legislador los mecanismos que con caraacutecter general sirven de soporte a su mantenimiento la ultractividad del contenido normativo de los convenios denunciados y vencidos hasta la aprobacioacuten de uno que los sustituya prevista por el artiacuteculo 863 ET y la prohibicioacuten de afectacioacuten del convenio inicialmente aplicable por otro de aacutembito distinto durante su entero periacuteodo de vigencia establecida por su artiacuteculo 841 Poco importa que a la finalizacioacuten de la vigencia del primer convenio no exista otro que lo sustituya o que las condiciones pactadas en eacuteste uacuteltimo sean inferiores El nuevo convenio tiene asiacute plena disponibilidad sobre los beneficios laborales vigentes con anterioridad

Esto abre la posibilidad especialmente patente en los casos de empresas contratistas subordi-nadas a un uacutenico cliente de una minoracioacuten de las condiciones de trabajo de los trabajadores transferi-dos pese a que eacutestos siguen atendiendo en uacuteltima instancia las mismas necesidades productivas Na-turalmente este es un efecto que opera como un claro incentivo de la descentralizacioacuten ya que permi-te una faacutecil y no dudosa elusioacuten de la aplicacioacuten del convenio maacutes oneroso una vez concluido su periacuteo-do de vigencia o incluso antes si se consigue concertar uno propio Y a la que soacutelo es posible aportar soluciones mediante mecanismos convencionales 54 como la negociacioacuten de convenios de grupo de empresas auacuten muy limitada o redes empresariales de subcontratacioacuten de momento inexistentes

A lo anterior se antildeade el riesgo de que la transmisioacuten pueda ser si no motivo al menos ldquoocasioacutenrdquo para la introduccioacuten de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o incluso para la puesta en marcha de procesos de reestructuracioacuten de plantillas 55 Conviene tener presente a estos efectos que la garantiacutea de la continuidad de los contratos de trabajo prevista por el artiacuteculo 44 no im-plica una paralela seguridad a futuro ni del empleo ni de las condiciones de trabajo de los trabajadores implicados Antes bien los maacutergenes empresariales para introducir cambios en dichas condiciones asiacute como para instar o decidir su extincioacuten no se ven alterados por la sucesioacuten por lo que pueden mani-festarse aquiacute al menos con igual intensidad que en cualquier otra situacioacuten empresarial 56 La uacutenica li-mitacioacuten viene dada por el hecho de que estas decisiones no pueden fundarse en el hecho mismo de la transmisioacuten Las nuevas circunstancias generadas a partir de ella pueden ofrecer con todo una pano-

54 Conforme pondriacutea de manifiesto hace ya bastante tiempo M E Casas Baamonde ldquoLas transformaciones del tra-

bajo y de las relaciones colectivasrdquo Relaciones Laborales 1997 nuacutem 23 paacutegs 11-12 55 Como apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 235 56 Nuevamente M Rodriacuteguez-Pintildeero op cit paacuteg 236

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plia de justificaciones para llevar a cabo una u otra medida La precariedad del estatus del trabajador transferido se manifiesta nuevamente aquiacute en toda su crudeza

La obligacioacuten de mantenimiento de las condiciones de trabajo precedentes siquiera en los teacutermi-nos expuestos no existe por lo demaacutes trataacutendose de los antiguos trabajadores de la empresa que son contratados como autoacutenomos Estos deben asumir en sus propios teacuterminos las condiciones que en ca-da caso prevean los contratos que suscriban con su anterior empleador en ninguacuten caso sujetas a los miacutenimos previstos por las leyes laborales o convenios colectivos La externalizacioacuten permite de este modo al mismo soslayar los costes derivados del respeto de derechos laborales tan elementales como los de vacaciones limitacioacuten de la jornada o indemnizacioacuten por extincioacuten no justificada del contrato Ademaacutes naturalmente de la obligacioacuten de cotizar a la Seguridad Social que pasa a recaer exclusiva-mente sobre el trabajador Esta es una situacioacuten que aunque loacutegica trataacutendose de colaboradores inde-pendientes no deja de resultar llamativa dada la estrecha y permanente vinculacioacuten funcional que existe en estos casos como consecuencia del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten entre la actividad del trabajador y el ciclo productivo de la empresa principal Una vinculacioacuten cuyas caracteriacutes-ticas hacen que la aplicacioacuten de derechos como los mencionados pueda resultar razonable e incluso necesaria pero que a la vez restringe la posibilidad de estos trabajadores de negociar su introduccioacuten al ser la fuente de un paralelo estado de dependencia econoacutemica que convierte en ilusoria la negocia-cioacuten equilibrada de sus condiciones de trabajo

Naturalmente lo anterior resulta posible a falta de una normativa de fuente legal o convencional que tutele la situacioacuten de los trabajadores autoacutenomos que dependen econoacutemicamente de las empresas a las que sirven de forma preferente o exclusiva 57 Una normativa cuya necesidad resulta patente a la luz de la extensioacuten que vienen asumiendo los fenoacutemenos de subcontratacioacuten dependiente de este tipo de trabajadores y para la cual empiezan ya a formularse importantes propuestas 58

B El tratamiento jurisprudencial del ldquomomento funcionalrdquo de la descentralizacioacuten productiva una viacutea de legitimacioacuten del uso de la subcontratacioacuten como instrumento de precarizacioacuten del empleo

Una vez examinados los ldquopuntos criacuteticosrdquo del tratamiento normativo del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva es posible prestar atencioacuten a la manera como el ordenamiento espantildeol disciplina el funcionamiento integrado de las actividades transferidas originalmente concebidas para operar de ese modo con el fin detectar aquellos aspectos de la misma que es posible entender que ofrecen facilidades para su empleo en clave degradatoria del empleo o las condiciones de trabajo

Pese a que la descentralizacioacuten ha terminado por convertirse en un elemento integrante de la di-naacutemica cotidiana de nuestras relaciones laborales las normas vigentes no se ocupan de disciplinar as-pecto alguno de su funcionamiento Antes bien su atencioacuten se centra de manera exclusiva en prever garantiacuteas frente al posible uso patoloacutegico del mecanismo del que se sirven Es decir de la subcontrata-cioacuten de actividades productivas A este propoacutesito responden como es sabido los artiacuteculos 42 y 43 ET a traveacutes de los cuales se busca conjurar los riesgos de empleo de la contrata como puro medio de elu-sioacuten de responsabilidades o de interposicioacuten fraudulenta en la posicioacuten del empresario Naturalmente dado su contenido de evidente matriz garantista no parece que pueda afirmarse que estos preceptos favorezcan el recurso al outsourcing Y menos auacuten con los fines descritos Antes bien seguramente la interpretacioacuten de su funcionalidad debe ser la contraria por maacutes que su existencia sirva tambieacuten para dar testimonio de la legitimidad del empleo de la figura dentro de nuestro ordenamiento labor

57 Los antecedentes de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoLa dependencia rdquo cit paacutegs 67-68 58 A nivel doctrinal vid especialmente J Cruz Villaloacuten ldquoPropuestas para una regulacioacuten del trabajo autoacutenomordquo Do-

cumentacioacuten Laboral 2005 nuacutem 73 Puede consultarse igualmente el informe ldquoUn estatuto para la promocioacuten y tutela del trabajador autoacutenomordquo elaborado por la comisioacuten de expertos designada al efecto por el Ministerio de Trabajo y Asuntos So-ciales asiacute como la ldquoPropuesta de Texto Articulado del Estatuto del Trabajador Autoacutenomordquo preparada a partir de los trabajos de esta comisioacuten Ambos documentos se encuentran disponibles en la paacutegina web de dicho Ministerio

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Lo anterior no impide que determinados aspectos del contenido de dichos preceptos ndasho la inter-pretacioacuten que de ellos vienen haciendo los tribunalesndash puedan ser considerados como elementos ca-paces de contribuir al menos de forma indirecta a ese objetivo Este es el caso por ejemplo de la limi-tacioacuten del alcance de la responsabilidad solidaria prevista por el artiacuteculo 42 ET exclusivamente a la subcontratacioacuten de las tareas que se corresponden con el ciclo productivo de la empresa principal (ac-tividades inherentes) con la consiguiente exclusioacuten de todas aquellas que auacuten siendo necesarias para el desarrollo de sus cometidos no se integran dentro del mismo (actividades indispensables) Esta es una decisioacuten adoptada por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 24 de noviembre de 1995 59 sin que exista una base textual del todo clara para ello apoyaacutendose en una presunta intencioacuten del le-gislador de limitar el alcance de la responsabilidad 60 a traveacutes de la cual se excluye de la proteccioacuten dispensada por el artiacuteculo 42 precisamente a aquellos colectivos que maacutes la necesitariacutean los trabaja-dores de empresas contratistas de servicios de escasa capitalizacioacuten que llevan a cabo labores com-plementarias a las del giro de la empresa aunque necesarias para su funcionamiento 61 Entender que de este modo se ofrece un incentivo adicional para su subcontratacioacuten como es el de no encontrarse sujeto al sistema de responsabilidades previsto por el artiacuteculo 42 ET no parece aventurado

Otras intervenciones jurisprudenciales relacionadas con este mismo precepto parecen apuntar empero en la direccioacuten opuesta al reforzar ndashy ademaacutes de forma significativandash la aplicabilidad de las garantiacuteas por eacutel previstas Pieacutensese especialmente en la aceptacioacuten por parte del Tribunal Supremo a traveacutes de su Sentencia de 9 de julio de 2002 62 de la tesis del encadenamiento de responsabilidades en los supuestos de subcontratacioacuten de obras o servicios ldquoen cascadardquo de acuerdo con la cual el em-presario principal asiacute como todos los contratistas situados en escala ascendente dentro de una ldquocade-na de subcontratacioacutenrdquo deben responder solidariamente de las deudas salariales y de Seguridad So-cial generadas por todos los subcontratistas que se ubiquen en los eslabones inferiores de la misma Este planteamiento fue asumido por dicho Tribunal a despecho de su no faacutecil ajuste literal 63 por razo-nes de caraacutecter teleoloacutegico vinculadas con la necesidad de asegurar en situaciones como eacutestas cada vez maacutes frecuentes en sectores en los que la subcontratacioacuten es endeacutemica la consecucioacuten de los obje-tivos tutelares previstos por el precepto 64 evitando asiacute las situaciones de desproteccioacuten que pueden servir de incentivo para su uso abusivo

59 RJ 199810034 El criterio sustentado por esta sentencia ha sido mantenido sin reservas con posterioridad Entre

los pronunciamientos maacutes recientes vid SSTS de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003510) 11 de mayo de 2005 (RJ 20056026) y 20 de julio de 2005 (RJ 20055595) Esta construccioacuten ha merecido una ingente atencioacuten doctrinal Como muestras de ello vid M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoPropia actividad y contratardquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 36-42 y S del Rey Guanter ldquoLos requisitos subjetivo negocial y objetivo previstos en el artiacuteculo 42 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresrdquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones Labora-les problemaacutetica juriacutedica actual cit paacutegs 34-45

60 Las uacutenicas exclusiones a la responsabilidad solidaria son las previstas por el apartado 2 del artiacuteculo 42 el recurso a la subcontratacioacuten por parte de ldquoun cabeza de familiardquo para la ldquoconstruccioacuten o reparacioacutenrdquo de ldquosu viviendardquo y el supuesto en que ldquoel propietario de la obra o industria no contrate su realizacioacuten por razoacuten de una actividad empresarialrdquo Frente a ello la exigencia de que la subcontratacioacuten afecte a tareas correspondientes a la ldquopropia actividad del empresariordquo aparece men-cionada en el apartado 1 que la vincula con la obligacioacuten de comprobacioacuten de que el contratista se encuentre ldquoal corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Socialrdquo La doctrina mantenida por el Tribunal Supremo se apoya en esta referen-cia a la cual anuda la idea de que ldquoel legislador estaacute pensandordquo a traveacutes de ella ldquoen una limitacioacuten razonable que excluya una interpretacioacuten favorable a cualquier clase de actividad empresarialrdquo como se lee en la sentencia antes citada

61 Como pondriacutea de manifiesto J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 308 62 RJ 200210538 63 Vid desde esta perspectiva aunque antes de la reforma operada en 2001 en la redaccioacuten del artiacuteculo 42 ET M

Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoCadena de contratas y responsabilidad del empresario principalrdquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 44-50

64 Asiacute se expone en la sentencia recieacuten citada que ldquolo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor si-tuado en esa cadena de contratacioacuten (comitente duentildeo de la obra o contratista principal) que es quien controla realmente su ejecucioacuten y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios econoacutemicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte quede inmune entre las posibles deudas de estos uacuteltimos frente a sus trabajadores ante su posible situa-cioacuten de insolvenciardquo

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Pero si en el caso de los preceptos que regulan los que pudieacuteramos llamar aspectos ldquoexternosrdquo de la descentralizacioacuten productiva 65 no es posible detectar una clara e inequiacutevoca vocacioacuten de facilita-cioacuten del empleo del outsourcing como mecanismo de gestioacuten flexible de plantillas otra cosa puede de-cirse del tratamiento que se depara al funcionamiento integrado de las actividades descentralizadas

Aquiacute el principal ldquoincentivordquo para la externalizacioacuten viene dado como es faacutecil de deducir de lo di-cho en apartados anteriores por la posibilidad que abre la subcontratacioacuten para eludir el orden norma-tivo aplicable al personal de la empresa principal Una elusioacuten que puede producirse sin dificultad algu-na como consecuencia de la ubicacioacuten del contratista que se haraacute cargo de la actividad fuera del radio de accioacuten bien del convenio que corresponde a ese personal (subcontratacioacuten de actividades especia-lizadas) bien de la legislacioacuten laboral del paiacutes en el que se situacutea la empresa que recurre a este meca-nismo (subcontratacioacuten internacional) o bien de los presupuestos hacen exigible la aplicacioacuten de dicha legislacioacuten (subcontratacioacuten de trabajadores autoacutenomos) Este es un efecto no obstante que no puede entenderse promovido por la legislacioacuten laboral vigente o la interpretacioacuten que de ella hacen los tribu-nales ya que no constituye sino la consecuencia natural y loacutegica del juego de los presupuestos previs-tos para su aplicacioacuten Podraacute discutirse en consecuencia si esos presupuestos se adecuan o no a la nueva situacioacuten pero no atribuirles la responsabilidad del efecto minorador de las condiciones de traba-jo que en estos casos puede producirse Un efecto que es el resultado maacutes bien de su instrumentali-zacioacuten al servicio de ese objetivo mediante el outsourcing

Existen con todo dos aspectos del desenvolvimiento integrado de las actividades externalizadas respecto de los que la respuesta del ordenamiento juriacutedico resulta decisiva a los efectos de fomentar o desalentar la utilizacioacuten de la descentralizacioacuten en clave si no degradatoria de las condiciones de tra-bajo precarizadora del empleo El primero de ellos es el relativo a la clase de viacutenculo ndashde duracioacuten de-terminada o por tiempo indefinidondash que el contratista debe establecer con su personal para la atencioacuten de las necesidades de la empresa principal en especial cuando eacutestas son permanentes El segundo se vincula con los efectos que puede tener sobre la vigencia de dicho viacutenculo el cese en la ejecucioacuten de la actividad por parte de la empresa contratista y su sustitucioacuten por otra que pasa a ocuparse sin solucioacuten de continuidad del mismo cometido Es decir la sucesioacuten de contratistas Como salta a la vista del tra-tamiento que se ofrezca a estos dos problemas depende que la subcontratacioacuten pueda convertirse ndasho nondash en un mecanismo capaz de facilitar tambieacuten la conversioacuten en temporales de relaciones de trabajo que de ser atendidas por la empresa principal deberiacutean ser permanentes

Como se podraacute constatar aunque de forma clara en el primer caso y matizada en el segundo el ordenamiento espantildeol termina por inclinarse por opciones que facilitan ese resultado

1 La aceptacioacuten de posibilidad de limitar la duracioacuten del contrato de trabajo al periacuteodo de vi-gencia de la contrata

El problema de la determinacioacuten del tipo de viacutenculo a establecer entre el contratista y sus traba-jadores surge como consecuencia de la propia dinaacutemica de los fenoacutemenos descentralizadores En efecto por lo general por razones limitacioacuten de costes e incentivo de un mejor cumplimiento los em-presarios que recurren a la subcontratacioacuten suelen conferir a los encargos que efectuacutean a las empresas contratistas un caraacutecter limitado en el tiempo incluso cuando las tareas a atender responden a una ne-cesidad constante Este hecho induce a su vez a estas empresas a vincularse temporalmente con su personal mediante la suscripcioacuten de contratos de duracioacuten determinada ndashpor lo general en su modali-dad de contrato para obra o servicio determinadondash cuyo plazo de vigencia coincide con el fijado para la

65 Por utilizar la terminologiacutea acuntildeada por M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte del contrato de trabajo

una aproximacioacuten preliminarrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas cit paacuteg 84

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contrata Se termina con ello estableciendo como se ha indicado una suerte de relacioacuten de correspon-dencia entre la duracioacuten de la contratacioacuten civil o mercantil y la de los contratos de trabajo 66

iquestEs esta relacioacuten de correspondencia conforme a las previsiones de nuestro ordenamiento juriacutedi-co que limitan la suscripcioacuten de ese tipo de contratos a los supuestos de labores de alcance temporal limitado Esta es una pregunta a la que no es faacutecil aportar una respuesta concluyente toda vez que la necesidad de fuerza de trabajo que atienden dichos trabajadores puede ser considerada permanente o temporal dependiendo de la perspectiva desde la que se la contemple

Es cierto que las empresas contratistas se dedican de forma habitual a este tipo de labores y que las tareas contratadas pueden ser consideradas desde esta perspectiva como parte de su actividad permanente 67 No obstante tampoco debe perderse de vista que se trata de empresas que por lo ge-neral se ocupan de forma exclusiva de la prestacioacuten de servicios a terceros Y que sus necesidades de mano de obra se encuentran por ello absolutamente condicionadas por el volumen de encargos de los que dispongan en cada momento 68 Desde la perspectiva de eacutestas pues no parece que pueda dudar-se que el contrato de trabajo del trabajador al menos cuando se dedica de forma exclusiva a la aten-cioacuten de los cometidos objeto de la contrata se encuentra abocado a la satisfaccioacuten de una necesidad empresarial cuya atencioacuten tiene prevista de antemano una fecha para su terminacioacuten El problema ra-dica en que auacuten siendo cierto lo anterior tambieacuten lo es que en estos casos la labor del trabajador se dirige normalmente a atender requerimientos que pueden ser considerados permanentes si se los con-templa desde la oacuteptica de la empresa principal que precisa de ellos de manera constante a pesar de haber concertado su realizacioacuten con un tercero y puesto una fecha fija a la colaboracioacuten de eacuteste Esta es precisamente la funcioacuten del outsourcing vincular temporalmente a un tercero para llevar a cabo con su colaboracioacuten los cometidos que integran la actividad permanente de la empresa

El dilema a resolver es aquiacute no es otro asiacute pues que el del criterio a adoptar como referente pa-ra la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo del personal de contrata Si atender al pu-ramente formal de la duracioacuten limitada del viacutenculo que une a las empresas que actuacutean coordinadamen-te O tener en cuenta por el contrario el elemento sustancial que mira al caraacutecter permanente de la necesidad de fuerza de trabajo que se satisface De la respuesta que se de a esta cuestioacuten depende que se atienda de forma prioritaria bien al intereacutes de las empresas contratistas a mantener sus voluacute-menes de personal dentro de los liacutemites de los encargos que reciban o al intereacutes del trabajador a que la duracioacuten de su relacioacuten laboral se corresponda con la naturaleza de las necesidades que cubre

Frente a este dilema como se ha afirmado un respeto sustancial al principio de causalidad de la contratacioacuten temporal deberiacutea conducir a establecer una conexioacuten directa entre la continuidad de la re-lacioacuten laboral y la de la actividad productiva descentralizada por la empresa principal al margen del contenido del pacto celebrado entre eacutesta y la contratista 69 En los supuestos en que dicha actividad sea permanente dependiendo su presunta temporalidad exclusivamente del recurso a teacutecnicas de ex-ternalizacioacuten de actividades la celebracioacuten de contratos de trabajo de duracioacuten determinada no debe-riacutea en consecuencia ser admitida 70 so pena de dejar a la mera voluntad no ya del contratista sino de la empresa principal beneficiaria primordial de este tipo de operaciones la salvaguardia del principio de estabilidad en el empleo 71

66 J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 276 67 Asiacute I Alzaga Ruiz Contratacioacuten temporal un estudio jurisprudencial Madrid Edersa 2000 paacuteg 36 68 Seguacuten matiza J Mercader Uguina La contratacioacuten temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Va-

lencia Tirant lo blanch 1999 paacuteg 29 69 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 278 70 J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal para obra o servicio determinado nueva legislacioacuten

y jurisprudencia Valencia Tirant lo blanch 1998 paacuteg 57 71 Una vez maacutes J Cruz Villaloacuten loc ult cit

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El problema es que esta solucioacuten no atiende a la incertidumbre que afecta de forma paralela a las empresas contratistas a las que se fuerza a pactar contratos por tiempo indefinido para atender ne-cesidades que desde su perspectiva son en principio temporales Que eacuteste es un intereacutes atendible no cabe duda Menos razonable resulta que se opte por satisfacerlo de manera absoluta e inmediata mediante la legitimacioacuten de la contratacioacuten temporal en estos casos sobre todo porque lo que de este modo se consigue es legitimar la pretensioacuten de la empresa principal de convertir lo que para ella son puestos permanentes en viacutenculos temporales mediante el traslado de la incertidumbre de la empresa contratista al trabajador Este es sin embargo el razonamiento defendido por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 18 de diciembre de 1998 72 Para dicho tribunal la celebracioacuten en estos su-puestos de un contrato temporal para obra o servicio determinado resulta legiacutetima en la medida en que existe ldquouna necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definidardquo que opera ldquocomo un liacutemite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga eacutesterdquo Es maacutes esta conclusioacuten no se ve alterada por el hecho de que el servicio contratado ldquopueda responder a una exigencia permanente de la empresa comitenterdquo toda vez que ldquolo que interesa aquiacute es la proyeccioacuten temporal del servicio sobre el contrato de trabajordquo para lo cual ldquolo decisivo es el caraacutecter temporal de la actividad par quien asume la posicioacuten de empresario en ese contratordquo El aacutengulo de contemplacioacuten de la temporalidad se desplaza de tal manera del servicio en siacute mismo considerado a la actividad de la empresa contratista dejando de depender de paraacutemetros materiales para vincularse a razones de iacutendole formal 73

Esta opcioacuten no soacutelo ha sido criticada por su difiacutecil adecuacioacuten sustancial al principio de causali-dad de la contratacioacuten temporal sino tambieacuten por los devastadores efectos que su aplicacioacuten estaacute en condiciones de generar sobre la estabilidad en el empleo 74 No hay que ser demasiado perspicaz para concluir que a traveacutes de ella se justifica el empleo de la descentralizacioacuten productiva como puro meca-nismo de precarizacioacuten del empleo al convertir en el elemento determinante de la temporalidad del viacuten-culo laboral una decisioacuten como es la de la empresa principal de recurrir a la subcontratacioacuten limitando su periacuteodo de vigencia no sujeta a exigencia causal alguna Es maacutes estos efectos pueden ser consi-derados todaviacutea maacutes intensos si se tiene en cuenta que en un pronunciamiento maacutes reciente como es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2003 eacuteste ha optado por declarar que la extin-cioacuten de los contratos de trabajo se produce en estos casos incluso ldquocuando la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente con la misma finalidadrdquo 75

Lo anterior no supone que se desconozca la incertidumbre que afecta al contratista especial-mente cuando se trata de pequentildeas y medianas empresas formalmente independientes pero mate-rialmente subordinadas a aquellas que contratan sus servicios 76 Lo que se cuestiona es uacutenicamente

72 RJ 1999307 ratificada con posterioridad por numerosos pronunciamientos algunos de ellos muy recientes como

las SSTS de 22 de octubre de 2003 (RJ 20038390) 30 de noviembre de 2004 (RJ 20051327) o 31 de enero de 2005 (RJ 20052849)

73 Vid en esta direccioacuten respectivamente J Lahera Forteza Los contratos temporales en la unificacioacuten de doc-trina Madrid La Ley 2001 paacuteg 76 y E Saacutenchez Torres ldquoLos efectos de la descentralizacioacuten productiva sobre el aacutembito temporal del contrato de trabajordquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales problemaacutetica juriacutedica actual cit paacuteg 121

74 Vid desde esta perspectiva especialmente C Alfonso Mellado ldquoContratacioacuten temporal en unificacioacuten de doctri-nardquo Revista de Derecho Social 2002 nuacutem 18 paacutegs 187-189

75 Para el Tribunal Supremo ldquose trata de otra contrata diferente para cuya efectividad la empleadora podraacute o no con-tratar a la actora bien por novacioacuten del contrato anterior bien por la suscripcioacuten de otro nuevordquo Debe tenerse en cuenta ademaacutes que esta permisividad se va traslada progresivamente a la negociacioacuten colectiva donde se registra la tendencia a autorizar la celebracioacuten de contratos temporales para obra o servicio determinado por un tiempo equivalente al de duracioacuten de los encargos recibidos principalmente en los convenios de los sectores en que la actividad productiva gira en torno a la ejecucioacuten de obras o la prestacioacuten de servicios Cfr W Sanguineti Raymond ldquoEntre la liberalizacioacuten y el control la negocia-cioacuten colectiva sobre contratos temporales estructuralesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez La negociacioacuten colectiva en Espantildea una visioacuten cualitativa Valencia Tirant lo blanch 2004 paacutegs 193-194

76 Sobre las que llama la atencioacuten Escudero Rodriacuteguez ldquosubcontratacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 62

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que su satisfaccioacuten pase por trasladarla a su personal Frente a ello como se ha propuesto el riesgo derivado de la finalizacioacuten de la contrata deberiacutea ser afrontado mediante el recurso a otro tipo de ins-trumentos como la extincioacuten de los contratos de trabajo por razones vinculadas con el funcionamiento de la empresa recurriendo a los artiacuteculos 52c) y 51 ET cuando se produzca la extincioacuten de la contrata y no exista la posibilidad de asignar otras tareas a los trabajadores afectados o el establecimiento del deber del contratista que continuacutea con el desarrollo de la actividad en sustitucioacuten del anterior de subro-garse en la posicioacuten juriacutedica de eacuteste asumiendo los contratos de trabajo de su personal 77 Estos son mecanismos que seguacuten puede apreciarse a simple vista permitiriacutean un reparto maacutes equilibrado de di-cha incertidumbre que la pura aceptacioacuten de la contratacioacuten temporal

La tolerancia actual de la jurisprudencia hacia la celebracioacuten en estos casos de contratos tempo-rales para obra o servicio determinado ha de ser asiacute pues corregida Esta labor deberiacutea ser realizada de forma preferente por la legislacioacuten estatal ya sea mediante una reforma del contenido del artiacuteculo 151a) ET que cierre el paso a este tipo de interpretaciones o mejor auacuten a traveacutes de una regulacioacuten ad hoc de los efectos de la subcontratacioacuten sobre la vigencia del contrato de trabajo 78 Naturalmente un punto adicional de suma importancia a tener en cuenta es el del tratamiento de la sucesioacuten de con-tratistas y la previsioacuten ndasho nondash en tales casos del deber de la empresa entrante de asumir al personal de la saliente ya que es en uacuteltima instancia este mecanismo el que estaraacute en condiciones de asegurar en la mayor parte de los casos la continuidad en el empleo de los trabajadores evitando la extincioacuten sus contratos por falta de objeto De alliacute que convenga prestar atencioacuten a continuacioacuten a este mecanismo con el fin de evaluar en queacute medida su tratamiento actual se compadece con este objetivo

b La limitada garantiacutea de continuidad de los contratos de trabajo en los supuestos de sucesioacuten de contratistas en la atencioacuten de las actividades descentralizadas

En la actualidad no existe mecanismo juriacutedico alguno que asegure de forma automaacutetica y en to-dos los casos el traspaso del personal del contratista que cesa en la ejecucioacuten de la contrata a aquel que se haraacute a cargo a partir de entonces de las tareas externalizadas El artiacuteculo 44 ET cuya aplica-cioacuten podriacutea ser reclamada en estos casos exige para desplegar sus efectos como es sabido no soacutelo la continuacioacuten en el desarrollo de una actividad sino la transmisioacuten a quien se haraacute cargo de ella de los medios o la organizacioacuten necesarios para su desarrollo

Ello puede ser considerado conforme se dejoacute apuntado como una elemental cautela frente a las externalizaciones de puro propoacutesito expulsivo en las que no existe garantiacutea alguna de continuidad de los contratos de trabajo al pretenderse la transmisioacuten del personal de una entidad solvente y consolida-da hacia otra que carece de dichos atributos El juego de este mismo criterio conduce no obstante a descartar la aplicacioacuten del mecanismo subrogatorio a los supuestos en que la continuacioacuten en el desa-rrollo de las actividades productivas no se produce ya entre la empresa principal y el contratista que es cuando dicho riesgo resulta especialmente patente sino entre los contratistas encargados de la ejecu-cioacuten de las tareas previamente externalizadas Entonces el mismo razonamiento aboca de manera contradictoria no a favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores que se encargan de di-chas actividades que seguramente hariacutea aconsejable su traspaso a aquel que asumiraacute el servicio sino a asegurar su permanencia en la plantilla del que dejaraacute de atenderlo Un contratista que no se encuen-

77 La referencia conjunta a ambas opciones a las que alude de una forma u otra el conjunto de la doctrina en J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal cit paacutegs 57-58

78 La segunda opcioacuten aparece plasmada en el ldquoDocumento para la mesa de diaacutelogo social sobre mercado de trabajordquo puesto en circulacioacuten por el Gobierno el 18 de octubre de 2005 en el cual se postula la adopcioacuten de una ldquonueva regulacioacuten del contrato temporal de obra o servicio () que clarifique sus causas de utilizacioacuten y la desvincule de las contratas y sub-contratasrdquo de forma tal que ldquoel caraacutecter temporal de la subcontratacioacutenrdquo no constituya ldquopor siacute misma causa suficiente para esta modalidad contractualrdquo proponiendo tambieacuten ldquoalternativamenterdquo el establecimiento de ldquomodificaciones en el procedi-miento actual de extincioacuten de los contratos de trabajo tanto de caraacutecter individual como colectivo (artiacuteculos 51 y 52 ET) limi-tadas a los supuestos de las contratas o subcontratas en que no exista posibilidad de subrogacioacuten o de ocupacioacuten de los trabajadores en otras actividades de la empresa que establezca que dicha finalizacioacuten es causa suficiente para el despidordquo

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tra ya por lo general en condiciones de garantizar la continuidad de sus puestos de trabajo al haber perdido la fuente que les serviacutea de sustento

La aplicacioacuten de este criterio reviste especial crudeza trataacutendose de ciertas actividades por lo demaacutes particularmente idoacuteneas para su externalizacioacuten que no requieren para su desarrollo de activos relevantes susceptibles de ser transferidos sean materiales o no sino soacutelo de un conjunto organizado de personas que las ejecute Los ejemplos pueden ser variados ya que estaacuten en condiciones de in-cluir no soacutelo tareas como las de vigilancia o limpieza ya referidas sino otras maacutes complejas como por ejemplo la gestioacuten administrativa Aquiacute la aplicacioacuten en los teacuterminos descritos del artiacuteculo 44 ET condu-ce siempre a dejar a dicho personal fuera de la subrogacioacuten a pesar de que la posibilidad de que la sucesioacuten de contratistas venga acompantildeada del traspaso de elementos patrimoniales de relieve sean eacutestos tangibles o no no resulta posible por la sencilla razoacuten de que no existen 79

Con todo el Tribunal Supremo ha encontrado dos viacuteas indirectas a traveacutes de las cuales es posi-ble asegurar la aplicacioacuten a la sucesioacuten de contratistas en este tipo de actividades ese efecto Se trata de los supuestos en que el convenio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacioacuten ndasho un acuerdo entre los empresarios implicadosndash establecen el deber del nuevo contratista de asumir el personal del anterior Para el alto Tribunal en estos casos se produce una suerte de subrogacioacuten ldquoatiacutepicardquo o ldquoalegalrdquo 80 cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET sino de la fuerza de obligar de esos instrumentos Y cuyos efectos pueden ser modulados por estos uacuteltimos 81 Es impor-tante advertir de todas formas que esta subrogacioacuten sui generis no opera automaacuteticamente Al menos trataacutendose de las cesiones de actividad pactadas entre empresarios precisa del consentimiento de los trabajadores afectados al constituir una novacioacuten subjetiva del contrato de trabajo que no puede ser realizada seguacuten el artiacuteculo 1205 del Coacutedigo Civil sin la aceptacioacuten del acreedor 82 El Tribunal Supremo arriba con ello a una suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a estas acti-vidades en todos los cuales existen convenios que la imponen Pero que a la vez supedita ese efecto cuando la subrogacioacuten haya sido acordada al margen de la negociacioacuten colectiva al consentimiento del trabajador 83 Una garantiacutea que puede resultar de capital importancia para hacer frente a las descentra-lizaciones de puro propoacutesito elusivo

Este planeamiento difiere empero del adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario que a partir de su Sentencia de 11 marzo 1997 (Asunto Suumlzen) ha optado por incluir esta clase de sucesiones en el aacutembito de la Directiva Comunitaria reguladora de los traspasos de empresas centros de actividad o partes de ellos De acuerdo con esta importante sentencia a la que seguiriacutean otras similares ldquoen la medida en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comuacuten puede constituir una entidad econoacutemica ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despueacutes de su transmisioacuten cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que ademaacutes se hace cargo de una parte esencial en teacuterminos de nuacutemero y de compe-tencias del personal que su antecesor destinaba especiacuteficamente a dicha tareardquo La sucesioacuten en el uso de la plantilla se convierte por efecto de ello en el criterio determinante para la existencia de una transmisioacuten de empresa en los sectores indicados de forma que eacutesta tendraacute lugar cuando continuacutee la-borando para el nuevo empresario un grupo significativo de trabajadores y no en caso contrario Dicha

79 Como destaca A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa una lectura del nuevo artiacuteculo 44 del Estatuto de

los Trabajadores desde la Jurisprudenciardquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2002 nuacutem 38 p 250 80 Como la califica M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 667 81 Vid por todas STS de 20 de enero de 2002 (RJ 20024271) 82 Vid por todas STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 20021401) 83 I Rodriacuteguez Cardo ldquoDescentralizacioacuten productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal

a propoacutesito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar 15072002)rdquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 2002 nuacutem 13 p 753 ss

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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En principio la vinculacioacuten de la aportacioacuten de terceros al proceso productivo puede tener lugar de dos maneras distintas bien mediante la contratacioacuten de colaboradores externos los cuales desarro-llan sus tareas de forma personal y directa contando con medios materiales propios o bien a traveacutes del establecimiento de relaciones de colaboracioacuten con empresas auxiliares que ejecutan la parcela de ac-tividad que les ha sido encomendada con su propio personal En el primer caso la transferencia al ex-terior de la actividad se traduce en el reemplazo de la prestacioacuten de trabajo dependiente de los trabaja-dores de la empresa principal por formas de trabajo autoacutenomo coordinado de acuerdo a las necesida-des de la misma En cambio cuando se opta por el recurso a sociedades contratistas la descentraliza-cioacuten introduce una divisioacuten del trabajo entre empresas en principio distintas 9 en tanto que cada una cuenta con su propia organizacioacuten de medios y su propio personal pero dentro de la cual aquella que es titular del proceso global de produccioacuten asume por lo general una posicioacuten de dominio de hecho o de derecho sobre las auxiliares con el fin de asegurarse la consecucioacuten de sus objetivos estrateacutegicos En los dos supuestos el efecto perseguido es sin embargo en uacuteltima instancia el mismo la sustitucioacuten del poder de direccioacuten por otras formas de organizacioacuten de la actividad ajena a traveacutes de las cuales se elude la configuracioacuten de un vinculo laboral con quienes atienden la actividad productiva pero sin re-nunciar al control global de los procesos de produccioacuten que se intenta mantener por otras viacuteas

Esta extensioacuten del espacio de la contratacioacuten extralaboral conlleva por lo demaacutes una ampliacioacuten de la zona fronteriza entre el trabajo subordinado sujeto al Derecho del Trabajo y el trabajo autoacutenomo excluido de eacutel asiacute como entre los supuestos de externalizacioacuten legiacutetima admitida de forma impliacutecita ar-tiacuteculo 42 ET y los de mera interposicioacuten en la posicioacuten de empresario prohibidos por su artiacuteculo 43 10 Es asiacute como frente a la tradicional dicotomiacutea trabajo subordinado-trabajo autoacutenomo hace su aparicioacuten una franja o categoriacutea intermedia de sujetos formalmente autoacutenomos pero materialmente dependientes de la empresa comitente cuyo encuadramiento en funcioacuten de los criterios tradicionales resulta las maacutes de las veces sumamente complejo cuando no insatisfactorio en cuanto a sus resultados 11 De igual forma la claacutesica alternativa empresario real-empresario ficticio se ve tambieacuten puesta a prueba por la emergencia de un nuevo tipo de empresa ldquodependienterdquo funcionalmente subordinada a los designios de aquella que controla el proceso global de produccioacuten y dependiente ademaacutes de ella desde el punto de vista econoacutemico cuyo encaje en una u otra opcioacuten plantea dudas maacutes que razonables

A esta mayor dificultad calificatoria se antildeade finalmente la evidente posibilidad de utilizacioacuten de estas nuevas modalidades de insercioacuten en la actividad ajena como meras formas de encubrimiento de la existencia de relaciones de trabajo en reacutegimen de dependencia en provecho de la empresa principal Una posibilidad que se incrementa de forma notable como consecuencia de la evolucioacuten de las teacutecni-cas contractuales y la tendencia a asegurar a traveacutes de ellas resultados en uacuteltima instancia semejantes a los que hasta el momento se habiacutean venido garantizando mediante el poder de direccioacuten Las figuras del falso trabajador autoacutenomo asiacute como de la empresa ldquopantallardquo o interpuesta entre los trabajadores y aquella que organiza y dirige realmente su actividad adquieren a partir de estos fenoacutemenos mayores posibilidades de plasmacioacuten que en el pasado

La utilizacioacuten masiva de la subcontratacioacuten entrantildea asiacute pues un primer riesgo para la aplicacioacuten de las normas laborales el de su progresiva peacuterdida de virtualidad como consecuencia de la creciente sustitucioacuten del contrato de trabajo por otras formas de vinculacioacuten del esfuerzo ajeno a los procesos productivos todas ellas caracterizadas por combinar la independencia al menos formal en cuanto a la realizacioacuten material de la actividad con unos niveles maacutes o menos intensos de sometimiento a los obje-tivos estrateacutegicos de las empresas a las que se atiende

9 J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva y las nuevas formas organizativas del trabajordquo en AEDTSS

Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo Madrid MTAS 2000 paacuteg 80) 10 Vid respectivamente J Cruz Villaloacuten ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 18 y F Navarro Nieto ldquoDes-

centralizacioacuten productiva y relaciones laboralesrdquo Documentacioacuten Laboral 2004 nuacutem 71 paacutegs 46-48 11 Sobre el particular vid W Sanguineti Raymond ldquoLa dependencia y las nuevas realidades econoacutemicas y sociales

iquestUn criterio en crisisrdquo Temas Laborales 1996 nuacutem 40 paacutegs 59-68

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B Una forma sencilla de transformar puestos permanentes en temporales eludir el marco nor-mativo que les es aplicable y restar efectividad a los mecanismos de accioacuten colectiva de los trabajadores

Pero la descentralizacioacuten productiva no es solamente un mecanismo capaz de hacer posible la expulsioacuten del aacutembito de la laboralidad de determinadas relaciones Maacutes relevantes auacuten tanto en teacutermi-nos cuantitativos como cualitativos son las consecuencias que se encuentra en condiciones de des-plegar sobre aquellas las relaciones de trabajo que permaneciendo dentro del espacio de aplicacioacuten de las normas laborales se ven afectadas por ella En estos casos como apuntan con insistencia quienes en los uacuteltimos antildeos vienen prestando atencioacuten a estos procesos la externalizacioacuten contribuye a reducir la seguridad la estabilidad y las garantiacuteas que dichas normas han venido asegurando en el pasado a los trabajadores sujetos a una relacioacuten de dependencia 12 El trabajo pierde asiacute aquellas garantiacuteas baacute-sicas que contribuyen a transformar su calidad tornaacutendose ldquoprecario e insegurordquo 13

El mecanismo a traveacutes del cual se consigue esta reduccioacuten de garantiacuteas es bastante simple Consiste en la elusioacuten mediante el recurso a empresas auxiliares o colaboradores externos del presu-puesto sobre el que se sustenta la aplicacioacuten de las mismas la existencia de una relacioacuten directa entre la empresas titular de la actividad productiva y los trabajadores que se encargan de atenderla Este hecho en principio formalmente intrascendente como se dijo abre la posibilidad de una intensa preca-rizacioacuten de las relaciones de trabajo de dichos trabajadores asiacute como de una minoracioacuten significativa de sus condiciones de trabajo Unos efectos ambos imposibles de conseguir de mantenerse las tareas expulsadas en el aacutembito de la empresa principal Esto es asiacute en la medida en que al evitarse la confi-guracioacuten de dicha relacioacuten la duracioacuten de las relaciones de trabajo lo mismo que las retribuciones y demaacutes beneficios del personal que lleva a cabo las labores exteriorizadas dejan de estar vinculadas a las condiciones de desarrollo de la actividad por parte de la empresa principal en cuyo ciclo productivo se encuentran en uacuteltima instancia integrados para pasar a depender de las del contratista Se posibilita con ello esa transferencia de riesgos al exterior y conversioacuten de los costes fijos de la empresa principal en variables que normalmente se encuentran en la base del recurso a estas teacutecnicas

Dicha operacioacuten tiene consecuencias antes que nada sobre la aplicacioacuten del principio de estabi-lidad en el empleo Para tomar cuenta de ello basta con reparar en que como consecuencia de la misma la vigencia de las relaciones de trabajo del personal al servicio de la empresa contratistas deja de estar sujeta exclusivamente a las vicisitudes del desenvolvimiento de la actividad productiva de la empresa principal a la que finalmente sirven como ocurre de ordinario para vincularse tambieacuten a las de la relacioacuten entre su empleador y la misma El fin de la contrata se convierte de este modo en un motivo susceptible de ser alegado para la extincioacuten de estos contratos asiacute la actividad que realizan si-gan siendo necesaria para la empresa principal En tanto que la presunta imposibilidad de garantizar el empleo maacutes allaacute del plazo del encargo deviene en causa capaz de ser utilizada como fundamento para la celebracioacuten de contratos de trabajo de duracioacuten determinada por tal periacuteodo incluso cuando a traveacutes de ellos se satisfagan necesidades ordinarias y permanentes de la empresa principal que ella deberiacutea cubrir de asumir directamente su realizacioacuten por medio de contratos por tiempo indefinido

Lo anterior supone que mediante la externalizacioacuten no sujeto a ninguna exigencia causal es po-sible fundamentar la conversioacuten de puestos permanentes en temporales Y tambieacuten justificar su extin-cioacuten por causas ajenas al funcionamiento de la actividad productiva a la que sirven Todo ello natural-mente a falta de una intervencioacuten normativa o jurisprudencial que trascendiendo los aspectos formales de la contratacioacuten atienda al elemento sustancial de la persistencia de la necesidad de fuerza de traba-jo que se atiende a pesar de los avatares de las relaciones entre la empresa comitente y contratista De alliacute que se suela identificar a la sustitucioacuten de empleo fijo por temporal como uno de los principales

12 En este sentido expresamente J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 33 13 J Raso Delgue ldquoOutsourcingrdquo cit paacuteg 43

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efectos de la descentralizacioacuten productiva y se ponga el acento en la precariedad como uno de los ras-gos maacutes caracteriacutesticos de la condicioacuten de los trabajadores que laboran para estas empresas

A este efecto precarizador se antildeaden las consecuencias degradatorias que la operacioacuten externa-lizadora estaacute en condiciones de desplegar sobre los salarios y las demaacutes condiciones de trabajo de los trabajadores de las empresas contratistas Ha de tenerse en cuenta que al no poseer viacutenculo alguno con la empresa principal dichas condiciones no han de adecuarse ya a los moacutedulos uniformes aplica-bles al personal interno de eacutesta sino que pasan a depender de la contratista Una contratista creada por lo general para atender las necesidades de la mayor de la que depende y que debe ofrecer el ser-vicio a eacutesta en unas condiciones que hagan maacutes provechoso recurrir a ella que contratar personal de forma directa La respuesta previsible a esta tensioacuten no es otra que la devaluacioacuten de las condiciones de trabajo del personal de contrata respecto del interno de la empresa principal Una devaluacioacuten que viene facilitada por la no aplicacioacuten a dicho personal del convenio al que se encuentran sujetos los tra-bajadores de la empresa principal bien por ser eacuteste uno de empresa o bien por situarse la empresa contratista debido a su especializacioacuten fuera de su aacutembito funcional de aplicacioacuten cuando se trata de un convenio sectorial Ello abre la puerta a la posibilidad de sustituir dicho convenio por otro menos ga-rantista negociado con el propoacutesito de favorecer un empobrecimiento de los derechos reconocidos a los trabajadores de las empresas contratistas comparados con los de los trabajadores de la principal cuando no a la fijacioacuten unilateral de las condiciones de trabajo 14

Es maacutes las consecuencias de esta operacioacuten pueden llegar a alcanzar a la elusioacuten de la aplica-cioacuten de la legislacioacuten laboral del paiacutes en el que se situacutea la empresa principal cuando eacutesta opte por re-currir a la subcontratacioacuten de la actividad productiva con empresas situadas fuera del territorio nacional 15 Entonces por aplicacioacuten del principio de territorialidad consagrado por la mayor parte de las legisla-ciones nacionales y los convenios internacionales sobre la materia resultan de aplicacioacuten las normas laborales y convenios colectivos vigentes en el paiacutes en el que se realiza la prestacioacuten laboral y no en aqueacutel en el que se aprovechan sus resultados El recurso a la subcontratacioacuten permite de tal manera a las empresas comitentes la contratacioacuten del trabajo al precio del Estado menos protector sin que la distancia sea un inconveniente decisivo para ello dada la reduccioacuten de los costes de transporte y las facilidades que las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y las comunicaciones ofrecen para la coordi-nacioacuten global desde destinos remotos de los procesos de produccioacuten 16

Algo semejante ocurre tambieacuten aunque desde una perspectiva distinta cuando la externaliza-cioacuten tiene como destinatarios a trabajadores autoacutenomos ya que entonces la exclusioacuten no afecta sola-mente a la aplicacioacuten de lo previsto en los convenios colectivos aplicables a la empresa principal sino a la legislacioacuten laboral misma Estos trabajadores se ven privados por la propia naturaleza del viacutenculo que los une a la empresa principal de los maacutes elementales derechos laborales debiendo asumir las condiciones previstas en sus respectivos contratos de naturaleza no laboral sin importar si eacutestas son superiores inferiores o distintas a las que la empresa comitente ofrece a su personal

14 Sobre estos procesos vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva y alteraciones en la negociacioacuten colectiva sus peyorativos efectos sobre las condiciones de trabajordquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) Observato-rio de la negociacioacuten colectiva Madrid Confederacioacuten Sindical de Comisiones Obreras 2002 paacutegs 45 y sigs Como apunta este autor op cit paacuteg 50 en los uacuteltimos antildeos asistimos a un proceso de ldquodeliberada elusioacuten de aquellos convenios caracterizados por dispensar un mayor nivel de proteccioacuten de los derechos de los trabajadores a favor de otros nuevos ndasho de algunos ya existentes convenientemente modificados en sus aacutembitos funcionalesndash que tienen un contenido maacutes deacutebil desde el punto de vista de las condiciones laborales que ellos garantizanrdquo estando los primeros ldquoreservados a modo de co-to cerrado a los trabajadores contratados por las empresas principalesrdquo en tanto que ldquolos segundos pasan a ser de aplica-cioacuten a los de las empresas contratistasrdquo

15 La transnacionalizacioacuten de las empresas puede se considerada desde esta perspectiva conforme observa A Re-cio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 como ldquouna de las foacutermulas que adquiere este proceso en la medida en que les permite diferenciar sus pagos salariales en funcioacuten de las condiciones sociales (leyes presencia sindical convenciones ) existen-tes en cada paiacutesrdquo

16 Sobre este fenoacutemeno con especial atencioacuten al trabajo a distancia habilitado por el uso de dichas tecnologiacuteas vid W Sanguineti Raymond Teletrabajo y globalizacioacuten Madrid MTAS 2003 passim

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Puede afirmarse en consecuencia que la decisioacuten de proceder a la segmentacioacuten del proceso productivo constituye tambieacuten en un instrumento capaz de permitir a quienes optan por ella una faacutecil elusioacuten del convenio colectivo que les es aplicable E incluso de la propia legislacioacuten laboral Estas pueden como resultado de su empleo ver significativamente reducida su estructura de costes al po-der disponer a traveacutes de las empresas subcontratistas de prestaciones llevadas a cabo por trabajado-res sujetos a unas condiciones de trabajo bastante inferiores que las que les corresponderiacutean si estu-viesen insertos dentro de su plantilla A la posible precariedad laboral se antildeade de este modo una pa-ralela degradacioacuten salarial Una degradacioacuten salarial cuyo uacutenico liacutemite se encuentra cuando las rela-ciones de trabajo continuacutean estando regidas por la legislacioacuten laboral por el salario miacutenimo interprofe-sional Pero que no encuentra cortapisa alguna de situarse la fuera de su aacutembito de aplicacioacuten

De lo que expuesto se desprende que la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras entrantildea un segundo y muy importante riesgo para el Derecho del Trabajo que se antildeade al de su po-tencial peacuterdida de virtualidad el de la degradacioacuten de la funcioacuten protectora y homogeneizadora de las condiciones de trabajo que tradicionalmente han venido desempentildeando las normas laborales tanto de origen legal como convencional como resultado del auge de modalidades precarias de contratacioacuten para la atencioacuten de todo tipo de necesidades productivas sujetas ademaacutes por lo general a convenios colectivos de miacutenimos al menos frente a aquellos que resultariacutean de aplicacioacuten de no optarse por este tipo de soluciones cuando no al puro imperio de la autonomiacutea individual

La descentralizacioacuten productiva posee de este modo un inquietante efecto dualizador sobre el mercado de trabajo 17 en la medida en que alienta el desequilibrio entre trabajadores integrados en los mismos procesos productivos 18 en funcioacuten de una opcioacuten puramente organizativa como es la de pro-ceder o no a su disgregacioacuten Esto nos situacutea delante de un modelo de empresa no soacutelo ldquoescuetardquo 19 si-no tambieacuten ldquomezquinardquo en la medida en que basa buena parte de su capacidad competitiva cuando no toda en ahorros en los costes de la mano de obra generados a traveacutes del empleo masivo de trabajo subcontratado prestado en reacutegimen de precariedad laboral y salarial 20

Naturalmente frente a ello existe siempre la posibilidad de recurrir a los mecanismos tradicio-nalmente empleados para compensar la desigualdad de posiciones en el aacutembito de las relaciones labo-rales la accioacuten sindical y la negociacioacuten colectiva No debe perderse de vista no obstante que las pro-pias caracteriacutesticas de los procesos descentralizadores contribuyen igualmente a reducir el espacio de actuacioacuten y la efectividad de estos instrumentos En este sentido la descentralizacioacuten productiva no soacute-lo acentuacutea las dificultades de sindicacioacuten de los trabajadores a los que afecta sino que obstaculiza la articulacioacuten de los intereses profesionales a niveles superiores Las razones de este doble efecto hay que buscarlas tanto en la minoracioacuten de las dimensiones de las empresas y el incremento de la preca-riedad laboral que suelen acompantildear a este tipo de fenoacutemenos como en el paralelo ensanchamiento del espacio para la individualizacioacuten que a partir de ello se genera 21

Esto se refleja en la negociacioacuten colectiva A la inviabilidad de la empresa como unidad de nego-ciacioacuten que no es maacutes que una consecuencia de su atomizacioacuten se suma una paralela dificultad para llevar a cabo una negociacioacuten razonablemente equilibrada a nivel sectorial dada la reducida base or-ganizativa y de representacioacuten de la se parte asiacute como las limitaciones de la posicioacuten de las empresas negociadoras vista su dependencia respecto de las que les proveen de encargos El resultado de toso esto no otro como se ha apuntado ya que la suscripcioacuten de convenios colectivos de miacutenimos incapa-ces de aproximarse a los aplicables a los trabajadores de la empresa principal

17 Como apunta F Valdeacutes Dal-Reacute ldquoDescentralizacioacuten productiva y desorganizacioacuten del Derecho del Trabajordquo Rela-

ciones Laborales 2001 nuacutem 20 paacuteg 8 18 J Raso Delgue ldquoOutsourcingrdquo cit p 43 19 En palabras de J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 22 20 Nuevamente F Valdeacutes Dal-Reacute op cit paacuteg 7 21 J Cruz Villaloacuten ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 20

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C Una explicacioacuten de conjunto la subcontratacioacuten como instrumento capaz de ldquoponer entre pa-reacutentesisrdquo la aplicacioacuten del Derecho del Trabajo y sus principios tutelares

Todo lo dicho hasta aquiacute aboca hacia una misma conclusioacuten a traveacutes de la subcontratacioacuten de las actividades empresariales es posible conseguir unos niveles de flexibilidad en el uso de la fuerza de trabajo y una reduccioacuten de costes salariales impensables por la viacutea de una reforma de la legislacioacuten la-boral 22 Una legislacioacuten laboral que al fin y al cabo deberaacute seguir basaacutendose en el respeto una serie de principios que a traveacutes de la adopcioacuten de este tipo de estrategias se consigue eludir sin demasiada dificultad Principios tan elementales como los de mantenimiento de la relacioacuten de trabajo en tanto per-sista la fuente que le dio origen o de asignacioacuten por la viacutea de la contratacioacuten colectiva de unos benefi-cios o condiciones de trabajo tendencialmente semejantes a quienes participan en los mismos proce-sos productivos Pero que no resultan de aplicacioacuten como es evidente a las relaciones entre socieda-des mercantiles o entre eacutestas y los trabajadores autoacutenomos

Frente a ello a pesar de ser una teacutecnica de naturaleza puramente mercantil la subcontratacioacuten de las actividades productivas tiene la virtualidad de ldquoponer entre pareacutentesisrdquo o ldquopuentearrdquo si se nos permite la expresioacuten la aplicacioacuten del Derecho del Trabajo y los principios a eacutel asociados 23 al rehuir la configuracioacuten de una relacioacuten laboral con la empresa titular de la actividad y desplazar hacia fuera de ella tanto la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo como la fijacioacuten de las condicio-nes de quienes se encargan de su atencioacuten Difiacutecil es imaginar una teacutecnica capaz de desplegar efectos maacutes intensos sobre la aplicacioacuten de las normas laborales Como no sea el fraude claro estaacute

III La sorprendente respuesta del ordenamiento laboral la facilitacioacuten de la operacioacuten externa-lizadora y sus efectos degradatorios sobre el empleo y las condiciones de trabajo

Cualquier aproximacioacuten criacutetica al fenoacutemeno de la descentralizacioacuten productiva como la que se-guramente se hace necesario adoptar luego de constatar sus corrosivos efectos laborales debe partir de una elemental constatacioacuten por maacutes que altere los presupuestos sobre los que tradicionalmente ha descansado la aplicacioacuten de las normas laborales la externalizacioacuten de actividades constituye una for-ma de organizacioacuten de los procesos de produccioacuten susceptible de ser adoptada al amparo de la liber-tad de empresa garantizada por el artiacuteculo 38 CE Como se ha observado los alcances de esta libertad no se limitan al aseguramiento de ldquola posibilidad de adoptar libremente la decisioacuten de iniciar actividades empresarialesrdquo sino que se extienden a la eleccioacuten de la forma de ldquoorganizacioacuten de los recursos pro-ductivosrdquo que su titular estime maacutes adecuada para la consecucioacuten de su objetivos dentro del mercado venga eacutesta presidida por la ldquoutilizacioacuten de recursos propios (trabajadores contratados por la propia em-presa)rdquo o por el empleo de ldquorecursos ajenos puestos a su disposicioacutenrdquo (por otras empresas contratas y subcontratas empresas de trabajo temporal)rdquo 24 Aunque el primero de estos dos sistemas ha venido constituyendo hasta hace poco tiempo el paradigma no existe precepto alguno a nivel constitucional o legal que prohiacuteba al empresario recurrir a la contratacioacuten externa para ejecutar los procesos producti-vos que pretende llevar a cabo o lo obligue a cubrir todos sus aspectos mediante trabajadores asala-riados Si ello ha venido siendo asiacute se ha debido maacutes a una concreta opcioacuten organizativa empresarial motivada por razones econoacutemicas y teacutecnicas ndashen especial la necesidad de eliminar los costes de tran-

22 Seguramente es por ello que seguacuten relata F Casani Fernaacutendez de Navarrete ldquoLa descentralizacioacuten productiva

rdquo cit paacuteg 204 ldquoen los estudios empiacutericos aparece una mayor propensioacuten al desarrollo de procesos de outsourcing en Eu-ropa donde la legislacioacuten laboral es maacutes estricta que en los Estados Unidosrdquo

23 Como afirma graacuteficamente J Raso Delgue ldquoOutsourcingrdquo cit paacuteg 44 24 F Duraacuten Loacutepez ldquoContenidos laborales del derecho constitucional a la libertad de empresardquo en F Peacuterez de los

Cobos Orihuel (Director) Libertad de empresa y relaciones laborales en Espantildea Madrid Instituto de Estudios Econoacutemi-cos 2005 paacutegs 59-62 Tambieacuten F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoDescentralizacioacuten productiva y libertad de empresardquo en F Peacuterez de los Cobos Orihuel (Director) Libertad de empresa y relaciones laborales en Espantildea cit paacuteg 193 ldquoforma parte de la libertad de desarrollo de la actividad empresarial la de determinar coacutemo desarrollar la actividad econoacutemica y por consiguiente decidir queacute actividades productivas desempentildea por siacute mismo y queacute actividades contrata con otrosrdquo

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saccioacuten con proveedores externos y garantizar el control global del proceso de produccioacutenndash que a la existencia de un deber juriacutedico de hacerlo

Ahora bien una vez admitida la legitimidad del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten la cuestioacuten de fondo reside en determinar si debe admitirse sin cuestionamientos su utilizacioacuten como puro medio de reduccioacuten de los costes laborales y precarizacioacuten del empleo o cabe establecer alguacuten tipo de liacutemites cautelas o barreras al mismo

La respuesta a esta disyuntiva no puede sino inclinarse en favor del reconocimiento de la posibi-lidad de llevar a cabo alguacuten tipo de intervencioacuten ndashya sea legislativa o convencionalndash sobre este fenoacute-meno Si bien la consideracioacuten de la libertad de empresa como soporte de la descentralizacioacuten produc-tiva limita la capacidad del legislador para imponer cortapisas u obstaculizar estos procesos tampoco puede entenderse que lo impida de forma absoluta Para determinar su aacutembito legiacutetimo de ejercicio la libertad de empresa debe ser puesta en contacto con los demaacutes bienes derechos e intereses protegi-dos por la norma constitucional Entre ellos queacute duda cabe los de los trabajadores afectados por esta clase de decisiones Su tutela por tanto es capaz de justificar como se ha puesto de manifiesto hace ya bastante tiempo la imposicioacuten de frenos o cargas a las iniciativas descentralizadoras 25

Desde esta perspectiva la conveniencia de la introduccioacuten de mecanismos dirigidos tanto a evi-tar que la externalizacioacuten opere como una viacutea para la evasioacuten de la aplicacioacuten de la legislacioacuten laboral como a ldquoreducir la enorme distancia que hoy separa a los trabajadores propios de la empresa cliente y a los que se relacionan con ella a traveacutes de la subcontratacioacuten con otras empresas o como trabajado-res autoacutenomosrdquo 26 salta a la vista Frente a la consideracioacuten del factor trabajo ldquocomo un simple coste maacutesrdquo que subyace al empleo de este tipo de teacutecnicas 27 ha de anteponerse la necesidad de soluciones que sean a la par que econoacutemicamente sostenibles equitativas desde el punto de vista social 28 El ob-jetivo en todo caso no es impedir estos fenoacutemenos sino su utilizacioacuten en clave puramente defraudato-ria de la aplicacioacuten del Derecho del Trabajo o degradatoria de estabilidad en el empleo y las condicio-nes de prestacioacuten del trabajo Es decir de lo que se trata es de tender hacia la consecucioacuten de un equi-librio entre la flexibilidad que proporcionan este tipo de teacutecnicas imprescindible dentro del mundo ac-tual y la tutela de la posicioacuten de los trabajadores asalariados implicados en ellas 29

Naturalmente al no ser la externalizacioacuten un fenoacutemeno nuevo sino solamente su generalizacioacuten y extensioacuten a tareas maacutes allaacute de las accesorias o complementarias del pasado tampoco el Derecho del Trabajo carece de instrumentos que de manera directa o indirecta se ocupan de disciplinar algunos de sus aspectos o tratan de ofrecer cierto nivel de proteccioacuten a los trabajadores afectados por ella Este es el caso principalmente de los artiacuteculos 42 43 y 44 ET Pero tambieacuten de otros preceptos que a pesar de no haber sido concebidos con tal fin resultan de aplicacioacuten a esta clase de situaciones

iquestEn queacute medida estas normas auacuten habiendo sido disentildeadas en su mayor parte en una etapa en la que el outsourcing no constituiacutea todaviacutea una estrategia gestioacuten empresarial consolidada o con propoacute-sitos distintos de los de hacer frente a sus efectos son capaces de ofrecer al menos un nuacutecleo miacutenimo o baacutesico de garantiacuteas frente a su empleo con las finalidades denunciadas

La hipoacutetesis que se pretende demostrar en las paacuteginas que siguen es la siguiente en la actuali-dad las normas laborales vigentes asiacute como la interpretacioacuten que de ellas vienen haciendo los tribuna-

25 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 23 26 Dicho con palabras de J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 34 27 Como afirma G Barreiro Gonzaacutelez ldquoNotas sobre la descentralizacioacuten productiva en la empresa y su escisioacuten in-

ternardquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 1999 nuacutem 94 paacuteg 168 28 Una vez maacutes J Rivero Lamas op cit paacuteg 34 29 J Cruz Villaloacuten op cit paacuteg 23 Como se habraacute podido comprobar por las citas de las notas anteriores en la bi-

bliografiacutea de la deacutecada pasada que fue la primera en enfrentarse a este fenoacutemeno se aprecia ya una clara falta de confor-mismo frente a los efectos del fenoacutemeno La experiencia acumulada desde entonces no ha hecho sino confirmar lo acertado de este enfoque

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les no soacutelo no constituyen un freno eficaz para estas praacutecticas sino que las facilitan e incluso puede decirse que las incentivan Quienes pretenden combatir la eficacia de las normas laborales disponen con ello de inestimables aliados dentro del propio sistema que les facilitan el alcance de sus objetivos

Probar esta afirmacioacuten exige realizar si no una aproximacioacuten sistemaacutetica al tratamiento que el ordenamiento vigente y la jurisprudencia ofrecen de la descentralizacioacuten al menos una identificacioacuten de aquellos ldquopuntos criacuteticosrdquo del mismo donde se produce ese efecto de facilitacioacuten o incentivo Para llevar a cabo esa identificacioacuten conviene contemplar el fenoacutemeno de manera sucesiva desde una doble perspectiva geneacutetica y funcional 30 La adopcioacuten del primero de estos puntos de vista permite centrar el anaacutelisis en la puesta en marcha de los procesos de externalizacioacuten de las actividades llevados a cabo por aquellas empresas que previamente asumiacutean de forma directa su realizacioacuten intentando determi-nar sus consecuencias sobre los trabajadores encargados de las mismas asiacute como la respuesta que el ordenamiento laboral aporta a estas situaciones Naturalmente los problemas que aquiacute se plantean son distintos de los que se derivan del desenvolvimiento mismo de las actividades empresariales pre-viamente expulsadas u originalmente concebidas para funcionar de forma descentralizada que es al que se atiende cuando se contempla el fenoacutemeno desde la oacuteptica funcional En este caso de lo que se trata es esencialmente de contemplar la situacioacuten de los trabajadores que realizan sin depender de la empresa principal actividades integradas en uacuteltima instancia en el ciclo productivo de eacutesta

A continuacioacuten se procederaacute pues a identificar los ldquopuntos criacuteticosrdquo a traveacutes de los cuales se ex-presa al menos en opinioacuten de quien esto escribe la opcioacuten del legislador y los tribunales espantildeoles a favor de la efectividad de la descentralizacioacuten distinguiendo a tales efectos los que afectan a cada uno de las dos facetas de la misma a las que se acaba de hacer alusioacuten

A La ordenacioacuten del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva una apenas disi-mulada opcioacuten por la expulsioacuten de los trabajadores de la empresa principal

Cuando el fragmentacioacuten de los procesos productivos es el fruto de una decisioacuten del empresario de externalizar cometidos realizados hasta el momento con personal interno eacuteste ha de adoptar un conjunto de decisiones no soacutelo en relacioacuten con el destino de las funciones o procesos que desea trans-ferir al exterior sino tambieacuten de los trabajadores que hasta el momento se veniacutean ocupando de ellos

En principio las opciones que se plantean al titular de la actividad en relacioacuten con estos uacuteltimos son baacutesicamente dos La primera y menos traumaacutetica estaacute constituida por la paralela externalizacioacuten de ese personal y los medios empleados por eacutel para la realizacioacuten de sus cometidos mediante la transfe-rencia de ambos a la nueva organizacioacuten que se encargaraacute de su ejecucioacuten A despecho de la frag-mentacioacuten existe aquiacute como salta a la vista una cierta continuidad personal y material entre la forma originaria de realizacioacuten de las tareas y aquella que la sucede De alliacute que hable en estas situaciones de externalizacioacuten o descentralizacioacuten ldquoimpropiardquo 31 con el fin de poner de relieve que la alteracioacuten que se produce en el proceso productivo es organizativa y formal antes que material Pero tambieacuten puede ocurrir que la empresa que opta por el outsourcing no tenga previsto que la asignacioacuten a terceros de una determinada porcioacuten de sus actividades venga acompantildeada de la asuncioacuten de los trabajadores que las realizaban La externalizacioacuten que puede ser calificada entonces de ldquopropiardquo 32 o ldquoestrictardquo no lleva impliacutecita ya una respuesta a la situacioacuten de dichos trabajadores sino que precisa a su vez de la adopcioacuten por parte del empresario de decisiones especiacuteficas sobre el particular Unas decisiones entre las cuales puede encontrarse naturalmente la de pretender dar por extinguidos sus contratos de traba-jo como consecuencia de la transferencia de la actividad que desempentildeaban a la empresa contratista

30 La recomendacioacuten procede nuevamente de J Cruz Villaloacuten op cit paacuteg 11 31 M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoDescentralizacioacuten productiva contratas y despido por causa organizativardquo en AAVV

Descentralizacioacuten productiva y proteccioacuten del trabajo en contratas Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gime-no Valencia Tirant lo blanch 2000 paacuteg 409

32 Nuevamente M F Fernaacutendez Loacutepez op cit paacuteg 410

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Lo anterior supone que mientras los supuestos de descentralizacioacuten ldquoimpropiardquo plantean como problema central el de posibilidad de llevar a cabo vaacutelidamente la transmisioacuten de los trabajadores de la empresa principal hacia aquella que asume de forma sobrevenida sus cometidos trataacutendose de la de-nominada descentralizacioacuten ldquopropiardquo o ldquoestrictardquo la cuestioacuten nuclear a dilucidar se relaciona con la suer-te de los contratos de trabajo de dicho personal y su posible terminacioacuten por tal causa

Como se podraacute comprobar a continuacioacuten en ambos casos el ordenamiento vigente termina por favorecer aquella solucioacuten que permite hacer efectiva en sus propios teacuterminos la externalizacioacuten ya se trate del traspaso de dicho personal en el primer caso o de su expulsioacuten en el segundo Para tomar cuenta de ello prestaremos atencioacuten por separado a cada una de esas dos situaciones comenzando por la maacutes traumaacutetica de ambas

1 La laxitud jurisprudencial en la consideracioacuten de la externalizacioacuten como causa de extincioacuten de los contratos de trabajo

Al no plantearse en las hipoacutetesis de descentralizacioacuten ldquopropiardquo la posibilidad de transferir los tra-bajadores afectados a quien se va encargar de la actividad externalizada el abanico de decisiones susceptibles de ser adoptadas en relacioacuten con los mismos se reduce a optar entre su recolocacioacuten en otras secciones o departamentos de la propia empresa haciendo uso con tal objeto de las posibilida-des de modificacioacuten funcional geograacutefica y de condiciones de trabajo previstas por los artiacuteculos 39 40 y 41 ET o la extincioacuten de sus contratos de trabajo recurriendo para ello bien a mecanismos de caraacutec-ter bilateral y voluntario como la bajas incentivadas o al despido ya sea individual o colectivo sobre la base de alegar la existencia de alguna de las causas previstas por los artiacuteculos 52c) o 511 ET

Naturalmente en todos los supuestos en que no concurre la aceptacioacuten del trabajador el pro-blema que se plantea no es otro que el del reconocimiento o no de aptitud a la decisioacuten patronal de re-currir al outsourcing en sustitucioacuten de la contratacioacuten interna para justificar la modificacioacuten de las condi-ciones laborales o la extincioacuten de los contratos de trabajo

Dado que nos encontramos en todos los casos mencionados ante instituciones sujetas a una cla-ra aunque no necesariamente intensa exigencia de causalidad parece evidente que la mera existen-cia de dicha decisioacuten no estaacute en condiciones operar por siacute misma como motivo suficiente para avalar el efecto modificativo o extintivo pretendido Para ello seraacute preciso por el contrario que la misma se en-cuentre respaldada por alguna de las razones de caraacutecter econoacutemico teacutecnico organizativo o de pro-duccioacuten exigidas por los preceptos correspondientes 33 Dicho esto sin embargo la cuestioacuten se despla-za a determinar cuaacutel ha de ser la consistencia de tales motivos y en concreto si la mera conveniencia de proceder a la descentralizacioacuten medida en teacuterminos de incremento de los beneficios o de optimiza-cioacuten del empleo de los recursos humanos que es a fin de cuentas la razoacuten que inspira en la mayor par-te de los casos la eleccioacuten de este tipo de estrategias es capaz de servir de fundamento para la modi-ficacioacuten o extincioacuten de los contratos de trabajo

Que argumentos de tipo organizativo vinculados con mayor la aptitud del sistema descentraliza-do para atender de forma satisfactoria los requerimientos de la empresa puedan servir de base para imponer la movilidad geograacutefica o la modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo de parte del per-sonal puede resultar atendible en la medida en que los artiacuteculos 39 40 y 41 ET ademaacutes de contem-plar expresamente causas de ese tipo consideran acreditada su existencia ldquocuando la adopcioacuten de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situacioacuten de la empresa a traveacutes de una maacutes adecuada or-ganizacioacuten de sus recursos que favorezca su posicioacuten competitiva en el mercado o una mejor respues-ta a las exigencias de la demandardquo Mas discutible resulta en cambio que estas decisiones puedan es-tar basadas exclusivamente en la reduccioacuten de costes toda vez que entonces no es posible detectar la

33 Conforme observan S Del Rey Guanter y M Luque Parra ldquoAlgunos aspectos problemaacuteticos sobre el fenoacutemeno de

la descentralizacioacuten productiva y relacioacuten laboralrdquo Relaciones Laborales 1999 nuacutem 20 paacuteg 27

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aptitud de la medida para favorecer una ldquomaacutes adecuada organizacioacuten de los recursosrdquo de la empresa como exigen los preceptos mencionados

Ni este argumento ni el primero empero parecen resultar atendibles per se cuando de lo que se trata es de justificar los despidos del personal Ha de tenerse en cuenta que los artiacuteculos 511 y 52c) ET a pesar de sus diferencias de redaccioacuten coinciden en exigir que tan draacutestica medida constituya un medio para afrontar una situacioacuten de previa dificultad de la empresa derivada bien de una falta de ren-tabilidad (ldquocausa econoacutemicardquo) o bien de una falta de eficiencia (ldquocausa teacutecnica organizativa o de pro-duccioacutenrdquo) Asiacute de acuerdo con el primero soacutelo es posible entender que concurren dichas causas cuan-do la extincioacuten de los contratos de trabajo contribuya ldquoa superar una situacioacuten econoacutemica negativa de la empresardquo o ldquoa garantizar la viabilidad futurardquo de eacutesta ldquoy del empleordquo a traveacutes de ldquouna maacutes adecuada or-ganizacioacuten de los recursosrdquo en tanto que conforme a lo dispuesto por el segundo la medida habraacute de contribuir a la superacioacuten ldquode situaciones econoacutemicas negativasrdquo o de ldquolas dificultades que impidan el funcionamiento de la empresa ya sea por su posicioacuten competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda a traveacutes de una mejor organizacioacuten de los recursosrdquo El despido opera en estos casos en consecuencia por exigencia directa de los preceptos recieacuten citados como una medida defensiva o de respuesta a la que solamente es posible acudir cuando exista un obstaacuteculo a superar y no si de lo que se trata es exclusivamente de mejorar la situacioacuten o los resultados de la empresa 34

Naturalmente a esta exigencia baacutesica deben antildeadirse otras vinculadas tanto con la intensidad de la situacioacuten de dificultad que sirve de fundamento al despido como con la instrumentalidad de su adopcioacuten para conseguir su superacioacuten En este sentido parece evidente que la primera debe ser una de una magnitud y gravedad suficientes como para justificar una decisioacuten de tan draacutesticos efectos co-mo el despido Del mismo modo tampoco deben albergarse dudas sobre la necesidad de acreditar la existencia de un nexo razonable de causalidad entre los despidos y desaparicioacuten o mejora de esa si-tuacioacuten de dificultad Lo que ocurre es que las particularidades del supuesto contemplado en las hipoacute-tesis de descentralizacioacuten de actividades productivas donde la necesidad empresarial no desaparece sino que se altera solamente el modo de satisfacerla hacen necesario demostrar a tales efectos que el encargo a un tercero de los cometidos de los trabajadores despedidos constituye una opcioacuten suscepti-ble de contribuir a superar el estado de cosas del que se parte sin que exista ademaacutes la posibilidad de adoptar una medida alternativa menos gravosa para conseguir ese resultado 35

El Tribunal Supremo ha tenido ocasioacuten de pronunciarse y ademaacutes en maacutes de una ocasioacuten sobre la delicada cuestioacuten de la relacioacuten entre descentralizacioacuten productiva y extincioacuten del contrato de trabajo por causas relacionadas con el funcionamiento de la empresa El criterio del alto tribunal aparece reco-gido en su Sentencia de 21 marzo de 1997 36 En esta sentencia cuyo contenido ha sido ratificado con posterioridad por otras 37 se indica que ldquouacutenicamente si se demuestra que la utilizacioacuten de la contrata es un medio haacutebil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividadrdquo la externalizacioacuten de la actividad productiva ldquopuede jugar como causa legitimadora de la decisioacuten extintiva siendo decisorio que la descentralizacioacuten constituya una medida racional en teacuterminos de eficacia de la organizacioacuten pro-ductiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarialrdquo

Esta suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema ha sido acusada no sin razoacuten de falta de co-herencia en la medida en que en ella ldquose entremezclan nociones y situaciones empresariales difiacutecil-mente equiparablesrdquo Y es que ldquoafirmar que la correccioacuten del despido que sea consecuencia de un pro-ceso de descentralizacioacuten productiva dependeraacute de que con ello se asegure la competitividad empresa-

34 X Solagrave Monell ldquoEl despido por causas econoacutemicas teacutecnicas organizativas y productivas en los procesos de des-centralizacioacuten productivardquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales pro-blemaacutetica juriacutedica actual Valladolid Lex Nova 2001 paacutegs 188 197 y 211

35 Con mayor amplitud vid nuevamente X Solagrave Monell op cit paacutegs 202-208 36 RJ 19972615 37 Cfr SSTS de 30 de septiembre de 1998 (RJ 19987586) 3 de octubre de 2000 (RJ 20008660) 4 de octubre de

2000 (RJ 20008291) y 21 de junio de 20003 (RJ 20037165)

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rial es decir algo muy diferente a exigir que aqueacutel contribuya a asegurar la viabilidad de la empresardquo sin que antildeada nada a ello la exigencia de racionalidad y no mera conveniencia de la medida que se hace a continuacioacuten Ello supone que ldquoaunque es el propio Tribunal Supremos el que considera que la mera decisioacuten de descentralizacioacuten productiva no justifica de por siacute un despido por causas empresariales la conclusioacuten que se deriva de su argumentacioacuten parece ser precisamente la contrariardquo 38

Esta apenas disimulada laxitud a la hora de aceptar el despido resulta a todas luces contrapro-ducente en la medida en que a traveacutes de ella se termina por incentivar la solucioacuten de los problemas generados por el recurso al outsourcing a traveacutes del mismo a despecho de otras teacutecnicas de gestioacuten empresarial menos traumaacuteticas 39 La nocioacuten de competitividad tiene seguramente relieve como se ha afirmado cuando las decisiones patronales son las reguladas por los artiacuteculos 39 40 y 41 ET En el caso de los despidos previstos por los artiacuteculos 52c y 511 ET lo relevante es maacutes bien su instrumen-talidad para ldquosuperar las dificultades que impidan el funcionamiento de la empresardquo o ldquogarantizar la via-bilidad futura de la empresa y del empleo en la mismardquo en ambos casos a traveacutes de una ldquomejorrdquo o ldquomaacutes adecuada organizacioacuten de los recursosrdquo como se dejoacute apuntado Desde esta perspectiva para justifi-car el despido seriacutea necesario ldquocomo miacutenimo demostrar que la sustitucioacuten del trabajador por otra em-presa supone una mejor organizacioacuten de los recursos atendido el problema de viabilidad existenterdquo como indicariacutea de forma coincidente en el tiempo alguacuten pronunciamiento de suplicacioacuten 40 No debe ex-trantildear por ello que se afirme que la tesis en cuestioacuten introduce ldquouna flexibilizacioacuten desmesurada de los liacutemites sustanciales en los despidos que traigan causa en una descentralizacioacuten productivardquo la cual ldquoresulta absolutamente injustificada tanto por la carencia de cobertura legal como por la desproteccioacuten que genera en los trabajadores potencialmente afectadosrdquo 41

De todas formas conviene no perder de vista que incluso en el supuesto de aplicarse este uacutelti-mo planteamiento maacutes riguroso se parte de aceptar sin siquiera plantearse la cuestioacuten que la amorti-zacioacuten de los puestos de trabajo puede producirse pese a que las tareas que atienden siguen siendo necesarias y pasan a ser desarrolladas por otra empresa la cual no asume responsabilidad alguna frente al personal afectado 42 Con ello se deja abierto el problema de fondo que subyace a este tipo de situaciones que no es otro que el de la falta de coherencia entre admisioacuten de la validez de la extincioacuten de los contratos por la viacutea del despido y el mantenimiento de la necesidad empresarial que justificoacute su celebracioacuten Una incoherencia que se aprecia con auacuten mayor claridad si se tiene en cuenta que el pro-pio artiacuteculo 511 ET contempla el despido como un instrumento al servicio del mantenimiento de la via-bilidad del empleo Un objetivo ciertamente difiacutecil de cohonestar con la mera sustitucioacuten del trabajador por un viacutenculo externo con un contratista para la satisfaccioacuten de los mismos requerimientos producti-vos Mediante la admisioacuten de la procedencia del recurso al despido en estos casos se legitima pues el empleo de la descentralizacioacuten como mecanismo de expulsioacuten del personal ocupado y su sustitucioacuten por trabajadores de empresas contratistas sujetos por lo general a condiciones de trabajo inferiores y maacutes precarias o por trabajadores autoacutenomos Si acaso en la hipoacutetesis interpretativa maacutes exigente tra-tando de encauzar su utilizacioacuten hacia las situaciones de previa dificultad empresarial De alliacute que la descentralizacioacuten productiva haya sido calificada como ldquoun modo particular de reducir plantillardquo 43

Con todo una forma si no de soslayar este contraproducente efecto al menos de restringirlo a los supuestos en que resulta inevitable podriacutea estar representada por el entendimiento de que el des-pido solamente puede ser considerado aceptable cuando el mantenimiento del sistema de organizacioacuten

38 S Del Rey Guanter y M Luque Parra ldquoAlgunos aspectos rdquo cit paacuteg 43 39 Nuevamente S Del Rey Guanter y M Luque Parra op cit paacuteg 44 40 Vid la STSJ de la Comunidad Valenciana de 16 mayo de 1997 (AS 19971606) 41 Asiacute X Solagrave Monell ldquoEl despido rdquo cit paacuteg 212 42 Seguacuten observa M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 418 43 Por I Albiol Montesinos ldquoMedidas laborales extraconcursales de reestructruacioacuten y saneamiento de empresasrdquo en

Asociacioacuten Espantildeola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social XVI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Ponencias Murcia Ediciones Laborum 2005 paacuteg 222

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interna de la actividad ndashy el de los puestos de trabajo a eacutel asociadosndash no resulta viable por haber deve-nido inadecuado u obsoleto respecto del externo constituyendo por tanto su continuidad un riesgo para el propio mantenimiento del empleo Ejemplos de pronunciamientos en los cuales es una situacioacuten de este tipo la que actuacutea como fundamento de la extincioacuten de los contratos de trabajo pueden encontrarse tambieacuten dentro de la jurisprudencia de nuestros tribunales 44

2 El aseguramiento desde la ley del traspaso del personal al contratista pero sin garantiacutea de la estabilidad de sus empleos y condiciones de trabajo

Como se ha anticipado el empresario que decide recurrir a la externalizacioacuten puede optar por re-solver el problema de la continuidad del personal afectado mediante su transmisioacuten a la entidad que habraacute de encargarse de las actividades Esta es una praacutectica a la que se recurre con cierta frecuencia en los supuestos de descentralizacioacuten sobrevenida con el propoacutesito de evitar las tensiones que pueden derivarse de la adopcioacuten de otro tipo de medidas Entonces la aceptacioacuten de ese contingente de traba-jadores suele ser una condicioacuten para todo aquel que pretenda hacerse cargo de la actividad la cual es aceptada en la medida en que comporta ciertas ventajas en especial en lo que se refiere al manteni-miento de la continuidad de la misma y la adquisicioacuten del know-how de la empresa cliente 45

Para llevar a cabo la trasferencia al exterior de ese personal ldquoexcedenterdquo el empresario puede recurrir dependiendo de factores diversos hasta a tres mecanismos de diversa factura middot Creacioacuten de una empresa filial con la cual se mantienen viacutenculos econoacutemicos y accionariales y a la

que se transmiten los medios necesarios para el desarrollo de la actividad que se ha decidido seg-mentar junto a los trabajadores encargados de su atencioacuten En este supuesto al que se ha asignado la denominacioacuten de ldquofilializacioacutenrdquo de empresas 46 lo que se produce antes que la transferencia de la actividad a otro sujeto es una descomposicioacuten de la empresa principal en una o maacutes unidades meno-res formalmente independientes aunque estrechamente relacionadas entre siacute en tanto que pertene-cientes al mismo grupo empresarial Su utilizacioacuten tiene especial relevancia cuando la importancia de lo externalizado para la empresa principal hace aconsejable que eacutesta mantenga un especial control sobre quien se va a encargar de su realizacioacuten (outsourcing estrateacutegico) 47

middot Transmisioacuten de dicho personal y medios a la empresa contratista o auxiliar con la que no se estable-cen maacutes relaciones que las contractuales y econoacutemicas que se derivan de la realizacioacuten coordinada de las actividades empresariales Este tipo de acuerdos suelen producirse cuando lo expulsado tiene una importancia menor para la empresa que en el supuesto anterior (outsourcing operativo)

middot Contratacioacuten como trabajadores autoacutenomos de algunos o todos los afectados previa extincioacuten (nor-malmente incentivada) de sus contratos de trabajo En algunos casos esta suerte de reinsercioacuten productiva puede venir acompantildeada de la constitucioacuten por parte de varios de los antiguos trabajado-res de una cooperativa de trabajo asociado una sociedad limitada con socios trabajadores o alguna

44 Puede verse por todos el supuesto contemplado por la citada STS de 21 de junio de 2003 cuyos detalles resulta-

riacutea extenso reproducir aquiacute Esta sentencia puede representar por lo demaacutes el punto de partida de un enfoque maacutes estricto del problema en la medida en que en ella a pesar de citarse los pronunciamientos precedentes se indica que ldquola extincioacuten del contrato de trabajo que deriva de una exteriorizacioacuten o subcontratacioacuten de servicios se puede considerar producida por causas organizativas o productivas a efectos del art 52 c) ET si efectivamente la decisioacuten empresarial responde a dificulta-des acreditadas de funcionamiento de la empresardquo Con todo en la mayor parte de los pronunciamientos de suplicacioacuten ex-pedidos en los uacuteltimos antildeos es difiacutecil distinguir los supuestos de auteacutentica necesidad de los de mera conveniencia del out-sourcing Como muestras de ello vid SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 22 de febrero de 2001 (AS 20013008) del Paiacutes Vasco de 11 de febrero de 2003 (AS 200347) y de la Comunidad Valenciana de 26 de junio de 2003 (AS 2003979) Sobre esta jurisprudencia aunque sin realizar un juicio criacutetico sobre su funcionalidad vid C E Morales Vallez ldquoLa externa-lizacioacuten productiva como causa de despido objetivordquo Tribuna Social 2005 nuacutem 179 paacutegs 50-57

45 Vid F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria ldquoEl outsourcing y sus consecuencias sobre los recursos humanos de la empresardquo Relaciones Laborales 1998 T II paacuteg 1187

46 Vid F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo de la empresardquo Actualidad Laboral 1999 nuacutem 29 passim 47 F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria op cit paacuteg 1187

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otra modalidad societaria dentro de la cual los mismos asuman la condicioacuten de propietarios La elec-cioacuten de este tipo de soluciones se corresponde por lo general con actividades de escasa relevancia limitada cualificacioacuten o poco valor agregado (vigilancia limpieza catering transporte etc)

La primera cuestioacuten que desde la perspectiva del Derecho del Trabajo plantean al este tipo de operaciones no es otra que la de la determinacioacuten de los efectos que la transmisioacuten de personal asiacute efectuada posee sobre la estabilidad en el empleo y los demaacutes derechos de los trabajadores afectados De su tratamiento por parte del ordenamiento vigente se trataraacute en los epiacutegrafes siguientes con el fin de demostrar coacutemo eacuteste opta en cada caso por aquella solucioacuten que favorece la externalizacioacuten y los ob-jetivos perseguidos por ella

a Un ldquoprecioso instrumentordquo al servicio de los propoacutesitos externalizadores el efecto subroga-torio impuesto por el artiacuteculo 44 ET

La respuesta a los interrogantes que plantea el traspaso del personal cuyos cometidos son des-gajados de la empresa principal a la entidad que asumiraacute su realizacioacuten hay que buscarla en un pre-cepto de vieja data como el artiacuteculo 44 ET a traveacutes del cual se regulan los efectos laborales de los cambios en la titularidad de la empresa el centro de trabajo o una unidad productiva autoacutenoma de la misma Esta norma pensada para asegurar la continuidad de los contratos de trabajo de quienes reali-zan la actividad productiva cuando la organizacioacuten a la que eacutesta se vincula es objeto de transmisioacuten estableciendo con tal fin la obligacioacuten del nuevo empresario de subrogarse en los derechos y obligacio-nes laborales y de Seguridad Social del anterior es aplicable a la mayor parte de las situaciones de transferencia de trabajadores generadas por la puesta en marcha de procesos de descentralizacioacuten productiva como se veraacute a continuacioacuten Naturalmente la consecuencia de esta aplicacioacuten no es otra que la desvinculacioacuten de los trabajadores cedidos respecto de la empresa principal y su asuncioacuten por parte de la que los recibe de la que pasan a depender enteramente El efecto ldquotraspasordquo perseguido a traveacutes de esta clase de operaciones queda asiacute no soacutelo posibilitado sino garantizado desde la ley

La aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET no presenta en principio dificultades cuando nos encontramos ante la segregacioacuten o filializacioacuten empresarial Aquiacute la principal cautela a introducir se relaciona con la exigencia del propio precepto de que lo transferido con el personal sea una ldquounidad productiva autoacuteno-mardquo susceptible de explotacioacuten diferenciada Una condicioacuten que no se cumple cuando la creacioacuten de la filial viene acompantildeada de la despatrimonializacioacuten de la unidad productiva que a traveacutes de ella se se-grega o supone la desmembracioacuten de lo manifiestamente improductivo 48 En casos como eacutestos es cla-ro que la transferencia responde a un mero propoacutesito fraudulento dirigido por lo general a burlar los de-rechos de los trabajadores Sus efectos no pueden ser por tanto los previstos por la norma cuya apli-cacioacuten en clave defraudatoria se pretende sino por aquella que se trata de eludir que en este caso no es otra que la que reconoce la existencia de una relacioacuten laboral directa con la sociedad de origen

Adicionalmente cabe la posibilidad de que lo transmitido aun siendo susceptible de funciona-miento autoacutenomo no opere en la praacutectica como tal sino que tenga como exclusiva funcioacuten simular la inexistencia de una relacioacuten laboral directa con el personal traspasado con el que se mantiene intacto el ejercicio del poder de direccioacuten Entonces seraacute de aplicacioacuten no el artiacuteculo 44 sino el 43 ET y el reacute-gimen de responsabilidades y derechos a eacutel asociados En cualquier caso maacutes allaacute de estos supues-tos seguramente excepcionales el efecto pretendido con la filializacioacuten queda plenamente asegurado por medio de la aplicacioacuten automaacutetica y necesaria del artiacuteculo 44 ET

Por lo que respecta a la asuncioacuten del personal de la principal por la contratista que se encargaraacute de la actividad externalizada eacutesta resulta obligada tambieacuten conforme al propio artiacuteculo 44 ET siempre que venga acompantildeada de la transmisioacuten de los medios y la organizacioacuten necesarios su desarrollo Es decir cuando ademaacutes de existir una continuidad operativa en la ejecucioacuten de las tareas se transfiera

48 F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo rdquo cit paacuteg 542

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ldquouna entidad econoacutemica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de medios organiza-dos a fin de llevar a cabo una actividad econoacutemica esencial o accesoriardquo seguacuten lo previsto por el apar-tado 2 del mencionado artiacuteculo en la redaccioacuten dada por el artiacuteculo 2 de la Ley 122001 con el objeto de acomodarla al artiacuteculo 1b) de la Directiva 200123CE Esto supone que el mecanismo subrogatorio no entra en juego cuando pese a proseguir el contratista con las labores no le son transmitidos los medios necesarios para su desarrollo Es decir cuando existe una simple continuacioacuten en el desarrollo de la actividad sin entrega de la organizacioacuten que le sirve de sustento Asiacute lo tiene declarado en Tribu-nal Supremo para el cual la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET soacutelo puede tener lugar si la prosecucioacuten de las tareas ha venido acompantildeada de la transmisioacuten ldquode los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organizacioacuten empresarial baacutesica para la explotacioacutenrdquo y no cuando se trate de ldquouna mera sucesioacuten temporal de actividad sin entrega del miacutenimo soporte patrimonial necesario para (su) realizacioacutenrdquo 49 En estos casos pues los trabajadores que realizaban las tareas transferidas deben permanecer bajo la dependencia de la empresa para la que veniacutean laborando

Este criterio opera como garantiacutea frente a la utilizacioacuten de la normativa sucesoria para legitimar externalizaciones en clave puramente expulsiva dirigidas transferir el personal desde empresas con una posicioacuten reconocida hacia entidades de escasa ndashcuando no nula ndash solvencia y una limitada expec-tativa de continuidad 50 Su aplicacioacuten plantea no obstante delicados problemas trataacutendose no de la transferencia de actividades desarrolladas originalmente por una empresa (constitucioacuten de contratas) sino del relevo entre contratistas en el desarrollo de las mismas (sucesioacuten de contratas) en especial trataacutendose de ciertas actividades que se caracterizan por no requerir para su puesta en praacutectica de elementos patrimoniales de importancia maacutes allaacute de los personales (limpieza vigilancia etc) De estos problemas se hablaraacute maacutes adelante al examinar el tratamiento que nuestro ordenamiento ofrece al funcionamiento integrado de las actividades externalizadas

Finalmente a diferencia de lo que ocurre con la dos hipoacutetesis recieacuten examinadas el artiacuteculo 44 no es aplicable a la contratacioacuten como autoacutenomos de los antiguos trabajadores de la empresa El moti-vo de esta exclusioacuten se encuentra en la previa extincioacuten de los contratos de trabajo que los uniacutean a ella y su posterior vinculacioacuten a la misma a traveacutes de una relacioacuten mercantil o civil en vez de laboral En es-tos casos pues la externalizacioacuten no cuenta con el soporte de un precepto que la imponga de manera automaacutetica Antes bien su efectividad depende de la previa aceptacioacuten del cambio por el trabajador El ofrecimiento de incentivos para ello vinculados no soacutelo con la extincioacuten del viacutenculo laboral sino con la concesioacuten de facilidades para el desarrollo independiente de la actividad pueden servir en cualquier caso para conseguir ese consentimiento maacutexime si vienen acompantildeados del convencimiento acerca del caraacutecter inminente o inevitable de la externalizacioacuten

La exclusioacuten opera aquiacute por lo demaacutes incluso cuando se hayan transferido a esos trabajadores bienes susceptibles de ser considerados como una unidad productiva autoacutenoma a los efectos previstos por el artiacuteculo 44 ET 51 Pero siempre que los presuntos autoacutenomos sean tales De no ser asiacute por no detectarse un cambio en su situacioacuten y forma de operar cabraacute la declaracioacuten de la existencia de fraude de ley en aplicacioacuten de las previsiones de los artiacuteculos 11 y 81 ET La legiacutetima descentralizacioacuten se produciraacute en consecuencia uacutenicamente cuando el sujeto pese a su origen esteacute en condiciones de desarrollar con autonomiacutea la actividad contratada por operar contando con una organizacioacuten propia o situarse fuera del aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de la empresa principal

De lo dicho hasta se concluye que maacutes allaacute del supuesto especiacutefico y seguramente menos fre-cuente de conversioacuten de trabajadores internos en autoacutenomos el traspaso del personal de la empresa

49 Asiacute por todas STS de 29 de enero de 2002 (RJ 20024271) 50 Conforme apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesioacuten de

empresa aspectos individualesrdquo Relaciones Laborales 2002 T I paacuteg 649 51 S del Rey Guanter y C Gala Duraacuten ldquoTrabajo autoacutenomo y descentralizacioacuten productiva nuevas perspectivas de

una relacioacuten en progresivo desarrollo y dependenciardquo Relaciones Laborales 2000 nuacutem 7-8 paacuteg 89

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principal a sus filiales o contratistas se encuentra plenamente asegurado por el legislador a traveacutes del artiacuteculo 44 ET Esta regla cumple asiacute como se ha puesto de manifiesto ldquouna funcioacuten ambiguardquo en la medida en que si bien constituye ldquoun instrumento de proteccioacuten de los trabajadores y el empleordquo opera tambieacuten como ldquoun mecanismo econoacutemico al servicio del mercadordquo que facilita los procesos de rees-tructracioacuten empresarial incluyendo entre ellos los de descentralizacioacuten productiva Es maacutes si en otros supuestos la imposicioacuten de la continuidad de los contratos de trabajo del personal puede ser conside-rada una carga que es preciso asumir en el caso del outsourcing constituye precisamente el efecto de-seado por quienes recurren a eacutel Un efecto por cierto al que podriacutean legiacutetimamente resistirse los traba-jadores de no existir una norma que le ofreciese su respaldo El artiacuteculo 44 ldquofacilita y e incluso legitimardquo de este modo los procesos de descentralizacioacuten incluso en los casos en que se producen exclusiva-mente ldquopara fragmentar la empresardquo y ldquoliberarse de los trabajadores incorporados a ella transmitieacutendo-los a otro empresariordquo De alliacute que se afirme con total fundamento que la aplicacioacuten automaacutetica de di-cho precepto con la consiguiente falta de atencioacuten a la opinioacuten de los trabajadores afectados ha per-mitido realizar en Espantildea procesos de externalizacioacuten de actividades ldquoque sin la aplicacioacuten de la regla sucesoria hubieran sido inviablesrdquo A la luz de esta constatacioacuten no parece exagerado considerar como se ha hecho al artiacuteculo 44 como ldquoun precioso instrumentordquo del que disponen los empresarios para ldquore-organizar su produccioacuten mediante foacutermulas de descentralizacioacuten y externalizacioacutenrdquo 52

Es importante advertir en cualquier caso que la solucioacuten ofrecida por el artiacuteculo 44 no es ni mu-cho menos la uacutenica posible en estos casos Ha de tenerse en cuenta que maacutes allaacute de las apariencias el problema de fondo que se plantea aquiacute no difiere del que se suscita cuando lo que se pretende es la extincioacuten de los contratos de trabajo como consecuencia del recurso al outsourcing No otro evidente-mente que la incoherencia que subyace al hecho de admitir que la terminacioacuten o el traspaso de dichos contratos se produzcan pese a que las necesidades productivas que justificaron su celebracioacuten siguen siendo precisas para la empresa matriz en virtud de la decisioacuten incondicionada de eacutesta de encargarlas a otro sujeto De alliacute que como se ha puesto de relieve ldquoen los casos de descentralizacioacuten productiva dada la continuidad de la empresa lsquomadrersquo teoacutericamente cabriacutea asegurar la continuidad de los contra-tos de trabajo manteniendo los contratos frente al empresario originario pues eacuteste pese a la externali-zacioacuten parcial de actividades prosigue la produccioacuten sin adquirir o mantener la condicioacuten de emplea-dor directordquo Con tal fin ldquofrente al intereacutes de este empresario de descentralizar juriacutedicamente tutelado desde la libertad de empresa podriacutea oponerse el intereacutes de los trabajadores a no ser externalizadosrdquo Esta dualidad de intereses no se compadece ldquocon la unilateralidad de perspectiva con que opera la re-gla sucesoriardquo para nada atenta al del personal afectado que no pasa necesariamente al menos en las situaciones de este tipo por su traspaso al nuevo empresario 53

iquestCoacutemo contemplar ese intereacutes Las opciones a tener en cuenta pueden ser aquiacute seguramente varias De entre ellas quizaacute la maacutes

razonable y menos traumaacutetica sea la de condicionar la aplicacioacuten de la regla sucesoria al consentimien-to de los trabajadores afectados ofrecieacutendoles la garantiacutea de su permanencia en la empresa principal o una extincioacuten convenientemente indemnizada de sus contratos de trabajo en caso contrario Si una ga-rantiacutea como eacutesta existe en supuestos donde lo que se produce una mera alteracioacuten del contenido de las condiciones de trabajo como ocurre en el caso del artiacuteculo 41 ET no se alcanza a vislumbrar el motivo por el que no pueda ser establecida frente a modificaciones de iacutendole subjetiva cuyas repercu-siones no parece que puedan ser considerados a priori menos trascendentes para el trabajador

52 Los textos entrecomillados pertenecen a M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva y sucesioacuten de em-

presasrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas Madrid Trotta 2004 paacutegs 213 226 225 y 238 cuyo planteamiento criacutetico en torno a la funcioacuten asumida en estos casos por el artiacuteculo 44 ET se acoge aquiacute plenamente

53 Las citas textuales tienen su origen nuevamente en el trabajo de M Rodriacuteguez-Pintildeero citado en la nota anterior paacuteg 234

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b Una ventaja adicional la volatilidad del estatus del personal transferidoCuando resulta procedente la subrogacioacuten del nuevo empresario en los derechos y obligaciones

del anterior se produce en bloque respecto del conjunto de condiciones de trabajo que los trabajadores afectados veniacutean disfrutando sin importar si su origen es normativo convencional o contractual Ello implica por lo que se refiere al segundo de dichos oacuterdenes el mantenimiento de la aplicacioacuten a esos trabajadores del convenio colectivo de origen incluso cuando el resto del personal de la empresa de la que pasan a depender se rija por otro Asiacute lo dispone por si cupiese alguna duda el texto del apartado 4 del artiacuteculo 44 ET ldquolas relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesioacuten seguiraacuten ri-gieacutendose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisioacuten fuere de aplicacioacuten en la em-presa centro de trabajo o unidad autoacutenoma transferidardquo Esta regla no tiene maacutes excepcioacuten que la po-sibilidad prevista por la propia norma de ldquopacto en contrario establecido una vez consumada la suce-sioacuten mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadoresrdquo El hecho mismo de la transmisioacuten no tiene porqueacute suponer de esta manera retroceso o degradacioacuten al-guna de las condiciones de trabajo del personal transferido

Este estado de cosas de todos modos no se mantiene indefinidamente sino soacutelo ldquohasta la fe-cha de expiracioacuten del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colecti-vo nuevo que resulte aplicable a la entidad econoacutemica transferidardquo como aclara el propio precepto El fin de la vigencia del citado convenio o incluso la previa entrada en vigor de otro que vincule a la em-presa cesionaria tienen asiacute como efecto la peacuterdida de las condiciones precedentes No operan aquiacute por decisioacuten expresa del legislador los mecanismos que con caraacutecter general sirven de soporte a su mantenimiento la ultractividad del contenido normativo de los convenios denunciados y vencidos hasta la aprobacioacuten de uno que los sustituya prevista por el artiacuteculo 863 ET y la prohibicioacuten de afectacioacuten del convenio inicialmente aplicable por otro de aacutembito distinto durante su entero periacuteodo de vigencia establecida por su artiacuteculo 841 Poco importa que a la finalizacioacuten de la vigencia del primer convenio no exista otro que lo sustituya o que las condiciones pactadas en eacuteste uacuteltimo sean inferiores El nuevo convenio tiene asiacute plena disponibilidad sobre los beneficios laborales vigentes con anterioridad

Esto abre la posibilidad especialmente patente en los casos de empresas contratistas subordi-nadas a un uacutenico cliente de una minoracioacuten de las condiciones de trabajo de los trabajadores transferi-dos pese a que eacutestos siguen atendiendo en uacuteltima instancia las mismas necesidades productivas Na-turalmente este es un efecto que opera como un claro incentivo de la descentralizacioacuten ya que permi-te una faacutecil y no dudosa elusioacuten de la aplicacioacuten del convenio maacutes oneroso una vez concluido su periacuteo-do de vigencia o incluso antes si se consigue concertar uno propio Y a la que soacutelo es posible aportar soluciones mediante mecanismos convencionales 54 como la negociacioacuten de convenios de grupo de empresas auacuten muy limitada o redes empresariales de subcontratacioacuten de momento inexistentes

A lo anterior se antildeade el riesgo de que la transmisioacuten pueda ser si no motivo al menos ldquoocasioacutenrdquo para la introduccioacuten de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o incluso para la puesta en marcha de procesos de reestructuracioacuten de plantillas 55 Conviene tener presente a estos efectos que la garantiacutea de la continuidad de los contratos de trabajo prevista por el artiacuteculo 44 no im-plica una paralela seguridad a futuro ni del empleo ni de las condiciones de trabajo de los trabajadores implicados Antes bien los maacutergenes empresariales para introducir cambios en dichas condiciones asiacute como para instar o decidir su extincioacuten no se ven alterados por la sucesioacuten por lo que pueden mani-festarse aquiacute al menos con igual intensidad que en cualquier otra situacioacuten empresarial 56 La uacutenica li-mitacioacuten viene dada por el hecho de que estas decisiones no pueden fundarse en el hecho mismo de la transmisioacuten Las nuevas circunstancias generadas a partir de ella pueden ofrecer con todo una pano-

54 Conforme pondriacutea de manifiesto hace ya bastante tiempo M E Casas Baamonde ldquoLas transformaciones del tra-

bajo y de las relaciones colectivasrdquo Relaciones Laborales 1997 nuacutem 23 paacutegs 11-12 55 Como apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 235 56 Nuevamente M Rodriacuteguez-Pintildeero op cit paacuteg 236

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plia de justificaciones para llevar a cabo una u otra medida La precariedad del estatus del trabajador transferido se manifiesta nuevamente aquiacute en toda su crudeza

La obligacioacuten de mantenimiento de las condiciones de trabajo precedentes siquiera en los teacutermi-nos expuestos no existe por lo demaacutes trataacutendose de los antiguos trabajadores de la empresa que son contratados como autoacutenomos Estos deben asumir en sus propios teacuterminos las condiciones que en ca-da caso prevean los contratos que suscriban con su anterior empleador en ninguacuten caso sujetas a los miacutenimos previstos por las leyes laborales o convenios colectivos La externalizacioacuten permite de este modo al mismo soslayar los costes derivados del respeto de derechos laborales tan elementales como los de vacaciones limitacioacuten de la jornada o indemnizacioacuten por extincioacuten no justificada del contrato Ademaacutes naturalmente de la obligacioacuten de cotizar a la Seguridad Social que pasa a recaer exclusiva-mente sobre el trabajador Esta es una situacioacuten que aunque loacutegica trataacutendose de colaboradores inde-pendientes no deja de resultar llamativa dada la estrecha y permanente vinculacioacuten funcional que existe en estos casos como consecuencia del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten entre la actividad del trabajador y el ciclo productivo de la empresa principal Una vinculacioacuten cuyas caracteriacutes-ticas hacen que la aplicacioacuten de derechos como los mencionados pueda resultar razonable e incluso necesaria pero que a la vez restringe la posibilidad de estos trabajadores de negociar su introduccioacuten al ser la fuente de un paralelo estado de dependencia econoacutemica que convierte en ilusoria la negocia-cioacuten equilibrada de sus condiciones de trabajo

Naturalmente lo anterior resulta posible a falta de una normativa de fuente legal o convencional que tutele la situacioacuten de los trabajadores autoacutenomos que dependen econoacutemicamente de las empresas a las que sirven de forma preferente o exclusiva 57 Una normativa cuya necesidad resulta patente a la luz de la extensioacuten que vienen asumiendo los fenoacutemenos de subcontratacioacuten dependiente de este tipo de trabajadores y para la cual empiezan ya a formularse importantes propuestas 58

B El tratamiento jurisprudencial del ldquomomento funcionalrdquo de la descentralizacioacuten productiva una viacutea de legitimacioacuten del uso de la subcontratacioacuten como instrumento de precarizacioacuten del empleo

Una vez examinados los ldquopuntos criacuteticosrdquo del tratamiento normativo del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva es posible prestar atencioacuten a la manera como el ordenamiento espantildeol disciplina el funcionamiento integrado de las actividades transferidas originalmente concebidas para operar de ese modo con el fin detectar aquellos aspectos de la misma que es posible entender que ofrecen facilidades para su empleo en clave degradatoria del empleo o las condiciones de trabajo

Pese a que la descentralizacioacuten ha terminado por convertirse en un elemento integrante de la di-naacutemica cotidiana de nuestras relaciones laborales las normas vigentes no se ocupan de disciplinar as-pecto alguno de su funcionamiento Antes bien su atencioacuten se centra de manera exclusiva en prever garantiacuteas frente al posible uso patoloacutegico del mecanismo del que se sirven Es decir de la subcontrata-cioacuten de actividades productivas A este propoacutesito responden como es sabido los artiacuteculos 42 y 43 ET a traveacutes de los cuales se busca conjurar los riesgos de empleo de la contrata como puro medio de elu-sioacuten de responsabilidades o de interposicioacuten fraudulenta en la posicioacuten del empresario Naturalmente dado su contenido de evidente matriz garantista no parece que pueda afirmarse que estos preceptos favorezcan el recurso al outsourcing Y menos auacuten con los fines descritos Antes bien seguramente la interpretacioacuten de su funcionalidad debe ser la contraria por maacutes que su existencia sirva tambieacuten para dar testimonio de la legitimidad del empleo de la figura dentro de nuestro ordenamiento labor

57 Los antecedentes de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoLa dependencia rdquo cit paacutegs 67-68 58 A nivel doctrinal vid especialmente J Cruz Villaloacuten ldquoPropuestas para una regulacioacuten del trabajo autoacutenomordquo Do-

cumentacioacuten Laboral 2005 nuacutem 73 Puede consultarse igualmente el informe ldquoUn estatuto para la promocioacuten y tutela del trabajador autoacutenomordquo elaborado por la comisioacuten de expertos designada al efecto por el Ministerio de Trabajo y Asuntos So-ciales asiacute como la ldquoPropuesta de Texto Articulado del Estatuto del Trabajador Autoacutenomordquo preparada a partir de los trabajos de esta comisioacuten Ambos documentos se encuentran disponibles en la paacutegina web de dicho Ministerio

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Lo anterior no impide que determinados aspectos del contenido de dichos preceptos ndasho la inter-pretacioacuten que de ellos vienen haciendo los tribunalesndash puedan ser considerados como elementos ca-paces de contribuir al menos de forma indirecta a ese objetivo Este es el caso por ejemplo de la limi-tacioacuten del alcance de la responsabilidad solidaria prevista por el artiacuteculo 42 ET exclusivamente a la subcontratacioacuten de las tareas que se corresponden con el ciclo productivo de la empresa principal (ac-tividades inherentes) con la consiguiente exclusioacuten de todas aquellas que auacuten siendo necesarias para el desarrollo de sus cometidos no se integran dentro del mismo (actividades indispensables) Esta es una decisioacuten adoptada por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 24 de noviembre de 1995 59 sin que exista una base textual del todo clara para ello apoyaacutendose en una presunta intencioacuten del le-gislador de limitar el alcance de la responsabilidad 60 a traveacutes de la cual se excluye de la proteccioacuten dispensada por el artiacuteculo 42 precisamente a aquellos colectivos que maacutes la necesitariacutean los trabaja-dores de empresas contratistas de servicios de escasa capitalizacioacuten que llevan a cabo labores com-plementarias a las del giro de la empresa aunque necesarias para su funcionamiento 61 Entender que de este modo se ofrece un incentivo adicional para su subcontratacioacuten como es el de no encontrarse sujeto al sistema de responsabilidades previsto por el artiacuteculo 42 ET no parece aventurado

Otras intervenciones jurisprudenciales relacionadas con este mismo precepto parecen apuntar empero en la direccioacuten opuesta al reforzar ndashy ademaacutes de forma significativandash la aplicabilidad de las garantiacuteas por eacutel previstas Pieacutensese especialmente en la aceptacioacuten por parte del Tribunal Supremo a traveacutes de su Sentencia de 9 de julio de 2002 62 de la tesis del encadenamiento de responsabilidades en los supuestos de subcontratacioacuten de obras o servicios ldquoen cascadardquo de acuerdo con la cual el em-presario principal asiacute como todos los contratistas situados en escala ascendente dentro de una ldquocade-na de subcontratacioacutenrdquo deben responder solidariamente de las deudas salariales y de Seguridad So-cial generadas por todos los subcontratistas que se ubiquen en los eslabones inferiores de la misma Este planteamiento fue asumido por dicho Tribunal a despecho de su no faacutecil ajuste literal 63 por razo-nes de caraacutecter teleoloacutegico vinculadas con la necesidad de asegurar en situaciones como eacutestas cada vez maacutes frecuentes en sectores en los que la subcontratacioacuten es endeacutemica la consecucioacuten de los obje-tivos tutelares previstos por el precepto 64 evitando asiacute las situaciones de desproteccioacuten que pueden servir de incentivo para su uso abusivo

59 RJ 199810034 El criterio sustentado por esta sentencia ha sido mantenido sin reservas con posterioridad Entre

los pronunciamientos maacutes recientes vid SSTS de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003510) 11 de mayo de 2005 (RJ 20056026) y 20 de julio de 2005 (RJ 20055595) Esta construccioacuten ha merecido una ingente atencioacuten doctrinal Como muestras de ello vid M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoPropia actividad y contratardquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 36-42 y S del Rey Guanter ldquoLos requisitos subjetivo negocial y objetivo previstos en el artiacuteculo 42 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresrdquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones Labora-les problemaacutetica juriacutedica actual cit paacutegs 34-45

60 Las uacutenicas exclusiones a la responsabilidad solidaria son las previstas por el apartado 2 del artiacuteculo 42 el recurso a la subcontratacioacuten por parte de ldquoun cabeza de familiardquo para la ldquoconstruccioacuten o reparacioacutenrdquo de ldquosu viviendardquo y el supuesto en que ldquoel propietario de la obra o industria no contrate su realizacioacuten por razoacuten de una actividad empresarialrdquo Frente a ello la exigencia de que la subcontratacioacuten afecte a tareas correspondientes a la ldquopropia actividad del empresariordquo aparece men-cionada en el apartado 1 que la vincula con la obligacioacuten de comprobacioacuten de que el contratista se encuentre ldquoal corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Socialrdquo La doctrina mantenida por el Tribunal Supremo se apoya en esta referen-cia a la cual anuda la idea de que ldquoel legislador estaacute pensandordquo a traveacutes de ella ldquoen una limitacioacuten razonable que excluya una interpretacioacuten favorable a cualquier clase de actividad empresarialrdquo como se lee en la sentencia antes citada

61 Como pondriacutea de manifiesto J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 308 62 RJ 200210538 63 Vid desde esta perspectiva aunque antes de la reforma operada en 2001 en la redaccioacuten del artiacuteculo 42 ET M

Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoCadena de contratas y responsabilidad del empresario principalrdquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 44-50

64 Asiacute se expone en la sentencia recieacuten citada que ldquolo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor si-tuado en esa cadena de contratacioacuten (comitente duentildeo de la obra o contratista principal) que es quien controla realmente su ejecucioacuten y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios econoacutemicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte quede inmune entre las posibles deudas de estos uacuteltimos frente a sus trabajadores ante su posible situa-cioacuten de insolvenciardquo

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Pero si en el caso de los preceptos que regulan los que pudieacuteramos llamar aspectos ldquoexternosrdquo de la descentralizacioacuten productiva 65 no es posible detectar una clara e inequiacutevoca vocacioacuten de facilita-cioacuten del empleo del outsourcing como mecanismo de gestioacuten flexible de plantillas otra cosa puede de-cirse del tratamiento que se depara al funcionamiento integrado de las actividades descentralizadas

Aquiacute el principal ldquoincentivordquo para la externalizacioacuten viene dado como es faacutecil de deducir de lo di-cho en apartados anteriores por la posibilidad que abre la subcontratacioacuten para eludir el orden norma-tivo aplicable al personal de la empresa principal Una elusioacuten que puede producirse sin dificultad algu-na como consecuencia de la ubicacioacuten del contratista que se haraacute cargo de la actividad fuera del radio de accioacuten bien del convenio que corresponde a ese personal (subcontratacioacuten de actividades especia-lizadas) bien de la legislacioacuten laboral del paiacutes en el que se situacutea la empresa que recurre a este meca-nismo (subcontratacioacuten internacional) o bien de los presupuestos hacen exigible la aplicacioacuten de dicha legislacioacuten (subcontratacioacuten de trabajadores autoacutenomos) Este es un efecto no obstante que no puede entenderse promovido por la legislacioacuten laboral vigente o la interpretacioacuten que de ella hacen los tribu-nales ya que no constituye sino la consecuencia natural y loacutegica del juego de los presupuestos previs-tos para su aplicacioacuten Podraacute discutirse en consecuencia si esos presupuestos se adecuan o no a la nueva situacioacuten pero no atribuirles la responsabilidad del efecto minorador de las condiciones de traba-jo que en estos casos puede producirse Un efecto que es el resultado maacutes bien de su instrumentali-zacioacuten al servicio de ese objetivo mediante el outsourcing

Existen con todo dos aspectos del desenvolvimiento integrado de las actividades externalizadas respecto de los que la respuesta del ordenamiento juriacutedico resulta decisiva a los efectos de fomentar o desalentar la utilizacioacuten de la descentralizacioacuten en clave si no degradatoria de las condiciones de tra-bajo precarizadora del empleo El primero de ellos es el relativo a la clase de viacutenculo ndashde duracioacuten de-terminada o por tiempo indefinidondash que el contratista debe establecer con su personal para la atencioacuten de las necesidades de la empresa principal en especial cuando eacutestas son permanentes El segundo se vincula con los efectos que puede tener sobre la vigencia de dicho viacutenculo el cese en la ejecucioacuten de la actividad por parte de la empresa contratista y su sustitucioacuten por otra que pasa a ocuparse sin solucioacuten de continuidad del mismo cometido Es decir la sucesioacuten de contratistas Como salta a la vista del tra-tamiento que se ofrezca a estos dos problemas depende que la subcontratacioacuten pueda convertirse ndasho nondash en un mecanismo capaz de facilitar tambieacuten la conversioacuten en temporales de relaciones de trabajo que de ser atendidas por la empresa principal deberiacutean ser permanentes

Como se podraacute constatar aunque de forma clara en el primer caso y matizada en el segundo el ordenamiento espantildeol termina por inclinarse por opciones que facilitan ese resultado

1 La aceptacioacuten de posibilidad de limitar la duracioacuten del contrato de trabajo al periacuteodo de vi-gencia de la contrata

El problema de la determinacioacuten del tipo de viacutenculo a establecer entre el contratista y sus traba-jadores surge como consecuencia de la propia dinaacutemica de los fenoacutemenos descentralizadores En efecto por lo general por razones limitacioacuten de costes e incentivo de un mejor cumplimiento los em-presarios que recurren a la subcontratacioacuten suelen conferir a los encargos que efectuacutean a las empresas contratistas un caraacutecter limitado en el tiempo incluso cuando las tareas a atender responden a una ne-cesidad constante Este hecho induce a su vez a estas empresas a vincularse temporalmente con su personal mediante la suscripcioacuten de contratos de duracioacuten determinada ndashpor lo general en su modali-dad de contrato para obra o servicio determinadondash cuyo plazo de vigencia coincide con el fijado para la

65 Por utilizar la terminologiacutea acuntildeada por M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte del contrato de trabajo

una aproximacioacuten preliminarrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas cit paacuteg 84

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contrata Se termina con ello estableciendo como se ha indicado una suerte de relacioacuten de correspon-dencia entre la duracioacuten de la contratacioacuten civil o mercantil y la de los contratos de trabajo 66

iquestEs esta relacioacuten de correspondencia conforme a las previsiones de nuestro ordenamiento juriacutedi-co que limitan la suscripcioacuten de ese tipo de contratos a los supuestos de labores de alcance temporal limitado Esta es una pregunta a la que no es faacutecil aportar una respuesta concluyente toda vez que la necesidad de fuerza de trabajo que atienden dichos trabajadores puede ser considerada permanente o temporal dependiendo de la perspectiva desde la que se la contemple

Es cierto que las empresas contratistas se dedican de forma habitual a este tipo de labores y que las tareas contratadas pueden ser consideradas desde esta perspectiva como parte de su actividad permanente 67 No obstante tampoco debe perderse de vista que se trata de empresas que por lo ge-neral se ocupan de forma exclusiva de la prestacioacuten de servicios a terceros Y que sus necesidades de mano de obra se encuentran por ello absolutamente condicionadas por el volumen de encargos de los que dispongan en cada momento 68 Desde la perspectiva de eacutestas pues no parece que pueda dudar-se que el contrato de trabajo del trabajador al menos cuando se dedica de forma exclusiva a la aten-cioacuten de los cometidos objeto de la contrata se encuentra abocado a la satisfaccioacuten de una necesidad empresarial cuya atencioacuten tiene prevista de antemano una fecha para su terminacioacuten El problema ra-dica en que auacuten siendo cierto lo anterior tambieacuten lo es que en estos casos la labor del trabajador se dirige normalmente a atender requerimientos que pueden ser considerados permanentes si se los con-templa desde la oacuteptica de la empresa principal que precisa de ellos de manera constante a pesar de haber concertado su realizacioacuten con un tercero y puesto una fecha fija a la colaboracioacuten de eacuteste Esta es precisamente la funcioacuten del outsourcing vincular temporalmente a un tercero para llevar a cabo con su colaboracioacuten los cometidos que integran la actividad permanente de la empresa

El dilema a resolver es aquiacute no es otro asiacute pues que el del criterio a adoptar como referente pa-ra la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo del personal de contrata Si atender al pu-ramente formal de la duracioacuten limitada del viacutenculo que une a las empresas que actuacutean coordinadamen-te O tener en cuenta por el contrario el elemento sustancial que mira al caraacutecter permanente de la necesidad de fuerza de trabajo que se satisface De la respuesta que se de a esta cuestioacuten depende que se atienda de forma prioritaria bien al intereacutes de las empresas contratistas a mantener sus voluacute-menes de personal dentro de los liacutemites de los encargos que reciban o al intereacutes del trabajador a que la duracioacuten de su relacioacuten laboral se corresponda con la naturaleza de las necesidades que cubre

Frente a este dilema como se ha afirmado un respeto sustancial al principio de causalidad de la contratacioacuten temporal deberiacutea conducir a establecer una conexioacuten directa entre la continuidad de la re-lacioacuten laboral y la de la actividad productiva descentralizada por la empresa principal al margen del contenido del pacto celebrado entre eacutesta y la contratista 69 En los supuestos en que dicha actividad sea permanente dependiendo su presunta temporalidad exclusivamente del recurso a teacutecnicas de ex-ternalizacioacuten de actividades la celebracioacuten de contratos de trabajo de duracioacuten determinada no debe-riacutea en consecuencia ser admitida 70 so pena de dejar a la mera voluntad no ya del contratista sino de la empresa principal beneficiaria primordial de este tipo de operaciones la salvaguardia del principio de estabilidad en el empleo 71

66 J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 276 67 Asiacute I Alzaga Ruiz Contratacioacuten temporal un estudio jurisprudencial Madrid Edersa 2000 paacuteg 36 68 Seguacuten matiza J Mercader Uguina La contratacioacuten temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Va-

lencia Tirant lo blanch 1999 paacuteg 29 69 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 278 70 J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal para obra o servicio determinado nueva legislacioacuten

y jurisprudencia Valencia Tirant lo blanch 1998 paacuteg 57 71 Una vez maacutes J Cruz Villaloacuten loc ult cit

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El problema es que esta solucioacuten no atiende a la incertidumbre que afecta de forma paralela a las empresas contratistas a las que se fuerza a pactar contratos por tiempo indefinido para atender ne-cesidades que desde su perspectiva son en principio temporales Que eacuteste es un intereacutes atendible no cabe duda Menos razonable resulta que se opte por satisfacerlo de manera absoluta e inmediata mediante la legitimacioacuten de la contratacioacuten temporal en estos casos sobre todo porque lo que de este modo se consigue es legitimar la pretensioacuten de la empresa principal de convertir lo que para ella son puestos permanentes en viacutenculos temporales mediante el traslado de la incertidumbre de la empresa contratista al trabajador Este es sin embargo el razonamiento defendido por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 18 de diciembre de 1998 72 Para dicho tribunal la celebracioacuten en estos su-puestos de un contrato temporal para obra o servicio determinado resulta legiacutetima en la medida en que existe ldquouna necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definidardquo que opera ldquocomo un liacutemite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga eacutesterdquo Es maacutes esta conclusioacuten no se ve alterada por el hecho de que el servicio contratado ldquopueda responder a una exigencia permanente de la empresa comitenterdquo toda vez que ldquolo que interesa aquiacute es la proyeccioacuten temporal del servicio sobre el contrato de trabajordquo para lo cual ldquolo decisivo es el caraacutecter temporal de la actividad par quien asume la posicioacuten de empresario en ese contratordquo El aacutengulo de contemplacioacuten de la temporalidad se desplaza de tal manera del servicio en siacute mismo considerado a la actividad de la empresa contratista dejando de depender de paraacutemetros materiales para vincularse a razones de iacutendole formal 73

Esta opcioacuten no soacutelo ha sido criticada por su difiacutecil adecuacioacuten sustancial al principio de causali-dad de la contratacioacuten temporal sino tambieacuten por los devastadores efectos que su aplicacioacuten estaacute en condiciones de generar sobre la estabilidad en el empleo 74 No hay que ser demasiado perspicaz para concluir que a traveacutes de ella se justifica el empleo de la descentralizacioacuten productiva como puro meca-nismo de precarizacioacuten del empleo al convertir en el elemento determinante de la temporalidad del viacuten-culo laboral una decisioacuten como es la de la empresa principal de recurrir a la subcontratacioacuten limitando su periacuteodo de vigencia no sujeta a exigencia causal alguna Es maacutes estos efectos pueden ser consi-derados todaviacutea maacutes intensos si se tiene en cuenta que en un pronunciamiento maacutes reciente como es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2003 eacuteste ha optado por declarar que la extin-cioacuten de los contratos de trabajo se produce en estos casos incluso ldquocuando la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente con la misma finalidadrdquo 75

Lo anterior no supone que se desconozca la incertidumbre que afecta al contratista especial-mente cuando se trata de pequentildeas y medianas empresas formalmente independientes pero mate-rialmente subordinadas a aquellas que contratan sus servicios 76 Lo que se cuestiona es uacutenicamente

72 RJ 1999307 ratificada con posterioridad por numerosos pronunciamientos algunos de ellos muy recientes como

las SSTS de 22 de octubre de 2003 (RJ 20038390) 30 de noviembre de 2004 (RJ 20051327) o 31 de enero de 2005 (RJ 20052849)

73 Vid en esta direccioacuten respectivamente J Lahera Forteza Los contratos temporales en la unificacioacuten de doc-trina Madrid La Ley 2001 paacuteg 76 y E Saacutenchez Torres ldquoLos efectos de la descentralizacioacuten productiva sobre el aacutembito temporal del contrato de trabajordquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales problemaacutetica juriacutedica actual cit paacuteg 121

74 Vid desde esta perspectiva especialmente C Alfonso Mellado ldquoContratacioacuten temporal en unificacioacuten de doctri-nardquo Revista de Derecho Social 2002 nuacutem 18 paacutegs 187-189

75 Para el Tribunal Supremo ldquose trata de otra contrata diferente para cuya efectividad la empleadora podraacute o no con-tratar a la actora bien por novacioacuten del contrato anterior bien por la suscripcioacuten de otro nuevordquo Debe tenerse en cuenta ademaacutes que esta permisividad se va traslada progresivamente a la negociacioacuten colectiva donde se registra la tendencia a autorizar la celebracioacuten de contratos temporales para obra o servicio determinado por un tiempo equivalente al de duracioacuten de los encargos recibidos principalmente en los convenios de los sectores en que la actividad productiva gira en torno a la ejecucioacuten de obras o la prestacioacuten de servicios Cfr W Sanguineti Raymond ldquoEntre la liberalizacioacuten y el control la negocia-cioacuten colectiva sobre contratos temporales estructuralesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez La negociacioacuten colectiva en Espantildea una visioacuten cualitativa Valencia Tirant lo blanch 2004 paacutegs 193-194

76 Sobre las que llama la atencioacuten Escudero Rodriacuteguez ldquosubcontratacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 62

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que su satisfaccioacuten pase por trasladarla a su personal Frente a ello como se ha propuesto el riesgo derivado de la finalizacioacuten de la contrata deberiacutea ser afrontado mediante el recurso a otro tipo de ins-trumentos como la extincioacuten de los contratos de trabajo por razones vinculadas con el funcionamiento de la empresa recurriendo a los artiacuteculos 52c) y 51 ET cuando se produzca la extincioacuten de la contrata y no exista la posibilidad de asignar otras tareas a los trabajadores afectados o el establecimiento del deber del contratista que continuacutea con el desarrollo de la actividad en sustitucioacuten del anterior de subro-garse en la posicioacuten juriacutedica de eacuteste asumiendo los contratos de trabajo de su personal 77 Estos son mecanismos que seguacuten puede apreciarse a simple vista permitiriacutean un reparto maacutes equilibrado de di-cha incertidumbre que la pura aceptacioacuten de la contratacioacuten temporal

La tolerancia actual de la jurisprudencia hacia la celebracioacuten en estos casos de contratos tempo-rales para obra o servicio determinado ha de ser asiacute pues corregida Esta labor deberiacutea ser realizada de forma preferente por la legislacioacuten estatal ya sea mediante una reforma del contenido del artiacuteculo 151a) ET que cierre el paso a este tipo de interpretaciones o mejor auacuten a traveacutes de una regulacioacuten ad hoc de los efectos de la subcontratacioacuten sobre la vigencia del contrato de trabajo 78 Naturalmente un punto adicional de suma importancia a tener en cuenta es el del tratamiento de la sucesioacuten de con-tratistas y la previsioacuten ndasho nondash en tales casos del deber de la empresa entrante de asumir al personal de la saliente ya que es en uacuteltima instancia este mecanismo el que estaraacute en condiciones de asegurar en la mayor parte de los casos la continuidad en el empleo de los trabajadores evitando la extincioacuten sus contratos por falta de objeto De alliacute que convenga prestar atencioacuten a continuacioacuten a este mecanismo con el fin de evaluar en queacute medida su tratamiento actual se compadece con este objetivo

b La limitada garantiacutea de continuidad de los contratos de trabajo en los supuestos de sucesioacuten de contratistas en la atencioacuten de las actividades descentralizadas

En la actualidad no existe mecanismo juriacutedico alguno que asegure de forma automaacutetica y en to-dos los casos el traspaso del personal del contratista que cesa en la ejecucioacuten de la contrata a aquel que se haraacute a cargo a partir de entonces de las tareas externalizadas El artiacuteculo 44 ET cuya aplica-cioacuten podriacutea ser reclamada en estos casos exige para desplegar sus efectos como es sabido no soacutelo la continuacioacuten en el desarrollo de una actividad sino la transmisioacuten a quien se haraacute cargo de ella de los medios o la organizacioacuten necesarios para su desarrollo

Ello puede ser considerado conforme se dejoacute apuntado como una elemental cautela frente a las externalizaciones de puro propoacutesito expulsivo en las que no existe garantiacutea alguna de continuidad de los contratos de trabajo al pretenderse la transmisioacuten del personal de una entidad solvente y consolida-da hacia otra que carece de dichos atributos El juego de este mismo criterio conduce no obstante a descartar la aplicacioacuten del mecanismo subrogatorio a los supuestos en que la continuacioacuten en el desa-rrollo de las actividades productivas no se produce ya entre la empresa principal y el contratista que es cuando dicho riesgo resulta especialmente patente sino entre los contratistas encargados de la ejecu-cioacuten de las tareas previamente externalizadas Entonces el mismo razonamiento aboca de manera contradictoria no a favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores que se encargan de di-chas actividades que seguramente hariacutea aconsejable su traspaso a aquel que asumiraacute el servicio sino a asegurar su permanencia en la plantilla del que dejaraacute de atenderlo Un contratista que no se encuen-

77 La referencia conjunta a ambas opciones a las que alude de una forma u otra el conjunto de la doctrina en J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal cit paacutegs 57-58

78 La segunda opcioacuten aparece plasmada en el ldquoDocumento para la mesa de diaacutelogo social sobre mercado de trabajordquo puesto en circulacioacuten por el Gobierno el 18 de octubre de 2005 en el cual se postula la adopcioacuten de una ldquonueva regulacioacuten del contrato temporal de obra o servicio () que clarifique sus causas de utilizacioacuten y la desvincule de las contratas y sub-contratasrdquo de forma tal que ldquoel caraacutecter temporal de la subcontratacioacutenrdquo no constituya ldquopor siacute misma causa suficiente para esta modalidad contractualrdquo proponiendo tambieacuten ldquoalternativamenterdquo el establecimiento de ldquomodificaciones en el procedi-miento actual de extincioacuten de los contratos de trabajo tanto de caraacutecter individual como colectivo (artiacuteculos 51 y 52 ET) limi-tadas a los supuestos de las contratas o subcontratas en que no exista posibilidad de subrogacioacuten o de ocupacioacuten de los trabajadores en otras actividades de la empresa que establezca que dicha finalizacioacuten es causa suficiente para el despidordquo

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tra ya por lo general en condiciones de garantizar la continuidad de sus puestos de trabajo al haber perdido la fuente que les serviacutea de sustento

La aplicacioacuten de este criterio reviste especial crudeza trataacutendose de ciertas actividades por lo demaacutes particularmente idoacuteneas para su externalizacioacuten que no requieren para su desarrollo de activos relevantes susceptibles de ser transferidos sean materiales o no sino soacutelo de un conjunto organizado de personas que las ejecute Los ejemplos pueden ser variados ya que estaacuten en condiciones de in-cluir no soacutelo tareas como las de vigilancia o limpieza ya referidas sino otras maacutes complejas como por ejemplo la gestioacuten administrativa Aquiacute la aplicacioacuten en los teacuterminos descritos del artiacuteculo 44 ET condu-ce siempre a dejar a dicho personal fuera de la subrogacioacuten a pesar de que la posibilidad de que la sucesioacuten de contratistas venga acompantildeada del traspaso de elementos patrimoniales de relieve sean eacutestos tangibles o no no resulta posible por la sencilla razoacuten de que no existen 79

Con todo el Tribunal Supremo ha encontrado dos viacuteas indirectas a traveacutes de las cuales es posi-ble asegurar la aplicacioacuten a la sucesioacuten de contratistas en este tipo de actividades ese efecto Se trata de los supuestos en que el convenio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacioacuten ndasho un acuerdo entre los empresarios implicadosndash establecen el deber del nuevo contratista de asumir el personal del anterior Para el alto Tribunal en estos casos se produce una suerte de subrogacioacuten ldquoatiacutepicardquo o ldquoalegalrdquo 80 cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET sino de la fuerza de obligar de esos instrumentos Y cuyos efectos pueden ser modulados por estos uacuteltimos 81 Es impor-tante advertir de todas formas que esta subrogacioacuten sui generis no opera automaacuteticamente Al menos trataacutendose de las cesiones de actividad pactadas entre empresarios precisa del consentimiento de los trabajadores afectados al constituir una novacioacuten subjetiva del contrato de trabajo que no puede ser realizada seguacuten el artiacuteculo 1205 del Coacutedigo Civil sin la aceptacioacuten del acreedor 82 El Tribunal Supremo arriba con ello a una suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a estas acti-vidades en todos los cuales existen convenios que la imponen Pero que a la vez supedita ese efecto cuando la subrogacioacuten haya sido acordada al margen de la negociacioacuten colectiva al consentimiento del trabajador 83 Una garantiacutea que puede resultar de capital importancia para hacer frente a las descentra-lizaciones de puro propoacutesito elusivo

Este planeamiento difiere empero del adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario que a partir de su Sentencia de 11 marzo 1997 (Asunto Suumlzen) ha optado por incluir esta clase de sucesiones en el aacutembito de la Directiva Comunitaria reguladora de los traspasos de empresas centros de actividad o partes de ellos De acuerdo con esta importante sentencia a la que seguiriacutean otras similares ldquoen la medida en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comuacuten puede constituir una entidad econoacutemica ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despueacutes de su transmisioacuten cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que ademaacutes se hace cargo de una parte esencial en teacuterminos de nuacutemero y de compe-tencias del personal que su antecesor destinaba especiacuteficamente a dicha tareardquo La sucesioacuten en el uso de la plantilla se convierte por efecto de ello en el criterio determinante para la existencia de una transmisioacuten de empresa en los sectores indicados de forma que eacutesta tendraacute lugar cuando continuacutee la-borando para el nuevo empresario un grupo significativo de trabajadores y no en caso contrario Dicha

79 Como destaca A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa una lectura del nuevo artiacuteculo 44 del Estatuto de

los Trabajadores desde la Jurisprudenciardquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2002 nuacutem 38 p 250 80 Como la califica M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 667 81 Vid por todas STS de 20 de enero de 2002 (RJ 20024271) 82 Vid por todas STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 20021401) 83 I Rodriacuteguez Cardo ldquoDescentralizacioacuten productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal

a propoacutesito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar 15072002)rdquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 2002 nuacutem 13 p 753 ss

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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B Una forma sencilla de transformar puestos permanentes en temporales eludir el marco nor-mativo que les es aplicable y restar efectividad a los mecanismos de accioacuten colectiva de los trabajadores

Pero la descentralizacioacuten productiva no es solamente un mecanismo capaz de hacer posible la expulsioacuten del aacutembito de la laboralidad de determinadas relaciones Maacutes relevantes auacuten tanto en teacutermi-nos cuantitativos como cualitativos son las consecuencias que se encuentra en condiciones de des-plegar sobre aquellas las relaciones de trabajo que permaneciendo dentro del espacio de aplicacioacuten de las normas laborales se ven afectadas por ella En estos casos como apuntan con insistencia quienes en los uacuteltimos antildeos vienen prestando atencioacuten a estos procesos la externalizacioacuten contribuye a reducir la seguridad la estabilidad y las garantiacuteas que dichas normas han venido asegurando en el pasado a los trabajadores sujetos a una relacioacuten de dependencia 12 El trabajo pierde asiacute aquellas garantiacuteas baacute-sicas que contribuyen a transformar su calidad tornaacutendose ldquoprecario e insegurordquo 13

El mecanismo a traveacutes del cual se consigue esta reduccioacuten de garantiacuteas es bastante simple Consiste en la elusioacuten mediante el recurso a empresas auxiliares o colaboradores externos del presu-puesto sobre el que se sustenta la aplicacioacuten de las mismas la existencia de una relacioacuten directa entre la empresas titular de la actividad productiva y los trabajadores que se encargan de atenderla Este hecho en principio formalmente intrascendente como se dijo abre la posibilidad de una intensa preca-rizacioacuten de las relaciones de trabajo de dichos trabajadores asiacute como de una minoracioacuten significativa de sus condiciones de trabajo Unos efectos ambos imposibles de conseguir de mantenerse las tareas expulsadas en el aacutembito de la empresa principal Esto es asiacute en la medida en que al evitarse la confi-guracioacuten de dicha relacioacuten la duracioacuten de las relaciones de trabajo lo mismo que las retribuciones y demaacutes beneficios del personal que lleva a cabo las labores exteriorizadas dejan de estar vinculadas a las condiciones de desarrollo de la actividad por parte de la empresa principal en cuyo ciclo productivo se encuentran en uacuteltima instancia integrados para pasar a depender de las del contratista Se posibilita con ello esa transferencia de riesgos al exterior y conversioacuten de los costes fijos de la empresa principal en variables que normalmente se encuentran en la base del recurso a estas teacutecnicas

Dicha operacioacuten tiene consecuencias antes que nada sobre la aplicacioacuten del principio de estabi-lidad en el empleo Para tomar cuenta de ello basta con reparar en que como consecuencia de la misma la vigencia de las relaciones de trabajo del personal al servicio de la empresa contratistas deja de estar sujeta exclusivamente a las vicisitudes del desenvolvimiento de la actividad productiva de la empresa principal a la que finalmente sirven como ocurre de ordinario para vincularse tambieacuten a las de la relacioacuten entre su empleador y la misma El fin de la contrata se convierte de este modo en un motivo susceptible de ser alegado para la extincioacuten de estos contratos asiacute la actividad que realizan si-gan siendo necesaria para la empresa principal En tanto que la presunta imposibilidad de garantizar el empleo maacutes allaacute del plazo del encargo deviene en causa capaz de ser utilizada como fundamento para la celebracioacuten de contratos de trabajo de duracioacuten determinada por tal periacuteodo incluso cuando a traveacutes de ellos se satisfagan necesidades ordinarias y permanentes de la empresa principal que ella deberiacutea cubrir de asumir directamente su realizacioacuten por medio de contratos por tiempo indefinido

Lo anterior supone que mediante la externalizacioacuten no sujeto a ninguna exigencia causal es po-sible fundamentar la conversioacuten de puestos permanentes en temporales Y tambieacuten justificar su extin-cioacuten por causas ajenas al funcionamiento de la actividad productiva a la que sirven Todo ello natural-mente a falta de una intervencioacuten normativa o jurisprudencial que trascendiendo los aspectos formales de la contratacioacuten atienda al elemento sustancial de la persistencia de la necesidad de fuerza de traba-jo que se atiende a pesar de los avatares de las relaciones entre la empresa comitente y contratista De alliacute que se suela identificar a la sustitucioacuten de empleo fijo por temporal como uno de los principales

12 En este sentido expresamente J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 33 13 J Raso Delgue ldquoOutsourcingrdquo cit paacuteg 43

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efectos de la descentralizacioacuten productiva y se ponga el acento en la precariedad como uno de los ras-gos maacutes caracteriacutesticos de la condicioacuten de los trabajadores que laboran para estas empresas

A este efecto precarizador se antildeaden las consecuencias degradatorias que la operacioacuten externa-lizadora estaacute en condiciones de desplegar sobre los salarios y las demaacutes condiciones de trabajo de los trabajadores de las empresas contratistas Ha de tenerse en cuenta que al no poseer viacutenculo alguno con la empresa principal dichas condiciones no han de adecuarse ya a los moacutedulos uniformes aplica-bles al personal interno de eacutesta sino que pasan a depender de la contratista Una contratista creada por lo general para atender las necesidades de la mayor de la que depende y que debe ofrecer el ser-vicio a eacutesta en unas condiciones que hagan maacutes provechoso recurrir a ella que contratar personal de forma directa La respuesta previsible a esta tensioacuten no es otra que la devaluacioacuten de las condiciones de trabajo del personal de contrata respecto del interno de la empresa principal Una devaluacioacuten que viene facilitada por la no aplicacioacuten a dicho personal del convenio al que se encuentran sujetos los tra-bajadores de la empresa principal bien por ser eacuteste uno de empresa o bien por situarse la empresa contratista debido a su especializacioacuten fuera de su aacutembito funcional de aplicacioacuten cuando se trata de un convenio sectorial Ello abre la puerta a la posibilidad de sustituir dicho convenio por otro menos ga-rantista negociado con el propoacutesito de favorecer un empobrecimiento de los derechos reconocidos a los trabajadores de las empresas contratistas comparados con los de los trabajadores de la principal cuando no a la fijacioacuten unilateral de las condiciones de trabajo 14

Es maacutes las consecuencias de esta operacioacuten pueden llegar a alcanzar a la elusioacuten de la aplica-cioacuten de la legislacioacuten laboral del paiacutes en el que se situacutea la empresa principal cuando eacutesta opte por re-currir a la subcontratacioacuten de la actividad productiva con empresas situadas fuera del territorio nacional 15 Entonces por aplicacioacuten del principio de territorialidad consagrado por la mayor parte de las legisla-ciones nacionales y los convenios internacionales sobre la materia resultan de aplicacioacuten las normas laborales y convenios colectivos vigentes en el paiacutes en el que se realiza la prestacioacuten laboral y no en aqueacutel en el que se aprovechan sus resultados El recurso a la subcontratacioacuten permite de tal manera a las empresas comitentes la contratacioacuten del trabajo al precio del Estado menos protector sin que la distancia sea un inconveniente decisivo para ello dada la reduccioacuten de los costes de transporte y las facilidades que las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y las comunicaciones ofrecen para la coordi-nacioacuten global desde destinos remotos de los procesos de produccioacuten 16

Algo semejante ocurre tambieacuten aunque desde una perspectiva distinta cuando la externaliza-cioacuten tiene como destinatarios a trabajadores autoacutenomos ya que entonces la exclusioacuten no afecta sola-mente a la aplicacioacuten de lo previsto en los convenios colectivos aplicables a la empresa principal sino a la legislacioacuten laboral misma Estos trabajadores se ven privados por la propia naturaleza del viacutenculo que los une a la empresa principal de los maacutes elementales derechos laborales debiendo asumir las condiciones previstas en sus respectivos contratos de naturaleza no laboral sin importar si eacutestas son superiores inferiores o distintas a las que la empresa comitente ofrece a su personal

14 Sobre estos procesos vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva y alteraciones en la negociacioacuten colectiva sus peyorativos efectos sobre las condiciones de trabajordquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) Observato-rio de la negociacioacuten colectiva Madrid Confederacioacuten Sindical de Comisiones Obreras 2002 paacutegs 45 y sigs Como apunta este autor op cit paacuteg 50 en los uacuteltimos antildeos asistimos a un proceso de ldquodeliberada elusioacuten de aquellos convenios caracterizados por dispensar un mayor nivel de proteccioacuten de los derechos de los trabajadores a favor de otros nuevos ndasho de algunos ya existentes convenientemente modificados en sus aacutembitos funcionalesndash que tienen un contenido maacutes deacutebil desde el punto de vista de las condiciones laborales que ellos garantizanrdquo estando los primeros ldquoreservados a modo de co-to cerrado a los trabajadores contratados por las empresas principalesrdquo en tanto que ldquolos segundos pasan a ser de aplica-cioacuten a los de las empresas contratistasrdquo

15 La transnacionalizacioacuten de las empresas puede se considerada desde esta perspectiva conforme observa A Re-cio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 como ldquouna de las foacutermulas que adquiere este proceso en la medida en que les permite diferenciar sus pagos salariales en funcioacuten de las condiciones sociales (leyes presencia sindical convenciones ) existen-tes en cada paiacutesrdquo

16 Sobre este fenoacutemeno con especial atencioacuten al trabajo a distancia habilitado por el uso de dichas tecnologiacuteas vid W Sanguineti Raymond Teletrabajo y globalizacioacuten Madrid MTAS 2003 passim

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Puede afirmarse en consecuencia que la decisioacuten de proceder a la segmentacioacuten del proceso productivo constituye tambieacuten en un instrumento capaz de permitir a quienes optan por ella una faacutecil elusioacuten del convenio colectivo que les es aplicable E incluso de la propia legislacioacuten laboral Estas pueden como resultado de su empleo ver significativamente reducida su estructura de costes al po-der disponer a traveacutes de las empresas subcontratistas de prestaciones llevadas a cabo por trabajado-res sujetos a unas condiciones de trabajo bastante inferiores que las que les corresponderiacutean si estu-viesen insertos dentro de su plantilla A la posible precariedad laboral se antildeade de este modo una pa-ralela degradacioacuten salarial Una degradacioacuten salarial cuyo uacutenico liacutemite se encuentra cuando las rela-ciones de trabajo continuacutean estando regidas por la legislacioacuten laboral por el salario miacutenimo interprofe-sional Pero que no encuentra cortapisa alguna de situarse la fuera de su aacutembito de aplicacioacuten

De lo que expuesto se desprende que la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras entrantildea un segundo y muy importante riesgo para el Derecho del Trabajo que se antildeade al de su po-tencial peacuterdida de virtualidad el de la degradacioacuten de la funcioacuten protectora y homogeneizadora de las condiciones de trabajo que tradicionalmente han venido desempentildeando las normas laborales tanto de origen legal como convencional como resultado del auge de modalidades precarias de contratacioacuten para la atencioacuten de todo tipo de necesidades productivas sujetas ademaacutes por lo general a convenios colectivos de miacutenimos al menos frente a aquellos que resultariacutean de aplicacioacuten de no optarse por este tipo de soluciones cuando no al puro imperio de la autonomiacutea individual

La descentralizacioacuten productiva posee de este modo un inquietante efecto dualizador sobre el mercado de trabajo 17 en la medida en que alienta el desequilibrio entre trabajadores integrados en los mismos procesos productivos 18 en funcioacuten de una opcioacuten puramente organizativa como es la de pro-ceder o no a su disgregacioacuten Esto nos situacutea delante de un modelo de empresa no soacutelo ldquoescuetardquo 19 si-no tambieacuten ldquomezquinardquo en la medida en que basa buena parte de su capacidad competitiva cuando no toda en ahorros en los costes de la mano de obra generados a traveacutes del empleo masivo de trabajo subcontratado prestado en reacutegimen de precariedad laboral y salarial 20

Naturalmente frente a ello existe siempre la posibilidad de recurrir a los mecanismos tradicio-nalmente empleados para compensar la desigualdad de posiciones en el aacutembito de las relaciones labo-rales la accioacuten sindical y la negociacioacuten colectiva No debe perderse de vista no obstante que las pro-pias caracteriacutesticas de los procesos descentralizadores contribuyen igualmente a reducir el espacio de actuacioacuten y la efectividad de estos instrumentos En este sentido la descentralizacioacuten productiva no soacute-lo acentuacutea las dificultades de sindicacioacuten de los trabajadores a los que afecta sino que obstaculiza la articulacioacuten de los intereses profesionales a niveles superiores Las razones de este doble efecto hay que buscarlas tanto en la minoracioacuten de las dimensiones de las empresas y el incremento de la preca-riedad laboral que suelen acompantildear a este tipo de fenoacutemenos como en el paralelo ensanchamiento del espacio para la individualizacioacuten que a partir de ello se genera 21

Esto se refleja en la negociacioacuten colectiva A la inviabilidad de la empresa como unidad de nego-ciacioacuten que no es maacutes que una consecuencia de su atomizacioacuten se suma una paralela dificultad para llevar a cabo una negociacioacuten razonablemente equilibrada a nivel sectorial dada la reducida base or-ganizativa y de representacioacuten de la se parte asiacute como las limitaciones de la posicioacuten de las empresas negociadoras vista su dependencia respecto de las que les proveen de encargos El resultado de toso esto no otro como se ha apuntado ya que la suscripcioacuten de convenios colectivos de miacutenimos incapa-ces de aproximarse a los aplicables a los trabajadores de la empresa principal

17 Como apunta F Valdeacutes Dal-Reacute ldquoDescentralizacioacuten productiva y desorganizacioacuten del Derecho del Trabajordquo Rela-

ciones Laborales 2001 nuacutem 20 paacuteg 8 18 J Raso Delgue ldquoOutsourcingrdquo cit p 43 19 En palabras de J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 22 20 Nuevamente F Valdeacutes Dal-Reacute op cit paacuteg 7 21 J Cruz Villaloacuten ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 20

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C Una explicacioacuten de conjunto la subcontratacioacuten como instrumento capaz de ldquoponer entre pa-reacutentesisrdquo la aplicacioacuten del Derecho del Trabajo y sus principios tutelares

Todo lo dicho hasta aquiacute aboca hacia una misma conclusioacuten a traveacutes de la subcontratacioacuten de las actividades empresariales es posible conseguir unos niveles de flexibilidad en el uso de la fuerza de trabajo y una reduccioacuten de costes salariales impensables por la viacutea de una reforma de la legislacioacuten la-boral 22 Una legislacioacuten laboral que al fin y al cabo deberaacute seguir basaacutendose en el respeto una serie de principios que a traveacutes de la adopcioacuten de este tipo de estrategias se consigue eludir sin demasiada dificultad Principios tan elementales como los de mantenimiento de la relacioacuten de trabajo en tanto per-sista la fuente que le dio origen o de asignacioacuten por la viacutea de la contratacioacuten colectiva de unos benefi-cios o condiciones de trabajo tendencialmente semejantes a quienes participan en los mismos proce-sos productivos Pero que no resultan de aplicacioacuten como es evidente a las relaciones entre socieda-des mercantiles o entre eacutestas y los trabajadores autoacutenomos

Frente a ello a pesar de ser una teacutecnica de naturaleza puramente mercantil la subcontratacioacuten de las actividades productivas tiene la virtualidad de ldquoponer entre pareacutentesisrdquo o ldquopuentearrdquo si se nos permite la expresioacuten la aplicacioacuten del Derecho del Trabajo y los principios a eacutel asociados 23 al rehuir la configuracioacuten de una relacioacuten laboral con la empresa titular de la actividad y desplazar hacia fuera de ella tanto la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo como la fijacioacuten de las condicio-nes de quienes se encargan de su atencioacuten Difiacutecil es imaginar una teacutecnica capaz de desplegar efectos maacutes intensos sobre la aplicacioacuten de las normas laborales Como no sea el fraude claro estaacute

III La sorprendente respuesta del ordenamiento laboral la facilitacioacuten de la operacioacuten externa-lizadora y sus efectos degradatorios sobre el empleo y las condiciones de trabajo

Cualquier aproximacioacuten criacutetica al fenoacutemeno de la descentralizacioacuten productiva como la que se-guramente se hace necesario adoptar luego de constatar sus corrosivos efectos laborales debe partir de una elemental constatacioacuten por maacutes que altere los presupuestos sobre los que tradicionalmente ha descansado la aplicacioacuten de las normas laborales la externalizacioacuten de actividades constituye una for-ma de organizacioacuten de los procesos de produccioacuten susceptible de ser adoptada al amparo de la liber-tad de empresa garantizada por el artiacuteculo 38 CE Como se ha observado los alcances de esta libertad no se limitan al aseguramiento de ldquola posibilidad de adoptar libremente la decisioacuten de iniciar actividades empresarialesrdquo sino que se extienden a la eleccioacuten de la forma de ldquoorganizacioacuten de los recursos pro-ductivosrdquo que su titular estime maacutes adecuada para la consecucioacuten de su objetivos dentro del mercado venga eacutesta presidida por la ldquoutilizacioacuten de recursos propios (trabajadores contratados por la propia em-presa)rdquo o por el empleo de ldquorecursos ajenos puestos a su disposicioacutenrdquo (por otras empresas contratas y subcontratas empresas de trabajo temporal)rdquo 24 Aunque el primero de estos dos sistemas ha venido constituyendo hasta hace poco tiempo el paradigma no existe precepto alguno a nivel constitucional o legal que prohiacuteba al empresario recurrir a la contratacioacuten externa para ejecutar los procesos producti-vos que pretende llevar a cabo o lo obligue a cubrir todos sus aspectos mediante trabajadores asala-riados Si ello ha venido siendo asiacute se ha debido maacutes a una concreta opcioacuten organizativa empresarial motivada por razones econoacutemicas y teacutecnicas ndashen especial la necesidad de eliminar los costes de tran-

22 Seguramente es por ello que seguacuten relata F Casani Fernaacutendez de Navarrete ldquoLa descentralizacioacuten productiva

rdquo cit paacuteg 204 ldquoen los estudios empiacutericos aparece una mayor propensioacuten al desarrollo de procesos de outsourcing en Eu-ropa donde la legislacioacuten laboral es maacutes estricta que en los Estados Unidosrdquo

23 Como afirma graacuteficamente J Raso Delgue ldquoOutsourcingrdquo cit paacuteg 44 24 F Duraacuten Loacutepez ldquoContenidos laborales del derecho constitucional a la libertad de empresardquo en F Peacuterez de los

Cobos Orihuel (Director) Libertad de empresa y relaciones laborales en Espantildea Madrid Instituto de Estudios Econoacutemi-cos 2005 paacutegs 59-62 Tambieacuten F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoDescentralizacioacuten productiva y libertad de empresardquo en F Peacuterez de los Cobos Orihuel (Director) Libertad de empresa y relaciones laborales en Espantildea cit paacuteg 193 ldquoforma parte de la libertad de desarrollo de la actividad empresarial la de determinar coacutemo desarrollar la actividad econoacutemica y por consiguiente decidir queacute actividades productivas desempentildea por siacute mismo y queacute actividades contrata con otrosrdquo

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saccioacuten con proveedores externos y garantizar el control global del proceso de produccioacutenndash que a la existencia de un deber juriacutedico de hacerlo

Ahora bien una vez admitida la legitimidad del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten la cuestioacuten de fondo reside en determinar si debe admitirse sin cuestionamientos su utilizacioacuten como puro medio de reduccioacuten de los costes laborales y precarizacioacuten del empleo o cabe establecer alguacuten tipo de liacutemites cautelas o barreras al mismo

La respuesta a esta disyuntiva no puede sino inclinarse en favor del reconocimiento de la posibi-lidad de llevar a cabo alguacuten tipo de intervencioacuten ndashya sea legislativa o convencionalndash sobre este fenoacute-meno Si bien la consideracioacuten de la libertad de empresa como soporte de la descentralizacioacuten produc-tiva limita la capacidad del legislador para imponer cortapisas u obstaculizar estos procesos tampoco puede entenderse que lo impida de forma absoluta Para determinar su aacutembito legiacutetimo de ejercicio la libertad de empresa debe ser puesta en contacto con los demaacutes bienes derechos e intereses protegi-dos por la norma constitucional Entre ellos queacute duda cabe los de los trabajadores afectados por esta clase de decisiones Su tutela por tanto es capaz de justificar como se ha puesto de manifiesto hace ya bastante tiempo la imposicioacuten de frenos o cargas a las iniciativas descentralizadoras 25

Desde esta perspectiva la conveniencia de la introduccioacuten de mecanismos dirigidos tanto a evi-tar que la externalizacioacuten opere como una viacutea para la evasioacuten de la aplicacioacuten de la legislacioacuten laboral como a ldquoreducir la enorme distancia que hoy separa a los trabajadores propios de la empresa cliente y a los que se relacionan con ella a traveacutes de la subcontratacioacuten con otras empresas o como trabajado-res autoacutenomosrdquo 26 salta a la vista Frente a la consideracioacuten del factor trabajo ldquocomo un simple coste maacutesrdquo que subyace al empleo de este tipo de teacutecnicas 27 ha de anteponerse la necesidad de soluciones que sean a la par que econoacutemicamente sostenibles equitativas desde el punto de vista social 28 El ob-jetivo en todo caso no es impedir estos fenoacutemenos sino su utilizacioacuten en clave puramente defraudato-ria de la aplicacioacuten del Derecho del Trabajo o degradatoria de estabilidad en el empleo y las condicio-nes de prestacioacuten del trabajo Es decir de lo que se trata es de tender hacia la consecucioacuten de un equi-librio entre la flexibilidad que proporcionan este tipo de teacutecnicas imprescindible dentro del mundo ac-tual y la tutela de la posicioacuten de los trabajadores asalariados implicados en ellas 29

Naturalmente al no ser la externalizacioacuten un fenoacutemeno nuevo sino solamente su generalizacioacuten y extensioacuten a tareas maacutes allaacute de las accesorias o complementarias del pasado tampoco el Derecho del Trabajo carece de instrumentos que de manera directa o indirecta se ocupan de disciplinar algunos de sus aspectos o tratan de ofrecer cierto nivel de proteccioacuten a los trabajadores afectados por ella Este es el caso principalmente de los artiacuteculos 42 43 y 44 ET Pero tambieacuten de otros preceptos que a pesar de no haber sido concebidos con tal fin resultan de aplicacioacuten a esta clase de situaciones

iquestEn queacute medida estas normas auacuten habiendo sido disentildeadas en su mayor parte en una etapa en la que el outsourcing no constituiacutea todaviacutea una estrategia gestioacuten empresarial consolidada o con propoacute-sitos distintos de los de hacer frente a sus efectos son capaces de ofrecer al menos un nuacutecleo miacutenimo o baacutesico de garantiacuteas frente a su empleo con las finalidades denunciadas

La hipoacutetesis que se pretende demostrar en las paacuteginas que siguen es la siguiente en la actuali-dad las normas laborales vigentes asiacute como la interpretacioacuten que de ellas vienen haciendo los tribuna-

25 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 23 26 Dicho con palabras de J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 34 27 Como afirma G Barreiro Gonzaacutelez ldquoNotas sobre la descentralizacioacuten productiva en la empresa y su escisioacuten in-

ternardquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 1999 nuacutem 94 paacuteg 168 28 Una vez maacutes J Rivero Lamas op cit paacuteg 34 29 J Cruz Villaloacuten op cit paacuteg 23 Como se habraacute podido comprobar por las citas de las notas anteriores en la bi-

bliografiacutea de la deacutecada pasada que fue la primera en enfrentarse a este fenoacutemeno se aprecia ya una clara falta de confor-mismo frente a los efectos del fenoacutemeno La experiencia acumulada desde entonces no ha hecho sino confirmar lo acertado de este enfoque

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les no soacutelo no constituyen un freno eficaz para estas praacutecticas sino que las facilitan e incluso puede decirse que las incentivan Quienes pretenden combatir la eficacia de las normas laborales disponen con ello de inestimables aliados dentro del propio sistema que les facilitan el alcance de sus objetivos

Probar esta afirmacioacuten exige realizar si no una aproximacioacuten sistemaacutetica al tratamiento que el ordenamiento vigente y la jurisprudencia ofrecen de la descentralizacioacuten al menos una identificacioacuten de aquellos ldquopuntos criacuteticosrdquo del mismo donde se produce ese efecto de facilitacioacuten o incentivo Para llevar a cabo esa identificacioacuten conviene contemplar el fenoacutemeno de manera sucesiva desde una doble perspectiva geneacutetica y funcional 30 La adopcioacuten del primero de estos puntos de vista permite centrar el anaacutelisis en la puesta en marcha de los procesos de externalizacioacuten de las actividades llevados a cabo por aquellas empresas que previamente asumiacutean de forma directa su realizacioacuten intentando determi-nar sus consecuencias sobre los trabajadores encargados de las mismas asiacute como la respuesta que el ordenamiento laboral aporta a estas situaciones Naturalmente los problemas que aquiacute se plantean son distintos de los que se derivan del desenvolvimiento mismo de las actividades empresariales pre-viamente expulsadas u originalmente concebidas para funcionar de forma descentralizada que es al que se atiende cuando se contempla el fenoacutemeno desde la oacuteptica funcional En este caso de lo que se trata es esencialmente de contemplar la situacioacuten de los trabajadores que realizan sin depender de la empresa principal actividades integradas en uacuteltima instancia en el ciclo productivo de eacutesta

A continuacioacuten se procederaacute pues a identificar los ldquopuntos criacuteticosrdquo a traveacutes de los cuales se ex-presa al menos en opinioacuten de quien esto escribe la opcioacuten del legislador y los tribunales espantildeoles a favor de la efectividad de la descentralizacioacuten distinguiendo a tales efectos los que afectan a cada uno de las dos facetas de la misma a las que se acaba de hacer alusioacuten

A La ordenacioacuten del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva una apenas disi-mulada opcioacuten por la expulsioacuten de los trabajadores de la empresa principal

Cuando el fragmentacioacuten de los procesos productivos es el fruto de una decisioacuten del empresario de externalizar cometidos realizados hasta el momento con personal interno eacuteste ha de adoptar un conjunto de decisiones no soacutelo en relacioacuten con el destino de las funciones o procesos que desea trans-ferir al exterior sino tambieacuten de los trabajadores que hasta el momento se veniacutean ocupando de ellos

En principio las opciones que se plantean al titular de la actividad en relacioacuten con estos uacuteltimos son baacutesicamente dos La primera y menos traumaacutetica estaacute constituida por la paralela externalizacioacuten de ese personal y los medios empleados por eacutel para la realizacioacuten de sus cometidos mediante la transfe-rencia de ambos a la nueva organizacioacuten que se encargaraacute de su ejecucioacuten A despecho de la frag-mentacioacuten existe aquiacute como salta a la vista una cierta continuidad personal y material entre la forma originaria de realizacioacuten de las tareas y aquella que la sucede De alliacute que hable en estas situaciones de externalizacioacuten o descentralizacioacuten ldquoimpropiardquo 31 con el fin de poner de relieve que la alteracioacuten que se produce en el proceso productivo es organizativa y formal antes que material Pero tambieacuten puede ocurrir que la empresa que opta por el outsourcing no tenga previsto que la asignacioacuten a terceros de una determinada porcioacuten de sus actividades venga acompantildeada de la asuncioacuten de los trabajadores que las realizaban La externalizacioacuten que puede ser calificada entonces de ldquopropiardquo 32 o ldquoestrictardquo no lleva impliacutecita ya una respuesta a la situacioacuten de dichos trabajadores sino que precisa a su vez de la adopcioacuten por parte del empresario de decisiones especiacuteficas sobre el particular Unas decisiones entre las cuales puede encontrarse naturalmente la de pretender dar por extinguidos sus contratos de traba-jo como consecuencia de la transferencia de la actividad que desempentildeaban a la empresa contratista

30 La recomendacioacuten procede nuevamente de J Cruz Villaloacuten op cit paacuteg 11 31 M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoDescentralizacioacuten productiva contratas y despido por causa organizativardquo en AAVV

Descentralizacioacuten productiva y proteccioacuten del trabajo en contratas Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gime-no Valencia Tirant lo blanch 2000 paacuteg 409

32 Nuevamente M F Fernaacutendez Loacutepez op cit paacuteg 410

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Lo anterior supone que mientras los supuestos de descentralizacioacuten ldquoimpropiardquo plantean como problema central el de posibilidad de llevar a cabo vaacutelidamente la transmisioacuten de los trabajadores de la empresa principal hacia aquella que asume de forma sobrevenida sus cometidos trataacutendose de la de-nominada descentralizacioacuten ldquopropiardquo o ldquoestrictardquo la cuestioacuten nuclear a dilucidar se relaciona con la suer-te de los contratos de trabajo de dicho personal y su posible terminacioacuten por tal causa

Como se podraacute comprobar a continuacioacuten en ambos casos el ordenamiento vigente termina por favorecer aquella solucioacuten que permite hacer efectiva en sus propios teacuterminos la externalizacioacuten ya se trate del traspaso de dicho personal en el primer caso o de su expulsioacuten en el segundo Para tomar cuenta de ello prestaremos atencioacuten por separado a cada una de esas dos situaciones comenzando por la maacutes traumaacutetica de ambas

1 La laxitud jurisprudencial en la consideracioacuten de la externalizacioacuten como causa de extincioacuten de los contratos de trabajo

Al no plantearse en las hipoacutetesis de descentralizacioacuten ldquopropiardquo la posibilidad de transferir los tra-bajadores afectados a quien se va encargar de la actividad externalizada el abanico de decisiones susceptibles de ser adoptadas en relacioacuten con los mismos se reduce a optar entre su recolocacioacuten en otras secciones o departamentos de la propia empresa haciendo uso con tal objeto de las posibilida-des de modificacioacuten funcional geograacutefica y de condiciones de trabajo previstas por los artiacuteculos 39 40 y 41 ET o la extincioacuten de sus contratos de trabajo recurriendo para ello bien a mecanismos de caraacutec-ter bilateral y voluntario como la bajas incentivadas o al despido ya sea individual o colectivo sobre la base de alegar la existencia de alguna de las causas previstas por los artiacuteculos 52c) o 511 ET

Naturalmente en todos los supuestos en que no concurre la aceptacioacuten del trabajador el pro-blema que se plantea no es otro que el del reconocimiento o no de aptitud a la decisioacuten patronal de re-currir al outsourcing en sustitucioacuten de la contratacioacuten interna para justificar la modificacioacuten de las condi-ciones laborales o la extincioacuten de los contratos de trabajo

Dado que nos encontramos en todos los casos mencionados ante instituciones sujetas a una cla-ra aunque no necesariamente intensa exigencia de causalidad parece evidente que la mera existen-cia de dicha decisioacuten no estaacute en condiciones operar por siacute misma como motivo suficiente para avalar el efecto modificativo o extintivo pretendido Para ello seraacute preciso por el contrario que la misma se en-cuentre respaldada por alguna de las razones de caraacutecter econoacutemico teacutecnico organizativo o de pro-duccioacuten exigidas por los preceptos correspondientes 33 Dicho esto sin embargo la cuestioacuten se despla-za a determinar cuaacutel ha de ser la consistencia de tales motivos y en concreto si la mera conveniencia de proceder a la descentralizacioacuten medida en teacuterminos de incremento de los beneficios o de optimiza-cioacuten del empleo de los recursos humanos que es a fin de cuentas la razoacuten que inspira en la mayor par-te de los casos la eleccioacuten de este tipo de estrategias es capaz de servir de fundamento para la modi-ficacioacuten o extincioacuten de los contratos de trabajo

Que argumentos de tipo organizativo vinculados con mayor la aptitud del sistema descentraliza-do para atender de forma satisfactoria los requerimientos de la empresa puedan servir de base para imponer la movilidad geograacutefica o la modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo de parte del per-sonal puede resultar atendible en la medida en que los artiacuteculos 39 40 y 41 ET ademaacutes de contem-plar expresamente causas de ese tipo consideran acreditada su existencia ldquocuando la adopcioacuten de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situacioacuten de la empresa a traveacutes de una maacutes adecuada or-ganizacioacuten de sus recursos que favorezca su posicioacuten competitiva en el mercado o una mejor respues-ta a las exigencias de la demandardquo Mas discutible resulta en cambio que estas decisiones puedan es-tar basadas exclusivamente en la reduccioacuten de costes toda vez que entonces no es posible detectar la

33 Conforme observan S Del Rey Guanter y M Luque Parra ldquoAlgunos aspectos problemaacuteticos sobre el fenoacutemeno de

la descentralizacioacuten productiva y relacioacuten laboralrdquo Relaciones Laborales 1999 nuacutem 20 paacuteg 27

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aptitud de la medida para favorecer una ldquomaacutes adecuada organizacioacuten de los recursosrdquo de la empresa como exigen los preceptos mencionados

Ni este argumento ni el primero empero parecen resultar atendibles per se cuando de lo que se trata es de justificar los despidos del personal Ha de tenerse en cuenta que los artiacuteculos 511 y 52c) ET a pesar de sus diferencias de redaccioacuten coinciden en exigir que tan draacutestica medida constituya un medio para afrontar una situacioacuten de previa dificultad de la empresa derivada bien de una falta de ren-tabilidad (ldquocausa econoacutemicardquo) o bien de una falta de eficiencia (ldquocausa teacutecnica organizativa o de pro-duccioacutenrdquo) Asiacute de acuerdo con el primero soacutelo es posible entender que concurren dichas causas cuan-do la extincioacuten de los contratos de trabajo contribuya ldquoa superar una situacioacuten econoacutemica negativa de la empresardquo o ldquoa garantizar la viabilidad futurardquo de eacutesta ldquoy del empleordquo a traveacutes de ldquouna maacutes adecuada or-ganizacioacuten de los recursosrdquo en tanto que conforme a lo dispuesto por el segundo la medida habraacute de contribuir a la superacioacuten ldquode situaciones econoacutemicas negativasrdquo o de ldquolas dificultades que impidan el funcionamiento de la empresa ya sea por su posicioacuten competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda a traveacutes de una mejor organizacioacuten de los recursosrdquo El despido opera en estos casos en consecuencia por exigencia directa de los preceptos recieacuten citados como una medida defensiva o de respuesta a la que solamente es posible acudir cuando exista un obstaacuteculo a superar y no si de lo que se trata es exclusivamente de mejorar la situacioacuten o los resultados de la empresa 34

Naturalmente a esta exigencia baacutesica deben antildeadirse otras vinculadas tanto con la intensidad de la situacioacuten de dificultad que sirve de fundamento al despido como con la instrumentalidad de su adopcioacuten para conseguir su superacioacuten En este sentido parece evidente que la primera debe ser una de una magnitud y gravedad suficientes como para justificar una decisioacuten de tan draacutesticos efectos co-mo el despido Del mismo modo tampoco deben albergarse dudas sobre la necesidad de acreditar la existencia de un nexo razonable de causalidad entre los despidos y desaparicioacuten o mejora de esa si-tuacioacuten de dificultad Lo que ocurre es que las particularidades del supuesto contemplado en las hipoacute-tesis de descentralizacioacuten de actividades productivas donde la necesidad empresarial no desaparece sino que se altera solamente el modo de satisfacerla hacen necesario demostrar a tales efectos que el encargo a un tercero de los cometidos de los trabajadores despedidos constituye una opcioacuten suscepti-ble de contribuir a superar el estado de cosas del que se parte sin que exista ademaacutes la posibilidad de adoptar una medida alternativa menos gravosa para conseguir ese resultado 35

El Tribunal Supremo ha tenido ocasioacuten de pronunciarse y ademaacutes en maacutes de una ocasioacuten sobre la delicada cuestioacuten de la relacioacuten entre descentralizacioacuten productiva y extincioacuten del contrato de trabajo por causas relacionadas con el funcionamiento de la empresa El criterio del alto tribunal aparece reco-gido en su Sentencia de 21 marzo de 1997 36 En esta sentencia cuyo contenido ha sido ratificado con posterioridad por otras 37 se indica que ldquouacutenicamente si se demuestra que la utilizacioacuten de la contrata es un medio haacutebil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividadrdquo la externalizacioacuten de la actividad productiva ldquopuede jugar como causa legitimadora de la decisioacuten extintiva siendo decisorio que la descentralizacioacuten constituya una medida racional en teacuterminos de eficacia de la organizacioacuten pro-ductiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarialrdquo

Esta suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema ha sido acusada no sin razoacuten de falta de co-herencia en la medida en que en ella ldquose entremezclan nociones y situaciones empresariales difiacutecil-mente equiparablesrdquo Y es que ldquoafirmar que la correccioacuten del despido que sea consecuencia de un pro-ceso de descentralizacioacuten productiva dependeraacute de que con ello se asegure la competitividad empresa-

34 X Solagrave Monell ldquoEl despido por causas econoacutemicas teacutecnicas organizativas y productivas en los procesos de des-centralizacioacuten productivardquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales pro-blemaacutetica juriacutedica actual Valladolid Lex Nova 2001 paacutegs 188 197 y 211

35 Con mayor amplitud vid nuevamente X Solagrave Monell op cit paacutegs 202-208 36 RJ 19972615 37 Cfr SSTS de 30 de septiembre de 1998 (RJ 19987586) 3 de octubre de 2000 (RJ 20008660) 4 de octubre de

2000 (RJ 20008291) y 21 de junio de 20003 (RJ 20037165)

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rial es decir algo muy diferente a exigir que aqueacutel contribuya a asegurar la viabilidad de la empresardquo sin que antildeada nada a ello la exigencia de racionalidad y no mera conveniencia de la medida que se hace a continuacioacuten Ello supone que ldquoaunque es el propio Tribunal Supremos el que considera que la mera decisioacuten de descentralizacioacuten productiva no justifica de por siacute un despido por causas empresariales la conclusioacuten que se deriva de su argumentacioacuten parece ser precisamente la contrariardquo 38

Esta apenas disimulada laxitud a la hora de aceptar el despido resulta a todas luces contrapro-ducente en la medida en que a traveacutes de ella se termina por incentivar la solucioacuten de los problemas generados por el recurso al outsourcing a traveacutes del mismo a despecho de otras teacutecnicas de gestioacuten empresarial menos traumaacuteticas 39 La nocioacuten de competitividad tiene seguramente relieve como se ha afirmado cuando las decisiones patronales son las reguladas por los artiacuteculos 39 40 y 41 ET En el caso de los despidos previstos por los artiacuteculos 52c y 511 ET lo relevante es maacutes bien su instrumen-talidad para ldquosuperar las dificultades que impidan el funcionamiento de la empresardquo o ldquogarantizar la via-bilidad futura de la empresa y del empleo en la mismardquo en ambos casos a traveacutes de una ldquomejorrdquo o ldquomaacutes adecuada organizacioacuten de los recursosrdquo como se dejoacute apuntado Desde esta perspectiva para justifi-car el despido seriacutea necesario ldquocomo miacutenimo demostrar que la sustitucioacuten del trabajador por otra em-presa supone una mejor organizacioacuten de los recursos atendido el problema de viabilidad existenterdquo como indicariacutea de forma coincidente en el tiempo alguacuten pronunciamiento de suplicacioacuten 40 No debe ex-trantildear por ello que se afirme que la tesis en cuestioacuten introduce ldquouna flexibilizacioacuten desmesurada de los liacutemites sustanciales en los despidos que traigan causa en una descentralizacioacuten productivardquo la cual ldquoresulta absolutamente injustificada tanto por la carencia de cobertura legal como por la desproteccioacuten que genera en los trabajadores potencialmente afectadosrdquo 41

De todas formas conviene no perder de vista que incluso en el supuesto de aplicarse este uacutelti-mo planteamiento maacutes riguroso se parte de aceptar sin siquiera plantearse la cuestioacuten que la amorti-zacioacuten de los puestos de trabajo puede producirse pese a que las tareas que atienden siguen siendo necesarias y pasan a ser desarrolladas por otra empresa la cual no asume responsabilidad alguna frente al personal afectado 42 Con ello se deja abierto el problema de fondo que subyace a este tipo de situaciones que no es otro que el de la falta de coherencia entre admisioacuten de la validez de la extincioacuten de los contratos por la viacutea del despido y el mantenimiento de la necesidad empresarial que justificoacute su celebracioacuten Una incoherencia que se aprecia con auacuten mayor claridad si se tiene en cuenta que el pro-pio artiacuteculo 511 ET contempla el despido como un instrumento al servicio del mantenimiento de la via-bilidad del empleo Un objetivo ciertamente difiacutecil de cohonestar con la mera sustitucioacuten del trabajador por un viacutenculo externo con un contratista para la satisfaccioacuten de los mismos requerimientos producti-vos Mediante la admisioacuten de la procedencia del recurso al despido en estos casos se legitima pues el empleo de la descentralizacioacuten como mecanismo de expulsioacuten del personal ocupado y su sustitucioacuten por trabajadores de empresas contratistas sujetos por lo general a condiciones de trabajo inferiores y maacutes precarias o por trabajadores autoacutenomos Si acaso en la hipoacutetesis interpretativa maacutes exigente tra-tando de encauzar su utilizacioacuten hacia las situaciones de previa dificultad empresarial De alliacute que la descentralizacioacuten productiva haya sido calificada como ldquoun modo particular de reducir plantillardquo 43

Con todo una forma si no de soslayar este contraproducente efecto al menos de restringirlo a los supuestos en que resulta inevitable podriacutea estar representada por el entendimiento de que el des-pido solamente puede ser considerado aceptable cuando el mantenimiento del sistema de organizacioacuten

38 S Del Rey Guanter y M Luque Parra ldquoAlgunos aspectos rdquo cit paacuteg 43 39 Nuevamente S Del Rey Guanter y M Luque Parra op cit paacuteg 44 40 Vid la STSJ de la Comunidad Valenciana de 16 mayo de 1997 (AS 19971606) 41 Asiacute X Solagrave Monell ldquoEl despido rdquo cit paacuteg 212 42 Seguacuten observa M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 418 43 Por I Albiol Montesinos ldquoMedidas laborales extraconcursales de reestructruacioacuten y saneamiento de empresasrdquo en

Asociacioacuten Espantildeola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social XVI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Ponencias Murcia Ediciones Laborum 2005 paacuteg 222

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interna de la actividad ndashy el de los puestos de trabajo a eacutel asociadosndash no resulta viable por haber deve-nido inadecuado u obsoleto respecto del externo constituyendo por tanto su continuidad un riesgo para el propio mantenimiento del empleo Ejemplos de pronunciamientos en los cuales es una situacioacuten de este tipo la que actuacutea como fundamento de la extincioacuten de los contratos de trabajo pueden encontrarse tambieacuten dentro de la jurisprudencia de nuestros tribunales 44

2 El aseguramiento desde la ley del traspaso del personal al contratista pero sin garantiacutea de la estabilidad de sus empleos y condiciones de trabajo

Como se ha anticipado el empresario que decide recurrir a la externalizacioacuten puede optar por re-solver el problema de la continuidad del personal afectado mediante su transmisioacuten a la entidad que habraacute de encargarse de las actividades Esta es una praacutectica a la que se recurre con cierta frecuencia en los supuestos de descentralizacioacuten sobrevenida con el propoacutesito de evitar las tensiones que pueden derivarse de la adopcioacuten de otro tipo de medidas Entonces la aceptacioacuten de ese contingente de traba-jadores suele ser una condicioacuten para todo aquel que pretenda hacerse cargo de la actividad la cual es aceptada en la medida en que comporta ciertas ventajas en especial en lo que se refiere al manteni-miento de la continuidad de la misma y la adquisicioacuten del know-how de la empresa cliente 45

Para llevar a cabo la trasferencia al exterior de ese personal ldquoexcedenterdquo el empresario puede recurrir dependiendo de factores diversos hasta a tres mecanismos de diversa factura middot Creacioacuten de una empresa filial con la cual se mantienen viacutenculos econoacutemicos y accionariales y a la

que se transmiten los medios necesarios para el desarrollo de la actividad que se ha decidido seg-mentar junto a los trabajadores encargados de su atencioacuten En este supuesto al que se ha asignado la denominacioacuten de ldquofilializacioacutenrdquo de empresas 46 lo que se produce antes que la transferencia de la actividad a otro sujeto es una descomposicioacuten de la empresa principal en una o maacutes unidades meno-res formalmente independientes aunque estrechamente relacionadas entre siacute en tanto que pertene-cientes al mismo grupo empresarial Su utilizacioacuten tiene especial relevancia cuando la importancia de lo externalizado para la empresa principal hace aconsejable que eacutesta mantenga un especial control sobre quien se va a encargar de su realizacioacuten (outsourcing estrateacutegico) 47

middot Transmisioacuten de dicho personal y medios a la empresa contratista o auxiliar con la que no se estable-cen maacutes relaciones que las contractuales y econoacutemicas que se derivan de la realizacioacuten coordinada de las actividades empresariales Este tipo de acuerdos suelen producirse cuando lo expulsado tiene una importancia menor para la empresa que en el supuesto anterior (outsourcing operativo)

middot Contratacioacuten como trabajadores autoacutenomos de algunos o todos los afectados previa extincioacuten (nor-malmente incentivada) de sus contratos de trabajo En algunos casos esta suerte de reinsercioacuten productiva puede venir acompantildeada de la constitucioacuten por parte de varios de los antiguos trabajado-res de una cooperativa de trabajo asociado una sociedad limitada con socios trabajadores o alguna

44 Puede verse por todos el supuesto contemplado por la citada STS de 21 de junio de 2003 cuyos detalles resulta-

riacutea extenso reproducir aquiacute Esta sentencia puede representar por lo demaacutes el punto de partida de un enfoque maacutes estricto del problema en la medida en que en ella a pesar de citarse los pronunciamientos precedentes se indica que ldquola extincioacuten del contrato de trabajo que deriva de una exteriorizacioacuten o subcontratacioacuten de servicios se puede considerar producida por causas organizativas o productivas a efectos del art 52 c) ET si efectivamente la decisioacuten empresarial responde a dificulta-des acreditadas de funcionamiento de la empresardquo Con todo en la mayor parte de los pronunciamientos de suplicacioacuten ex-pedidos en los uacuteltimos antildeos es difiacutecil distinguir los supuestos de auteacutentica necesidad de los de mera conveniencia del out-sourcing Como muestras de ello vid SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 22 de febrero de 2001 (AS 20013008) del Paiacutes Vasco de 11 de febrero de 2003 (AS 200347) y de la Comunidad Valenciana de 26 de junio de 2003 (AS 2003979) Sobre esta jurisprudencia aunque sin realizar un juicio criacutetico sobre su funcionalidad vid C E Morales Vallez ldquoLa externa-lizacioacuten productiva como causa de despido objetivordquo Tribuna Social 2005 nuacutem 179 paacutegs 50-57

45 Vid F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria ldquoEl outsourcing y sus consecuencias sobre los recursos humanos de la empresardquo Relaciones Laborales 1998 T II paacuteg 1187

46 Vid F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo de la empresardquo Actualidad Laboral 1999 nuacutem 29 passim 47 F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria op cit paacuteg 1187

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otra modalidad societaria dentro de la cual los mismos asuman la condicioacuten de propietarios La elec-cioacuten de este tipo de soluciones se corresponde por lo general con actividades de escasa relevancia limitada cualificacioacuten o poco valor agregado (vigilancia limpieza catering transporte etc)

La primera cuestioacuten que desde la perspectiva del Derecho del Trabajo plantean al este tipo de operaciones no es otra que la de la determinacioacuten de los efectos que la transmisioacuten de personal asiacute efectuada posee sobre la estabilidad en el empleo y los demaacutes derechos de los trabajadores afectados De su tratamiento por parte del ordenamiento vigente se trataraacute en los epiacutegrafes siguientes con el fin de demostrar coacutemo eacuteste opta en cada caso por aquella solucioacuten que favorece la externalizacioacuten y los ob-jetivos perseguidos por ella

a Un ldquoprecioso instrumentordquo al servicio de los propoacutesitos externalizadores el efecto subroga-torio impuesto por el artiacuteculo 44 ET

La respuesta a los interrogantes que plantea el traspaso del personal cuyos cometidos son des-gajados de la empresa principal a la entidad que asumiraacute su realizacioacuten hay que buscarla en un pre-cepto de vieja data como el artiacuteculo 44 ET a traveacutes del cual se regulan los efectos laborales de los cambios en la titularidad de la empresa el centro de trabajo o una unidad productiva autoacutenoma de la misma Esta norma pensada para asegurar la continuidad de los contratos de trabajo de quienes reali-zan la actividad productiva cuando la organizacioacuten a la que eacutesta se vincula es objeto de transmisioacuten estableciendo con tal fin la obligacioacuten del nuevo empresario de subrogarse en los derechos y obligacio-nes laborales y de Seguridad Social del anterior es aplicable a la mayor parte de las situaciones de transferencia de trabajadores generadas por la puesta en marcha de procesos de descentralizacioacuten productiva como se veraacute a continuacioacuten Naturalmente la consecuencia de esta aplicacioacuten no es otra que la desvinculacioacuten de los trabajadores cedidos respecto de la empresa principal y su asuncioacuten por parte de la que los recibe de la que pasan a depender enteramente El efecto ldquotraspasordquo perseguido a traveacutes de esta clase de operaciones queda asiacute no soacutelo posibilitado sino garantizado desde la ley

La aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET no presenta en principio dificultades cuando nos encontramos ante la segregacioacuten o filializacioacuten empresarial Aquiacute la principal cautela a introducir se relaciona con la exigencia del propio precepto de que lo transferido con el personal sea una ldquounidad productiva autoacuteno-mardquo susceptible de explotacioacuten diferenciada Una condicioacuten que no se cumple cuando la creacioacuten de la filial viene acompantildeada de la despatrimonializacioacuten de la unidad productiva que a traveacutes de ella se se-grega o supone la desmembracioacuten de lo manifiestamente improductivo 48 En casos como eacutestos es cla-ro que la transferencia responde a un mero propoacutesito fraudulento dirigido por lo general a burlar los de-rechos de los trabajadores Sus efectos no pueden ser por tanto los previstos por la norma cuya apli-cacioacuten en clave defraudatoria se pretende sino por aquella que se trata de eludir que en este caso no es otra que la que reconoce la existencia de una relacioacuten laboral directa con la sociedad de origen

Adicionalmente cabe la posibilidad de que lo transmitido aun siendo susceptible de funciona-miento autoacutenomo no opere en la praacutectica como tal sino que tenga como exclusiva funcioacuten simular la inexistencia de una relacioacuten laboral directa con el personal traspasado con el que se mantiene intacto el ejercicio del poder de direccioacuten Entonces seraacute de aplicacioacuten no el artiacuteculo 44 sino el 43 ET y el reacute-gimen de responsabilidades y derechos a eacutel asociados En cualquier caso maacutes allaacute de estos supues-tos seguramente excepcionales el efecto pretendido con la filializacioacuten queda plenamente asegurado por medio de la aplicacioacuten automaacutetica y necesaria del artiacuteculo 44 ET

Por lo que respecta a la asuncioacuten del personal de la principal por la contratista que se encargaraacute de la actividad externalizada eacutesta resulta obligada tambieacuten conforme al propio artiacuteculo 44 ET siempre que venga acompantildeada de la transmisioacuten de los medios y la organizacioacuten necesarios su desarrollo Es decir cuando ademaacutes de existir una continuidad operativa en la ejecucioacuten de las tareas se transfiera

48 F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo rdquo cit paacuteg 542

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ldquouna entidad econoacutemica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de medios organiza-dos a fin de llevar a cabo una actividad econoacutemica esencial o accesoriardquo seguacuten lo previsto por el apar-tado 2 del mencionado artiacuteculo en la redaccioacuten dada por el artiacuteculo 2 de la Ley 122001 con el objeto de acomodarla al artiacuteculo 1b) de la Directiva 200123CE Esto supone que el mecanismo subrogatorio no entra en juego cuando pese a proseguir el contratista con las labores no le son transmitidos los medios necesarios para su desarrollo Es decir cuando existe una simple continuacioacuten en el desarrollo de la actividad sin entrega de la organizacioacuten que le sirve de sustento Asiacute lo tiene declarado en Tribu-nal Supremo para el cual la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET soacutelo puede tener lugar si la prosecucioacuten de las tareas ha venido acompantildeada de la transmisioacuten ldquode los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organizacioacuten empresarial baacutesica para la explotacioacutenrdquo y no cuando se trate de ldquouna mera sucesioacuten temporal de actividad sin entrega del miacutenimo soporte patrimonial necesario para (su) realizacioacutenrdquo 49 En estos casos pues los trabajadores que realizaban las tareas transferidas deben permanecer bajo la dependencia de la empresa para la que veniacutean laborando

Este criterio opera como garantiacutea frente a la utilizacioacuten de la normativa sucesoria para legitimar externalizaciones en clave puramente expulsiva dirigidas transferir el personal desde empresas con una posicioacuten reconocida hacia entidades de escasa ndashcuando no nula ndash solvencia y una limitada expec-tativa de continuidad 50 Su aplicacioacuten plantea no obstante delicados problemas trataacutendose no de la transferencia de actividades desarrolladas originalmente por una empresa (constitucioacuten de contratas) sino del relevo entre contratistas en el desarrollo de las mismas (sucesioacuten de contratas) en especial trataacutendose de ciertas actividades que se caracterizan por no requerir para su puesta en praacutectica de elementos patrimoniales de importancia maacutes allaacute de los personales (limpieza vigilancia etc) De estos problemas se hablaraacute maacutes adelante al examinar el tratamiento que nuestro ordenamiento ofrece al funcionamiento integrado de las actividades externalizadas

Finalmente a diferencia de lo que ocurre con la dos hipoacutetesis recieacuten examinadas el artiacuteculo 44 no es aplicable a la contratacioacuten como autoacutenomos de los antiguos trabajadores de la empresa El moti-vo de esta exclusioacuten se encuentra en la previa extincioacuten de los contratos de trabajo que los uniacutean a ella y su posterior vinculacioacuten a la misma a traveacutes de una relacioacuten mercantil o civil en vez de laboral En es-tos casos pues la externalizacioacuten no cuenta con el soporte de un precepto que la imponga de manera automaacutetica Antes bien su efectividad depende de la previa aceptacioacuten del cambio por el trabajador El ofrecimiento de incentivos para ello vinculados no soacutelo con la extincioacuten del viacutenculo laboral sino con la concesioacuten de facilidades para el desarrollo independiente de la actividad pueden servir en cualquier caso para conseguir ese consentimiento maacutexime si vienen acompantildeados del convencimiento acerca del caraacutecter inminente o inevitable de la externalizacioacuten

La exclusioacuten opera aquiacute por lo demaacutes incluso cuando se hayan transferido a esos trabajadores bienes susceptibles de ser considerados como una unidad productiva autoacutenoma a los efectos previstos por el artiacuteculo 44 ET 51 Pero siempre que los presuntos autoacutenomos sean tales De no ser asiacute por no detectarse un cambio en su situacioacuten y forma de operar cabraacute la declaracioacuten de la existencia de fraude de ley en aplicacioacuten de las previsiones de los artiacuteculos 11 y 81 ET La legiacutetima descentralizacioacuten se produciraacute en consecuencia uacutenicamente cuando el sujeto pese a su origen esteacute en condiciones de desarrollar con autonomiacutea la actividad contratada por operar contando con una organizacioacuten propia o situarse fuera del aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de la empresa principal

De lo dicho hasta se concluye que maacutes allaacute del supuesto especiacutefico y seguramente menos fre-cuente de conversioacuten de trabajadores internos en autoacutenomos el traspaso del personal de la empresa

49 Asiacute por todas STS de 29 de enero de 2002 (RJ 20024271) 50 Conforme apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesioacuten de

empresa aspectos individualesrdquo Relaciones Laborales 2002 T I paacuteg 649 51 S del Rey Guanter y C Gala Duraacuten ldquoTrabajo autoacutenomo y descentralizacioacuten productiva nuevas perspectivas de

una relacioacuten en progresivo desarrollo y dependenciardquo Relaciones Laborales 2000 nuacutem 7-8 paacuteg 89

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principal a sus filiales o contratistas se encuentra plenamente asegurado por el legislador a traveacutes del artiacuteculo 44 ET Esta regla cumple asiacute como se ha puesto de manifiesto ldquouna funcioacuten ambiguardquo en la medida en que si bien constituye ldquoun instrumento de proteccioacuten de los trabajadores y el empleordquo opera tambieacuten como ldquoun mecanismo econoacutemico al servicio del mercadordquo que facilita los procesos de rees-tructracioacuten empresarial incluyendo entre ellos los de descentralizacioacuten productiva Es maacutes si en otros supuestos la imposicioacuten de la continuidad de los contratos de trabajo del personal puede ser conside-rada una carga que es preciso asumir en el caso del outsourcing constituye precisamente el efecto de-seado por quienes recurren a eacutel Un efecto por cierto al que podriacutean legiacutetimamente resistirse los traba-jadores de no existir una norma que le ofreciese su respaldo El artiacuteculo 44 ldquofacilita y e incluso legitimardquo de este modo los procesos de descentralizacioacuten incluso en los casos en que se producen exclusiva-mente ldquopara fragmentar la empresardquo y ldquoliberarse de los trabajadores incorporados a ella transmitieacutendo-los a otro empresariordquo De alliacute que se afirme con total fundamento que la aplicacioacuten automaacutetica de di-cho precepto con la consiguiente falta de atencioacuten a la opinioacuten de los trabajadores afectados ha per-mitido realizar en Espantildea procesos de externalizacioacuten de actividades ldquoque sin la aplicacioacuten de la regla sucesoria hubieran sido inviablesrdquo A la luz de esta constatacioacuten no parece exagerado considerar como se ha hecho al artiacuteculo 44 como ldquoun precioso instrumentordquo del que disponen los empresarios para ldquore-organizar su produccioacuten mediante foacutermulas de descentralizacioacuten y externalizacioacutenrdquo 52

Es importante advertir en cualquier caso que la solucioacuten ofrecida por el artiacuteculo 44 no es ni mu-cho menos la uacutenica posible en estos casos Ha de tenerse en cuenta que maacutes allaacute de las apariencias el problema de fondo que se plantea aquiacute no difiere del que se suscita cuando lo que se pretende es la extincioacuten de los contratos de trabajo como consecuencia del recurso al outsourcing No otro evidente-mente que la incoherencia que subyace al hecho de admitir que la terminacioacuten o el traspaso de dichos contratos se produzcan pese a que las necesidades productivas que justificaron su celebracioacuten siguen siendo precisas para la empresa matriz en virtud de la decisioacuten incondicionada de eacutesta de encargarlas a otro sujeto De alliacute que como se ha puesto de relieve ldquoen los casos de descentralizacioacuten productiva dada la continuidad de la empresa lsquomadrersquo teoacutericamente cabriacutea asegurar la continuidad de los contra-tos de trabajo manteniendo los contratos frente al empresario originario pues eacuteste pese a la externali-zacioacuten parcial de actividades prosigue la produccioacuten sin adquirir o mantener la condicioacuten de emplea-dor directordquo Con tal fin ldquofrente al intereacutes de este empresario de descentralizar juriacutedicamente tutelado desde la libertad de empresa podriacutea oponerse el intereacutes de los trabajadores a no ser externalizadosrdquo Esta dualidad de intereses no se compadece ldquocon la unilateralidad de perspectiva con que opera la re-gla sucesoriardquo para nada atenta al del personal afectado que no pasa necesariamente al menos en las situaciones de este tipo por su traspaso al nuevo empresario 53

iquestCoacutemo contemplar ese intereacutes Las opciones a tener en cuenta pueden ser aquiacute seguramente varias De entre ellas quizaacute la maacutes

razonable y menos traumaacutetica sea la de condicionar la aplicacioacuten de la regla sucesoria al consentimien-to de los trabajadores afectados ofrecieacutendoles la garantiacutea de su permanencia en la empresa principal o una extincioacuten convenientemente indemnizada de sus contratos de trabajo en caso contrario Si una ga-rantiacutea como eacutesta existe en supuestos donde lo que se produce una mera alteracioacuten del contenido de las condiciones de trabajo como ocurre en el caso del artiacuteculo 41 ET no se alcanza a vislumbrar el motivo por el que no pueda ser establecida frente a modificaciones de iacutendole subjetiva cuyas repercu-siones no parece que puedan ser considerados a priori menos trascendentes para el trabajador

52 Los textos entrecomillados pertenecen a M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva y sucesioacuten de em-

presasrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas Madrid Trotta 2004 paacutegs 213 226 225 y 238 cuyo planteamiento criacutetico en torno a la funcioacuten asumida en estos casos por el artiacuteculo 44 ET se acoge aquiacute plenamente

53 Las citas textuales tienen su origen nuevamente en el trabajo de M Rodriacuteguez-Pintildeero citado en la nota anterior paacuteg 234

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b Una ventaja adicional la volatilidad del estatus del personal transferidoCuando resulta procedente la subrogacioacuten del nuevo empresario en los derechos y obligaciones

del anterior se produce en bloque respecto del conjunto de condiciones de trabajo que los trabajadores afectados veniacutean disfrutando sin importar si su origen es normativo convencional o contractual Ello implica por lo que se refiere al segundo de dichos oacuterdenes el mantenimiento de la aplicacioacuten a esos trabajadores del convenio colectivo de origen incluso cuando el resto del personal de la empresa de la que pasan a depender se rija por otro Asiacute lo dispone por si cupiese alguna duda el texto del apartado 4 del artiacuteculo 44 ET ldquolas relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesioacuten seguiraacuten ri-gieacutendose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisioacuten fuere de aplicacioacuten en la em-presa centro de trabajo o unidad autoacutenoma transferidardquo Esta regla no tiene maacutes excepcioacuten que la po-sibilidad prevista por la propia norma de ldquopacto en contrario establecido una vez consumada la suce-sioacuten mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadoresrdquo El hecho mismo de la transmisioacuten no tiene porqueacute suponer de esta manera retroceso o degradacioacuten al-guna de las condiciones de trabajo del personal transferido

Este estado de cosas de todos modos no se mantiene indefinidamente sino soacutelo ldquohasta la fe-cha de expiracioacuten del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colecti-vo nuevo que resulte aplicable a la entidad econoacutemica transferidardquo como aclara el propio precepto El fin de la vigencia del citado convenio o incluso la previa entrada en vigor de otro que vincule a la em-presa cesionaria tienen asiacute como efecto la peacuterdida de las condiciones precedentes No operan aquiacute por decisioacuten expresa del legislador los mecanismos que con caraacutecter general sirven de soporte a su mantenimiento la ultractividad del contenido normativo de los convenios denunciados y vencidos hasta la aprobacioacuten de uno que los sustituya prevista por el artiacuteculo 863 ET y la prohibicioacuten de afectacioacuten del convenio inicialmente aplicable por otro de aacutembito distinto durante su entero periacuteodo de vigencia establecida por su artiacuteculo 841 Poco importa que a la finalizacioacuten de la vigencia del primer convenio no exista otro que lo sustituya o que las condiciones pactadas en eacuteste uacuteltimo sean inferiores El nuevo convenio tiene asiacute plena disponibilidad sobre los beneficios laborales vigentes con anterioridad

Esto abre la posibilidad especialmente patente en los casos de empresas contratistas subordi-nadas a un uacutenico cliente de una minoracioacuten de las condiciones de trabajo de los trabajadores transferi-dos pese a que eacutestos siguen atendiendo en uacuteltima instancia las mismas necesidades productivas Na-turalmente este es un efecto que opera como un claro incentivo de la descentralizacioacuten ya que permi-te una faacutecil y no dudosa elusioacuten de la aplicacioacuten del convenio maacutes oneroso una vez concluido su periacuteo-do de vigencia o incluso antes si se consigue concertar uno propio Y a la que soacutelo es posible aportar soluciones mediante mecanismos convencionales 54 como la negociacioacuten de convenios de grupo de empresas auacuten muy limitada o redes empresariales de subcontratacioacuten de momento inexistentes

A lo anterior se antildeade el riesgo de que la transmisioacuten pueda ser si no motivo al menos ldquoocasioacutenrdquo para la introduccioacuten de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o incluso para la puesta en marcha de procesos de reestructuracioacuten de plantillas 55 Conviene tener presente a estos efectos que la garantiacutea de la continuidad de los contratos de trabajo prevista por el artiacuteculo 44 no im-plica una paralela seguridad a futuro ni del empleo ni de las condiciones de trabajo de los trabajadores implicados Antes bien los maacutergenes empresariales para introducir cambios en dichas condiciones asiacute como para instar o decidir su extincioacuten no se ven alterados por la sucesioacuten por lo que pueden mani-festarse aquiacute al menos con igual intensidad que en cualquier otra situacioacuten empresarial 56 La uacutenica li-mitacioacuten viene dada por el hecho de que estas decisiones no pueden fundarse en el hecho mismo de la transmisioacuten Las nuevas circunstancias generadas a partir de ella pueden ofrecer con todo una pano-

54 Conforme pondriacutea de manifiesto hace ya bastante tiempo M E Casas Baamonde ldquoLas transformaciones del tra-

bajo y de las relaciones colectivasrdquo Relaciones Laborales 1997 nuacutem 23 paacutegs 11-12 55 Como apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 235 56 Nuevamente M Rodriacuteguez-Pintildeero op cit paacuteg 236

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plia de justificaciones para llevar a cabo una u otra medida La precariedad del estatus del trabajador transferido se manifiesta nuevamente aquiacute en toda su crudeza

La obligacioacuten de mantenimiento de las condiciones de trabajo precedentes siquiera en los teacutermi-nos expuestos no existe por lo demaacutes trataacutendose de los antiguos trabajadores de la empresa que son contratados como autoacutenomos Estos deben asumir en sus propios teacuterminos las condiciones que en ca-da caso prevean los contratos que suscriban con su anterior empleador en ninguacuten caso sujetas a los miacutenimos previstos por las leyes laborales o convenios colectivos La externalizacioacuten permite de este modo al mismo soslayar los costes derivados del respeto de derechos laborales tan elementales como los de vacaciones limitacioacuten de la jornada o indemnizacioacuten por extincioacuten no justificada del contrato Ademaacutes naturalmente de la obligacioacuten de cotizar a la Seguridad Social que pasa a recaer exclusiva-mente sobre el trabajador Esta es una situacioacuten que aunque loacutegica trataacutendose de colaboradores inde-pendientes no deja de resultar llamativa dada la estrecha y permanente vinculacioacuten funcional que existe en estos casos como consecuencia del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten entre la actividad del trabajador y el ciclo productivo de la empresa principal Una vinculacioacuten cuyas caracteriacutes-ticas hacen que la aplicacioacuten de derechos como los mencionados pueda resultar razonable e incluso necesaria pero que a la vez restringe la posibilidad de estos trabajadores de negociar su introduccioacuten al ser la fuente de un paralelo estado de dependencia econoacutemica que convierte en ilusoria la negocia-cioacuten equilibrada de sus condiciones de trabajo

Naturalmente lo anterior resulta posible a falta de una normativa de fuente legal o convencional que tutele la situacioacuten de los trabajadores autoacutenomos que dependen econoacutemicamente de las empresas a las que sirven de forma preferente o exclusiva 57 Una normativa cuya necesidad resulta patente a la luz de la extensioacuten que vienen asumiendo los fenoacutemenos de subcontratacioacuten dependiente de este tipo de trabajadores y para la cual empiezan ya a formularse importantes propuestas 58

B El tratamiento jurisprudencial del ldquomomento funcionalrdquo de la descentralizacioacuten productiva una viacutea de legitimacioacuten del uso de la subcontratacioacuten como instrumento de precarizacioacuten del empleo

Una vez examinados los ldquopuntos criacuteticosrdquo del tratamiento normativo del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva es posible prestar atencioacuten a la manera como el ordenamiento espantildeol disciplina el funcionamiento integrado de las actividades transferidas originalmente concebidas para operar de ese modo con el fin detectar aquellos aspectos de la misma que es posible entender que ofrecen facilidades para su empleo en clave degradatoria del empleo o las condiciones de trabajo

Pese a que la descentralizacioacuten ha terminado por convertirse en un elemento integrante de la di-naacutemica cotidiana de nuestras relaciones laborales las normas vigentes no se ocupan de disciplinar as-pecto alguno de su funcionamiento Antes bien su atencioacuten se centra de manera exclusiva en prever garantiacuteas frente al posible uso patoloacutegico del mecanismo del que se sirven Es decir de la subcontrata-cioacuten de actividades productivas A este propoacutesito responden como es sabido los artiacuteculos 42 y 43 ET a traveacutes de los cuales se busca conjurar los riesgos de empleo de la contrata como puro medio de elu-sioacuten de responsabilidades o de interposicioacuten fraudulenta en la posicioacuten del empresario Naturalmente dado su contenido de evidente matriz garantista no parece que pueda afirmarse que estos preceptos favorezcan el recurso al outsourcing Y menos auacuten con los fines descritos Antes bien seguramente la interpretacioacuten de su funcionalidad debe ser la contraria por maacutes que su existencia sirva tambieacuten para dar testimonio de la legitimidad del empleo de la figura dentro de nuestro ordenamiento labor

57 Los antecedentes de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoLa dependencia rdquo cit paacutegs 67-68 58 A nivel doctrinal vid especialmente J Cruz Villaloacuten ldquoPropuestas para una regulacioacuten del trabajo autoacutenomordquo Do-

cumentacioacuten Laboral 2005 nuacutem 73 Puede consultarse igualmente el informe ldquoUn estatuto para la promocioacuten y tutela del trabajador autoacutenomordquo elaborado por la comisioacuten de expertos designada al efecto por el Ministerio de Trabajo y Asuntos So-ciales asiacute como la ldquoPropuesta de Texto Articulado del Estatuto del Trabajador Autoacutenomordquo preparada a partir de los trabajos de esta comisioacuten Ambos documentos se encuentran disponibles en la paacutegina web de dicho Ministerio

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Lo anterior no impide que determinados aspectos del contenido de dichos preceptos ndasho la inter-pretacioacuten que de ellos vienen haciendo los tribunalesndash puedan ser considerados como elementos ca-paces de contribuir al menos de forma indirecta a ese objetivo Este es el caso por ejemplo de la limi-tacioacuten del alcance de la responsabilidad solidaria prevista por el artiacuteculo 42 ET exclusivamente a la subcontratacioacuten de las tareas que se corresponden con el ciclo productivo de la empresa principal (ac-tividades inherentes) con la consiguiente exclusioacuten de todas aquellas que auacuten siendo necesarias para el desarrollo de sus cometidos no se integran dentro del mismo (actividades indispensables) Esta es una decisioacuten adoptada por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 24 de noviembre de 1995 59 sin que exista una base textual del todo clara para ello apoyaacutendose en una presunta intencioacuten del le-gislador de limitar el alcance de la responsabilidad 60 a traveacutes de la cual se excluye de la proteccioacuten dispensada por el artiacuteculo 42 precisamente a aquellos colectivos que maacutes la necesitariacutean los trabaja-dores de empresas contratistas de servicios de escasa capitalizacioacuten que llevan a cabo labores com-plementarias a las del giro de la empresa aunque necesarias para su funcionamiento 61 Entender que de este modo se ofrece un incentivo adicional para su subcontratacioacuten como es el de no encontrarse sujeto al sistema de responsabilidades previsto por el artiacuteculo 42 ET no parece aventurado

Otras intervenciones jurisprudenciales relacionadas con este mismo precepto parecen apuntar empero en la direccioacuten opuesta al reforzar ndashy ademaacutes de forma significativandash la aplicabilidad de las garantiacuteas por eacutel previstas Pieacutensese especialmente en la aceptacioacuten por parte del Tribunal Supremo a traveacutes de su Sentencia de 9 de julio de 2002 62 de la tesis del encadenamiento de responsabilidades en los supuestos de subcontratacioacuten de obras o servicios ldquoen cascadardquo de acuerdo con la cual el em-presario principal asiacute como todos los contratistas situados en escala ascendente dentro de una ldquocade-na de subcontratacioacutenrdquo deben responder solidariamente de las deudas salariales y de Seguridad So-cial generadas por todos los subcontratistas que se ubiquen en los eslabones inferiores de la misma Este planteamiento fue asumido por dicho Tribunal a despecho de su no faacutecil ajuste literal 63 por razo-nes de caraacutecter teleoloacutegico vinculadas con la necesidad de asegurar en situaciones como eacutestas cada vez maacutes frecuentes en sectores en los que la subcontratacioacuten es endeacutemica la consecucioacuten de los obje-tivos tutelares previstos por el precepto 64 evitando asiacute las situaciones de desproteccioacuten que pueden servir de incentivo para su uso abusivo

59 RJ 199810034 El criterio sustentado por esta sentencia ha sido mantenido sin reservas con posterioridad Entre

los pronunciamientos maacutes recientes vid SSTS de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003510) 11 de mayo de 2005 (RJ 20056026) y 20 de julio de 2005 (RJ 20055595) Esta construccioacuten ha merecido una ingente atencioacuten doctrinal Como muestras de ello vid M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoPropia actividad y contratardquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 36-42 y S del Rey Guanter ldquoLos requisitos subjetivo negocial y objetivo previstos en el artiacuteculo 42 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresrdquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones Labora-les problemaacutetica juriacutedica actual cit paacutegs 34-45

60 Las uacutenicas exclusiones a la responsabilidad solidaria son las previstas por el apartado 2 del artiacuteculo 42 el recurso a la subcontratacioacuten por parte de ldquoun cabeza de familiardquo para la ldquoconstruccioacuten o reparacioacutenrdquo de ldquosu viviendardquo y el supuesto en que ldquoel propietario de la obra o industria no contrate su realizacioacuten por razoacuten de una actividad empresarialrdquo Frente a ello la exigencia de que la subcontratacioacuten afecte a tareas correspondientes a la ldquopropia actividad del empresariordquo aparece men-cionada en el apartado 1 que la vincula con la obligacioacuten de comprobacioacuten de que el contratista se encuentre ldquoal corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Socialrdquo La doctrina mantenida por el Tribunal Supremo se apoya en esta referen-cia a la cual anuda la idea de que ldquoel legislador estaacute pensandordquo a traveacutes de ella ldquoen una limitacioacuten razonable que excluya una interpretacioacuten favorable a cualquier clase de actividad empresarialrdquo como se lee en la sentencia antes citada

61 Como pondriacutea de manifiesto J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 308 62 RJ 200210538 63 Vid desde esta perspectiva aunque antes de la reforma operada en 2001 en la redaccioacuten del artiacuteculo 42 ET M

Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoCadena de contratas y responsabilidad del empresario principalrdquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 44-50

64 Asiacute se expone en la sentencia recieacuten citada que ldquolo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor si-tuado en esa cadena de contratacioacuten (comitente duentildeo de la obra o contratista principal) que es quien controla realmente su ejecucioacuten y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios econoacutemicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte quede inmune entre las posibles deudas de estos uacuteltimos frente a sus trabajadores ante su posible situa-cioacuten de insolvenciardquo

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Pero si en el caso de los preceptos que regulan los que pudieacuteramos llamar aspectos ldquoexternosrdquo de la descentralizacioacuten productiva 65 no es posible detectar una clara e inequiacutevoca vocacioacuten de facilita-cioacuten del empleo del outsourcing como mecanismo de gestioacuten flexible de plantillas otra cosa puede de-cirse del tratamiento que se depara al funcionamiento integrado de las actividades descentralizadas

Aquiacute el principal ldquoincentivordquo para la externalizacioacuten viene dado como es faacutecil de deducir de lo di-cho en apartados anteriores por la posibilidad que abre la subcontratacioacuten para eludir el orden norma-tivo aplicable al personal de la empresa principal Una elusioacuten que puede producirse sin dificultad algu-na como consecuencia de la ubicacioacuten del contratista que se haraacute cargo de la actividad fuera del radio de accioacuten bien del convenio que corresponde a ese personal (subcontratacioacuten de actividades especia-lizadas) bien de la legislacioacuten laboral del paiacutes en el que se situacutea la empresa que recurre a este meca-nismo (subcontratacioacuten internacional) o bien de los presupuestos hacen exigible la aplicacioacuten de dicha legislacioacuten (subcontratacioacuten de trabajadores autoacutenomos) Este es un efecto no obstante que no puede entenderse promovido por la legislacioacuten laboral vigente o la interpretacioacuten que de ella hacen los tribu-nales ya que no constituye sino la consecuencia natural y loacutegica del juego de los presupuestos previs-tos para su aplicacioacuten Podraacute discutirse en consecuencia si esos presupuestos se adecuan o no a la nueva situacioacuten pero no atribuirles la responsabilidad del efecto minorador de las condiciones de traba-jo que en estos casos puede producirse Un efecto que es el resultado maacutes bien de su instrumentali-zacioacuten al servicio de ese objetivo mediante el outsourcing

Existen con todo dos aspectos del desenvolvimiento integrado de las actividades externalizadas respecto de los que la respuesta del ordenamiento juriacutedico resulta decisiva a los efectos de fomentar o desalentar la utilizacioacuten de la descentralizacioacuten en clave si no degradatoria de las condiciones de tra-bajo precarizadora del empleo El primero de ellos es el relativo a la clase de viacutenculo ndashde duracioacuten de-terminada o por tiempo indefinidondash que el contratista debe establecer con su personal para la atencioacuten de las necesidades de la empresa principal en especial cuando eacutestas son permanentes El segundo se vincula con los efectos que puede tener sobre la vigencia de dicho viacutenculo el cese en la ejecucioacuten de la actividad por parte de la empresa contratista y su sustitucioacuten por otra que pasa a ocuparse sin solucioacuten de continuidad del mismo cometido Es decir la sucesioacuten de contratistas Como salta a la vista del tra-tamiento que se ofrezca a estos dos problemas depende que la subcontratacioacuten pueda convertirse ndasho nondash en un mecanismo capaz de facilitar tambieacuten la conversioacuten en temporales de relaciones de trabajo que de ser atendidas por la empresa principal deberiacutean ser permanentes

Como se podraacute constatar aunque de forma clara en el primer caso y matizada en el segundo el ordenamiento espantildeol termina por inclinarse por opciones que facilitan ese resultado

1 La aceptacioacuten de posibilidad de limitar la duracioacuten del contrato de trabajo al periacuteodo de vi-gencia de la contrata

El problema de la determinacioacuten del tipo de viacutenculo a establecer entre el contratista y sus traba-jadores surge como consecuencia de la propia dinaacutemica de los fenoacutemenos descentralizadores En efecto por lo general por razones limitacioacuten de costes e incentivo de un mejor cumplimiento los em-presarios que recurren a la subcontratacioacuten suelen conferir a los encargos que efectuacutean a las empresas contratistas un caraacutecter limitado en el tiempo incluso cuando las tareas a atender responden a una ne-cesidad constante Este hecho induce a su vez a estas empresas a vincularse temporalmente con su personal mediante la suscripcioacuten de contratos de duracioacuten determinada ndashpor lo general en su modali-dad de contrato para obra o servicio determinadondash cuyo plazo de vigencia coincide con el fijado para la

65 Por utilizar la terminologiacutea acuntildeada por M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte del contrato de trabajo

una aproximacioacuten preliminarrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas cit paacuteg 84

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contrata Se termina con ello estableciendo como se ha indicado una suerte de relacioacuten de correspon-dencia entre la duracioacuten de la contratacioacuten civil o mercantil y la de los contratos de trabajo 66

iquestEs esta relacioacuten de correspondencia conforme a las previsiones de nuestro ordenamiento juriacutedi-co que limitan la suscripcioacuten de ese tipo de contratos a los supuestos de labores de alcance temporal limitado Esta es una pregunta a la que no es faacutecil aportar una respuesta concluyente toda vez que la necesidad de fuerza de trabajo que atienden dichos trabajadores puede ser considerada permanente o temporal dependiendo de la perspectiva desde la que se la contemple

Es cierto que las empresas contratistas se dedican de forma habitual a este tipo de labores y que las tareas contratadas pueden ser consideradas desde esta perspectiva como parte de su actividad permanente 67 No obstante tampoco debe perderse de vista que se trata de empresas que por lo ge-neral se ocupan de forma exclusiva de la prestacioacuten de servicios a terceros Y que sus necesidades de mano de obra se encuentran por ello absolutamente condicionadas por el volumen de encargos de los que dispongan en cada momento 68 Desde la perspectiva de eacutestas pues no parece que pueda dudar-se que el contrato de trabajo del trabajador al menos cuando se dedica de forma exclusiva a la aten-cioacuten de los cometidos objeto de la contrata se encuentra abocado a la satisfaccioacuten de una necesidad empresarial cuya atencioacuten tiene prevista de antemano una fecha para su terminacioacuten El problema ra-dica en que auacuten siendo cierto lo anterior tambieacuten lo es que en estos casos la labor del trabajador se dirige normalmente a atender requerimientos que pueden ser considerados permanentes si se los con-templa desde la oacuteptica de la empresa principal que precisa de ellos de manera constante a pesar de haber concertado su realizacioacuten con un tercero y puesto una fecha fija a la colaboracioacuten de eacuteste Esta es precisamente la funcioacuten del outsourcing vincular temporalmente a un tercero para llevar a cabo con su colaboracioacuten los cometidos que integran la actividad permanente de la empresa

El dilema a resolver es aquiacute no es otro asiacute pues que el del criterio a adoptar como referente pa-ra la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo del personal de contrata Si atender al pu-ramente formal de la duracioacuten limitada del viacutenculo que une a las empresas que actuacutean coordinadamen-te O tener en cuenta por el contrario el elemento sustancial que mira al caraacutecter permanente de la necesidad de fuerza de trabajo que se satisface De la respuesta que se de a esta cuestioacuten depende que se atienda de forma prioritaria bien al intereacutes de las empresas contratistas a mantener sus voluacute-menes de personal dentro de los liacutemites de los encargos que reciban o al intereacutes del trabajador a que la duracioacuten de su relacioacuten laboral se corresponda con la naturaleza de las necesidades que cubre

Frente a este dilema como se ha afirmado un respeto sustancial al principio de causalidad de la contratacioacuten temporal deberiacutea conducir a establecer una conexioacuten directa entre la continuidad de la re-lacioacuten laboral y la de la actividad productiva descentralizada por la empresa principal al margen del contenido del pacto celebrado entre eacutesta y la contratista 69 En los supuestos en que dicha actividad sea permanente dependiendo su presunta temporalidad exclusivamente del recurso a teacutecnicas de ex-ternalizacioacuten de actividades la celebracioacuten de contratos de trabajo de duracioacuten determinada no debe-riacutea en consecuencia ser admitida 70 so pena de dejar a la mera voluntad no ya del contratista sino de la empresa principal beneficiaria primordial de este tipo de operaciones la salvaguardia del principio de estabilidad en el empleo 71

66 J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 276 67 Asiacute I Alzaga Ruiz Contratacioacuten temporal un estudio jurisprudencial Madrid Edersa 2000 paacuteg 36 68 Seguacuten matiza J Mercader Uguina La contratacioacuten temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Va-

lencia Tirant lo blanch 1999 paacuteg 29 69 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 278 70 J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal para obra o servicio determinado nueva legislacioacuten

y jurisprudencia Valencia Tirant lo blanch 1998 paacuteg 57 71 Una vez maacutes J Cruz Villaloacuten loc ult cit

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El problema es que esta solucioacuten no atiende a la incertidumbre que afecta de forma paralela a las empresas contratistas a las que se fuerza a pactar contratos por tiempo indefinido para atender ne-cesidades que desde su perspectiva son en principio temporales Que eacuteste es un intereacutes atendible no cabe duda Menos razonable resulta que se opte por satisfacerlo de manera absoluta e inmediata mediante la legitimacioacuten de la contratacioacuten temporal en estos casos sobre todo porque lo que de este modo se consigue es legitimar la pretensioacuten de la empresa principal de convertir lo que para ella son puestos permanentes en viacutenculos temporales mediante el traslado de la incertidumbre de la empresa contratista al trabajador Este es sin embargo el razonamiento defendido por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 18 de diciembre de 1998 72 Para dicho tribunal la celebracioacuten en estos su-puestos de un contrato temporal para obra o servicio determinado resulta legiacutetima en la medida en que existe ldquouna necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definidardquo que opera ldquocomo un liacutemite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga eacutesterdquo Es maacutes esta conclusioacuten no se ve alterada por el hecho de que el servicio contratado ldquopueda responder a una exigencia permanente de la empresa comitenterdquo toda vez que ldquolo que interesa aquiacute es la proyeccioacuten temporal del servicio sobre el contrato de trabajordquo para lo cual ldquolo decisivo es el caraacutecter temporal de la actividad par quien asume la posicioacuten de empresario en ese contratordquo El aacutengulo de contemplacioacuten de la temporalidad se desplaza de tal manera del servicio en siacute mismo considerado a la actividad de la empresa contratista dejando de depender de paraacutemetros materiales para vincularse a razones de iacutendole formal 73

Esta opcioacuten no soacutelo ha sido criticada por su difiacutecil adecuacioacuten sustancial al principio de causali-dad de la contratacioacuten temporal sino tambieacuten por los devastadores efectos que su aplicacioacuten estaacute en condiciones de generar sobre la estabilidad en el empleo 74 No hay que ser demasiado perspicaz para concluir que a traveacutes de ella se justifica el empleo de la descentralizacioacuten productiva como puro meca-nismo de precarizacioacuten del empleo al convertir en el elemento determinante de la temporalidad del viacuten-culo laboral una decisioacuten como es la de la empresa principal de recurrir a la subcontratacioacuten limitando su periacuteodo de vigencia no sujeta a exigencia causal alguna Es maacutes estos efectos pueden ser consi-derados todaviacutea maacutes intensos si se tiene en cuenta que en un pronunciamiento maacutes reciente como es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2003 eacuteste ha optado por declarar que la extin-cioacuten de los contratos de trabajo se produce en estos casos incluso ldquocuando la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente con la misma finalidadrdquo 75

Lo anterior no supone que se desconozca la incertidumbre que afecta al contratista especial-mente cuando se trata de pequentildeas y medianas empresas formalmente independientes pero mate-rialmente subordinadas a aquellas que contratan sus servicios 76 Lo que se cuestiona es uacutenicamente

72 RJ 1999307 ratificada con posterioridad por numerosos pronunciamientos algunos de ellos muy recientes como

las SSTS de 22 de octubre de 2003 (RJ 20038390) 30 de noviembre de 2004 (RJ 20051327) o 31 de enero de 2005 (RJ 20052849)

73 Vid en esta direccioacuten respectivamente J Lahera Forteza Los contratos temporales en la unificacioacuten de doc-trina Madrid La Ley 2001 paacuteg 76 y E Saacutenchez Torres ldquoLos efectos de la descentralizacioacuten productiva sobre el aacutembito temporal del contrato de trabajordquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales problemaacutetica juriacutedica actual cit paacuteg 121

74 Vid desde esta perspectiva especialmente C Alfonso Mellado ldquoContratacioacuten temporal en unificacioacuten de doctri-nardquo Revista de Derecho Social 2002 nuacutem 18 paacutegs 187-189

75 Para el Tribunal Supremo ldquose trata de otra contrata diferente para cuya efectividad la empleadora podraacute o no con-tratar a la actora bien por novacioacuten del contrato anterior bien por la suscripcioacuten de otro nuevordquo Debe tenerse en cuenta ademaacutes que esta permisividad se va traslada progresivamente a la negociacioacuten colectiva donde se registra la tendencia a autorizar la celebracioacuten de contratos temporales para obra o servicio determinado por un tiempo equivalente al de duracioacuten de los encargos recibidos principalmente en los convenios de los sectores en que la actividad productiva gira en torno a la ejecucioacuten de obras o la prestacioacuten de servicios Cfr W Sanguineti Raymond ldquoEntre la liberalizacioacuten y el control la negocia-cioacuten colectiva sobre contratos temporales estructuralesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez La negociacioacuten colectiva en Espantildea una visioacuten cualitativa Valencia Tirant lo blanch 2004 paacutegs 193-194

76 Sobre las que llama la atencioacuten Escudero Rodriacuteguez ldquosubcontratacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 62

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que su satisfaccioacuten pase por trasladarla a su personal Frente a ello como se ha propuesto el riesgo derivado de la finalizacioacuten de la contrata deberiacutea ser afrontado mediante el recurso a otro tipo de ins-trumentos como la extincioacuten de los contratos de trabajo por razones vinculadas con el funcionamiento de la empresa recurriendo a los artiacuteculos 52c) y 51 ET cuando se produzca la extincioacuten de la contrata y no exista la posibilidad de asignar otras tareas a los trabajadores afectados o el establecimiento del deber del contratista que continuacutea con el desarrollo de la actividad en sustitucioacuten del anterior de subro-garse en la posicioacuten juriacutedica de eacuteste asumiendo los contratos de trabajo de su personal 77 Estos son mecanismos que seguacuten puede apreciarse a simple vista permitiriacutean un reparto maacutes equilibrado de di-cha incertidumbre que la pura aceptacioacuten de la contratacioacuten temporal

La tolerancia actual de la jurisprudencia hacia la celebracioacuten en estos casos de contratos tempo-rales para obra o servicio determinado ha de ser asiacute pues corregida Esta labor deberiacutea ser realizada de forma preferente por la legislacioacuten estatal ya sea mediante una reforma del contenido del artiacuteculo 151a) ET que cierre el paso a este tipo de interpretaciones o mejor auacuten a traveacutes de una regulacioacuten ad hoc de los efectos de la subcontratacioacuten sobre la vigencia del contrato de trabajo 78 Naturalmente un punto adicional de suma importancia a tener en cuenta es el del tratamiento de la sucesioacuten de con-tratistas y la previsioacuten ndasho nondash en tales casos del deber de la empresa entrante de asumir al personal de la saliente ya que es en uacuteltima instancia este mecanismo el que estaraacute en condiciones de asegurar en la mayor parte de los casos la continuidad en el empleo de los trabajadores evitando la extincioacuten sus contratos por falta de objeto De alliacute que convenga prestar atencioacuten a continuacioacuten a este mecanismo con el fin de evaluar en queacute medida su tratamiento actual se compadece con este objetivo

b La limitada garantiacutea de continuidad de los contratos de trabajo en los supuestos de sucesioacuten de contratistas en la atencioacuten de las actividades descentralizadas

En la actualidad no existe mecanismo juriacutedico alguno que asegure de forma automaacutetica y en to-dos los casos el traspaso del personal del contratista que cesa en la ejecucioacuten de la contrata a aquel que se haraacute a cargo a partir de entonces de las tareas externalizadas El artiacuteculo 44 ET cuya aplica-cioacuten podriacutea ser reclamada en estos casos exige para desplegar sus efectos como es sabido no soacutelo la continuacioacuten en el desarrollo de una actividad sino la transmisioacuten a quien se haraacute cargo de ella de los medios o la organizacioacuten necesarios para su desarrollo

Ello puede ser considerado conforme se dejoacute apuntado como una elemental cautela frente a las externalizaciones de puro propoacutesito expulsivo en las que no existe garantiacutea alguna de continuidad de los contratos de trabajo al pretenderse la transmisioacuten del personal de una entidad solvente y consolida-da hacia otra que carece de dichos atributos El juego de este mismo criterio conduce no obstante a descartar la aplicacioacuten del mecanismo subrogatorio a los supuestos en que la continuacioacuten en el desa-rrollo de las actividades productivas no se produce ya entre la empresa principal y el contratista que es cuando dicho riesgo resulta especialmente patente sino entre los contratistas encargados de la ejecu-cioacuten de las tareas previamente externalizadas Entonces el mismo razonamiento aboca de manera contradictoria no a favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores que se encargan de di-chas actividades que seguramente hariacutea aconsejable su traspaso a aquel que asumiraacute el servicio sino a asegurar su permanencia en la plantilla del que dejaraacute de atenderlo Un contratista que no se encuen-

77 La referencia conjunta a ambas opciones a las que alude de una forma u otra el conjunto de la doctrina en J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal cit paacutegs 57-58

78 La segunda opcioacuten aparece plasmada en el ldquoDocumento para la mesa de diaacutelogo social sobre mercado de trabajordquo puesto en circulacioacuten por el Gobierno el 18 de octubre de 2005 en el cual se postula la adopcioacuten de una ldquonueva regulacioacuten del contrato temporal de obra o servicio () que clarifique sus causas de utilizacioacuten y la desvincule de las contratas y sub-contratasrdquo de forma tal que ldquoel caraacutecter temporal de la subcontratacioacutenrdquo no constituya ldquopor siacute misma causa suficiente para esta modalidad contractualrdquo proponiendo tambieacuten ldquoalternativamenterdquo el establecimiento de ldquomodificaciones en el procedi-miento actual de extincioacuten de los contratos de trabajo tanto de caraacutecter individual como colectivo (artiacuteculos 51 y 52 ET) limi-tadas a los supuestos de las contratas o subcontratas en que no exista posibilidad de subrogacioacuten o de ocupacioacuten de los trabajadores en otras actividades de la empresa que establezca que dicha finalizacioacuten es causa suficiente para el despidordquo

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tra ya por lo general en condiciones de garantizar la continuidad de sus puestos de trabajo al haber perdido la fuente que les serviacutea de sustento

La aplicacioacuten de este criterio reviste especial crudeza trataacutendose de ciertas actividades por lo demaacutes particularmente idoacuteneas para su externalizacioacuten que no requieren para su desarrollo de activos relevantes susceptibles de ser transferidos sean materiales o no sino soacutelo de un conjunto organizado de personas que las ejecute Los ejemplos pueden ser variados ya que estaacuten en condiciones de in-cluir no soacutelo tareas como las de vigilancia o limpieza ya referidas sino otras maacutes complejas como por ejemplo la gestioacuten administrativa Aquiacute la aplicacioacuten en los teacuterminos descritos del artiacuteculo 44 ET condu-ce siempre a dejar a dicho personal fuera de la subrogacioacuten a pesar de que la posibilidad de que la sucesioacuten de contratistas venga acompantildeada del traspaso de elementos patrimoniales de relieve sean eacutestos tangibles o no no resulta posible por la sencilla razoacuten de que no existen 79

Con todo el Tribunal Supremo ha encontrado dos viacuteas indirectas a traveacutes de las cuales es posi-ble asegurar la aplicacioacuten a la sucesioacuten de contratistas en este tipo de actividades ese efecto Se trata de los supuestos en que el convenio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacioacuten ndasho un acuerdo entre los empresarios implicadosndash establecen el deber del nuevo contratista de asumir el personal del anterior Para el alto Tribunal en estos casos se produce una suerte de subrogacioacuten ldquoatiacutepicardquo o ldquoalegalrdquo 80 cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET sino de la fuerza de obligar de esos instrumentos Y cuyos efectos pueden ser modulados por estos uacuteltimos 81 Es impor-tante advertir de todas formas que esta subrogacioacuten sui generis no opera automaacuteticamente Al menos trataacutendose de las cesiones de actividad pactadas entre empresarios precisa del consentimiento de los trabajadores afectados al constituir una novacioacuten subjetiva del contrato de trabajo que no puede ser realizada seguacuten el artiacuteculo 1205 del Coacutedigo Civil sin la aceptacioacuten del acreedor 82 El Tribunal Supremo arriba con ello a una suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a estas acti-vidades en todos los cuales existen convenios que la imponen Pero que a la vez supedita ese efecto cuando la subrogacioacuten haya sido acordada al margen de la negociacioacuten colectiva al consentimiento del trabajador 83 Una garantiacutea que puede resultar de capital importancia para hacer frente a las descentra-lizaciones de puro propoacutesito elusivo

Este planeamiento difiere empero del adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario que a partir de su Sentencia de 11 marzo 1997 (Asunto Suumlzen) ha optado por incluir esta clase de sucesiones en el aacutembito de la Directiva Comunitaria reguladora de los traspasos de empresas centros de actividad o partes de ellos De acuerdo con esta importante sentencia a la que seguiriacutean otras similares ldquoen la medida en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comuacuten puede constituir una entidad econoacutemica ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despueacutes de su transmisioacuten cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que ademaacutes se hace cargo de una parte esencial en teacuterminos de nuacutemero y de compe-tencias del personal que su antecesor destinaba especiacuteficamente a dicha tareardquo La sucesioacuten en el uso de la plantilla se convierte por efecto de ello en el criterio determinante para la existencia de una transmisioacuten de empresa en los sectores indicados de forma que eacutesta tendraacute lugar cuando continuacutee la-borando para el nuevo empresario un grupo significativo de trabajadores y no en caso contrario Dicha

79 Como destaca A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa una lectura del nuevo artiacuteculo 44 del Estatuto de

los Trabajadores desde la Jurisprudenciardquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2002 nuacutem 38 p 250 80 Como la califica M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 667 81 Vid por todas STS de 20 de enero de 2002 (RJ 20024271) 82 Vid por todas STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 20021401) 83 I Rodriacuteguez Cardo ldquoDescentralizacioacuten productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal

a propoacutesito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar 15072002)rdquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 2002 nuacutem 13 p 753 ss

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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efectos de la descentralizacioacuten productiva y se ponga el acento en la precariedad como uno de los ras-gos maacutes caracteriacutesticos de la condicioacuten de los trabajadores que laboran para estas empresas

A este efecto precarizador se antildeaden las consecuencias degradatorias que la operacioacuten externa-lizadora estaacute en condiciones de desplegar sobre los salarios y las demaacutes condiciones de trabajo de los trabajadores de las empresas contratistas Ha de tenerse en cuenta que al no poseer viacutenculo alguno con la empresa principal dichas condiciones no han de adecuarse ya a los moacutedulos uniformes aplica-bles al personal interno de eacutesta sino que pasan a depender de la contratista Una contratista creada por lo general para atender las necesidades de la mayor de la que depende y que debe ofrecer el ser-vicio a eacutesta en unas condiciones que hagan maacutes provechoso recurrir a ella que contratar personal de forma directa La respuesta previsible a esta tensioacuten no es otra que la devaluacioacuten de las condiciones de trabajo del personal de contrata respecto del interno de la empresa principal Una devaluacioacuten que viene facilitada por la no aplicacioacuten a dicho personal del convenio al que se encuentran sujetos los tra-bajadores de la empresa principal bien por ser eacuteste uno de empresa o bien por situarse la empresa contratista debido a su especializacioacuten fuera de su aacutembito funcional de aplicacioacuten cuando se trata de un convenio sectorial Ello abre la puerta a la posibilidad de sustituir dicho convenio por otro menos ga-rantista negociado con el propoacutesito de favorecer un empobrecimiento de los derechos reconocidos a los trabajadores de las empresas contratistas comparados con los de los trabajadores de la principal cuando no a la fijacioacuten unilateral de las condiciones de trabajo 14

Es maacutes las consecuencias de esta operacioacuten pueden llegar a alcanzar a la elusioacuten de la aplica-cioacuten de la legislacioacuten laboral del paiacutes en el que se situacutea la empresa principal cuando eacutesta opte por re-currir a la subcontratacioacuten de la actividad productiva con empresas situadas fuera del territorio nacional 15 Entonces por aplicacioacuten del principio de territorialidad consagrado por la mayor parte de las legisla-ciones nacionales y los convenios internacionales sobre la materia resultan de aplicacioacuten las normas laborales y convenios colectivos vigentes en el paiacutes en el que se realiza la prestacioacuten laboral y no en aqueacutel en el que se aprovechan sus resultados El recurso a la subcontratacioacuten permite de tal manera a las empresas comitentes la contratacioacuten del trabajo al precio del Estado menos protector sin que la distancia sea un inconveniente decisivo para ello dada la reduccioacuten de los costes de transporte y las facilidades que las nuevas tecnologiacuteas de la informacioacuten y las comunicaciones ofrecen para la coordi-nacioacuten global desde destinos remotos de los procesos de produccioacuten 16

Algo semejante ocurre tambieacuten aunque desde una perspectiva distinta cuando la externaliza-cioacuten tiene como destinatarios a trabajadores autoacutenomos ya que entonces la exclusioacuten no afecta sola-mente a la aplicacioacuten de lo previsto en los convenios colectivos aplicables a la empresa principal sino a la legislacioacuten laboral misma Estos trabajadores se ven privados por la propia naturaleza del viacutenculo que los une a la empresa principal de los maacutes elementales derechos laborales debiendo asumir las condiciones previstas en sus respectivos contratos de naturaleza no laboral sin importar si eacutestas son superiores inferiores o distintas a las que la empresa comitente ofrece a su personal

14 Sobre estos procesos vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva y alteraciones en la negociacioacuten colectiva sus peyorativos efectos sobre las condiciones de trabajordquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) Observato-rio de la negociacioacuten colectiva Madrid Confederacioacuten Sindical de Comisiones Obreras 2002 paacutegs 45 y sigs Como apunta este autor op cit paacuteg 50 en los uacuteltimos antildeos asistimos a un proceso de ldquodeliberada elusioacuten de aquellos convenios caracterizados por dispensar un mayor nivel de proteccioacuten de los derechos de los trabajadores a favor de otros nuevos ndasho de algunos ya existentes convenientemente modificados en sus aacutembitos funcionalesndash que tienen un contenido maacutes deacutebil desde el punto de vista de las condiciones laborales que ellos garantizanrdquo estando los primeros ldquoreservados a modo de co-to cerrado a los trabajadores contratados por las empresas principalesrdquo en tanto que ldquolos segundos pasan a ser de aplica-cioacuten a los de las empresas contratistasrdquo

15 La transnacionalizacioacuten de las empresas puede se considerada desde esta perspectiva conforme observa A Re-cio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 como ldquouna de las foacutermulas que adquiere este proceso en la medida en que les permite diferenciar sus pagos salariales en funcioacuten de las condiciones sociales (leyes presencia sindical convenciones ) existen-tes en cada paiacutesrdquo

16 Sobre este fenoacutemeno con especial atencioacuten al trabajo a distancia habilitado por el uso de dichas tecnologiacuteas vid W Sanguineti Raymond Teletrabajo y globalizacioacuten Madrid MTAS 2003 passim

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Puede afirmarse en consecuencia que la decisioacuten de proceder a la segmentacioacuten del proceso productivo constituye tambieacuten en un instrumento capaz de permitir a quienes optan por ella una faacutecil elusioacuten del convenio colectivo que les es aplicable E incluso de la propia legislacioacuten laboral Estas pueden como resultado de su empleo ver significativamente reducida su estructura de costes al po-der disponer a traveacutes de las empresas subcontratistas de prestaciones llevadas a cabo por trabajado-res sujetos a unas condiciones de trabajo bastante inferiores que las que les corresponderiacutean si estu-viesen insertos dentro de su plantilla A la posible precariedad laboral se antildeade de este modo una pa-ralela degradacioacuten salarial Una degradacioacuten salarial cuyo uacutenico liacutemite se encuentra cuando las rela-ciones de trabajo continuacutean estando regidas por la legislacioacuten laboral por el salario miacutenimo interprofe-sional Pero que no encuentra cortapisa alguna de situarse la fuera de su aacutembito de aplicacioacuten

De lo que expuesto se desprende que la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras entrantildea un segundo y muy importante riesgo para el Derecho del Trabajo que se antildeade al de su po-tencial peacuterdida de virtualidad el de la degradacioacuten de la funcioacuten protectora y homogeneizadora de las condiciones de trabajo que tradicionalmente han venido desempentildeando las normas laborales tanto de origen legal como convencional como resultado del auge de modalidades precarias de contratacioacuten para la atencioacuten de todo tipo de necesidades productivas sujetas ademaacutes por lo general a convenios colectivos de miacutenimos al menos frente a aquellos que resultariacutean de aplicacioacuten de no optarse por este tipo de soluciones cuando no al puro imperio de la autonomiacutea individual

La descentralizacioacuten productiva posee de este modo un inquietante efecto dualizador sobre el mercado de trabajo 17 en la medida en que alienta el desequilibrio entre trabajadores integrados en los mismos procesos productivos 18 en funcioacuten de una opcioacuten puramente organizativa como es la de pro-ceder o no a su disgregacioacuten Esto nos situacutea delante de un modelo de empresa no soacutelo ldquoescuetardquo 19 si-no tambieacuten ldquomezquinardquo en la medida en que basa buena parte de su capacidad competitiva cuando no toda en ahorros en los costes de la mano de obra generados a traveacutes del empleo masivo de trabajo subcontratado prestado en reacutegimen de precariedad laboral y salarial 20

Naturalmente frente a ello existe siempre la posibilidad de recurrir a los mecanismos tradicio-nalmente empleados para compensar la desigualdad de posiciones en el aacutembito de las relaciones labo-rales la accioacuten sindical y la negociacioacuten colectiva No debe perderse de vista no obstante que las pro-pias caracteriacutesticas de los procesos descentralizadores contribuyen igualmente a reducir el espacio de actuacioacuten y la efectividad de estos instrumentos En este sentido la descentralizacioacuten productiva no soacute-lo acentuacutea las dificultades de sindicacioacuten de los trabajadores a los que afecta sino que obstaculiza la articulacioacuten de los intereses profesionales a niveles superiores Las razones de este doble efecto hay que buscarlas tanto en la minoracioacuten de las dimensiones de las empresas y el incremento de la preca-riedad laboral que suelen acompantildear a este tipo de fenoacutemenos como en el paralelo ensanchamiento del espacio para la individualizacioacuten que a partir de ello se genera 21

Esto se refleja en la negociacioacuten colectiva A la inviabilidad de la empresa como unidad de nego-ciacioacuten que no es maacutes que una consecuencia de su atomizacioacuten se suma una paralela dificultad para llevar a cabo una negociacioacuten razonablemente equilibrada a nivel sectorial dada la reducida base or-ganizativa y de representacioacuten de la se parte asiacute como las limitaciones de la posicioacuten de las empresas negociadoras vista su dependencia respecto de las que les proveen de encargos El resultado de toso esto no otro como se ha apuntado ya que la suscripcioacuten de convenios colectivos de miacutenimos incapa-ces de aproximarse a los aplicables a los trabajadores de la empresa principal

17 Como apunta F Valdeacutes Dal-Reacute ldquoDescentralizacioacuten productiva y desorganizacioacuten del Derecho del Trabajordquo Rela-

ciones Laborales 2001 nuacutem 20 paacuteg 8 18 J Raso Delgue ldquoOutsourcingrdquo cit p 43 19 En palabras de J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 22 20 Nuevamente F Valdeacutes Dal-Reacute op cit paacuteg 7 21 J Cruz Villaloacuten ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 20

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C Una explicacioacuten de conjunto la subcontratacioacuten como instrumento capaz de ldquoponer entre pa-reacutentesisrdquo la aplicacioacuten del Derecho del Trabajo y sus principios tutelares

Todo lo dicho hasta aquiacute aboca hacia una misma conclusioacuten a traveacutes de la subcontratacioacuten de las actividades empresariales es posible conseguir unos niveles de flexibilidad en el uso de la fuerza de trabajo y una reduccioacuten de costes salariales impensables por la viacutea de una reforma de la legislacioacuten la-boral 22 Una legislacioacuten laboral que al fin y al cabo deberaacute seguir basaacutendose en el respeto una serie de principios que a traveacutes de la adopcioacuten de este tipo de estrategias se consigue eludir sin demasiada dificultad Principios tan elementales como los de mantenimiento de la relacioacuten de trabajo en tanto per-sista la fuente que le dio origen o de asignacioacuten por la viacutea de la contratacioacuten colectiva de unos benefi-cios o condiciones de trabajo tendencialmente semejantes a quienes participan en los mismos proce-sos productivos Pero que no resultan de aplicacioacuten como es evidente a las relaciones entre socieda-des mercantiles o entre eacutestas y los trabajadores autoacutenomos

Frente a ello a pesar de ser una teacutecnica de naturaleza puramente mercantil la subcontratacioacuten de las actividades productivas tiene la virtualidad de ldquoponer entre pareacutentesisrdquo o ldquopuentearrdquo si se nos permite la expresioacuten la aplicacioacuten del Derecho del Trabajo y los principios a eacutel asociados 23 al rehuir la configuracioacuten de una relacioacuten laboral con la empresa titular de la actividad y desplazar hacia fuera de ella tanto la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo como la fijacioacuten de las condicio-nes de quienes se encargan de su atencioacuten Difiacutecil es imaginar una teacutecnica capaz de desplegar efectos maacutes intensos sobre la aplicacioacuten de las normas laborales Como no sea el fraude claro estaacute

III La sorprendente respuesta del ordenamiento laboral la facilitacioacuten de la operacioacuten externa-lizadora y sus efectos degradatorios sobre el empleo y las condiciones de trabajo

Cualquier aproximacioacuten criacutetica al fenoacutemeno de la descentralizacioacuten productiva como la que se-guramente se hace necesario adoptar luego de constatar sus corrosivos efectos laborales debe partir de una elemental constatacioacuten por maacutes que altere los presupuestos sobre los que tradicionalmente ha descansado la aplicacioacuten de las normas laborales la externalizacioacuten de actividades constituye una for-ma de organizacioacuten de los procesos de produccioacuten susceptible de ser adoptada al amparo de la liber-tad de empresa garantizada por el artiacuteculo 38 CE Como se ha observado los alcances de esta libertad no se limitan al aseguramiento de ldquola posibilidad de adoptar libremente la decisioacuten de iniciar actividades empresarialesrdquo sino que se extienden a la eleccioacuten de la forma de ldquoorganizacioacuten de los recursos pro-ductivosrdquo que su titular estime maacutes adecuada para la consecucioacuten de su objetivos dentro del mercado venga eacutesta presidida por la ldquoutilizacioacuten de recursos propios (trabajadores contratados por la propia em-presa)rdquo o por el empleo de ldquorecursos ajenos puestos a su disposicioacutenrdquo (por otras empresas contratas y subcontratas empresas de trabajo temporal)rdquo 24 Aunque el primero de estos dos sistemas ha venido constituyendo hasta hace poco tiempo el paradigma no existe precepto alguno a nivel constitucional o legal que prohiacuteba al empresario recurrir a la contratacioacuten externa para ejecutar los procesos producti-vos que pretende llevar a cabo o lo obligue a cubrir todos sus aspectos mediante trabajadores asala-riados Si ello ha venido siendo asiacute se ha debido maacutes a una concreta opcioacuten organizativa empresarial motivada por razones econoacutemicas y teacutecnicas ndashen especial la necesidad de eliminar los costes de tran-

22 Seguramente es por ello que seguacuten relata F Casani Fernaacutendez de Navarrete ldquoLa descentralizacioacuten productiva

rdquo cit paacuteg 204 ldquoen los estudios empiacutericos aparece una mayor propensioacuten al desarrollo de procesos de outsourcing en Eu-ropa donde la legislacioacuten laboral es maacutes estricta que en los Estados Unidosrdquo

23 Como afirma graacuteficamente J Raso Delgue ldquoOutsourcingrdquo cit paacuteg 44 24 F Duraacuten Loacutepez ldquoContenidos laborales del derecho constitucional a la libertad de empresardquo en F Peacuterez de los

Cobos Orihuel (Director) Libertad de empresa y relaciones laborales en Espantildea Madrid Instituto de Estudios Econoacutemi-cos 2005 paacutegs 59-62 Tambieacuten F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoDescentralizacioacuten productiva y libertad de empresardquo en F Peacuterez de los Cobos Orihuel (Director) Libertad de empresa y relaciones laborales en Espantildea cit paacuteg 193 ldquoforma parte de la libertad de desarrollo de la actividad empresarial la de determinar coacutemo desarrollar la actividad econoacutemica y por consiguiente decidir queacute actividades productivas desempentildea por siacute mismo y queacute actividades contrata con otrosrdquo

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saccioacuten con proveedores externos y garantizar el control global del proceso de produccioacutenndash que a la existencia de un deber juriacutedico de hacerlo

Ahora bien una vez admitida la legitimidad del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten la cuestioacuten de fondo reside en determinar si debe admitirse sin cuestionamientos su utilizacioacuten como puro medio de reduccioacuten de los costes laborales y precarizacioacuten del empleo o cabe establecer alguacuten tipo de liacutemites cautelas o barreras al mismo

La respuesta a esta disyuntiva no puede sino inclinarse en favor del reconocimiento de la posibi-lidad de llevar a cabo alguacuten tipo de intervencioacuten ndashya sea legislativa o convencionalndash sobre este fenoacute-meno Si bien la consideracioacuten de la libertad de empresa como soporte de la descentralizacioacuten produc-tiva limita la capacidad del legislador para imponer cortapisas u obstaculizar estos procesos tampoco puede entenderse que lo impida de forma absoluta Para determinar su aacutembito legiacutetimo de ejercicio la libertad de empresa debe ser puesta en contacto con los demaacutes bienes derechos e intereses protegi-dos por la norma constitucional Entre ellos queacute duda cabe los de los trabajadores afectados por esta clase de decisiones Su tutela por tanto es capaz de justificar como se ha puesto de manifiesto hace ya bastante tiempo la imposicioacuten de frenos o cargas a las iniciativas descentralizadoras 25

Desde esta perspectiva la conveniencia de la introduccioacuten de mecanismos dirigidos tanto a evi-tar que la externalizacioacuten opere como una viacutea para la evasioacuten de la aplicacioacuten de la legislacioacuten laboral como a ldquoreducir la enorme distancia que hoy separa a los trabajadores propios de la empresa cliente y a los que se relacionan con ella a traveacutes de la subcontratacioacuten con otras empresas o como trabajado-res autoacutenomosrdquo 26 salta a la vista Frente a la consideracioacuten del factor trabajo ldquocomo un simple coste maacutesrdquo que subyace al empleo de este tipo de teacutecnicas 27 ha de anteponerse la necesidad de soluciones que sean a la par que econoacutemicamente sostenibles equitativas desde el punto de vista social 28 El ob-jetivo en todo caso no es impedir estos fenoacutemenos sino su utilizacioacuten en clave puramente defraudato-ria de la aplicacioacuten del Derecho del Trabajo o degradatoria de estabilidad en el empleo y las condicio-nes de prestacioacuten del trabajo Es decir de lo que se trata es de tender hacia la consecucioacuten de un equi-librio entre la flexibilidad que proporcionan este tipo de teacutecnicas imprescindible dentro del mundo ac-tual y la tutela de la posicioacuten de los trabajadores asalariados implicados en ellas 29

Naturalmente al no ser la externalizacioacuten un fenoacutemeno nuevo sino solamente su generalizacioacuten y extensioacuten a tareas maacutes allaacute de las accesorias o complementarias del pasado tampoco el Derecho del Trabajo carece de instrumentos que de manera directa o indirecta se ocupan de disciplinar algunos de sus aspectos o tratan de ofrecer cierto nivel de proteccioacuten a los trabajadores afectados por ella Este es el caso principalmente de los artiacuteculos 42 43 y 44 ET Pero tambieacuten de otros preceptos que a pesar de no haber sido concebidos con tal fin resultan de aplicacioacuten a esta clase de situaciones

iquestEn queacute medida estas normas auacuten habiendo sido disentildeadas en su mayor parte en una etapa en la que el outsourcing no constituiacutea todaviacutea una estrategia gestioacuten empresarial consolidada o con propoacute-sitos distintos de los de hacer frente a sus efectos son capaces de ofrecer al menos un nuacutecleo miacutenimo o baacutesico de garantiacuteas frente a su empleo con las finalidades denunciadas

La hipoacutetesis que se pretende demostrar en las paacuteginas que siguen es la siguiente en la actuali-dad las normas laborales vigentes asiacute como la interpretacioacuten que de ellas vienen haciendo los tribuna-

25 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 23 26 Dicho con palabras de J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 34 27 Como afirma G Barreiro Gonzaacutelez ldquoNotas sobre la descentralizacioacuten productiva en la empresa y su escisioacuten in-

ternardquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 1999 nuacutem 94 paacuteg 168 28 Una vez maacutes J Rivero Lamas op cit paacuteg 34 29 J Cruz Villaloacuten op cit paacuteg 23 Como se habraacute podido comprobar por las citas de las notas anteriores en la bi-

bliografiacutea de la deacutecada pasada que fue la primera en enfrentarse a este fenoacutemeno se aprecia ya una clara falta de confor-mismo frente a los efectos del fenoacutemeno La experiencia acumulada desde entonces no ha hecho sino confirmar lo acertado de este enfoque

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les no soacutelo no constituyen un freno eficaz para estas praacutecticas sino que las facilitan e incluso puede decirse que las incentivan Quienes pretenden combatir la eficacia de las normas laborales disponen con ello de inestimables aliados dentro del propio sistema que les facilitan el alcance de sus objetivos

Probar esta afirmacioacuten exige realizar si no una aproximacioacuten sistemaacutetica al tratamiento que el ordenamiento vigente y la jurisprudencia ofrecen de la descentralizacioacuten al menos una identificacioacuten de aquellos ldquopuntos criacuteticosrdquo del mismo donde se produce ese efecto de facilitacioacuten o incentivo Para llevar a cabo esa identificacioacuten conviene contemplar el fenoacutemeno de manera sucesiva desde una doble perspectiva geneacutetica y funcional 30 La adopcioacuten del primero de estos puntos de vista permite centrar el anaacutelisis en la puesta en marcha de los procesos de externalizacioacuten de las actividades llevados a cabo por aquellas empresas que previamente asumiacutean de forma directa su realizacioacuten intentando determi-nar sus consecuencias sobre los trabajadores encargados de las mismas asiacute como la respuesta que el ordenamiento laboral aporta a estas situaciones Naturalmente los problemas que aquiacute se plantean son distintos de los que se derivan del desenvolvimiento mismo de las actividades empresariales pre-viamente expulsadas u originalmente concebidas para funcionar de forma descentralizada que es al que se atiende cuando se contempla el fenoacutemeno desde la oacuteptica funcional En este caso de lo que se trata es esencialmente de contemplar la situacioacuten de los trabajadores que realizan sin depender de la empresa principal actividades integradas en uacuteltima instancia en el ciclo productivo de eacutesta

A continuacioacuten se procederaacute pues a identificar los ldquopuntos criacuteticosrdquo a traveacutes de los cuales se ex-presa al menos en opinioacuten de quien esto escribe la opcioacuten del legislador y los tribunales espantildeoles a favor de la efectividad de la descentralizacioacuten distinguiendo a tales efectos los que afectan a cada uno de las dos facetas de la misma a las que se acaba de hacer alusioacuten

A La ordenacioacuten del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva una apenas disi-mulada opcioacuten por la expulsioacuten de los trabajadores de la empresa principal

Cuando el fragmentacioacuten de los procesos productivos es el fruto de una decisioacuten del empresario de externalizar cometidos realizados hasta el momento con personal interno eacuteste ha de adoptar un conjunto de decisiones no soacutelo en relacioacuten con el destino de las funciones o procesos que desea trans-ferir al exterior sino tambieacuten de los trabajadores que hasta el momento se veniacutean ocupando de ellos

En principio las opciones que se plantean al titular de la actividad en relacioacuten con estos uacuteltimos son baacutesicamente dos La primera y menos traumaacutetica estaacute constituida por la paralela externalizacioacuten de ese personal y los medios empleados por eacutel para la realizacioacuten de sus cometidos mediante la transfe-rencia de ambos a la nueva organizacioacuten que se encargaraacute de su ejecucioacuten A despecho de la frag-mentacioacuten existe aquiacute como salta a la vista una cierta continuidad personal y material entre la forma originaria de realizacioacuten de las tareas y aquella que la sucede De alliacute que hable en estas situaciones de externalizacioacuten o descentralizacioacuten ldquoimpropiardquo 31 con el fin de poner de relieve que la alteracioacuten que se produce en el proceso productivo es organizativa y formal antes que material Pero tambieacuten puede ocurrir que la empresa que opta por el outsourcing no tenga previsto que la asignacioacuten a terceros de una determinada porcioacuten de sus actividades venga acompantildeada de la asuncioacuten de los trabajadores que las realizaban La externalizacioacuten que puede ser calificada entonces de ldquopropiardquo 32 o ldquoestrictardquo no lleva impliacutecita ya una respuesta a la situacioacuten de dichos trabajadores sino que precisa a su vez de la adopcioacuten por parte del empresario de decisiones especiacuteficas sobre el particular Unas decisiones entre las cuales puede encontrarse naturalmente la de pretender dar por extinguidos sus contratos de traba-jo como consecuencia de la transferencia de la actividad que desempentildeaban a la empresa contratista

30 La recomendacioacuten procede nuevamente de J Cruz Villaloacuten op cit paacuteg 11 31 M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoDescentralizacioacuten productiva contratas y despido por causa organizativardquo en AAVV

Descentralizacioacuten productiva y proteccioacuten del trabajo en contratas Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gime-no Valencia Tirant lo blanch 2000 paacuteg 409

32 Nuevamente M F Fernaacutendez Loacutepez op cit paacuteg 410

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Lo anterior supone que mientras los supuestos de descentralizacioacuten ldquoimpropiardquo plantean como problema central el de posibilidad de llevar a cabo vaacutelidamente la transmisioacuten de los trabajadores de la empresa principal hacia aquella que asume de forma sobrevenida sus cometidos trataacutendose de la de-nominada descentralizacioacuten ldquopropiardquo o ldquoestrictardquo la cuestioacuten nuclear a dilucidar se relaciona con la suer-te de los contratos de trabajo de dicho personal y su posible terminacioacuten por tal causa

Como se podraacute comprobar a continuacioacuten en ambos casos el ordenamiento vigente termina por favorecer aquella solucioacuten que permite hacer efectiva en sus propios teacuterminos la externalizacioacuten ya se trate del traspaso de dicho personal en el primer caso o de su expulsioacuten en el segundo Para tomar cuenta de ello prestaremos atencioacuten por separado a cada una de esas dos situaciones comenzando por la maacutes traumaacutetica de ambas

1 La laxitud jurisprudencial en la consideracioacuten de la externalizacioacuten como causa de extincioacuten de los contratos de trabajo

Al no plantearse en las hipoacutetesis de descentralizacioacuten ldquopropiardquo la posibilidad de transferir los tra-bajadores afectados a quien se va encargar de la actividad externalizada el abanico de decisiones susceptibles de ser adoptadas en relacioacuten con los mismos se reduce a optar entre su recolocacioacuten en otras secciones o departamentos de la propia empresa haciendo uso con tal objeto de las posibilida-des de modificacioacuten funcional geograacutefica y de condiciones de trabajo previstas por los artiacuteculos 39 40 y 41 ET o la extincioacuten de sus contratos de trabajo recurriendo para ello bien a mecanismos de caraacutec-ter bilateral y voluntario como la bajas incentivadas o al despido ya sea individual o colectivo sobre la base de alegar la existencia de alguna de las causas previstas por los artiacuteculos 52c) o 511 ET

Naturalmente en todos los supuestos en que no concurre la aceptacioacuten del trabajador el pro-blema que se plantea no es otro que el del reconocimiento o no de aptitud a la decisioacuten patronal de re-currir al outsourcing en sustitucioacuten de la contratacioacuten interna para justificar la modificacioacuten de las condi-ciones laborales o la extincioacuten de los contratos de trabajo

Dado que nos encontramos en todos los casos mencionados ante instituciones sujetas a una cla-ra aunque no necesariamente intensa exigencia de causalidad parece evidente que la mera existen-cia de dicha decisioacuten no estaacute en condiciones operar por siacute misma como motivo suficiente para avalar el efecto modificativo o extintivo pretendido Para ello seraacute preciso por el contrario que la misma se en-cuentre respaldada por alguna de las razones de caraacutecter econoacutemico teacutecnico organizativo o de pro-duccioacuten exigidas por los preceptos correspondientes 33 Dicho esto sin embargo la cuestioacuten se despla-za a determinar cuaacutel ha de ser la consistencia de tales motivos y en concreto si la mera conveniencia de proceder a la descentralizacioacuten medida en teacuterminos de incremento de los beneficios o de optimiza-cioacuten del empleo de los recursos humanos que es a fin de cuentas la razoacuten que inspira en la mayor par-te de los casos la eleccioacuten de este tipo de estrategias es capaz de servir de fundamento para la modi-ficacioacuten o extincioacuten de los contratos de trabajo

Que argumentos de tipo organizativo vinculados con mayor la aptitud del sistema descentraliza-do para atender de forma satisfactoria los requerimientos de la empresa puedan servir de base para imponer la movilidad geograacutefica o la modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo de parte del per-sonal puede resultar atendible en la medida en que los artiacuteculos 39 40 y 41 ET ademaacutes de contem-plar expresamente causas de ese tipo consideran acreditada su existencia ldquocuando la adopcioacuten de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situacioacuten de la empresa a traveacutes de una maacutes adecuada or-ganizacioacuten de sus recursos que favorezca su posicioacuten competitiva en el mercado o una mejor respues-ta a las exigencias de la demandardquo Mas discutible resulta en cambio que estas decisiones puedan es-tar basadas exclusivamente en la reduccioacuten de costes toda vez que entonces no es posible detectar la

33 Conforme observan S Del Rey Guanter y M Luque Parra ldquoAlgunos aspectos problemaacuteticos sobre el fenoacutemeno de

la descentralizacioacuten productiva y relacioacuten laboralrdquo Relaciones Laborales 1999 nuacutem 20 paacuteg 27

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aptitud de la medida para favorecer una ldquomaacutes adecuada organizacioacuten de los recursosrdquo de la empresa como exigen los preceptos mencionados

Ni este argumento ni el primero empero parecen resultar atendibles per se cuando de lo que se trata es de justificar los despidos del personal Ha de tenerse en cuenta que los artiacuteculos 511 y 52c) ET a pesar de sus diferencias de redaccioacuten coinciden en exigir que tan draacutestica medida constituya un medio para afrontar una situacioacuten de previa dificultad de la empresa derivada bien de una falta de ren-tabilidad (ldquocausa econoacutemicardquo) o bien de una falta de eficiencia (ldquocausa teacutecnica organizativa o de pro-duccioacutenrdquo) Asiacute de acuerdo con el primero soacutelo es posible entender que concurren dichas causas cuan-do la extincioacuten de los contratos de trabajo contribuya ldquoa superar una situacioacuten econoacutemica negativa de la empresardquo o ldquoa garantizar la viabilidad futurardquo de eacutesta ldquoy del empleordquo a traveacutes de ldquouna maacutes adecuada or-ganizacioacuten de los recursosrdquo en tanto que conforme a lo dispuesto por el segundo la medida habraacute de contribuir a la superacioacuten ldquode situaciones econoacutemicas negativasrdquo o de ldquolas dificultades que impidan el funcionamiento de la empresa ya sea por su posicioacuten competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda a traveacutes de una mejor organizacioacuten de los recursosrdquo El despido opera en estos casos en consecuencia por exigencia directa de los preceptos recieacuten citados como una medida defensiva o de respuesta a la que solamente es posible acudir cuando exista un obstaacuteculo a superar y no si de lo que se trata es exclusivamente de mejorar la situacioacuten o los resultados de la empresa 34

Naturalmente a esta exigencia baacutesica deben antildeadirse otras vinculadas tanto con la intensidad de la situacioacuten de dificultad que sirve de fundamento al despido como con la instrumentalidad de su adopcioacuten para conseguir su superacioacuten En este sentido parece evidente que la primera debe ser una de una magnitud y gravedad suficientes como para justificar una decisioacuten de tan draacutesticos efectos co-mo el despido Del mismo modo tampoco deben albergarse dudas sobre la necesidad de acreditar la existencia de un nexo razonable de causalidad entre los despidos y desaparicioacuten o mejora de esa si-tuacioacuten de dificultad Lo que ocurre es que las particularidades del supuesto contemplado en las hipoacute-tesis de descentralizacioacuten de actividades productivas donde la necesidad empresarial no desaparece sino que se altera solamente el modo de satisfacerla hacen necesario demostrar a tales efectos que el encargo a un tercero de los cometidos de los trabajadores despedidos constituye una opcioacuten suscepti-ble de contribuir a superar el estado de cosas del que se parte sin que exista ademaacutes la posibilidad de adoptar una medida alternativa menos gravosa para conseguir ese resultado 35

El Tribunal Supremo ha tenido ocasioacuten de pronunciarse y ademaacutes en maacutes de una ocasioacuten sobre la delicada cuestioacuten de la relacioacuten entre descentralizacioacuten productiva y extincioacuten del contrato de trabajo por causas relacionadas con el funcionamiento de la empresa El criterio del alto tribunal aparece reco-gido en su Sentencia de 21 marzo de 1997 36 En esta sentencia cuyo contenido ha sido ratificado con posterioridad por otras 37 se indica que ldquouacutenicamente si se demuestra que la utilizacioacuten de la contrata es un medio haacutebil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividadrdquo la externalizacioacuten de la actividad productiva ldquopuede jugar como causa legitimadora de la decisioacuten extintiva siendo decisorio que la descentralizacioacuten constituya una medida racional en teacuterminos de eficacia de la organizacioacuten pro-ductiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarialrdquo

Esta suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema ha sido acusada no sin razoacuten de falta de co-herencia en la medida en que en ella ldquose entremezclan nociones y situaciones empresariales difiacutecil-mente equiparablesrdquo Y es que ldquoafirmar que la correccioacuten del despido que sea consecuencia de un pro-ceso de descentralizacioacuten productiva dependeraacute de que con ello se asegure la competitividad empresa-

34 X Solagrave Monell ldquoEl despido por causas econoacutemicas teacutecnicas organizativas y productivas en los procesos de des-centralizacioacuten productivardquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales pro-blemaacutetica juriacutedica actual Valladolid Lex Nova 2001 paacutegs 188 197 y 211

35 Con mayor amplitud vid nuevamente X Solagrave Monell op cit paacutegs 202-208 36 RJ 19972615 37 Cfr SSTS de 30 de septiembre de 1998 (RJ 19987586) 3 de octubre de 2000 (RJ 20008660) 4 de octubre de

2000 (RJ 20008291) y 21 de junio de 20003 (RJ 20037165)

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rial es decir algo muy diferente a exigir que aqueacutel contribuya a asegurar la viabilidad de la empresardquo sin que antildeada nada a ello la exigencia de racionalidad y no mera conveniencia de la medida que se hace a continuacioacuten Ello supone que ldquoaunque es el propio Tribunal Supremos el que considera que la mera decisioacuten de descentralizacioacuten productiva no justifica de por siacute un despido por causas empresariales la conclusioacuten que se deriva de su argumentacioacuten parece ser precisamente la contrariardquo 38

Esta apenas disimulada laxitud a la hora de aceptar el despido resulta a todas luces contrapro-ducente en la medida en que a traveacutes de ella se termina por incentivar la solucioacuten de los problemas generados por el recurso al outsourcing a traveacutes del mismo a despecho de otras teacutecnicas de gestioacuten empresarial menos traumaacuteticas 39 La nocioacuten de competitividad tiene seguramente relieve como se ha afirmado cuando las decisiones patronales son las reguladas por los artiacuteculos 39 40 y 41 ET En el caso de los despidos previstos por los artiacuteculos 52c y 511 ET lo relevante es maacutes bien su instrumen-talidad para ldquosuperar las dificultades que impidan el funcionamiento de la empresardquo o ldquogarantizar la via-bilidad futura de la empresa y del empleo en la mismardquo en ambos casos a traveacutes de una ldquomejorrdquo o ldquomaacutes adecuada organizacioacuten de los recursosrdquo como se dejoacute apuntado Desde esta perspectiva para justifi-car el despido seriacutea necesario ldquocomo miacutenimo demostrar que la sustitucioacuten del trabajador por otra em-presa supone una mejor organizacioacuten de los recursos atendido el problema de viabilidad existenterdquo como indicariacutea de forma coincidente en el tiempo alguacuten pronunciamiento de suplicacioacuten 40 No debe ex-trantildear por ello que se afirme que la tesis en cuestioacuten introduce ldquouna flexibilizacioacuten desmesurada de los liacutemites sustanciales en los despidos que traigan causa en una descentralizacioacuten productivardquo la cual ldquoresulta absolutamente injustificada tanto por la carencia de cobertura legal como por la desproteccioacuten que genera en los trabajadores potencialmente afectadosrdquo 41

De todas formas conviene no perder de vista que incluso en el supuesto de aplicarse este uacutelti-mo planteamiento maacutes riguroso se parte de aceptar sin siquiera plantearse la cuestioacuten que la amorti-zacioacuten de los puestos de trabajo puede producirse pese a que las tareas que atienden siguen siendo necesarias y pasan a ser desarrolladas por otra empresa la cual no asume responsabilidad alguna frente al personal afectado 42 Con ello se deja abierto el problema de fondo que subyace a este tipo de situaciones que no es otro que el de la falta de coherencia entre admisioacuten de la validez de la extincioacuten de los contratos por la viacutea del despido y el mantenimiento de la necesidad empresarial que justificoacute su celebracioacuten Una incoherencia que se aprecia con auacuten mayor claridad si se tiene en cuenta que el pro-pio artiacuteculo 511 ET contempla el despido como un instrumento al servicio del mantenimiento de la via-bilidad del empleo Un objetivo ciertamente difiacutecil de cohonestar con la mera sustitucioacuten del trabajador por un viacutenculo externo con un contratista para la satisfaccioacuten de los mismos requerimientos producti-vos Mediante la admisioacuten de la procedencia del recurso al despido en estos casos se legitima pues el empleo de la descentralizacioacuten como mecanismo de expulsioacuten del personal ocupado y su sustitucioacuten por trabajadores de empresas contratistas sujetos por lo general a condiciones de trabajo inferiores y maacutes precarias o por trabajadores autoacutenomos Si acaso en la hipoacutetesis interpretativa maacutes exigente tra-tando de encauzar su utilizacioacuten hacia las situaciones de previa dificultad empresarial De alliacute que la descentralizacioacuten productiva haya sido calificada como ldquoun modo particular de reducir plantillardquo 43

Con todo una forma si no de soslayar este contraproducente efecto al menos de restringirlo a los supuestos en que resulta inevitable podriacutea estar representada por el entendimiento de que el des-pido solamente puede ser considerado aceptable cuando el mantenimiento del sistema de organizacioacuten

38 S Del Rey Guanter y M Luque Parra ldquoAlgunos aspectos rdquo cit paacuteg 43 39 Nuevamente S Del Rey Guanter y M Luque Parra op cit paacuteg 44 40 Vid la STSJ de la Comunidad Valenciana de 16 mayo de 1997 (AS 19971606) 41 Asiacute X Solagrave Monell ldquoEl despido rdquo cit paacuteg 212 42 Seguacuten observa M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 418 43 Por I Albiol Montesinos ldquoMedidas laborales extraconcursales de reestructruacioacuten y saneamiento de empresasrdquo en

Asociacioacuten Espantildeola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social XVI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Ponencias Murcia Ediciones Laborum 2005 paacuteg 222

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interna de la actividad ndashy el de los puestos de trabajo a eacutel asociadosndash no resulta viable por haber deve-nido inadecuado u obsoleto respecto del externo constituyendo por tanto su continuidad un riesgo para el propio mantenimiento del empleo Ejemplos de pronunciamientos en los cuales es una situacioacuten de este tipo la que actuacutea como fundamento de la extincioacuten de los contratos de trabajo pueden encontrarse tambieacuten dentro de la jurisprudencia de nuestros tribunales 44

2 El aseguramiento desde la ley del traspaso del personal al contratista pero sin garantiacutea de la estabilidad de sus empleos y condiciones de trabajo

Como se ha anticipado el empresario que decide recurrir a la externalizacioacuten puede optar por re-solver el problema de la continuidad del personal afectado mediante su transmisioacuten a la entidad que habraacute de encargarse de las actividades Esta es una praacutectica a la que se recurre con cierta frecuencia en los supuestos de descentralizacioacuten sobrevenida con el propoacutesito de evitar las tensiones que pueden derivarse de la adopcioacuten de otro tipo de medidas Entonces la aceptacioacuten de ese contingente de traba-jadores suele ser una condicioacuten para todo aquel que pretenda hacerse cargo de la actividad la cual es aceptada en la medida en que comporta ciertas ventajas en especial en lo que se refiere al manteni-miento de la continuidad de la misma y la adquisicioacuten del know-how de la empresa cliente 45

Para llevar a cabo la trasferencia al exterior de ese personal ldquoexcedenterdquo el empresario puede recurrir dependiendo de factores diversos hasta a tres mecanismos de diversa factura middot Creacioacuten de una empresa filial con la cual se mantienen viacutenculos econoacutemicos y accionariales y a la

que se transmiten los medios necesarios para el desarrollo de la actividad que se ha decidido seg-mentar junto a los trabajadores encargados de su atencioacuten En este supuesto al que se ha asignado la denominacioacuten de ldquofilializacioacutenrdquo de empresas 46 lo que se produce antes que la transferencia de la actividad a otro sujeto es una descomposicioacuten de la empresa principal en una o maacutes unidades meno-res formalmente independientes aunque estrechamente relacionadas entre siacute en tanto que pertene-cientes al mismo grupo empresarial Su utilizacioacuten tiene especial relevancia cuando la importancia de lo externalizado para la empresa principal hace aconsejable que eacutesta mantenga un especial control sobre quien se va a encargar de su realizacioacuten (outsourcing estrateacutegico) 47

middot Transmisioacuten de dicho personal y medios a la empresa contratista o auxiliar con la que no se estable-cen maacutes relaciones que las contractuales y econoacutemicas que se derivan de la realizacioacuten coordinada de las actividades empresariales Este tipo de acuerdos suelen producirse cuando lo expulsado tiene una importancia menor para la empresa que en el supuesto anterior (outsourcing operativo)

middot Contratacioacuten como trabajadores autoacutenomos de algunos o todos los afectados previa extincioacuten (nor-malmente incentivada) de sus contratos de trabajo En algunos casos esta suerte de reinsercioacuten productiva puede venir acompantildeada de la constitucioacuten por parte de varios de los antiguos trabajado-res de una cooperativa de trabajo asociado una sociedad limitada con socios trabajadores o alguna

44 Puede verse por todos el supuesto contemplado por la citada STS de 21 de junio de 2003 cuyos detalles resulta-

riacutea extenso reproducir aquiacute Esta sentencia puede representar por lo demaacutes el punto de partida de un enfoque maacutes estricto del problema en la medida en que en ella a pesar de citarse los pronunciamientos precedentes se indica que ldquola extincioacuten del contrato de trabajo que deriva de una exteriorizacioacuten o subcontratacioacuten de servicios se puede considerar producida por causas organizativas o productivas a efectos del art 52 c) ET si efectivamente la decisioacuten empresarial responde a dificulta-des acreditadas de funcionamiento de la empresardquo Con todo en la mayor parte de los pronunciamientos de suplicacioacuten ex-pedidos en los uacuteltimos antildeos es difiacutecil distinguir los supuestos de auteacutentica necesidad de los de mera conveniencia del out-sourcing Como muestras de ello vid SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 22 de febrero de 2001 (AS 20013008) del Paiacutes Vasco de 11 de febrero de 2003 (AS 200347) y de la Comunidad Valenciana de 26 de junio de 2003 (AS 2003979) Sobre esta jurisprudencia aunque sin realizar un juicio criacutetico sobre su funcionalidad vid C E Morales Vallez ldquoLa externa-lizacioacuten productiva como causa de despido objetivordquo Tribuna Social 2005 nuacutem 179 paacutegs 50-57

45 Vid F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria ldquoEl outsourcing y sus consecuencias sobre los recursos humanos de la empresardquo Relaciones Laborales 1998 T II paacuteg 1187

46 Vid F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo de la empresardquo Actualidad Laboral 1999 nuacutem 29 passim 47 F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria op cit paacuteg 1187

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otra modalidad societaria dentro de la cual los mismos asuman la condicioacuten de propietarios La elec-cioacuten de este tipo de soluciones se corresponde por lo general con actividades de escasa relevancia limitada cualificacioacuten o poco valor agregado (vigilancia limpieza catering transporte etc)

La primera cuestioacuten que desde la perspectiva del Derecho del Trabajo plantean al este tipo de operaciones no es otra que la de la determinacioacuten de los efectos que la transmisioacuten de personal asiacute efectuada posee sobre la estabilidad en el empleo y los demaacutes derechos de los trabajadores afectados De su tratamiento por parte del ordenamiento vigente se trataraacute en los epiacutegrafes siguientes con el fin de demostrar coacutemo eacuteste opta en cada caso por aquella solucioacuten que favorece la externalizacioacuten y los ob-jetivos perseguidos por ella

a Un ldquoprecioso instrumentordquo al servicio de los propoacutesitos externalizadores el efecto subroga-torio impuesto por el artiacuteculo 44 ET

La respuesta a los interrogantes que plantea el traspaso del personal cuyos cometidos son des-gajados de la empresa principal a la entidad que asumiraacute su realizacioacuten hay que buscarla en un pre-cepto de vieja data como el artiacuteculo 44 ET a traveacutes del cual se regulan los efectos laborales de los cambios en la titularidad de la empresa el centro de trabajo o una unidad productiva autoacutenoma de la misma Esta norma pensada para asegurar la continuidad de los contratos de trabajo de quienes reali-zan la actividad productiva cuando la organizacioacuten a la que eacutesta se vincula es objeto de transmisioacuten estableciendo con tal fin la obligacioacuten del nuevo empresario de subrogarse en los derechos y obligacio-nes laborales y de Seguridad Social del anterior es aplicable a la mayor parte de las situaciones de transferencia de trabajadores generadas por la puesta en marcha de procesos de descentralizacioacuten productiva como se veraacute a continuacioacuten Naturalmente la consecuencia de esta aplicacioacuten no es otra que la desvinculacioacuten de los trabajadores cedidos respecto de la empresa principal y su asuncioacuten por parte de la que los recibe de la que pasan a depender enteramente El efecto ldquotraspasordquo perseguido a traveacutes de esta clase de operaciones queda asiacute no soacutelo posibilitado sino garantizado desde la ley

La aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET no presenta en principio dificultades cuando nos encontramos ante la segregacioacuten o filializacioacuten empresarial Aquiacute la principal cautela a introducir se relaciona con la exigencia del propio precepto de que lo transferido con el personal sea una ldquounidad productiva autoacuteno-mardquo susceptible de explotacioacuten diferenciada Una condicioacuten que no se cumple cuando la creacioacuten de la filial viene acompantildeada de la despatrimonializacioacuten de la unidad productiva que a traveacutes de ella se se-grega o supone la desmembracioacuten de lo manifiestamente improductivo 48 En casos como eacutestos es cla-ro que la transferencia responde a un mero propoacutesito fraudulento dirigido por lo general a burlar los de-rechos de los trabajadores Sus efectos no pueden ser por tanto los previstos por la norma cuya apli-cacioacuten en clave defraudatoria se pretende sino por aquella que se trata de eludir que en este caso no es otra que la que reconoce la existencia de una relacioacuten laboral directa con la sociedad de origen

Adicionalmente cabe la posibilidad de que lo transmitido aun siendo susceptible de funciona-miento autoacutenomo no opere en la praacutectica como tal sino que tenga como exclusiva funcioacuten simular la inexistencia de una relacioacuten laboral directa con el personal traspasado con el que se mantiene intacto el ejercicio del poder de direccioacuten Entonces seraacute de aplicacioacuten no el artiacuteculo 44 sino el 43 ET y el reacute-gimen de responsabilidades y derechos a eacutel asociados En cualquier caso maacutes allaacute de estos supues-tos seguramente excepcionales el efecto pretendido con la filializacioacuten queda plenamente asegurado por medio de la aplicacioacuten automaacutetica y necesaria del artiacuteculo 44 ET

Por lo que respecta a la asuncioacuten del personal de la principal por la contratista que se encargaraacute de la actividad externalizada eacutesta resulta obligada tambieacuten conforme al propio artiacuteculo 44 ET siempre que venga acompantildeada de la transmisioacuten de los medios y la organizacioacuten necesarios su desarrollo Es decir cuando ademaacutes de existir una continuidad operativa en la ejecucioacuten de las tareas se transfiera

48 F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo rdquo cit paacuteg 542

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ldquouna entidad econoacutemica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de medios organiza-dos a fin de llevar a cabo una actividad econoacutemica esencial o accesoriardquo seguacuten lo previsto por el apar-tado 2 del mencionado artiacuteculo en la redaccioacuten dada por el artiacuteculo 2 de la Ley 122001 con el objeto de acomodarla al artiacuteculo 1b) de la Directiva 200123CE Esto supone que el mecanismo subrogatorio no entra en juego cuando pese a proseguir el contratista con las labores no le son transmitidos los medios necesarios para su desarrollo Es decir cuando existe una simple continuacioacuten en el desarrollo de la actividad sin entrega de la organizacioacuten que le sirve de sustento Asiacute lo tiene declarado en Tribu-nal Supremo para el cual la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET soacutelo puede tener lugar si la prosecucioacuten de las tareas ha venido acompantildeada de la transmisioacuten ldquode los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organizacioacuten empresarial baacutesica para la explotacioacutenrdquo y no cuando se trate de ldquouna mera sucesioacuten temporal de actividad sin entrega del miacutenimo soporte patrimonial necesario para (su) realizacioacutenrdquo 49 En estos casos pues los trabajadores que realizaban las tareas transferidas deben permanecer bajo la dependencia de la empresa para la que veniacutean laborando

Este criterio opera como garantiacutea frente a la utilizacioacuten de la normativa sucesoria para legitimar externalizaciones en clave puramente expulsiva dirigidas transferir el personal desde empresas con una posicioacuten reconocida hacia entidades de escasa ndashcuando no nula ndash solvencia y una limitada expec-tativa de continuidad 50 Su aplicacioacuten plantea no obstante delicados problemas trataacutendose no de la transferencia de actividades desarrolladas originalmente por una empresa (constitucioacuten de contratas) sino del relevo entre contratistas en el desarrollo de las mismas (sucesioacuten de contratas) en especial trataacutendose de ciertas actividades que se caracterizan por no requerir para su puesta en praacutectica de elementos patrimoniales de importancia maacutes allaacute de los personales (limpieza vigilancia etc) De estos problemas se hablaraacute maacutes adelante al examinar el tratamiento que nuestro ordenamiento ofrece al funcionamiento integrado de las actividades externalizadas

Finalmente a diferencia de lo que ocurre con la dos hipoacutetesis recieacuten examinadas el artiacuteculo 44 no es aplicable a la contratacioacuten como autoacutenomos de los antiguos trabajadores de la empresa El moti-vo de esta exclusioacuten se encuentra en la previa extincioacuten de los contratos de trabajo que los uniacutean a ella y su posterior vinculacioacuten a la misma a traveacutes de una relacioacuten mercantil o civil en vez de laboral En es-tos casos pues la externalizacioacuten no cuenta con el soporte de un precepto que la imponga de manera automaacutetica Antes bien su efectividad depende de la previa aceptacioacuten del cambio por el trabajador El ofrecimiento de incentivos para ello vinculados no soacutelo con la extincioacuten del viacutenculo laboral sino con la concesioacuten de facilidades para el desarrollo independiente de la actividad pueden servir en cualquier caso para conseguir ese consentimiento maacutexime si vienen acompantildeados del convencimiento acerca del caraacutecter inminente o inevitable de la externalizacioacuten

La exclusioacuten opera aquiacute por lo demaacutes incluso cuando se hayan transferido a esos trabajadores bienes susceptibles de ser considerados como una unidad productiva autoacutenoma a los efectos previstos por el artiacuteculo 44 ET 51 Pero siempre que los presuntos autoacutenomos sean tales De no ser asiacute por no detectarse un cambio en su situacioacuten y forma de operar cabraacute la declaracioacuten de la existencia de fraude de ley en aplicacioacuten de las previsiones de los artiacuteculos 11 y 81 ET La legiacutetima descentralizacioacuten se produciraacute en consecuencia uacutenicamente cuando el sujeto pese a su origen esteacute en condiciones de desarrollar con autonomiacutea la actividad contratada por operar contando con una organizacioacuten propia o situarse fuera del aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de la empresa principal

De lo dicho hasta se concluye que maacutes allaacute del supuesto especiacutefico y seguramente menos fre-cuente de conversioacuten de trabajadores internos en autoacutenomos el traspaso del personal de la empresa

49 Asiacute por todas STS de 29 de enero de 2002 (RJ 20024271) 50 Conforme apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesioacuten de

empresa aspectos individualesrdquo Relaciones Laborales 2002 T I paacuteg 649 51 S del Rey Guanter y C Gala Duraacuten ldquoTrabajo autoacutenomo y descentralizacioacuten productiva nuevas perspectivas de

una relacioacuten en progresivo desarrollo y dependenciardquo Relaciones Laborales 2000 nuacutem 7-8 paacuteg 89

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principal a sus filiales o contratistas se encuentra plenamente asegurado por el legislador a traveacutes del artiacuteculo 44 ET Esta regla cumple asiacute como se ha puesto de manifiesto ldquouna funcioacuten ambiguardquo en la medida en que si bien constituye ldquoun instrumento de proteccioacuten de los trabajadores y el empleordquo opera tambieacuten como ldquoun mecanismo econoacutemico al servicio del mercadordquo que facilita los procesos de rees-tructracioacuten empresarial incluyendo entre ellos los de descentralizacioacuten productiva Es maacutes si en otros supuestos la imposicioacuten de la continuidad de los contratos de trabajo del personal puede ser conside-rada una carga que es preciso asumir en el caso del outsourcing constituye precisamente el efecto de-seado por quienes recurren a eacutel Un efecto por cierto al que podriacutean legiacutetimamente resistirse los traba-jadores de no existir una norma que le ofreciese su respaldo El artiacuteculo 44 ldquofacilita y e incluso legitimardquo de este modo los procesos de descentralizacioacuten incluso en los casos en que se producen exclusiva-mente ldquopara fragmentar la empresardquo y ldquoliberarse de los trabajadores incorporados a ella transmitieacutendo-los a otro empresariordquo De alliacute que se afirme con total fundamento que la aplicacioacuten automaacutetica de di-cho precepto con la consiguiente falta de atencioacuten a la opinioacuten de los trabajadores afectados ha per-mitido realizar en Espantildea procesos de externalizacioacuten de actividades ldquoque sin la aplicacioacuten de la regla sucesoria hubieran sido inviablesrdquo A la luz de esta constatacioacuten no parece exagerado considerar como se ha hecho al artiacuteculo 44 como ldquoun precioso instrumentordquo del que disponen los empresarios para ldquore-organizar su produccioacuten mediante foacutermulas de descentralizacioacuten y externalizacioacutenrdquo 52

Es importante advertir en cualquier caso que la solucioacuten ofrecida por el artiacuteculo 44 no es ni mu-cho menos la uacutenica posible en estos casos Ha de tenerse en cuenta que maacutes allaacute de las apariencias el problema de fondo que se plantea aquiacute no difiere del que se suscita cuando lo que se pretende es la extincioacuten de los contratos de trabajo como consecuencia del recurso al outsourcing No otro evidente-mente que la incoherencia que subyace al hecho de admitir que la terminacioacuten o el traspaso de dichos contratos se produzcan pese a que las necesidades productivas que justificaron su celebracioacuten siguen siendo precisas para la empresa matriz en virtud de la decisioacuten incondicionada de eacutesta de encargarlas a otro sujeto De alliacute que como se ha puesto de relieve ldquoen los casos de descentralizacioacuten productiva dada la continuidad de la empresa lsquomadrersquo teoacutericamente cabriacutea asegurar la continuidad de los contra-tos de trabajo manteniendo los contratos frente al empresario originario pues eacuteste pese a la externali-zacioacuten parcial de actividades prosigue la produccioacuten sin adquirir o mantener la condicioacuten de emplea-dor directordquo Con tal fin ldquofrente al intereacutes de este empresario de descentralizar juriacutedicamente tutelado desde la libertad de empresa podriacutea oponerse el intereacutes de los trabajadores a no ser externalizadosrdquo Esta dualidad de intereses no se compadece ldquocon la unilateralidad de perspectiva con que opera la re-gla sucesoriardquo para nada atenta al del personal afectado que no pasa necesariamente al menos en las situaciones de este tipo por su traspaso al nuevo empresario 53

iquestCoacutemo contemplar ese intereacutes Las opciones a tener en cuenta pueden ser aquiacute seguramente varias De entre ellas quizaacute la maacutes

razonable y menos traumaacutetica sea la de condicionar la aplicacioacuten de la regla sucesoria al consentimien-to de los trabajadores afectados ofrecieacutendoles la garantiacutea de su permanencia en la empresa principal o una extincioacuten convenientemente indemnizada de sus contratos de trabajo en caso contrario Si una ga-rantiacutea como eacutesta existe en supuestos donde lo que se produce una mera alteracioacuten del contenido de las condiciones de trabajo como ocurre en el caso del artiacuteculo 41 ET no se alcanza a vislumbrar el motivo por el que no pueda ser establecida frente a modificaciones de iacutendole subjetiva cuyas repercu-siones no parece que puedan ser considerados a priori menos trascendentes para el trabajador

52 Los textos entrecomillados pertenecen a M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva y sucesioacuten de em-

presasrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas Madrid Trotta 2004 paacutegs 213 226 225 y 238 cuyo planteamiento criacutetico en torno a la funcioacuten asumida en estos casos por el artiacuteculo 44 ET se acoge aquiacute plenamente

53 Las citas textuales tienen su origen nuevamente en el trabajo de M Rodriacuteguez-Pintildeero citado en la nota anterior paacuteg 234

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b Una ventaja adicional la volatilidad del estatus del personal transferidoCuando resulta procedente la subrogacioacuten del nuevo empresario en los derechos y obligaciones

del anterior se produce en bloque respecto del conjunto de condiciones de trabajo que los trabajadores afectados veniacutean disfrutando sin importar si su origen es normativo convencional o contractual Ello implica por lo que se refiere al segundo de dichos oacuterdenes el mantenimiento de la aplicacioacuten a esos trabajadores del convenio colectivo de origen incluso cuando el resto del personal de la empresa de la que pasan a depender se rija por otro Asiacute lo dispone por si cupiese alguna duda el texto del apartado 4 del artiacuteculo 44 ET ldquolas relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesioacuten seguiraacuten ri-gieacutendose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisioacuten fuere de aplicacioacuten en la em-presa centro de trabajo o unidad autoacutenoma transferidardquo Esta regla no tiene maacutes excepcioacuten que la po-sibilidad prevista por la propia norma de ldquopacto en contrario establecido una vez consumada la suce-sioacuten mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadoresrdquo El hecho mismo de la transmisioacuten no tiene porqueacute suponer de esta manera retroceso o degradacioacuten al-guna de las condiciones de trabajo del personal transferido

Este estado de cosas de todos modos no se mantiene indefinidamente sino soacutelo ldquohasta la fe-cha de expiracioacuten del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colecti-vo nuevo que resulte aplicable a la entidad econoacutemica transferidardquo como aclara el propio precepto El fin de la vigencia del citado convenio o incluso la previa entrada en vigor de otro que vincule a la em-presa cesionaria tienen asiacute como efecto la peacuterdida de las condiciones precedentes No operan aquiacute por decisioacuten expresa del legislador los mecanismos que con caraacutecter general sirven de soporte a su mantenimiento la ultractividad del contenido normativo de los convenios denunciados y vencidos hasta la aprobacioacuten de uno que los sustituya prevista por el artiacuteculo 863 ET y la prohibicioacuten de afectacioacuten del convenio inicialmente aplicable por otro de aacutembito distinto durante su entero periacuteodo de vigencia establecida por su artiacuteculo 841 Poco importa que a la finalizacioacuten de la vigencia del primer convenio no exista otro que lo sustituya o que las condiciones pactadas en eacuteste uacuteltimo sean inferiores El nuevo convenio tiene asiacute plena disponibilidad sobre los beneficios laborales vigentes con anterioridad

Esto abre la posibilidad especialmente patente en los casos de empresas contratistas subordi-nadas a un uacutenico cliente de una minoracioacuten de las condiciones de trabajo de los trabajadores transferi-dos pese a que eacutestos siguen atendiendo en uacuteltima instancia las mismas necesidades productivas Na-turalmente este es un efecto que opera como un claro incentivo de la descentralizacioacuten ya que permi-te una faacutecil y no dudosa elusioacuten de la aplicacioacuten del convenio maacutes oneroso una vez concluido su periacuteo-do de vigencia o incluso antes si se consigue concertar uno propio Y a la que soacutelo es posible aportar soluciones mediante mecanismos convencionales 54 como la negociacioacuten de convenios de grupo de empresas auacuten muy limitada o redes empresariales de subcontratacioacuten de momento inexistentes

A lo anterior se antildeade el riesgo de que la transmisioacuten pueda ser si no motivo al menos ldquoocasioacutenrdquo para la introduccioacuten de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o incluso para la puesta en marcha de procesos de reestructuracioacuten de plantillas 55 Conviene tener presente a estos efectos que la garantiacutea de la continuidad de los contratos de trabajo prevista por el artiacuteculo 44 no im-plica una paralela seguridad a futuro ni del empleo ni de las condiciones de trabajo de los trabajadores implicados Antes bien los maacutergenes empresariales para introducir cambios en dichas condiciones asiacute como para instar o decidir su extincioacuten no se ven alterados por la sucesioacuten por lo que pueden mani-festarse aquiacute al menos con igual intensidad que en cualquier otra situacioacuten empresarial 56 La uacutenica li-mitacioacuten viene dada por el hecho de que estas decisiones no pueden fundarse en el hecho mismo de la transmisioacuten Las nuevas circunstancias generadas a partir de ella pueden ofrecer con todo una pano-

54 Conforme pondriacutea de manifiesto hace ya bastante tiempo M E Casas Baamonde ldquoLas transformaciones del tra-

bajo y de las relaciones colectivasrdquo Relaciones Laborales 1997 nuacutem 23 paacutegs 11-12 55 Como apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 235 56 Nuevamente M Rodriacuteguez-Pintildeero op cit paacuteg 236

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plia de justificaciones para llevar a cabo una u otra medida La precariedad del estatus del trabajador transferido se manifiesta nuevamente aquiacute en toda su crudeza

La obligacioacuten de mantenimiento de las condiciones de trabajo precedentes siquiera en los teacutermi-nos expuestos no existe por lo demaacutes trataacutendose de los antiguos trabajadores de la empresa que son contratados como autoacutenomos Estos deben asumir en sus propios teacuterminos las condiciones que en ca-da caso prevean los contratos que suscriban con su anterior empleador en ninguacuten caso sujetas a los miacutenimos previstos por las leyes laborales o convenios colectivos La externalizacioacuten permite de este modo al mismo soslayar los costes derivados del respeto de derechos laborales tan elementales como los de vacaciones limitacioacuten de la jornada o indemnizacioacuten por extincioacuten no justificada del contrato Ademaacutes naturalmente de la obligacioacuten de cotizar a la Seguridad Social que pasa a recaer exclusiva-mente sobre el trabajador Esta es una situacioacuten que aunque loacutegica trataacutendose de colaboradores inde-pendientes no deja de resultar llamativa dada la estrecha y permanente vinculacioacuten funcional que existe en estos casos como consecuencia del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten entre la actividad del trabajador y el ciclo productivo de la empresa principal Una vinculacioacuten cuyas caracteriacutes-ticas hacen que la aplicacioacuten de derechos como los mencionados pueda resultar razonable e incluso necesaria pero que a la vez restringe la posibilidad de estos trabajadores de negociar su introduccioacuten al ser la fuente de un paralelo estado de dependencia econoacutemica que convierte en ilusoria la negocia-cioacuten equilibrada de sus condiciones de trabajo

Naturalmente lo anterior resulta posible a falta de una normativa de fuente legal o convencional que tutele la situacioacuten de los trabajadores autoacutenomos que dependen econoacutemicamente de las empresas a las que sirven de forma preferente o exclusiva 57 Una normativa cuya necesidad resulta patente a la luz de la extensioacuten que vienen asumiendo los fenoacutemenos de subcontratacioacuten dependiente de este tipo de trabajadores y para la cual empiezan ya a formularse importantes propuestas 58

B El tratamiento jurisprudencial del ldquomomento funcionalrdquo de la descentralizacioacuten productiva una viacutea de legitimacioacuten del uso de la subcontratacioacuten como instrumento de precarizacioacuten del empleo

Una vez examinados los ldquopuntos criacuteticosrdquo del tratamiento normativo del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva es posible prestar atencioacuten a la manera como el ordenamiento espantildeol disciplina el funcionamiento integrado de las actividades transferidas originalmente concebidas para operar de ese modo con el fin detectar aquellos aspectos de la misma que es posible entender que ofrecen facilidades para su empleo en clave degradatoria del empleo o las condiciones de trabajo

Pese a que la descentralizacioacuten ha terminado por convertirse en un elemento integrante de la di-naacutemica cotidiana de nuestras relaciones laborales las normas vigentes no se ocupan de disciplinar as-pecto alguno de su funcionamiento Antes bien su atencioacuten se centra de manera exclusiva en prever garantiacuteas frente al posible uso patoloacutegico del mecanismo del que se sirven Es decir de la subcontrata-cioacuten de actividades productivas A este propoacutesito responden como es sabido los artiacuteculos 42 y 43 ET a traveacutes de los cuales se busca conjurar los riesgos de empleo de la contrata como puro medio de elu-sioacuten de responsabilidades o de interposicioacuten fraudulenta en la posicioacuten del empresario Naturalmente dado su contenido de evidente matriz garantista no parece que pueda afirmarse que estos preceptos favorezcan el recurso al outsourcing Y menos auacuten con los fines descritos Antes bien seguramente la interpretacioacuten de su funcionalidad debe ser la contraria por maacutes que su existencia sirva tambieacuten para dar testimonio de la legitimidad del empleo de la figura dentro de nuestro ordenamiento labor

57 Los antecedentes de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoLa dependencia rdquo cit paacutegs 67-68 58 A nivel doctrinal vid especialmente J Cruz Villaloacuten ldquoPropuestas para una regulacioacuten del trabajo autoacutenomordquo Do-

cumentacioacuten Laboral 2005 nuacutem 73 Puede consultarse igualmente el informe ldquoUn estatuto para la promocioacuten y tutela del trabajador autoacutenomordquo elaborado por la comisioacuten de expertos designada al efecto por el Ministerio de Trabajo y Asuntos So-ciales asiacute como la ldquoPropuesta de Texto Articulado del Estatuto del Trabajador Autoacutenomordquo preparada a partir de los trabajos de esta comisioacuten Ambos documentos se encuentran disponibles en la paacutegina web de dicho Ministerio

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Lo anterior no impide que determinados aspectos del contenido de dichos preceptos ndasho la inter-pretacioacuten que de ellos vienen haciendo los tribunalesndash puedan ser considerados como elementos ca-paces de contribuir al menos de forma indirecta a ese objetivo Este es el caso por ejemplo de la limi-tacioacuten del alcance de la responsabilidad solidaria prevista por el artiacuteculo 42 ET exclusivamente a la subcontratacioacuten de las tareas que se corresponden con el ciclo productivo de la empresa principal (ac-tividades inherentes) con la consiguiente exclusioacuten de todas aquellas que auacuten siendo necesarias para el desarrollo de sus cometidos no se integran dentro del mismo (actividades indispensables) Esta es una decisioacuten adoptada por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 24 de noviembre de 1995 59 sin que exista una base textual del todo clara para ello apoyaacutendose en una presunta intencioacuten del le-gislador de limitar el alcance de la responsabilidad 60 a traveacutes de la cual se excluye de la proteccioacuten dispensada por el artiacuteculo 42 precisamente a aquellos colectivos que maacutes la necesitariacutean los trabaja-dores de empresas contratistas de servicios de escasa capitalizacioacuten que llevan a cabo labores com-plementarias a las del giro de la empresa aunque necesarias para su funcionamiento 61 Entender que de este modo se ofrece un incentivo adicional para su subcontratacioacuten como es el de no encontrarse sujeto al sistema de responsabilidades previsto por el artiacuteculo 42 ET no parece aventurado

Otras intervenciones jurisprudenciales relacionadas con este mismo precepto parecen apuntar empero en la direccioacuten opuesta al reforzar ndashy ademaacutes de forma significativandash la aplicabilidad de las garantiacuteas por eacutel previstas Pieacutensese especialmente en la aceptacioacuten por parte del Tribunal Supremo a traveacutes de su Sentencia de 9 de julio de 2002 62 de la tesis del encadenamiento de responsabilidades en los supuestos de subcontratacioacuten de obras o servicios ldquoen cascadardquo de acuerdo con la cual el em-presario principal asiacute como todos los contratistas situados en escala ascendente dentro de una ldquocade-na de subcontratacioacutenrdquo deben responder solidariamente de las deudas salariales y de Seguridad So-cial generadas por todos los subcontratistas que se ubiquen en los eslabones inferiores de la misma Este planteamiento fue asumido por dicho Tribunal a despecho de su no faacutecil ajuste literal 63 por razo-nes de caraacutecter teleoloacutegico vinculadas con la necesidad de asegurar en situaciones como eacutestas cada vez maacutes frecuentes en sectores en los que la subcontratacioacuten es endeacutemica la consecucioacuten de los obje-tivos tutelares previstos por el precepto 64 evitando asiacute las situaciones de desproteccioacuten que pueden servir de incentivo para su uso abusivo

59 RJ 199810034 El criterio sustentado por esta sentencia ha sido mantenido sin reservas con posterioridad Entre

los pronunciamientos maacutes recientes vid SSTS de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003510) 11 de mayo de 2005 (RJ 20056026) y 20 de julio de 2005 (RJ 20055595) Esta construccioacuten ha merecido una ingente atencioacuten doctrinal Como muestras de ello vid M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoPropia actividad y contratardquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 36-42 y S del Rey Guanter ldquoLos requisitos subjetivo negocial y objetivo previstos en el artiacuteculo 42 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresrdquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones Labora-les problemaacutetica juriacutedica actual cit paacutegs 34-45

60 Las uacutenicas exclusiones a la responsabilidad solidaria son las previstas por el apartado 2 del artiacuteculo 42 el recurso a la subcontratacioacuten por parte de ldquoun cabeza de familiardquo para la ldquoconstruccioacuten o reparacioacutenrdquo de ldquosu viviendardquo y el supuesto en que ldquoel propietario de la obra o industria no contrate su realizacioacuten por razoacuten de una actividad empresarialrdquo Frente a ello la exigencia de que la subcontratacioacuten afecte a tareas correspondientes a la ldquopropia actividad del empresariordquo aparece men-cionada en el apartado 1 que la vincula con la obligacioacuten de comprobacioacuten de que el contratista se encuentre ldquoal corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Socialrdquo La doctrina mantenida por el Tribunal Supremo se apoya en esta referen-cia a la cual anuda la idea de que ldquoel legislador estaacute pensandordquo a traveacutes de ella ldquoen una limitacioacuten razonable que excluya una interpretacioacuten favorable a cualquier clase de actividad empresarialrdquo como se lee en la sentencia antes citada

61 Como pondriacutea de manifiesto J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 308 62 RJ 200210538 63 Vid desde esta perspectiva aunque antes de la reforma operada en 2001 en la redaccioacuten del artiacuteculo 42 ET M

Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoCadena de contratas y responsabilidad del empresario principalrdquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 44-50

64 Asiacute se expone en la sentencia recieacuten citada que ldquolo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor si-tuado en esa cadena de contratacioacuten (comitente duentildeo de la obra o contratista principal) que es quien controla realmente su ejecucioacuten y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios econoacutemicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte quede inmune entre las posibles deudas de estos uacuteltimos frente a sus trabajadores ante su posible situa-cioacuten de insolvenciardquo

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Pero si en el caso de los preceptos que regulan los que pudieacuteramos llamar aspectos ldquoexternosrdquo de la descentralizacioacuten productiva 65 no es posible detectar una clara e inequiacutevoca vocacioacuten de facilita-cioacuten del empleo del outsourcing como mecanismo de gestioacuten flexible de plantillas otra cosa puede de-cirse del tratamiento que se depara al funcionamiento integrado de las actividades descentralizadas

Aquiacute el principal ldquoincentivordquo para la externalizacioacuten viene dado como es faacutecil de deducir de lo di-cho en apartados anteriores por la posibilidad que abre la subcontratacioacuten para eludir el orden norma-tivo aplicable al personal de la empresa principal Una elusioacuten que puede producirse sin dificultad algu-na como consecuencia de la ubicacioacuten del contratista que se haraacute cargo de la actividad fuera del radio de accioacuten bien del convenio que corresponde a ese personal (subcontratacioacuten de actividades especia-lizadas) bien de la legislacioacuten laboral del paiacutes en el que se situacutea la empresa que recurre a este meca-nismo (subcontratacioacuten internacional) o bien de los presupuestos hacen exigible la aplicacioacuten de dicha legislacioacuten (subcontratacioacuten de trabajadores autoacutenomos) Este es un efecto no obstante que no puede entenderse promovido por la legislacioacuten laboral vigente o la interpretacioacuten que de ella hacen los tribu-nales ya que no constituye sino la consecuencia natural y loacutegica del juego de los presupuestos previs-tos para su aplicacioacuten Podraacute discutirse en consecuencia si esos presupuestos se adecuan o no a la nueva situacioacuten pero no atribuirles la responsabilidad del efecto minorador de las condiciones de traba-jo que en estos casos puede producirse Un efecto que es el resultado maacutes bien de su instrumentali-zacioacuten al servicio de ese objetivo mediante el outsourcing

Existen con todo dos aspectos del desenvolvimiento integrado de las actividades externalizadas respecto de los que la respuesta del ordenamiento juriacutedico resulta decisiva a los efectos de fomentar o desalentar la utilizacioacuten de la descentralizacioacuten en clave si no degradatoria de las condiciones de tra-bajo precarizadora del empleo El primero de ellos es el relativo a la clase de viacutenculo ndashde duracioacuten de-terminada o por tiempo indefinidondash que el contratista debe establecer con su personal para la atencioacuten de las necesidades de la empresa principal en especial cuando eacutestas son permanentes El segundo se vincula con los efectos que puede tener sobre la vigencia de dicho viacutenculo el cese en la ejecucioacuten de la actividad por parte de la empresa contratista y su sustitucioacuten por otra que pasa a ocuparse sin solucioacuten de continuidad del mismo cometido Es decir la sucesioacuten de contratistas Como salta a la vista del tra-tamiento que se ofrezca a estos dos problemas depende que la subcontratacioacuten pueda convertirse ndasho nondash en un mecanismo capaz de facilitar tambieacuten la conversioacuten en temporales de relaciones de trabajo que de ser atendidas por la empresa principal deberiacutean ser permanentes

Como se podraacute constatar aunque de forma clara en el primer caso y matizada en el segundo el ordenamiento espantildeol termina por inclinarse por opciones que facilitan ese resultado

1 La aceptacioacuten de posibilidad de limitar la duracioacuten del contrato de trabajo al periacuteodo de vi-gencia de la contrata

El problema de la determinacioacuten del tipo de viacutenculo a establecer entre el contratista y sus traba-jadores surge como consecuencia de la propia dinaacutemica de los fenoacutemenos descentralizadores En efecto por lo general por razones limitacioacuten de costes e incentivo de un mejor cumplimiento los em-presarios que recurren a la subcontratacioacuten suelen conferir a los encargos que efectuacutean a las empresas contratistas un caraacutecter limitado en el tiempo incluso cuando las tareas a atender responden a una ne-cesidad constante Este hecho induce a su vez a estas empresas a vincularse temporalmente con su personal mediante la suscripcioacuten de contratos de duracioacuten determinada ndashpor lo general en su modali-dad de contrato para obra o servicio determinadondash cuyo plazo de vigencia coincide con el fijado para la

65 Por utilizar la terminologiacutea acuntildeada por M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte del contrato de trabajo

una aproximacioacuten preliminarrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas cit paacuteg 84

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contrata Se termina con ello estableciendo como se ha indicado una suerte de relacioacuten de correspon-dencia entre la duracioacuten de la contratacioacuten civil o mercantil y la de los contratos de trabajo 66

iquestEs esta relacioacuten de correspondencia conforme a las previsiones de nuestro ordenamiento juriacutedi-co que limitan la suscripcioacuten de ese tipo de contratos a los supuestos de labores de alcance temporal limitado Esta es una pregunta a la que no es faacutecil aportar una respuesta concluyente toda vez que la necesidad de fuerza de trabajo que atienden dichos trabajadores puede ser considerada permanente o temporal dependiendo de la perspectiva desde la que se la contemple

Es cierto que las empresas contratistas se dedican de forma habitual a este tipo de labores y que las tareas contratadas pueden ser consideradas desde esta perspectiva como parte de su actividad permanente 67 No obstante tampoco debe perderse de vista que se trata de empresas que por lo ge-neral se ocupan de forma exclusiva de la prestacioacuten de servicios a terceros Y que sus necesidades de mano de obra se encuentran por ello absolutamente condicionadas por el volumen de encargos de los que dispongan en cada momento 68 Desde la perspectiva de eacutestas pues no parece que pueda dudar-se que el contrato de trabajo del trabajador al menos cuando se dedica de forma exclusiva a la aten-cioacuten de los cometidos objeto de la contrata se encuentra abocado a la satisfaccioacuten de una necesidad empresarial cuya atencioacuten tiene prevista de antemano una fecha para su terminacioacuten El problema ra-dica en que auacuten siendo cierto lo anterior tambieacuten lo es que en estos casos la labor del trabajador se dirige normalmente a atender requerimientos que pueden ser considerados permanentes si se los con-templa desde la oacuteptica de la empresa principal que precisa de ellos de manera constante a pesar de haber concertado su realizacioacuten con un tercero y puesto una fecha fija a la colaboracioacuten de eacuteste Esta es precisamente la funcioacuten del outsourcing vincular temporalmente a un tercero para llevar a cabo con su colaboracioacuten los cometidos que integran la actividad permanente de la empresa

El dilema a resolver es aquiacute no es otro asiacute pues que el del criterio a adoptar como referente pa-ra la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo del personal de contrata Si atender al pu-ramente formal de la duracioacuten limitada del viacutenculo que une a las empresas que actuacutean coordinadamen-te O tener en cuenta por el contrario el elemento sustancial que mira al caraacutecter permanente de la necesidad de fuerza de trabajo que se satisface De la respuesta que se de a esta cuestioacuten depende que se atienda de forma prioritaria bien al intereacutes de las empresas contratistas a mantener sus voluacute-menes de personal dentro de los liacutemites de los encargos que reciban o al intereacutes del trabajador a que la duracioacuten de su relacioacuten laboral se corresponda con la naturaleza de las necesidades que cubre

Frente a este dilema como se ha afirmado un respeto sustancial al principio de causalidad de la contratacioacuten temporal deberiacutea conducir a establecer una conexioacuten directa entre la continuidad de la re-lacioacuten laboral y la de la actividad productiva descentralizada por la empresa principal al margen del contenido del pacto celebrado entre eacutesta y la contratista 69 En los supuestos en que dicha actividad sea permanente dependiendo su presunta temporalidad exclusivamente del recurso a teacutecnicas de ex-ternalizacioacuten de actividades la celebracioacuten de contratos de trabajo de duracioacuten determinada no debe-riacutea en consecuencia ser admitida 70 so pena de dejar a la mera voluntad no ya del contratista sino de la empresa principal beneficiaria primordial de este tipo de operaciones la salvaguardia del principio de estabilidad en el empleo 71

66 J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 276 67 Asiacute I Alzaga Ruiz Contratacioacuten temporal un estudio jurisprudencial Madrid Edersa 2000 paacuteg 36 68 Seguacuten matiza J Mercader Uguina La contratacioacuten temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Va-

lencia Tirant lo blanch 1999 paacuteg 29 69 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 278 70 J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal para obra o servicio determinado nueva legislacioacuten

y jurisprudencia Valencia Tirant lo blanch 1998 paacuteg 57 71 Una vez maacutes J Cruz Villaloacuten loc ult cit

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El problema es que esta solucioacuten no atiende a la incertidumbre que afecta de forma paralela a las empresas contratistas a las que se fuerza a pactar contratos por tiempo indefinido para atender ne-cesidades que desde su perspectiva son en principio temporales Que eacuteste es un intereacutes atendible no cabe duda Menos razonable resulta que se opte por satisfacerlo de manera absoluta e inmediata mediante la legitimacioacuten de la contratacioacuten temporal en estos casos sobre todo porque lo que de este modo se consigue es legitimar la pretensioacuten de la empresa principal de convertir lo que para ella son puestos permanentes en viacutenculos temporales mediante el traslado de la incertidumbre de la empresa contratista al trabajador Este es sin embargo el razonamiento defendido por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 18 de diciembre de 1998 72 Para dicho tribunal la celebracioacuten en estos su-puestos de un contrato temporal para obra o servicio determinado resulta legiacutetima en la medida en que existe ldquouna necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definidardquo que opera ldquocomo un liacutemite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga eacutesterdquo Es maacutes esta conclusioacuten no se ve alterada por el hecho de que el servicio contratado ldquopueda responder a una exigencia permanente de la empresa comitenterdquo toda vez que ldquolo que interesa aquiacute es la proyeccioacuten temporal del servicio sobre el contrato de trabajordquo para lo cual ldquolo decisivo es el caraacutecter temporal de la actividad par quien asume la posicioacuten de empresario en ese contratordquo El aacutengulo de contemplacioacuten de la temporalidad se desplaza de tal manera del servicio en siacute mismo considerado a la actividad de la empresa contratista dejando de depender de paraacutemetros materiales para vincularse a razones de iacutendole formal 73

Esta opcioacuten no soacutelo ha sido criticada por su difiacutecil adecuacioacuten sustancial al principio de causali-dad de la contratacioacuten temporal sino tambieacuten por los devastadores efectos que su aplicacioacuten estaacute en condiciones de generar sobre la estabilidad en el empleo 74 No hay que ser demasiado perspicaz para concluir que a traveacutes de ella se justifica el empleo de la descentralizacioacuten productiva como puro meca-nismo de precarizacioacuten del empleo al convertir en el elemento determinante de la temporalidad del viacuten-culo laboral una decisioacuten como es la de la empresa principal de recurrir a la subcontratacioacuten limitando su periacuteodo de vigencia no sujeta a exigencia causal alguna Es maacutes estos efectos pueden ser consi-derados todaviacutea maacutes intensos si se tiene en cuenta que en un pronunciamiento maacutes reciente como es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2003 eacuteste ha optado por declarar que la extin-cioacuten de los contratos de trabajo se produce en estos casos incluso ldquocuando la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente con la misma finalidadrdquo 75

Lo anterior no supone que se desconozca la incertidumbre que afecta al contratista especial-mente cuando se trata de pequentildeas y medianas empresas formalmente independientes pero mate-rialmente subordinadas a aquellas que contratan sus servicios 76 Lo que se cuestiona es uacutenicamente

72 RJ 1999307 ratificada con posterioridad por numerosos pronunciamientos algunos de ellos muy recientes como

las SSTS de 22 de octubre de 2003 (RJ 20038390) 30 de noviembre de 2004 (RJ 20051327) o 31 de enero de 2005 (RJ 20052849)

73 Vid en esta direccioacuten respectivamente J Lahera Forteza Los contratos temporales en la unificacioacuten de doc-trina Madrid La Ley 2001 paacuteg 76 y E Saacutenchez Torres ldquoLos efectos de la descentralizacioacuten productiva sobre el aacutembito temporal del contrato de trabajordquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales problemaacutetica juriacutedica actual cit paacuteg 121

74 Vid desde esta perspectiva especialmente C Alfonso Mellado ldquoContratacioacuten temporal en unificacioacuten de doctri-nardquo Revista de Derecho Social 2002 nuacutem 18 paacutegs 187-189

75 Para el Tribunal Supremo ldquose trata de otra contrata diferente para cuya efectividad la empleadora podraacute o no con-tratar a la actora bien por novacioacuten del contrato anterior bien por la suscripcioacuten de otro nuevordquo Debe tenerse en cuenta ademaacutes que esta permisividad se va traslada progresivamente a la negociacioacuten colectiva donde se registra la tendencia a autorizar la celebracioacuten de contratos temporales para obra o servicio determinado por un tiempo equivalente al de duracioacuten de los encargos recibidos principalmente en los convenios de los sectores en que la actividad productiva gira en torno a la ejecucioacuten de obras o la prestacioacuten de servicios Cfr W Sanguineti Raymond ldquoEntre la liberalizacioacuten y el control la negocia-cioacuten colectiva sobre contratos temporales estructuralesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez La negociacioacuten colectiva en Espantildea una visioacuten cualitativa Valencia Tirant lo blanch 2004 paacutegs 193-194

76 Sobre las que llama la atencioacuten Escudero Rodriacuteguez ldquosubcontratacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 62

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que su satisfaccioacuten pase por trasladarla a su personal Frente a ello como se ha propuesto el riesgo derivado de la finalizacioacuten de la contrata deberiacutea ser afrontado mediante el recurso a otro tipo de ins-trumentos como la extincioacuten de los contratos de trabajo por razones vinculadas con el funcionamiento de la empresa recurriendo a los artiacuteculos 52c) y 51 ET cuando se produzca la extincioacuten de la contrata y no exista la posibilidad de asignar otras tareas a los trabajadores afectados o el establecimiento del deber del contratista que continuacutea con el desarrollo de la actividad en sustitucioacuten del anterior de subro-garse en la posicioacuten juriacutedica de eacuteste asumiendo los contratos de trabajo de su personal 77 Estos son mecanismos que seguacuten puede apreciarse a simple vista permitiriacutean un reparto maacutes equilibrado de di-cha incertidumbre que la pura aceptacioacuten de la contratacioacuten temporal

La tolerancia actual de la jurisprudencia hacia la celebracioacuten en estos casos de contratos tempo-rales para obra o servicio determinado ha de ser asiacute pues corregida Esta labor deberiacutea ser realizada de forma preferente por la legislacioacuten estatal ya sea mediante una reforma del contenido del artiacuteculo 151a) ET que cierre el paso a este tipo de interpretaciones o mejor auacuten a traveacutes de una regulacioacuten ad hoc de los efectos de la subcontratacioacuten sobre la vigencia del contrato de trabajo 78 Naturalmente un punto adicional de suma importancia a tener en cuenta es el del tratamiento de la sucesioacuten de con-tratistas y la previsioacuten ndasho nondash en tales casos del deber de la empresa entrante de asumir al personal de la saliente ya que es en uacuteltima instancia este mecanismo el que estaraacute en condiciones de asegurar en la mayor parte de los casos la continuidad en el empleo de los trabajadores evitando la extincioacuten sus contratos por falta de objeto De alliacute que convenga prestar atencioacuten a continuacioacuten a este mecanismo con el fin de evaluar en queacute medida su tratamiento actual se compadece con este objetivo

b La limitada garantiacutea de continuidad de los contratos de trabajo en los supuestos de sucesioacuten de contratistas en la atencioacuten de las actividades descentralizadas

En la actualidad no existe mecanismo juriacutedico alguno que asegure de forma automaacutetica y en to-dos los casos el traspaso del personal del contratista que cesa en la ejecucioacuten de la contrata a aquel que se haraacute a cargo a partir de entonces de las tareas externalizadas El artiacuteculo 44 ET cuya aplica-cioacuten podriacutea ser reclamada en estos casos exige para desplegar sus efectos como es sabido no soacutelo la continuacioacuten en el desarrollo de una actividad sino la transmisioacuten a quien se haraacute cargo de ella de los medios o la organizacioacuten necesarios para su desarrollo

Ello puede ser considerado conforme se dejoacute apuntado como una elemental cautela frente a las externalizaciones de puro propoacutesito expulsivo en las que no existe garantiacutea alguna de continuidad de los contratos de trabajo al pretenderse la transmisioacuten del personal de una entidad solvente y consolida-da hacia otra que carece de dichos atributos El juego de este mismo criterio conduce no obstante a descartar la aplicacioacuten del mecanismo subrogatorio a los supuestos en que la continuacioacuten en el desa-rrollo de las actividades productivas no se produce ya entre la empresa principal y el contratista que es cuando dicho riesgo resulta especialmente patente sino entre los contratistas encargados de la ejecu-cioacuten de las tareas previamente externalizadas Entonces el mismo razonamiento aboca de manera contradictoria no a favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores que se encargan de di-chas actividades que seguramente hariacutea aconsejable su traspaso a aquel que asumiraacute el servicio sino a asegurar su permanencia en la plantilla del que dejaraacute de atenderlo Un contratista que no se encuen-

77 La referencia conjunta a ambas opciones a las que alude de una forma u otra el conjunto de la doctrina en J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal cit paacutegs 57-58

78 La segunda opcioacuten aparece plasmada en el ldquoDocumento para la mesa de diaacutelogo social sobre mercado de trabajordquo puesto en circulacioacuten por el Gobierno el 18 de octubre de 2005 en el cual se postula la adopcioacuten de una ldquonueva regulacioacuten del contrato temporal de obra o servicio () que clarifique sus causas de utilizacioacuten y la desvincule de las contratas y sub-contratasrdquo de forma tal que ldquoel caraacutecter temporal de la subcontratacioacutenrdquo no constituya ldquopor siacute misma causa suficiente para esta modalidad contractualrdquo proponiendo tambieacuten ldquoalternativamenterdquo el establecimiento de ldquomodificaciones en el procedi-miento actual de extincioacuten de los contratos de trabajo tanto de caraacutecter individual como colectivo (artiacuteculos 51 y 52 ET) limi-tadas a los supuestos de las contratas o subcontratas en que no exista posibilidad de subrogacioacuten o de ocupacioacuten de los trabajadores en otras actividades de la empresa que establezca que dicha finalizacioacuten es causa suficiente para el despidordquo

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tra ya por lo general en condiciones de garantizar la continuidad de sus puestos de trabajo al haber perdido la fuente que les serviacutea de sustento

La aplicacioacuten de este criterio reviste especial crudeza trataacutendose de ciertas actividades por lo demaacutes particularmente idoacuteneas para su externalizacioacuten que no requieren para su desarrollo de activos relevantes susceptibles de ser transferidos sean materiales o no sino soacutelo de un conjunto organizado de personas que las ejecute Los ejemplos pueden ser variados ya que estaacuten en condiciones de in-cluir no soacutelo tareas como las de vigilancia o limpieza ya referidas sino otras maacutes complejas como por ejemplo la gestioacuten administrativa Aquiacute la aplicacioacuten en los teacuterminos descritos del artiacuteculo 44 ET condu-ce siempre a dejar a dicho personal fuera de la subrogacioacuten a pesar de que la posibilidad de que la sucesioacuten de contratistas venga acompantildeada del traspaso de elementos patrimoniales de relieve sean eacutestos tangibles o no no resulta posible por la sencilla razoacuten de que no existen 79

Con todo el Tribunal Supremo ha encontrado dos viacuteas indirectas a traveacutes de las cuales es posi-ble asegurar la aplicacioacuten a la sucesioacuten de contratistas en este tipo de actividades ese efecto Se trata de los supuestos en que el convenio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacioacuten ndasho un acuerdo entre los empresarios implicadosndash establecen el deber del nuevo contratista de asumir el personal del anterior Para el alto Tribunal en estos casos se produce una suerte de subrogacioacuten ldquoatiacutepicardquo o ldquoalegalrdquo 80 cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET sino de la fuerza de obligar de esos instrumentos Y cuyos efectos pueden ser modulados por estos uacuteltimos 81 Es impor-tante advertir de todas formas que esta subrogacioacuten sui generis no opera automaacuteticamente Al menos trataacutendose de las cesiones de actividad pactadas entre empresarios precisa del consentimiento de los trabajadores afectados al constituir una novacioacuten subjetiva del contrato de trabajo que no puede ser realizada seguacuten el artiacuteculo 1205 del Coacutedigo Civil sin la aceptacioacuten del acreedor 82 El Tribunal Supremo arriba con ello a una suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a estas acti-vidades en todos los cuales existen convenios que la imponen Pero que a la vez supedita ese efecto cuando la subrogacioacuten haya sido acordada al margen de la negociacioacuten colectiva al consentimiento del trabajador 83 Una garantiacutea que puede resultar de capital importancia para hacer frente a las descentra-lizaciones de puro propoacutesito elusivo

Este planeamiento difiere empero del adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario que a partir de su Sentencia de 11 marzo 1997 (Asunto Suumlzen) ha optado por incluir esta clase de sucesiones en el aacutembito de la Directiva Comunitaria reguladora de los traspasos de empresas centros de actividad o partes de ellos De acuerdo con esta importante sentencia a la que seguiriacutean otras similares ldquoen la medida en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comuacuten puede constituir una entidad econoacutemica ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despueacutes de su transmisioacuten cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que ademaacutes se hace cargo de una parte esencial en teacuterminos de nuacutemero y de compe-tencias del personal que su antecesor destinaba especiacuteficamente a dicha tareardquo La sucesioacuten en el uso de la plantilla se convierte por efecto de ello en el criterio determinante para la existencia de una transmisioacuten de empresa en los sectores indicados de forma que eacutesta tendraacute lugar cuando continuacutee la-borando para el nuevo empresario un grupo significativo de trabajadores y no en caso contrario Dicha

79 Como destaca A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa una lectura del nuevo artiacuteculo 44 del Estatuto de

los Trabajadores desde la Jurisprudenciardquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2002 nuacutem 38 p 250 80 Como la califica M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 667 81 Vid por todas STS de 20 de enero de 2002 (RJ 20024271) 82 Vid por todas STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 20021401) 83 I Rodriacuteguez Cardo ldquoDescentralizacioacuten productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal

a propoacutesito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar 15072002)rdquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 2002 nuacutem 13 p 753 ss

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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Puede afirmarse en consecuencia que la decisioacuten de proceder a la segmentacioacuten del proceso productivo constituye tambieacuten en un instrumento capaz de permitir a quienes optan por ella una faacutecil elusioacuten del convenio colectivo que les es aplicable E incluso de la propia legislacioacuten laboral Estas pueden como resultado de su empleo ver significativamente reducida su estructura de costes al po-der disponer a traveacutes de las empresas subcontratistas de prestaciones llevadas a cabo por trabajado-res sujetos a unas condiciones de trabajo bastante inferiores que las que les corresponderiacutean si estu-viesen insertos dentro de su plantilla A la posible precariedad laboral se antildeade de este modo una pa-ralela degradacioacuten salarial Una degradacioacuten salarial cuyo uacutenico liacutemite se encuentra cuando las rela-ciones de trabajo continuacutean estando regidas por la legislacioacuten laboral por el salario miacutenimo interprofe-sional Pero que no encuentra cortapisa alguna de situarse la fuera de su aacutembito de aplicacioacuten

De lo que expuesto se desprende que la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras entrantildea un segundo y muy importante riesgo para el Derecho del Trabajo que se antildeade al de su po-tencial peacuterdida de virtualidad el de la degradacioacuten de la funcioacuten protectora y homogeneizadora de las condiciones de trabajo que tradicionalmente han venido desempentildeando las normas laborales tanto de origen legal como convencional como resultado del auge de modalidades precarias de contratacioacuten para la atencioacuten de todo tipo de necesidades productivas sujetas ademaacutes por lo general a convenios colectivos de miacutenimos al menos frente a aquellos que resultariacutean de aplicacioacuten de no optarse por este tipo de soluciones cuando no al puro imperio de la autonomiacutea individual

La descentralizacioacuten productiva posee de este modo un inquietante efecto dualizador sobre el mercado de trabajo 17 en la medida en que alienta el desequilibrio entre trabajadores integrados en los mismos procesos productivos 18 en funcioacuten de una opcioacuten puramente organizativa como es la de pro-ceder o no a su disgregacioacuten Esto nos situacutea delante de un modelo de empresa no soacutelo ldquoescuetardquo 19 si-no tambieacuten ldquomezquinardquo en la medida en que basa buena parte de su capacidad competitiva cuando no toda en ahorros en los costes de la mano de obra generados a traveacutes del empleo masivo de trabajo subcontratado prestado en reacutegimen de precariedad laboral y salarial 20

Naturalmente frente a ello existe siempre la posibilidad de recurrir a los mecanismos tradicio-nalmente empleados para compensar la desigualdad de posiciones en el aacutembito de las relaciones labo-rales la accioacuten sindical y la negociacioacuten colectiva No debe perderse de vista no obstante que las pro-pias caracteriacutesticas de los procesos descentralizadores contribuyen igualmente a reducir el espacio de actuacioacuten y la efectividad de estos instrumentos En este sentido la descentralizacioacuten productiva no soacute-lo acentuacutea las dificultades de sindicacioacuten de los trabajadores a los que afecta sino que obstaculiza la articulacioacuten de los intereses profesionales a niveles superiores Las razones de este doble efecto hay que buscarlas tanto en la minoracioacuten de las dimensiones de las empresas y el incremento de la preca-riedad laboral que suelen acompantildear a este tipo de fenoacutemenos como en el paralelo ensanchamiento del espacio para la individualizacioacuten que a partir de ello se genera 21

Esto se refleja en la negociacioacuten colectiva A la inviabilidad de la empresa como unidad de nego-ciacioacuten que no es maacutes que una consecuencia de su atomizacioacuten se suma una paralela dificultad para llevar a cabo una negociacioacuten razonablemente equilibrada a nivel sectorial dada la reducida base or-ganizativa y de representacioacuten de la se parte asiacute como las limitaciones de la posicioacuten de las empresas negociadoras vista su dependencia respecto de las que les proveen de encargos El resultado de toso esto no otro como se ha apuntado ya que la suscripcioacuten de convenios colectivos de miacutenimos incapa-ces de aproximarse a los aplicables a los trabajadores de la empresa principal

17 Como apunta F Valdeacutes Dal-Reacute ldquoDescentralizacioacuten productiva y desorganizacioacuten del Derecho del Trabajordquo Rela-

ciones Laborales 2001 nuacutem 20 paacuteg 8 18 J Raso Delgue ldquoOutsourcingrdquo cit p 43 19 En palabras de J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 22 20 Nuevamente F Valdeacutes Dal-Reacute op cit paacuteg 7 21 J Cruz Villaloacuten ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 20

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C Una explicacioacuten de conjunto la subcontratacioacuten como instrumento capaz de ldquoponer entre pa-reacutentesisrdquo la aplicacioacuten del Derecho del Trabajo y sus principios tutelares

Todo lo dicho hasta aquiacute aboca hacia una misma conclusioacuten a traveacutes de la subcontratacioacuten de las actividades empresariales es posible conseguir unos niveles de flexibilidad en el uso de la fuerza de trabajo y una reduccioacuten de costes salariales impensables por la viacutea de una reforma de la legislacioacuten la-boral 22 Una legislacioacuten laboral que al fin y al cabo deberaacute seguir basaacutendose en el respeto una serie de principios que a traveacutes de la adopcioacuten de este tipo de estrategias se consigue eludir sin demasiada dificultad Principios tan elementales como los de mantenimiento de la relacioacuten de trabajo en tanto per-sista la fuente que le dio origen o de asignacioacuten por la viacutea de la contratacioacuten colectiva de unos benefi-cios o condiciones de trabajo tendencialmente semejantes a quienes participan en los mismos proce-sos productivos Pero que no resultan de aplicacioacuten como es evidente a las relaciones entre socieda-des mercantiles o entre eacutestas y los trabajadores autoacutenomos

Frente a ello a pesar de ser una teacutecnica de naturaleza puramente mercantil la subcontratacioacuten de las actividades productivas tiene la virtualidad de ldquoponer entre pareacutentesisrdquo o ldquopuentearrdquo si se nos permite la expresioacuten la aplicacioacuten del Derecho del Trabajo y los principios a eacutel asociados 23 al rehuir la configuracioacuten de una relacioacuten laboral con la empresa titular de la actividad y desplazar hacia fuera de ella tanto la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo como la fijacioacuten de las condicio-nes de quienes se encargan de su atencioacuten Difiacutecil es imaginar una teacutecnica capaz de desplegar efectos maacutes intensos sobre la aplicacioacuten de las normas laborales Como no sea el fraude claro estaacute

III La sorprendente respuesta del ordenamiento laboral la facilitacioacuten de la operacioacuten externa-lizadora y sus efectos degradatorios sobre el empleo y las condiciones de trabajo

Cualquier aproximacioacuten criacutetica al fenoacutemeno de la descentralizacioacuten productiva como la que se-guramente se hace necesario adoptar luego de constatar sus corrosivos efectos laborales debe partir de una elemental constatacioacuten por maacutes que altere los presupuestos sobre los que tradicionalmente ha descansado la aplicacioacuten de las normas laborales la externalizacioacuten de actividades constituye una for-ma de organizacioacuten de los procesos de produccioacuten susceptible de ser adoptada al amparo de la liber-tad de empresa garantizada por el artiacuteculo 38 CE Como se ha observado los alcances de esta libertad no se limitan al aseguramiento de ldquola posibilidad de adoptar libremente la decisioacuten de iniciar actividades empresarialesrdquo sino que se extienden a la eleccioacuten de la forma de ldquoorganizacioacuten de los recursos pro-ductivosrdquo que su titular estime maacutes adecuada para la consecucioacuten de su objetivos dentro del mercado venga eacutesta presidida por la ldquoutilizacioacuten de recursos propios (trabajadores contratados por la propia em-presa)rdquo o por el empleo de ldquorecursos ajenos puestos a su disposicioacutenrdquo (por otras empresas contratas y subcontratas empresas de trabajo temporal)rdquo 24 Aunque el primero de estos dos sistemas ha venido constituyendo hasta hace poco tiempo el paradigma no existe precepto alguno a nivel constitucional o legal que prohiacuteba al empresario recurrir a la contratacioacuten externa para ejecutar los procesos producti-vos que pretende llevar a cabo o lo obligue a cubrir todos sus aspectos mediante trabajadores asala-riados Si ello ha venido siendo asiacute se ha debido maacutes a una concreta opcioacuten organizativa empresarial motivada por razones econoacutemicas y teacutecnicas ndashen especial la necesidad de eliminar los costes de tran-

22 Seguramente es por ello que seguacuten relata F Casani Fernaacutendez de Navarrete ldquoLa descentralizacioacuten productiva

rdquo cit paacuteg 204 ldquoen los estudios empiacutericos aparece una mayor propensioacuten al desarrollo de procesos de outsourcing en Eu-ropa donde la legislacioacuten laboral es maacutes estricta que en los Estados Unidosrdquo

23 Como afirma graacuteficamente J Raso Delgue ldquoOutsourcingrdquo cit paacuteg 44 24 F Duraacuten Loacutepez ldquoContenidos laborales del derecho constitucional a la libertad de empresardquo en F Peacuterez de los

Cobos Orihuel (Director) Libertad de empresa y relaciones laborales en Espantildea Madrid Instituto de Estudios Econoacutemi-cos 2005 paacutegs 59-62 Tambieacuten F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoDescentralizacioacuten productiva y libertad de empresardquo en F Peacuterez de los Cobos Orihuel (Director) Libertad de empresa y relaciones laborales en Espantildea cit paacuteg 193 ldquoforma parte de la libertad de desarrollo de la actividad empresarial la de determinar coacutemo desarrollar la actividad econoacutemica y por consiguiente decidir queacute actividades productivas desempentildea por siacute mismo y queacute actividades contrata con otrosrdquo

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saccioacuten con proveedores externos y garantizar el control global del proceso de produccioacutenndash que a la existencia de un deber juriacutedico de hacerlo

Ahora bien una vez admitida la legitimidad del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten la cuestioacuten de fondo reside en determinar si debe admitirse sin cuestionamientos su utilizacioacuten como puro medio de reduccioacuten de los costes laborales y precarizacioacuten del empleo o cabe establecer alguacuten tipo de liacutemites cautelas o barreras al mismo

La respuesta a esta disyuntiva no puede sino inclinarse en favor del reconocimiento de la posibi-lidad de llevar a cabo alguacuten tipo de intervencioacuten ndashya sea legislativa o convencionalndash sobre este fenoacute-meno Si bien la consideracioacuten de la libertad de empresa como soporte de la descentralizacioacuten produc-tiva limita la capacidad del legislador para imponer cortapisas u obstaculizar estos procesos tampoco puede entenderse que lo impida de forma absoluta Para determinar su aacutembito legiacutetimo de ejercicio la libertad de empresa debe ser puesta en contacto con los demaacutes bienes derechos e intereses protegi-dos por la norma constitucional Entre ellos queacute duda cabe los de los trabajadores afectados por esta clase de decisiones Su tutela por tanto es capaz de justificar como se ha puesto de manifiesto hace ya bastante tiempo la imposicioacuten de frenos o cargas a las iniciativas descentralizadoras 25

Desde esta perspectiva la conveniencia de la introduccioacuten de mecanismos dirigidos tanto a evi-tar que la externalizacioacuten opere como una viacutea para la evasioacuten de la aplicacioacuten de la legislacioacuten laboral como a ldquoreducir la enorme distancia que hoy separa a los trabajadores propios de la empresa cliente y a los que se relacionan con ella a traveacutes de la subcontratacioacuten con otras empresas o como trabajado-res autoacutenomosrdquo 26 salta a la vista Frente a la consideracioacuten del factor trabajo ldquocomo un simple coste maacutesrdquo que subyace al empleo de este tipo de teacutecnicas 27 ha de anteponerse la necesidad de soluciones que sean a la par que econoacutemicamente sostenibles equitativas desde el punto de vista social 28 El ob-jetivo en todo caso no es impedir estos fenoacutemenos sino su utilizacioacuten en clave puramente defraudato-ria de la aplicacioacuten del Derecho del Trabajo o degradatoria de estabilidad en el empleo y las condicio-nes de prestacioacuten del trabajo Es decir de lo que se trata es de tender hacia la consecucioacuten de un equi-librio entre la flexibilidad que proporcionan este tipo de teacutecnicas imprescindible dentro del mundo ac-tual y la tutela de la posicioacuten de los trabajadores asalariados implicados en ellas 29

Naturalmente al no ser la externalizacioacuten un fenoacutemeno nuevo sino solamente su generalizacioacuten y extensioacuten a tareas maacutes allaacute de las accesorias o complementarias del pasado tampoco el Derecho del Trabajo carece de instrumentos que de manera directa o indirecta se ocupan de disciplinar algunos de sus aspectos o tratan de ofrecer cierto nivel de proteccioacuten a los trabajadores afectados por ella Este es el caso principalmente de los artiacuteculos 42 43 y 44 ET Pero tambieacuten de otros preceptos que a pesar de no haber sido concebidos con tal fin resultan de aplicacioacuten a esta clase de situaciones

iquestEn queacute medida estas normas auacuten habiendo sido disentildeadas en su mayor parte en una etapa en la que el outsourcing no constituiacutea todaviacutea una estrategia gestioacuten empresarial consolidada o con propoacute-sitos distintos de los de hacer frente a sus efectos son capaces de ofrecer al menos un nuacutecleo miacutenimo o baacutesico de garantiacuteas frente a su empleo con las finalidades denunciadas

La hipoacutetesis que se pretende demostrar en las paacuteginas que siguen es la siguiente en la actuali-dad las normas laborales vigentes asiacute como la interpretacioacuten que de ellas vienen haciendo los tribuna-

25 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 23 26 Dicho con palabras de J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 34 27 Como afirma G Barreiro Gonzaacutelez ldquoNotas sobre la descentralizacioacuten productiva en la empresa y su escisioacuten in-

ternardquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 1999 nuacutem 94 paacuteg 168 28 Una vez maacutes J Rivero Lamas op cit paacuteg 34 29 J Cruz Villaloacuten op cit paacuteg 23 Como se habraacute podido comprobar por las citas de las notas anteriores en la bi-

bliografiacutea de la deacutecada pasada que fue la primera en enfrentarse a este fenoacutemeno se aprecia ya una clara falta de confor-mismo frente a los efectos del fenoacutemeno La experiencia acumulada desde entonces no ha hecho sino confirmar lo acertado de este enfoque

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les no soacutelo no constituyen un freno eficaz para estas praacutecticas sino que las facilitan e incluso puede decirse que las incentivan Quienes pretenden combatir la eficacia de las normas laborales disponen con ello de inestimables aliados dentro del propio sistema que les facilitan el alcance de sus objetivos

Probar esta afirmacioacuten exige realizar si no una aproximacioacuten sistemaacutetica al tratamiento que el ordenamiento vigente y la jurisprudencia ofrecen de la descentralizacioacuten al menos una identificacioacuten de aquellos ldquopuntos criacuteticosrdquo del mismo donde se produce ese efecto de facilitacioacuten o incentivo Para llevar a cabo esa identificacioacuten conviene contemplar el fenoacutemeno de manera sucesiva desde una doble perspectiva geneacutetica y funcional 30 La adopcioacuten del primero de estos puntos de vista permite centrar el anaacutelisis en la puesta en marcha de los procesos de externalizacioacuten de las actividades llevados a cabo por aquellas empresas que previamente asumiacutean de forma directa su realizacioacuten intentando determi-nar sus consecuencias sobre los trabajadores encargados de las mismas asiacute como la respuesta que el ordenamiento laboral aporta a estas situaciones Naturalmente los problemas que aquiacute se plantean son distintos de los que se derivan del desenvolvimiento mismo de las actividades empresariales pre-viamente expulsadas u originalmente concebidas para funcionar de forma descentralizada que es al que se atiende cuando se contempla el fenoacutemeno desde la oacuteptica funcional En este caso de lo que se trata es esencialmente de contemplar la situacioacuten de los trabajadores que realizan sin depender de la empresa principal actividades integradas en uacuteltima instancia en el ciclo productivo de eacutesta

A continuacioacuten se procederaacute pues a identificar los ldquopuntos criacuteticosrdquo a traveacutes de los cuales se ex-presa al menos en opinioacuten de quien esto escribe la opcioacuten del legislador y los tribunales espantildeoles a favor de la efectividad de la descentralizacioacuten distinguiendo a tales efectos los que afectan a cada uno de las dos facetas de la misma a las que se acaba de hacer alusioacuten

A La ordenacioacuten del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva una apenas disi-mulada opcioacuten por la expulsioacuten de los trabajadores de la empresa principal

Cuando el fragmentacioacuten de los procesos productivos es el fruto de una decisioacuten del empresario de externalizar cometidos realizados hasta el momento con personal interno eacuteste ha de adoptar un conjunto de decisiones no soacutelo en relacioacuten con el destino de las funciones o procesos que desea trans-ferir al exterior sino tambieacuten de los trabajadores que hasta el momento se veniacutean ocupando de ellos

En principio las opciones que se plantean al titular de la actividad en relacioacuten con estos uacuteltimos son baacutesicamente dos La primera y menos traumaacutetica estaacute constituida por la paralela externalizacioacuten de ese personal y los medios empleados por eacutel para la realizacioacuten de sus cometidos mediante la transfe-rencia de ambos a la nueva organizacioacuten que se encargaraacute de su ejecucioacuten A despecho de la frag-mentacioacuten existe aquiacute como salta a la vista una cierta continuidad personal y material entre la forma originaria de realizacioacuten de las tareas y aquella que la sucede De alliacute que hable en estas situaciones de externalizacioacuten o descentralizacioacuten ldquoimpropiardquo 31 con el fin de poner de relieve que la alteracioacuten que se produce en el proceso productivo es organizativa y formal antes que material Pero tambieacuten puede ocurrir que la empresa que opta por el outsourcing no tenga previsto que la asignacioacuten a terceros de una determinada porcioacuten de sus actividades venga acompantildeada de la asuncioacuten de los trabajadores que las realizaban La externalizacioacuten que puede ser calificada entonces de ldquopropiardquo 32 o ldquoestrictardquo no lleva impliacutecita ya una respuesta a la situacioacuten de dichos trabajadores sino que precisa a su vez de la adopcioacuten por parte del empresario de decisiones especiacuteficas sobre el particular Unas decisiones entre las cuales puede encontrarse naturalmente la de pretender dar por extinguidos sus contratos de traba-jo como consecuencia de la transferencia de la actividad que desempentildeaban a la empresa contratista

30 La recomendacioacuten procede nuevamente de J Cruz Villaloacuten op cit paacuteg 11 31 M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoDescentralizacioacuten productiva contratas y despido por causa organizativardquo en AAVV

Descentralizacioacuten productiva y proteccioacuten del trabajo en contratas Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gime-no Valencia Tirant lo blanch 2000 paacuteg 409

32 Nuevamente M F Fernaacutendez Loacutepez op cit paacuteg 410

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Lo anterior supone que mientras los supuestos de descentralizacioacuten ldquoimpropiardquo plantean como problema central el de posibilidad de llevar a cabo vaacutelidamente la transmisioacuten de los trabajadores de la empresa principal hacia aquella que asume de forma sobrevenida sus cometidos trataacutendose de la de-nominada descentralizacioacuten ldquopropiardquo o ldquoestrictardquo la cuestioacuten nuclear a dilucidar se relaciona con la suer-te de los contratos de trabajo de dicho personal y su posible terminacioacuten por tal causa

Como se podraacute comprobar a continuacioacuten en ambos casos el ordenamiento vigente termina por favorecer aquella solucioacuten que permite hacer efectiva en sus propios teacuterminos la externalizacioacuten ya se trate del traspaso de dicho personal en el primer caso o de su expulsioacuten en el segundo Para tomar cuenta de ello prestaremos atencioacuten por separado a cada una de esas dos situaciones comenzando por la maacutes traumaacutetica de ambas

1 La laxitud jurisprudencial en la consideracioacuten de la externalizacioacuten como causa de extincioacuten de los contratos de trabajo

Al no plantearse en las hipoacutetesis de descentralizacioacuten ldquopropiardquo la posibilidad de transferir los tra-bajadores afectados a quien se va encargar de la actividad externalizada el abanico de decisiones susceptibles de ser adoptadas en relacioacuten con los mismos se reduce a optar entre su recolocacioacuten en otras secciones o departamentos de la propia empresa haciendo uso con tal objeto de las posibilida-des de modificacioacuten funcional geograacutefica y de condiciones de trabajo previstas por los artiacuteculos 39 40 y 41 ET o la extincioacuten de sus contratos de trabajo recurriendo para ello bien a mecanismos de caraacutec-ter bilateral y voluntario como la bajas incentivadas o al despido ya sea individual o colectivo sobre la base de alegar la existencia de alguna de las causas previstas por los artiacuteculos 52c) o 511 ET

Naturalmente en todos los supuestos en que no concurre la aceptacioacuten del trabajador el pro-blema que se plantea no es otro que el del reconocimiento o no de aptitud a la decisioacuten patronal de re-currir al outsourcing en sustitucioacuten de la contratacioacuten interna para justificar la modificacioacuten de las condi-ciones laborales o la extincioacuten de los contratos de trabajo

Dado que nos encontramos en todos los casos mencionados ante instituciones sujetas a una cla-ra aunque no necesariamente intensa exigencia de causalidad parece evidente que la mera existen-cia de dicha decisioacuten no estaacute en condiciones operar por siacute misma como motivo suficiente para avalar el efecto modificativo o extintivo pretendido Para ello seraacute preciso por el contrario que la misma se en-cuentre respaldada por alguna de las razones de caraacutecter econoacutemico teacutecnico organizativo o de pro-duccioacuten exigidas por los preceptos correspondientes 33 Dicho esto sin embargo la cuestioacuten se despla-za a determinar cuaacutel ha de ser la consistencia de tales motivos y en concreto si la mera conveniencia de proceder a la descentralizacioacuten medida en teacuterminos de incremento de los beneficios o de optimiza-cioacuten del empleo de los recursos humanos que es a fin de cuentas la razoacuten que inspira en la mayor par-te de los casos la eleccioacuten de este tipo de estrategias es capaz de servir de fundamento para la modi-ficacioacuten o extincioacuten de los contratos de trabajo

Que argumentos de tipo organizativo vinculados con mayor la aptitud del sistema descentraliza-do para atender de forma satisfactoria los requerimientos de la empresa puedan servir de base para imponer la movilidad geograacutefica o la modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo de parte del per-sonal puede resultar atendible en la medida en que los artiacuteculos 39 40 y 41 ET ademaacutes de contem-plar expresamente causas de ese tipo consideran acreditada su existencia ldquocuando la adopcioacuten de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situacioacuten de la empresa a traveacutes de una maacutes adecuada or-ganizacioacuten de sus recursos que favorezca su posicioacuten competitiva en el mercado o una mejor respues-ta a las exigencias de la demandardquo Mas discutible resulta en cambio que estas decisiones puedan es-tar basadas exclusivamente en la reduccioacuten de costes toda vez que entonces no es posible detectar la

33 Conforme observan S Del Rey Guanter y M Luque Parra ldquoAlgunos aspectos problemaacuteticos sobre el fenoacutemeno de

la descentralizacioacuten productiva y relacioacuten laboralrdquo Relaciones Laborales 1999 nuacutem 20 paacuteg 27

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aptitud de la medida para favorecer una ldquomaacutes adecuada organizacioacuten de los recursosrdquo de la empresa como exigen los preceptos mencionados

Ni este argumento ni el primero empero parecen resultar atendibles per se cuando de lo que se trata es de justificar los despidos del personal Ha de tenerse en cuenta que los artiacuteculos 511 y 52c) ET a pesar de sus diferencias de redaccioacuten coinciden en exigir que tan draacutestica medida constituya un medio para afrontar una situacioacuten de previa dificultad de la empresa derivada bien de una falta de ren-tabilidad (ldquocausa econoacutemicardquo) o bien de una falta de eficiencia (ldquocausa teacutecnica organizativa o de pro-duccioacutenrdquo) Asiacute de acuerdo con el primero soacutelo es posible entender que concurren dichas causas cuan-do la extincioacuten de los contratos de trabajo contribuya ldquoa superar una situacioacuten econoacutemica negativa de la empresardquo o ldquoa garantizar la viabilidad futurardquo de eacutesta ldquoy del empleordquo a traveacutes de ldquouna maacutes adecuada or-ganizacioacuten de los recursosrdquo en tanto que conforme a lo dispuesto por el segundo la medida habraacute de contribuir a la superacioacuten ldquode situaciones econoacutemicas negativasrdquo o de ldquolas dificultades que impidan el funcionamiento de la empresa ya sea por su posicioacuten competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda a traveacutes de una mejor organizacioacuten de los recursosrdquo El despido opera en estos casos en consecuencia por exigencia directa de los preceptos recieacuten citados como una medida defensiva o de respuesta a la que solamente es posible acudir cuando exista un obstaacuteculo a superar y no si de lo que se trata es exclusivamente de mejorar la situacioacuten o los resultados de la empresa 34

Naturalmente a esta exigencia baacutesica deben antildeadirse otras vinculadas tanto con la intensidad de la situacioacuten de dificultad que sirve de fundamento al despido como con la instrumentalidad de su adopcioacuten para conseguir su superacioacuten En este sentido parece evidente que la primera debe ser una de una magnitud y gravedad suficientes como para justificar una decisioacuten de tan draacutesticos efectos co-mo el despido Del mismo modo tampoco deben albergarse dudas sobre la necesidad de acreditar la existencia de un nexo razonable de causalidad entre los despidos y desaparicioacuten o mejora de esa si-tuacioacuten de dificultad Lo que ocurre es que las particularidades del supuesto contemplado en las hipoacute-tesis de descentralizacioacuten de actividades productivas donde la necesidad empresarial no desaparece sino que se altera solamente el modo de satisfacerla hacen necesario demostrar a tales efectos que el encargo a un tercero de los cometidos de los trabajadores despedidos constituye una opcioacuten suscepti-ble de contribuir a superar el estado de cosas del que se parte sin que exista ademaacutes la posibilidad de adoptar una medida alternativa menos gravosa para conseguir ese resultado 35

El Tribunal Supremo ha tenido ocasioacuten de pronunciarse y ademaacutes en maacutes de una ocasioacuten sobre la delicada cuestioacuten de la relacioacuten entre descentralizacioacuten productiva y extincioacuten del contrato de trabajo por causas relacionadas con el funcionamiento de la empresa El criterio del alto tribunal aparece reco-gido en su Sentencia de 21 marzo de 1997 36 En esta sentencia cuyo contenido ha sido ratificado con posterioridad por otras 37 se indica que ldquouacutenicamente si se demuestra que la utilizacioacuten de la contrata es un medio haacutebil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividadrdquo la externalizacioacuten de la actividad productiva ldquopuede jugar como causa legitimadora de la decisioacuten extintiva siendo decisorio que la descentralizacioacuten constituya una medida racional en teacuterminos de eficacia de la organizacioacuten pro-ductiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarialrdquo

Esta suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema ha sido acusada no sin razoacuten de falta de co-herencia en la medida en que en ella ldquose entremezclan nociones y situaciones empresariales difiacutecil-mente equiparablesrdquo Y es que ldquoafirmar que la correccioacuten del despido que sea consecuencia de un pro-ceso de descentralizacioacuten productiva dependeraacute de que con ello se asegure la competitividad empresa-

34 X Solagrave Monell ldquoEl despido por causas econoacutemicas teacutecnicas organizativas y productivas en los procesos de des-centralizacioacuten productivardquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales pro-blemaacutetica juriacutedica actual Valladolid Lex Nova 2001 paacutegs 188 197 y 211

35 Con mayor amplitud vid nuevamente X Solagrave Monell op cit paacutegs 202-208 36 RJ 19972615 37 Cfr SSTS de 30 de septiembre de 1998 (RJ 19987586) 3 de octubre de 2000 (RJ 20008660) 4 de octubre de

2000 (RJ 20008291) y 21 de junio de 20003 (RJ 20037165)

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rial es decir algo muy diferente a exigir que aqueacutel contribuya a asegurar la viabilidad de la empresardquo sin que antildeada nada a ello la exigencia de racionalidad y no mera conveniencia de la medida que se hace a continuacioacuten Ello supone que ldquoaunque es el propio Tribunal Supremos el que considera que la mera decisioacuten de descentralizacioacuten productiva no justifica de por siacute un despido por causas empresariales la conclusioacuten que se deriva de su argumentacioacuten parece ser precisamente la contrariardquo 38

Esta apenas disimulada laxitud a la hora de aceptar el despido resulta a todas luces contrapro-ducente en la medida en que a traveacutes de ella se termina por incentivar la solucioacuten de los problemas generados por el recurso al outsourcing a traveacutes del mismo a despecho de otras teacutecnicas de gestioacuten empresarial menos traumaacuteticas 39 La nocioacuten de competitividad tiene seguramente relieve como se ha afirmado cuando las decisiones patronales son las reguladas por los artiacuteculos 39 40 y 41 ET En el caso de los despidos previstos por los artiacuteculos 52c y 511 ET lo relevante es maacutes bien su instrumen-talidad para ldquosuperar las dificultades que impidan el funcionamiento de la empresardquo o ldquogarantizar la via-bilidad futura de la empresa y del empleo en la mismardquo en ambos casos a traveacutes de una ldquomejorrdquo o ldquomaacutes adecuada organizacioacuten de los recursosrdquo como se dejoacute apuntado Desde esta perspectiva para justifi-car el despido seriacutea necesario ldquocomo miacutenimo demostrar que la sustitucioacuten del trabajador por otra em-presa supone una mejor organizacioacuten de los recursos atendido el problema de viabilidad existenterdquo como indicariacutea de forma coincidente en el tiempo alguacuten pronunciamiento de suplicacioacuten 40 No debe ex-trantildear por ello que se afirme que la tesis en cuestioacuten introduce ldquouna flexibilizacioacuten desmesurada de los liacutemites sustanciales en los despidos que traigan causa en una descentralizacioacuten productivardquo la cual ldquoresulta absolutamente injustificada tanto por la carencia de cobertura legal como por la desproteccioacuten que genera en los trabajadores potencialmente afectadosrdquo 41

De todas formas conviene no perder de vista que incluso en el supuesto de aplicarse este uacutelti-mo planteamiento maacutes riguroso se parte de aceptar sin siquiera plantearse la cuestioacuten que la amorti-zacioacuten de los puestos de trabajo puede producirse pese a que las tareas que atienden siguen siendo necesarias y pasan a ser desarrolladas por otra empresa la cual no asume responsabilidad alguna frente al personal afectado 42 Con ello se deja abierto el problema de fondo que subyace a este tipo de situaciones que no es otro que el de la falta de coherencia entre admisioacuten de la validez de la extincioacuten de los contratos por la viacutea del despido y el mantenimiento de la necesidad empresarial que justificoacute su celebracioacuten Una incoherencia que se aprecia con auacuten mayor claridad si se tiene en cuenta que el pro-pio artiacuteculo 511 ET contempla el despido como un instrumento al servicio del mantenimiento de la via-bilidad del empleo Un objetivo ciertamente difiacutecil de cohonestar con la mera sustitucioacuten del trabajador por un viacutenculo externo con un contratista para la satisfaccioacuten de los mismos requerimientos producti-vos Mediante la admisioacuten de la procedencia del recurso al despido en estos casos se legitima pues el empleo de la descentralizacioacuten como mecanismo de expulsioacuten del personal ocupado y su sustitucioacuten por trabajadores de empresas contratistas sujetos por lo general a condiciones de trabajo inferiores y maacutes precarias o por trabajadores autoacutenomos Si acaso en la hipoacutetesis interpretativa maacutes exigente tra-tando de encauzar su utilizacioacuten hacia las situaciones de previa dificultad empresarial De alliacute que la descentralizacioacuten productiva haya sido calificada como ldquoun modo particular de reducir plantillardquo 43

Con todo una forma si no de soslayar este contraproducente efecto al menos de restringirlo a los supuestos en que resulta inevitable podriacutea estar representada por el entendimiento de que el des-pido solamente puede ser considerado aceptable cuando el mantenimiento del sistema de organizacioacuten

38 S Del Rey Guanter y M Luque Parra ldquoAlgunos aspectos rdquo cit paacuteg 43 39 Nuevamente S Del Rey Guanter y M Luque Parra op cit paacuteg 44 40 Vid la STSJ de la Comunidad Valenciana de 16 mayo de 1997 (AS 19971606) 41 Asiacute X Solagrave Monell ldquoEl despido rdquo cit paacuteg 212 42 Seguacuten observa M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 418 43 Por I Albiol Montesinos ldquoMedidas laborales extraconcursales de reestructruacioacuten y saneamiento de empresasrdquo en

Asociacioacuten Espantildeola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social XVI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Ponencias Murcia Ediciones Laborum 2005 paacuteg 222

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interna de la actividad ndashy el de los puestos de trabajo a eacutel asociadosndash no resulta viable por haber deve-nido inadecuado u obsoleto respecto del externo constituyendo por tanto su continuidad un riesgo para el propio mantenimiento del empleo Ejemplos de pronunciamientos en los cuales es una situacioacuten de este tipo la que actuacutea como fundamento de la extincioacuten de los contratos de trabajo pueden encontrarse tambieacuten dentro de la jurisprudencia de nuestros tribunales 44

2 El aseguramiento desde la ley del traspaso del personal al contratista pero sin garantiacutea de la estabilidad de sus empleos y condiciones de trabajo

Como se ha anticipado el empresario que decide recurrir a la externalizacioacuten puede optar por re-solver el problema de la continuidad del personal afectado mediante su transmisioacuten a la entidad que habraacute de encargarse de las actividades Esta es una praacutectica a la que se recurre con cierta frecuencia en los supuestos de descentralizacioacuten sobrevenida con el propoacutesito de evitar las tensiones que pueden derivarse de la adopcioacuten de otro tipo de medidas Entonces la aceptacioacuten de ese contingente de traba-jadores suele ser una condicioacuten para todo aquel que pretenda hacerse cargo de la actividad la cual es aceptada en la medida en que comporta ciertas ventajas en especial en lo que se refiere al manteni-miento de la continuidad de la misma y la adquisicioacuten del know-how de la empresa cliente 45

Para llevar a cabo la trasferencia al exterior de ese personal ldquoexcedenterdquo el empresario puede recurrir dependiendo de factores diversos hasta a tres mecanismos de diversa factura middot Creacioacuten de una empresa filial con la cual se mantienen viacutenculos econoacutemicos y accionariales y a la

que se transmiten los medios necesarios para el desarrollo de la actividad que se ha decidido seg-mentar junto a los trabajadores encargados de su atencioacuten En este supuesto al que se ha asignado la denominacioacuten de ldquofilializacioacutenrdquo de empresas 46 lo que se produce antes que la transferencia de la actividad a otro sujeto es una descomposicioacuten de la empresa principal en una o maacutes unidades meno-res formalmente independientes aunque estrechamente relacionadas entre siacute en tanto que pertene-cientes al mismo grupo empresarial Su utilizacioacuten tiene especial relevancia cuando la importancia de lo externalizado para la empresa principal hace aconsejable que eacutesta mantenga un especial control sobre quien se va a encargar de su realizacioacuten (outsourcing estrateacutegico) 47

middot Transmisioacuten de dicho personal y medios a la empresa contratista o auxiliar con la que no se estable-cen maacutes relaciones que las contractuales y econoacutemicas que se derivan de la realizacioacuten coordinada de las actividades empresariales Este tipo de acuerdos suelen producirse cuando lo expulsado tiene una importancia menor para la empresa que en el supuesto anterior (outsourcing operativo)

middot Contratacioacuten como trabajadores autoacutenomos de algunos o todos los afectados previa extincioacuten (nor-malmente incentivada) de sus contratos de trabajo En algunos casos esta suerte de reinsercioacuten productiva puede venir acompantildeada de la constitucioacuten por parte de varios de los antiguos trabajado-res de una cooperativa de trabajo asociado una sociedad limitada con socios trabajadores o alguna

44 Puede verse por todos el supuesto contemplado por la citada STS de 21 de junio de 2003 cuyos detalles resulta-

riacutea extenso reproducir aquiacute Esta sentencia puede representar por lo demaacutes el punto de partida de un enfoque maacutes estricto del problema en la medida en que en ella a pesar de citarse los pronunciamientos precedentes se indica que ldquola extincioacuten del contrato de trabajo que deriva de una exteriorizacioacuten o subcontratacioacuten de servicios se puede considerar producida por causas organizativas o productivas a efectos del art 52 c) ET si efectivamente la decisioacuten empresarial responde a dificulta-des acreditadas de funcionamiento de la empresardquo Con todo en la mayor parte de los pronunciamientos de suplicacioacuten ex-pedidos en los uacuteltimos antildeos es difiacutecil distinguir los supuestos de auteacutentica necesidad de los de mera conveniencia del out-sourcing Como muestras de ello vid SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 22 de febrero de 2001 (AS 20013008) del Paiacutes Vasco de 11 de febrero de 2003 (AS 200347) y de la Comunidad Valenciana de 26 de junio de 2003 (AS 2003979) Sobre esta jurisprudencia aunque sin realizar un juicio criacutetico sobre su funcionalidad vid C E Morales Vallez ldquoLa externa-lizacioacuten productiva como causa de despido objetivordquo Tribuna Social 2005 nuacutem 179 paacutegs 50-57

45 Vid F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria ldquoEl outsourcing y sus consecuencias sobre los recursos humanos de la empresardquo Relaciones Laborales 1998 T II paacuteg 1187

46 Vid F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo de la empresardquo Actualidad Laboral 1999 nuacutem 29 passim 47 F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria op cit paacuteg 1187

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otra modalidad societaria dentro de la cual los mismos asuman la condicioacuten de propietarios La elec-cioacuten de este tipo de soluciones se corresponde por lo general con actividades de escasa relevancia limitada cualificacioacuten o poco valor agregado (vigilancia limpieza catering transporte etc)

La primera cuestioacuten que desde la perspectiva del Derecho del Trabajo plantean al este tipo de operaciones no es otra que la de la determinacioacuten de los efectos que la transmisioacuten de personal asiacute efectuada posee sobre la estabilidad en el empleo y los demaacutes derechos de los trabajadores afectados De su tratamiento por parte del ordenamiento vigente se trataraacute en los epiacutegrafes siguientes con el fin de demostrar coacutemo eacuteste opta en cada caso por aquella solucioacuten que favorece la externalizacioacuten y los ob-jetivos perseguidos por ella

a Un ldquoprecioso instrumentordquo al servicio de los propoacutesitos externalizadores el efecto subroga-torio impuesto por el artiacuteculo 44 ET

La respuesta a los interrogantes que plantea el traspaso del personal cuyos cometidos son des-gajados de la empresa principal a la entidad que asumiraacute su realizacioacuten hay que buscarla en un pre-cepto de vieja data como el artiacuteculo 44 ET a traveacutes del cual se regulan los efectos laborales de los cambios en la titularidad de la empresa el centro de trabajo o una unidad productiva autoacutenoma de la misma Esta norma pensada para asegurar la continuidad de los contratos de trabajo de quienes reali-zan la actividad productiva cuando la organizacioacuten a la que eacutesta se vincula es objeto de transmisioacuten estableciendo con tal fin la obligacioacuten del nuevo empresario de subrogarse en los derechos y obligacio-nes laborales y de Seguridad Social del anterior es aplicable a la mayor parte de las situaciones de transferencia de trabajadores generadas por la puesta en marcha de procesos de descentralizacioacuten productiva como se veraacute a continuacioacuten Naturalmente la consecuencia de esta aplicacioacuten no es otra que la desvinculacioacuten de los trabajadores cedidos respecto de la empresa principal y su asuncioacuten por parte de la que los recibe de la que pasan a depender enteramente El efecto ldquotraspasordquo perseguido a traveacutes de esta clase de operaciones queda asiacute no soacutelo posibilitado sino garantizado desde la ley

La aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET no presenta en principio dificultades cuando nos encontramos ante la segregacioacuten o filializacioacuten empresarial Aquiacute la principal cautela a introducir se relaciona con la exigencia del propio precepto de que lo transferido con el personal sea una ldquounidad productiva autoacuteno-mardquo susceptible de explotacioacuten diferenciada Una condicioacuten que no se cumple cuando la creacioacuten de la filial viene acompantildeada de la despatrimonializacioacuten de la unidad productiva que a traveacutes de ella se se-grega o supone la desmembracioacuten de lo manifiestamente improductivo 48 En casos como eacutestos es cla-ro que la transferencia responde a un mero propoacutesito fraudulento dirigido por lo general a burlar los de-rechos de los trabajadores Sus efectos no pueden ser por tanto los previstos por la norma cuya apli-cacioacuten en clave defraudatoria se pretende sino por aquella que se trata de eludir que en este caso no es otra que la que reconoce la existencia de una relacioacuten laboral directa con la sociedad de origen

Adicionalmente cabe la posibilidad de que lo transmitido aun siendo susceptible de funciona-miento autoacutenomo no opere en la praacutectica como tal sino que tenga como exclusiva funcioacuten simular la inexistencia de una relacioacuten laboral directa con el personal traspasado con el que se mantiene intacto el ejercicio del poder de direccioacuten Entonces seraacute de aplicacioacuten no el artiacuteculo 44 sino el 43 ET y el reacute-gimen de responsabilidades y derechos a eacutel asociados En cualquier caso maacutes allaacute de estos supues-tos seguramente excepcionales el efecto pretendido con la filializacioacuten queda plenamente asegurado por medio de la aplicacioacuten automaacutetica y necesaria del artiacuteculo 44 ET

Por lo que respecta a la asuncioacuten del personal de la principal por la contratista que se encargaraacute de la actividad externalizada eacutesta resulta obligada tambieacuten conforme al propio artiacuteculo 44 ET siempre que venga acompantildeada de la transmisioacuten de los medios y la organizacioacuten necesarios su desarrollo Es decir cuando ademaacutes de existir una continuidad operativa en la ejecucioacuten de las tareas se transfiera

48 F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo rdquo cit paacuteg 542

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ldquouna entidad econoacutemica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de medios organiza-dos a fin de llevar a cabo una actividad econoacutemica esencial o accesoriardquo seguacuten lo previsto por el apar-tado 2 del mencionado artiacuteculo en la redaccioacuten dada por el artiacuteculo 2 de la Ley 122001 con el objeto de acomodarla al artiacuteculo 1b) de la Directiva 200123CE Esto supone que el mecanismo subrogatorio no entra en juego cuando pese a proseguir el contratista con las labores no le son transmitidos los medios necesarios para su desarrollo Es decir cuando existe una simple continuacioacuten en el desarrollo de la actividad sin entrega de la organizacioacuten que le sirve de sustento Asiacute lo tiene declarado en Tribu-nal Supremo para el cual la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET soacutelo puede tener lugar si la prosecucioacuten de las tareas ha venido acompantildeada de la transmisioacuten ldquode los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organizacioacuten empresarial baacutesica para la explotacioacutenrdquo y no cuando se trate de ldquouna mera sucesioacuten temporal de actividad sin entrega del miacutenimo soporte patrimonial necesario para (su) realizacioacutenrdquo 49 En estos casos pues los trabajadores que realizaban las tareas transferidas deben permanecer bajo la dependencia de la empresa para la que veniacutean laborando

Este criterio opera como garantiacutea frente a la utilizacioacuten de la normativa sucesoria para legitimar externalizaciones en clave puramente expulsiva dirigidas transferir el personal desde empresas con una posicioacuten reconocida hacia entidades de escasa ndashcuando no nula ndash solvencia y una limitada expec-tativa de continuidad 50 Su aplicacioacuten plantea no obstante delicados problemas trataacutendose no de la transferencia de actividades desarrolladas originalmente por una empresa (constitucioacuten de contratas) sino del relevo entre contratistas en el desarrollo de las mismas (sucesioacuten de contratas) en especial trataacutendose de ciertas actividades que se caracterizan por no requerir para su puesta en praacutectica de elementos patrimoniales de importancia maacutes allaacute de los personales (limpieza vigilancia etc) De estos problemas se hablaraacute maacutes adelante al examinar el tratamiento que nuestro ordenamiento ofrece al funcionamiento integrado de las actividades externalizadas

Finalmente a diferencia de lo que ocurre con la dos hipoacutetesis recieacuten examinadas el artiacuteculo 44 no es aplicable a la contratacioacuten como autoacutenomos de los antiguos trabajadores de la empresa El moti-vo de esta exclusioacuten se encuentra en la previa extincioacuten de los contratos de trabajo que los uniacutean a ella y su posterior vinculacioacuten a la misma a traveacutes de una relacioacuten mercantil o civil en vez de laboral En es-tos casos pues la externalizacioacuten no cuenta con el soporte de un precepto que la imponga de manera automaacutetica Antes bien su efectividad depende de la previa aceptacioacuten del cambio por el trabajador El ofrecimiento de incentivos para ello vinculados no soacutelo con la extincioacuten del viacutenculo laboral sino con la concesioacuten de facilidades para el desarrollo independiente de la actividad pueden servir en cualquier caso para conseguir ese consentimiento maacutexime si vienen acompantildeados del convencimiento acerca del caraacutecter inminente o inevitable de la externalizacioacuten

La exclusioacuten opera aquiacute por lo demaacutes incluso cuando se hayan transferido a esos trabajadores bienes susceptibles de ser considerados como una unidad productiva autoacutenoma a los efectos previstos por el artiacuteculo 44 ET 51 Pero siempre que los presuntos autoacutenomos sean tales De no ser asiacute por no detectarse un cambio en su situacioacuten y forma de operar cabraacute la declaracioacuten de la existencia de fraude de ley en aplicacioacuten de las previsiones de los artiacuteculos 11 y 81 ET La legiacutetima descentralizacioacuten se produciraacute en consecuencia uacutenicamente cuando el sujeto pese a su origen esteacute en condiciones de desarrollar con autonomiacutea la actividad contratada por operar contando con una organizacioacuten propia o situarse fuera del aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de la empresa principal

De lo dicho hasta se concluye que maacutes allaacute del supuesto especiacutefico y seguramente menos fre-cuente de conversioacuten de trabajadores internos en autoacutenomos el traspaso del personal de la empresa

49 Asiacute por todas STS de 29 de enero de 2002 (RJ 20024271) 50 Conforme apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesioacuten de

empresa aspectos individualesrdquo Relaciones Laborales 2002 T I paacuteg 649 51 S del Rey Guanter y C Gala Duraacuten ldquoTrabajo autoacutenomo y descentralizacioacuten productiva nuevas perspectivas de

una relacioacuten en progresivo desarrollo y dependenciardquo Relaciones Laborales 2000 nuacutem 7-8 paacuteg 89

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principal a sus filiales o contratistas se encuentra plenamente asegurado por el legislador a traveacutes del artiacuteculo 44 ET Esta regla cumple asiacute como se ha puesto de manifiesto ldquouna funcioacuten ambiguardquo en la medida en que si bien constituye ldquoun instrumento de proteccioacuten de los trabajadores y el empleordquo opera tambieacuten como ldquoun mecanismo econoacutemico al servicio del mercadordquo que facilita los procesos de rees-tructracioacuten empresarial incluyendo entre ellos los de descentralizacioacuten productiva Es maacutes si en otros supuestos la imposicioacuten de la continuidad de los contratos de trabajo del personal puede ser conside-rada una carga que es preciso asumir en el caso del outsourcing constituye precisamente el efecto de-seado por quienes recurren a eacutel Un efecto por cierto al que podriacutean legiacutetimamente resistirse los traba-jadores de no existir una norma que le ofreciese su respaldo El artiacuteculo 44 ldquofacilita y e incluso legitimardquo de este modo los procesos de descentralizacioacuten incluso en los casos en que se producen exclusiva-mente ldquopara fragmentar la empresardquo y ldquoliberarse de los trabajadores incorporados a ella transmitieacutendo-los a otro empresariordquo De alliacute que se afirme con total fundamento que la aplicacioacuten automaacutetica de di-cho precepto con la consiguiente falta de atencioacuten a la opinioacuten de los trabajadores afectados ha per-mitido realizar en Espantildea procesos de externalizacioacuten de actividades ldquoque sin la aplicacioacuten de la regla sucesoria hubieran sido inviablesrdquo A la luz de esta constatacioacuten no parece exagerado considerar como se ha hecho al artiacuteculo 44 como ldquoun precioso instrumentordquo del que disponen los empresarios para ldquore-organizar su produccioacuten mediante foacutermulas de descentralizacioacuten y externalizacioacutenrdquo 52

Es importante advertir en cualquier caso que la solucioacuten ofrecida por el artiacuteculo 44 no es ni mu-cho menos la uacutenica posible en estos casos Ha de tenerse en cuenta que maacutes allaacute de las apariencias el problema de fondo que se plantea aquiacute no difiere del que se suscita cuando lo que se pretende es la extincioacuten de los contratos de trabajo como consecuencia del recurso al outsourcing No otro evidente-mente que la incoherencia que subyace al hecho de admitir que la terminacioacuten o el traspaso de dichos contratos se produzcan pese a que las necesidades productivas que justificaron su celebracioacuten siguen siendo precisas para la empresa matriz en virtud de la decisioacuten incondicionada de eacutesta de encargarlas a otro sujeto De alliacute que como se ha puesto de relieve ldquoen los casos de descentralizacioacuten productiva dada la continuidad de la empresa lsquomadrersquo teoacutericamente cabriacutea asegurar la continuidad de los contra-tos de trabajo manteniendo los contratos frente al empresario originario pues eacuteste pese a la externali-zacioacuten parcial de actividades prosigue la produccioacuten sin adquirir o mantener la condicioacuten de emplea-dor directordquo Con tal fin ldquofrente al intereacutes de este empresario de descentralizar juriacutedicamente tutelado desde la libertad de empresa podriacutea oponerse el intereacutes de los trabajadores a no ser externalizadosrdquo Esta dualidad de intereses no se compadece ldquocon la unilateralidad de perspectiva con que opera la re-gla sucesoriardquo para nada atenta al del personal afectado que no pasa necesariamente al menos en las situaciones de este tipo por su traspaso al nuevo empresario 53

iquestCoacutemo contemplar ese intereacutes Las opciones a tener en cuenta pueden ser aquiacute seguramente varias De entre ellas quizaacute la maacutes

razonable y menos traumaacutetica sea la de condicionar la aplicacioacuten de la regla sucesoria al consentimien-to de los trabajadores afectados ofrecieacutendoles la garantiacutea de su permanencia en la empresa principal o una extincioacuten convenientemente indemnizada de sus contratos de trabajo en caso contrario Si una ga-rantiacutea como eacutesta existe en supuestos donde lo que se produce una mera alteracioacuten del contenido de las condiciones de trabajo como ocurre en el caso del artiacuteculo 41 ET no se alcanza a vislumbrar el motivo por el que no pueda ser establecida frente a modificaciones de iacutendole subjetiva cuyas repercu-siones no parece que puedan ser considerados a priori menos trascendentes para el trabajador

52 Los textos entrecomillados pertenecen a M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva y sucesioacuten de em-

presasrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas Madrid Trotta 2004 paacutegs 213 226 225 y 238 cuyo planteamiento criacutetico en torno a la funcioacuten asumida en estos casos por el artiacuteculo 44 ET se acoge aquiacute plenamente

53 Las citas textuales tienen su origen nuevamente en el trabajo de M Rodriacuteguez-Pintildeero citado en la nota anterior paacuteg 234

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b Una ventaja adicional la volatilidad del estatus del personal transferidoCuando resulta procedente la subrogacioacuten del nuevo empresario en los derechos y obligaciones

del anterior se produce en bloque respecto del conjunto de condiciones de trabajo que los trabajadores afectados veniacutean disfrutando sin importar si su origen es normativo convencional o contractual Ello implica por lo que se refiere al segundo de dichos oacuterdenes el mantenimiento de la aplicacioacuten a esos trabajadores del convenio colectivo de origen incluso cuando el resto del personal de la empresa de la que pasan a depender se rija por otro Asiacute lo dispone por si cupiese alguna duda el texto del apartado 4 del artiacuteculo 44 ET ldquolas relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesioacuten seguiraacuten ri-gieacutendose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisioacuten fuere de aplicacioacuten en la em-presa centro de trabajo o unidad autoacutenoma transferidardquo Esta regla no tiene maacutes excepcioacuten que la po-sibilidad prevista por la propia norma de ldquopacto en contrario establecido una vez consumada la suce-sioacuten mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadoresrdquo El hecho mismo de la transmisioacuten no tiene porqueacute suponer de esta manera retroceso o degradacioacuten al-guna de las condiciones de trabajo del personal transferido

Este estado de cosas de todos modos no se mantiene indefinidamente sino soacutelo ldquohasta la fe-cha de expiracioacuten del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colecti-vo nuevo que resulte aplicable a la entidad econoacutemica transferidardquo como aclara el propio precepto El fin de la vigencia del citado convenio o incluso la previa entrada en vigor de otro que vincule a la em-presa cesionaria tienen asiacute como efecto la peacuterdida de las condiciones precedentes No operan aquiacute por decisioacuten expresa del legislador los mecanismos que con caraacutecter general sirven de soporte a su mantenimiento la ultractividad del contenido normativo de los convenios denunciados y vencidos hasta la aprobacioacuten de uno que los sustituya prevista por el artiacuteculo 863 ET y la prohibicioacuten de afectacioacuten del convenio inicialmente aplicable por otro de aacutembito distinto durante su entero periacuteodo de vigencia establecida por su artiacuteculo 841 Poco importa que a la finalizacioacuten de la vigencia del primer convenio no exista otro que lo sustituya o que las condiciones pactadas en eacuteste uacuteltimo sean inferiores El nuevo convenio tiene asiacute plena disponibilidad sobre los beneficios laborales vigentes con anterioridad

Esto abre la posibilidad especialmente patente en los casos de empresas contratistas subordi-nadas a un uacutenico cliente de una minoracioacuten de las condiciones de trabajo de los trabajadores transferi-dos pese a que eacutestos siguen atendiendo en uacuteltima instancia las mismas necesidades productivas Na-turalmente este es un efecto que opera como un claro incentivo de la descentralizacioacuten ya que permi-te una faacutecil y no dudosa elusioacuten de la aplicacioacuten del convenio maacutes oneroso una vez concluido su periacuteo-do de vigencia o incluso antes si se consigue concertar uno propio Y a la que soacutelo es posible aportar soluciones mediante mecanismos convencionales 54 como la negociacioacuten de convenios de grupo de empresas auacuten muy limitada o redes empresariales de subcontratacioacuten de momento inexistentes

A lo anterior se antildeade el riesgo de que la transmisioacuten pueda ser si no motivo al menos ldquoocasioacutenrdquo para la introduccioacuten de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o incluso para la puesta en marcha de procesos de reestructuracioacuten de plantillas 55 Conviene tener presente a estos efectos que la garantiacutea de la continuidad de los contratos de trabajo prevista por el artiacuteculo 44 no im-plica una paralela seguridad a futuro ni del empleo ni de las condiciones de trabajo de los trabajadores implicados Antes bien los maacutergenes empresariales para introducir cambios en dichas condiciones asiacute como para instar o decidir su extincioacuten no se ven alterados por la sucesioacuten por lo que pueden mani-festarse aquiacute al menos con igual intensidad que en cualquier otra situacioacuten empresarial 56 La uacutenica li-mitacioacuten viene dada por el hecho de que estas decisiones no pueden fundarse en el hecho mismo de la transmisioacuten Las nuevas circunstancias generadas a partir de ella pueden ofrecer con todo una pano-

54 Conforme pondriacutea de manifiesto hace ya bastante tiempo M E Casas Baamonde ldquoLas transformaciones del tra-

bajo y de las relaciones colectivasrdquo Relaciones Laborales 1997 nuacutem 23 paacutegs 11-12 55 Como apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 235 56 Nuevamente M Rodriacuteguez-Pintildeero op cit paacuteg 236

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plia de justificaciones para llevar a cabo una u otra medida La precariedad del estatus del trabajador transferido se manifiesta nuevamente aquiacute en toda su crudeza

La obligacioacuten de mantenimiento de las condiciones de trabajo precedentes siquiera en los teacutermi-nos expuestos no existe por lo demaacutes trataacutendose de los antiguos trabajadores de la empresa que son contratados como autoacutenomos Estos deben asumir en sus propios teacuterminos las condiciones que en ca-da caso prevean los contratos que suscriban con su anterior empleador en ninguacuten caso sujetas a los miacutenimos previstos por las leyes laborales o convenios colectivos La externalizacioacuten permite de este modo al mismo soslayar los costes derivados del respeto de derechos laborales tan elementales como los de vacaciones limitacioacuten de la jornada o indemnizacioacuten por extincioacuten no justificada del contrato Ademaacutes naturalmente de la obligacioacuten de cotizar a la Seguridad Social que pasa a recaer exclusiva-mente sobre el trabajador Esta es una situacioacuten que aunque loacutegica trataacutendose de colaboradores inde-pendientes no deja de resultar llamativa dada la estrecha y permanente vinculacioacuten funcional que existe en estos casos como consecuencia del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten entre la actividad del trabajador y el ciclo productivo de la empresa principal Una vinculacioacuten cuyas caracteriacutes-ticas hacen que la aplicacioacuten de derechos como los mencionados pueda resultar razonable e incluso necesaria pero que a la vez restringe la posibilidad de estos trabajadores de negociar su introduccioacuten al ser la fuente de un paralelo estado de dependencia econoacutemica que convierte en ilusoria la negocia-cioacuten equilibrada de sus condiciones de trabajo

Naturalmente lo anterior resulta posible a falta de una normativa de fuente legal o convencional que tutele la situacioacuten de los trabajadores autoacutenomos que dependen econoacutemicamente de las empresas a las que sirven de forma preferente o exclusiva 57 Una normativa cuya necesidad resulta patente a la luz de la extensioacuten que vienen asumiendo los fenoacutemenos de subcontratacioacuten dependiente de este tipo de trabajadores y para la cual empiezan ya a formularse importantes propuestas 58

B El tratamiento jurisprudencial del ldquomomento funcionalrdquo de la descentralizacioacuten productiva una viacutea de legitimacioacuten del uso de la subcontratacioacuten como instrumento de precarizacioacuten del empleo

Una vez examinados los ldquopuntos criacuteticosrdquo del tratamiento normativo del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva es posible prestar atencioacuten a la manera como el ordenamiento espantildeol disciplina el funcionamiento integrado de las actividades transferidas originalmente concebidas para operar de ese modo con el fin detectar aquellos aspectos de la misma que es posible entender que ofrecen facilidades para su empleo en clave degradatoria del empleo o las condiciones de trabajo

Pese a que la descentralizacioacuten ha terminado por convertirse en un elemento integrante de la di-naacutemica cotidiana de nuestras relaciones laborales las normas vigentes no se ocupan de disciplinar as-pecto alguno de su funcionamiento Antes bien su atencioacuten se centra de manera exclusiva en prever garantiacuteas frente al posible uso patoloacutegico del mecanismo del que se sirven Es decir de la subcontrata-cioacuten de actividades productivas A este propoacutesito responden como es sabido los artiacuteculos 42 y 43 ET a traveacutes de los cuales se busca conjurar los riesgos de empleo de la contrata como puro medio de elu-sioacuten de responsabilidades o de interposicioacuten fraudulenta en la posicioacuten del empresario Naturalmente dado su contenido de evidente matriz garantista no parece que pueda afirmarse que estos preceptos favorezcan el recurso al outsourcing Y menos auacuten con los fines descritos Antes bien seguramente la interpretacioacuten de su funcionalidad debe ser la contraria por maacutes que su existencia sirva tambieacuten para dar testimonio de la legitimidad del empleo de la figura dentro de nuestro ordenamiento labor

57 Los antecedentes de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoLa dependencia rdquo cit paacutegs 67-68 58 A nivel doctrinal vid especialmente J Cruz Villaloacuten ldquoPropuestas para una regulacioacuten del trabajo autoacutenomordquo Do-

cumentacioacuten Laboral 2005 nuacutem 73 Puede consultarse igualmente el informe ldquoUn estatuto para la promocioacuten y tutela del trabajador autoacutenomordquo elaborado por la comisioacuten de expertos designada al efecto por el Ministerio de Trabajo y Asuntos So-ciales asiacute como la ldquoPropuesta de Texto Articulado del Estatuto del Trabajador Autoacutenomordquo preparada a partir de los trabajos de esta comisioacuten Ambos documentos se encuentran disponibles en la paacutegina web de dicho Ministerio

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Lo anterior no impide que determinados aspectos del contenido de dichos preceptos ndasho la inter-pretacioacuten que de ellos vienen haciendo los tribunalesndash puedan ser considerados como elementos ca-paces de contribuir al menos de forma indirecta a ese objetivo Este es el caso por ejemplo de la limi-tacioacuten del alcance de la responsabilidad solidaria prevista por el artiacuteculo 42 ET exclusivamente a la subcontratacioacuten de las tareas que se corresponden con el ciclo productivo de la empresa principal (ac-tividades inherentes) con la consiguiente exclusioacuten de todas aquellas que auacuten siendo necesarias para el desarrollo de sus cometidos no se integran dentro del mismo (actividades indispensables) Esta es una decisioacuten adoptada por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 24 de noviembre de 1995 59 sin que exista una base textual del todo clara para ello apoyaacutendose en una presunta intencioacuten del le-gislador de limitar el alcance de la responsabilidad 60 a traveacutes de la cual se excluye de la proteccioacuten dispensada por el artiacuteculo 42 precisamente a aquellos colectivos que maacutes la necesitariacutean los trabaja-dores de empresas contratistas de servicios de escasa capitalizacioacuten que llevan a cabo labores com-plementarias a las del giro de la empresa aunque necesarias para su funcionamiento 61 Entender que de este modo se ofrece un incentivo adicional para su subcontratacioacuten como es el de no encontrarse sujeto al sistema de responsabilidades previsto por el artiacuteculo 42 ET no parece aventurado

Otras intervenciones jurisprudenciales relacionadas con este mismo precepto parecen apuntar empero en la direccioacuten opuesta al reforzar ndashy ademaacutes de forma significativandash la aplicabilidad de las garantiacuteas por eacutel previstas Pieacutensese especialmente en la aceptacioacuten por parte del Tribunal Supremo a traveacutes de su Sentencia de 9 de julio de 2002 62 de la tesis del encadenamiento de responsabilidades en los supuestos de subcontratacioacuten de obras o servicios ldquoen cascadardquo de acuerdo con la cual el em-presario principal asiacute como todos los contratistas situados en escala ascendente dentro de una ldquocade-na de subcontratacioacutenrdquo deben responder solidariamente de las deudas salariales y de Seguridad So-cial generadas por todos los subcontratistas que se ubiquen en los eslabones inferiores de la misma Este planteamiento fue asumido por dicho Tribunal a despecho de su no faacutecil ajuste literal 63 por razo-nes de caraacutecter teleoloacutegico vinculadas con la necesidad de asegurar en situaciones como eacutestas cada vez maacutes frecuentes en sectores en los que la subcontratacioacuten es endeacutemica la consecucioacuten de los obje-tivos tutelares previstos por el precepto 64 evitando asiacute las situaciones de desproteccioacuten que pueden servir de incentivo para su uso abusivo

59 RJ 199810034 El criterio sustentado por esta sentencia ha sido mantenido sin reservas con posterioridad Entre

los pronunciamientos maacutes recientes vid SSTS de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003510) 11 de mayo de 2005 (RJ 20056026) y 20 de julio de 2005 (RJ 20055595) Esta construccioacuten ha merecido una ingente atencioacuten doctrinal Como muestras de ello vid M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoPropia actividad y contratardquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 36-42 y S del Rey Guanter ldquoLos requisitos subjetivo negocial y objetivo previstos en el artiacuteculo 42 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresrdquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones Labora-les problemaacutetica juriacutedica actual cit paacutegs 34-45

60 Las uacutenicas exclusiones a la responsabilidad solidaria son las previstas por el apartado 2 del artiacuteculo 42 el recurso a la subcontratacioacuten por parte de ldquoun cabeza de familiardquo para la ldquoconstruccioacuten o reparacioacutenrdquo de ldquosu viviendardquo y el supuesto en que ldquoel propietario de la obra o industria no contrate su realizacioacuten por razoacuten de una actividad empresarialrdquo Frente a ello la exigencia de que la subcontratacioacuten afecte a tareas correspondientes a la ldquopropia actividad del empresariordquo aparece men-cionada en el apartado 1 que la vincula con la obligacioacuten de comprobacioacuten de que el contratista se encuentre ldquoal corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Socialrdquo La doctrina mantenida por el Tribunal Supremo se apoya en esta referen-cia a la cual anuda la idea de que ldquoel legislador estaacute pensandordquo a traveacutes de ella ldquoen una limitacioacuten razonable que excluya una interpretacioacuten favorable a cualquier clase de actividad empresarialrdquo como se lee en la sentencia antes citada

61 Como pondriacutea de manifiesto J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 308 62 RJ 200210538 63 Vid desde esta perspectiva aunque antes de la reforma operada en 2001 en la redaccioacuten del artiacuteculo 42 ET M

Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoCadena de contratas y responsabilidad del empresario principalrdquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 44-50

64 Asiacute se expone en la sentencia recieacuten citada que ldquolo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor si-tuado en esa cadena de contratacioacuten (comitente duentildeo de la obra o contratista principal) que es quien controla realmente su ejecucioacuten y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios econoacutemicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte quede inmune entre las posibles deudas de estos uacuteltimos frente a sus trabajadores ante su posible situa-cioacuten de insolvenciardquo

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Pero si en el caso de los preceptos que regulan los que pudieacuteramos llamar aspectos ldquoexternosrdquo de la descentralizacioacuten productiva 65 no es posible detectar una clara e inequiacutevoca vocacioacuten de facilita-cioacuten del empleo del outsourcing como mecanismo de gestioacuten flexible de plantillas otra cosa puede de-cirse del tratamiento que se depara al funcionamiento integrado de las actividades descentralizadas

Aquiacute el principal ldquoincentivordquo para la externalizacioacuten viene dado como es faacutecil de deducir de lo di-cho en apartados anteriores por la posibilidad que abre la subcontratacioacuten para eludir el orden norma-tivo aplicable al personal de la empresa principal Una elusioacuten que puede producirse sin dificultad algu-na como consecuencia de la ubicacioacuten del contratista que se haraacute cargo de la actividad fuera del radio de accioacuten bien del convenio que corresponde a ese personal (subcontratacioacuten de actividades especia-lizadas) bien de la legislacioacuten laboral del paiacutes en el que se situacutea la empresa que recurre a este meca-nismo (subcontratacioacuten internacional) o bien de los presupuestos hacen exigible la aplicacioacuten de dicha legislacioacuten (subcontratacioacuten de trabajadores autoacutenomos) Este es un efecto no obstante que no puede entenderse promovido por la legislacioacuten laboral vigente o la interpretacioacuten que de ella hacen los tribu-nales ya que no constituye sino la consecuencia natural y loacutegica del juego de los presupuestos previs-tos para su aplicacioacuten Podraacute discutirse en consecuencia si esos presupuestos se adecuan o no a la nueva situacioacuten pero no atribuirles la responsabilidad del efecto minorador de las condiciones de traba-jo que en estos casos puede producirse Un efecto que es el resultado maacutes bien de su instrumentali-zacioacuten al servicio de ese objetivo mediante el outsourcing

Existen con todo dos aspectos del desenvolvimiento integrado de las actividades externalizadas respecto de los que la respuesta del ordenamiento juriacutedico resulta decisiva a los efectos de fomentar o desalentar la utilizacioacuten de la descentralizacioacuten en clave si no degradatoria de las condiciones de tra-bajo precarizadora del empleo El primero de ellos es el relativo a la clase de viacutenculo ndashde duracioacuten de-terminada o por tiempo indefinidondash que el contratista debe establecer con su personal para la atencioacuten de las necesidades de la empresa principal en especial cuando eacutestas son permanentes El segundo se vincula con los efectos que puede tener sobre la vigencia de dicho viacutenculo el cese en la ejecucioacuten de la actividad por parte de la empresa contratista y su sustitucioacuten por otra que pasa a ocuparse sin solucioacuten de continuidad del mismo cometido Es decir la sucesioacuten de contratistas Como salta a la vista del tra-tamiento que se ofrezca a estos dos problemas depende que la subcontratacioacuten pueda convertirse ndasho nondash en un mecanismo capaz de facilitar tambieacuten la conversioacuten en temporales de relaciones de trabajo que de ser atendidas por la empresa principal deberiacutean ser permanentes

Como se podraacute constatar aunque de forma clara en el primer caso y matizada en el segundo el ordenamiento espantildeol termina por inclinarse por opciones que facilitan ese resultado

1 La aceptacioacuten de posibilidad de limitar la duracioacuten del contrato de trabajo al periacuteodo de vi-gencia de la contrata

El problema de la determinacioacuten del tipo de viacutenculo a establecer entre el contratista y sus traba-jadores surge como consecuencia de la propia dinaacutemica de los fenoacutemenos descentralizadores En efecto por lo general por razones limitacioacuten de costes e incentivo de un mejor cumplimiento los em-presarios que recurren a la subcontratacioacuten suelen conferir a los encargos que efectuacutean a las empresas contratistas un caraacutecter limitado en el tiempo incluso cuando las tareas a atender responden a una ne-cesidad constante Este hecho induce a su vez a estas empresas a vincularse temporalmente con su personal mediante la suscripcioacuten de contratos de duracioacuten determinada ndashpor lo general en su modali-dad de contrato para obra o servicio determinadondash cuyo plazo de vigencia coincide con el fijado para la

65 Por utilizar la terminologiacutea acuntildeada por M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte del contrato de trabajo

una aproximacioacuten preliminarrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas cit paacuteg 84

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contrata Se termina con ello estableciendo como se ha indicado una suerte de relacioacuten de correspon-dencia entre la duracioacuten de la contratacioacuten civil o mercantil y la de los contratos de trabajo 66

iquestEs esta relacioacuten de correspondencia conforme a las previsiones de nuestro ordenamiento juriacutedi-co que limitan la suscripcioacuten de ese tipo de contratos a los supuestos de labores de alcance temporal limitado Esta es una pregunta a la que no es faacutecil aportar una respuesta concluyente toda vez que la necesidad de fuerza de trabajo que atienden dichos trabajadores puede ser considerada permanente o temporal dependiendo de la perspectiva desde la que se la contemple

Es cierto que las empresas contratistas se dedican de forma habitual a este tipo de labores y que las tareas contratadas pueden ser consideradas desde esta perspectiva como parte de su actividad permanente 67 No obstante tampoco debe perderse de vista que se trata de empresas que por lo ge-neral se ocupan de forma exclusiva de la prestacioacuten de servicios a terceros Y que sus necesidades de mano de obra se encuentran por ello absolutamente condicionadas por el volumen de encargos de los que dispongan en cada momento 68 Desde la perspectiva de eacutestas pues no parece que pueda dudar-se que el contrato de trabajo del trabajador al menos cuando se dedica de forma exclusiva a la aten-cioacuten de los cometidos objeto de la contrata se encuentra abocado a la satisfaccioacuten de una necesidad empresarial cuya atencioacuten tiene prevista de antemano una fecha para su terminacioacuten El problema ra-dica en que auacuten siendo cierto lo anterior tambieacuten lo es que en estos casos la labor del trabajador se dirige normalmente a atender requerimientos que pueden ser considerados permanentes si se los con-templa desde la oacuteptica de la empresa principal que precisa de ellos de manera constante a pesar de haber concertado su realizacioacuten con un tercero y puesto una fecha fija a la colaboracioacuten de eacuteste Esta es precisamente la funcioacuten del outsourcing vincular temporalmente a un tercero para llevar a cabo con su colaboracioacuten los cometidos que integran la actividad permanente de la empresa

El dilema a resolver es aquiacute no es otro asiacute pues que el del criterio a adoptar como referente pa-ra la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo del personal de contrata Si atender al pu-ramente formal de la duracioacuten limitada del viacutenculo que une a las empresas que actuacutean coordinadamen-te O tener en cuenta por el contrario el elemento sustancial que mira al caraacutecter permanente de la necesidad de fuerza de trabajo que se satisface De la respuesta que se de a esta cuestioacuten depende que se atienda de forma prioritaria bien al intereacutes de las empresas contratistas a mantener sus voluacute-menes de personal dentro de los liacutemites de los encargos que reciban o al intereacutes del trabajador a que la duracioacuten de su relacioacuten laboral se corresponda con la naturaleza de las necesidades que cubre

Frente a este dilema como se ha afirmado un respeto sustancial al principio de causalidad de la contratacioacuten temporal deberiacutea conducir a establecer una conexioacuten directa entre la continuidad de la re-lacioacuten laboral y la de la actividad productiva descentralizada por la empresa principal al margen del contenido del pacto celebrado entre eacutesta y la contratista 69 En los supuestos en que dicha actividad sea permanente dependiendo su presunta temporalidad exclusivamente del recurso a teacutecnicas de ex-ternalizacioacuten de actividades la celebracioacuten de contratos de trabajo de duracioacuten determinada no debe-riacutea en consecuencia ser admitida 70 so pena de dejar a la mera voluntad no ya del contratista sino de la empresa principal beneficiaria primordial de este tipo de operaciones la salvaguardia del principio de estabilidad en el empleo 71

66 J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 276 67 Asiacute I Alzaga Ruiz Contratacioacuten temporal un estudio jurisprudencial Madrid Edersa 2000 paacuteg 36 68 Seguacuten matiza J Mercader Uguina La contratacioacuten temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Va-

lencia Tirant lo blanch 1999 paacuteg 29 69 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 278 70 J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal para obra o servicio determinado nueva legislacioacuten

y jurisprudencia Valencia Tirant lo blanch 1998 paacuteg 57 71 Una vez maacutes J Cruz Villaloacuten loc ult cit

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El problema es que esta solucioacuten no atiende a la incertidumbre que afecta de forma paralela a las empresas contratistas a las que se fuerza a pactar contratos por tiempo indefinido para atender ne-cesidades que desde su perspectiva son en principio temporales Que eacuteste es un intereacutes atendible no cabe duda Menos razonable resulta que se opte por satisfacerlo de manera absoluta e inmediata mediante la legitimacioacuten de la contratacioacuten temporal en estos casos sobre todo porque lo que de este modo se consigue es legitimar la pretensioacuten de la empresa principal de convertir lo que para ella son puestos permanentes en viacutenculos temporales mediante el traslado de la incertidumbre de la empresa contratista al trabajador Este es sin embargo el razonamiento defendido por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 18 de diciembre de 1998 72 Para dicho tribunal la celebracioacuten en estos su-puestos de un contrato temporal para obra o servicio determinado resulta legiacutetima en la medida en que existe ldquouna necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definidardquo que opera ldquocomo un liacutemite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga eacutesterdquo Es maacutes esta conclusioacuten no se ve alterada por el hecho de que el servicio contratado ldquopueda responder a una exigencia permanente de la empresa comitenterdquo toda vez que ldquolo que interesa aquiacute es la proyeccioacuten temporal del servicio sobre el contrato de trabajordquo para lo cual ldquolo decisivo es el caraacutecter temporal de la actividad par quien asume la posicioacuten de empresario en ese contratordquo El aacutengulo de contemplacioacuten de la temporalidad se desplaza de tal manera del servicio en siacute mismo considerado a la actividad de la empresa contratista dejando de depender de paraacutemetros materiales para vincularse a razones de iacutendole formal 73

Esta opcioacuten no soacutelo ha sido criticada por su difiacutecil adecuacioacuten sustancial al principio de causali-dad de la contratacioacuten temporal sino tambieacuten por los devastadores efectos que su aplicacioacuten estaacute en condiciones de generar sobre la estabilidad en el empleo 74 No hay que ser demasiado perspicaz para concluir que a traveacutes de ella se justifica el empleo de la descentralizacioacuten productiva como puro meca-nismo de precarizacioacuten del empleo al convertir en el elemento determinante de la temporalidad del viacuten-culo laboral una decisioacuten como es la de la empresa principal de recurrir a la subcontratacioacuten limitando su periacuteodo de vigencia no sujeta a exigencia causal alguna Es maacutes estos efectos pueden ser consi-derados todaviacutea maacutes intensos si se tiene en cuenta que en un pronunciamiento maacutes reciente como es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2003 eacuteste ha optado por declarar que la extin-cioacuten de los contratos de trabajo se produce en estos casos incluso ldquocuando la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente con la misma finalidadrdquo 75

Lo anterior no supone que se desconozca la incertidumbre que afecta al contratista especial-mente cuando se trata de pequentildeas y medianas empresas formalmente independientes pero mate-rialmente subordinadas a aquellas que contratan sus servicios 76 Lo que se cuestiona es uacutenicamente

72 RJ 1999307 ratificada con posterioridad por numerosos pronunciamientos algunos de ellos muy recientes como

las SSTS de 22 de octubre de 2003 (RJ 20038390) 30 de noviembre de 2004 (RJ 20051327) o 31 de enero de 2005 (RJ 20052849)

73 Vid en esta direccioacuten respectivamente J Lahera Forteza Los contratos temporales en la unificacioacuten de doc-trina Madrid La Ley 2001 paacuteg 76 y E Saacutenchez Torres ldquoLos efectos de la descentralizacioacuten productiva sobre el aacutembito temporal del contrato de trabajordquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales problemaacutetica juriacutedica actual cit paacuteg 121

74 Vid desde esta perspectiva especialmente C Alfonso Mellado ldquoContratacioacuten temporal en unificacioacuten de doctri-nardquo Revista de Derecho Social 2002 nuacutem 18 paacutegs 187-189

75 Para el Tribunal Supremo ldquose trata de otra contrata diferente para cuya efectividad la empleadora podraacute o no con-tratar a la actora bien por novacioacuten del contrato anterior bien por la suscripcioacuten de otro nuevordquo Debe tenerse en cuenta ademaacutes que esta permisividad se va traslada progresivamente a la negociacioacuten colectiva donde se registra la tendencia a autorizar la celebracioacuten de contratos temporales para obra o servicio determinado por un tiempo equivalente al de duracioacuten de los encargos recibidos principalmente en los convenios de los sectores en que la actividad productiva gira en torno a la ejecucioacuten de obras o la prestacioacuten de servicios Cfr W Sanguineti Raymond ldquoEntre la liberalizacioacuten y el control la negocia-cioacuten colectiva sobre contratos temporales estructuralesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez La negociacioacuten colectiva en Espantildea una visioacuten cualitativa Valencia Tirant lo blanch 2004 paacutegs 193-194

76 Sobre las que llama la atencioacuten Escudero Rodriacuteguez ldquosubcontratacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 62

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que su satisfaccioacuten pase por trasladarla a su personal Frente a ello como se ha propuesto el riesgo derivado de la finalizacioacuten de la contrata deberiacutea ser afrontado mediante el recurso a otro tipo de ins-trumentos como la extincioacuten de los contratos de trabajo por razones vinculadas con el funcionamiento de la empresa recurriendo a los artiacuteculos 52c) y 51 ET cuando se produzca la extincioacuten de la contrata y no exista la posibilidad de asignar otras tareas a los trabajadores afectados o el establecimiento del deber del contratista que continuacutea con el desarrollo de la actividad en sustitucioacuten del anterior de subro-garse en la posicioacuten juriacutedica de eacuteste asumiendo los contratos de trabajo de su personal 77 Estos son mecanismos que seguacuten puede apreciarse a simple vista permitiriacutean un reparto maacutes equilibrado de di-cha incertidumbre que la pura aceptacioacuten de la contratacioacuten temporal

La tolerancia actual de la jurisprudencia hacia la celebracioacuten en estos casos de contratos tempo-rales para obra o servicio determinado ha de ser asiacute pues corregida Esta labor deberiacutea ser realizada de forma preferente por la legislacioacuten estatal ya sea mediante una reforma del contenido del artiacuteculo 151a) ET que cierre el paso a este tipo de interpretaciones o mejor auacuten a traveacutes de una regulacioacuten ad hoc de los efectos de la subcontratacioacuten sobre la vigencia del contrato de trabajo 78 Naturalmente un punto adicional de suma importancia a tener en cuenta es el del tratamiento de la sucesioacuten de con-tratistas y la previsioacuten ndasho nondash en tales casos del deber de la empresa entrante de asumir al personal de la saliente ya que es en uacuteltima instancia este mecanismo el que estaraacute en condiciones de asegurar en la mayor parte de los casos la continuidad en el empleo de los trabajadores evitando la extincioacuten sus contratos por falta de objeto De alliacute que convenga prestar atencioacuten a continuacioacuten a este mecanismo con el fin de evaluar en queacute medida su tratamiento actual se compadece con este objetivo

b La limitada garantiacutea de continuidad de los contratos de trabajo en los supuestos de sucesioacuten de contratistas en la atencioacuten de las actividades descentralizadas

En la actualidad no existe mecanismo juriacutedico alguno que asegure de forma automaacutetica y en to-dos los casos el traspaso del personal del contratista que cesa en la ejecucioacuten de la contrata a aquel que se haraacute a cargo a partir de entonces de las tareas externalizadas El artiacuteculo 44 ET cuya aplica-cioacuten podriacutea ser reclamada en estos casos exige para desplegar sus efectos como es sabido no soacutelo la continuacioacuten en el desarrollo de una actividad sino la transmisioacuten a quien se haraacute cargo de ella de los medios o la organizacioacuten necesarios para su desarrollo

Ello puede ser considerado conforme se dejoacute apuntado como una elemental cautela frente a las externalizaciones de puro propoacutesito expulsivo en las que no existe garantiacutea alguna de continuidad de los contratos de trabajo al pretenderse la transmisioacuten del personal de una entidad solvente y consolida-da hacia otra que carece de dichos atributos El juego de este mismo criterio conduce no obstante a descartar la aplicacioacuten del mecanismo subrogatorio a los supuestos en que la continuacioacuten en el desa-rrollo de las actividades productivas no se produce ya entre la empresa principal y el contratista que es cuando dicho riesgo resulta especialmente patente sino entre los contratistas encargados de la ejecu-cioacuten de las tareas previamente externalizadas Entonces el mismo razonamiento aboca de manera contradictoria no a favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores que se encargan de di-chas actividades que seguramente hariacutea aconsejable su traspaso a aquel que asumiraacute el servicio sino a asegurar su permanencia en la plantilla del que dejaraacute de atenderlo Un contratista que no se encuen-

77 La referencia conjunta a ambas opciones a las que alude de una forma u otra el conjunto de la doctrina en J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal cit paacutegs 57-58

78 La segunda opcioacuten aparece plasmada en el ldquoDocumento para la mesa de diaacutelogo social sobre mercado de trabajordquo puesto en circulacioacuten por el Gobierno el 18 de octubre de 2005 en el cual se postula la adopcioacuten de una ldquonueva regulacioacuten del contrato temporal de obra o servicio () que clarifique sus causas de utilizacioacuten y la desvincule de las contratas y sub-contratasrdquo de forma tal que ldquoel caraacutecter temporal de la subcontratacioacutenrdquo no constituya ldquopor siacute misma causa suficiente para esta modalidad contractualrdquo proponiendo tambieacuten ldquoalternativamenterdquo el establecimiento de ldquomodificaciones en el procedi-miento actual de extincioacuten de los contratos de trabajo tanto de caraacutecter individual como colectivo (artiacuteculos 51 y 52 ET) limi-tadas a los supuestos de las contratas o subcontratas en que no exista posibilidad de subrogacioacuten o de ocupacioacuten de los trabajadores en otras actividades de la empresa que establezca que dicha finalizacioacuten es causa suficiente para el despidordquo

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tra ya por lo general en condiciones de garantizar la continuidad de sus puestos de trabajo al haber perdido la fuente que les serviacutea de sustento

La aplicacioacuten de este criterio reviste especial crudeza trataacutendose de ciertas actividades por lo demaacutes particularmente idoacuteneas para su externalizacioacuten que no requieren para su desarrollo de activos relevantes susceptibles de ser transferidos sean materiales o no sino soacutelo de un conjunto organizado de personas que las ejecute Los ejemplos pueden ser variados ya que estaacuten en condiciones de in-cluir no soacutelo tareas como las de vigilancia o limpieza ya referidas sino otras maacutes complejas como por ejemplo la gestioacuten administrativa Aquiacute la aplicacioacuten en los teacuterminos descritos del artiacuteculo 44 ET condu-ce siempre a dejar a dicho personal fuera de la subrogacioacuten a pesar de que la posibilidad de que la sucesioacuten de contratistas venga acompantildeada del traspaso de elementos patrimoniales de relieve sean eacutestos tangibles o no no resulta posible por la sencilla razoacuten de que no existen 79

Con todo el Tribunal Supremo ha encontrado dos viacuteas indirectas a traveacutes de las cuales es posi-ble asegurar la aplicacioacuten a la sucesioacuten de contratistas en este tipo de actividades ese efecto Se trata de los supuestos en que el convenio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacioacuten ndasho un acuerdo entre los empresarios implicadosndash establecen el deber del nuevo contratista de asumir el personal del anterior Para el alto Tribunal en estos casos se produce una suerte de subrogacioacuten ldquoatiacutepicardquo o ldquoalegalrdquo 80 cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET sino de la fuerza de obligar de esos instrumentos Y cuyos efectos pueden ser modulados por estos uacuteltimos 81 Es impor-tante advertir de todas formas que esta subrogacioacuten sui generis no opera automaacuteticamente Al menos trataacutendose de las cesiones de actividad pactadas entre empresarios precisa del consentimiento de los trabajadores afectados al constituir una novacioacuten subjetiva del contrato de trabajo que no puede ser realizada seguacuten el artiacuteculo 1205 del Coacutedigo Civil sin la aceptacioacuten del acreedor 82 El Tribunal Supremo arriba con ello a una suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a estas acti-vidades en todos los cuales existen convenios que la imponen Pero que a la vez supedita ese efecto cuando la subrogacioacuten haya sido acordada al margen de la negociacioacuten colectiva al consentimiento del trabajador 83 Una garantiacutea que puede resultar de capital importancia para hacer frente a las descentra-lizaciones de puro propoacutesito elusivo

Este planeamiento difiere empero del adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario que a partir de su Sentencia de 11 marzo 1997 (Asunto Suumlzen) ha optado por incluir esta clase de sucesiones en el aacutembito de la Directiva Comunitaria reguladora de los traspasos de empresas centros de actividad o partes de ellos De acuerdo con esta importante sentencia a la que seguiriacutean otras similares ldquoen la medida en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comuacuten puede constituir una entidad econoacutemica ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despueacutes de su transmisioacuten cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que ademaacutes se hace cargo de una parte esencial en teacuterminos de nuacutemero y de compe-tencias del personal que su antecesor destinaba especiacuteficamente a dicha tareardquo La sucesioacuten en el uso de la plantilla se convierte por efecto de ello en el criterio determinante para la existencia de una transmisioacuten de empresa en los sectores indicados de forma que eacutesta tendraacute lugar cuando continuacutee la-borando para el nuevo empresario un grupo significativo de trabajadores y no en caso contrario Dicha

79 Como destaca A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa una lectura del nuevo artiacuteculo 44 del Estatuto de

los Trabajadores desde la Jurisprudenciardquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2002 nuacutem 38 p 250 80 Como la califica M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 667 81 Vid por todas STS de 20 de enero de 2002 (RJ 20024271) 82 Vid por todas STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 20021401) 83 I Rodriacuteguez Cardo ldquoDescentralizacioacuten productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal

a propoacutesito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar 15072002)rdquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 2002 nuacutem 13 p 753 ss

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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C Una explicacioacuten de conjunto la subcontratacioacuten como instrumento capaz de ldquoponer entre pa-reacutentesisrdquo la aplicacioacuten del Derecho del Trabajo y sus principios tutelares

Todo lo dicho hasta aquiacute aboca hacia una misma conclusioacuten a traveacutes de la subcontratacioacuten de las actividades empresariales es posible conseguir unos niveles de flexibilidad en el uso de la fuerza de trabajo y una reduccioacuten de costes salariales impensables por la viacutea de una reforma de la legislacioacuten la-boral 22 Una legislacioacuten laboral que al fin y al cabo deberaacute seguir basaacutendose en el respeto una serie de principios que a traveacutes de la adopcioacuten de este tipo de estrategias se consigue eludir sin demasiada dificultad Principios tan elementales como los de mantenimiento de la relacioacuten de trabajo en tanto per-sista la fuente que le dio origen o de asignacioacuten por la viacutea de la contratacioacuten colectiva de unos benefi-cios o condiciones de trabajo tendencialmente semejantes a quienes participan en los mismos proce-sos productivos Pero que no resultan de aplicacioacuten como es evidente a las relaciones entre socieda-des mercantiles o entre eacutestas y los trabajadores autoacutenomos

Frente a ello a pesar de ser una teacutecnica de naturaleza puramente mercantil la subcontratacioacuten de las actividades productivas tiene la virtualidad de ldquoponer entre pareacutentesisrdquo o ldquopuentearrdquo si se nos permite la expresioacuten la aplicacioacuten del Derecho del Trabajo y los principios a eacutel asociados 23 al rehuir la configuracioacuten de una relacioacuten laboral con la empresa titular de la actividad y desplazar hacia fuera de ella tanto la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo como la fijacioacuten de las condicio-nes de quienes se encargan de su atencioacuten Difiacutecil es imaginar una teacutecnica capaz de desplegar efectos maacutes intensos sobre la aplicacioacuten de las normas laborales Como no sea el fraude claro estaacute

III La sorprendente respuesta del ordenamiento laboral la facilitacioacuten de la operacioacuten externa-lizadora y sus efectos degradatorios sobre el empleo y las condiciones de trabajo

Cualquier aproximacioacuten criacutetica al fenoacutemeno de la descentralizacioacuten productiva como la que se-guramente se hace necesario adoptar luego de constatar sus corrosivos efectos laborales debe partir de una elemental constatacioacuten por maacutes que altere los presupuestos sobre los que tradicionalmente ha descansado la aplicacioacuten de las normas laborales la externalizacioacuten de actividades constituye una for-ma de organizacioacuten de los procesos de produccioacuten susceptible de ser adoptada al amparo de la liber-tad de empresa garantizada por el artiacuteculo 38 CE Como se ha observado los alcances de esta libertad no se limitan al aseguramiento de ldquola posibilidad de adoptar libremente la decisioacuten de iniciar actividades empresarialesrdquo sino que se extienden a la eleccioacuten de la forma de ldquoorganizacioacuten de los recursos pro-ductivosrdquo que su titular estime maacutes adecuada para la consecucioacuten de su objetivos dentro del mercado venga eacutesta presidida por la ldquoutilizacioacuten de recursos propios (trabajadores contratados por la propia em-presa)rdquo o por el empleo de ldquorecursos ajenos puestos a su disposicioacutenrdquo (por otras empresas contratas y subcontratas empresas de trabajo temporal)rdquo 24 Aunque el primero de estos dos sistemas ha venido constituyendo hasta hace poco tiempo el paradigma no existe precepto alguno a nivel constitucional o legal que prohiacuteba al empresario recurrir a la contratacioacuten externa para ejecutar los procesos producti-vos que pretende llevar a cabo o lo obligue a cubrir todos sus aspectos mediante trabajadores asala-riados Si ello ha venido siendo asiacute se ha debido maacutes a una concreta opcioacuten organizativa empresarial motivada por razones econoacutemicas y teacutecnicas ndashen especial la necesidad de eliminar los costes de tran-

22 Seguramente es por ello que seguacuten relata F Casani Fernaacutendez de Navarrete ldquoLa descentralizacioacuten productiva

rdquo cit paacuteg 204 ldquoen los estudios empiacutericos aparece una mayor propensioacuten al desarrollo de procesos de outsourcing en Eu-ropa donde la legislacioacuten laboral es maacutes estricta que en los Estados Unidosrdquo

23 Como afirma graacuteficamente J Raso Delgue ldquoOutsourcingrdquo cit paacuteg 44 24 F Duraacuten Loacutepez ldquoContenidos laborales del derecho constitucional a la libertad de empresardquo en F Peacuterez de los

Cobos Orihuel (Director) Libertad de empresa y relaciones laborales en Espantildea Madrid Instituto de Estudios Econoacutemi-cos 2005 paacutegs 59-62 Tambieacuten F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoDescentralizacioacuten productiva y libertad de empresardquo en F Peacuterez de los Cobos Orihuel (Director) Libertad de empresa y relaciones laborales en Espantildea cit paacuteg 193 ldquoforma parte de la libertad de desarrollo de la actividad empresarial la de determinar coacutemo desarrollar la actividad econoacutemica y por consiguiente decidir queacute actividades productivas desempentildea por siacute mismo y queacute actividades contrata con otrosrdquo

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saccioacuten con proveedores externos y garantizar el control global del proceso de produccioacutenndash que a la existencia de un deber juriacutedico de hacerlo

Ahora bien una vez admitida la legitimidad del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten la cuestioacuten de fondo reside en determinar si debe admitirse sin cuestionamientos su utilizacioacuten como puro medio de reduccioacuten de los costes laborales y precarizacioacuten del empleo o cabe establecer alguacuten tipo de liacutemites cautelas o barreras al mismo

La respuesta a esta disyuntiva no puede sino inclinarse en favor del reconocimiento de la posibi-lidad de llevar a cabo alguacuten tipo de intervencioacuten ndashya sea legislativa o convencionalndash sobre este fenoacute-meno Si bien la consideracioacuten de la libertad de empresa como soporte de la descentralizacioacuten produc-tiva limita la capacidad del legislador para imponer cortapisas u obstaculizar estos procesos tampoco puede entenderse que lo impida de forma absoluta Para determinar su aacutembito legiacutetimo de ejercicio la libertad de empresa debe ser puesta en contacto con los demaacutes bienes derechos e intereses protegi-dos por la norma constitucional Entre ellos queacute duda cabe los de los trabajadores afectados por esta clase de decisiones Su tutela por tanto es capaz de justificar como se ha puesto de manifiesto hace ya bastante tiempo la imposicioacuten de frenos o cargas a las iniciativas descentralizadoras 25

Desde esta perspectiva la conveniencia de la introduccioacuten de mecanismos dirigidos tanto a evi-tar que la externalizacioacuten opere como una viacutea para la evasioacuten de la aplicacioacuten de la legislacioacuten laboral como a ldquoreducir la enorme distancia que hoy separa a los trabajadores propios de la empresa cliente y a los que se relacionan con ella a traveacutes de la subcontratacioacuten con otras empresas o como trabajado-res autoacutenomosrdquo 26 salta a la vista Frente a la consideracioacuten del factor trabajo ldquocomo un simple coste maacutesrdquo que subyace al empleo de este tipo de teacutecnicas 27 ha de anteponerse la necesidad de soluciones que sean a la par que econoacutemicamente sostenibles equitativas desde el punto de vista social 28 El ob-jetivo en todo caso no es impedir estos fenoacutemenos sino su utilizacioacuten en clave puramente defraudato-ria de la aplicacioacuten del Derecho del Trabajo o degradatoria de estabilidad en el empleo y las condicio-nes de prestacioacuten del trabajo Es decir de lo que se trata es de tender hacia la consecucioacuten de un equi-librio entre la flexibilidad que proporcionan este tipo de teacutecnicas imprescindible dentro del mundo ac-tual y la tutela de la posicioacuten de los trabajadores asalariados implicados en ellas 29

Naturalmente al no ser la externalizacioacuten un fenoacutemeno nuevo sino solamente su generalizacioacuten y extensioacuten a tareas maacutes allaacute de las accesorias o complementarias del pasado tampoco el Derecho del Trabajo carece de instrumentos que de manera directa o indirecta se ocupan de disciplinar algunos de sus aspectos o tratan de ofrecer cierto nivel de proteccioacuten a los trabajadores afectados por ella Este es el caso principalmente de los artiacuteculos 42 43 y 44 ET Pero tambieacuten de otros preceptos que a pesar de no haber sido concebidos con tal fin resultan de aplicacioacuten a esta clase de situaciones

iquestEn queacute medida estas normas auacuten habiendo sido disentildeadas en su mayor parte en una etapa en la que el outsourcing no constituiacutea todaviacutea una estrategia gestioacuten empresarial consolidada o con propoacute-sitos distintos de los de hacer frente a sus efectos son capaces de ofrecer al menos un nuacutecleo miacutenimo o baacutesico de garantiacuteas frente a su empleo con las finalidades denunciadas

La hipoacutetesis que se pretende demostrar en las paacuteginas que siguen es la siguiente en la actuali-dad las normas laborales vigentes asiacute como la interpretacioacuten que de ellas vienen haciendo los tribuna-

25 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 23 26 Dicho con palabras de J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 34 27 Como afirma G Barreiro Gonzaacutelez ldquoNotas sobre la descentralizacioacuten productiva en la empresa y su escisioacuten in-

ternardquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 1999 nuacutem 94 paacuteg 168 28 Una vez maacutes J Rivero Lamas op cit paacuteg 34 29 J Cruz Villaloacuten op cit paacuteg 23 Como se habraacute podido comprobar por las citas de las notas anteriores en la bi-

bliografiacutea de la deacutecada pasada que fue la primera en enfrentarse a este fenoacutemeno se aprecia ya una clara falta de confor-mismo frente a los efectos del fenoacutemeno La experiencia acumulada desde entonces no ha hecho sino confirmar lo acertado de este enfoque

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les no soacutelo no constituyen un freno eficaz para estas praacutecticas sino que las facilitan e incluso puede decirse que las incentivan Quienes pretenden combatir la eficacia de las normas laborales disponen con ello de inestimables aliados dentro del propio sistema que les facilitan el alcance de sus objetivos

Probar esta afirmacioacuten exige realizar si no una aproximacioacuten sistemaacutetica al tratamiento que el ordenamiento vigente y la jurisprudencia ofrecen de la descentralizacioacuten al menos una identificacioacuten de aquellos ldquopuntos criacuteticosrdquo del mismo donde se produce ese efecto de facilitacioacuten o incentivo Para llevar a cabo esa identificacioacuten conviene contemplar el fenoacutemeno de manera sucesiva desde una doble perspectiva geneacutetica y funcional 30 La adopcioacuten del primero de estos puntos de vista permite centrar el anaacutelisis en la puesta en marcha de los procesos de externalizacioacuten de las actividades llevados a cabo por aquellas empresas que previamente asumiacutean de forma directa su realizacioacuten intentando determi-nar sus consecuencias sobre los trabajadores encargados de las mismas asiacute como la respuesta que el ordenamiento laboral aporta a estas situaciones Naturalmente los problemas que aquiacute se plantean son distintos de los que se derivan del desenvolvimiento mismo de las actividades empresariales pre-viamente expulsadas u originalmente concebidas para funcionar de forma descentralizada que es al que se atiende cuando se contempla el fenoacutemeno desde la oacuteptica funcional En este caso de lo que se trata es esencialmente de contemplar la situacioacuten de los trabajadores que realizan sin depender de la empresa principal actividades integradas en uacuteltima instancia en el ciclo productivo de eacutesta

A continuacioacuten se procederaacute pues a identificar los ldquopuntos criacuteticosrdquo a traveacutes de los cuales se ex-presa al menos en opinioacuten de quien esto escribe la opcioacuten del legislador y los tribunales espantildeoles a favor de la efectividad de la descentralizacioacuten distinguiendo a tales efectos los que afectan a cada uno de las dos facetas de la misma a las que se acaba de hacer alusioacuten

A La ordenacioacuten del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva una apenas disi-mulada opcioacuten por la expulsioacuten de los trabajadores de la empresa principal

Cuando el fragmentacioacuten de los procesos productivos es el fruto de una decisioacuten del empresario de externalizar cometidos realizados hasta el momento con personal interno eacuteste ha de adoptar un conjunto de decisiones no soacutelo en relacioacuten con el destino de las funciones o procesos que desea trans-ferir al exterior sino tambieacuten de los trabajadores que hasta el momento se veniacutean ocupando de ellos

En principio las opciones que se plantean al titular de la actividad en relacioacuten con estos uacuteltimos son baacutesicamente dos La primera y menos traumaacutetica estaacute constituida por la paralela externalizacioacuten de ese personal y los medios empleados por eacutel para la realizacioacuten de sus cometidos mediante la transfe-rencia de ambos a la nueva organizacioacuten que se encargaraacute de su ejecucioacuten A despecho de la frag-mentacioacuten existe aquiacute como salta a la vista una cierta continuidad personal y material entre la forma originaria de realizacioacuten de las tareas y aquella que la sucede De alliacute que hable en estas situaciones de externalizacioacuten o descentralizacioacuten ldquoimpropiardquo 31 con el fin de poner de relieve que la alteracioacuten que se produce en el proceso productivo es organizativa y formal antes que material Pero tambieacuten puede ocurrir que la empresa que opta por el outsourcing no tenga previsto que la asignacioacuten a terceros de una determinada porcioacuten de sus actividades venga acompantildeada de la asuncioacuten de los trabajadores que las realizaban La externalizacioacuten que puede ser calificada entonces de ldquopropiardquo 32 o ldquoestrictardquo no lleva impliacutecita ya una respuesta a la situacioacuten de dichos trabajadores sino que precisa a su vez de la adopcioacuten por parte del empresario de decisiones especiacuteficas sobre el particular Unas decisiones entre las cuales puede encontrarse naturalmente la de pretender dar por extinguidos sus contratos de traba-jo como consecuencia de la transferencia de la actividad que desempentildeaban a la empresa contratista

30 La recomendacioacuten procede nuevamente de J Cruz Villaloacuten op cit paacuteg 11 31 M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoDescentralizacioacuten productiva contratas y despido por causa organizativardquo en AAVV

Descentralizacioacuten productiva y proteccioacuten del trabajo en contratas Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gime-no Valencia Tirant lo blanch 2000 paacuteg 409

32 Nuevamente M F Fernaacutendez Loacutepez op cit paacuteg 410

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Lo anterior supone que mientras los supuestos de descentralizacioacuten ldquoimpropiardquo plantean como problema central el de posibilidad de llevar a cabo vaacutelidamente la transmisioacuten de los trabajadores de la empresa principal hacia aquella que asume de forma sobrevenida sus cometidos trataacutendose de la de-nominada descentralizacioacuten ldquopropiardquo o ldquoestrictardquo la cuestioacuten nuclear a dilucidar se relaciona con la suer-te de los contratos de trabajo de dicho personal y su posible terminacioacuten por tal causa

Como se podraacute comprobar a continuacioacuten en ambos casos el ordenamiento vigente termina por favorecer aquella solucioacuten que permite hacer efectiva en sus propios teacuterminos la externalizacioacuten ya se trate del traspaso de dicho personal en el primer caso o de su expulsioacuten en el segundo Para tomar cuenta de ello prestaremos atencioacuten por separado a cada una de esas dos situaciones comenzando por la maacutes traumaacutetica de ambas

1 La laxitud jurisprudencial en la consideracioacuten de la externalizacioacuten como causa de extincioacuten de los contratos de trabajo

Al no plantearse en las hipoacutetesis de descentralizacioacuten ldquopropiardquo la posibilidad de transferir los tra-bajadores afectados a quien se va encargar de la actividad externalizada el abanico de decisiones susceptibles de ser adoptadas en relacioacuten con los mismos se reduce a optar entre su recolocacioacuten en otras secciones o departamentos de la propia empresa haciendo uso con tal objeto de las posibilida-des de modificacioacuten funcional geograacutefica y de condiciones de trabajo previstas por los artiacuteculos 39 40 y 41 ET o la extincioacuten de sus contratos de trabajo recurriendo para ello bien a mecanismos de caraacutec-ter bilateral y voluntario como la bajas incentivadas o al despido ya sea individual o colectivo sobre la base de alegar la existencia de alguna de las causas previstas por los artiacuteculos 52c) o 511 ET

Naturalmente en todos los supuestos en que no concurre la aceptacioacuten del trabajador el pro-blema que se plantea no es otro que el del reconocimiento o no de aptitud a la decisioacuten patronal de re-currir al outsourcing en sustitucioacuten de la contratacioacuten interna para justificar la modificacioacuten de las condi-ciones laborales o la extincioacuten de los contratos de trabajo

Dado que nos encontramos en todos los casos mencionados ante instituciones sujetas a una cla-ra aunque no necesariamente intensa exigencia de causalidad parece evidente que la mera existen-cia de dicha decisioacuten no estaacute en condiciones operar por siacute misma como motivo suficiente para avalar el efecto modificativo o extintivo pretendido Para ello seraacute preciso por el contrario que la misma se en-cuentre respaldada por alguna de las razones de caraacutecter econoacutemico teacutecnico organizativo o de pro-duccioacuten exigidas por los preceptos correspondientes 33 Dicho esto sin embargo la cuestioacuten se despla-za a determinar cuaacutel ha de ser la consistencia de tales motivos y en concreto si la mera conveniencia de proceder a la descentralizacioacuten medida en teacuterminos de incremento de los beneficios o de optimiza-cioacuten del empleo de los recursos humanos que es a fin de cuentas la razoacuten que inspira en la mayor par-te de los casos la eleccioacuten de este tipo de estrategias es capaz de servir de fundamento para la modi-ficacioacuten o extincioacuten de los contratos de trabajo

Que argumentos de tipo organizativo vinculados con mayor la aptitud del sistema descentraliza-do para atender de forma satisfactoria los requerimientos de la empresa puedan servir de base para imponer la movilidad geograacutefica o la modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo de parte del per-sonal puede resultar atendible en la medida en que los artiacuteculos 39 40 y 41 ET ademaacutes de contem-plar expresamente causas de ese tipo consideran acreditada su existencia ldquocuando la adopcioacuten de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situacioacuten de la empresa a traveacutes de una maacutes adecuada or-ganizacioacuten de sus recursos que favorezca su posicioacuten competitiva en el mercado o una mejor respues-ta a las exigencias de la demandardquo Mas discutible resulta en cambio que estas decisiones puedan es-tar basadas exclusivamente en la reduccioacuten de costes toda vez que entonces no es posible detectar la

33 Conforme observan S Del Rey Guanter y M Luque Parra ldquoAlgunos aspectos problemaacuteticos sobre el fenoacutemeno de

la descentralizacioacuten productiva y relacioacuten laboralrdquo Relaciones Laborales 1999 nuacutem 20 paacuteg 27

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aptitud de la medida para favorecer una ldquomaacutes adecuada organizacioacuten de los recursosrdquo de la empresa como exigen los preceptos mencionados

Ni este argumento ni el primero empero parecen resultar atendibles per se cuando de lo que se trata es de justificar los despidos del personal Ha de tenerse en cuenta que los artiacuteculos 511 y 52c) ET a pesar de sus diferencias de redaccioacuten coinciden en exigir que tan draacutestica medida constituya un medio para afrontar una situacioacuten de previa dificultad de la empresa derivada bien de una falta de ren-tabilidad (ldquocausa econoacutemicardquo) o bien de una falta de eficiencia (ldquocausa teacutecnica organizativa o de pro-duccioacutenrdquo) Asiacute de acuerdo con el primero soacutelo es posible entender que concurren dichas causas cuan-do la extincioacuten de los contratos de trabajo contribuya ldquoa superar una situacioacuten econoacutemica negativa de la empresardquo o ldquoa garantizar la viabilidad futurardquo de eacutesta ldquoy del empleordquo a traveacutes de ldquouna maacutes adecuada or-ganizacioacuten de los recursosrdquo en tanto que conforme a lo dispuesto por el segundo la medida habraacute de contribuir a la superacioacuten ldquode situaciones econoacutemicas negativasrdquo o de ldquolas dificultades que impidan el funcionamiento de la empresa ya sea por su posicioacuten competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda a traveacutes de una mejor organizacioacuten de los recursosrdquo El despido opera en estos casos en consecuencia por exigencia directa de los preceptos recieacuten citados como una medida defensiva o de respuesta a la que solamente es posible acudir cuando exista un obstaacuteculo a superar y no si de lo que se trata es exclusivamente de mejorar la situacioacuten o los resultados de la empresa 34

Naturalmente a esta exigencia baacutesica deben antildeadirse otras vinculadas tanto con la intensidad de la situacioacuten de dificultad que sirve de fundamento al despido como con la instrumentalidad de su adopcioacuten para conseguir su superacioacuten En este sentido parece evidente que la primera debe ser una de una magnitud y gravedad suficientes como para justificar una decisioacuten de tan draacutesticos efectos co-mo el despido Del mismo modo tampoco deben albergarse dudas sobre la necesidad de acreditar la existencia de un nexo razonable de causalidad entre los despidos y desaparicioacuten o mejora de esa si-tuacioacuten de dificultad Lo que ocurre es que las particularidades del supuesto contemplado en las hipoacute-tesis de descentralizacioacuten de actividades productivas donde la necesidad empresarial no desaparece sino que se altera solamente el modo de satisfacerla hacen necesario demostrar a tales efectos que el encargo a un tercero de los cometidos de los trabajadores despedidos constituye una opcioacuten suscepti-ble de contribuir a superar el estado de cosas del que se parte sin que exista ademaacutes la posibilidad de adoptar una medida alternativa menos gravosa para conseguir ese resultado 35

El Tribunal Supremo ha tenido ocasioacuten de pronunciarse y ademaacutes en maacutes de una ocasioacuten sobre la delicada cuestioacuten de la relacioacuten entre descentralizacioacuten productiva y extincioacuten del contrato de trabajo por causas relacionadas con el funcionamiento de la empresa El criterio del alto tribunal aparece reco-gido en su Sentencia de 21 marzo de 1997 36 En esta sentencia cuyo contenido ha sido ratificado con posterioridad por otras 37 se indica que ldquouacutenicamente si se demuestra que la utilizacioacuten de la contrata es un medio haacutebil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividadrdquo la externalizacioacuten de la actividad productiva ldquopuede jugar como causa legitimadora de la decisioacuten extintiva siendo decisorio que la descentralizacioacuten constituya una medida racional en teacuterminos de eficacia de la organizacioacuten pro-ductiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarialrdquo

Esta suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema ha sido acusada no sin razoacuten de falta de co-herencia en la medida en que en ella ldquose entremezclan nociones y situaciones empresariales difiacutecil-mente equiparablesrdquo Y es que ldquoafirmar que la correccioacuten del despido que sea consecuencia de un pro-ceso de descentralizacioacuten productiva dependeraacute de que con ello se asegure la competitividad empresa-

34 X Solagrave Monell ldquoEl despido por causas econoacutemicas teacutecnicas organizativas y productivas en los procesos de des-centralizacioacuten productivardquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales pro-blemaacutetica juriacutedica actual Valladolid Lex Nova 2001 paacutegs 188 197 y 211

35 Con mayor amplitud vid nuevamente X Solagrave Monell op cit paacutegs 202-208 36 RJ 19972615 37 Cfr SSTS de 30 de septiembre de 1998 (RJ 19987586) 3 de octubre de 2000 (RJ 20008660) 4 de octubre de

2000 (RJ 20008291) y 21 de junio de 20003 (RJ 20037165)

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rial es decir algo muy diferente a exigir que aqueacutel contribuya a asegurar la viabilidad de la empresardquo sin que antildeada nada a ello la exigencia de racionalidad y no mera conveniencia de la medida que se hace a continuacioacuten Ello supone que ldquoaunque es el propio Tribunal Supremos el que considera que la mera decisioacuten de descentralizacioacuten productiva no justifica de por siacute un despido por causas empresariales la conclusioacuten que se deriva de su argumentacioacuten parece ser precisamente la contrariardquo 38

Esta apenas disimulada laxitud a la hora de aceptar el despido resulta a todas luces contrapro-ducente en la medida en que a traveacutes de ella se termina por incentivar la solucioacuten de los problemas generados por el recurso al outsourcing a traveacutes del mismo a despecho de otras teacutecnicas de gestioacuten empresarial menos traumaacuteticas 39 La nocioacuten de competitividad tiene seguramente relieve como se ha afirmado cuando las decisiones patronales son las reguladas por los artiacuteculos 39 40 y 41 ET En el caso de los despidos previstos por los artiacuteculos 52c y 511 ET lo relevante es maacutes bien su instrumen-talidad para ldquosuperar las dificultades que impidan el funcionamiento de la empresardquo o ldquogarantizar la via-bilidad futura de la empresa y del empleo en la mismardquo en ambos casos a traveacutes de una ldquomejorrdquo o ldquomaacutes adecuada organizacioacuten de los recursosrdquo como se dejoacute apuntado Desde esta perspectiva para justifi-car el despido seriacutea necesario ldquocomo miacutenimo demostrar que la sustitucioacuten del trabajador por otra em-presa supone una mejor organizacioacuten de los recursos atendido el problema de viabilidad existenterdquo como indicariacutea de forma coincidente en el tiempo alguacuten pronunciamiento de suplicacioacuten 40 No debe ex-trantildear por ello que se afirme que la tesis en cuestioacuten introduce ldquouna flexibilizacioacuten desmesurada de los liacutemites sustanciales en los despidos que traigan causa en una descentralizacioacuten productivardquo la cual ldquoresulta absolutamente injustificada tanto por la carencia de cobertura legal como por la desproteccioacuten que genera en los trabajadores potencialmente afectadosrdquo 41

De todas formas conviene no perder de vista que incluso en el supuesto de aplicarse este uacutelti-mo planteamiento maacutes riguroso se parte de aceptar sin siquiera plantearse la cuestioacuten que la amorti-zacioacuten de los puestos de trabajo puede producirse pese a que las tareas que atienden siguen siendo necesarias y pasan a ser desarrolladas por otra empresa la cual no asume responsabilidad alguna frente al personal afectado 42 Con ello se deja abierto el problema de fondo que subyace a este tipo de situaciones que no es otro que el de la falta de coherencia entre admisioacuten de la validez de la extincioacuten de los contratos por la viacutea del despido y el mantenimiento de la necesidad empresarial que justificoacute su celebracioacuten Una incoherencia que se aprecia con auacuten mayor claridad si se tiene en cuenta que el pro-pio artiacuteculo 511 ET contempla el despido como un instrumento al servicio del mantenimiento de la via-bilidad del empleo Un objetivo ciertamente difiacutecil de cohonestar con la mera sustitucioacuten del trabajador por un viacutenculo externo con un contratista para la satisfaccioacuten de los mismos requerimientos producti-vos Mediante la admisioacuten de la procedencia del recurso al despido en estos casos se legitima pues el empleo de la descentralizacioacuten como mecanismo de expulsioacuten del personal ocupado y su sustitucioacuten por trabajadores de empresas contratistas sujetos por lo general a condiciones de trabajo inferiores y maacutes precarias o por trabajadores autoacutenomos Si acaso en la hipoacutetesis interpretativa maacutes exigente tra-tando de encauzar su utilizacioacuten hacia las situaciones de previa dificultad empresarial De alliacute que la descentralizacioacuten productiva haya sido calificada como ldquoun modo particular de reducir plantillardquo 43

Con todo una forma si no de soslayar este contraproducente efecto al menos de restringirlo a los supuestos en que resulta inevitable podriacutea estar representada por el entendimiento de que el des-pido solamente puede ser considerado aceptable cuando el mantenimiento del sistema de organizacioacuten

38 S Del Rey Guanter y M Luque Parra ldquoAlgunos aspectos rdquo cit paacuteg 43 39 Nuevamente S Del Rey Guanter y M Luque Parra op cit paacuteg 44 40 Vid la STSJ de la Comunidad Valenciana de 16 mayo de 1997 (AS 19971606) 41 Asiacute X Solagrave Monell ldquoEl despido rdquo cit paacuteg 212 42 Seguacuten observa M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 418 43 Por I Albiol Montesinos ldquoMedidas laborales extraconcursales de reestructruacioacuten y saneamiento de empresasrdquo en

Asociacioacuten Espantildeola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social XVI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Ponencias Murcia Ediciones Laborum 2005 paacuteg 222

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interna de la actividad ndashy el de los puestos de trabajo a eacutel asociadosndash no resulta viable por haber deve-nido inadecuado u obsoleto respecto del externo constituyendo por tanto su continuidad un riesgo para el propio mantenimiento del empleo Ejemplos de pronunciamientos en los cuales es una situacioacuten de este tipo la que actuacutea como fundamento de la extincioacuten de los contratos de trabajo pueden encontrarse tambieacuten dentro de la jurisprudencia de nuestros tribunales 44

2 El aseguramiento desde la ley del traspaso del personal al contratista pero sin garantiacutea de la estabilidad de sus empleos y condiciones de trabajo

Como se ha anticipado el empresario que decide recurrir a la externalizacioacuten puede optar por re-solver el problema de la continuidad del personal afectado mediante su transmisioacuten a la entidad que habraacute de encargarse de las actividades Esta es una praacutectica a la que se recurre con cierta frecuencia en los supuestos de descentralizacioacuten sobrevenida con el propoacutesito de evitar las tensiones que pueden derivarse de la adopcioacuten de otro tipo de medidas Entonces la aceptacioacuten de ese contingente de traba-jadores suele ser una condicioacuten para todo aquel que pretenda hacerse cargo de la actividad la cual es aceptada en la medida en que comporta ciertas ventajas en especial en lo que se refiere al manteni-miento de la continuidad de la misma y la adquisicioacuten del know-how de la empresa cliente 45

Para llevar a cabo la trasferencia al exterior de ese personal ldquoexcedenterdquo el empresario puede recurrir dependiendo de factores diversos hasta a tres mecanismos de diversa factura middot Creacioacuten de una empresa filial con la cual se mantienen viacutenculos econoacutemicos y accionariales y a la

que se transmiten los medios necesarios para el desarrollo de la actividad que se ha decidido seg-mentar junto a los trabajadores encargados de su atencioacuten En este supuesto al que se ha asignado la denominacioacuten de ldquofilializacioacutenrdquo de empresas 46 lo que se produce antes que la transferencia de la actividad a otro sujeto es una descomposicioacuten de la empresa principal en una o maacutes unidades meno-res formalmente independientes aunque estrechamente relacionadas entre siacute en tanto que pertene-cientes al mismo grupo empresarial Su utilizacioacuten tiene especial relevancia cuando la importancia de lo externalizado para la empresa principal hace aconsejable que eacutesta mantenga un especial control sobre quien se va a encargar de su realizacioacuten (outsourcing estrateacutegico) 47

middot Transmisioacuten de dicho personal y medios a la empresa contratista o auxiliar con la que no se estable-cen maacutes relaciones que las contractuales y econoacutemicas que se derivan de la realizacioacuten coordinada de las actividades empresariales Este tipo de acuerdos suelen producirse cuando lo expulsado tiene una importancia menor para la empresa que en el supuesto anterior (outsourcing operativo)

middot Contratacioacuten como trabajadores autoacutenomos de algunos o todos los afectados previa extincioacuten (nor-malmente incentivada) de sus contratos de trabajo En algunos casos esta suerte de reinsercioacuten productiva puede venir acompantildeada de la constitucioacuten por parte de varios de los antiguos trabajado-res de una cooperativa de trabajo asociado una sociedad limitada con socios trabajadores o alguna

44 Puede verse por todos el supuesto contemplado por la citada STS de 21 de junio de 2003 cuyos detalles resulta-

riacutea extenso reproducir aquiacute Esta sentencia puede representar por lo demaacutes el punto de partida de un enfoque maacutes estricto del problema en la medida en que en ella a pesar de citarse los pronunciamientos precedentes se indica que ldquola extincioacuten del contrato de trabajo que deriva de una exteriorizacioacuten o subcontratacioacuten de servicios se puede considerar producida por causas organizativas o productivas a efectos del art 52 c) ET si efectivamente la decisioacuten empresarial responde a dificulta-des acreditadas de funcionamiento de la empresardquo Con todo en la mayor parte de los pronunciamientos de suplicacioacuten ex-pedidos en los uacuteltimos antildeos es difiacutecil distinguir los supuestos de auteacutentica necesidad de los de mera conveniencia del out-sourcing Como muestras de ello vid SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 22 de febrero de 2001 (AS 20013008) del Paiacutes Vasco de 11 de febrero de 2003 (AS 200347) y de la Comunidad Valenciana de 26 de junio de 2003 (AS 2003979) Sobre esta jurisprudencia aunque sin realizar un juicio criacutetico sobre su funcionalidad vid C E Morales Vallez ldquoLa externa-lizacioacuten productiva como causa de despido objetivordquo Tribuna Social 2005 nuacutem 179 paacutegs 50-57

45 Vid F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria ldquoEl outsourcing y sus consecuencias sobre los recursos humanos de la empresardquo Relaciones Laborales 1998 T II paacuteg 1187

46 Vid F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo de la empresardquo Actualidad Laboral 1999 nuacutem 29 passim 47 F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria op cit paacuteg 1187

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otra modalidad societaria dentro de la cual los mismos asuman la condicioacuten de propietarios La elec-cioacuten de este tipo de soluciones se corresponde por lo general con actividades de escasa relevancia limitada cualificacioacuten o poco valor agregado (vigilancia limpieza catering transporte etc)

La primera cuestioacuten que desde la perspectiva del Derecho del Trabajo plantean al este tipo de operaciones no es otra que la de la determinacioacuten de los efectos que la transmisioacuten de personal asiacute efectuada posee sobre la estabilidad en el empleo y los demaacutes derechos de los trabajadores afectados De su tratamiento por parte del ordenamiento vigente se trataraacute en los epiacutegrafes siguientes con el fin de demostrar coacutemo eacuteste opta en cada caso por aquella solucioacuten que favorece la externalizacioacuten y los ob-jetivos perseguidos por ella

a Un ldquoprecioso instrumentordquo al servicio de los propoacutesitos externalizadores el efecto subroga-torio impuesto por el artiacuteculo 44 ET

La respuesta a los interrogantes que plantea el traspaso del personal cuyos cometidos son des-gajados de la empresa principal a la entidad que asumiraacute su realizacioacuten hay que buscarla en un pre-cepto de vieja data como el artiacuteculo 44 ET a traveacutes del cual se regulan los efectos laborales de los cambios en la titularidad de la empresa el centro de trabajo o una unidad productiva autoacutenoma de la misma Esta norma pensada para asegurar la continuidad de los contratos de trabajo de quienes reali-zan la actividad productiva cuando la organizacioacuten a la que eacutesta se vincula es objeto de transmisioacuten estableciendo con tal fin la obligacioacuten del nuevo empresario de subrogarse en los derechos y obligacio-nes laborales y de Seguridad Social del anterior es aplicable a la mayor parte de las situaciones de transferencia de trabajadores generadas por la puesta en marcha de procesos de descentralizacioacuten productiva como se veraacute a continuacioacuten Naturalmente la consecuencia de esta aplicacioacuten no es otra que la desvinculacioacuten de los trabajadores cedidos respecto de la empresa principal y su asuncioacuten por parte de la que los recibe de la que pasan a depender enteramente El efecto ldquotraspasordquo perseguido a traveacutes de esta clase de operaciones queda asiacute no soacutelo posibilitado sino garantizado desde la ley

La aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET no presenta en principio dificultades cuando nos encontramos ante la segregacioacuten o filializacioacuten empresarial Aquiacute la principal cautela a introducir se relaciona con la exigencia del propio precepto de que lo transferido con el personal sea una ldquounidad productiva autoacuteno-mardquo susceptible de explotacioacuten diferenciada Una condicioacuten que no se cumple cuando la creacioacuten de la filial viene acompantildeada de la despatrimonializacioacuten de la unidad productiva que a traveacutes de ella se se-grega o supone la desmembracioacuten de lo manifiestamente improductivo 48 En casos como eacutestos es cla-ro que la transferencia responde a un mero propoacutesito fraudulento dirigido por lo general a burlar los de-rechos de los trabajadores Sus efectos no pueden ser por tanto los previstos por la norma cuya apli-cacioacuten en clave defraudatoria se pretende sino por aquella que se trata de eludir que en este caso no es otra que la que reconoce la existencia de una relacioacuten laboral directa con la sociedad de origen

Adicionalmente cabe la posibilidad de que lo transmitido aun siendo susceptible de funciona-miento autoacutenomo no opere en la praacutectica como tal sino que tenga como exclusiva funcioacuten simular la inexistencia de una relacioacuten laboral directa con el personal traspasado con el que se mantiene intacto el ejercicio del poder de direccioacuten Entonces seraacute de aplicacioacuten no el artiacuteculo 44 sino el 43 ET y el reacute-gimen de responsabilidades y derechos a eacutel asociados En cualquier caso maacutes allaacute de estos supues-tos seguramente excepcionales el efecto pretendido con la filializacioacuten queda plenamente asegurado por medio de la aplicacioacuten automaacutetica y necesaria del artiacuteculo 44 ET

Por lo que respecta a la asuncioacuten del personal de la principal por la contratista que se encargaraacute de la actividad externalizada eacutesta resulta obligada tambieacuten conforme al propio artiacuteculo 44 ET siempre que venga acompantildeada de la transmisioacuten de los medios y la organizacioacuten necesarios su desarrollo Es decir cuando ademaacutes de existir una continuidad operativa en la ejecucioacuten de las tareas se transfiera

48 F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo rdquo cit paacuteg 542

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ldquouna entidad econoacutemica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de medios organiza-dos a fin de llevar a cabo una actividad econoacutemica esencial o accesoriardquo seguacuten lo previsto por el apar-tado 2 del mencionado artiacuteculo en la redaccioacuten dada por el artiacuteculo 2 de la Ley 122001 con el objeto de acomodarla al artiacuteculo 1b) de la Directiva 200123CE Esto supone que el mecanismo subrogatorio no entra en juego cuando pese a proseguir el contratista con las labores no le son transmitidos los medios necesarios para su desarrollo Es decir cuando existe una simple continuacioacuten en el desarrollo de la actividad sin entrega de la organizacioacuten que le sirve de sustento Asiacute lo tiene declarado en Tribu-nal Supremo para el cual la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET soacutelo puede tener lugar si la prosecucioacuten de las tareas ha venido acompantildeada de la transmisioacuten ldquode los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organizacioacuten empresarial baacutesica para la explotacioacutenrdquo y no cuando se trate de ldquouna mera sucesioacuten temporal de actividad sin entrega del miacutenimo soporte patrimonial necesario para (su) realizacioacutenrdquo 49 En estos casos pues los trabajadores que realizaban las tareas transferidas deben permanecer bajo la dependencia de la empresa para la que veniacutean laborando

Este criterio opera como garantiacutea frente a la utilizacioacuten de la normativa sucesoria para legitimar externalizaciones en clave puramente expulsiva dirigidas transferir el personal desde empresas con una posicioacuten reconocida hacia entidades de escasa ndashcuando no nula ndash solvencia y una limitada expec-tativa de continuidad 50 Su aplicacioacuten plantea no obstante delicados problemas trataacutendose no de la transferencia de actividades desarrolladas originalmente por una empresa (constitucioacuten de contratas) sino del relevo entre contratistas en el desarrollo de las mismas (sucesioacuten de contratas) en especial trataacutendose de ciertas actividades que se caracterizan por no requerir para su puesta en praacutectica de elementos patrimoniales de importancia maacutes allaacute de los personales (limpieza vigilancia etc) De estos problemas se hablaraacute maacutes adelante al examinar el tratamiento que nuestro ordenamiento ofrece al funcionamiento integrado de las actividades externalizadas

Finalmente a diferencia de lo que ocurre con la dos hipoacutetesis recieacuten examinadas el artiacuteculo 44 no es aplicable a la contratacioacuten como autoacutenomos de los antiguos trabajadores de la empresa El moti-vo de esta exclusioacuten se encuentra en la previa extincioacuten de los contratos de trabajo que los uniacutean a ella y su posterior vinculacioacuten a la misma a traveacutes de una relacioacuten mercantil o civil en vez de laboral En es-tos casos pues la externalizacioacuten no cuenta con el soporte de un precepto que la imponga de manera automaacutetica Antes bien su efectividad depende de la previa aceptacioacuten del cambio por el trabajador El ofrecimiento de incentivos para ello vinculados no soacutelo con la extincioacuten del viacutenculo laboral sino con la concesioacuten de facilidades para el desarrollo independiente de la actividad pueden servir en cualquier caso para conseguir ese consentimiento maacutexime si vienen acompantildeados del convencimiento acerca del caraacutecter inminente o inevitable de la externalizacioacuten

La exclusioacuten opera aquiacute por lo demaacutes incluso cuando se hayan transferido a esos trabajadores bienes susceptibles de ser considerados como una unidad productiva autoacutenoma a los efectos previstos por el artiacuteculo 44 ET 51 Pero siempre que los presuntos autoacutenomos sean tales De no ser asiacute por no detectarse un cambio en su situacioacuten y forma de operar cabraacute la declaracioacuten de la existencia de fraude de ley en aplicacioacuten de las previsiones de los artiacuteculos 11 y 81 ET La legiacutetima descentralizacioacuten se produciraacute en consecuencia uacutenicamente cuando el sujeto pese a su origen esteacute en condiciones de desarrollar con autonomiacutea la actividad contratada por operar contando con una organizacioacuten propia o situarse fuera del aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de la empresa principal

De lo dicho hasta se concluye que maacutes allaacute del supuesto especiacutefico y seguramente menos fre-cuente de conversioacuten de trabajadores internos en autoacutenomos el traspaso del personal de la empresa

49 Asiacute por todas STS de 29 de enero de 2002 (RJ 20024271) 50 Conforme apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesioacuten de

empresa aspectos individualesrdquo Relaciones Laborales 2002 T I paacuteg 649 51 S del Rey Guanter y C Gala Duraacuten ldquoTrabajo autoacutenomo y descentralizacioacuten productiva nuevas perspectivas de

una relacioacuten en progresivo desarrollo y dependenciardquo Relaciones Laborales 2000 nuacutem 7-8 paacuteg 89

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principal a sus filiales o contratistas se encuentra plenamente asegurado por el legislador a traveacutes del artiacuteculo 44 ET Esta regla cumple asiacute como se ha puesto de manifiesto ldquouna funcioacuten ambiguardquo en la medida en que si bien constituye ldquoun instrumento de proteccioacuten de los trabajadores y el empleordquo opera tambieacuten como ldquoun mecanismo econoacutemico al servicio del mercadordquo que facilita los procesos de rees-tructracioacuten empresarial incluyendo entre ellos los de descentralizacioacuten productiva Es maacutes si en otros supuestos la imposicioacuten de la continuidad de los contratos de trabajo del personal puede ser conside-rada una carga que es preciso asumir en el caso del outsourcing constituye precisamente el efecto de-seado por quienes recurren a eacutel Un efecto por cierto al que podriacutean legiacutetimamente resistirse los traba-jadores de no existir una norma que le ofreciese su respaldo El artiacuteculo 44 ldquofacilita y e incluso legitimardquo de este modo los procesos de descentralizacioacuten incluso en los casos en que se producen exclusiva-mente ldquopara fragmentar la empresardquo y ldquoliberarse de los trabajadores incorporados a ella transmitieacutendo-los a otro empresariordquo De alliacute que se afirme con total fundamento que la aplicacioacuten automaacutetica de di-cho precepto con la consiguiente falta de atencioacuten a la opinioacuten de los trabajadores afectados ha per-mitido realizar en Espantildea procesos de externalizacioacuten de actividades ldquoque sin la aplicacioacuten de la regla sucesoria hubieran sido inviablesrdquo A la luz de esta constatacioacuten no parece exagerado considerar como se ha hecho al artiacuteculo 44 como ldquoun precioso instrumentordquo del que disponen los empresarios para ldquore-organizar su produccioacuten mediante foacutermulas de descentralizacioacuten y externalizacioacutenrdquo 52

Es importante advertir en cualquier caso que la solucioacuten ofrecida por el artiacuteculo 44 no es ni mu-cho menos la uacutenica posible en estos casos Ha de tenerse en cuenta que maacutes allaacute de las apariencias el problema de fondo que se plantea aquiacute no difiere del que se suscita cuando lo que se pretende es la extincioacuten de los contratos de trabajo como consecuencia del recurso al outsourcing No otro evidente-mente que la incoherencia que subyace al hecho de admitir que la terminacioacuten o el traspaso de dichos contratos se produzcan pese a que las necesidades productivas que justificaron su celebracioacuten siguen siendo precisas para la empresa matriz en virtud de la decisioacuten incondicionada de eacutesta de encargarlas a otro sujeto De alliacute que como se ha puesto de relieve ldquoen los casos de descentralizacioacuten productiva dada la continuidad de la empresa lsquomadrersquo teoacutericamente cabriacutea asegurar la continuidad de los contra-tos de trabajo manteniendo los contratos frente al empresario originario pues eacuteste pese a la externali-zacioacuten parcial de actividades prosigue la produccioacuten sin adquirir o mantener la condicioacuten de emplea-dor directordquo Con tal fin ldquofrente al intereacutes de este empresario de descentralizar juriacutedicamente tutelado desde la libertad de empresa podriacutea oponerse el intereacutes de los trabajadores a no ser externalizadosrdquo Esta dualidad de intereses no se compadece ldquocon la unilateralidad de perspectiva con que opera la re-gla sucesoriardquo para nada atenta al del personal afectado que no pasa necesariamente al menos en las situaciones de este tipo por su traspaso al nuevo empresario 53

iquestCoacutemo contemplar ese intereacutes Las opciones a tener en cuenta pueden ser aquiacute seguramente varias De entre ellas quizaacute la maacutes

razonable y menos traumaacutetica sea la de condicionar la aplicacioacuten de la regla sucesoria al consentimien-to de los trabajadores afectados ofrecieacutendoles la garantiacutea de su permanencia en la empresa principal o una extincioacuten convenientemente indemnizada de sus contratos de trabajo en caso contrario Si una ga-rantiacutea como eacutesta existe en supuestos donde lo que se produce una mera alteracioacuten del contenido de las condiciones de trabajo como ocurre en el caso del artiacuteculo 41 ET no se alcanza a vislumbrar el motivo por el que no pueda ser establecida frente a modificaciones de iacutendole subjetiva cuyas repercu-siones no parece que puedan ser considerados a priori menos trascendentes para el trabajador

52 Los textos entrecomillados pertenecen a M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva y sucesioacuten de em-

presasrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas Madrid Trotta 2004 paacutegs 213 226 225 y 238 cuyo planteamiento criacutetico en torno a la funcioacuten asumida en estos casos por el artiacuteculo 44 ET se acoge aquiacute plenamente

53 Las citas textuales tienen su origen nuevamente en el trabajo de M Rodriacuteguez-Pintildeero citado en la nota anterior paacuteg 234

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b Una ventaja adicional la volatilidad del estatus del personal transferidoCuando resulta procedente la subrogacioacuten del nuevo empresario en los derechos y obligaciones

del anterior se produce en bloque respecto del conjunto de condiciones de trabajo que los trabajadores afectados veniacutean disfrutando sin importar si su origen es normativo convencional o contractual Ello implica por lo que se refiere al segundo de dichos oacuterdenes el mantenimiento de la aplicacioacuten a esos trabajadores del convenio colectivo de origen incluso cuando el resto del personal de la empresa de la que pasan a depender se rija por otro Asiacute lo dispone por si cupiese alguna duda el texto del apartado 4 del artiacuteculo 44 ET ldquolas relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesioacuten seguiraacuten ri-gieacutendose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisioacuten fuere de aplicacioacuten en la em-presa centro de trabajo o unidad autoacutenoma transferidardquo Esta regla no tiene maacutes excepcioacuten que la po-sibilidad prevista por la propia norma de ldquopacto en contrario establecido una vez consumada la suce-sioacuten mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadoresrdquo El hecho mismo de la transmisioacuten no tiene porqueacute suponer de esta manera retroceso o degradacioacuten al-guna de las condiciones de trabajo del personal transferido

Este estado de cosas de todos modos no se mantiene indefinidamente sino soacutelo ldquohasta la fe-cha de expiracioacuten del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colecti-vo nuevo que resulte aplicable a la entidad econoacutemica transferidardquo como aclara el propio precepto El fin de la vigencia del citado convenio o incluso la previa entrada en vigor de otro que vincule a la em-presa cesionaria tienen asiacute como efecto la peacuterdida de las condiciones precedentes No operan aquiacute por decisioacuten expresa del legislador los mecanismos que con caraacutecter general sirven de soporte a su mantenimiento la ultractividad del contenido normativo de los convenios denunciados y vencidos hasta la aprobacioacuten de uno que los sustituya prevista por el artiacuteculo 863 ET y la prohibicioacuten de afectacioacuten del convenio inicialmente aplicable por otro de aacutembito distinto durante su entero periacuteodo de vigencia establecida por su artiacuteculo 841 Poco importa que a la finalizacioacuten de la vigencia del primer convenio no exista otro que lo sustituya o que las condiciones pactadas en eacuteste uacuteltimo sean inferiores El nuevo convenio tiene asiacute plena disponibilidad sobre los beneficios laborales vigentes con anterioridad

Esto abre la posibilidad especialmente patente en los casos de empresas contratistas subordi-nadas a un uacutenico cliente de una minoracioacuten de las condiciones de trabajo de los trabajadores transferi-dos pese a que eacutestos siguen atendiendo en uacuteltima instancia las mismas necesidades productivas Na-turalmente este es un efecto que opera como un claro incentivo de la descentralizacioacuten ya que permi-te una faacutecil y no dudosa elusioacuten de la aplicacioacuten del convenio maacutes oneroso una vez concluido su periacuteo-do de vigencia o incluso antes si se consigue concertar uno propio Y a la que soacutelo es posible aportar soluciones mediante mecanismos convencionales 54 como la negociacioacuten de convenios de grupo de empresas auacuten muy limitada o redes empresariales de subcontratacioacuten de momento inexistentes

A lo anterior se antildeade el riesgo de que la transmisioacuten pueda ser si no motivo al menos ldquoocasioacutenrdquo para la introduccioacuten de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o incluso para la puesta en marcha de procesos de reestructuracioacuten de plantillas 55 Conviene tener presente a estos efectos que la garantiacutea de la continuidad de los contratos de trabajo prevista por el artiacuteculo 44 no im-plica una paralela seguridad a futuro ni del empleo ni de las condiciones de trabajo de los trabajadores implicados Antes bien los maacutergenes empresariales para introducir cambios en dichas condiciones asiacute como para instar o decidir su extincioacuten no se ven alterados por la sucesioacuten por lo que pueden mani-festarse aquiacute al menos con igual intensidad que en cualquier otra situacioacuten empresarial 56 La uacutenica li-mitacioacuten viene dada por el hecho de que estas decisiones no pueden fundarse en el hecho mismo de la transmisioacuten Las nuevas circunstancias generadas a partir de ella pueden ofrecer con todo una pano-

54 Conforme pondriacutea de manifiesto hace ya bastante tiempo M E Casas Baamonde ldquoLas transformaciones del tra-

bajo y de las relaciones colectivasrdquo Relaciones Laborales 1997 nuacutem 23 paacutegs 11-12 55 Como apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 235 56 Nuevamente M Rodriacuteguez-Pintildeero op cit paacuteg 236

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plia de justificaciones para llevar a cabo una u otra medida La precariedad del estatus del trabajador transferido se manifiesta nuevamente aquiacute en toda su crudeza

La obligacioacuten de mantenimiento de las condiciones de trabajo precedentes siquiera en los teacutermi-nos expuestos no existe por lo demaacutes trataacutendose de los antiguos trabajadores de la empresa que son contratados como autoacutenomos Estos deben asumir en sus propios teacuterminos las condiciones que en ca-da caso prevean los contratos que suscriban con su anterior empleador en ninguacuten caso sujetas a los miacutenimos previstos por las leyes laborales o convenios colectivos La externalizacioacuten permite de este modo al mismo soslayar los costes derivados del respeto de derechos laborales tan elementales como los de vacaciones limitacioacuten de la jornada o indemnizacioacuten por extincioacuten no justificada del contrato Ademaacutes naturalmente de la obligacioacuten de cotizar a la Seguridad Social que pasa a recaer exclusiva-mente sobre el trabajador Esta es una situacioacuten que aunque loacutegica trataacutendose de colaboradores inde-pendientes no deja de resultar llamativa dada la estrecha y permanente vinculacioacuten funcional que existe en estos casos como consecuencia del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten entre la actividad del trabajador y el ciclo productivo de la empresa principal Una vinculacioacuten cuyas caracteriacutes-ticas hacen que la aplicacioacuten de derechos como los mencionados pueda resultar razonable e incluso necesaria pero que a la vez restringe la posibilidad de estos trabajadores de negociar su introduccioacuten al ser la fuente de un paralelo estado de dependencia econoacutemica que convierte en ilusoria la negocia-cioacuten equilibrada de sus condiciones de trabajo

Naturalmente lo anterior resulta posible a falta de una normativa de fuente legal o convencional que tutele la situacioacuten de los trabajadores autoacutenomos que dependen econoacutemicamente de las empresas a las que sirven de forma preferente o exclusiva 57 Una normativa cuya necesidad resulta patente a la luz de la extensioacuten que vienen asumiendo los fenoacutemenos de subcontratacioacuten dependiente de este tipo de trabajadores y para la cual empiezan ya a formularse importantes propuestas 58

B El tratamiento jurisprudencial del ldquomomento funcionalrdquo de la descentralizacioacuten productiva una viacutea de legitimacioacuten del uso de la subcontratacioacuten como instrumento de precarizacioacuten del empleo

Una vez examinados los ldquopuntos criacuteticosrdquo del tratamiento normativo del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva es posible prestar atencioacuten a la manera como el ordenamiento espantildeol disciplina el funcionamiento integrado de las actividades transferidas originalmente concebidas para operar de ese modo con el fin detectar aquellos aspectos de la misma que es posible entender que ofrecen facilidades para su empleo en clave degradatoria del empleo o las condiciones de trabajo

Pese a que la descentralizacioacuten ha terminado por convertirse en un elemento integrante de la di-naacutemica cotidiana de nuestras relaciones laborales las normas vigentes no se ocupan de disciplinar as-pecto alguno de su funcionamiento Antes bien su atencioacuten se centra de manera exclusiva en prever garantiacuteas frente al posible uso patoloacutegico del mecanismo del que se sirven Es decir de la subcontrata-cioacuten de actividades productivas A este propoacutesito responden como es sabido los artiacuteculos 42 y 43 ET a traveacutes de los cuales se busca conjurar los riesgos de empleo de la contrata como puro medio de elu-sioacuten de responsabilidades o de interposicioacuten fraudulenta en la posicioacuten del empresario Naturalmente dado su contenido de evidente matriz garantista no parece que pueda afirmarse que estos preceptos favorezcan el recurso al outsourcing Y menos auacuten con los fines descritos Antes bien seguramente la interpretacioacuten de su funcionalidad debe ser la contraria por maacutes que su existencia sirva tambieacuten para dar testimonio de la legitimidad del empleo de la figura dentro de nuestro ordenamiento labor

57 Los antecedentes de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoLa dependencia rdquo cit paacutegs 67-68 58 A nivel doctrinal vid especialmente J Cruz Villaloacuten ldquoPropuestas para una regulacioacuten del trabajo autoacutenomordquo Do-

cumentacioacuten Laboral 2005 nuacutem 73 Puede consultarse igualmente el informe ldquoUn estatuto para la promocioacuten y tutela del trabajador autoacutenomordquo elaborado por la comisioacuten de expertos designada al efecto por el Ministerio de Trabajo y Asuntos So-ciales asiacute como la ldquoPropuesta de Texto Articulado del Estatuto del Trabajador Autoacutenomordquo preparada a partir de los trabajos de esta comisioacuten Ambos documentos se encuentran disponibles en la paacutegina web de dicho Ministerio

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Lo anterior no impide que determinados aspectos del contenido de dichos preceptos ndasho la inter-pretacioacuten que de ellos vienen haciendo los tribunalesndash puedan ser considerados como elementos ca-paces de contribuir al menos de forma indirecta a ese objetivo Este es el caso por ejemplo de la limi-tacioacuten del alcance de la responsabilidad solidaria prevista por el artiacuteculo 42 ET exclusivamente a la subcontratacioacuten de las tareas que se corresponden con el ciclo productivo de la empresa principal (ac-tividades inherentes) con la consiguiente exclusioacuten de todas aquellas que auacuten siendo necesarias para el desarrollo de sus cometidos no se integran dentro del mismo (actividades indispensables) Esta es una decisioacuten adoptada por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 24 de noviembre de 1995 59 sin que exista una base textual del todo clara para ello apoyaacutendose en una presunta intencioacuten del le-gislador de limitar el alcance de la responsabilidad 60 a traveacutes de la cual se excluye de la proteccioacuten dispensada por el artiacuteculo 42 precisamente a aquellos colectivos que maacutes la necesitariacutean los trabaja-dores de empresas contratistas de servicios de escasa capitalizacioacuten que llevan a cabo labores com-plementarias a las del giro de la empresa aunque necesarias para su funcionamiento 61 Entender que de este modo se ofrece un incentivo adicional para su subcontratacioacuten como es el de no encontrarse sujeto al sistema de responsabilidades previsto por el artiacuteculo 42 ET no parece aventurado

Otras intervenciones jurisprudenciales relacionadas con este mismo precepto parecen apuntar empero en la direccioacuten opuesta al reforzar ndashy ademaacutes de forma significativandash la aplicabilidad de las garantiacuteas por eacutel previstas Pieacutensese especialmente en la aceptacioacuten por parte del Tribunal Supremo a traveacutes de su Sentencia de 9 de julio de 2002 62 de la tesis del encadenamiento de responsabilidades en los supuestos de subcontratacioacuten de obras o servicios ldquoen cascadardquo de acuerdo con la cual el em-presario principal asiacute como todos los contratistas situados en escala ascendente dentro de una ldquocade-na de subcontratacioacutenrdquo deben responder solidariamente de las deudas salariales y de Seguridad So-cial generadas por todos los subcontratistas que se ubiquen en los eslabones inferiores de la misma Este planteamiento fue asumido por dicho Tribunal a despecho de su no faacutecil ajuste literal 63 por razo-nes de caraacutecter teleoloacutegico vinculadas con la necesidad de asegurar en situaciones como eacutestas cada vez maacutes frecuentes en sectores en los que la subcontratacioacuten es endeacutemica la consecucioacuten de los obje-tivos tutelares previstos por el precepto 64 evitando asiacute las situaciones de desproteccioacuten que pueden servir de incentivo para su uso abusivo

59 RJ 199810034 El criterio sustentado por esta sentencia ha sido mantenido sin reservas con posterioridad Entre

los pronunciamientos maacutes recientes vid SSTS de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003510) 11 de mayo de 2005 (RJ 20056026) y 20 de julio de 2005 (RJ 20055595) Esta construccioacuten ha merecido una ingente atencioacuten doctrinal Como muestras de ello vid M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoPropia actividad y contratardquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 36-42 y S del Rey Guanter ldquoLos requisitos subjetivo negocial y objetivo previstos en el artiacuteculo 42 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresrdquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones Labora-les problemaacutetica juriacutedica actual cit paacutegs 34-45

60 Las uacutenicas exclusiones a la responsabilidad solidaria son las previstas por el apartado 2 del artiacuteculo 42 el recurso a la subcontratacioacuten por parte de ldquoun cabeza de familiardquo para la ldquoconstruccioacuten o reparacioacutenrdquo de ldquosu viviendardquo y el supuesto en que ldquoel propietario de la obra o industria no contrate su realizacioacuten por razoacuten de una actividad empresarialrdquo Frente a ello la exigencia de que la subcontratacioacuten afecte a tareas correspondientes a la ldquopropia actividad del empresariordquo aparece men-cionada en el apartado 1 que la vincula con la obligacioacuten de comprobacioacuten de que el contratista se encuentre ldquoal corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Socialrdquo La doctrina mantenida por el Tribunal Supremo se apoya en esta referen-cia a la cual anuda la idea de que ldquoel legislador estaacute pensandordquo a traveacutes de ella ldquoen una limitacioacuten razonable que excluya una interpretacioacuten favorable a cualquier clase de actividad empresarialrdquo como se lee en la sentencia antes citada

61 Como pondriacutea de manifiesto J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 308 62 RJ 200210538 63 Vid desde esta perspectiva aunque antes de la reforma operada en 2001 en la redaccioacuten del artiacuteculo 42 ET M

Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoCadena de contratas y responsabilidad del empresario principalrdquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 44-50

64 Asiacute se expone en la sentencia recieacuten citada que ldquolo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor si-tuado en esa cadena de contratacioacuten (comitente duentildeo de la obra o contratista principal) que es quien controla realmente su ejecucioacuten y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios econoacutemicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte quede inmune entre las posibles deudas de estos uacuteltimos frente a sus trabajadores ante su posible situa-cioacuten de insolvenciardquo

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Pero si en el caso de los preceptos que regulan los que pudieacuteramos llamar aspectos ldquoexternosrdquo de la descentralizacioacuten productiva 65 no es posible detectar una clara e inequiacutevoca vocacioacuten de facilita-cioacuten del empleo del outsourcing como mecanismo de gestioacuten flexible de plantillas otra cosa puede de-cirse del tratamiento que se depara al funcionamiento integrado de las actividades descentralizadas

Aquiacute el principal ldquoincentivordquo para la externalizacioacuten viene dado como es faacutecil de deducir de lo di-cho en apartados anteriores por la posibilidad que abre la subcontratacioacuten para eludir el orden norma-tivo aplicable al personal de la empresa principal Una elusioacuten que puede producirse sin dificultad algu-na como consecuencia de la ubicacioacuten del contratista que se haraacute cargo de la actividad fuera del radio de accioacuten bien del convenio que corresponde a ese personal (subcontratacioacuten de actividades especia-lizadas) bien de la legislacioacuten laboral del paiacutes en el que se situacutea la empresa que recurre a este meca-nismo (subcontratacioacuten internacional) o bien de los presupuestos hacen exigible la aplicacioacuten de dicha legislacioacuten (subcontratacioacuten de trabajadores autoacutenomos) Este es un efecto no obstante que no puede entenderse promovido por la legislacioacuten laboral vigente o la interpretacioacuten que de ella hacen los tribu-nales ya que no constituye sino la consecuencia natural y loacutegica del juego de los presupuestos previs-tos para su aplicacioacuten Podraacute discutirse en consecuencia si esos presupuestos se adecuan o no a la nueva situacioacuten pero no atribuirles la responsabilidad del efecto minorador de las condiciones de traba-jo que en estos casos puede producirse Un efecto que es el resultado maacutes bien de su instrumentali-zacioacuten al servicio de ese objetivo mediante el outsourcing

Existen con todo dos aspectos del desenvolvimiento integrado de las actividades externalizadas respecto de los que la respuesta del ordenamiento juriacutedico resulta decisiva a los efectos de fomentar o desalentar la utilizacioacuten de la descentralizacioacuten en clave si no degradatoria de las condiciones de tra-bajo precarizadora del empleo El primero de ellos es el relativo a la clase de viacutenculo ndashde duracioacuten de-terminada o por tiempo indefinidondash que el contratista debe establecer con su personal para la atencioacuten de las necesidades de la empresa principal en especial cuando eacutestas son permanentes El segundo se vincula con los efectos que puede tener sobre la vigencia de dicho viacutenculo el cese en la ejecucioacuten de la actividad por parte de la empresa contratista y su sustitucioacuten por otra que pasa a ocuparse sin solucioacuten de continuidad del mismo cometido Es decir la sucesioacuten de contratistas Como salta a la vista del tra-tamiento que se ofrezca a estos dos problemas depende que la subcontratacioacuten pueda convertirse ndasho nondash en un mecanismo capaz de facilitar tambieacuten la conversioacuten en temporales de relaciones de trabajo que de ser atendidas por la empresa principal deberiacutean ser permanentes

Como se podraacute constatar aunque de forma clara en el primer caso y matizada en el segundo el ordenamiento espantildeol termina por inclinarse por opciones que facilitan ese resultado

1 La aceptacioacuten de posibilidad de limitar la duracioacuten del contrato de trabajo al periacuteodo de vi-gencia de la contrata

El problema de la determinacioacuten del tipo de viacutenculo a establecer entre el contratista y sus traba-jadores surge como consecuencia de la propia dinaacutemica de los fenoacutemenos descentralizadores En efecto por lo general por razones limitacioacuten de costes e incentivo de un mejor cumplimiento los em-presarios que recurren a la subcontratacioacuten suelen conferir a los encargos que efectuacutean a las empresas contratistas un caraacutecter limitado en el tiempo incluso cuando las tareas a atender responden a una ne-cesidad constante Este hecho induce a su vez a estas empresas a vincularse temporalmente con su personal mediante la suscripcioacuten de contratos de duracioacuten determinada ndashpor lo general en su modali-dad de contrato para obra o servicio determinadondash cuyo plazo de vigencia coincide con el fijado para la

65 Por utilizar la terminologiacutea acuntildeada por M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte del contrato de trabajo

una aproximacioacuten preliminarrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas cit paacuteg 84

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contrata Se termina con ello estableciendo como se ha indicado una suerte de relacioacuten de correspon-dencia entre la duracioacuten de la contratacioacuten civil o mercantil y la de los contratos de trabajo 66

iquestEs esta relacioacuten de correspondencia conforme a las previsiones de nuestro ordenamiento juriacutedi-co que limitan la suscripcioacuten de ese tipo de contratos a los supuestos de labores de alcance temporal limitado Esta es una pregunta a la que no es faacutecil aportar una respuesta concluyente toda vez que la necesidad de fuerza de trabajo que atienden dichos trabajadores puede ser considerada permanente o temporal dependiendo de la perspectiva desde la que se la contemple

Es cierto que las empresas contratistas se dedican de forma habitual a este tipo de labores y que las tareas contratadas pueden ser consideradas desde esta perspectiva como parte de su actividad permanente 67 No obstante tampoco debe perderse de vista que se trata de empresas que por lo ge-neral se ocupan de forma exclusiva de la prestacioacuten de servicios a terceros Y que sus necesidades de mano de obra se encuentran por ello absolutamente condicionadas por el volumen de encargos de los que dispongan en cada momento 68 Desde la perspectiva de eacutestas pues no parece que pueda dudar-se que el contrato de trabajo del trabajador al menos cuando se dedica de forma exclusiva a la aten-cioacuten de los cometidos objeto de la contrata se encuentra abocado a la satisfaccioacuten de una necesidad empresarial cuya atencioacuten tiene prevista de antemano una fecha para su terminacioacuten El problema ra-dica en que auacuten siendo cierto lo anterior tambieacuten lo es que en estos casos la labor del trabajador se dirige normalmente a atender requerimientos que pueden ser considerados permanentes si se los con-templa desde la oacuteptica de la empresa principal que precisa de ellos de manera constante a pesar de haber concertado su realizacioacuten con un tercero y puesto una fecha fija a la colaboracioacuten de eacuteste Esta es precisamente la funcioacuten del outsourcing vincular temporalmente a un tercero para llevar a cabo con su colaboracioacuten los cometidos que integran la actividad permanente de la empresa

El dilema a resolver es aquiacute no es otro asiacute pues que el del criterio a adoptar como referente pa-ra la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo del personal de contrata Si atender al pu-ramente formal de la duracioacuten limitada del viacutenculo que une a las empresas que actuacutean coordinadamen-te O tener en cuenta por el contrario el elemento sustancial que mira al caraacutecter permanente de la necesidad de fuerza de trabajo que se satisface De la respuesta que se de a esta cuestioacuten depende que se atienda de forma prioritaria bien al intereacutes de las empresas contratistas a mantener sus voluacute-menes de personal dentro de los liacutemites de los encargos que reciban o al intereacutes del trabajador a que la duracioacuten de su relacioacuten laboral se corresponda con la naturaleza de las necesidades que cubre

Frente a este dilema como se ha afirmado un respeto sustancial al principio de causalidad de la contratacioacuten temporal deberiacutea conducir a establecer una conexioacuten directa entre la continuidad de la re-lacioacuten laboral y la de la actividad productiva descentralizada por la empresa principal al margen del contenido del pacto celebrado entre eacutesta y la contratista 69 En los supuestos en que dicha actividad sea permanente dependiendo su presunta temporalidad exclusivamente del recurso a teacutecnicas de ex-ternalizacioacuten de actividades la celebracioacuten de contratos de trabajo de duracioacuten determinada no debe-riacutea en consecuencia ser admitida 70 so pena de dejar a la mera voluntad no ya del contratista sino de la empresa principal beneficiaria primordial de este tipo de operaciones la salvaguardia del principio de estabilidad en el empleo 71

66 J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 276 67 Asiacute I Alzaga Ruiz Contratacioacuten temporal un estudio jurisprudencial Madrid Edersa 2000 paacuteg 36 68 Seguacuten matiza J Mercader Uguina La contratacioacuten temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Va-

lencia Tirant lo blanch 1999 paacuteg 29 69 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 278 70 J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal para obra o servicio determinado nueva legislacioacuten

y jurisprudencia Valencia Tirant lo blanch 1998 paacuteg 57 71 Una vez maacutes J Cruz Villaloacuten loc ult cit

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El problema es que esta solucioacuten no atiende a la incertidumbre que afecta de forma paralela a las empresas contratistas a las que se fuerza a pactar contratos por tiempo indefinido para atender ne-cesidades que desde su perspectiva son en principio temporales Que eacuteste es un intereacutes atendible no cabe duda Menos razonable resulta que se opte por satisfacerlo de manera absoluta e inmediata mediante la legitimacioacuten de la contratacioacuten temporal en estos casos sobre todo porque lo que de este modo se consigue es legitimar la pretensioacuten de la empresa principal de convertir lo que para ella son puestos permanentes en viacutenculos temporales mediante el traslado de la incertidumbre de la empresa contratista al trabajador Este es sin embargo el razonamiento defendido por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 18 de diciembre de 1998 72 Para dicho tribunal la celebracioacuten en estos su-puestos de un contrato temporal para obra o servicio determinado resulta legiacutetima en la medida en que existe ldquouna necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definidardquo que opera ldquocomo un liacutemite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga eacutesterdquo Es maacutes esta conclusioacuten no se ve alterada por el hecho de que el servicio contratado ldquopueda responder a una exigencia permanente de la empresa comitenterdquo toda vez que ldquolo que interesa aquiacute es la proyeccioacuten temporal del servicio sobre el contrato de trabajordquo para lo cual ldquolo decisivo es el caraacutecter temporal de la actividad par quien asume la posicioacuten de empresario en ese contratordquo El aacutengulo de contemplacioacuten de la temporalidad se desplaza de tal manera del servicio en siacute mismo considerado a la actividad de la empresa contratista dejando de depender de paraacutemetros materiales para vincularse a razones de iacutendole formal 73

Esta opcioacuten no soacutelo ha sido criticada por su difiacutecil adecuacioacuten sustancial al principio de causali-dad de la contratacioacuten temporal sino tambieacuten por los devastadores efectos que su aplicacioacuten estaacute en condiciones de generar sobre la estabilidad en el empleo 74 No hay que ser demasiado perspicaz para concluir que a traveacutes de ella se justifica el empleo de la descentralizacioacuten productiva como puro meca-nismo de precarizacioacuten del empleo al convertir en el elemento determinante de la temporalidad del viacuten-culo laboral una decisioacuten como es la de la empresa principal de recurrir a la subcontratacioacuten limitando su periacuteodo de vigencia no sujeta a exigencia causal alguna Es maacutes estos efectos pueden ser consi-derados todaviacutea maacutes intensos si se tiene en cuenta que en un pronunciamiento maacutes reciente como es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2003 eacuteste ha optado por declarar que la extin-cioacuten de los contratos de trabajo se produce en estos casos incluso ldquocuando la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente con la misma finalidadrdquo 75

Lo anterior no supone que se desconozca la incertidumbre que afecta al contratista especial-mente cuando se trata de pequentildeas y medianas empresas formalmente independientes pero mate-rialmente subordinadas a aquellas que contratan sus servicios 76 Lo que se cuestiona es uacutenicamente

72 RJ 1999307 ratificada con posterioridad por numerosos pronunciamientos algunos de ellos muy recientes como

las SSTS de 22 de octubre de 2003 (RJ 20038390) 30 de noviembre de 2004 (RJ 20051327) o 31 de enero de 2005 (RJ 20052849)

73 Vid en esta direccioacuten respectivamente J Lahera Forteza Los contratos temporales en la unificacioacuten de doc-trina Madrid La Ley 2001 paacuteg 76 y E Saacutenchez Torres ldquoLos efectos de la descentralizacioacuten productiva sobre el aacutembito temporal del contrato de trabajordquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales problemaacutetica juriacutedica actual cit paacuteg 121

74 Vid desde esta perspectiva especialmente C Alfonso Mellado ldquoContratacioacuten temporal en unificacioacuten de doctri-nardquo Revista de Derecho Social 2002 nuacutem 18 paacutegs 187-189

75 Para el Tribunal Supremo ldquose trata de otra contrata diferente para cuya efectividad la empleadora podraacute o no con-tratar a la actora bien por novacioacuten del contrato anterior bien por la suscripcioacuten de otro nuevordquo Debe tenerse en cuenta ademaacutes que esta permisividad se va traslada progresivamente a la negociacioacuten colectiva donde se registra la tendencia a autorizar la celebracioacuten de contratos temporales para obra o servicio determinado por un tiempo equivalente al de duracioacuten de los encargos recibidos principalmente en los convenios de los sectores en que la actividad productiva gira en torno a la ejecucioacuten de obras o la prestacioacuten de servicios Cfr W Sanguineti Raymond ldquoEntre la liberalizacioacuten y el control la negocia-cioacuten colectiva sobre contratos temporales estructuralesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez La negociacioacuten colectiva en Espantildea una visioacuten cualitativa Valencia Tirant lo blanch 2004 paacutegs 193-194

76 Sobre las que llama la atencioacuten Escudero Rodriacuteguez ldquosubcontratacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 62

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que su satisfaccioacuten pase por trasladarla a su personal Frente a ello como se ha propuesto el riesgo derivado de la finalizacioacuten de la contrata deberiacutea ser afrontado mediante el recurso a otro tipo de ins-trumentos como la extincioacuten de los contratos de trabajo por razones vinculadas con el funcionamiento de la empresa recurriendo a los artiacuteculos 52c) y 51 ET cuando se produzca la extincioacuten de la contrata y no exista la posibilidad de asignar otras tareas a los trabajadores afectados o el establecimiento del deber del contratista que continuacutea con el desarrollo de la actividad en sustitucioacuten del anterior de subro-garse en la posicioacuten juriacutedica de eacuteste asumiendo los contratos de trabajo de su personal 77 Estos son mecanismos que seguacuten puede apreciarse a simple vista permitiriacutean un reparto maacutes equilibrado de di-cha incertidumbre que la pura aceptacioacuten de la contratacioacuten temporal

La tolerancia actual de la jurisprudencia hacia la celebracioacuten en estos casos de contratos tempo-rales para obra o servicio determinado ha de ser asiacute pues corregida Esta labor deberiacutea ser realizada de forma preferente por la legislacioacuten estatal ya sea mediante una reforma del contenido del artiacuteculo 151a) ET que cierre el paso a este tipo de interpretaciones o mejor auacuten a traveacutes de una regulacioacuten ad hoc de los efectos de la subcontratacioacuten sobre la vigencia del contrato de trabajo 78 Naturalmente un punto adicional de suma importancia a tener en cuenta es el del tratamiento de la sucesioacuten de con-tratistas y la previsioacuten ndasho nondash en tales casos del deber de la empresa entrante de asumir al personal de la saliente ya que es en uacuteltima instancia este mecanismo el que estaraacute en condiciones de asegurar en la mayor parte de los casos la continuidad en el empleo de los trabajadores evitando la extincioacuten sus contratos por falta de objeto De alliacute que convenga prestar atencioacuten a continuacioacuten a este mecanismo con el fin de evaluar en queacute medida su tratamiento actual se compadece con este objetivo

b La limitada garantiacutea de continuidad de los contratos de trabajo en los supuestos de sucesioacuten de contratistas en la atencioacuten de las actividades descentralizadas

En la actualidad no existe mecanismo juriacutedico alguno que asegure de forma automaacutetica y en to-dos los casos el traspaso del personal del contratista que cesa en la ejecucioacuten de la contrata a aquel que se haraacute a cargo a partir de entonces de las tareas externalizadas El artiacuteculo 44 ET cuya aplica-cioacuten podriacutea ser reclamada en estos casos exige para desplegar sus efectos como es sabido no soacutelo la continuacioacuten en el desarrollo de una actividad sino la transmisioacuten a quien se haraacute cargo de ella de los medios o la organizacioacuten necesarios para su desarrollo

Ello puede ser considerado conforme se dejoacute apuntado como una elemental cautela frente a las externalizaciones de puro propoacutesito expulsivo en las que no existe garantiacutea alguna de continuidad de los contratos de trabajo al pretenderse la transmisioacuten del personal de una entidad solvente y consolida-da hacia otra que carece de dichos atributos El juego de este mismo criterio conduce no obstante a descartar la aplicacioacuten del mecanismo subrogatorio a los supuestos en que la continuacioacuten en el desa-rrollo de las actividades productivas no se produce ya entre la empresa principal y el contratista que es cuando dicho riesgo resulta especialmente patente sino entre los contratistas encargados de la ejecu-cioacuten de las tareas previamente externalizadas Entonces el mismo razonamiento aboca de manera contradictoria no a favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores que se encargan de di-chas actividades que seguramente hariacutea aconsejable su traspaso a aquel que asumiraacute el servicio sino a asegurar su permanencia en la plantilla del que dejaraacute de atenderlo Un contratista que no se encuen-

77 La referencia conjunta a ambas opciones a las que alude de una forma u otra el conjunto de la doctrina en J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal cit paacutegs 57-58

78 La segunda opcioacuten aparece plasmada en el ldquoDocumento para la mesa de diaacutelogo social sobre mercado de trabajordquo puesto en circulacioacuten por el Gobierno el 18 de octubre de 2005 en el cual se postula la adopcioacuten de una ldquonueva regulacioacuten del contrato temporal de obra o servicio () que clarifique sus causas de utilizacioacuten y la desvincule de las contratas y sub-contratasrdquo de forma tal que ldquoel caraacutecter temporal de la subcontratacioacutenrdquo no constituya ldquopor siacute misma causa suficiente para esta modalidad contractualrdquo proponiendo tambieacuten ldquoalternativamenterdquo el establecimiento de ldquomodificaciones en el procedi-miento actual de extincioacuten de los contratos de trabajo tanto de caraacutecter individual como colectivo (artiacuteculos 51 y 52 ET) limi-tadas a los supuestos de las contratas o subcontratas en que no exista posibilidad de subrogacioacuten o de ocupacioacuten de los trabajadores en otras actividades de la empresa que establezca que dicha finalizacioacuten es causa suficiente para el despidordquo

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tra ya por lo general en condiciones de garantizar la continuidad de sus puestos de trabajo al haber perdido la fuente que les serviacutea de sustento

La aplicacioacuten de este criterio reviste especial crudeza trataacutendose de ciertas actividades por lo demaacutes particularmente idoacuteneas para su externalizacioacuten que no requieren para su desarrollo de activos relevantes susceptibles de ser transferidos sean materiales o no sino soacutelo de un conjunto organizado de personas que las ejecute Los ejemplos pueden ser variados ya que estaacuten en condiciones de in-cluir no soacutelo tareas como las de vigilancia o limpieza ya referidas sino otras maacutes complejas como por ejemplo la gestioacuten administrativa Aquiacute la aplicacioacuten en los teacuterminos descritos del artiacuteculo 44 ET condu-ce siempre a dejar a dicho personal fuera de la subrogacioacuten a pesar de que la posibilidad de que la sucesioacuten de contratistas venga acompantildeada del traspaso de elementos patrimoniales de relieve sean eacutestos tangibles o no no resulta posible por la sencilla razoacuten de que no existen 79

Con todo el Tribunal Supremo ha encontrado dos viacuteas indirectas a traveacutes de las cuales es posi-ble asegurar la aplicacioacuten a la sucesioacuten de contratistas en este tipo de actividades ese efecto Se trata de los supuestos en que el convenio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacioacuten ndasho un acuerdo entre los empresarios implicadosndash establecen el deber del nuevo contratista de asumir el personal del anterior Para el alto Tribunal en estos casos se produce una suerte de subrogacioacuten ldquoatiacutepicardquo o ldquoalegalrdquo 80 cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET sino de la fuerza de obligar de esos instrumentos Y cuyos efectos pueden ser modulados por estos uacuteltimos 81 Es impor-tante advertir de todas formas que esta subrogacioacuten sui generis no opera automaacuteticamente Al menos trataacutendose de las cesiones de actividad pactadas entre empresarios precisa del consentimiento de los trabajadores afectados al constituir una novacioacuten subjetiva del contrato de trabajo que no puede ser realizada seguacuten el artiacuteculo 1205 del Coacutedigo Civil sin la aceptacioacuten del acreedor 82 El Tribunal Supremo arriba con ello a una suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a estas acti-vidades en todos los cuales existen convenios que la imponen Pero que a la vez supedita ese efecto cuando la subrogacioacuten haya sido acordada al margen de la negociacioacuten colectiva al consentimiento del trabajador 83 Una garantiacutea que puede resultar de capital importancia para hacer frente a las descentra-lizaciones de puro propoacutesito elusivo

Este planeamiento difiere empero del adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario que a partir de su Sentencia de 11 marzo 1997 (Asunto Suumlzen) ha optado por incluir esta clase de sucesiones en el aacutembito de la Directiva Comunitaria reguladora de los traspasos de empresas centros de actividad o partes de ellos De acuerdo con esta importante sentencia a la que seguiriacutean otras similares ldquoen la medida en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comuacuten puede constituir una entidad econoacutemica ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despueacutes de su transmisioacuten cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que ademaacutes se hace cargo de una parte esencial en teacuterminos de nuacutemero y de compe-tencias del personal que su antecesor destinaba especiacuteficamente a dicha tareardquo La sucesioacuten en el uso de la plantilla se convierte por efecto de ello en el criterio determinante para la existencia de una transmisioacuten de empresa en los sectores indicados de forma que eacutesta tendraacute lugar cuando continuacutee la-borando para el nuevo empresario un grupo significativo de trabajadores y no en caso contrario Dicha

79 Como destaca A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa una lectura del nuevo artiacuteculo 44 del Estatuto de

los Trabajadores desde la Jurisprudenciardquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2002 nuacutem 38 p 250 80 Como la califica M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 667 81 Vid por todas STS de 20 de enero de 2002 (RJ 20024271) 82 Vid por todas STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 20021401) 83 I Rodriacuteguez Cardo ldquoDescentralizacioacuten productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal

a propoacutesito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar 15072002)rdquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 2002 nuacutem 13 p 753 ss

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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saccioacuten con proveedores externos y garantizar el control global del proceso de produccioacutenndash que a la existencia de un deber juriacutedico de hacerlo

Ahora bien una vez admitida la legitimidad del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten la cuestioacuten de fondo reside en determinar si debe admitirse sin cuestionamientos su utilizacioacuten como puro medio de reduccioacuten de los costes laborales y precarizacioacuten del empleo o cabe establecer alguacuten tipo de liacutemites cautelas o barreras al mismo

La respuesta a esta disyuntiva no puede sino inclinarse en favor del reconocimiento de la posibi-lidad de llevar a cabo alguacuten tipo de intervencioacuten ndashya sea legislativa o convencionalndash sobre este fenoacute-meno Si bien la consideracioacuten de la libertad de empresa como soporte de la descentralizacioacuten produc-tiva limita la capacidad del legislador para imponer cortapisas u obstaculizar estos procesos tampoco puede entenderse que lo impida de forma absoluta Para determinar su aacutembito legiacutetimo de ejercicio la libertad de empresa debe ser puesta en contacto con los demaacutes bienes derechos e intereses protegi-dos por la norma constitucional Entre ellos queacute duda cabe los de los trabajadores afectados por esta clase de decisiones Su tutela por tanto es capaz de justificar como se ha puesto de manifiesto hace ya bastante tiempo la imposicioacuten de frenos o cargas a las iniciativas descentralizadoras 25

Desde esta perspectiva la conveniencia de la introduccioacuten de mecanismos dirigidos tanto a evi-tar que la externalizacioacuten opere como una viacutea para la evasioacuten de la aplicacioacuten de la legislacioacuten laboral como a ldquoreducir la enorme distancia que hoy separa a los trabajadores propios de la empresa cliente y a los que se relacionan con ella a traveacutes de la subcontratacioacuten con otras empresas o como trabajado-res autoacutenomosrdquo 26 salta a la vista Frente a la consideracioacuten del factor trabajo ldquocomo un simple coste maacutesrdquo que subyace al empleo de este tipo de teacutecnicas 27 ha de anteponerse la necesidad de soluciones que sean a la par que econoacutemicamente sostenibles equitativas desde el punto de vista social 28 El ob-jetivo en todo caso no es impedir estos fenoacutemenos sino su utilizacioacuten en clave puramente defraudato-ria de la aplicacioacuten del Derecho del Trabajo o degradatoria de estabilidad en el empleo y las condicio-nes de prestacioacuten del trabajo Es decir de lo que se trata es de tender hacia la consecucioacuten de un equi-librio entre la flexibilidad que proporcionan este tipo de teacutecnicas imprescindible dentro del mundo ac-tual y la tutela de la posicioacuten de los trabajadores asalariados implicados en ellas 29

Naturalmente al no ser la externalizacioacuten un fenoacutemeno nuevo sino solamente su generalizacioacuten y extensioacuten a tareas maacutes allaacute de las accesorias o complementarias del pasado tampoco el Derecho del Trabajo carece de instrumentos que de manera directa o indirecta se ocupan de disciplinar algunos de sus aspectos o tratan de ofrecer cierto nivel de proteccioacuten a los trabajadores afectados por ella Este es el caso principalmente de los artiacuteculos 42 43 y 44 ET Pero tambieacuten de otros preceptos que a pesar de no haber sido concebidos con tal fin resultan de aplicacioacuten a esta clase de situaciones

iquestEn queacute medida estas normas auacuten habiendo sido disentildeadas en su mayor parte en una etapa en la que el outsourcing no constituiacutea todaviacutea una estrategia gestioacuten empresarial consolidada o con propoacute-sitos distintos de los de hacer frente a sus efectos son capaces de ofrecer al menos un nuacutecleo miacutenimo o baacutesico de garantiacuteas frente a su empleo con las finalidades denunciadas

La hipoacutetesis que se pretende demostrar en las paacuteginas que siguen es la siguiente en la actuali-dad las normas laborales vigentes asiacute como la interpretacioacuten que de ellas vienen haciendo los tribuna-

25 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 23 26 Dicho con palabras de J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 34 27 Como afirma G Barreiro Gonzaacutelez ldquoNotas sobre la descentralizacioacuten productiva en la empresa y su escisioacuten in-

ternardquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 1999 nuacutem 94 paacuteg 168 28 Una vez maacutes J Rivero Lamas op cit paacuteg 34 29 J Cruz Villaloacuten op cit paacuteg 23 Como se habraacute podido comprobar por las citas de las notas anteriores en la bi-

bliografiacutea de la deacutecada pasada que fue la primera en enfrentarse a este fenoacutemeno se aprecia ya una clara falta de confor-mismo frente a los efectos del fenoacutemeno La experiencia acumulada desde entonces no ha hecho sino confirmar lo acertado de este enfoque

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les no soacutelo no constituyen un freno eficaz para estas praacutecticas sino que las facilitan e incluso puede decirse que las incentivan Quienes pretenden combatir la eficacia de las normas laborales disponen con ello de inestimables aliados dentro del propio sistema que les facilitan el alcance de sus objetivos

Probar esta afirmacioacuten exige realizar si no una aproximacioacuten sistemaacutetica al tratamiento que el ordenamiento vigente y la jurisprudencia ofrecen de la descentralizacioacuten al menos una identificacioacuten de aquellos ldquopuntos criacuteticosrdquo del mismo donde se produce ese efecto de facilitacioacuten o incentivo Para llevar a cabo esa identificacioacuten conviene contemplar el fenoacutemeno de manera sucesiva desde una doble perspectiva geneacutetica y funcional 30 La adopcioacuten del primero de estos puntos de vista permite centrar el anaacutelisis en la puesta en marcha de los procesos de externalizacioacuten de las actividades llevados a cabo por aquellas empresas que previamente asumiacutean de forma directa su realizacioacuten intentando determi-nar sus consecuencias sobre los trabajadores encargados de las mismas asiacute como la respuesta que el ordenamiento laboral aporta a estas situaciones Naturalmente los problemas que aquiacute se plantean son distintos de los que se derivan del desenvolvimiento mismo de las actividades empresariales pre-viamente expulsadas u originalmente concebidas para funcionar de forma descentralizada que es al que se atiende cuando se contempla el fenoacutemeno desde la oacuteptica funcional En este caso de lo que se trata es esencialmente de contemplar la situacioacuten de los trabajadores que realizan sin depender de la empresa principal actividades integradas en uacuteltima instancia en el ciclo productivo de eacutesta

A continuacioacuten se procederaacute pues a identificar los ldquopuntos criacuteticosrdquo a traveacutes de los cuales se ex-presa al menos en opinioacuten de quien esto escribe la opcioacuten del legislador y los tribunales espantildeoles a favor de la efectividad de la descentralizacioacuten distinguiendo a tales efectos los que afectan a cada uno de las dos facetas de la misma a las que se acaba de hacer alusioacuten

A La ordenacioacuten del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva una apenas disi-mulada opcioacuten por la expulsioacuten de los trabajadores de la empresa principal

Cuando el fragmentacioacuten de los procesos productivos es el fruto de una decisioacuten del empresario de externalizar cometidos realizados hasta el momento con personal interno eacuteste ha de adoptar un conjunto de decisiones no soacutelo en relacioacuten con el destino de las funciones o procesos que desea trans-ferir al exterior sino tambieacuten de los trabajadores que hasta el momento se veniacutean ocupando de ellos

En principio las opciones que se plantean al titular de la actividad en relacioacuten con estos uacuteltimos son baacutesicamente dos La primera y menos traumaacutetica estaacute constituida por la paralela externalizacioacuten de ese personal y los medios empleados por eacutel para la realizacioacuten de sus cometidos mediante la transfe-rencia de ambos a la nueva organizacioacuten que se encargaraacute de su ejecucioacuten A despecho de la frag-mentacioacuten existe aquiacute como salta a la vista una cierta continuidad personal y material entre la forma originaria de realizacioacuten de las tareas y aquella que la sucede De alliacute que hable en estas situaciones de externalizacioacuten o descentralizacioacuten ldquoimpropiardquo 31 con el fin de poner de relieve que la alteracioacuten que se produce en el proceso productivo es organizativa y formal antes que material Pero tambieacuten puede ocurrir que la empresa que opta por el outsourcing no tenga previsto que la asignacioacuten a terceros de una determinada porcioacuten de sus actividades venga acompantildeada de la asuncioacuten de los trabajadores que las realizaban La externalizacioacuten que puede ser calificada entonces de ldquopropiardquo 32 o ldquoestrictardquo no lleva impliacutecita ya una respuesta a la situacioacuten de dichos trabajadores sino que precisa a su vez de la adopcioacuten por parte del empresario de decisiones especiacuteficas sobre el particular Unas decisiones entre las cuales puede encontrarse naturalmente la de pretender dar por extinguidos sus contratos de traba-jo como consecuencia de la transferencia de la actividad que desempentildeaban a la empresa contratista

30 La recomendacioacuten procede nuevamente de J Cruz Villaloacuten op cit paacuteg 11 31 M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoDescentralizacioacuten productiva contratas y despido por causa organizativardquo en AAVV

Descentralizacioacuten productiva y proteccioacuten del trabajo en contratas Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gime-no Valencia Tirant lo blanch 2000 paacuteg 409

32 Nuevamente M F Fernaacutendez Loacutepez op cit paacuteg 410

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Lo anterior supone que mientras los supuestos de descentralizacioacuten ldquoimpropiardquo plantean como problema central el de posibilidad de llevar a cabo vaacutelidamente la transmisioacuten de los trabajadores de la empresa principal hacia aquella que asume de forma sobrevenida sus cometidos trataacutendose de la de-nominada descentralizacioacuten ldquopropiardquo o ldquoestrictardquo la cuestioacuten nuclear a dilucidar se relaciona con la suer-te de los contratos de trabajo de dicho personal y su posible terminacioacuten por tal causa

Como se podraacute comprobar a continuacioacuten en ambos casos el ordenamiento vigente termina por favorecer aquella solucioacuten que permite hacer efectiva en sus propios teacuterminos la externalizacioacuten ya se trate del traspaso de dicho personal en el primer caso o de su expulsioacuten en el segundo Para tomar cuenta de ello prestaremos atencioacuten por separado a cada una de esas dos situaciones comenzando por la maacutes traumaacutetica de ambas

1 La laxitud jurisprudencial en la consideracioacuten de la externalizacioacuten como causa de extincioacuten de los contratos de trabajo

Al no plantearse en las hipoacutetesis de descentralizacioacuten ldquopropiardquo la posibilidad de transferir los tra-bajadores afectados a quien se va encargar de la actividad externalizada el abanico de decisiones susceptibles de ser adoptadas en relacioacuten con los mismos se reduce a optar entre su recolocacioacuten en otras secciones o departamentos de la propia empresa haciendo uso con tal objeto de las posibilida-des de modificacioacuten funcional geograacutefica y de condiciones de trabajo previstas por los artiacuteculos 39 40 y 41 ET o la extincioacuten de sus contratos de trabajo recurriendo para ello bien a mecanismos de caraacutec-ter bilateral y voluntario como la bajas incentivadas o al despido ya sea individual o colectivo sobre la base de alegar la existencia de alguna de las causas previstas por los artiacuteculos 52c) o 511 ET

Naturalmente en todos los supuestos en que no concurre la aceptacioacuten del trabajador el pro-blema que se plantea no es otro que el del reconocimiento o no de aptitud a la decisioacuten patronal de re-currir al outsourcing en sustitucioacuten de la contratacioacuten interna para justificar la modificacioacuten de las condi-ciones laborales o la extincioacuten de los contratos de trabajo

Dado que nos encontramos en todos los casos mencionados ante instituciones sujetas a una cla-ra aunque no necesariamente intensa exigencia de causalidad parece evidente que la mera existen-cia de dicha decisioacuten no estaacute en condiciones operar por siacute misma como motivo suficiente para avalar el efecto modificativo o extintivo pretendido Para ello seraacute preciso por el contrario que la misma se en-cuentre respaldada por alguna de las razones de caraacutecter econoacutemico teacutecnico organizativo o de pro-duccioacuten exigidas por los preceptos correspondientes 33 Dicho esto sin embargo la cuestioacuten se despla-za a determinar cuaacutel ha de ser la consistencia de tales motivos y en concreto si la mera conveniencia de proceder a la descentralizacioacuten medida en teacuterminos de incremento de los beneficios o de optimiza-cioacuten del empleo de los recursos humanos que es a fin de cuentas la razoacuten que inspira en la mayor par-te de los casos la eleccioacuten de este tipo de estrategias es capaz de servir de fundamento para la modi-ficacioacuten o extincioacuten de los contratos de trabajo

Que argumentos de tipo organizativo vinculados con mayor la aptitud del sistema descentraliza-do para atender de forma satisfactoria los requerimientos de la empresa puedan servir de base para imponer la movilidad geograacutefica o la modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo de parte del per-sonal puede resultar atendible en la medida en que los artiacuteculos 39 40 y 41 ET ademaacutes de contem-plar expresamente causas de ese tipo consideran acreditada su existencia ldquocuando la adopcioacuten de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situacioacuten de la empresa a traveacutes de una maacutes adecuada or-ganizacioacuten de sus recursos que favorezca su posicioacuten competitiva en el mercado o una mejor respues-ta a las exigencias de la demandardquo Mas discutible resulta en cambio que estas decisiones puedan es-tar basadas exclusivamente en la reduccioacuten de costes toda vez que entonces no es posible detectar la

33 Conforme observan S Del Rey Guanter y M Luque Parra ldquoAlgunos aspectos problemaacuteticos sobre el fenoacutemeno de

la descentralizacioacuten productiva y relacioacuten laboralrdquo Relaciones Laborales 1999 nuacutem 20 paacuteg 27

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aptitud de la medida para favorecer una ldquomaacutes adecuada organizacioacuten de los recursosrdquo de la empresa como exigen los preceptos mencionados

Ni este argumento ni el primero empero parecen resultar atendibles per se cuando de lo que se trata es de justificar los despidos del personal Ha de tenerse en cuenta que los artiacuteculos 511 y 52c) ET a pesar de sus diferencias de redaccioacuten coinciden en exigir que tan draacutestica medida constituya un medio para afrontar una situacioacuten de previa dificultad de la empresa derivada bien de una falta de ren-tabilidad (ldquocausa econoacutemicardquo) o bien de una falta de eficiencia (ldquocausa teacutecnica organizativa o de pro-duccioacutenrdquo) Asiacute de acuerdo con el primero soacutelo es posible entender que concurren dichas causas cuan-do la extincioacuten de los contratos de trabajo contribuya ldquoa superar una situacioacuten econoacutemica negativa de la empresardquo o ldquoa garantizar la viabilidad futurardquo de eacutesta ldquoy del empleordquo a traveacutes de ldquouna maacutes adecuada or-ganizacioacuten de los recursosrdquo en tanto que conforme a lo dispuesto por el segundo la medida habraacute de contribuir a la superacioacuten ldquode situaciones econoacutemicas negativasrdquo o de ldquolas dificultades que impidan el funcionamiento de la empresa ya sea por su posicioacuten competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda a traveacutes de una mejor organizacioacuten de los recursosrdquo El despido opera en estos casos en consecuencia por exigencia directa de los preceptos recieacuten citados como una medida defensiva o de respuesta a la que solamente es posible acudir cuando exista un obstaacuteculo a superar y no si de lo que se trata es exclusivamente de mejorar la situacioacuten o los resultados de la empresa 34

Naturalmente a esta exigencia baacutesica deben antildeadirse otras vinculadas tanto con la intensidad de la situacioacuten de dificultad que sirve de fundamento al despido como con la instrumentalidad de su adopcioacuten para conseguir su superacioacuten En este sentido parece evidente que la primera debe ser una de una magnitud y gravedad suficientes como para justificar una decisioacuten de tan draacutesticos efectos co-mo el despido Del mismo modo tampoco deben albergarse dudas sobre la necesidad de acreditar la existencia de un nexo razonable de causalidad entre los despidos y desaparicioacuten o mejora de esa si-tuacioacuten de dificultad Lo que ocurre es que las particularidades del supuesto contemplado en las hipoacute-tesis de descentralizacioacuten de actividades productivas donde la necesidad empresarial no desaparece sino que se altera solamente el modo de satisfacerla hacen necesario demostrar a tales efectos que el encargo a un tercero de los cometidos de los trabajadores despedidos constituye una opcioacuten suscepti-ble de contribuir a superar el estado de cosas del que se parte sin que exista ademaacutes la posibilidad de adoptar una medida alternativa menos gravosa para conseguir ese resultado 35

El Tribunal Supremo ha tenido ocasioacuten de pronunciarse y ademaacutes en maacutes de una ocasioacuten sobre la delicada cuestioacuten de la relacioacuten entre descentralizacioacuten productiva y extincioacuten del contrato de trabajo por causas relacionadas con el funcionamiento de la empresa El criterio del alto tribunal aparece reco-gido en su Sentencia de 21 marzo de 1997 36 En esta sentencia cuyo contenido ha sido ratificado con posterioridad por otras 37 se indica que ldquouacutenicamente si se demuestra que la utilizacioacuten de la contrata es un medio haacutebil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividadrdquo la externalizacioacuten de la actividad productiva ldquopuede jugar como causa legitimadora de la decisioacuten extintiva siendo decisorio que la descentralizacioacuten constituya una medida racional en teacuterminos de eficacia de la organizacioacuten pro-ductiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarialrdquo

Esta suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema ha sido acusada no sin razoacuten de falta de co-herencia en la medida en que en ella ldquose entremezclan nociones y situaciones empresariales difiacutecil-mente equiparablesrdquo Y es que ldquoafirmar que la correccioacuten del despido que sea consecuencia de un pro-ceso de descentralizacioacuten productiva dependeraacute de que con ello se asegure la competitividad empresa-

34 X Solagrave Monell ldquoEl despido por causas econoacutemicas teacutecnicas organizativas y productivas en los procesos de des-centralizacioacuten productivardquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales pro-blemaacutetica juriacutedica actual Valladolid Lex Nova 2001 paacutegs 188 197 y 211

35 Con mayor amplitud vid nuevamente X Solagrave Monell op cit paacutegs 202-208 36 RJ 19972615 37 Cfr SSTS de 30 de septiembre de 1998 (RJ 19987586) 3 de octubre de 2000 (RJ 20008660) 4 de octubre de

2000 (RJ 20008291) y 21 de junio de 20003 (RJ 20037165)

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rial es decir algo muy diferente a exigir que aqueacutel contribuya a asegurar la viabilidad de la empresardquo sin que antildeada nada a ello la exigencia de racionalidad y no mera conveniencia de la medida que se hace a continuacioacuten Ello supone que ldquoaunque es el propio Tribunal Supremos el que considera que la mera decisioacuten de descentralizacioacuten productiva no justifica de por siacute un despido por causas empresariales la conclusioacuten que se deriva de su argumentacioacuten parece ser precisamente la contrariardquo 38

Esta apenas disimulada laxitud a la hora de aceptar el despido resulta a todas luces contrapro-ducente en la medida en que a traveacutes de ella se termina por incentivar la solucioacuten de los problemas generados por el recurso al outsourcing a traveacutes del mismo a despecho de otras teacutecnicas de gestioacuten empresarial menos traumaacuteticas 39 La nocioacuten de competitividad tiene seguramente relieve como se ha afirmado cuando las decisiones patronales son las reguladas por los artiacuteculos 39 40 y 41 ET En el caso de los despidos previstos por los artiacuteculos 52c y 511 ET lo relevante es maacutes bien su instrumen-talidad para ldquosuperar las dificultades que impidan el funcionamiento de la empresardquo o ldquogarantizar la via-bilidad futura de la empresa y del empleo en la mismardquo en ambos casos a traveacutes de una ldquomejorrdquo o ldquomaacutes adecuada organizacioacuten de los recursosrdquo como se dejoacute apuntado Desde esta perspectiva para justifi-car el despido seriacutea necesario ldquocomo miacutenimo demostrar que la sustitucioacuten del trabajador por otra em-presa supone una mejor organizacioacuten de los recursos atendido el problema de viabilidad existenterdquo como indicariacutea de forma coincidente en el tiempo alguacuten pronunciamiento de suplicacioacuten 40 No debe ex-trantildear por ello que se afirme que la tesis en cuestioacuten introduce ldquouna flexibilizacioacuten desmesurada de los liacutemites sustanciales en los despidos que traigan causa en una descentralizacioacuten productivardquo la cual ldquoresulta absolutamente injustificada tanto por la carencia de cobertura legal como por la desproteccioacuten que genera en los trabajadores potencialmente afectadosrdquo 41

De todas formas conviene no perder de vista que incluso en el supuesto de aplicarse este uacutelti-mo planteamiento maacutes riguroso se parte de aceptar sin siquiera plantearse la cuestioacuten que la amorti-zacioacuten de los puestos de trabajo puede producirse pese a que las tareas que atienden siguen siendo necesarias y pasan a ser desarrolladas por otra empresa la cual no asume responsabilidad alguna frente al personal afectado 42 Con ello se deja abierto el problema de fondo que subyace a este tipo de situaciones que no es otro que el de la falta de coherencia entre admisioacuten de la validez de la extincioacuten de los contratos por la viacutea del despido y el mantenimiento de la necesidad empresarial que justificoacute su celebracioacuten Una incoherencia que se aprecia con auacuten mayor claridad si se tiene en cuenta que el pro-pio artiacuteculo 511 ET contempla el despido como un instrumento al servicio del mantenimiento de la via-bilidad del empleo Un objetivo ciertamente difiacutecil de cohonestar con la mera sustitucioacuten del trabajador por un viacutenculo externo con un contratista para la satisfaccioacuten de los mismos requerimientos producti-vos Mediante la admisioacuten de la procedencia del recurso al despido en estos casos se legitima pues el empleo de la descentralizacioacuten como mecanismo de expulsioacuten del personal ocupado y su sustitucioacuten por trabajadores de empresas contratistas sujetos por lo general a condiciones de trabajo inferiores y maacutes precarias o por trabajadores autoacutenomos Si acaso en la hipoacutetesis interpretativa maacutes exigente tra-tando de encauzar su utilizacioacuten hacia las situaciones de previa dificultad empresarial De alliacute que la descentralizacioacuten productiva haya sido calificada como ldquoun modo particular de reducir plantillardquo 43

Con todo una forma si no de soslayar este contraproducente efecto al menos de restringirlo a los supuestos en que resulta inevitable podriacutea estar representada por el entendimiento de que el des-pido solamente puede ser considerado aceptable cuando el mantenimiento del sistema de organizacioacuten

38 S Del Rey Guanter y M Luque Parra ldquoAlgunos aspectos rdquo cit paacuteg 43 39 Nuevamente S Del Rey Guanter y M Luque Parra op cit paacuteg 44 40 Vid la STSJ de la Comunidad Valenciana de 16 mayo de 1997 (AS 19971606) 41 Asiacute X Solagrave Monell ldquoEl despido rdquo cit paacuteg 212 42 Seguacuten observa M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 418 43 Por I Albiol Montesinos ldquoMedidas laborales extraconcursales de reestructruacioacuten y saneamiento de empresasrdquo en

Asociacioacuten Espantildeola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social XVI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Ponencias Murcia Ediciones Laborum 2005 paacuteg 222

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interna de la actividad ndashy el de los puestos de trabajo a eacutel asociadosndash no resulta viable por haber deve-nido inadecuado u obsoleto respecto del externo constituyendo por tanto su continuidad un riesgo para el propio mantenimiento del empleo Ejemplos de pronunciamientos en los cuales es una situacioacuten de este tipo la que actuacutea como fundamento de la extincioacuten de los contratos de trabajo pueden encontrarse tambieacuten dentro de la jurisprudencia de nuestros tribunales 44

2 El aseguramiento desde la ley del traspaso del personal al contratista pero sin garantiacutea de la estabilidad de sus empleos y condiciones de trabajo

Como se ha anticipado el empresario que decide recurrir a la externalizacioacuten puede optar por re-solver el problema de la continuidad del personal afectado mediante su transmisioacuten a la entidad que habraacute de encargarse de las actividades Esta es una praacutectica a la que se recurre con cierta frecuencia en los supuestos de descentralizacioacuten sobrevenida con el propoacutesito de evitar las tensiones que pueden derivarse de la adopcioacuten de otro tipo de medidas Entonces la aceptacioacuten de ese contingente de traba-jadores suele ser una condicioacuten para todo aquel que pretenda hacerse cargo de la actividad la cual es aceptada en la medida en que comporta ciertas ventajas en especial en lo que se refiere al manteni-miento de la continuidad de la misma y la adquisicioacuten del know-how de la empresa cliente 45

Para llevar a cabo la trasferencia al exterior de ese personal ldquoexcedenterdquo el empresario puede recurrir dependiendo de factores diversos hasta a tres mecanismos de diversa factura middot Creacioacuten de una empresa filial con la cual se mantienen viacutenculos econoacutemicos y accionariales y a la

que se transmiten los medios necesarios para el desarrollo de la actividad que se ha decidido seg-mentar junto a los trabajadores encargados de su atencioacuten En este supuesto al que se ha asignado la denominacioacuten de ldquofilializacioacutenrdquo de empresas 46 lo que se produce antes que la transferencia de la actividad a otro sujeto es una descomposicioacuten de la empresa principal en una o maacutes unidades meno-res formalmente independientes aunque estrechamente relacionadas entre siacute en tanto que pertene-cientes al mismo grupo empresarial Su utilizacioacuten tiene especial relevancia cuando la importancia de lo externalizado para la empresa principal hace aconsejable que eacutesta mantenga un especial control sobre quien se va a encargar de su realizacioacuten (outsourcing estrateacutegico) 47

middot Transmisioacuten de dicho personal y medios a la empresa contratista o auxiliar con la que no se estable-cen maacutes relaciones que las contractuales y econoacutemicas que se derivan de la realizacioacuten coordinada de las actividades empresariales Este tipo de acuerdos suelen producirse cuando lo expulsado tiene una importancia menor para la empresa que en el supuesto anterior (outsourcing operativo)

middot Contratacioacuten como trabajadores autoacutenomos de algunos o todos los afectados previa extincioacuten (nor-malmente incentivada) de sus contratos de trabajo En algunos casos esta suerte de reinsercioacuten productiva puede venir acompantildeada de la constitucioacuten por parte de varios de los antiguos trabajado-res de una cooperativa de trabajo asociado una sociedad limitada con socios trabajadores o alguna

44 Puede verse por todos el supuesto contemplado por la citada STS de 21 de junio de 2003 cuyos detalles resulta-

riacutea extenso reproducir aquiacute Esta sentencia puede representar por lo demaacutes el punto de partida de un enfoque maacutes estricto del problema en la medida en que en ella a pesar de citarse los pronunciamientos precedentes se indica que ldquola extincioacuten del contrato de trabajo que deriva de una exteriorizacioacuten o subcontratacioacuten de servicios se puede considerar producida por causas organizativas o productivas a efectos del art 52 c) ET si efectivamente la decisioacuten empresarial responde a dificulta-des acreditadas de funcionamiento de la empresardquo Con todo en la mayor parte de los pronunciamientos de suplicacioacuten ex-pedidos en los uacuteltimos antildeos es difiacutecil distinguir los supuestos de auteacutentica necesidad de los de mera conveniencia del out-sourcing Como muestras de ello vid SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 22 de febrero de 2001 (AS 20013008) del Paiacutes Vasco de 11 de febrero de 2003 (AS 200347) y de la Comunidad Valenciana de 26 de junio de 2003 (AS 2003979) Sobre esta jurisprudencia aunque sin realizar un juicio criacutetico sobre su funcionalidad vid C E Morales Vallez ldquoLa externa-lizacioacuten productiva como causa de despido objetivordquo Tribuna Social 2005 nuacutem 179 paacutegs 50-57

45 Vid F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria ldquoEl outsourcing y sus consecuencias sobre los recursos humanos de la empresardquo Relaciones Laborales 1998 T II paacuteg 1187

46 Vid F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo de la empresardquo Actualidad Laboral 1999 nuacutem 29 passim 47 F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria op cit paacuteg 1187

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otra modalidad societaria dentro de la cual los mismos asuman la condicioacuten de propietarios La elec-cioacuten de este tipo de soluciones se corresponde por lo general con actividades de escasa relevancia limitada cualificacioacuten o poco valor agregado (vigilancia limpieza catering transporte etc)

La primera cuestioacuten que desde la perspectiva del Derecho del Trabajo plantean al este tipo de operaciones no es otra que la de la determinacioacuten de los efectos que la transmisioacuten de personal asiacute efectuada posee sobre la estabilidad en el empleo y los demaacutes derechos de los trabajadores afectados De su tratamiento por parte del ordenamiento vigente se trataraacute en los epiacutegrafes siguientes con el fin de demostrar coacutemo eacuteste opta en cada caso por aquella solucioacuten que favorece la externalizacioacuten y los ob-jetivos perseguidos por ella

a Un ldquoprecioso instrumentordquo al servicio de los propoacutesitos externalizadores el efecto subroga-torio impuesto por el artiacuteculo 44 ET

La respuesta a los interrogantes que plantea el traspaso del personal cuyos cometidos son des-gajados de la empresa principal a la entidad que asumiraacute su realizacioacuten hay que buscarla en un pre-cepto de vieja data como el artiacuteculo 44 ET a traveacutes del cual se regulan los efectos laborales de los cambios en la titularidad de la empresa el centro de trabajo o una unidad productiva autoacutenoma de la misma Esta norma pensada para asegurar la continuidad de los contratos de trabajo de quienes reali-zan la actividad productiva cuando la organizacioacuten a la que eacutesta se vincula es objeto de transmisioacuten estableciendo con tal fin la obligacioacuten del nuevo empresario de subrogarse en los derechos y obligacio-nes laborales y de Seguridad Social del anterior es aplicable a la mayor parte de las situaciones de transferencia de trabajadores generadas por la puesta en marcha de procesos de descentralizacioacuten productiva como se veraacute a continuacioacuten Naturalmente la consecuencia de esta aplicacioacuten no es otra que la desvinculacioacuten de los trabajadores cedidos respecto de la empresa principal y su asuncioacuten por parte de la que los recibe de la que pasan a depender enteramente El efecto ldquotraspasordquo perseguido a traveacutes de esta clase de operaciones queda asiacute no soacutelo posibilitado sino garantizado desde la ley

La aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET no presenta en principio dificultades cuando nos encontramos ante la segregacioacuten o filializacioacuten empresarial Aquiacute la principal cautela a introducir se relaciona con la exigencia del propio precepto de que lo transferido con el personal sea una ldquounidad productiva autoacuteno-mardquo susceptible de explotacioacuten diferenciada Una condicioacuten que no se cumple cuando la creacioacuten de la filial viene acompantildeada de la despatrimonializacioacuten de la unidad productiva que a traveacutes de ella se se-grega o supone la desmembracioacuten de lo manifiestamente improductivo 48 En casos como eacutestos es cla-ro que la transferencia responde a un mero propoacutesito fraudulento dirigido por lo general a burlar los de-rechos de los trabajadores Sus efectos no pueden ser por tanto los previstos por la norma cuya apli-cacioacuten en clave defraudatoria se pretende sino por aquella que se trata de eludir que en este caso no es otra que la que reconoce la existencia de una relacioacuten laboral directa con la sociedad de origen

Adicionalmente cabe la posibilidad de que lo transmitido aun siendo susceptible de funciona-miento autoacutenomo no opere en la praacutectica como tal sino que tenga como exclusiva funcioacuten simular la inexistencia de una relacioacuten laboral directa con el personal traspasado con el que se mantiene intacto el ejercicio del poder de direccioacuten Entonces seraacute de aplicacioacuten no el artiacuteculo 44 sino el 43 ET y el reacute-gimen de responsabilidades y derechos a eacutel asociados En cualquier caso maacutes allaacute de estos supues-tos seguramente excepcionales el efecto pretendido con la filializacioacuten queda plenamente asegurado por medio de la aplicacioacuten automaacutetica y necesaria del artiacuteculo 44 ET

Por lo que respecta a la asuncioacuten del personal de la principal por la contratista que se encargaraacute de la actividad externalizada eacutesta resulta obligada tambieacuten conforme al propio artiacuteculo 44 ET siempre que venga acompantildeada de la transmisioacuten de los medios y la organizacioacuten necesarios su desarrollo Es decir cuando ademaacutes de existir una continuidad operativa en la ejecucioacuten de las tareas se transfiera

48 F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo rdquo cit paacuteg 542

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ldquouna entidad econoacutemica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de medios organiza-dos a fin de llevar a cabo una actividad econoacutemica esencial o accesoriardquo seguacuten lo previsto por el apar-tado 2 del mencionado artiacuteculo en la redaccioacuten dada por el artiacuteculo 2 de la Ley 122001 con el objeto de acomodarla al artiacuteculo 1b) de la Directiva 200123CE Esto supone que el mecanismo subrogatorio no entra en juego cuando pese a proseguir el contratista con las labores no le son transmitidos los medios necesarios para su desarrollo Es decir cuando existe una simple continuacioacuten en el desarrollo de la actividad sin entrega de la organizacioacuten que le sirve de sustento Asiacute lo tiene declarado en Tribu-nal Supremo para el cual la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET soacutelo puede tener lugar si la prosecucioacuten de las tareas ha venido acompantildeada de la transmisioacuten ldquode los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organizacioacuten empresarial baacutesica para la explotacioacutenrdquo y no cuando se trate de ldquouna mera sucesioacuten temporal de actividad sin entrega del miacutenimo soporte patrimonial necesario para (su) realizacioacutenrdquo 49 En estos casos pues los trabajadores que realizaban las tareas transferidas deben permanecer bajo la dependencia de la empresa para la que veniacutean laborando

Este criterio opera como garantiacutea frente a la utilizacioacuten de la normativa sucesoria para legitimar externalizaciones en clave puramente expulsiva dirigidas transferir el personal desde empresas con una posicioacuten reconocida hacia entidades de escasa ndashcuando no nula ndash solvencia y una limitada expec-tativa de continuidad 50 Su aplicacioacuten plantea no obstante delicados problemas trataacutendose no de la transferencia de actividades desarrolladas originalmente por una empresa (constitucioacuten de contratas) sino del relevo entre contratistas en el desarrollo de las mismas (sucesioacuten de contratas) en especial trataacutendose de ciertas actividades que se caracterizan por no requerir para su puesta en praacutectica de elementos patrimoniales de importancia maacutes allaacute de los personales (limpieza vigilancia etc) De estos problemas se hablaraacute maacutes adelante al examinar el tratamiento que nuestro ordenamiento ofrece al funcionamiento integrado de las actividades externalizadas

Finalmente a diferencia de lo que ocurre con la dos hipoacutetesis recieacuten examinadas el artiacuteculo 44 no es aplicable a la contratacioacuten como autoacutenomos de los antiguos trabajadores de la empresa El moti-vo de esta exclusioacuten se encuentra en la previa extincioacuten de los contratos de trabajo que los uniacutean a ella y su posterior vinculacioacuten a la misma a traveacutes de una relacioacuten mercantil o civil en vez de laboral En es-tos casos pues la externalizacioacuten no cuenta con el soporte de un precepto que la imponga de manera automaacutetica Antes bien su efectividad depende de la previa aceptacioacuten del cambio por el trabajador El ofrecimiento de incentivos para ello vinculados no soacutelo con la extincioacuten del viacutenculo laboral sino con la concesioacuten de facilidades para el desarrollo independiente de la actividad pueden servir en cualquier caso para conseguir ese consentimiento maacutexime si vienen acompantildeados del convencimiento acerca del caraacutecter inminente o inevitable de la externalizacioacuten

La exclusioacuten opera aquiacute por lo demaacutes incluso cuando se hayan transferido a esos trabajadores bienes susceptibles de ser considerados como una unidad productiva autoacutenoma a los efectos previstos por el artiacuteculo 44 ET 51 Pero siempre que los presuntos autoacutenomos sean tales De no ser asiacute por no detectarse un cambio en su situacioacuten y forma de operar cabraacute la declaracioacuten de la existencia de fraude de ley en aplicacioacuten de las previsiones de los artiacuteculos 11 y 81 ET La legiacutetima descentralizacioacuten se produciraacute en consecuencia uacutenicamente cuando el sujeto pese a su origen esteacute en condiciones de desarrollar con autonomiacutea la actividad contratada por operar contando con una organizacioacuten propia o situarse fuera del aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de la empresa principal

De lo dicho hasta se concluye que maacutes allaacute del supuesto especiacutefico y seguramente menos fre-cuente de conversioacuten de trabajadores internos en autoacutenomos el traspaso del personal de la empresa

49 Asiacute por todas STS de 29 de enero de 2002 (RJ 20024271) 50 Conforme apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesioacuten de

empresa aspectos individualesrdquo Relaciones Laborales 2002 T I paacuteg 649 51 S del Rey Guanter y C Gala Duraacuten ldquoTrabajo autoacutenomo y descentralizacioacuten productiva nuevas perspectivas de

una relacioacuten en progresivo desarrollo y dependenciardquo Relaciones Laborales 2000 nuacutem 7-8 paacuteg 89

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principal a sus filiales o contratistas se encuentra plenamente asegurado por el legislador a traveacutes del artiacuteculo 44 ET Esta regla cumple asiacute como se ha puesto de manifiesto ldquouna funcioacuten ambiguardquo en la medida en que si bien constituye ldquoun instrumento de proteccioacuten de los trabajadores y el empleordquo opera tambieacuten como ldquoun mecanismo econoacutemico al servicio del mercadordquo que facilita los procesos de rees-tructracioacuten empresarial incluyendo entre ellos los de descentralizacioacuten productiva Es maacutes si en otros supuestos la imposicioacuten de la continuidad de los contratos de trabajo del personal puede ser conside-rada una carga que es preciso asumir en el caso del outsourcing constituye precisamente el efecto de-seado por quienes recurren a eacutel Un efecto por cierto al que podriacutean legiacutetimamente resistirse los traba-jadores de no existir una norma que le ofreciese su respaldo El artiacuteculo 44 ldquofacilita y e incluso legitimardquo de este modo los procesos de descentralizacioacuten incluso en los casos en que se producen exclusiva-mente ldquopara fragmentar la empresardquo y ldquoliberarse de los trabajadores incorporados a ella transmitieacutendo-los a otro empresariordquo De alliacute que se afirme con total fundamento que la aplicacioacuten automaacutetica de di-cho precepto con la consiguiente falta de atencioacuten a la opinioacuten de los trabajadores afectados ha per-mitido realizar en Espantildea procesos de externalizacioacuten de actividades ldquoque sin la aplicacioacuten de la regla sucesoria hubieran sido inviablesrdquo A la luz de esta constatacioacuten no parece exagerado considerar como se ha hecho al artiacuteculo 44 como ldquoun precioso instrumentordquo del que disponen los empresarios para ldquore-organizar su produccioacuten mediante foacutermulas de descentralizacioacuten y externalizacioacutenrdquo 52

Es importante advertir en cualquier caso que la solucioacuten ofrecida por el artiacuteculo 44 no es ni mu-cho menos la uacutenica posible en estos casos Ha de tenerse en cuenta que maacutes allaacute de las apariencias el problema de fondo que se plantea aquiacute no difiere del que se suscita cuando lo que se pretende es la extincioacuten de los contratos de trabajo como consecuencia del recurso al outsourcing No otro evidente-mente que la incoherencia que subyace al hecho de admitir que la terminacioacuten o el traspaso de dichos contratos se produzcan pese a que las necesidades productivas que justificaron su celebracioacuten siguen siendo precisas para la empresa matriz en virtud de la decisioacuten incondicionada de eacutesta de encargarlas a otro sujeto De alliacute que como se ha puesto de relieve ldquoen los casos de descentralizacioacuten productiva dada la continuidad de la empresa lsquomadrersquo teoacutericamente cabriacutea asegurar la continuidad de los contra-tos de trabajo manteniendo los contratos frente al empresario originario pues eacuteste pese a la externali-zacioacuten parcial de actividades prosigue la produccioacuten sin adquirir o mantener la condicioacuten de emplea-dor directordquo Con tal fin ldquofrente al intereacutes de este empresario de descentralizar juriacutedicamente tutelado desde la libertad de empresa podriacutea oponerse el intereacutes de los trabajadores a no ser externalizadosrdquo Esta dualidad de intereses no se compadece ldquocon la unilateralidad de perspectiva con que opera la re-gla sucesoriardquo para nada atenta al del personal afectado que no pasa necesariamente al menos en las situaciones de este tipo por su traspaso al nuevo empresario 53

iquestCoacutemo contemplar ese intereacutes Las opciones a tener en cuenta pueden ser aquiacute seguramente varias De entre ellas quizaacute la maacutes

razonable y menos traumaacutetica sea la de condicionar la aplicacioacuten de la regla sucesoria al consentimien-to de los trabajadores afectados ofrecieacutendoles la garantiacutea de su permanencia en la empresa principal o una extincioacuten convenientemente indemnizada de sus contratos de trabajo en caso contrario Si una ga-rantiacutea como eacutesta existe en supuestos donde lo que se produce una mera alteracioacuten del contenido de las condiciones de trabajo como ocurre en el caso del artiacuteculo 41 ET no se alcanza a vislumbrar el motivo por el que no pueda ser establecida frente a modificaciones de iacutendole subjetiva cuyas repercu-siones no parece que puedan ser considerados a priori menos trascendentes para el trabajador

52 Los textos entrecomillados pertenecen a M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva y sucesioacuten de em-

presasrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas Madrid Trotta 2004 paacutegs 213 226 225 y 238 cuyo planteamiento criacutetico en torno a la funcioacuten asumida en estos casos por el artiacuteculo 44 ET se acoge aquiacute plenamente

53 Las citas textuales tienen su origen nuevamente en el trabajo de M Rodriacuteguez-Pintildeero citado en la nota anterior paacuteg 234

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b Una ventaja adicional la volatilidad del estatus del personal transferidoCuando resulta procedente la subrogacioacuten del nuevo empresario en los derechos y obligaciones

del anterior se produce en bloque respecto del conjunto de condiciones de trabajo que los trabajadores afectados veniacutean disfrutando sin importar si su origen es normativo convencional o contractual Ello implica por lo que se refiere al segundo de dichos oacuterdenes el mantenimiento de la aplicacioacuten a esos trabajadores del convenio colectivo de origen incluso cuando el resto del personal de la empresa de la que pasan a depender se rija por otro Asiacute lo dispone por si cupiese alguna duda el texto del apartado 4 del artiacuteculo 44 ET ldquolas relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesioacuten seguiraacuten ri-gieacutendose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisioacuten fuere de aplicacioacuten en la em-presa centro de trabajo o unidad autoacutenoma transferidardquo Esta regla no tiene maacutes excepcioacuten que la po-sibilidad prevista por la propia norma de ldquopacto en contrario establecido una vez consumada la suce-sioacuten mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadoresrdquo El hecho mismo de la transmisioacuten no tiene porqueacute suponer de esta manera retroceso o degradacioacuten al-guna de las condiciones de trabajo del personal transferido

Este estado de cosas de todos modos no se mantiene indefinidamente sino soacutelo ldquohasta la fe-cha de expiracioacuten del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colecti-vo nuevo que resulte aplicable a la entidad econoacutemica transferidardquo como aclara el propio precepto El fin de la vigencia del citado convenio o incluso la previa entrada en vigor de otro que vincule a la em-presa cesionaria tienen asiacute como efecto la peacuterdida de las condiciones precedentes No operan aquiacute por decisioacuten expresa del legislador los mecanismos que con caraacutecter general sirven de soporte a su mantenimiento la ultractividad del contenido normativo de los convenios denunciados y vencidos hasta la aprobacioacuten de uno que los sustituya prevista por el artiacuteculo 863 ET y la prohibicioacuten de afectacioacuten del convenio inicialmente aplicable por otro de aacutembito distinto durante su entero periacuteodo de vigencia establecida por su artiacuteculo 841 Poco importa que a la finalizacioacuten de la vigencia del primer convenio no exista otro que lo sustituya o que las condiciones pactadas en eacuteste uacuteltimo sean inferiores El nuevo convenio tiene asiacute plena disponibilidad sobre los beneficios laborales vigentes con anterioridad

Esto abre la posibilidad especialmente patente en los casos de empresas contratistas subordi-nadas a un uacutenico cliente de una minoracioacuten de las condiciones de trabajo de los trabajadores transferi-dos pese a que eacutestos siguen atendiendo en uacuteltima instancia las mismas necesidades productivas Na-turalmente este es un efecto que opera como un claro incentivo de la descentralizacioacuten ya que permi-te una faacutecil y no dudosa elusioacuten de la aplicacioacuten del convenio maacutes oneroso una vez concluido su periacuteo-do de vigencia o incluso antes si se consigue concertar uno propio Y a la que soacutelo es posible aportar soluciones mediante mecanismos convencionales 54 como la negociacioacuten de convenios de grupo de empresas auacuten muy limitada o redes empresariales de subcontratacioacuten de momento inexistentes

A lo anterior se antildeade el riesgo de que la transmisioacuten pueda ser si no motivo al menos ldquoocasioacutenrdquo para la introduccioacuten de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o incluso para la puesta en marcha de procesos de reestructuracioacuten de plantillas 55 Conviene tener presente a estos efectos que la garantiacutea de la continuidad de los contratos de trabajo prevista por el artiacuteculo 44 no im-plica una paralela seguridad a futuro ni del empleo ni de las condiciones de trabajo de los trabajadores implicados Antes bien los maacutergenes empresariales para introducir cambios en dichas condiciones asiacute como para instar o decidir su extincioacuten no se ven alterados por la sucesioacuten por lo que pueden mani-festarse aquiacute al menos con igual intensidad que en cualquier otra situacioacuten empresarial 56 La uacutenica li-mitacioacuten viene dada por el hecho de que estas decisiones no pueden fundarse en el hecho mismo de la transmisioacuten Las nuevas circunstancias generadas a partir de ella pueden ofrecer con todo una pano-

54 Conforme pondriacutea de manifiesto hace ya bastante tiempo M E Casas Baamonde ldquoLas transformaciones del tra-

bajo y de las relaciones colectivasrdquo Relaciones Laborales 1997 nuacutem 23 paacutegs 11-12 55 Como apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 235 56 Nuevamente M Rodriacuteguez-Pintildeero op cit paacuteg 236

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plia de justificaciones para llevar a cabo una u otra medida La precariedad del estatus del trabajador transferido se manifiesta nuevamente aquiacute en toda su crudeza

La obligacioacuten de mantenimiento de las condiciones de trabajo precedentes siquiera en los teacutermi-nos expuestos no existe por lo demaacutes trataacutendose de los antiguos trabajadores de la empresa que son contratados como autoacutenomos Estos deben asumir en sus propios teacuterminos las condiciones que en ca-da caso prevean los contratos que suscriban con su anterior empleador en ninguacuten caso sujetas a los miacutenimos previstos por las leyes laborales o convenios colectivos La externalizacioacuten permite de este modo al mismo soslayar los costes derivados del respeto de derechos laborales tan elementales como los de vacaciones limitacioacuten de la jornada o indemnizacioacuten por extincioacuten no justificada del contrato Ademaacutes naturalmente de la obligacioacuten de cotizar a la Seguridad Social que pasa a recaer exclusiva-mente sobre el trabajador Esta es una situacioacuten que aunque loacutegica trataacutendose de colaboradores inde-pendientes no deja de resultar llamativa dada la estrecha y permanente vinculacioacuten funcional que existe en estos casos como consecuencia del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten entre la actividad del trabajador y el ciclo productivo de la empresa principal Una vinculacioacuten cuyas caracteriacutes-ticas hacen que la aplicacioacuten de derechos como los mencionados pueda resultar razonable e incluso necesaria pero que a la vez restringe la posibilidad de estos trabajadores de negociar su introduccioacuten al ser la fuente de un paralelo estado de dependencia econoacutemica que convierte en ilusoria la negocia-cioacuten equilibrada de sus condiciones de trabajo

Naturalmente lo anterior resulta posible a falta de una normativa de fuente legal o convencional que tutele la situacioacuten de los trabajadores autoacutenomos que dependen econoacutemicamente de las empresas a las que sirven de forma preferente o exclusiva 57 Una normativa cuya necesidad resulta patente a la luz de la extensioacuten que vienen asumiendo los fenoacutemenos de subcontratacioacuten dependiente de este tipo de trabajadores y para la cual empiezan ya a formularse importantes propuestas 58

B El tratamiento jurisprudencial del ldquomomento funcionalrdquo de la descentralizacioacuten productiva una viacutea de legitimacioacuten del uso de la subcontratacioacuten como instrumento de precarizacioacuten del empleo

Una vez examinados los ldquopuntos criacuteticosrdquo del tratamiento normativo del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva es posible prestar atencioacuten a la manera como el ordenamiento espantildeol disciplina el funcionamiento integrado de las actividades transferidas originalmente concebidas para operar de ese modo con el fin detectar aquellos aspectos de la misma que es posible entender que ofrecen facilidades para su empleo en clave degradatoria del empleo o las condiciones de trabajo

Pese a que la descentralizacioacuten ha terminado por convertirse en un elemento integrante de la di-naacutemica cotidiana de nuestras relaciones laborales las normas vigentes no se ocupan de disciplinar as-pecto alguno de su funcionamiento Antes bien su atencioacuten se centra de manera exclusiva en prever garantiacuteas frente al posible uso patoloacutegico del mecanismo del que se sirven Es decir de la subcontrata-cioacuten de actividades productivas A este propoacutesito responden como es sabido los artiacuteculos 42 y 43 ET a traveacutes de los cuales se busca conjurar los riesgos de empleo de la contrata como puro medio de elu-sioacuten de responsabilidades o de interposicioacuten fraudulenta en la posicioacuten del empresario Naturalmente dado su contenido de evidente matriz garantista no parece que pueda afirmarse que estos preceptos favorezcan el recurso al outsourcing Y menos auacuten con los fines descritos Antes bien seguramente la interpretacioacuten de su funcionalidad debe ser la contraria por maacutes que su existencia sirva tambieacuten para dar testimonio de la legitimidad del empleo de la figura dentro de nuestro ordenamiento labor

57 Los antecedentes de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoLa dependencia rdquo cit paacutegs 67-68 58 A nivel doctrinal vid especialmente J Cruz Villaloacuten ldquoPropuestas para una regulacioacuten del trabajo autoacutenomordquo Do-

cumentacioacuten Laboral 2005 nuacutem 73 Puede consultarse igualmente el informe ldquoUn estatuto para la promocioacuten y tutela del trabajador autoacutenomordquo elaborado por la comisioacuten de expertos designada al efecto por el Ministerio de Trabajo y Asuntos So-ciales asiacute como la ldquoPropuesta de Texto Articulado del Estatuto del Trabajador Autoacutenomordquo preparada a partir de los trabajos de esta comisioacuten Ambos documentos se encuentran disponibles en la paacutegina web de dicho Ministerio

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Lo anterior no impide que determinados aspectos del contenido de dichos preceptos ndasho la inter-pretacioacuten que de ellos vienen haciendo los tribunalesndash puedan ser considerados como elementos ca-paces de contribuir al menos de forma indirecta a ese objetivo Este es el caso por ejemplo de la limi-tacioacuten del alcance de la responsabilidad solidaria prevista por el artiacuteculo 42 ET exclusivamente a la subcontratacioacuten de las tareas que se corresponden con el ciclo productivo de la empresa principal (ac-tividades inherentes) con la consiguiente exclusioacuten de todas aquellas que auacuten siendo necesarias para el desarrollo de sus cometidos no se integran dentro del mismo (actividades indispensables) Esta es una decisioacuten adoptada por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 24 de noviembre de 1995 59 sin que exista una base textual del todo clara para ello apoyaacutendose en una presunta intencioacuten del le-gislador de limitar el alcance de la responsabilidad 60 a traveacutes de la cual se excluye de la proteccioacuten dispensada por el artiacuteculo 42 precisamente a aquellos colectivos que maacutes la necesitariacutean los trabaja-dores de empresas contratistas de servicios de escasa capitalizacioacuten que llevan a cabo labores com-plementarias a las del giro de la empresa aunque necesarias para su funcionamiento 61 Entender que de este modo se ofrece un incentivo adicional para su subcontratacioacuten como es el de no encontrarse sujeto al sistema de responsabilidades previsto por el artiacuteculo 42 ET no parece aventurado

Otras intervenciones jurisprudenciales relacionadas con este mismo precepto parecen apuntar empero en la direccioacuten opuesta al reforzar ndashy ademaacutes de forma significativandash la aplicabilidad de las garantiacuteas por eacutel previstas Pieacutensese especialmente en la aceptacioacuten por parte del Tribunal Supremo a traveacutes de su Sentencia de 9 de julio de 2002 62 de la tesis del encadenamiento de responsabilidades en los supuestos de subcontratacioacuten de obras o servicios ldquoen cascadardquo de acuerdo con la cual el em-presario principal asiacute como todos los contratistas situados en escala ascendente dentro de una ldquocade-na de subcontratacioacutenrdquo deben responder solidariamente de las deudas salariales y de Seguridad So-cial generadas por todos los subcontratistas que se ubiquen en los eslabones inferiores de la misma Este planteamiento fue asumido por dicho Tribunal a despecho de su no faacutecil ajuste literal 63 por razo-nes de caraacutecter teleoloacutegico vinculadas con la necesidad de asegurar en situaciones como eacutestas cada vez maacutes frecuentes en sectores en los que la subcontratacioacuten es endeacutemica la consecucioacuten de los obje-tivos tutelares previstos por el precepto 64 evitando asiacute las situaciones de desproteccioacuten que pueden servir de incentivo para su uso abusivo

59 RJ 199810034 El criterio sustentado por esta sentencia ha sido mantenido sin reservas con posterioridad Entre

los pronunciamientos maacutes recientes vid SSTS de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003510) 11 de mayo de 2005 (RJ 20056026) y 20 de julio de 2005 (RJ 20055595) Esta construccioacuten ha merecido una ingente atencioacuten doctrinal Como muestras de ello vid M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoPropia actividad y contratardquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 36-42 y S del Rey Guanter ldquoLos requisitos subjetivo negocial y objetivo previstos en el artiacuteculo 42 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresrdquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones Labora-les problemaacutetica juriacutedica actual cit paacutegs 34-45

60 Las uacutenicas exclusiones a la responsabilidad solidaria son las previstas por el apartado 2 del artiacuteculo 42 el recurso a la subcontratacioacuten por parte de ldquoun cabeza de familiardquo para la ldquoconstruccioacuten o reparacioacutenrdquo de ldquosu viviendardquo y el supuesto en que ldquoel propietario de la obra o industria no contrate su realizacioacuten por razoacuten de una actividad empresarialrdquo Frente a ello la exigencia de que la subcontratacioacuten afecte a tareas correspondientes a la ldquopropia actividad del empresariordquo aparece men-cionada en el apartado 1 que la vincula con la obligacioacuten de comprobacioacuten de que el contratista se encuentre ldquoal corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Socialrdquo La doctrina mantenida por el Tribunal Supremo se apoya en esta referen-cia a la cual anuda la idea de que ldquoel legislador estaacute pensandordquo a traveacutes de ella ldquoen una limitacioacuten razonable que excluya una interpretacioacuten favorable a cualquier clase de actividad empresarialrdquo como se lee en la sentencia antes citada

61 Como pondriacutea de manifiesto J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 308 62 RJ 200210538 63 Vid desde esta perspectiva aunque antes de la reforma operada en 2001 en la redaccioacuten del artiacuteculo 42 ET M

Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoCadena de contratas y responsabilidad del empresario principalrdquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 44-50

64 Asiacute se expone en la sentencia recieacuten citada que ldquolo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor si-tuado en esa cadena de contratacioacuten (comitente duentildeo de la obra o contratista principal) que es quien controla realmente su ejecucioacuten y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios econoacutemicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte quede inmune entre las posibles deudas de estos uacuteltimos frente a sus trabajadores ante su posible situa-cioacuten de insolvenciardquo

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Pero si en el caso de los preceptos que regulan los que pudieacuteramos llamar aspectos ldquoexternosrdquo de la descentralizacioacuten productiva 65 no es posible detectar una clara e inequiacutevoca vocacioacuten de facilita-cioacuten del empleo del outsourcing como mecanismo de gestioacuten flexible de plantillas otra cosa puede de-cirse del tratamiento que se depara al funcionamiento integrado de las actividades descentralizadas

Aquiacute el principal ldquoincentivordquo para la externalizacioacuten viene dado como es faacutecil de deducir de lo di-cho en apartados anteriores por la posibilidad que abre la subcontratacioacuten para eludir el orden norma-tivo aplicable al personal de la empresa principal Una elusioacuten que puede producirse sin dificultad algu-na como consecuencia de la ubicacioacuten del contratista que se haraacute cargo de la actividad fuera del radio de accioacuten bien del convenio que corresponde a ese personal (subcontratacioacuten de actividades especia-lizadas) bien de la legislacioacuten laboral del paiacutes en el que se situacutea la empresa que recurre a este meca-nismo (subcontratacioacuten internacional) o bien de los presupuestos hacen exigible la aplicacioacuten de dicha legislacioacuten (subcontratacioacuten de trabajadores autoacutenomos) Este es un efecto no obstante que no puede entenderse promovido por la legislacioacuten laboral vigente o la interpretacioacuten que de ella hacen los tribu-nales ya que no constituye sino la consecuencia natural y loacutegica del juego de los presupuestos previs-tos para su aplicacioacuten Podraacute discutirse en consecuencia si esos presupuestos se adecuan o no a la nueva situacioacuten pero no atribuirles la responsabilidad del efecto minorador de las condiciones de traba-jo que en estos casos puede producirse Un efecto que es el resultado maacutes bien de su instrumentali-zacioacuten al servicio de ese objetivo mediante el outsourcing

Existen con todo dos aspectos del desenvolvimiento integrado de las actividades externalizadas respecto de los que la respuesta del ordenamiento juriacutedico resulta decisiva a los efectos de fomentar o desalentar la utilizacioacuten de la descentralizacioacuten en clave si no degradatoria de las condiciones de tra-bajo precarizadora del empleo El primero de ellos es el relativo a la clase de viacutenculo ndashde duracioacuten de-terminada o por tiempo indefinidondash que el contratista debe establecer con su personal para la atencioacuten de las necesidades de la empresa principal en especial cuando eacutestas son permanentes El segundo se vincula con los efectos que puede tener sobre la vigencia de dicho viacutenculo el cese en la ejecucioacuten de la actividad por parte de la empresa contratista y su sustitucioacuten por otra que pasa a ocuparse sin solucioacuten de continuidad del mismo cometido Es decir la sucesioacuten de contratistas Como salta a la vista del tra-tamiento que se ofrezca a estos dos problemas depende que la subcontratacioacuten pueda convertirse ndasho nondash en un mecanismo capaz de facilitar tambieacuten la conversioacuten en temporales de relaciones de trabajo que de ser atendidas por la empresa principal deberiacutean ser permanentes

Como se podraacute constatar aunque de forma clara en el primer caso y matizada en el segundo el ordenamiento espantildeol termina por inclinarse por opciones que facilitan ese resultado

1 La aceptacioacuten de posibilidad de limitar la duracioacuten del contrato de trabajo al periacuteodo de vi-gencia de la contrata

El problema de la determinacioacuten del tipo de viacutenculo a establecer entre el contratista y sus traba-jadores surge como consecuencia de la propia dinaacutemica de los fenoacutemenos descentralizadores En efecto por lo general por razones limitacioacuten de costes e incentivo de un mejor cumplimiento los em-presarios que recurren a la subcontratacioacuten suelen conferir a los encargos que efectuacutean a las empresas contratistas un caraacutecter limitado en el tiempo incluso cuando las tareas a atender responden a una ne-cesidad constante Este hecho induce a su vez a estas empresas a vincularse temporalmente con su personal mediante la suscripcioacuten de contratos de duracioacuten determinada ndashpor lo general en su modali-dad de contrato para obra o servicio determinadondash cuyo plazo de vigencia coincide con el fijado para la

65 Por utilizar la terminologiacutea acuntildeada por M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte del contrato de trabajo

una aproximacioacuten preliminarrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas cit paacuteg 84

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contrata Se termina con ello estableciendo como se ha indicado una suerte de relacioacuten de correspon-dencia entre la duracioacuten de la contratacioacuten civil o mercantil y la de los contratos de trabajo 66

iquestEs esta relacioacuten de correspondencia conforme a las previsiones de nuestro ordenamiento juriacutedi-co que limitan la suscripcioacuten de ese tipo de contratos a los supuestos de labores de alcance temporal limitado Esta es una pregunta a la que no es faacutecil aportar una respuesta concluyente toda vez que la necesidad de fuerza de trabajo que atienden dichos trabajadores puede ser considerada permanente o temporal dependiendo de la perspectiva desde la que se la contemple

Es cierto que las empresas contratistas se dedican de forma habitual a este tipo de labores y que las tareas contratadas pueden ser consideradas desde esta perspectiva como parte de su actividad permanente 67 No obstante tampoco debe perderse de vista que se trata de empresas que por lo ge-neral se ocupan de forma exclusiva de la prestacioacuten de servicios a terceros Y que sus necesidades de mano de obra se encuentran por ello absolutamente condicionadas por el volumen de encargos de los que dispongan en cada momento 68 Desde la perspectiva de eacutestas pues no parece que pueda dudar-se que el contrato de trabajo del trabajador al menos cuando se dedica de forma exclusiva a la aten-cioacuten de los cometidos objeto de la contrata se encuentra abocado a la satisfaccioacuten de una necesidad empresarial cuya atencioacuten tiene prevista de antemano una fecha para su terminacioacuten El problema ra-dica en que auacuten siendo cierto lo anterior tambieacuten lo es que en estos casos la labor del trabajador se dirige normalmente a atender requerimientos que pueden ser considerados permanentes si se los con-templa desde la oacuteptica de la empresa principal que precisa de ellos de manera constante a pesar de haber concertado su realizacioacuten con un tercero y puesto una fecha fija a la colaboracioacuten de eacuteste Esta es precisamente la funcioacuten del outsourcing vincular temporalmente a un tercero para llevar a cabo con su colaboracioacuten los cometidos que integran la actividad permanente de la empresa

El dilema a resolver es aquiacute no es otro asiacute pues que el del criterio a adoptar como referente pa-ra la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo del personal de contrata Si atender al pu-ramente formal de la duracioacuten limitada del viacutenculo que une a las empresas que actuacutean coordinadamen-te O tener en cuenta por el contrario el elemento sustancial que mira al caraacutecter permanente de la necesidad de fuerza de trabajo que se satisface De la respuesta que se de a esta cuestioacuten depende que se atienda de forma prioritaria bien al intereacutes de las empresas contratistas a mantener sus voluacute-menes de personal dentro de los liacutemites de los encargos que reciban o al intereacutes del trabajador a que la duracioacuten de su relacioacuten laboral se corresponda con la naturaleza de las necesidades que cubre

Frente a este dilema como se ha afirmado un respeto sustancial al principio de causalidad de la contratacioacuten temporal deberiacutea conducir a establecer una conexioacuten directa entre la continuidad de la re-lacioacuten laboral y la de la actividad productiva descentralizada por la empresa principal al margen del contenido del pacto celebrado entre eacutesta y la contratista 69 En los supuestos en que dicha actividad sea permanente dependiendo su presunta temporalidad exclusivamente del recurso a teacutecnicas de ex-ternalizacioacuten de actividades la celebracioacuten de contratos de trabajo de duracioacuten determinada no debe-riacutea en consecuencia ser admitida 70 so pena de dejar a la mera voluntad no ya del contratista sino de la empresa principal beneficiaria primordial de este tipo de operaciones la salvaguardia del principio de estabilidad en el empleo 71

66 J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 276 67 Asiacute I Alzaga Ruiz Contratacioacuten temporal un estudio jurisprudencial Madrid Edersa 2000 paacuteg 36 68 Seguacuten matiza J Mercader Uguina La contratacioacuten temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Va-

lencia Tirant lo blanch 1999 paacuteg 29 69 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 278 70 J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal para obra o servicio determinado nueva legislacioacuten

y jurisprudencia Valencia Tirant lo blanch 1998 paacuteg 57 71 Una vez maacutes J Cruz Villaloacuten loc ult cit

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El problema es que esta solucioacuten no atiende a la incertidumbre que afecta de forma paralela a las empresas contratistas a las que se fuerza a pactar contratos por tiempo indefinido para atender ne-cesidades que desde su perspectiva son en principio temporales Que eacuteste es un intereacutes atendible no cabe duda Menos razonable resulta que se opte por satisfacerlo de manera absoluta e inmediata mediante la legitimacioacuten de la contratacioacuten temporal en estos casos sobre todo porque lo que de este modo se consigue es legitimar la pretensioacuten de la empresa principal de convertir lo que para ella son puestos permanentes en viacutenculos temporales mediante el traslado de la incertidumbre de la empresa contratista al trabajador Este es sin embargo el razonamiento defendido por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 18 de diciembre de 1998 72 Para dicho tribunal la celebracioacuten en estos su-puestos de un contrato temporal para obra o servicio determinado resulta legiacutetima en la medida en que existe ldquouna necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definidardquo que opera ldquocomo un liacutemite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga eacutesterdquo Es maacutes esta conclusioacuten no se ve alterada por el hecho de que el servicio contratado ldquopueda responder a una exigencia permanente de la empresa comitenterdquo toda vez que ldquolo que interesa aquiacute es la proyeccioacuten temporal del servicio sobre el contrato de trabajordquo para lo cual ldquolo decisivo es el caraacutecter temporal de la actividad par quien asume la posicioacuten de empresario en ese contratordquo El aacutengulo de contemplacioacuten de la temporalidad se desplaza de tal manera del servicio en siacute mismo considerado a la actividad de la empresa contratista dejando de depender de paraacutemetros materiales para vincularse a razones de iacutendole formal 73

Esta opcioacuten no soacutelo ha sido criticada por su difiacutecil adecuacioacuten sustancial al principio de causali-dad de la contratacioacuten temporal sino tambieacuten por los devastadores efectos que su aplicacioacuten estaacute en condiciones de generar sobre la estabilidad en el empleo 74 No hay que ser demasiado perspicaz para concluir que a traveacutes de ella se justifica el empleo de la descentralizacioacuten productiva como puro meca-nismo de precarizacioacuten del empleo al convertir en el elemento determinante de la temporalidad del viacuten-culo laboral una decisioacuten como es la de la empresa principal de recurrir a la subcontratacioacuten limitando su periacuteodo de vigencia no sujeta a exigencia causal alguna Es maacutes estos efectos pueden ser consi-derados todaviacutea maacutes intensos si se tiene en cuenta que en un pronunciamiento maacutes reciente como es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2003 eacuteste ha optado por declarar que la extin-cioacuten de los contratos de trabajo se produce en estos casos incluso ldquocuando la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente con la misma finalidadrdquo 75

Lo anterior no supone que se desconozca la incertidumbre que afecta al contratista especial-mente cuando se trata de pequentildeas y medianas empresas formalmente independientes pero mate-rialmente subordinadas a aquellas que contratan sus servicios 76 Lo que se cuestiona es uacutenicamente

72 RJ 1999307 ratificada con posterioridad por numerosos pronunciamientos algunos de ellos muy recientes como

las SSTS de 22 de octubre de 2003 (RJ 20038390) 30 de noviembre de 2004 (RJ 20051327) o 31 de enero de 2005 (RJ 20052849)

73 Vid en esta direccioacuten respectivamente J Lahera Forteza Los contratos temporales en la unificacioacuten de doc-trina Madrid La Ley 2001 paacuteg 76 y E Saacutenchez Torres ldquoLos efectos de la descentralizacioacuten productiva sobre el aacutembito temporal del contrato de trabajordquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales problemaacutetica juriacutedica actual cit paacuteg 121

74 Vid desde esta perspectiva especialmente C Alfonso Mellado ldquoContratacioacuten temporal en unificacioacuten de doctri-nardquo Revista de Derecho Social 2002 nuacutem 18 paacutegs 187-189

75 Para el Tribunal Supremo ldquose trata de otra contrata diferente para cuya efectividad la empleadora podraacute o no con-tratar a la actora bien por novacioacuten del contrato anterior bien por la suscripcioacuten de otro nuevordquo Debe tenerse en cuenta ademaacutes que esta permisividad se va traslada progresivamente a la negociacioacuten colectiva donde se registra la tendencia a autorizar la celebracioacuten de contratos temporales para obra o servicio determinado por un tiempo equivalente al de duracioacuten de los encargos recibidos principalmente en los convenios de los sectores en que la actividad productiva gira en torno a la ejecucioacuten de obras o la prestacioacuten de servicios Cfr W Sanguineti Raymond ldquoEntre la liberalizacioacuten y el control la negocia-cioacuten colectiva sobre contratos temporales estructuralesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez La negociacioacuten colectiva en Espantildea una visioacuten cualitativa Valencia Tirant lo blanch 2004 paacutegs 193-194

76 Sobre las que llama la atencioacuten Escudero Rodriacuteguez ldquosubcontratacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 62

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que su satisfaccioacuten pase por trasladarla a su personal Frente a ello como se ha propuesto el riesgo derivado de la finalizacioacuten de la contrata deberiacutea ser afrontado mediante el recurso a otro tipo de ins-trumentos como la extincioacuten de los contratos de trabajo por razones vinculadas con el funcionamiento de la empresa recurriendo a los artiacuteculos 52c) y 51 ET cuando se produzca la extincioacuten de la contrata y no exista la posibilidad de asignar otras tareas a los trabajadores afectados o el establecimiento del deber del contratista que continuacutea con el desarrollo de la actividad en sustitucioacuten del anterior de subro-garse en la posicioacuten juriacutedica de eacuteste asumiendo los contratos de trabajo de su personal 77 Estos son mecanismos que seguacuten puede apreciarse a simple vista permitiriacutean un reparto maacutes equilibrado de di-cha incertidumbre que la pura aceptacioacuten de la contratacioacuten temporal

La tolerancia actual de la jurisprudencia hacia la celebracioacuten en estos casos de contratos tempo-rales para obra o servicio determinado ha de ser asiacute pues corregida Esta labor deberiacutea ser realizada de forma preferente por la legislacioacuten estatal ya sea mediante una reforma del contenido del artiacuteculo 151a) ET que cierre el paso a este tipo de interpretaciones o mejor auacuten a traveacutes de una regulacioacuten ad hoc de los efectos de la subcontratacioacuten sobre la vigencia del contrato de trabajo 78 Naturalmente un punto adicional de suma importancia a tener en cuenta es el del tratamiento de la sucesioacuten de con-tratistas y la previsioacuten ndasho nondash en tales casos del deber de la empresa entrante de asumir al personal de la saliente ya que es en uacuteltima instancia este mecanismo el que estaraacute en condiciones de asegurar en la mayor parte de los casos la continuidad en el empleo de los trabajadores evitando la extincioacuten sus contratos por falta de objeto De alliacute que convenga prestar atencioacuten a continuacioacuten a este mecanismo con el fin de evaluar en queacute medida su tratamiento actual se compadece con este objetivo

b La limitada garantiacutea de continuidad de los contratos de trabajo en los supuestos de sucesioacuten de contratistas en la atencioacuten de las actividades descentralizadas

En la actualidad no existe mecanismo juriacutedico alguno que asegure de forma automaacutetica y en to-dos los casos el traspaso del personal del contratista que cesa en la ejecucioacuten de la contrata a aquel que se haraacute a cargo a partir de entonces de las tareas externalizadas El artiacuteculo 44 ET cuya aplica-cioacuten podriacutea ser reclamada en estos casos exige para desplegar sus efectos como es sabido no soacutelo la continuacioacuten en el desarrollo de una actividad sino la transmisioacuten a quien se haraacute cargo de ella de los medios o la organizacioacuten necesarios para su desarrollo

Ello puede ser considerado conforme se dejoacute apuntado como una elemental cautela frente a las externalizaciones de puro propoacutesito expulsivo en las que no existe garantiacutea alguna de continuidad de los contratos de trabajo al pretenderse la transmisioacuten del personal de una entidad solvente y consolida-da hacia otra que carece de dichos atributos El juego de este mismo criterio conduce no obstante a descartar la aplicacioacuten del mecanismo subrogatorio a los supuestos en que la continuacioacuten en el desa-rrollo de las actividades productivas no se produce ya entre la empresa principal y el contratista que es cuando dicho riesgo resulta especialmente patente sino entre los contratistas encargados de la ejecu-cioacuten de las tareas previamente externalizadas Entonces el mismo razonamiento aboca de manera contradictoria no a favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores que se encargan de di-chas actividades que seguramente hariacutea aconsejable su traspaso a aquel que asumiraacute el servicio sino a asegurar su permanencia en la plantilla del que dejaraacute de atenderlo Un contratista que no se encuen-

77 La referencia conjunta a ambas opciones a las que alude de una forma u otra el conjunto de la doctrina en J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal cit paacutegs 57-58

78 La segunda opcioacuten aparece plasmada en el ldquoDocumento para la mesa de diaacutelogo social sobre mercado de trabajordquo puesto en circulacioacuten por el Gobierno el 18 de octubre de 2005 en el cual se postula la adopcioacuten de una ldquonueva regulacioacuten del contrato temporal de obra o servicio () que clarifique sus causas de utilizacioacuten y la desvincule de las contratas y sub-contratasrdquo de forma tal que ldquoel caraacutecter temporal de la subcontratacioacutenrdquo no constituya ldquopor siacute misma causa suficiente para esta modalidad contractualrdquo proponiendo tambieacuten ldquoalternativamenterdquo el establecimiento de ldquomodificaciones en el procedi-miento actual de extincioacuten de los contratos de trabajo tanto de caraacutecter individual como colectivo (artiacuteculos 51 y 52 ET) limi-tadas a los supuestos de las contratas o subcontratas en que no exista posibilidad de subrogacioacuten o de ocupacioacuten de los trabajadores en otras actividades de la empresa que establezca que dicha finalizacioacuten es causa suficiente para el despidordquo

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tra ya por lo general en condiciones de garantizar la continuidad de sus puestos de trabajo al haber perdido la fuente que les serviacutea de sustento

La aplicacioacuten de este criterio reviste especial crudeza trataacutendose de ciertas actividades por lo demaacutes particularmente idoacuteneas para su externalizacioacuten que no requieren para su desarrollo de activos relevantes susceptibles de ser transferidos sean materiales o no sino soacutelo de un conjunto organizado de personas que las ejecute Los ejemplos pueden ser variados ya que estaacuten en condiciones de in-cluir no soacutelo tareas como las de vigilancia o limpieza ya referidas sino otras maacutes complejas como por ejemplo la gestioacuten administrativa Aquiacute la aplicacioacuten en los teacuterminos descritos del artiacuteculo 44 ET condu-ce siempre a dejar a dicho personal fuera de la subrogacioacuten a pesar de que la posibilidad de que la sucesioacuten de contratistas venga acompantildeada del traspaso de elementos patrimoniales de relieve sean eacutestos tangibles o no no resulta posible por la sencilla razoacuten de que no existen 79

Con todo el Tribunal Supremo ha encontrado dos viacuteas indirectas a traveacutes de las cuales es posi-ble asegurar la aplicacioacuten a la sucesioacuten de contratistas en este tipo de actividades ese efecto Se trata de los supuestos en que el convenio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacioacuten ndasho un acuerdo entre los empresarios implicadosndash establecen el deber del nuevo contratista de asumir el personal del anterior Para el alto Tribunal en estos casos se produce una suerte de subrogacioacuten ldquoatiacutepicardquo o ldquoalegalrdquo 80 cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET sino de la fuerza de obligar de esos instrumentos Y cuyos efectos pueden ser modulados por estos uacuteltimos 81 Es impor-tante advertir de todas formas que esta subrogacioacuten sui generis no opera automaacuteticamente Al menos trataacutendose de las cesiones de actividad pactadas entre empresarios precisa del consentimiento de los trabajadores afectados al constituir una novacioacuten subjetiva del contrato de trabajo que no puede ser realizada seguacuten el artiacuteculo 1205 del Coacutedigo Civil sin la aceptacioacuten del acreedor 82 El Tribunal Supremo arriba con ello a una suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a estas acti-vidades en todos los cuales existen convenios que la imponen Pero que a la vez supedita ese efecto cuando la subrogacioacuten haya sido acordada al margen de la negociacioacuten colectiva al consentimiento del trabajador 83 Una garantiacutea que puede resultar de capital importancia para hacer frente a las descentra-lizaciones de puro propoacutesito elusivo

Este planeamiento difiere empero del adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario que a partir de su Sentencia de 11 marzo 1997 (Asunto Suumlzen) ha optado por incluir esta clase de sucesiones en el aacutembito de la Directiva Comunitaria reguladora de los traspasos de empresas centros de actividad o partes de ellos De acuerdo con esta importante sentencia a la que seguiriacutean otras similares ldquoen la medida en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comuacuten puede constituir una entidad econoacutemica ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despueacutes de su transmisioacuten cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que ademaacutes se hace cargo de una parte esencial en teacuterminos de nuacutemero y de compe-tencias del personal que su antecesor destinaba especiacuteficamente a dicha tareardquo La sucesioacuten en el uso de la plantilla se convierte por efecto de ello en el criterio determinante para la existencia de una transmisioacuten de empresa en los sectores indicados de forma que eacutesta tendraacute lugar cuando continuacutee la-borando para el nuevo empresario un grupo significativo de trabajadores y no en caso contrario Dicha

79 Como destaca A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa una lectura del nuevo artiacuteculo 44 del Estatuto de

los Trabajadores desde la Jurisprudenciardquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2002 nuacutem 38 p 250 80 Como la califica M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 667 81 Vid por todas STS de 20 de enero de 2002 (RJ 20024271) 82 Vid por todas STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 20021401) 83 I Rodriacuteguez Cardo ldquoDescentralizacioacuten productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal

a propoacutesito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar 15072002)rdquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 2002 nuacutem 13 p 753 ss

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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les no soacutelo no constituyen un freno eficaz para estas praacutecticas sino que las facilitan e incluso puede decirse que las incentivan Quienes pretenden combatir la eficacia de las normas laborales disponen con ello de inestimables aliados dentro del propio sistema que les facilitan el alcance de sus objetivos

Probar esta afirmacioacuten exige realizar si no una aproximacioacuten sistemaacutetica al tratamiento que el ordenamiento vigente y la jurisprudencia ofrecen de la descentralizacioacuten al menos una identificacioacuten de aquellos ldquopuntos criacuteticosrdquo del mismo donde se produce ese efecto de facilitacioacuten o incentivo Para llevar a cabo esa identificacioacuten conviene contemplar el fenoacutemeno de manera sucesiva desde una doble perspectiva geneacutetica y funcional 30 La adopcioacuten del primero de estos puntos de vista permite centrar el anaacutelisis en la puesta en marcha de los procesos de externalizacioacuten de las actividades llevados a cabo por aquellas empresas que previamente asumiacutean de forma directa su realizacioacuten intentando determi-nar sus consecuencias sobre los trabajadores encargados de las mismas asiacute como la respuesta que el ordenamiento laboral aporta a estas situaciones Naturalmente los problemas que aquiacute se plantean son distintos de los que se derivan del desenvolvimiento mismo de las actividades empresariales pre-viamente expulsadas u originalmente concebidas para funcionar de forma descentralizada que es al que se atiende cuando se contempla el fenoacutemeno desde la oacuteptica funcional En este caso de lo que se trata es esencialmente de contemplar la situacioacuten de los trabajadores que realizan sin depender de la empresa principal actividades integradas en uacuteltima instancia en el ciclo productivo de eacutesta

A continuacioacuten se procederaacute pues a identificar los ldquopuntos criacuteticosrdquo a traveacutes de los cuales se ex-presa al menos en opinioacuten de quien esto escribe la opcioacuten del legislador y los tribunales espantildeoles a favor de la efectividad de la descentralizacioacuten distinguiendo a tales efectos los que afectan a cada uno de las dos facetas de la misma a las que se acaba de hacer alusioacuten

A La ordenacioacuten del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva una apenas disi-mulada opcioacuten por la expulsioacuten de los trabajadores de la empresa principal

Cuando el fragmentacioacuten de los procesos productivos es el fruto de una decisioacuten del empresario de externalizar cometidos realizados hasta el momento con personal interno eacuteste ha de adoptar un conjunto de decisiones no soacutelo en relacioacuten con el destino de las funciones o procesos que desea trans-ferir al exterior sino tambieacuten de los trabajadores que hasta el momento se veniacutean ocupando de ellos

En principio las opciones que se plantean al titular de la actividad en relacioacuten con estos uacuteltimos son baacutesicamente dos La primera y menos traumaacutetica estaacute constituida por la paralela externalizacioacuten de ese personal y los medios empleados por eacutel para la realizacioacuten de sus cometidos mediante la transfe-rencia de ambos a la nueva organizacioacuten que se encargaraacute de su ejecucioacuten A despecho de la frag-mentacioacuten existe aquiacute como salta a la vista una cierta continuidad personal y material entre la forma originaria de realizacioacuten de las tareas y aquella que la sucede De alliacute que hable en estas situaciones de externalizacioacuten o descentralizacioacuten ldquoimpropiardquo 31 con el fin de poner de relieve que la alteracioacuten que se produce en el proceso productivo es organizativa y formal antes que material Pero tambieacuten puede ocurrir que la empresa que opta por el outsourcing no tenga previsto que la asignacioacuten a terceros de una determinada porcioacuten de sus actividades venga acompantildeada de la asuncioacuten de los trabajadores que las realizaban La externalizacioacuten que puede ser calificada entonces de ldquopropiardquo 32 o ldquoestrictardquo no lleva impliacutecita ya una respuesta a la situacioacuten de dichos trabajadores sino que precisa a su vez de la adopcioacuten por parte del empresario de decisiones especiacuteficas sobre el particular Unas decisiones entre las cuales puede encontrarse naturalmente la de pretender dar por extinguidos sus contratos de traba-jo como consecuencia de la transferencia de la actividad que desempentildeaban a la empresa contratista

30 La recomendacioacuten procede nuevamente de J Cruz Villaloacuten op cit paacuteg 11 31 M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoDescentralizacioacuten productiva contratas y despido por causa organizativardquo en AAVV

Descentralizacioacuten productiva y proteccioacuten del trabajo en contratas Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gime-no Valencia Tirant lo blanch 2000 paacuteg 409

32 Nuevamente M F Fernaacutendez Loacutepez op cit paacuteg 410

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Lo anterior supone que mientras los supuestos de descentralizacioacuten ldquoimpropiardquo plantean como problema central el de posibilidad de llevar a cabo vaacutelidamente la transmisioacuten de los trabajadores de la empresa principal hacia aquella que asume de forma sobrevenida sus cometidos trataacutendose de la de-nominada descentralizacioacuten ldquopropiardquo o ldquoestrictardquo la cuestioacuten nuclear a dilucidar se relaciona con la suer-te de los contratos de trabajo de dicho personal y su posible terminacioacuten por tal causa

Como se podraacute comprobar a continuacioacuten en ambos casos el ordenamiento vigente termina por favorecer aquella solucioacuten que permite hacer efectiva en sus propios teacuterminos la externalizacioacuten ya se trate del traspaso de dicho personal en el primer caso o de su expulsioacuten en el segundo Para tomar cuenta de ello prestaremos atencioacuten por separado a cada una de esas dos situaciones comenzando por la maacutes traumaacutetica de ambas

1 La laxitud jurisprudencial en la consideracioacuten de la externalizacioacuten como causa de extincioacuten de los contratos de trabajo

Al no plantearse en las hipoacutetesis de descentralizacioacuten ldquopropiardquo la posibilidad de transferir los tra-bajadores afectados a quien se va encargar de la actividad externalizada el abanico de decisiones susceptibles de ser adoptadas en relacioacuten con los mismos se reduce a optar entre su recolocacioacuten en otras secciones o departamentos de la propia empresa haciendo uso con tal objeto de las posibilida-des de modificacioacuten funcional geograacutefica y de condiciones de trabajo previstas por los artiacuteculos 39 40 y 41 ET o la extincioacuten de sus contratos de trabajo recurriendo para ello bien a mecanismos de caraacutec-ter bilateral y voluntario como la bajas incentivadas o al despido ya sea individual o colectivo sobre la base de alegar la existencia de alguna de las causas previstas por los artiacuteculos 52c) o 511 ET

Naturalmente en todos los supuestos en que no concurre la aceptacioacuten del trabajador el pro-blema que se plantea no es otro que el del reconocimiento o no de aptitud a la decisioacuten patronal de re-currir al outsourcing en sustitucioacuten de la contratacioacuten interna para justificar la modificacioacuten de las condi-ciones laborales o la extincioacuten de los contratos de trabajo

Dado que nos encontramos en todos los casos mencionados ante instituciones sujetas a una cla-ra aunque no necesariamente intensa exigencia de causalidad parece evidente que la mera existen-cia de dicha decisioacuten no estaacute en condiciones operar por siacute misma como motivo suficiente para avalar el efecto modificativo o extintivo pretendido Para ello seraacute preciso por el contrario que la misma se en-cuentre respaldada por alguna de las razones de caraacutecter econoacutemico teacutecnico organizativo o de pro-duccioacuten exigidas por los preceptos correspondientes 33 Dicho esto sin embargo la cuestioacuten se despla-za a determinar cuaacutel ha de ser la consistencia de tales motivos y en concreto si la mera conveniencia de proceder a la descentralizacioacuten medida en teacuterminos de incremento de los beneficios o de optimiza-cioacuten del empleo de los recursos humanos que es a fin de cuentas la razoacuten que inspira en la mayor par-te de los casos la eleccioacuten de este tipo de estrategias es capaz de servir de fundamento para la modi-ficacioacuten o extincioacuten de los contratos de trabajo

Que argumentos de tipo organizativo vinculados con mayor la aptitud del sistema descentraliza-do para atender de forma satisfactoria los requerimientos de la empresa puedan servir de base para imponer la movilidad geograacutefica o la modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo de parte del per-sonal puede resultar atendible en la medida en que los artiacuteculos 39 40 y 41 ET ademaacutes de contem-plar expresamente causas de ese tipo consideran acreditada su existencia ldquocuando la adopcioacuten de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situacioacuten de la empresa a traveacutes de una maacutes adecuada or-ganizacioacuten de sus recursos que favorezca su posicioacuten competitiva en el mercado o una mejor respues-ta a las exigencias de la demandardquo Mas discutible resulta en cambio que estas decisiones puedan es-tar basadas exclusivamente en la reduccioacuten de costes toda vez que entonces no es posible detectar la

33 Conforme observan S Del Rey Guanter y M Luque Parra ldquoAlgunos aspectos problemaacuteticos sobre el fenoacutemeno de

la descentralizacioacuten productiva y relacioacuten laboralrdquo Relaciones Laborales 1999 nuacutem 20 paacuteg 27

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aptitud de la medida para favorecer una ldquomaacutes adecuada organizacioacuten de los recursosrdquo de la empresa como exigen los preceptos mencionados

Ni este argumento ni el primero empero parecen resultar atendibles per se cuando de lo que se trata es de justificar los despidos del personal Ha de tenerse en cuenta que los artiacuteculos 511 y 52c) ET a pesar de sus diferencias de redaccioacuten coinciden en exigir que tan draacutestica medida constituya un medio para afrontar una situacioacuten de previa dificultad de la empresa derivada bien de una falta de ren-tabilidad (ldquocausa econoacutemicardquo) o bien de una falta de eficiencia (ldquocausa teacutecnica organizativa o de pro-duccioacutenrdquo) Asiacute de acuerdo con el primero soacutelo es posible entender que concurren dichas causas cuan-do la extincioacuten de los contratos de trabajo contribuya ldquoa superar una situacioacuten econoacutemica negativa de la empresardquo o ldquoa garantizar la viabilidad futurardquo de eacutesta ldquoy del empleordquo a traveacutes de ldquouna maacutes adecuada or-ganizacioacuten de los recursosrdquo en tanto que conforme a lo dispuesto por el segundo la medida habraacute de contribuir a la superacioacuten ldquode situaciones econoacutemicas negativasrdquo o de ldquolas dificultades que impidan el funcionamiento de la empresa ya sea por su posicioacuten competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda a traveacutes de una mejor organizacioacuten de los recursosrdquo El despido opera en estos casos en consecuencia por exigencia directa de los preceptos recieacuten citados como una medida defensiva o de respuesta a la que solamente es posible acudir cuando exista un obstaacuteculo a superar y no si de lo que se trata es exclusivamente de mejorar la situacioacuten o los resultados de la empresa 34

Naturalmente a esta exigencia baacutesica deben antildeadirse otras vinculadas tanto con la intensidad de la situacioacuten de dificultad que sirve de fundamento al despido como con la instrumentalidad de su adopcioacuten para conseguir su superacioacuten En este sentido parece evidente que la primera debe ser una de una magnitud y gravedad suficientes como para justificar una decisioacuten de tan draacutesticos efectos co-mo el despido Del mismo modo tampoco deben albergarse dudas sobre la necesidad de acreditar la existencia de un nexo razonable de causalidad entre los despidos y desaparicioacuten o mejora de esa si-tuacioacuten de dificultad Lo que ocurre es que las particularidades del supuesto contemplado en las hipoacute-tesis de descentralizacioacuten de actividades productivas donde la necesidad empresarial no desaparece sino que se altera solamente el modo de satisfacerla hacen necesario demostrar a tales efectos que el encargo a un tercero de los cometidos de los trabajadores despedidos constituye una opcioacuten suscepti-ble de contribuir a superar el estado de cosas del que se parte sin que exista ademaacutes la posibilidad de adoptar una medida alternativa menos gravosa para conseguir ese resultado 35

El Tribunal Supremo ha tenido ocasioacuten de pronunciarse y ademaacutes en maacutes de una ocasioacuten sobre la delicada cuestioacuten de la relacioacuten entre descentralizacioacuten productiva y extincioacuten del contrato de trabajo por causas relacionadas con el funcionamiento de la empresa El criterio del alto tribunal aparece reco-gido en su Sentencia de 21 marzo de 1997 36 En esta sentencia cuyo contenido ha sido ratificado con posterioridad por otras 37 se indica que ldquouacutenicamente si se demuestra que la utilizacioacuten de la contrata es un medio haacutebil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividadrdquo la externalizacioacuten de la actividad productiva ldquopuede jugar como causa legitimadora de la decisioacuten extintiva siendo decisorio que la descentralizacioacuten constituya una medida racional en teacuterminos de eficacia de la organizacioacuten pro-ductiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarialrdquo

Esta suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema ha sido acusada no sin razoacuten de falta de co-herencia en la medida en que en ella ldquose entremezclan nociones y situaciones empresariales difiacutecil-mente equiparablesrdquo Y es que ldquoafirmar que la correccioacuten del despido que sea consecuencia de un pro-ceso de descentralizacioacuten productiva dependeraacute de que con ello se asegure la competitividad empresa-

34 X Solagrave Monell ldquoEl despido por causas econoacutemicas teacutecnicas organizativas y productivas en los procesos de des-centralizacioacuten productivardquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales pro-blemaacutetica juriacutedica actual Valladolid Lex Nova 2001 paacutegs 188 197 y 211

35 Con mayor amplitud vid nuevamente X Solagrave Monell op cit paacutegs 202-208 36 RJ 19972615 37 Cfr SSTS de 30 de septiembre de 1998 (RJ 19987586) 3 de octubre de 2000 (RJ 20008660) 4 de octubre de

2000 (RJ 20008291) y 21 de junio de 20003 (RJ 20037165)

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rial es decir algo muy diferente a exigir que aqueacutel contribuya a asegurar la viabilidad de la empresardquo sin que antildeada nada a ello la exigencia de racionalidad y no mera conveniencia de la medida que se hace a continuacioacuten Ello supone que ldquoaunque es el propio Tribunal Supremos el que considera que la mera decisioacuten de descentralizacioacuten productiva no justifica de por siacute un despido por causas empresariales la conclusioacuten que se deriva de su argumentacioacuten parece ser precisamente la contrariardquo 38

Esta apenas disimulada laxitud a la hora de aceptar el despido resulta a todas luces contrapro-ducente en la medida en que a traveacutes de ella se termina por incentivar la solucioacuten de los problemas generados por el recurso al outsourcing a traveacutes del mismo a despecho de otras teacutecnicas de gestioacuten empresarial menos traumaacuteticas 39 La nocioacuten de competitividad tiene seguramente relieve como se ha afirmado cuando las decisiones patronales son las reguladas por los artiacuteculos 39 40 y 41 ET En el caso de los despidos previstos por los artiacuteculos 52c y 511 ET lo relevante es maacutes bien su instrumen-talidad para ldquosuperar las dificultades que impidan el funcionamiento de la empresardquo o ldquogarantizar la via-bilidad futura de la empresa y del empleo en la mismardquo en ambos casos a traveacutes de una ldquomejorrdquo o ldquomaacutes adecuada organizacioacuten de los recursosrdquo como se dejoacute apuntado Desde esta perspectiva para justifi-car el despido seriacutea necesario ldquocomo miacutenimo demostrar que la sustitucioacuten del trabajador por otra em-presa supone una mejor organizacioacuten de los recursos atendido el problema de viabilidad existenterdquo como indicariacutea de forma coincidente en el tiempo alguacuten pronunciamiento de suplicacioacuten 40 No debe ex-trantildear por ello que se afirme que la tesis en cuestioacuten introduce ldquouna flexibilizacioacuten desmesurada de los liacutemites sustanciales en los despidos que traigan causa en una descentralizacioacuten productivardquo la cual ldquoresulta absolutamente injustificada tanto por la carencia de cobertura legal como por la desproteccioacuten que genera en los trabajadores potencialmente afectadosrdquo 41

De todas formas conviene no perder de vista que incluso en el supuesto de aplicarse este uacutelti-mo planteamiento maacutes riguroso se parte de aceptar sin siquiera plantearse la cuestioacuten que la amorti-zacioacuten de los puestos de trabajo puede producirse pese a que las tareas que atienden siguen siendo necesarias y pasan a ser desarrolladas por otra empresa la cual no asume responsabilidad alguna frente al personal afectado 42 Con ello se deja abierto el problema de fondo que subyace a este tipo de situaciones que no es otro que el de la falta de coherencia entre admisioacuten de la validez de la extincioacuten de los contratos por la viacutea del despido y el mantenimiento de la necesidad empresarial que justificoacute su celebracioacuten Una incoherencia que se aprecia con auacuten mayor claridad si se tiene en cuenta que el pro-pio artiacuteculo 511 ET contempla el despido como un instrumento al servicio del mantenimiento de la via-bilidad del empleo Un objetivo ciertamente difiacutecil de cohonestar con la mera sustitucioacuten del trabajador por un viacutenculo externo con un contratista para la satisfaccioacuten de los mismos requerimientos producti-vos Mediante la admisioacuten de la procedencia del recurso al despido en estos casos se legitima pues el empleo de la descentralizacioacuten como mecanismo de expulsioacuten del personal ocupado y su sustitucioacuten por trabajadores de empresas contratistas sujetos por lo general a condiciones de trabajo inferiores y maacutes precarias o por trabajadores autoacutenomos Si acaso en la hipoacutetesis interpretativa maacutes exigente tra-tando de encauzar su utilizacioacuten hacia las situaciones de previa dificultad empresarial De alliacute que la descentralizacioacuten productiva haya sido calificada como ldquoun modo particular de reducir plantillardquo 43

Con todo una forma si no de soslayar este contraproducente efecto al menos de restringirlo a los supuestos en que resulta inevitable podriacutea estar representada por el entendimiento de que el des-pido solamente puede ser considerado aceptable cuando el mantenimiento del sistema de organizacioacuten

38 S Del Rey Guanter y M Luque Parra ldquoAlgunos aspectos rdquo cit paacuteg 43 39 Nuevamente S Del Rey Guanter y M Luque Parra op cit paacuteg 44 40 Vid la STSJ de la Comunidad Valenciana de 16 mayo de 1997 (AS 19971606) 41 Asiacute X Solagrave Monell ldquoEl despido rdquo cit paacuteg 212 42 Seguacuten observa M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 418 43 Por I Albiol Montesinos ldquoMedidas laborales extraconcursales de reestructruacioacuten y saneamiento de empresasrdquo en

Asociacioacuten Espantildeola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social XVI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Ponencias Murcia Ediciones Laborum 2005 paacuteg 222

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interna de la actividad ndashy el de los puestos de trabajo a eacutel asociadosndash no resulta viable por haber deve-nido inadecuado u obsoleto respecto del externo constituyendo por tanto su continuidad un riesgo para el propio mantenimiento del empleo Ejemplos de pronunciamientos en los cuales es una situacioacuten de este tipo la que actuacutea como fundamento de la extincioacuten de los contratos de trabajo pueden encontrarse tambieacuten dentro de la jurisprudencia de nuestros tribunales 44

2 El aseguramiento desde la ley del traspaso del personal al contratista pero sin garantiacutea de la estabilidad de sus empleos y condiciones de trabajo

Como se ha anticipado el empresario que decide recurrir a la externalizacioacuten puede optar por re-solver el problema de la continuidad del personal afectado mediante su transmisioacuten a la entidad que habraacute de encargarse de las actividades Esta es una praacutectica a la que se recurre con cierta frecuencia en los supuestos de descentralizacioacuten sobrevenida con el propoacutesito de evitar las tensiones que pueden derivarse de la adopcioacuten de otro tipo de medidas Entonces la aceptacioacuten de ese contingente de traba-jadores suele ser una condicioacuten para todo aquel que pretenda hacerse cargo de la actividad la cual es aceptada en la medida en que comporta ciertas ventajas en especial en lo que se refiere al manteni-miento de la continuidad de la misma y la adquisicioacuten del know-how de la empresa cliente 45

Para llevar a cabo la trasferencia al exterior de ese personal ldquoexcedenterdquo el empresario puede recurrir dependiendo de factores diversos hasta a tres mecanismos de diversa factura middot Creacioacuten de una empresa filial con la cual se mantienen viacutenculos econoacutemicos y accionariales y a la

que se transmiten los medios necesarios para el desarrollo de la actividad que se ha decidido seg-mentar junto a los trabajadores encargados de su atencioacuten En este supuesto al que se ha asignado la denominacioacuten de ldquofilializacioacutenrdquo de empresas 46 lo que se produce antes que la transferencia de la actividad a otro sujeto es una descomposicioacuten de la empresa principal en una o maacutes unidades meno-res formalmente independientes aunque estrechamente relacionadas entre siacute en tanto que pertene-cientes al mismo grupo empresarial Su utilizacioacuten tiene especial relevancia cuando la importancia de lo externalizado para la empresa principal hace aconsejable que eacutesta mantenga un especial control sobre quien se va a encargar de su realizacioacuten (outsourcing estrateacutegico) 47

middot Transmisioacuten de dicho personal y medios a la empresa contratista o auxiliar con la que no se estable-cen maacutes relaciones que las contractuales y econoacutemicas que se derivan de la realizacioacuten coordinada de las actividades empresariales Este tipo de acuerdos suelen producirse cuando lo expulsado tiene una importancia menor para la empresa que en el supuesto anterior (outsourcing operativo)

middot Contratacioacuten como trabajadores autoacutenomos de algunos o todos los afectados previa extincioacuten (nor-malmente incentivada) de sus contratos de trabajo En algunos casos esta suerte de reinsercioacuten productiva puede venir acompantildeada de la constitucioacuten por parte de varios de los antiguos trabajado-res de una cooperativa de trabajo asociado una sociedad limitada con socios trabajadores o alguna

44 Puede verse por todos el supuesto contemplado por la citada STS de 21 de junio de 2003 cuyos detalles resulta-

riacutea extenso reproducir aquiacute Esta sentencia puede representar por lo demaacutes el punto de partida de un enfoque maacutes estricto del problema en la medida en que en ella a pesar de citarse los pronunciamientos precedentes se indica que ldquola extincioacuten del contrato de trabajo que deriva de una exteriorizacioacuten o subcontratacioacuten de servicios se puede considerar producida por causas organizativas o productivas a efectos del art 52 c) ET si efectivamente la decisioacuten empresarial responde a dificulta-des acreditadas de funcionamiento de la empresardquo Con todo en la mayor parte de los pronunciamientos de suplicacioacuten ex-pedidos en los uacuteltimos antildeos es difiacutecil distinguir los supuestos de auteacutentica necesidad de los de mera conveniencia del out-sourcing Como muestras de ello vid SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 22 de febrero de 2001 (AS 20013008) del Paiacutes Vasco de 11 de febrero de 2003 (AS 200347) y de la Comunidad Valenciana de 26 de junio de 2003 (AS 2003979) Sobre esta jurisprudencia aunque sin realizar un juicio criacutetico sobre su funcionalidad vid C E Morales Vallez ldquoLa externa-lizacioacuten productiva como causa de despido objetivordquo Tribuna Social 2005 nuacutem 179 paacutegs 50-57

45 Vid F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria ldquoEl outsourcing y sus consecuencias sobre los recursos humanos de la empresardquo Relaciones Laborales 1998 T II paacuteg 1187

46 Vid F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo de la empresardquo Actualidad Laboral 1999 nuacutem 29 passim 47 F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria op cit paacuteg 1187

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otra modalidad societaria dentro de la cual los mismos asuman la condicioacuten de propietarios La elec-cioacuten de este tipo de soluciones se corresponde por lo general con actividades de escasa relevancia limitada cualificacioacuten o poco valor agregado (vigilancia limpieza catering transporte etc)

La primera cuestioacuten que desde la perspectiva del Derecho del Trabajo plantean al este tipo de operaciones no es otra que la de la determinacioacuten de los efectos que la transmisioacuten de personal asiacute efectuada posee sobre la estabilidad en el empleo y los demaacutes derechos de los trabajadores afectados De su tratamiento por parte del ordenamiento vigente se trataraacute en los epiacutegrafes siguientes con el fin de demostrar coacutemo eacuteste opta en cada caso por aquella solucioacuten que favorece la externalizacioacuten y los ob-jetivos perseguidos por ella

a Un ldquoprecioso instrumentordquo al servicio de los propoacutesitos externalizadores el efecto subroga-torio impuesto por el artiacuteculo 44 ET

La respuesta a los interrogantes que plantea el traspaso del personal cuyos cometidos son des-gajados de la empresa principal a la entidad que asumiraacute su realizacioacuten hay que buscarla en un pre-cepto de vieja data como el artiacuteculo 44 ET a traveacutes del cual se regulan los efectos laborales de los cambios en la titularidad de la empresa el centro de trabajo o una unidad productiva autoacutenoma de la misma Esta norma pensada para asegurar la continuidad de los contratos de trabajo de quienes reali-zan la actividad productiva cuando la organizacioacuten a la que eacutesta se vincula es objeto de transmisioacuten estableciendo con tal fin la obligacioacuten del nuevo empresario de subrogarse en los derechos y obligacio-nes laborales y de Seguridad Social del anterior es aplicable a la mayor parte de las situaciones de transferencia de trabajadores generadas por la puesta en marcha de procesos de descentralizacioacuten productiva como se veraacute a continuacioacuten Naturalmente la consecuencia de esta aplicacioacuten no es otra que la desvinculacioacuten de los trabajadores cedidos respecto de la empresa principal y su asuncioacuten por parte de la que los recibe de la que pasan a depender enteramente El efecto ldquotraspasordquo perseguido a traveacutes de esta clase de operaciones queda asiacute no soacutelo posibilitado sino garantizado desde la ley

La aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET no presenta en principio dificultades cuando nos encontramos ante la segregacioacuten o filializacioacuten empresarial Aquiacute la principal cautela a introducir se relaciona con la exigencia del propio precepto de que lo transferido con el personal sea una ldquounidad productiva autoacuteno-mardquo susceptible de explotacioacuten diferenciada Una condicioacuten que no se cumple cuando la creacioacuten de la filial viene acompantildeada de la despatrimonializacioacuten de la unidad productiva que a traveacutes de ella se se-grega o supone la desmembracioacuten de lo manifiestamente improductivo 48 En casos como eacutestos es cla-ro que la transferencia responde a un mero propoacutesito fraudulento dirigido por lo general a burlar los de-rechos de los trabajadores Sus efectos no pueden ser por tanto los previstos por la norma cuya apli-cacioacuten en clave defraudatoria se pretende sino por aquella que se trata de eludir que en este caso no es otra que la que reconoce la existencia de una relacioacuten laboral directa con la sociedad de origen

Adicionalmente cabe la posibilidad de que lo transmitido aun siendo susceptible de funciona-miento autoacutenomo no opere en la praacutectica como tal sino que tenga como exclusiva funcioacuten simular la inexistencia de una relacioacuten laboral directa con el personal traspasado con el que se mantiene intacto el ejercicio del poder de direccioacuten Entonces seraacute de aplicacioacuten no el artiacuteculo 44 sino el 43 ET y el reacute-gimen de responsabilidades y derechos a eacutel asociados En cualquier caso maacutes allaacute de estos supues-tos seguramente excepcionales el efecto pretendido con la filializacioacuten queda plenamente asegurado por medio de la aplicacioacuten automaacutetica y necesaria del artiacuteculo 44 ET

Por lo que respecta a la asuncioacuten del personal de la principal por la contratista que se encargaraacute de la actividad externalizada eacutesta resulta obligada tambieacuten conforme al propio artiacuteculo 44 ET siempre que venga acompantildeada de la transmisioacuten de los medios y la organizacioacuten necesarios su desarrollo Es decir cuando ademaacutes de existir una continuidad operativa en la ejecucioacuten de las tareas se transfiera

48 F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo rdquo cit paacuteg 542

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ldquouna entidad econoacutemica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de medios organiza-dos a fin de llevar a cabo una actividad econoacutemica esencial o accesoriardquo seguacuten lo previsto por el apar-tado 2 del mencionado artiacuteculo en la redaccioacuten dada por el artiacuteculo 2 de la Ley 122001 con el objeto de acomodarla al artiacuteculo 1b) de la Directiva 200123CE Esto supone que el mecanismo subrogatorio no entra en juego cuando pese a proseguir el contratista con las labores no le son transmitidos los medios necesarios para su desarrollo Es decir cuando existe una simple continuacioacuten en el desarrollo de la actividad sin entrega de la organizacioacuten que le sirve de sustento Asiacute lo tiene declarado en Tribu-nal Supremo para el cual la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET soacutelo puede tener lugar si la prosecucioacuten de las tareas ha venido acompantildeada de la transmisioacuten ldquode los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organizacioacuten empresarial baacutesica para la explotacioacutenrdquo y no cuando se trate de ldquouna mera sucesioacuten temporal de actividad sin entrega del miacutenimo soporte patrimonial necesario para (su) realizacioacutenrdquo 49 En estos casos pues los trabajadores que realizaban las tareas transferidas deben permanecer bajo la dependencia de la empresa para la que veniacutean laborando

Este criterio opera como garantiacutea frente a la utilizacioacuten de la normativa sucesoria para legitimar externalizaciones en clave puramente expulsiva dirigidas transferir el personal desde empresas con una posicioacuten reconocida hacia entidades de escasa ndashcuando no nula ndash solvencia y una limitada expec-tativa de continuidad 50 Su aplicacioacuten plantea no obstante delicados problemas trataacutendose no de la transferencia de actividades desarrolladas originalmente por una empresa (constitucioacuten de contratas) sino del relevo entre contratistas en el desarrollo de las mismas (sucesioacuten de contratas) en especial trataacutendose de ciertas actividades que se caracterizan por no requerir para su puesta en praacutectica de elementos patrimoniales de importancia maacutes allaacute de los personales (limpieza vigilancia etc) De estos problemas se hablaraacute maacutes adelante al examinar el tratamiento que nuestro ordenamiento ofrece al funcionamiento integrado de las actividades externalizadas

Finalmente a diferencia de lo que ocurre con la dos hipoacutetesis recieacuten examinadas el artiacuteculo 44 no es aplicable a la contratacioacuten como autoacutenomos de los antiguos trabajadores de la empresa El moti-vo de esta exclusioacuten se encuentra en la previa extincioacuten de los contratos de trabajo que los uniacutean a ella y su posterior vinculacioacuten a la misma a traveacutes de una relacioacuten mercantil o civil en vez de laboral En es-tos casos pues la externalizacioacuten no cuenta con el soporte de un precepto que la imponga de manera automaacutetica Antes bien su efectividad depende de la previa aceptacioacuten del cambio por el trabajador El ofrecimiento de incentivos para ello vinculados no soacutelo con la extincioacuten del viacutenculo laboral sino con la concesioacuten de facilidades para el desarrollo independiente de la actividad pueden servir en cualquier caso para conseguir ese consentimiento maacutexime si vienen acompantildeados del convencimiento acerca del caraacutecter inminente o inevitable de la externalizacioacuten

La exclusioacuten opera aquiacute por lo demaacutes incluso cuando se hayan transferido a esos trabajadores bienes susceptibles de ser considerados como una unidad productiva autoacutenoma a los efectos previstos por el artiacuteculo 44 ET 51 Pero siempre que los presuntos autoacutenomos sean tales De no ser asiacute por no detectarse un cambio en su situacioacuten y forma de operar cabraacute la declaracioacuten de la existencia de fraude de ley en aplicacioacuten de las previsiones de los artiacuteculos 11 y 81 ET La legiacutetima descentralizacioacuten se produciraacute en consecuencia uacutenicamente cuando el sujeto pese a su origen esteacute en condiciones de desarrollar con autonomiacutea la actividad contratada por operar contando con una organizacioacuten propia o situarse fuera del aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de la empresa principal

De lo dicho hasta se concluye que maacutes allaacute del supuesto especiacutefico y seguramente menos fre-cuente de conversioacuten de trabajadores internos en autoacutenomos el traspaso del personal de la empresa

49 Asiacute por todas STS de 29 de enero de 2002 (RJ 20024271) 50 Conforme apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesioacuten de

empresa aspectos individualesrdquo Relaciones Laborales 2002 T I paacuteg 649 51 S del Rey Guanter y C Gala Duraacuten ldquoTrabajo autoacutenomo y descentralizacioacuten productiva nuevas perspectivas de

una relacioacuten en progresivo desarrollo y dependenciardquo Relaciones Laborales 2000 nuacutem 7-8 paacuteg 89

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principal a sus filiales o contratistas se encuentra plenamente asegurado por el legislador a traveacutes del artiacuteculo 44 ET Esta regla cumple asiacute como se ha puesto de manifiesto ldquouna funcioacuten ambiguardquo en la medida en que si bien constituye ldquoun instrumento de proteccioacuten de los trabajadores y el empleordquo opera tambieacuten como ldquoun mecanismo econoacutemico al servicio del mercadordquo que facilita los procesos de rees-tructracioacuten empresarial incluyendo entre ellos los de descentralizacioacuten productiva Es maacutes si en otros supuestos la imposicioacuten de la continuidad de los contratos de trabajo del personal puede ser conside-rada una carga que es preciso asumir en el caso del outsourcing constituye precisamente el efecto de-seado por quienes recurren a eacutel Un efecto por cierto al que podriacutean legiacutetimamente resistirse los traba-jadores de no existir una norma que le ofreciese su respaldo El artiacuteculo 44 ldquofacilita y e incluso legitimardquo de este modo los procesos de descentralizacioacuten incluso en los casos en que se producen exclusiva-mente ldquopara fragmentar la empresardquo y ldquoliberarse de los trabajadores incorporados a ella transmitieacutendo-los a otro empresariordquo De alliacute que se afirme con total fundamento que la aplicacioacuten automaacutetica de di-cho precepto con la consiguiente falta de atencioacuten a la opinioacuten de los trabajadores afectados ha per-mitido realizar en Espantildea procesos de externalizacioacuten de actividades ldquoque sin la aplicacioacuten de la regla sucesoria hubieran sido inviablesrdquo A la luz de esta constatacioacuten no parece exagerado considerar como se ha hecho al artiacuteculo 44 como ldquoun precioso instrumentordquo del que disponen los empresarios para ldquore-organizar su produccioacuten mediante foacutermulas de descentralizacioacuten y externalizacioacutenrdquo 52

Es importante advertir en cualquier caso que la solucioacuten ofrecida por el artiacuteculo 44 no es ni mu-cho menos la uacutenica posible en estos casos Ha de tenerse en cuenta que maacutes allaacute de las apariencias el problema de fondo que se plantea aquiacute no difiere del que se suscita cuando lo que se pretende es la extincioacuten de los contratos de trabajo como consecuencia del recurso al outsourcing No otro evidente-mente que la incoherencia que subyace al hecho de admitir que la terminacioacuten o el traspaso de dichos contratos se produzcan pese a que las necesidades productivas que justificaron su celebracioacuten siguen siendo precisas para la empresa matriz en virtud de la decisioacuten incondicionada de eacutesta de encargarlas a otro sujeto De alliacute que como se ha puesto de relieve ldquoen los casos de descentralizacioacuten productiva dada la continuidad de la empresa lsquomadrersquo teoacutericamente cabriacutea asegurar la continuidad de los contra-tos de trabajo manteniendo los contratos frente al empresario originario pues eacuteste pese a la externali-zacioacuten parcial de actividades prosigue la produccioacuten sin adquirir o mantener la condicioacuten de emplea-dor directordquo Con tal fin ldquofrente al intereacutes de este empresario de descentralizar juriacutedicamente tutelado desde la libertad de empresa podriacutea oponerse el intereacutes de los trabajadores a no ser externalizadosrdquo Esta dualidad de intereses no se compadece ldquocon la unilateralidad de perspectiva con que opera la re-gla sucesoriardquo para nada atenta al del personal afectado que no pasa necesariamente al menos en las situaciones de este tipo por su traspaso al nuevo empresario 53

iquestCoacutemo contemplar ese intereacutes Las opciones a tener en cuenta pueden ser aquiacute seguramente varias De entre ellas quizaacute la maacutes

razonable y menos traumaacutetica sea la de condicionar la aplicacioacuten de la regla sucesoria al consentimien-to de los trabajadores afectados ofrecieacutendoles la garantiacutea de su permanencia en la empresa principal o una extincioacuten convenientemente indemnizada de sus contratos de trabajo en caso contrario Si una ga-rantiacutea como eacutesta existe en supuestos donde lo que se produce una mera alteracioacuten del contenido de las condiciones de trabajo como ocurre en el caso del artiacuteculo 41 ET no se alcanza a vislumbrar el motivo por el que no pueda ser establecida frente a modificaciones de iacutendole subjetiva cuyas repercu-siones no parece que puedan ser considerados a priori menos trascendentes para el trabajador

52 Los textos entrecomillados pertenecen a M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva y sucesioacuten de em-

presasrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas Madrid Trotta 2004 paacutegs 213 226 225 y 238 cuyo planteamiento criacutetico en torno a la funcioacuten asumida en estos casos por el artiacuteculo 44 ET se acoge aquiacute plenamente

53 Las citas textuales tienen su origen nuevamente en el trabajo de M Rodriacuteguez-Pintildeero citado en la nota anterior paacuteg 234

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b Una ventaja adicional la volatilidad del estatus del personal transferidoCuando resulta procedente la subrogacioacuten del nuevo empresario en los derechos y obligaciones

del anterior se produce en bloque respecto del conjunto de condiciones de trabajo que los trabajadores afectados veniacutean disfrutando sin importar si su origen es normativo convencional o contractual Ello implica por lo que se refiere al segundo de dichos oacuterdenes el mantenimiento de la aplicacioacuten a esos trabajadores del convenio colectivo de origen incluso cuando el resto del personal de la empresa de la que pasan a depender se rija por otro Asiacute lo dispone por si cupiese alguna duda el texto del apartado 4 del artiacuteculo 44 ET ldquolas relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesioacuten seguiraacuten ri-gieacutendose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisioacuten fuere de aplicacioacuten en la em-presa centro de trabajo o unidad autoacutenoma transferidardquo Esta regla no tiene maacutes excepcioacuten que la po-sibilidad prevista por la propia norma de ldquopacto en contrario establecido una vez consumada la suce-sioacuten mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadoresrdquo El hecho mismo de la transmisioacuten no tiene porqueacute suponer de esta manera retroceso o degradacioacuten al-guna de las condiciones de trabajo del personal transferido

Este estado de cosas de todos modos no se mantiene indefinidamente sino soacutelo ldquohasta la fe-cha de expiracioacuten del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colecti-vo nuevo que resulte aplicable a la entidad econoacutemica transferidardquo como aclara el propio precepto El fin de la vigencia del citado convenio o incluso la previa entrada en vigor de otro que vincule a la em-presa cesionaria tienen asiacute como efecto la peacuterdida de las condiciones precedentes No operan aquiacute por decisioacuten expresa del legislador los mecanismos que con caraacutecter general sirven de soporte a su mantenimiento la ultractividad del contenido normativo de los convenios denunciados y vencidos hasta la aprobacioacuten de uno que los sustituya prevista por el artiacuteculo 863 ET y la prohibicioacuten de afectacioacuten del convenio inicialmente aplicable por otro de aacutembito distinto durante su entero periacuteodo de vigencia establecida por su artiacuteculo 841 Poco importa que a la finalizacioacuten de la vigencia del primer convenio no exista otro que lo sustituya o que las condiciones pactadas en eacuteste uacuteltimo sean inferiores El nuevo convenio tiene asiacute plena disponibilidad sobre los beneficios laborales vigentes con anterioridad

Esto abre la posibilidad especialmente patente en los casos de empresas contratistas subordi-nadas a un uacutenico cliente de una minoracioacuten de las condiciones de trabajo de los trabajadores transferi-dos pese a que eacutestos siguen atendiendo en uacuteltima instancia las mismas necesidades productivas Na-turalmente este es un efecto que opera como un claro incentivo de la descentralizacioacuten ya que permi-te una faacutecil y no dudosa elusioacuten de la aplicacioacuten del convenio maacutes oneroso una vez concluido su periacuteo-do de vigencia o incluso antes si se consigue concertar uno propio Y a la que soacutelo es posible aportar soluciones mediante mecanismos convencionales 54 como la negociacioacuten de convenios de grupo de empresas auacuten muy limitada o redes empresariales de subcontratacioacuten de momento inexistentes

A lo anterior se antildeade el riesgo de que la transmisioacuten pueda ser si no motivo al menos ldquoocasioacutenrdquo para la introduccioacuten de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o incluso para la puesta en marcha de procesos de reestructuracioacuten de plantillas 55 Conviene tener presente a estos efectos que la garantiacutea de la continuidad de los contratos de trabajo prevista por el artiacuteculo 44 no im-plica una paralela seguridad a futuro ni del empleo ni de las condiciones de trabajo de los trabajadores implicados Antes bien los maacutergenes empresariales para introducir cambios en dichas condiciones asiacute como para instar o decidir su extincioacuten no se ven alterados por la sucesioacuten por lo que pueden mani-festarse aquiacute al menos con igual intensidad que en cualquier otra situacioacuten empresarial 56 La uacutenica li-mitacioacuten viene dada por el hecho de que estas decisiones no pueden fundarse en el hecho mismo de la transmisioacuten Las nuevas circunstancias generadas a partir de ella pueden ofrecer con todo una pano-

54 Conforme pondriacutea de manifiesto hace ya bastante tiempo M E Casas Baamonde ldquoLas transformaciones del tra-

bajo y de las relaciones colectivasrdquo Relaciones Laborales 1997 nuacutem 23 paacutegs 11-12 55 Como apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 235 56 Nuevamente M Rodriacuteguez-Pintildeero op cit paacuteg 236

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plia de justificaciones para llevar a cabo una u otra medida La precariedad del estatus del trabajador transferido se manifiesta nuevamente aquiacute en toda su crudeza

La obligacioacuten de mantenimiento de las condiciones de trabajo precedentes siquiera en los teacutermi-nos expuestos no existe por lo demaacutes trataacutendose de los antiguos trabajadores de la empresa que son contratados como autoacutenomos Estos deben asumir en sus propios teacuterminos las condiciones que en ca-da caso prevean los contratos que suscriban con su anterior empleador en ninguacuten caso sujetas a los miacutenimos previstos por las leyes laborales o convenios colectivos La externalizacioacuten permite de este modo al mismo soslayar los costes derivados del respeto de derechos laborales tan elementales como los de vacaciones limitacioacuten de la jornada o indemnizacioacuten por extincioacuten no justificada del contrato Ademaacutes naturalmente de la obligacioacuten de cotizar a la Seguridad Social que pasa a recaer exclusiva-mente sobre el trabajador Esta es una situacioacuten que aunque loacutegica trataacutendose de colaboradores inde-pendientes no deja de resultar llamativa dada la estrecha y permanente vinculacioacuten funcional que existe en estos casos como consecuencia del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten entre la actividad del trabajador y el ciclo productivo de la empresa principal Una vinculacioacuten cuyas caracteriacutes-ticas hacen que la aplicacioacuten de derechos como los mencionados pueda resultar razonable e incluso necesaria pero que a la vez restringe la posibilidad de estos trabajadores de negociar su introduccioacuten al ser la fuente de un paralelo estado de dependencia econoacutemica que convierte en ilusoria la negocia-cioacuten equilibrada de sus condiciones de trabajo

Naturalmente lo anterior resulta posible a falta de una normativa de fuente legal o convencional que tutele la situacioacuten de los trabajadores autoacutenomos que dependen econoacutemicamente de las empresas a las que sirven de forma preferente o exclusiva 57 Una normativa cuya necesidad resulta patente a la luz de la extensioacuten que vienen asumiendo los fenoacutemenos de subcontratacioacuten dependiente de este tipo de trabajadores y para la cual empiezan ya a formularse importantes propuestas 58

B El tratamiento jurisprudencial del ldquomomento funcionalrdquo de la descentralizacioacuten productiva una viacutea de legitimacioacuten del uso de la subcontratacioacuten como instrumento de precarizacioacuten del empleo

Una vez examinados los ldquopuntos criacuteticosrdquo del tratamiento normativo del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva es posible prestar atencioacuten a la manera como el ordenamiento espantildeol disciplina el funcionamiento integrado de las actividades transferidas originalmente concebidas para operar de ese modo con el fin detectar aquellos aspectos de la misma que es posible entender que ofrecen facilidades para su empleo en clave degradatoria del empleo o las condiciones de trabajo

Pese a que la descentralizacioacuten ha terminado por convertirse en un elemento integrante de la di-naacutemica cotidiana de nuestras relaciones laborales las normas vigentes no se ocupan de disciplinar as-pecto alguno de su funcionamiento Antes bien su atencioacuten se centra de manera exclusiva en prever garantiacuteas frente al posible uso patoloacutegico del mecanismo del que se sirven Es decir de la subcontrata-cioacuten de actividades productivas A este propoacutesito responden como es sabido los artiacuteculos 42 y 43 ET a traveacutes de los cuales se busca conjurar los riesgos de empleo de la contrata como puro medio de elu-sioacuten de responsabilidades o de interposicioacuten fraudulenta en la posicioacuten del empresario Naturalmente dado su contenido de evidente matriz garantista no parece que pueda afirmarse que estos preceptos favorezcan el recurso al outsourcing Y menos auacuten con los fines descritos Antes bien seguramente la interpretacioacuten de su funcionalidad debe ser la contraria por maacutes que su existencia sirva tambieacuten para dar testimonio de la legitimidad del empleo de la figura dentro de nuestro ordenamiento labor

57 Los antecedentes de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoLa dependencia rdquo cit paacutegs 67-68 58 A nivel doctrinal vid especialmente J Cruz Villaloacuten ldquoPropuestas para una regulacioacuten del trabajo autoacutenomordquo Do-

cumentacioacuten Laboral 2005 nuacutem 73 Puede consultarse igualmente el informe ldquoUn estatuto para la promocioacuten y tutela del trabajador autoacutenomordquo elaborado por la comisioacuten de expertos designada al efecto por el Ministerio de Trabajo y Asuntos So-ciales asiacute como la ldquoPropuesta de Texto Articulado del Estatuto del Trabajador Autoacutenomordquo preparada a partir de los trabajos de esta comisioacuten Ambos documentos se encuentran disponibles en la paacutegina web de dicho Ministerio

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Lo anterior no impide que determinados aspectos del contenido de dichos preceptos ndasho la inter-pretacioacuten que de ellos vienen haciendo los tribunalesndash puedan ser considerados como elementos ca-paces de contribuir al menos de forma indirecta a ese objetivo Este es el caso por ejemplo de la limi-tacioacuten del alcance de la responsabilidad solidaria prevista por el artiacuteculo 42 ET exclusivamente a la subcontratacioacuten de las tareas que se corresponden con el ciclo productivo de la empresa principal (ac-tividades inherentes) con la consiguiente exclusioacuten de todas aquellas que auacuten siendo necesarias para el desarrollo de sus cometidos no se integran dentro del mismo (actividades indispensables) Esta es una decisioacuten adoptada por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 24 de noviembre de 1995 59 sin que exista una base textual del todo clara para ello apoyaacutendose en una presunta intencioacuten del le-gislador de limitar el alcance de la responsabilidad 60 a traveacutes de la cual se excluye de la proteccioacuten dispensada por el artiacuteculo 42 precisamente a aquellos colectivos que maacutes la necesitariacutean los trabaja-dores de empresas contratistas de servicios de escasa capitalizacioacuten que llevan a cabo labores com-plementarias a las del giro de la empresa aunque necesarias para su funcionamiento 61 Entender que de este modo se ofrece un incentivo adicional para su subcontratacioacuten como es el de no encontrarse sujeto al sistema de responsabilidades previsto por el artiacuteculo 42 ET no parece aventurado

Otras intervenciones jurisprudenciales relacionadas con este mismo precepto parecen apuntar empero en la direccioacuten opuesta al reforzar ndashy ademaacutes de forma significativandash la aplicabilidad de las garantiacuteas por eacutel previstas Pieacutensese especialmente en la aceptacioacuten por parte del Tribunal Supremo a traveacutes de su Sentencia de 9 de julio de 2002 62 de la tesis del encadenamiento de responsabilidades en los supuestos de subcontratacioacuten de obras o servicios ldquoen cascadardquo de acuerdo con la cual el em-presario principal asiacute como todos los contratistas situados en escala ascendente dentro de una ldquocade-na de subcontratacioacutenrdquo deben responder solidariamente de las deudas salariales y de Seguridad So-cial generadas por todos los subcontratistas que se ubiquen en los eslabones inferiores de la misma Este planteamiento fue asumido por dicho Tribunal a despecho de su no faacutecil ajuste literal 63 por razo-nes de caraacutecter teleoloacutegico vinculadas con la necesidad de asegurar en situaciones como eacutestas cada vez maacutes frecuentes en sectores en los que la subcontratacioacuten es endeacutemica la consecucioacuten de los obje-tivos tutelares previstos por el precepto 64 evitando asiacute las situaciones de desproteccioacuten que pueden servir de incentivo para su uso abusivo

59 RJ 199810034 El criterio sustentado por esta sentencia ha sido mantenido sin reservas con posterioridad Entre

los pronunciamientos maacutes recientes vid SSTS de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003510) 11 de mayo de 2005 (RJ 20056026) y 20 de julio de 2005 (RJ 20055595) Esta construccioacuten ha merecido una ingente atencioacuten doctrinal Como muestras de ello vid M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoPropia actividad y contratardquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 36-42 y S del Rey Guanter ldquoLos requisitos subjetivo negocial y objetivo previstos en el artiacuteculo 42 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresrdquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones Labora-les problemaacutetica juriacutedica actual cit paacutegs 34-45

60 Las uacutenicas exclusiones a la responsabilidad solidaria son las previstas por el apartado 2 del artiacuteculo 42 el recurso a la subcontratacioacuten por parte de ldquoun cabeza de familiardquo para la ldquoconstruccioacuten o reparacioacutenrdquo de ldquosu viviendardquo y el supuesto en que ldquoel propietario de la obra o industria no contrate su realizacioacuten por razoacuten de una actividad empresarialrdquo Frente a ello la exigencia de que la subcontratacioacuten afecte a tareas correspondientes a la ldquopropia actividad del empresariordquo aparece men-cionada en el apartado 1 que la vincula con la obligacioacuten de comprobacioacuten de que el contratista se encuentre ldquoal corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Socialrdquo La doctrina mantenida por el Tribunal Supremo se apoya en esta referen-cia a la cual anuda la idea de que ldquoel legislador estaacute pensandordquo a traveacutes de ella ldquoen una limitacioacuten razonable que excluya una interpretacioacuten favorable a cualquier clase de actividad empresarialrdquo como se lee en la sentencia antes citada

61 Como pondriacutea de manifiesto J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 308 62 RJ 200210538 63 Vid desde esta perspectiva aunque antes de la reforma operada en 2001 en la redaccioacuten del artiacuteculo 42 ET M

Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoCadena de contratas y responsabilidad del empresario principalrdquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 44-50

64 Asiacute se expone en la sentencia recieacuten citada que ldquolo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor si-tuado en esa cadena de contratacioacuten (comitente duentildeo de la obra o contratista principal) que es quien controla realmente su ejecucioacuten y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios econoacutemicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte quede inmune entre las posibles deudas de estos uacuteltimos frente a sus trabajadores ante su posible situa-cioacuten de insolvenciardquo

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Pero si en el caso de los preceptos que regulan los que pudieacuteramos llamar aspectos ldquoexternosrdquo de la descentralizacioacuten productiva 65 no es posible detectar una clara e inequiacutevoca vocacioacuten de facilita-cioacuten del empleo del outsourcing como mecanismo de gestioacuten flexible de plantillas otra cosa puede de-cirse del tratamiento que se depara al funcionamiento integrado de las actividades descentralizadas

Aquiacute el principal ldquoincentivordquo para la externalizacioacuten viene dado como es faacutecil de deducir de lo di-cho en apartados anteriores por la posibilidad que abre la subcontratacioacuten para eludir el orden norma-tivo aplicable al personal de la empresa principal Una elusioacuten que puede producirse sin dificultad algu-na como consecuencia de la ubicacioacuten del contratista que se haraacute cargo de la actividad fuera del radio de accioacuten bien del convenio que corresponde a ese personal (subcontratacioacuten de actividades especia-lizadas) bien de la legislacioacuten laboral del paiacutes en el que se situacutea la empresa que recurre a este meca-nismo (subcontratacioacuten internacional) o bien de los presupuestos hacen exigible la aplicacioacuten de dicha legislacioacuten (subcontratacioacuten de trabajadores autoacutenomos) Este es un efecto no obstante que no puede entenderse promovido por la legislacioacuten laboral vigente o la interpretacioacuten que de ella hacen los tribu-nales ya que no constituye sino la consecuencia natural y loacutegica del juego de los presupuestos previs-tos para su aplicacioacuten Podraacute discutirse en consecuencia si esos presupuestos se adecuan o no a la nueva situacioacuten pero no atribuirles la responsabilidad del efecto minorador de las condiciones de traba-jo que en estos casos puede producirse Un efecto que es el resultado maacutes bien de su instrumentali-zacioacuten al servicio de ese objetivo mediante el outsourcing

Existen con todo dos aspectos del desenvolvimiento integrado de las actividades externalizadas respecto de los que la respuesta del ordenamiento juriacutedico resulta decisiva a los efectos de fomentar o desalentar la utilizacioacuten de la descentralizacioacuten en clave si no degradatoria de las condiciones de tra-bajo precarizadora del empleo El primero de ellos es el relativo a la clase de viacutenculo ndashde duracioacuten de-terminada o por tiempo indefinidondash que el contratista debe establecer con su personal para la atencioacuten de las necesidades de la empresa principal en especial cuando eacutestas son permanentes El segundo se vincula con los efectos que puede tener sobre la vigencia de dicho viacutenculo el cese en la ejecucioacuten de la actividad por parte de la empresa contratista y su sustitucioacuten por otra que pasa a ocuparse sin solucioacuten de continuidad del mismo cometido Es decir la sucesioacuten de contratistas Como salta a la vista del tra-tamiento que se ofrezca a estos dos problemas depende que la subcontratacioacuten pueda convertirse ndasho nondash en un mecanismo capaz de facilitar tambieacuten la conversioacuten en temporales de relaciones de trabajo que de ser atendidas por la empresa principal deberiacutean ser permanentes

Como se podraacute constatar aunque de forma clara en el primer caso y matizada en el segundo el ordenamiento espantildeol termina por inclinarse por opciones que facilitan ese resultado

1 La aceptacioacuten de posibilidad de limitar la duracioacuten del contrato de trabajo al periacuteodo de vi-gencia de la contrata

El problema de la determinacioacuten del tipo de viacutenculo a establecer entre el contratista y sus traba-jadores surge como consecuencia de la propia dinaacutemica de los fenoacutemenos descentralizadores En efecto por lo general por razones limitacioacuten de costes e incentivo de un mejor cumplimiento los em-presarios que recurren a la subcontratacioacuten suelen conferir a los encargos que efectuacutean a las empresas contratistas un caraacutecter limitado en el tiempo incluso cuando las tareas a atender responden a una ne-cesidad constante Este hecho induce a su vez a estas empresas a vincularse temporalmente con su personal mediante la suscripcioacuten de contratos de duracioacuten determinada ndashpor lo general en su modali-dad de contrato para obra o servicio determinadondash cuyo plazo de vigencia coincide con el fijado para la

65 Por utilizar la terminologiacutea acuntildeada por M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte del contrato de trabajo

una aproximacioacuten preliminarrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas cit paacuteg 84

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contrata Se termina con ello estableciendo como se ha indicado una suerte de relacioacuten de correspon-dencia entre la duracioacuten de la contratacioacuten civil o mercantil y la de los contratos de trabajo 66

iquestEs esta relacioacuten de correspondencia conforme a las previsiones de nuestro ordenamiento juriacutedi-co que limitan la suscripcioacuten de ese tipo de contratos a los supuestos de labores de alcance temporal limitado Esta es una pregunta a la que no es faacutecil aportar una respuesta concluyente toda vez que la necesidad de fuerza de trabajo que atienden dichos trabajadores puede ser considerada permanente o temporal dependiendo de la perspectiva desde la que se la contemple

Es cierto que las empresas contratistas se dedican de forma habitual a este tipo de labores y que las tareas contratadas pueden ser consideradas desde esta perspectiva como parte de su actividad permanente 67 No obstante tampoco debe perderse de vista que se trata de empresas que por lo ge-neral se ocupan de forma exclusiva de la prestacioacuten de servicios a terceros Y que sus necesidades de mano de obra se encuentran por ello absolutamente condicionadas por el volumen de encargos de los que dispongan en cada momento 68 Desde la perspectiva de eacutestas pues no parece que pueda dudar-se que el contrato de trabajo del trabajador al menos cuando se dedica de forma exclusiva a la aten-cioacuten de los cometidos objeto de la contrata se encuentra abocado a la satisfaccioacuten de una necesidad empresarial cuya atencioacuten tiene prevista de antemano una fecha para su terminacioacuten El problema ra-dica en que auacuten siendo cierto lo anterior tambieacuten lo es que en estos casos la labor del trabajador se dirige normalmente a atender requerimientos que pueden ser considerados permanentes si se los con-templa desde la oacuteptica de la empresa principal que precisa de ellos de manera constante a pesar de haber concertado su realizacioacuten con un tercero y puesto una fecha fija a la colaboracioacuten de eacuteste Esta es precisamente la funcioacuten del outsourcing vincular temporalmente a un tercero para llevar a cabo con su colaboracioacuten los cometidos que integran la actividad permanente de la empresa

El dilema a resolver es aquiacute no es otro asiacute pues que el del criterio a adoptar como referente pa-ra la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo del personal de contrata Si atender al pu-ramente formal de la duracioacuten limitada del viacutenculo que une a las empresas que actuacutean coordinadamen-te O tener en cuenta por el contrario el elemento sustancial que mira al caraacutecter permanente de la necesidad de fuerza de trabajo que se satisface De la respuesta que se de a esta cuestioacuten depende que se atienda de forma prioritaria bien al intereacutes de las empresas contratistas a mantener sus voluacute-menes de personal dentro de los liacutemites de los encargos que reciban o al intereacutes del trabajador a que la duracioacuten de su relacioacuten laboral se corresponda con la naturaleza de las necesidades que cubre

Frente a este dilema como se ha afirmado un respeto sustancial al principio de causalidad de la contratacioacuten temporal deberiacutea conducir a establecer una conexioacuten directa entre la continuidad de la re-lacioacuten laboral y la de la actividad productiva descentralizada por la empresa principal al margen del contenido del pacto celebrado entre eacutesta y la contratista 69 En los supuestos en que dicha actividad sea permanente dependiendo su presunta temporalidad exclusivamente del recurso a teacutecnicas de ex-ternalizacioacuten de actividades la celebracioacuten de contratos de trabajo de duracioacuten determinada no debe-riacutea en consecuencia ser admitida 70 so pena de dejar a la mera voluntad no ya del contratista sino de la empresa principal beneficiaria primordial de este tipo de operaciones la salvaguardia del principio de estabilidad en el empleo 71

66 J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 276 67 Asiacute I Alzaga Ruiz Contratacioacuten temporal un estudio jurisprudencial Madrid Edersa 2000 paacuteg 36 68 Seguacuten matiza J Mercader Uguina La contratacioacuten temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Va-

lencia Tirant lo blanch 1999 paacuteg 29 69 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 278 70 J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal para obra o servicio determinado nueva legislacioacuten

y jurisprudencia Valencia Tirant lo blanch 1998 paacuteg 57 71 Una vez maacutes J Cruz Villaloacuten loc ult cit

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El problema es que esta solucioacuten no atiende a la incertidumbre que afecta de forma paralela a las empresas contratistas a las que se fuerza a pactar contratos por tiempo indefinido para atender ne-cesidades que desde su perspectiva son en principio temporales Que eacuteste es un intereacutes atendible no cabe duda Menos razonable resulta que se opte por satisfacerlo de manera absoluta e inmediata mediante la legitimacioacuten de la contratacioacuten temporal en estos casos sobre todo porque lo que de este modo se consigue es legitimar la pretensioacuten de la empresa principal de convertir lo que para ella son puestos permanentes en viacutenculos temporales mediante el traslado de la incertidumbre de la empresa contratista al trabajador Este es sin embargo el razonamiento defendido por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 18 de diciembre de 1998 72 Para dicho tribunal la celebracioacuten en estos su-puestos de un contrato temporal para obra o servicio determinado resulta legiacutetima en la medida en que existe ldquouna necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definidardquo que opera ldquocomo un liacutemite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga eacutesterdquo Es maacutes esta conclusioacuten no se ve alterada por el hecho de que el servicio contratado ldquopueda responder a una exigencia permanente de la empresa comitenterdquo toda vez que ldquolo que interesa aquiacute es la proyeccioacuten temporal del servicio sobre el contrato de trabajordquo para lo cual ldquolo decisivo es el caraacutecter temporal de la actividad par quien asume la posicioacuten de empresario en ese contratordquo El aacutengulo de contemplacioacuten de la temporalidad se desplaza de tal manera del servicio en siacute mismo considerado a la actividad de la empresa contratista dejando de depender de paraacutemetros materiales para vincularse a razones de iacutendole formal 73

Esta opcioacuten no soacutelo ha sido criticada por su difiacutecil adecuacioacuten sustancial al principio de causali-dad de la contratacioacuten temporal sino tambieacuten por los devastadores efectos que su aplicacioacuten estaacute en condiciones de generar sobre la estabilidad en el empleo 74 No hay que ser demasiado perspicaz para concluir que a traveacutes de ella se justifica el empleo de la descentralizacioacuten productiva como puro meca-nismo de precarizacioacuten del empleo al convertir en el elemento determinante de la temporalidad del viacuten-culo laboral una decisioacuten como es la de la empresa principal de recurrir a la subcontratacioacuten limitando su periacuteodo de vigencia no sujeta a exigencia causal alguna Es maacutes estos efectos pueden ser consi-derados todaviacutea maacutes intensos si se tiene en cuenta que en un pronunciamiento maacutes reciente como es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2003 eacuteste ha optado por declarar que la extin-cioacuten de los contratos de trabajo se produce en estos casos incluso ldquocuando la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente con la misma finalidadrdquo 75

Lo anterior no supone que se desconozca la incertidumbre que afecta al contratista especial-mente cuando se trata de pequentildeas y medianas empresas formalmente independientes pero mate-rialmente subordinadas a aquellas que contratan sus servicios 76 Lo que se cuestiona es uacutenicamente

72 RJ 1999307 ratificada con posterioridad por numerosos pronunciamientos algunos de ellos muy recientes como

las SSTS de 22 de octubre de 2003 (RJ 20038390) 30 de noviembre de 2004 (RJ 20051327) o 31 de enero de 2005 (RJ 20052849)

73 Vid en esta direccioacuten respectivamente J Lahera Forteza Los contratos temporales en la unificacioacuten de doc-trina Madrid La Ley 2001 paacuteg 76 y E Saacutenchez Torres ldquoLos efectos de la descentralizacioacuten productiva sobre el aacutembito temporal del contrato de trabajordquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales problemaacutetica juriacutedica actual cit paacuteg 121

74 Vid desde esta perspectiva especialmente C Alfonso Mellado ldquoContratacioacuten temporal en unificacioacuten de doctri-nardquo Revista de Derecho Social 2002 nuacutem 18 paacutegs 187-189

75 Para el Tribunal Supremo ldquose trata de otra contrata diferente para cuya efectividad la empleadora podraacute o no con-tratar a la actora bien por novacioacuten del contrato anterior bien por la suscripcioacuten de otro nuevordquo Debe tenerse en cuenta ademaacutes que esta permisividad se va traslada progresivamente a la negociacioacuten colectiva donde se registra la tendencia a autorizar la celebracioacuten de contratos temporales para obra o servicio determinado por un tiempo equivalente al de duracioacuten de los encargos recibidos principalmente en los convenios de los sectores en que la actividad productiva gira en torno a la ejecucioacuten de obras o la prestacioacuten de servicios Cfr W Sanguineti Raymond ldquoEntre la liberalizacioacuten y el control la negocia-cioacuten colectiva sobre contratos temporales estructuralesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez La negociacioacuten colectiva en Espantildea una visioacuten cualitativa Valencia Tirant lo blanch 2004 paacutegs 193-194

76 Sobre las que llama la atencioacuten Escudero Rodriacuteguez ldquosubcontratacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 62

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que su satisfaccioacuten pase por trasladarla a su personal Frente a ello como se ha propuesto el riesgo derivado de la finalizacioacuten de la contrata deberiacutea ser afrontado mediante el recurso a otro tipo de ins-trumentos como la extincioacuten de los contratos de trabajo por razones vinculadas con el funcionamiento de la empresa recurriendo a los artiacuteculos 52c) y 51 ET cuando se produzca la extincioacuten de la contrata y no exista la posibilidad de asignar otras tareas a los trabajadores afectados o el establecimiento del deber del contratista que continuacutea con el desarrollo de la actividad en sustitucioacuten del anterior de subro-garse en la posicioacuten juriacutedica de eacuteste asumiendo los contratos de trabajo de su personal 77 Estos son mecanismos que seguacuten puede apreciarse a simple vista permitiriacutean un reparto maacutes equilibrado de di-cha incertidumbre que la pura aceptacioacuten de la contratacioacuten temporal

La tolerancia actual de la jurisprudencia hacia la celebracioacuten en estos casos de contratos tempo-rales para obra o servicio determinado ha de ser asiacute pues corregida Esta labor deberiacutea ser realizada de forma preferente por la legislacioacuten estatal ya sea mediante una reforma del contenido del artiacuteculo 151a) ET que cierre el paso a este tipo de interpretaciones o mejor auacuten a traveacutes de una regulacioacuten ad hoc de los efectos de la subcontratacioacuten sobre la vigencia del contrato de trabajo 78 Naturalmente un punto adicional de suma importancia a tener en cuenta es el del tratamiento de la sucesioacuten de con-tratistas y la previsioacuten ndasho nondash en tales casos del deber de la empresa entrante de asumir al personal de la saliente ya que es en uacuteltima instancia este mecanismo el que estaraacute en condiciones de asegurar en la mayor parte de los casos la continuidad en el empleo de los trabajadores evitando la extincioacuten sus contratos por falta de objeto De alliacute que convenga prestar atencioacuten a continuacioacuten a este mecanismo con el fin de evaluar en queacute medida su tratamiento actual se compadece con este objetivo

b La limitada garantiacutea de continuidad de los contratos de trabajo en los supuestos de sucesioacuten de contratistas en la atencioacuten de las actividades descentralizadas

En la actualidad no existe mecanismo juriacutedico alguno que asegure de forma automaacutetica y en to-dos los casos el traspaso del personal del contratista que cesa en la ejecucioacuten de la contrata a aquel que se haraacute a cargo a partir de entonces de las tareas externalizadas El artiacuteculo 44 ET cuya aplica-cioacuten podriacutea ser reclamada en estos casos exige para desplegar sus efectos como es sabido no soacutelo la continuacioacuten en el desarrollo de una actividad sino la transmisioacuten a quien se haraacute cargo de ella de los medios o la organizacioacuten necesarios para su desarrollo

Ello puede ser considerado conforme se dejoacute apuntado como una elemental cautela frente a las externalizaciones de puro propoacutesito expulsivo en las que no existe garantiacutea alguna de continuidad de los contratos de trabajo al pretenderse la transmisioacuten del personal de una entidad solvente y consolida-da hacia otra que carece de dichos atributos El juego de este mismo criterio conduce no obstante a descartar la aplicacioacuten del mecanismo subrogatorio a los supuestos en que la continuacioacuten en el desa-rrollo de las actividades productivas no se produce ya entre la empresa principal y el contratista que es cuando dicho riesgo resulta especialmente patente sino entre los contratistas encargados de la ejecu-cioacuten de las tareas previamente externalizadas Entonces el mismo razonamiento aboca de manera contradictoria no a favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores que se encargan de di-chas actividades que seguramente hariacutea aconsejable su traspaso a aquel que asumiraacute el servicio sino a asegurar su permanencia en la plantilla del que dejaraacute de atenderlo Un contratista que no se encuen-

77 La referencia conjunta a ambas opciones a las que alude de una forma u otra el conjunto de la doctrina en J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal cit paacutegs 57-58

78 La segunda opcioacuten aparece plasmada en el ldquoDocumento para la mesa de diaacutelogo social sobre mercado de trabajordquo puesto en circulacioacuten por el Gobierno el 18 de octubre de 2005 en el cual se postula la adopcioacuten de una ldquonueva regulacioacuten del contrato temporal de obra o servicio () que clarifique sus causas de utilizacioacuten y la desvincule de las contratas y sub-contratasrdquo de forma tal que ldquoel caraacutecter temporal de la subcontratacioacutenrdquo no constituya ldquopor siacute misma causa suficiente para esta modalidad contractualrdquo proponiendo tambieacuten ldquoalternativamenterdquo el establecimiento de ldquomodificaciones en el procedi-miento actual de extincioacuten de los contratos de trabajo tanto de caraacutecter individual como colectivo (artiacuteculos 51 y 52 ET) limi-tadas a los supuestos de las contratas o subcontratas en que no exista posibilidad de subrogacioacuten o de ocupacioacuten de los trabajadores en otras actividades de la empresa que establezca que dicha finalizacioacuten es causa suficiente para el despidordquo

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tra ya por lo general en condiciones de garantizar la continuidad de sus puestos de trabajo al haber perdido la fuente que les serviacutea de sustento

La aplicacioacuten de este criterio reviste especial crudeza trataacutendose de ciertas actividades por lo demaacutes particularmente idoacuteneas para su externalizacioacuten que no requieren para su desarrollo de activos relevantes susceptibles de ser transferidos sean materiales o no sino soacutelo de un conjunto organizado de personas que las ejecute Los ejemplos pueden ser variados ya que estaacuten en condiciones de in-cluir no soacutelo tareas como las de vigilancia o limpieza ya referidas sino otras maacutes complejas como por ejemplo la gestioacuten administrativa Aquiacute la aplicacioacuten en los teacuterminos descritos del artiacuteculo 44 ET condu-ce siempre a dejar a dicho personal fuera de la subrogacioacuten a pesar de que la posibilidad de que la sucesioacuten de contratistas venga acompantildeada del traspaso de elementos patrimoniales de relieve sean eacutestos tangibles o no no resulta posible por la sencilla razoacuten de que no existen 79

Con todo el Tribunal Supremo ha encontrado dos viacuteas indirectas a traveacutes de las cuales es posi-ble asegurar la aplicacioacuten a la sucesioacuten de contratistas en este tipo de actividades ese efecto Se trata de los supuestos en que el convenio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacioacuten ndasho un acuerdo entre los empresarios implicadosndash establecen el deber del nuevo contratista de asumir el personal del anterior Para el alto Tribunal en estos casos se produce una suerte de subrogacioacuten ldquoatiacutepicardquo o ldquoalegalrdquo 80 cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET sino de la fuerza de obligar de esos instrumentos Y cuyos efectos pueden ser modulados por estos uacuteltimos 81 Es impor-tante advertir de todas formas que esta subrogacioacuten sui generis no opera automaacuteticamente Al menos trataacutendose de las cesiones de actividad pactadas entre empresarios precisa del consentimiento de los trabajadores afectados al constituir una novacioacuten subjetiva del contrato de trabajo que no puede ser realizada seguacuten el artiacuteculo 1205 del Coacutedigo Civil sin la aceptacioacuten del acreedor 82 El Tribunal Supremo arriba con ello a una suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a estas acti-vidades en todos los cuales existen convenios que la imponen Pero que a la vez supedita ese efecto cuando la subrogacioacuten haya sido acordada al margen de la negociacioacuten colectiva al consentimiento del trabajador 83 Una garantiacutea que puede resultar de capital importancia para hacer frente a las descentra-lizaciones de puro propoacutesito elusivo

Este planeamiento difiere empero del adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario que a partir de su Sentencia de 11 marzo 1997 (Asunto Suumlzen) ha optado por incluir esta clase de sucesiones en el aacutembito de la Directiva Comunitaria reguladora de los traspasos de empresas centros de actividad o partes de ellos De acuerdo con esta importante sentencia a la que seguiriacutean otras similares ldquoen la medida en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comuacuten puede constituir una entidad econoacutemica ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despueacutes de su transmisioacuten cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que ademaacutes se hace cargo de una parte esencial en teacuterminos de nuacutemero y de compe-tencias del personal que su antecesor destinaba especiacuteficamente a dicha tareardquo La sucesioacuten en el uso de la plantilla se convierte por efecto de ello en el criterio determinante para la existencia de una transmisioacuten de empresa en los sectores indicados de forma que eacutesta tendraacute lugar cuando continuacutee la-borando para el nuevo empresario un grupo significativo de trabajadores y no en caso contrario Dicha

79 Como destaca A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa una lectura del nuevo artiacuteculo 44 del Estatuto de

los Trabajadores desde la Jurisprudenciardquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2002 nuacutem 38 p 250 80 Como la califica M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 667 81 Vid por todas STS de 20 de enero de 2002 (RJ 20024271) 82 Vid por todas STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 20021401) 83 I Rodriacuteguez Cardo ldquoDescentralizacioacuten productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal

a propoacutesito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar 15072002)rdquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 2002 nuacutem 13 p 753 ss

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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Lo anterior supone que mientras los supuestos de descentralizacioacuten ldquoimpropiardquo plantean como problema central el de posibilidad de llevar a cabo vaacutelidamente la transmisioacuten de los trabajadores de la empresa principal hacia aquella que asume de forma sobrevenida sus cometidos trataacutendose de la de-nominada descentralizacioacuten ldquopropiardquo o ldquoestrictardquo la cuestioacuten nuclear a dilucidar se relaciona con la suer-te de los contratos de trabajo de dicho personal y su posible terminacioacuten por tal causa

Como se podraacute comprobar a continuacioacuten en ambos casos el ordenamiento vigente termina por favorecer aquella solucioacuten que permite hacer efectiva en sus propios teacuterminos la externalizacioacuten ya se trate del traspaso de dicho personal en el primer caso o de su expulsioacuten en el segundo Para tomar cuenta de ello prestaremos atencioacuten por separado a cada una de esas dos situaciones comenzando por la maacutes traumaacutetica de ambas

1 La laxitud jurisprudencial en la consideracioacuten de la externalizacioacuten como causa de extincioacuten de los contratos de trabajo

Al no plantearse en las hipoacutetesis de descentralizacioacuten ldquopropiardquo la posibilidad de transferir los tra-bajadores afectados a quien se va encargar de la actividad externalizada el abanico de decisiones susceptibles de ser adoptadas en relacioacuten con los mismos se reduce a optar entre su recolocacioacuten en otras secciones o departamentos de la propia empresa haciendo uso con tal objeto de las posibilida-des de modificacioacuten funcional geograacutefica y de condiciones de trabajo previstas por los artiacuteculos 39 40 y 41 ET o la extincioacuten de sus contratos de trabajo recurriendo para ello bien a mecanismos de caraacutec-ter bilateral y voluntario como la bajas incentivadas o al despido ya sea individual o colectivo sobre la base de alegar la existencia de alguna de las causas previstas por los artiacuteculos 52c) o 511 ET

Naturalmente en todos los supuestos en que no concurre la aceptacioacuten del trabajador el pro-blema que se plantea no es otro que el del reconocimiento o no de aptitud a la decisioacuten patronal de re-currir al outsourcing en sustitucioacuten de la contratacioacuten interna para justificar la modificacioacuten de las condi-ciones laborales o la extincioacuten de los contratos de trabajo

Dado que nos encontramos en todos los casos mencionados ante instituciones sujetas a una cla-ra aunque no necesariamente intensa exigencia de causalidad parece evidente que la mera existen-cia de dicha decisioacuten no estaacute en condiciones operar por siacute misma como motivo suficiente para avalar el efecto modificativo o extintivo pretendido Para ello seraacute preciso por el contrario que la misma se en-cuentre respaldada por alguna de las razones de caraacutecter econoacutemico teacutecnico organizativo o de pro-duccioacuten exigidas por los preceptos correspondientes 33 Dicho esto sin embargo la cuestioacuten se despla-za a determinar cuaacutel ha de ser la consistencia de tales motivos y en concreto si la mera conveniencia de proceder a la descentralizacioacuten medida en teacuterminos de incremento de los beneficios o de optimiza-cioacuten del empleo de los recursos humanos que es a fin de cuentas la razoacuten que inspira en la mayor par-te de los casos la eleccioacuten de este tipo de estrategias es capaz de servir de fundamento para la modi-ficacioacuten o extincioacuten de los contratos de trabajo

Que argumentos de tipo organizativo vinculados con mayor la aptitud del sistema descentraliza-do para atender de forma satisfactoria los requerimientos de la empresa puedan servir de base para imponer la movilidad geograacutefica o la modificacioacuten sustancial de condiciones de trabajo de parte del per-sonal puede resultar atendible en la medida en que los artiacuteculos 39 40 y 41 ET ademaacutes de contem-plar expresamente causas de ese tipo consideran acreditada su existencia ldquocuando la adopcioacuten de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situacioacuten de la empresa a traveacutes de una maacutes adecuada or-ganizacioacuten de sus recursos que favorezca su posicioacuten competitiva en el mercado o una mejor respues-ta a las exigencias de la demandardquo Mas discutible resulta en cambio que estas decisiones puedan es-tar basadas exclusivamente en la reduccioacuten de costes toda vez que entonces no es posible detectar la

33 Conforme observan S Del Rey Guanter y M Luque Parra ldquoAlgunos aspectos problemaacuteticos sobre el fenoacutemeno de

la descentralizacioacuten productiva y relacioacuten laboralrdquo Relaciones Laborales 1999 nuacutem 20 paacuteg 27

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aptitud de la medida para favorecer una ldquomaacutes adecuada organizacioacuten de los recursosrdquo de la empresa como exigen los preceptos mencionados

Ni este argumento ni el primero empero parecen resultar atendibles per se cuando de lo que se trata es de justificar los despidos del personal Ha de tenerse en cuenta que los artiacuteculos 511 y 52c) ET a pesar de sus diferencias de redaccioacuten coinciden en exigir que tan draacutestica medida constituya un medio para afrontar una situacioacuten de previa dificultad de la empresa derivada bien de una falta de ren-tabilidad (ldquocausa econoacutemicardquo) o bien de una falta de eficiencia (ldquocausa teacutecnica organizativa o de pro-duccioacutenrdquo) Asiacute de acuerdo con el primero soacutelo es posible entender que concurren dichas causas cuan-do la extincioacuten de los contratos de trabajo contribuya ldquoa superar una situacioacuten econoacutemica negativa de la empresardquo o ldquoa garantizar la viabilidad futurardquo de eacutesta ldquoy del empleordquo a traveacutes de ldquouna maacutes adecuada or-ganizacioacuten de los recursosrdquo en tanto que conforme a lo dispuesto por el segundo la medida habraacute de contribuir a la superacioacuten ldquode situaciones econoacutemicas negativasrdquo o de ldquolas dificultades que impidan el funcionamiento de la empresa ya sea por su posicioacuten competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda a traveacutes de una mejor organizacioacuten de los recursosrdquo El despido opera en estos casos en consecuencia por exigencia directa de los preceptos recieacuten citados como una medida defensiva o de respuesta a la que solamente es posible acudir cuando exista un obstaacuteculo a superar y no si de lo que se trata es exclusivamente de mejorar la situacioacuten o los resultados de la empresa 34

Naturalmente a esta exigencia baacutesica deben antildeadirse otras vinculadas tanto con la intensidad de la situacioacuten de dificultad que sirve de fundamento al despido como con la instrumentalidad de su adopcioacuten para conseguir su superacioacuten En este sentido parece evidente que la primera debe ser una de una magnitud y gravedad suficientes como para justificar una decisioacuten de tan draacutesticos efectos co-mo el despido Del mismo modo tampoco deben albergarse dudas sobre la necesidad de acreditar la existencia de un nexo razonable de causalidad entre los despidos y desaparicioacuten o mejora de esa si-tuacioacuten de dificultad Lo que ocurre es que las particularidades del supuesto contemplado en las hipoacute-tesis de descentralizacioacuten de actividades productivas donde la necesidad empresarial no desaparece sino que se altera solamente el modo de satisfacerla hacen necesario demostrar a tales efectos que el encargo a un tercero de los cometidos de los trabajadores despedidos constituye una opcioacuten suscepti-ble de contribuir a superar el estado de cosas del que se parte sin que exista ademaacutes la posibilidad de adoptar una medida alternativa menos gravosa para conseguir ese resultado 35

El Tribunal Supremo ha tenido ocasioacuten de pronunciarse y ademaacutes en maacutes de una ocasioacuten sobre la delicada cuestioacuten de la relacioacuten entre descentralizacioacuten productiva y extincioacuten del contrato de trabajo por causas relacionadas con el funcionamiento de la empresa El criterio del alto tribunal aparece reco-gido en su Sentencia de 21 marzo de 1997 36 En esta sentencia cuyo contenido ha sido ratificado con posterioridad por otras 37 se indica que ldquouacutenicamente si se demuestra que la utilizacioacuten de la contrata es un medio haacutebil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividadrdquo la externalizacioacuten de la actividad productiva ldquopuede jugar como causa legitimadora de la decisioacuten extintiva siendo decisorio que la descentralizacioacuten constituya una medida racional en teacuterminos de eficacia de la organizacioacuten pro-ductiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarialrdquo

Esta suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema ha sido acusada no sin razoacuten de falta de co-herencia en la medida en que en ella ldquose entremezclan nociones y situaciones empresariales difiacutecil-mente equiparablesrdquo Y es que ldquoafirmar que la correccioacuten del despido que sea consecuencia de un pro-ceso de descentralizacioacuten productiva dependeraacute de que con ello se asegure la competitividad empresa-

34 X Solagrave Monell ldquoEl despido por causas econoacutemicas teacutecnicas organizativas y productivas en los procesos de des-centralizacioacuten productivardquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales pro-blemaacutetica juriacutedica actual Valladolid Lex Nova 2001 paacutegs 188 197 y 211

35 Con mayor amplitud vid nuevamente X Solagrave Monell op cit paacutegs 202-208 36 RJ 19972615 37 Cfr SSTS de 30 de septiembre de 1998 (RJ 19987586) 3 de octubre de 2000 (RJ 20008660) 4 de octubre de

2000 (RJ 20008291) y 21 de junio de 20003 (RJ 20037165)

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rial es decir algo muy diferente a exigir que aqueacutel contribuya a asegurar la viabilidad de la empresardquo sin que antildeada nada a ello la exigencia de racionalidad y no mera conveniencia de la medida que se hace a continuacioacuten Ello supone que ldquoaunque es el propio Tribunal Supremos el que considera que la mera decisioacuten de descentralizacioacuten productiva no justifica de por siacute un despido por causas empresariales la conclusioacuten que se deriva de su argumentacioacuten parece ser precisamente la contrariardquo 38

Esta apenas disimulada laxitud a la hora de aceptar el despido resulta a todas luces contrapro-ducente en la medida en que a traveacutes de ella se termina por incentivar la solucioacuten de los problemas generados por el recurso al outsourcing a traveacutes del mismo a despecho de otras teacutecnicas de gestioacuten empresarial menos traumaacuteticas 39 La nocioacuten de competitividad tiene seguramente relieve como se ha afirmado cuando las decisiones patronales son las reguladas por los artiacuteculos 39 40 y 41 ET En el caso de los despidos previstos por los artiacuteculos 52c y 511 ET lo relevante es maacutes bien su instrumen-talidad para ldquosuperar las dificultades que impidan el funcionamiento de la empresardquo o ldquogarantizar la via-bilidad futura de la empresa y del empleo en la mismardquo en ambos casos a traveacutes de una ldquomejorrdquo o ldquomaacutes adecuada organizacioacuten de los recursosrdquo como se dejoacute apuntado Desde esta perspectiva para justifi-car el despido seriacutea necesario ldquocomo miacutenimo demostrar que la sustitucioacuten del trabajador por otra em-presa supone una mejor organizacioacuten de los recursos atendido el problema de viabilidad existenterdquo como indicariacutea de forma coincidente en el tiempo alguacuten pronunciamiento de suplicacioacuten 40 No debe ex-trantildear por ello que se afirme que la tesis en cuestioacuten introduce ldquouna flexibilizacioacuten desmesurada de los liacutemites sustanciales en los despidos que traigan causa en una descentralizacioacuten productivardquo la cual ldquoresulta absolutamente injustificada tanto por la carencia de cobertura legal como por la desproteccioacuten que genera en los trabajadores potencialmente afectadosrdquo 41

De todas formas conviene no perder de vista que incluso en el supuesto de aplicarse este uacutelti-mo planteamiento maacutes riguroso se parte de aceptar sin siquiera plantearse la cuestioacuten que la amorti-zacioacuten de los puestos de trabajo puede producirse pese a que las tareas que atienden siguen siendo necesarias y pasan a ser desarrolladas por otra empresa la cual no asume responsabilidad alguna frente al personal afectado 42 Con ello se deja abierto el problema de fondo que subyace a este tipo de situaciones que no es otro que el de la falta de coherencia entre admisioacuten de la validez de la extincioacuten de los contratos por la viacutea del despido y el mantenimiento de la necesidad empresarial que justificoacute su celebracioacuten Una incoherencia que se aprecia con auacuten mayor claridad si se tiene en cuenta que el pro-pio artiacuteculo 511 ET contempla el despido como un instrumento al servicio del mantenimiento de la via-bilidad del empleo Un objetivo ciertamente difiacutecil de cohonestar con la mera sustitucioacuten del trabajador por un viacutenculo externo con un contratista para la satisfaccioacuten de los mismos requerimientos producti-vos Mediante la admisioacuten de la procedencia del recurso al despido en estos casos se legitima pues el empleo de la descentralizacioacuten como mecanismo de expulsioacuten del personal ocupado y su sustitucioacuten por trabajadores de empresas contratistas sujetos por lo general a condiciones de trabajo inferiores y maacutes precarias o por trabajadores autoacutenomos Si acaso en la hipoacutetesis interpretativa maacutes exigente tra-tando de encauzar su utilizacioacuten hacia las situaciones de previa dificultad empresarial De alliacute que la descentralizacioacuten productiva haya sido calificada como ldquoun modo particular de reducir plantillardquo 43

Con todo una forma si no de soslayar este contraproducente efecto al menos de restringirlo a los supuestos en que resulta inevitable podriacutea estar representada por el entendimiento de que el des-pido solamente puede ser considerado aceptable cuando el mantenimiento del sistema de organizacioacuten

38 S Del Rey Guanter y M Luque Parra ldquoAlgunos aspectos rdquo cit paacuteg 43 39 Nuevamente S Del Rey Guanter y M Luque Parra op cit paacuteg 44 40 Vid la STSJ de la Comunidad Valenciana de 16 mayo de 1997 (AS 19971606) 41 Asiacute X Solagrave Monell ldquoEl despido rdquo cit paacuteg 212 42 Seguacuten observa M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 418 43 Por I Albiol Montesinos ldquoMedidas laborales extraconcursales de reestructruacioacuten y saneamiento de empresasrdquo en

Asociacioacuten Espantildeola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social XVI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Ponencias Murcia Ediciones Laborum 2005 paacuteg 222

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interna de la actividad ndashy el de los puestos de trabajo a eacutel asociadosndash no resulta viable por haber deve-nido inadecuado u obsoleto respecto del externo constituyendo por tanto su continuidad un riesgo para el propio mantenimiento del empleo Ejemplos de pronunciamientos en los cuales es una situacioacuten de este tipo la que actuacutea como fundamento de la extincioacuten de los contratos de trabajo pueden encontrarse tambieacuten dentro de la jurisprudencia de nuestros tribunales 44

2 El aseguramiento desde la ley del traspaso del personal al contratista pero sin garantiacutea de la estabilidad de sus empleos y condiciones de trabajo

Como se ha anticipado el empresario que decide recurrir a la externalizacioacuten puede optar por re-solver el problema de la continuidad del personal afectado mediante su transmisioacuten a la entidad que habraacute de encargarse de las actividades Esta es una praacutectica a la que se recurre con cierta frecuencia en los supuestos de descentralizacioacuten sobrevenida con el propoacutesito de evitar las tensiones que pueden derivarse de la adopcioacuten de otro tipo de medidas Entonces la aceptacioacuten de ese contingente de traba-jadores suele ser una condicioacuten para todo aquel que pretenda hacerse cargo de la actividad la cual es aceptada en la medida en que comporta ciertas ventajas en especial en lo que se refiere al manteni-miento de la continuidad de la misma y la adquisicioacuten del know-how de la empresa cliente 45

Para llevar a cabo la trasferencia al exterior de ese personal ldquoexcedenterdquo el empresario puede recurrir dependiendo de factores diversos hasta a tres mecanismos de diversa factura middot Creacioacuten de una empresa filial con la cual se mantienen viacutenculos econoacutemicos y accionariales y a la

que se transmiten los medios necesarios para el desarrollo de la actividad que se ha decidido seg-mentar junto a los trabajadores encargados de su atencioacuten En este supuesto al que se ha asignado la denominacioacuten de ldquofilializacioacutenrdquo de empresas 46 lo que se produce antes que la transferencia de la actividad a otro sujeto es una descomposicioacuten de la empresa principal en una o maacutes unidades meno-res formalmente independientes aunque estrechamente relacionadas entre siacute en tanto que pertene-cientes al mismo grupo empresarial Su utilizacioacuten tiene especial relevancia cuando la importancia de lo externalizado para la empresa principal hace aconsejable que eacutesta mantenga un especial control sobre quien se va a encargar de su realizacioacuten (outsourcing estrateacutegico) 47

middot Transmisioacuten de dicho personal y medios a la empresa contratista o auxiliar con la que no se estable-cen maacutes relaciones que las contractuales y econoacutemicas que se derivan de la realizacioacuten coordinada de las actividades empresariales Este tipo de acuerdos suelen producirse cuando lo expulsado tiene una importancia menor para la empresa que en el supuesto anterior (outsourcing operativo)

middot Contratacioacuten como trabajadores autoacutenomos de algunos o todos los afectados previa extincioacuten (nor-malmente incentivada) de sus contratos de trabajo En algunos casos esta suerte de reinsercioacuten productiva puede venir acompantildeada de la constitucioacuten por parte de varios de los antiguos trabajado-res de una cooperativa de trabajo asociado una sociedad limitada con socios trabajadores o alguna

44 Puede verse por todos el supuesto contemplado por la citada STS de 21 de junio de 2003 cuyos detalles resulta-

riacutea extenso reproducir aquiacute Esta sentencia puede representar por lo demaacutes el punto de partida de un enfoque maacutes estricto del problema en la medida en que en ella a pesar de citarse los pronunciamientos precedentes se indica que ldquola extincioacuten del contrato de trabajo que deriva de una exteriorizacioacuten o subcontratacioacuten de servicios se puede considerar producida por causas organizativas o productivas a efectos del art 52 c) ET si efectivamente la decisioacuten empresarial responde a dificulta-des acreditadas de funcionamiento de la empresardquo Con todo en la mayor parte de los pronunciamientos de suplicacioacuten ex-pedidos en los uacuteltimos antildeos es difiacutecil distinguir los supuestos de auteacutentica necesidad de los de mera conveniencia del out-sourcing Como muestras de ello vid SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 22 de febrero de 2001 (AS 20013008) del Paiacutes Vasco de 11 de febrero de 2003 (AS 200347) y de la Comunidad Valenciana de 26 de junio de 2003 (AS 2003979) Sobre esta jurisprudencia aunque sin realizar un juicio criacutetico sobre su funcionalidad vid C E Morales Vallez ldquoLa externa-lizacioacuten productiva como causa de despido objetivordquo Tribuna Social 2005 nuacutem 179 paacutegs 50-57

45 Vid F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria ldquoEl outsourcing y sus consecuencias sobre los recursos humanos de la empresardquo Relaciones Laborales 1998 T II paacuteg 1187

46 Vid F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo de la empresardquo Actualidad Laboral 1999 nuacutem 29 passim 47 F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria op cit paacuteg 1187

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otra modalidad societaria dentro de la cual los mismos asuman la condicioacuten de propietarios La elec-cioacuten de este tipo de soluciones se corresponde por lo general con actividades de escasa relevancia limitada cualificacioacuten o poco valor agregado (vigilancia limpieza catering transporte etc)

La primera cuestioacuten que desde la perspectiva del Derecho del Trabajo plantean al este tipo de operaciones no es otra que la de la determinacioacuten de los efectos que la transmisioacuten de personal asiacute efectuada posee sobre la estabilidad en el empleo y los demaacutes derechos de los trabajadores afectados De su tratamiento por parte del ordenamiento vigente se trataraacute en los epiacutegrafes siguientes con el fin de demostrar coacutemo eacuteste opta en cada caso por aquella solucioacuten que favorece la externalizacioacuten y los ob-jetivos perseguidos por ella

a Un ldquoprecioso instrumentordquo al servicio de los propoacutesitos externalizadores el efecto subroga-torio impuesto por el artiacuteculo 44 ET

La respuesta a los interrogantes que plantea el traspaso del personal cuyos cometidos son des-gajados de la empresa principal a la entidad que asumiraacute su realizacioacuten hay que buscarla en un pre-cepto de vieja data como el artiacuteculo 44 ET a traveacutes del cual se regulan los efectos laborales de los cambios en la titularidad de la empresa el centro de trabajo o una unidad productiva autoacutenoma de la misma Esta norma pensada para asegurar la continuidad de los contratos de trabajo de quienes reali-zan la actividad productiva cuando la organizacioacuten a la que eacutesta se vincula es objeto de transmisioacuten estableciendo con tal fin la obligacioacuten del nuevo empresario de subrogarse en los derechos y obligacio-nes laborales y de Seguridad Social del anterior es aplicable a la mayor parte de las situaciones de transferencia de trabajadores generadas por la puesta en marcha de procesos de descentralizacioacuten productiva como se veraacute a continuacioacuten Naturalmente la consecuencia de esta aplicacioacuten no es otra que la desvinculacioacuten de los trabajadores cedidos respecto de la empresa principal y su asuncioacuten por parte de la que los recibe de la que pasan a depender enteramente El efecto ldquotraspasordquo perseguido a traveacutes de esta clase de operaciones queda asiacute no soacutelo posibilitado sino garantizado desde la ley

La aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET no presenta en principio dificultades cuando nos encontramos ante la segregacioacuten o filializacioacuten empresarial Aquiacute la principal cautela a introducir se relaciona con la exigencia del propio precepto de que lo transferido con el personal sea una ldquounidad productiva autoacuteno-mardquo susceptible de explotacioacuten diferenciada Una condicioacuten que no se cumple cuando la creacioacuten de la filial viene acompantildeada de la despatrimonializacioacuten de la unidad productiva que a traveacutes de ella se se-grega o supone la desmembracioacuten de lo manifiestamente improductivo 48 En casos como eacutestos es cla-ro que la transferencia responde a un mero propoacutesito fraudulento dirigido por lo general a burlar los de-rechos de los trabajadores Sus efectos no pueden ser por tanto los previstos por la norma cuya apli-cacioacuten en clave defraudatoria se pretende sino por aquella que se trata de eludir que en este caso no es otra que la que reconoce la existencia de una relacioacuten laboral directa con la sociedad de origen

Adicionalmente cabe la posibilidad de que lo transmitido aun siendo susceptible de funciona-miento autoacutenomo no opere en la praacutectica como tal sino que tenga como exclusiva funcioacuten simular la inexistencia de una relacioacuten laboral directa con el personal traspasado con el que se mantiene intacto el ejercicio del poder de direccioacuten Entonces seraacute de aplicacioacuten no el artiacuteculo 44 sino el 43 ET y el reacute-gimen de responsabilidades y derechos a eacutel asociados En cualquier caso maacutes allaacute de estos supues-tos seguramente excepcionales el efecto pretendido con la filializacioacuten queda plenamente asegurado por medio de la aplicacioacuten automaacutetica y necesaria del artiacuteculo 44 ET

Por lo que respecta a la asuncioacuten del personal de la principal por la contratista que se encargaraacute de la actividad externalizada eacutesta resulta obligada tambieacuten conforme al propio artiacuteculo 44 ET siempre que venga acompantildeada de la transmisioacuten de los medios y la organizacioacuten necesarios su desarrollo Es decir cuando ademaacutes de existir una continuidad operativa en la ejecucioacuten de las tareas se transfiera

48 F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo rdquo cit paacuteg 542

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ldquouna entidad econoacutemica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de medios organiza-dos a fin de llevar a cabo una actividad econoacutemica esencial o accesoriardquo seguacuten lo previsto por el apar-tado 2 del mencionado artiacuteculo en la redaccioacuten dada por el artiacuteculo 2 de la Ley 122001 con el objeto de acomodarla al artiacuteculo 1b) de la Directiva 200123CE Esto supone que el mecanismo subrogatorio no entra en juego cuando pese a proseguir el contratista con las labores no le son transmitidos los medios necesarios para su desarrollo Es decir cuando existe una simple continuacioacuten en el desarrollo de la actividad sin entrega de la organizacioacuten que le sirve de sustento Asiacute lo tiene declarado en Tribu-nal Supremo para el cual la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET soacutelo puede tener lugar si la prosecucioacuten de las tareas ha venido acompantildeada de la transmisioacuten ldquode los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organizacioacuten empresarial baacutesica para la explotacioacutenrdquo y no cuando se trate de ldquouna mera sucesioacuten temporal de actividad sin entrega del miacutenimo soporte patrimonial necesario para (su) realizacioacutenrdquo 49 En estos casos pues los trabajadores que realizaban las tareas transferidas deben permanecer bajo la dependencia de la empresa para la que veniacutean laborando

Este criterio opera como garantiacutea frente a la utilizacioacuten de la normativa sucesoria para legitimar externalizaciones en clave puramente expulsiva dirigidas transferir el personal desde empresas con una posicioacuten reconocida hacia entidades de escasa ndashcuando no nula ndash solvencia y una limitada expec-tativa de continuidad 50 Su aplicacioacuten plantea no obstante delicados problemas trataacutendose no de la transferencia de actividades desarrolladas originalmente por una empresa (constitucioacuten de contratas) sino del relevo entre contratistas en el desarrollo de las mismas (sucesioacuten de contratas) en especial trataacutendose de ciertas actividades que se caracterizan por no requerir para su puesta en praacutectica de elementos patrimoniales de importancia maacutes allaacute de los personales (limpieza vigilancia etc) De estos problemas se hablaraacute maacutes adelante al examinar el tratamiento que nuestro ordenamiento ofrece al funcionamiento integrado de las actividades externalizadas

Finalmente a diferencia de lo que ocurre con la dos hipoacutetesis recieacuten examinadas el artiacuteculo 44 no es aplicable a la contratacioacuten como autoacutenomos de los antiguos trabajadores de la empresa El moti-vo de esta exclusioacuten se encuentra en la previa extincioacuten de los contratos de trabajo que los uniacutean a ella y su posterior vinculacioacuten a la misma a traveacutes de una relacioacuten mercantil o civil en vez de laboral En es-tos casos pues la externalizacioacuten no cuenta con el soporte de un precepto que la imponga de manera automaacutetica Antes bien su efectividad depende de la previa aceptacioacuten del cambio por el trabajador El ofrecimiento de incentivos para ello vinculados no soacutelo con la extincioacuten del viacutenculo laboral sino con la concesioacuten de facilidades para el desarrollo independiente de la actividad pueden servir en cualquier caso para conseguir ese consentimiento maacutexime si vienen acompantildeados del convencimiento acerca del caraacutecter inminente o inevitable de la externalizacioacuten

La exclusioacuten opera aquiacute por lo demaacutes incluso cuando se hayan transferido a esos trabajadores bienes susceptibles de ser considerados como una unidad productiva autoacutenoma a los efectos previstos por el artiacuteculo 44 ET 51 Pero siempre que los presuntos autoacutenomos sean tales De no ser asiacute por no detectarse un cambio en su situacioacuten y forma de operar cabraacute la declaracioacuten de la existencia de fraude de ley en aplicacioacuten de las previsiones de los artiacuteculos 11 y 81 ET La legiacutetima descentralizacioacuten se produciraacute en consecuencia uacutenicamente cuando el sujeto pese a su origen esteacute en condiciones de desarrollar con autonomiacutea la actividad contratada por operar contando con una organizacioacuten propia o situarse fuera del aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de la empresa principal

De lo dicho hasta se concluye que maacutes allaacute del supuesto especiacutefico y seguramente menos fre-cuente de conversioacuten de trabajadores internos en autoacutenomos el traspaso del personal de la empresa

49 Asiacute por todas STS de 29 de enero de 2002 (RJ 20024271) 50 Conforme apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesioacuten de

empresa aspectos individualesrdquo Relaciones Laborales 2002 T I paacuteg 649 51 S del Rey Guanter y C Gala Duraacuten ldquoTrabajo autoacutenomo y descentralizacioacuten productiva nuevas perspectivas de

una relacioacuten en progresivo desarrollo y dependenciardquo Relaciones Laborales 2000 nuacutem 7-8 paacuteg 89

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principal a sus filiales o contratistas se encuentra plenamente asegurado por el legislador a traveacutes del artiacuteculo 44 ET Esta regla cumple asiacute como se ha puesto de manifiesto ldquouna funcioacuten ambiguardquo en la medida en que si bien constituye ldquoun instrumento de proteccioacuten de los trabajadores y el empleordquo opera tambieacuten como ldquoun mecanismo econoacutemico al servicio del mercadordquo que facilita los procesos de rees-tructracioacuten empresarial incluyendo entre ellos los de descentralizacioacuten productiva Es maacutes si en otros supuestos la imposicioacuten de la continuidad de los contratos de trabajo del personal puede ser conside-rada una carga que es preciso asumir en el caso del outsourcing constituye precisamente el efecto de-seado por quienes recurren a eacutel Un efecto por cierto al que podriacutean legiacutetimamente resistirse los traba-jadores de no existir una norma que le ofreciese su respaldo El artiacuteculo 44 ldquofacilita y e incluso legitimardquo de este modo los procesos de descentralizacioacuten incluso en los casos en que se producen exclusiva-mente ldquopara fragmentar la empresardquo y ldquoliberarse de los trabajadores incorporados a ella transmitieacutendo-los a otro empresariordquo De alliacute que se afirme con total fundamento que la aplicacioacuten automaacutetica de di-cho precepto con la consiguiente falta de atencioacuten a la opinioacuten de los trabajadores afectados ha per-mitido realizar en Espantildea procesos de externalizacioacuten de actividades ldquoque sin la aplicacioacuten de la regla sucesoria hubieran sido inviablesrdquo A la luz de esta constatacioacuten no parece exagerado considerar como se ha hecho al artiacuteculo 44 como ldquoun precioso instrumentordquo del que disponen los empresarios para ldquore-organizar su produccioacuten mediante foacutermulas de descentralizacioacuten y externalizacioacutenrdquo 52

Es importante advertir en cualquier caso que la solucioacuten ofrecida por el artiacuteculo 44 no es ni mu-cho menos la uacutenica posible en estos casos Ha de tenerse en cuenta que maacutes allaacute de las apariencias el problema de fondo que se plantea aquiacute no difiere del que se suscita cuando lo que se pretende es la extincioacuten de los contratos de trabajo como consecuencia del recurso al outsourcing No otro evidente-mente que la incoherencia que subyace al hecho de admitir que la terminacioacuten o el traspaso de dichos contratos se produzcan pese a que las necesidades productivas que justificaron su celebracioacuten siguen siendo precisas para la empresa matriz en virtud de la decisioacuten incondicionada de eacutesta de encargarlas a otro sujeto De alliacute que como se ha puesto de relieve ldquoen los casos de descentralizacioacuten productiva dada la continuidad de la empresa lsquomadrersquo teoacutericamente cabriacutea asegurar la continuidad de los contra-tos de trabajo manteniendo los contratos frente al empresario originario pues eacuteste pese a la externali-zacioacuten parcial de actividades prosigue la produccioacuten sin adquirir o mantener la condicioacuten de emplea-dor directordquo Con tal fin ldquofrente al intereacutes de este empresario de descentralizar juriacutedicamente tutelado desde la libertad de empresa podriacutea oponerse el intereacutes de los trabajadores a no ser externalizadosrdquo Esta dualidad de intereses no se compadece ldquocon la unilateralidad de perspectiva con que opera la re-gla sucesoriardquo para nada atenta al del personal afectado que no pasa necesariamente al menos en las situaciones de este tipo por su traspaso al nuevo empresario 53

iquestCoacutemo contemplar ese intereacutes Las opciones a tener en cuenta pueden ser aquiacute seguramente varias De entre ellas quizaacute la maacutes

razonable y menos traumaacutetica sea la de condicionar la aplicacioacuten de la regla sucesoria al consentimien-to de los trabajadores afectados ofrecieacutendoles la garantiacutea de su permanencia en la empresa principal o una extincioacuten convenientemente indemnizada de sus contratos de trabajo en caso contrario Si una ga-rantiacutea como eacutesta existe en supuestos donde lo que se produce una mera alteracioacuten del contenido de las condiciones de trabajo como ocurre en el caso del artiacuteculo 41 ET no se alcanza a vislumbrar el motivo por el que no pueda ser establecida frente a modificaciones de iacutendole subjetiva cuyas repercu-siones no parece que puedan ser considerados a priori menos trascendentes para el trabajador

52 Los textos entrecomillados pertenecen a M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva y sucesioacuten de em-

presasrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas Madrid Trotta 2004 paacutegs 213 226 225 y 238 cuyo planteamiento criacutetico en torno a la funcioacuten asumida en estos casos por el artiacuteculo 44 ET se acoge aquiacute plenamente

53 Las citas textuales tienen su origen nuevamente en el trabajo de M Rodriacuteguez-Pintildeero citado en la nota anterior paacuteg 234

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b Una ventaja adicional la volatilidad del estatus del personal transferidoCuando resulta procedente la subrogacioacuten del nuevo empresario en los derechos y obligaciones

del anterior se produce en bloque respecto del conjunto de condiciones de trabajo que los trabajadores afectados veniacutean disfrutando sin importar si su origen es normativo convencional o contractual Ello implica por lo que se refiere al segundo de dichos oacuterdenes el mantenimiento de la aplicacioacuten a esos trabajadores del convenio colectivo de origen incluso cuando el resto del personal de la empresa de la que pasan a depender se rija por otro Asiacute lo dispone por si cupiese alguna duda el texto del apartado 4 del artiacuteculo 44 ET ldquolas relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesioacuten seguiraacuten ri-gieacutendose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisioacuten fuere de aplicacioacuten en la em-presa centro de trabajo o unidad autoacutenoma transferidardquo Esta regla no tiene maacutes excepcioacuten que la po-sibilidad prevista por la propia norma de ldquopacto en contrario establecido una vez consumada la suce-sioacuten mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadoresrdquo El hecho mismo de la transmisioacuten no tiene porqueacute suponer de esta manera retroceso o degradacioacuten al-guna de las condiciones de trabajo del personal transferido

Este estado de cosas de todos modos no se mantiene indefinidamente sino soacutelo ldquohasta la fe-cha de expiracioacuten del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colecti-vo nuevo que resulte aplicable a la entidad econoacutemica transferidardquo como aclara el propio precepto El fin de la vigencia del citado convenio o incluso la previa entrada en vigor de otro que vincule a la em-presa cesionaria tienen asiacute como efecto la peacuterdida de las condiciones precedentes No operan aquiacute por decisioacuten expresa del legislador los mecanismos que con caraacutecter general sirven de soporte a su mantenimiento la ultractividad del contenido normativo de los convenios denunciados y vencidos hasta la aprobacioacuten de uno que los sustituya prevista por el artiacuteculo 863 ET y la prohibicioacuten de afectacioacuten del convenio inicialmente aplicable por otro de aacutembito distinto durante su entero periacuteodo de vigencia establecida por su artiacuteculo 841 Poco importa que a la finalizacioacuten de la vigencia del primer convenio no exista otro que lo sustituya o que las condiciones pactadas en eacuteste uacuteltimo sean inferiores El nuevo convenio tiene asiacute plena disponibilidad sobre los beneficios laborales vigentes con anterioridad

Esto abre la posibilidad especialmente patente en los casos de empresas contratistas subordi-nadas a un uacutenico cliente de una minoracioacuten de las condiciones de trabajo de los trabajadores transferi-dos pese a que eacutestos siguen atendiendo en uacuteltima instancia las mismas necesidades productivas Na-turalmente este es un efecto que opera como un claro incentivo de la descentralizacioacuten ya que permi-te una faacutecil y no dudosa elusioacuten de la aplicacioacuten del convenio maacutes oneroso una vez concluido su periacuteo-do de vigencia o incluso antes si se consigue concertar uno propio Y a la que soacutelo es posible aportar soluciones mediante mecanismos convencionales 54 como la negociacioacuten de convenios de grupo de empresas auacuten muy limitada o redes empresariales de subcontratacioacuten de momento inexistentes

A lo anterior se antildeade el riesgo de que la transmisioacuten pueda ser si no motivo al menos ldquoocasioacutenrdquo para la introduccioacuten de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o incluso para la puesta en marcha de procesos de reestructuracioacuten de plantillas 55 Conviene tener presente a estos efectos que la garantiacutea de la continuidad de los contratos de trabajo prevista por el artiacuteculo 44 no im-plica una paralela seguridad a futuro ni del empleo ni de las condiciones de trabajo de los trabajadores implicados Antes bien los maacutergenes empresariales para introducir cambios en dichas condiciones asiacute como para instar o decidir su extincioacuten no se ven alterados por la sucesioacuten por lo que pueden mani-festarse aquiacute al menos con igual intensidad que en cualquier otra situacioacuten empresarial 56 La uacutenica li-mitacioacuten viene dada por el hecho de que estas decisiones no pueden fundarse en el hecho mismo de la transmisioacuten Las nuevas circunstancias generadas a partir de ella pueden ofrecer con todo una pano-

54 Conforme pondriacutea de manifiesto hace ya bastante tiempo M E Casas Baamonde ldquoLas transformaciones del tra-

bajo y de las relaciones colectivasrdquo Relaciones Laborales 1997 nuacutem 23 paacutegs 11-12 55 Como apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 235 56 Nuevamente M Rodriacuteguez-Pintildeero op cit paacuteg 236

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plia de justificaciones para llevar a cabo una u otra medida La precariedad del estatus del trabajador transferido se manifiesta nuevamente aquiacute en toda su crudeza

La obligacioacuten de mantenimiento de las condiciones de trabajo precedentes siquiera en los teacutermi-nos expuestos no existe por lo demaacutes trataacutendose de los antiguos trabajadores de la empresa que son contratados como autoacutenomos Estos deben asumir en sus propios teacuterminos las condiciones que en ca-da caso prevean los contratos que suscriban con su anterior empleador en ninguacuten caso sujetas a los miacutenimos previstos por las leyes laborales o convenios colectivos La externalizacioacuten permite de este modo al mismo soslayar los costes derivados del respeto de derechos laborales tan elementales como los de vacaciones limitacioacuten de la jornada o indemnizacioacuten por extincioacuten no justificada del contrato Ademaacutes naturalmente de la obligacioacuten de cotizar a la Seguridad Social que pasa a recaer exclusiva-mente sobre el trabajador Esta es una situacioacuten que aunque loacutegica trataacutendose de colaboradores inde-pendientes no deja de resultar llamativa dada la estrecha y permanente vinculacioacuten funcional que existe en estos casos como consecuencia del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten entre la actividad del trabajador y el ciclo productivo de la empresa principal Una vinculacioacuten cuyas caracteriacutes-ticas hacen que la aplicacioacuten de derechos como los mencionados pueda resultar razonable e incluso necesaria pero que a la vez restringe la posibilidad de estos trabajadores de negociar su introduccioacuten al ser la fuente de un paralelo estado de dependencia econoacutemica que convierte en ilusoria la negocia-cioacuten equilibrada de sus condiciones de trabajo

Naturalmente lo anterior resulta posible a falta de una normativa de fuente legal o convencional que tutele la situacioacuten de los trabajadores autoacutenomos que dependen econoacutemicamente de las empresas a las que sirven de forma preferente o exclusiva 57 Una normativa cuya necesidad resulta patente a la luz de la extensioacuten que vienen asumiendo los fenoacutemenos de subcontratacioacuten dependiente de este tipo de trabajadores y para la cual empiezan ya a formularse importantes propuestas 58

B El tratamiento jurisprudencial del ldquomomento funcionalrdquo de la descentralizacioacuten productiva una viacutea de legitimacioacuten del uso de la subcontratacioacuten como instrumento de precarizacioacuten del empleo

Una vez examinados los ldquopuntos criacuteticosrdquo del tratamiento normativo del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva es posible prestar atencioacuten a la manera como el ordenamiento espantildeol disciplina el funcionamiento integrado de las actividades transferidas originalmente concebidas para operar de ese modo con el fin detectar aquellos aspectos de la misma que es posible entender que ofrecen facilidades para su empleo en clave degradatoria del empleo o las condiciones de trabajo

Pese a que la descentralizacioacuten ha terminado por convertirse en un elemento integrante de la di-naacutemica cotidiana de nuestras relaciones laborales las normas vigentes no se ocupan de disciplinar as-pecto alguno de su funcionamiento Antes bien su atencioacuten se centra de manera exclusiva en prever garantiacuteas frente al posible uso patoloacutegico del mecanismo del que se sirven Es decir de la subcontrata-cioacuten de actividades productivas A este propoacutesito responden como es sabido los artiacuteculos 42 y 43 ET a traveacutes de los cuales se busca conjurar los riesgos de empleo de la contrata como puro medio de elu-sioacuten de responsabilidades o de interposicioacuten fraudulenta en la posicioacuten del empresario Naturalmente dado su contenido de evidente matriz garantista no parece que pueda afirmarse que estos preceptos favorezcan el recurso al outsourcing Y menos auacuten con los fines descritos Antes bien seguramente la interpretacioacuten de su funcionalidad debe ser la contraria por maacutes que su existencia sirva tambieacuten para dar testimonio de la legitimidad del empleo de la figura dentro de nuestro ordenamiento labor

57 Los antecedentes de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoLa dependencia rdquo cit paacutegs 67-68 58 A nivel doctrinal vid especialmente J Cruz Villaloacuten ldquoPropuestas para una regulacioacuten del trabajo autoacutenomordquo Do-

cumentacioacuten Laboral 2005 nuacutem 73 Puede consultarse igualmente el informe ldquoUn estatuto para la promocioacuten y tutela del trabajador autoacutenomordquo elaborado por la comisioacuten de expertos designada al efecto por el Ministerio de Trabajo y Asuntos So-ciales asiacute como la ldquoPropuesta de Texto Articulado del Estatuto del Trabajador Autoacutenomordquo preparada a partir de los trabajos de esta comisioacuten Ambos documentos se encuentran disponibles en la paacutegina web de dicho Ministerio

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Lo anterior no impide que determinados aspectos del contenido de dichos preceptos ndasho la inter-pretacioacuten que de ellos vienen haciendo los tribunalesndash puedan ser considerados como elementos ca-paces de contribuir al menos de forma indirecta a ese objetivo Este es el caso por ejemplo de la limi-tacioacuten del alcance de la responsabilidad solidaria prevista por el artiacuteculo 42 ET exclusivamente a la subcontratacioacuten de las tareas que se corresponden con el ciclo productivo de la empresa principal (ac-tividades inherentes) con la consiguiente exclusioacuten de todas aquellas que auacuten siendo necesarias para el desarrollo de sus cometidos no se integran dentro del mismo (actividades indispensables) Esta es una decisioacuten adoptada por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 24 de noviembre de 1995 59 sin que exista una base textual del todo clara para ello apoyaacutendose en una presunta intencioacuten del le-gislador de limitar el alcance de la responsabilidad 60 a traveacutes de la cual se excluye de la proteccioacuten dispensada por el artiacuteculo 42 precisamente a aquellos colectivos que maacutes la necesitariacutean los trabaja-dores de empresas contratistas de servicios de escasa capitalizacioacuten que llevan a cabo labores com-plementarias a las del giro de la empresa aunque necesarias para su funcionamiento 61 Entender que de este modo se ofrece un incentivo adicional para su subcontratacioacuten como es el de no encontrarse sujeto al sistema de responsabilidades previsto por el artiacuteculo 42 ET no parece aventurado

Otras intervenciones jurisprudenciales relacionadas con este mismo precepto parecen apuntar empero en la direccioacuten opuesta al reforzar ndashy ademaacutes de forma significativandash la aplicabilidad de las garantiacuteas por eacutel previstas Pieacutensese especialmente en la aceptacioacuten por parte del Tribunal Supremo a traveacutes de su Sentencia de 9 de julio de 2002 62 de la tesis del encadenamiento de responsabilidades en los supuestos de subcontratacioacuten de obras o servicios ldquoen cascadardquo de acuerdo con la cual el em-presario principal asiacute como todos los contratistas situados en escala ascendente dentro de una ldquocade-na de subcontratacioacutenrdquo deben responder solidariamente de las deudas salariales y de Seguridad So-cial generadas por todos los subcontratistas que se ubiquen en los eslabones inferiores de la misma Este planteamiento fue asumido por dicho Tribunal a despecho de su no faacutecil ajuste literal 63 por razo-nes de caraacutecter teleoloacutegico vinculadas con la necesidad de asegurar en situaciones como eacutestas cada vez maacutes frecuentes en sectores en los que la subcontratacioacuten es endeacutemica la consecucioacuten de los obje-tivos tutelares previstos por el precepto 64 evitando asiacute las situaciones de desproteccioacuten que pueden servir de incentivo para su uso abusivo

59 RJ 199810034 El criterio sustentado por esta sentencia ha sido mantenido sin reservas con posterioridad Entre

los pronunciamientos maacutes recientes vid SSTS de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003510) 11 de mayo de 2005 (RJ 20056026) y 20 de julio de 2005 (RJ 20055595) Esta construccioacuten ha merecido una ingente atencioacuten doctrinal Como muestras de ello vid M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoPropia actividad y contratardquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 36-42 y S del Rey Guanter ldquoLos requisitos subjetivo negocial y objetivo previstos en el artiacuteculo 42 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresrdquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones Labora-les problemaacutetica juriacutedica actual cit paacutegs 34-45

60 Las uacutenicas exclusiones a la responsabilidad solidaria son las previstas por el apartado 2 del artiacuteculo 42 el recurso a la subcontratacioacuten por parte de ldquoun cabeza de familiardquo para la ldquoconstruccioacuten o reparacioacutenrdquo de ldquosu viviendardquo y el supuesto en que ldquoel propietario de la obra o industria no contrate su realizacioacuten por razoacuten de una actividad empresarialrdquo Frente a ello la exigencia de que la subcontratacioacuten afecte a tareas correspondientes a la ldquopropia actividad del empresariordquo aparece men-cionada en el apartado 1 que la vincula con la obligacioacuten de comprobacioacuten de que el contratista se encuentre ldquoal corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Socialrdquo La doctrina mantenida por el Tribunal Supremo se apoya en esta referen-cia a la cual anuda la idea de que ldquoel legislador estaacute pensandordquo a traveacutes de ella ldquoen una limitacioacuten razonable que excluya una interpretacioacuten favorable a cualquier clase de actividad empresarialrdquo como se lee en la sentencia antes citada

61 Como pondriacutea de manifiesto J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 308 62 RJ 200210538 63 Vid desde esta perspectiva aunque antes de la reforma operada en 2001 en la redaccioacuten del artiacuteculo 42 ET M

Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoCadena de contratas y responsabilidad del empresario principalrdquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 44-50

64 Asiacute se expone en la sentencia recieacuten citada que ldquolo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor si-tuado en esa cadena de contratacioacuten (comitente duentildeo de la obra o contratista principal) que es quien controla realmente su ejecucioacuten y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios econoacutemicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte quede inmune entre las posibles deudas de estos uacuteltimos frente a sus trabajadores ante su posible situa-cioacuten de insolvenciardquo

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Pero si en el caso de los preceptos que regulan los que pudieacuteramos llamar aspectos ldquoexternosrdquo de la descentralizacioacuten productiva 65 no es posible detectar una clara e inequiacutevoca vocacioacuten de facilita-cioacuten del empleo del outsourcing como mecanismo de gestioacuten flexible de plantillas otra cosa puede de-cirse del tratamiento que se depara al funcionamiento integrado de las actividades descentralizadas

Aquiacute el principal ldquoincentivordquo para la externalizacioacuten viene dado como es faacutecil de deducir de lo di-cho en apartados anteriores por la posibilidad que abre la subcontratacioacuten para eludir el orden norma-tivo aplicable al personal de la empresa principal Una elusioacuten que puede producirse sin dificultad algu-na como consecuencia de la ubicacioacuten del contratista que se haraacute cargo de la actividad fuera del radio de accioacuten bien del convenio que corresponde a ese personal (subcontratacioacuten de actividades especia-lizadas) bien de la legislacioacuten laboral del paiacutes en el que se situacutea la empresa que recurre a este meca-nismo (subcontratacioacuten internacional) o bien de los presupuestos hacen exigible la aplicacioacuten de dicha legislacioacuten (subcontratacioacuten de trabajadores autoacutenomos) Este es un efecto no obstante que no puede entenderse promovido por la legislacioacuten laboral vigente o la interpretacioacuten que de ella hacen los tribu-nales ya que no constituye sino la consecuencia natural y loacutegica del juego de los presupuestos previs-tos para su aplicacioacuten Podraacute discutirse en consecuencia si esos presupuestos se adecuan o no a la nueva situacioacuten pero no atribuirles la responsabilidad del efecto minorador de las condiciones de traba-jo que en estos casos puede producirse Un efecto que es el resultado maacutes bien de su instrumentali-zacioacuten al servicio de ese objetivo mediante el outsourcing

Existen con todo dos aspectos del desenvolvimiento integrado de las actividades externalizadas respecto de los que la respuesta del ordenamiento juriacutedico resulta decisiva a los efectos de fomentar o desalentar la utilizacioacuten de la descentralizacioacuten en clave si no degradatoria de las condiciones de tra-bajo precarizadora del empleo El primero de ellos es el relativo a la clase de viacutenculo ndashde duracioacuten de-terminada o por tiempo indefinidondash que el contratista debe establecer con su personal para la atencioacuten de las necesidades de la empresa principal en especial cuando eacutestas son permanentes El segundo se vincula con los efectos que puede tener sobre la vigencia de dicho viacutenculo el cese en la ejecucioacuten de la actividad por parte de la empresa contratista y su sustitucioacuten por otra que pasa a ocuparse sin solucioacuten de continuidad del mismo cometido Es decir la sucesioacuten de contratistas Como salta a la vista del tra-tamiento que se ofrezca a estos dos problemas depende que la subcontratacioacuten pueda convertirse ndasho nondash en un mecanismo capaz de facilitar tambieacuten la conversioacuten en temporales de relaciones de trabajo que de ser atendidas por la empresa principal deberiacutean ser permanentes

Como se podraacute constatar aunque de forma clara en el primer caso y matizada en el segundo el ordenamiento espantildeol termina por inclinarse por opciones que facilitan ese resultado

1 La aceptacioacuten de posibilidad de limitar la duracioacuten del contrato de trabajo al periacuteodo de vi-gencia de la contrata

El problema de la determinacioacuten del tipo de viacutenculo a establecer entre el contratista y sus traba-jadores surge como consecuencia de la propia dinaacutemica de los fenoacutemenos descentralizadores En efecto por lo general por razones limitacioacuten de costes e incentivo de un mejor cumplimiento los em-presarios que recurren a la subcontratacioacuten suelen conferir a los encargos que efectuacutean a las empresas contratistas un caraacutecter limitado en el tiempo incluso cuando las tareas a atender responden a una ne-cesidad constante Este hecho induce a su vez a estas empresas a vincularse temporalmente con su personal mediante la suscripcioacuten de contratos de duracioacuten determinada ndashpor lo general en su modali-dad de contrato para obra o servicio determinadondash cuyo plazo de vigencia coincide con el fijado para la

65 Por utilizar la terminologiacutea acuntildeada por M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte del contrato de trabajo

una aproximacioacuten preliminarrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas cit paacuteg 84

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contrata Se termina con ello estableciendo como se ha indicado una suerte de relacioacuten de correspon-dencia entre la duracioacuten de la contratacioacuten civil o mercantil y la de los contratos de trabajo 66

iquestEs esta relacioacuten de correspondencia conforme a las previsiones de nuestro ordenamiento juriacutedi-co que limitan la suscripcioacuten de ese tipo de contratos a los supuestos de labores de alcance temporal limitado Esta es una pregunta a la que no es faacutecil aportar una respuesta concluyente toda vez que la necesidad de fuerza de trabajo que atienden dichos trabajadores puede ser considerada permanente o temporal dependiendo de la perspectiva desde la que se la contemple

Es cierto que las empresas contratistas se dedican de forma habitual a este tipo de labores y que las tareas contratadas pueden ser consideradas desde esta perspectiva como parte de su actividad permanente 67 No obstante tampoco debe perderse de vista que se trata de empresas que por lo ge-neral se ocupan de forma exclusiva de la prestacioacuten de servicios a terceros Y que sus necesidades de mano de obra se encuentran por ello absolutamente condicionadas por el volumen de encargos de los que dispongan en cada momento 68 Desde la perspectiva de eacutestas pues no parece que pueda dudar-se que el contrato de trabajo del trabajador al menos cuando se dedica de forma exclusiva a la aten-cioacuten de los cometidos objeto de la contrata se encuentra abocado a la satisfaccioacuten de una necesidad empresarial cuya atencioacuten tiene prevista de antemano una fecha para su terminacioacuten El problema ra-dica en que auacuten siendo cierto lo anterior tambieacuten lo es que en estos casos la labor del trabajador se dirige normalmente a atender requerimientos que pueden ser considerados permanentes si se los con-templa desde la oacuteptica de la empresa principal que precisa de ellos de manera constante a pesar de haber concertado su realizacioacuten con un tercero y puesto una fecha fija a la colaboracioacuten de eacuteste Esta es precisamente la funcioacuten del outsourcing vincular temporalmente a un tercero para llevar a cabo con su colaboracioacuten los cometidos que integran la actividad permanente de la empresa

El dilema a resolver es aquiacute no es otro asiacute pues que el del criterio a adoptar como referente pa-ra la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo del personal de contrata Si atender al pu-ramente formal de la duracioacuten limitada del viacutenculo que une a las empresas que actuacutean coordinadamen-te O tener en cuenta por el contrario el elemento sustancial que mira al caraacutecter permanente de la necesidad de fuerza de trabajo que se satisface De la respuesta que se de a esta cuestioacuten depende que se atienda de forma prioritaria bien al intereacutes de las empresas contratistas a mantener sus voluacute-menes de personal dentro de los liacutemites de los encargos que reciban o al intereacutes del trabajador a que la duracioacuten de su relacioacuten laboral se corresponda con la naturaleza de las necesidades que cubre

Frente a este dilema como se ha afirmado un respeto sustancial al principio de causalidad de la contratacioacuten temporal deberiacutea conducir a establecer una conexioacuten directa entre la continuidad de la re-lacioacuten laboral y la de la actividad productiva descentralizada por la empresa principal al margen del contenido del pacto celebrado entre eacutesta y la contratista 69 En los supuestos en que dicha actividad sea permanente dependiendo su presunta temporalidad exclusivamente del recurso a teacutecnicas de ex-ternalizacioacuten de actividades la celebracioacuten de contratos de trabajo de duracioacuten determinada no debe-riacutea en consecuencia ser admitida 70 so pena de dejar a la mera voluntad no ya del contratista sino de la empresa principal beneficiaria primordial de este tipo de operaciones la salvaguardia del principio de estabilidad en el empleo 71

66 J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 276 67 Asiacute I Alzaga Ruiz Contratacioacuten temporal un estudio jurisprudencial Madrid Edersa 2000 paacuteg 36 68 Seguacuten matiza J Mercader Uguina La contratacioacuten temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Va-

lencia Tirant lo blanch 1999 paacuteg 29 69 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 278 70 J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal para obra o servicio determinado nueva legislacioacuten

y jurisprudencia Valencia Tirant lo blanch 1998 paacuteg 57 71 Una vez maacutes J Cruz Villaloacuten loc ult cit

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El problema es que esta solucioacuten no atiende a la incertidumbre que afecta de forma paralela a las empresas contratistas a las que se fuerza a pactar contratos por tiempo indefinido para atender ne-cesidades que desde su perspectiva son en principio temporales Que eacuteste es un intereacutes atendible no cabe duda Menos razonable resulta que se opte por satisfacerlo de manera absoluta e inmediata mediante la legitimacioacuten de la contratacioacuten temporal en estos casos sobre todo porque lo que de este modo se consigue es legitimar la pretensioacuten de la empresa principal de convertir lo que para ella son puestos permanentes en viacutenculos temporales mediante el traslado de la incertidumbre de la empresa contratista al trabajador Este es sin embargo el razonamiento defendido por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 18 de diciembre de 1998 72 Para dicho tribunal la celebracioacuten en estos su-puestos de un contrato temporal para obra o servicio determinado resulta legiacutetima en la medida en que existe ldquouna necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definidardquo que opera ldquocomo un liacutemite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga eacutesterdquo Es maacutes esta conclusioacuten no se ve alterada por el hecho de que el servicio contratado ldquopueda responder a una exigencia permanente de la empresa comitenterdquo toda vez que ldquolo que interesa aquiacute es la proyeccioacuten temporal del servicio sobre el contrato de trabajordquo para lo cual ldquolo decisivo es el caraacutecter temporal de la actividad par quien asume la posicioacuten de empresario en ese contratordquo El aacutengulo de contemplacioacuten de la temporalidad se desplaza de tal manera del servicio en siacute mismo considerado a la actividad de la empresa contratista dejando de depender de paraacutemetros materiales para vincularse a razones de iacutendole formal 73

Esta opcioacuten no soacutelo ha sido criticada por su difiacutecil adecuacioacuten sustancial al principio de causali-dad de la contratacioacuten temporal sino tambieacuten por los devastadores efectos que su aplicacioacuten estaacute en condiciones de generar sobre la estabilidad en el empleo 74 No hay que ser demasiado perspicaz para concluir que a traveacutes de ella se justifica el empleo de la descentralizacioacuten productiva como puro meca-nismo de precarizacioacuten del empleo al convertir en el elemento determinante de la temporalidad del viacuten-culo laboral una decisioacuten como es la de la empresa principal de recurrir a la subcontratacioacuten limitando su periacuteodo de vigencia no sujeta a exigencia causal alguna Es maacutes estos efectos pueden ser consi-derados todaviacutea maacutes intensos si se tiene en cuenta que en un pronunciamiento maacutes reciente como es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2003 eacuteste ha optado por declarar que la extin-cioacuten de los contratos de trabajo se produce en estos casos incluso ldquocuando la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente con la misma finalidadrdquo 75

Lo anterior no supone que se desconozca la incertidumbre que afecta al contratista especial-mente cuando se trata de pequentildeas y medianas empresas formalmente independientes pero mate-rialmente subordinadas a aquellas que contratan sus servicios 76 Lo que se cuestiona es uacutenicamente

72 RJ 1999307 ratificada con posterioridad por numerosos pronunciamientos algunos de ellos muy recientes como

las SSTS de 22 de octubre de 2003 (RJ 20038390) 30 de noviembre de 2004 (RJ 20051327) o 31 de enero de 2005 (RJ 20052849)

73 Vid en esta direccioacuten respectivamente J Lahera Forteza Los contratos temporales en la unificacioacuten de doc-trina Madrid La Ley 2001 paacuteg 76 y E Saacutenchez Torres ldquoLos efectos de la descentralizacioacuten productiva sobre el aacutembito temporal del contrato de trabajordquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales problemaacutetica juriacutedica actual cit paacuteg 121

74 Vid desde esta perspectiva especialmente C Alfonso Mellado ldquoContratacioacuten temporal en unificacioacuten de doctri-nardquo Revista de Derecho Social 2002 nuacutem 18 paacutegs 187-189

75 Para el Tribunal Supremo ldquose trata de otra contrata diferente para cuya efectividad la empleadora podraacute o no con-tratar a la actora bien por novacioacuten del contrato anterior bien por la suscripcioacuten de otro nuevordquo Debe tenerse en cuenta ademaacutes que esta permisividad se va traslada progresivamente a la negociacioacuten colectiva donde se registra la tendencia a autorizar la celebracioacuten de contratos temporales para obra o servicio determinado por un tiempo equivalente al de duracioacuten de los encargos recibidos principalmente en los convenios de los sectores en que la actividad productiva gira en torno a la ejecucioacuten de obras o la prestacioacuten de servicios Cfr W Sanguineti Raymond ldquoEntre la liberalizacioacuten y el control la negocia-cioacuten colectiva sobre contratos temporales estructuralesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez La negociacioacuten colectiva en Espantildea una visioacuten cualitativa Valencia Tirant lo blanch 2004 paacutegs 193-194

76 Sobre las que llama la atencioacuten Escudero Rodriacuteguez ldquosubcontratacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 62

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que su satisfaccioacuten pase por trasladarla a su personal Frente a ello como se ha propuesto el riesgo derivado de la finalizacioacuten de la contrata deberiacutea ser afrontado mediante el recurso a otro tipo de ins-trumentos como la extincioacuten de los contratos de trabajo por razones vinculadas con el funcionamiento de la empresa recurriendo a los artiacuteculos 52c) y 51 ET cuando se produzca la extincioacuten de la contrata y no exista la posibilidad de asignar otras tareas a los trabajadores afectados o el establecimiento del deber del contratista que continuacutea con el desarrollo de la actividad en sustitucioacuten del anterior de subro-garse en la posicioacuten juriacutedica de eacuteste asumiendo los contratos de trabajo de su personal 77 Estos son mecanismos que seguacuten puede apreciarse a simple vista permitiriacutean un reparto maacutes equilibrado de di-cha incertidumbre que la pura aceptacioacuten de la contratacioacuten temporal

La tolerancia actual de la jurisprudencia hacia la celebracioacuten en estos casos de contratos tempo-rales para obra o servicio determinado ha de ser asiacute pues corregida Esta labor deberiacutea ser realizada de forma preferente por la legislacioacuten estatal ya sea mediante una reforma del contenido del artiacuteculo 151a) ET que cierre el paso a este tipo de interpretaciones o mejor auacuten a traveacutes de una regulacioacuten ad hoc de los efectos de la subcontratacioacuten sobre la vigencia del contrato de trabajo 78 Naturalmente un punto adicional de suma importancia a tener en cuenta es el del tratamiento de la sucesioacuten de con-tratistas y la previsioacuten ndasho nondash en tales casos del deber de la empresa entrante de asumir al personal de la saliente ya que es en uacuteltima instancia este mecanismo el que estaraacute en condiciones de asegurar en la mayor parte de los casos la continuidad en el empleo de los trabajadores evitando la extincioacuten sus contratos por falta de objeto De alliacute que convenga prestar atencioacuten a continuacioacuten a este mecanismo con el fin de evaluar en queacute medida su tratamiento actual se compadece con este objetivo

b La limitada garantiacutea de continuidad de los contratos de trabajo en los supuestos de sucesioacuten de contratistas en la atencioacuten de las actividades descentralizadas

En la actualidad no existe mecanismo juriacutedico alguno que asegure de forma automaacutetica y en to-dos los casos el traspaso del personal del contratista que cesa en la ejecucioacuten de la contrata a aquel que se haraacute a cargo a partir de entonces de las tareas externalizadas El artiacuteculo 44 ET cuya aplica-cioacuten podriacutea ser reclamada en estos casos exige para desplegar sus efectos como es sabido no soacutelo la continuacioacuten en el desarrollo de una actividad sino la transmisioacuten a quien se haraacute cargo de ella de los medios o la organizacioacuten necesarios para su desarrollo

Ello puede ser considerado conforme se dejoacute apuntado como una elemental cautela frente a las externalizaciones de puro propoacutesito expulsivo en las que no existe garantiacutea alguna de continuidad de los contratos de trabajo al pretenderse la transmisioacuten del personal de una entidad solvente y consolida-da hacia otra que carece de dichos atributos El juego de este mismo criterio conduce no obstante a descartar la aplicacioacuten del mecanismo subrogatorio a los supuestos en que la continuacioacuten en el desa-rrollo de las actividades productivas no se produce ya entre la empresa principal y el contratista que es cuando dicho riesgo resulta especialmente patente sino entre los contratistas encargados de la ejecu-cioacuten de las tareas previamente externalizadas Entonces el mismo razonamiento aboca de manera contradictoria no a favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores que se encargan de di-chas actividades que seguramente hariacutea aconsejable su traspaso a aquel que asumiraacute el servicio sino a asegurar su permanencia en la plantilla del que dejaraacute de atenderlo Un contratista que no se encuen-

77 La referencia conjunta a ambas opciones a las que alude de una forma u otra el conjunto de la doctrina en J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal cit paacutegs 57-58

78 La segunda opcioacuten aparece plasmada en el ldquoDocumento para la mesa de diaacutelogo social sobre mercado de trabajordquo puesto en circulacioacuten por el Gobierno el 18 de octubre de 2005 en el cual se postula la adopcioacuten de una ldquonueva regulacioacuten del contrato temporal de obra o servicio () que clarifique sus causas de utilizacioacuten y la desvincule de las contratas y sub-contratasrdquo de forma tal que ldquoel caraacutecter temporal de la subcontratacioacutenrdquo no constituya ldquopor siacute misma causa suficiente para esta modalidad contractualrdquo proponiendo tambieacuten ldquoalternativamenterdquo el establecimiento de ldquomodificaciones en el procedi-miento actual de extincioacuten de los contratos de trabajo tanto de caraacutecter individual como colectivo (artiacuteculos 51 y 52 ET) limi-tadas a los supuestos de las contratas o subcontratas en que no exista posibilidad de subrogacioacuten o de ocupacioacuten de los trabajadores en otras actividades de la empresa que establezca que dicha finalizacioacuten es causa suficiente para el despidordquo

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tra ya por lo general en condiciones de garantizar la continuidad de sus puestos de trabajo al haber perdido la fuente que les serviacutea de sustento

La aplicacioacuten de este criterio reviste especial crudeza trataacutendose de ciertas actividades por lo demaacutes particularmente idoacuteneas para su externalizacioacuten que no requieren para su desarrollo de activos relevantes susceptibles de ser transferidos sean materiales o no sino soacutelo de un conjunto organizado de personas que las ejecute Los ejemplos pueden ser variados ya que estaacuten en condiciones de in-cluir no soacutelo tareas como las de vigilancia o limpieza ya referidas sino otras maacutes complejas como por ejemplo la gestioacuten administrativa Aquiacute la aplicacioacuten en los teacuterminos descritos del artiacuteculo 44 ET condu-ce siempre a dejar a dicho personal fuera de la subrogacioacuten a pesar de que la posibilidad de que la sucesioacuten de contratistas venga acompantildeada del traspaso de elementos patrimoniales de relieve sean eacutestos tangibles o no no resulta posible por la sencilla razoacuten de que no existen 79

Con todo el Tribunal Supremo ha encontrado dos viacuteas indirectas a traveacutes de las cuales es posi-ble asegurar la aplicacioacuten a la sucesioacuten de contratistas en este tipo de actividades ese efecto Se trata de los supuestos en que el convenio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacioacuten ndasho un acuerdo entre los empresarios implicadosndash establecen el deber del nuevo contratista de asumir el personal del anterior Para el alto Tribunal en estos casos se produce una suerte de subrogacioacuten ldquoatiacutepicardquo o ldquoalegalrdquo 80 cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET sino de la fuerza de obligar de esos instrumentos Y cuyos efectos pueden ser modulados por estos uacuteltimos 81 Es impor-tante advertir de todas formas que esta subrogacioacuten sui generis no opera automaacuteticamente Al menos trataacutendose de las cesiones de actividad pactadas entre empresarios precisa del consentimiento de los trabajadores afectados al constituir una novacioacuten subjetiva del contrato de trabajo que no puede ser realizada seguacuten el artiacuteculo 1205 del Coacutedigo Civil sin la aceptacioacuten del acreedor 82 El Tribunal Supremo arriba con ello a una suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a estas acti-vidades en todos los cuales existen convenios que la imponen Pero que a la vez supedita ese efecto cuando la subrogacioacuten haya sido acordada al margen de la negociacioacuten colectiva al consentimiento del trabajador 83 Una garantiacutea que puede resultar de capital importancia para hacer frente a las descentra-lizaciones de puro propoacutesito elusivo

Este planeamiento difiere empero del adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario que a partir de su Sentencia de 11 marzo 1997 (Asunto Suumlzen) ha optado por incluir esta clase de sucesiones en el aacutembito de la Directiva Comunitaria reguladora de los traspasos de empresas centros de actividad o partes de ellos De acuerdo con esta importante sentencia a la que seguiriacutean otras similares ldquoen la medida en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comuacuten puede constituir una entidad econoacutemica ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despueacutes de su transmisioacuten cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que ademaacutes se hace cargo de una parte esencial en teacuterminos de nuacutemero y de compe-tencias del personal que su antecesor destinaba especiacuteficamente a dicha tareardquo La sucesioacuten en el uso de la plantilla se convierte por efecto de ello en el criterio determinante para la existencia de una transmisioacuten de empresa en los sectores indicados de forma que eacutesta tendraacute lugar cuando continuacutee la-borando para el nuevo empresario un grupo significativo de trabajadores y no en caso contrario Dicha

79 Como destaca A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa una lectura del nuevo artiacuteculo 44 del Estatuto de

los Trabajadores desde la Jurisprudenciardquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2002 nuacutem 38 p 250 80 Como la califica M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 667 81 Vid por todas STS de 20 de enero de 2002 (RJ 20024271) 82 Vid por todas STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 20021401) 83 I Rodriacuteguez Cardo ldquoDescentralizacioacuten productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal

a propoacutesito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar 15072002)rdquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 2002 nuacutem 13 p 753 ss

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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aptitud de la medida para favorecer una ldquomaacutes adecuada organizacioacuten de los recursosrdquo de la empresa como exigen los preceptos mencionados

Ni este argumento ni el primero empero parecen resultar atendibles per se cuando de lo que se trata es de justificar los despidos del personal Ha de tenerse en cuenta que los artiacuteculos 511 y 52c) ET a pesar de sus diferencias de redaccioacuten coinciden en exigir que tan draacutestica medida constituya un medio para afrontar una situacioacuten de previa dificultad de la empresa derivada bien de una falta de ren-tabilidad (ldquocausa econoacutemicardquo) o bien de una falta de eficiencia (ldquocausa teacutecnica organizativa o de pro-duccioacutenrdquo) Asiacute de acuerdo con el primero soacutelo es posible entender que concurren dichas causas cuan-do la extincioacuten de los contratos de trabajo contribuya ldquoa superar una situacioacuten econoacutemica negativa de la empresardquo o ldquoa garantizar la viabilidad futurardquo de eacutesta ldquoy del empleordquo a traveacutes de ldquouna maacutes adecuada or-ganizacioacuten de los recursosrdquo en tanto que conforme a lo dispuesto por el segundo la medida habraacute de contribuir a la superacioacuten ldquode situaciones econoacutemicas negativasrdquo o de ldquolas dificultades que impidan el funcionamiento de la empresa ya sea por su posicioacuten competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda a traveacutes de una mejor organizacioacuten de los recursosrdquo El despido opera en estos casos en consecuencia por exigencia directa de los preceptos recieacuten citados como una medida defensiva o de respuesta a la que solamente es posible acudir cuando exista un obstaacuteculo a superar y no si de lo que se trata es exclusivamente de mejorar la situacioacuten o los resultados de la empresa 34

Naturalmente a esta exigencia baacutesica deben antildeadirse otras vinculadas tanto con la intensidad de la situacioacuten de dificultad que sirve de fundamento al despido como con la instrumentalidad de su adopcioacuten para conseguir su superacioacuten En este sentido parece evidente que la primera debe ser una de una magnitud y gravedad suficientes como para justificar una decisioacuten de tan draacutesticos efectos co-mo el despido Del mismo modo tampoco deben albergarse dudas sobre la necesidad de acreditar la existencia de un nexo razonable de causalidad entre los despidos y desaparicioacuten o mejora de esa si-tuacioacuten de dificultad Lo que ocurre es que las particularidades del supuesto contemplado en las hipoacute-tesis de descentralizacioacuten de actividades productivas donde la necesidad empresarial no desaparece sino que se altera solamente el modo de satisfacerla hacen necesario demostrar a tales efectos que el encargo a un tercero de los cometidos de los trabajadores despedidos constituye una opcioacuten suscepti-ble de contribuir a superar el estado de cosas del que se parte sin que exista ademaacutes la posibilidad de adoptar una medida alternativa menos gravosa para conseguir ese resultado 35

El Tribunal Supremo ha tenido ocasioacuten de pronunciarse y ademaacutes en maacutes de una ocasioacuten sobre la delicada cuestioacuten de la relacioacuten entre descentralizacioacuten productiva y extincioacuten del contrato de trabajo por causas relacionadas con el funcionamiento de la empresa El criterio del alto tribunal aparece reco-gido en su Sentencia de 21 marzo de 1997 36 En esta sentencia cuyo contenido ha sido ratificado con posterioridad por otras 37 se indica que ldquouacutenicamente si se demuestra que la utilizacioacuten de la contrata es un medio haacutebil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividadrdquo la externalizacioacuten de la actividad productiva ldquopuede jugar como causa legitimadora de la decisioacuten extintiva siendo decisorio que la descentralizacioacuten constituya una medida racional en teacuterminos de eficacia de la organizacioacuten pro-ductiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarialrdquo

Esta suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema ha sido acusada no sin razoacuten de falta de co-herencia en la medida en que en ella ldquose entremezclan nociones y situaciones empresariales difiacutecil-mente equiparablesrdquo Y es que ldquoafirmar que la correccioacuten del despido que sea consecuencia de un pro-ceso de descentralizacioacuten productiva dependeraacute de que con ello se asegure la competitividad empresa-

34 X Solagrave Monell ldquoEl despido por causas econoacutemicas teacutecnicas organizativas y productivas en los procesos de des-centralizacioacuten productivardquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales pro-blemaacutetica juriacutedica actual Valladolid Lex Nova 2001 paacutegs 188 197 y 211

35 Con mayor amplitud vid nuevamente X Solagrave Monell op cit paacutegs 202-208 36 RJ 19972615 37 Cfr SSTS de 30 de septiembre de 1998 (RJ 19987586) 3 de octubre de 2000 (RJ 20008660) 4 de octubre de

2000 (RJ 20008291) y 21 de junio de 20003 (RJ 20037165)

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rial es decir algo muy diferente a exigir que aqueacutel contribuya a asegurar la viabilidad de la empresardquo sin que antildeada nada a ello la exigencia de racionalidad y no mera conveniencia de la medida que se hace a continuacioacuten Ello supone que ldquoaunque es el propio Tribunal Supremos el que considera que la mera decisioacuten de descentralizacioacuten productiva no justifica de por siacute un despido por causas empresariales la conclusioacuten que se deriva de su argumentacioacuten parece ser precisamente la contrariardquo 38

Esta apenas disimulada laxitud a la hora de aceptar el despido resulta a todas luces contrapro-ducente en la medida en que a traveacutes de ella se termina por incentivar la solucioacuten de los problemas generados por el recurso al outsourcing a traveacutes del mismo a despecho de otras teacutecnicas de gestioacuten empresarial menos traumaacuteticas 39 La nocioacuten de competitividad tiene seguramente relieve como se ha afirmado cuando las decisiones patronales son las reguladas por los artiacuteculos 39 40 y 41 ET En el caso de los despidos previstos por los artiacuteculos 52c y 511 ET lo relevante es maacutes bien su instrumen-talidad para ldquosuperar las dificultades que impidan el funcionamiento de la empresardquo o ldquogarantizar la via-bilidad futura de la empresa y del empleo en la mismardquo en ambos casos a traveacutes de una ldquomejorrdquo o ldquomaacutes adecuada organizacioacuten de los recursosrdquo como se dejoacute apuntado Desde esta perspectiva para justifi-car el despido seriacutea necesario ldquocomo miacutenimo demostrar que la sustitucioacuten del trabajador por otra em-presa supone una mejor organizacioacuten de los recursos atendido el problema de viabilidad existenterdquo como indicariacutea de forma coincidente en el tiempo alguacuten pronunciamiento de suplicacioacuten 40 No debe ex-trantildear por ello que se afirme que la tesis en cuestioacuten introduce ldquouna flexibilizacioacuten desmesurada de los liacutemites sustanciales en los despidos que traigan causa en una descentralizacioacuten productivardquo la cual ldquoresulta absolutamente injustificada tanto por la carencia de cobertura legal como por la desproteccioacuten que genera en los trabajadores potencialmente afectadosrdquo 41

De todas formas conviene no perder de vista que incluso en el supuesto de aplicarse este uacutelti-mo planteamiento maacutes riguroso se parte de aceptar sin siquiera plantearse la cuestioacuten que la amorti-zacioacuten de los puestos de trabajo puede producirse pese a que las tareas que atienden siguen siendo necesarias y pasan a ser desarrolladas por otra empresa la cual no asume responsabilidad alguna frente al personal afectado 42 Con ello se deja abierto el problema de fondo que subyace a este tipo de situaciones que no es otro que el de la falta de coherencia entre admisioacuten de la validez de la extincioacuten de los contratos por la viacutea del despido y el mantenimiento de la necesidad empresarial que justificoacute su celebracioacuten Una incoherencia que se aprecia con auacuten mayor claridad si se tiene en cuenta que el pro-pio artiacuteculo 511 ET contempla el despido como un instrumento al servicio del mantenimiento de la via-bilidad del empleo Un objetivo ciertamente difiacutecil de cohonestar con la mera sustitucioacuten del trabajador por un viacutenculo externo con un contratista para la satisfaccioacuten de los mismos requerimientos producti-vos Mediante la admisioacuten de la procedencia del recurso al despido en estos casos se legitima pues el empleo de la descentralizacioacuten como mecanismo de expulsioacuten del personal ocupado y su sustitucioacuten por trabajadores de empresas contratistas sujetos por lo general a condiciones de trabajo inferiores y maacutes precarias o por trabajadores autoacutenomos Si acaso en la hipoacutetesis interpretativa maacutes exigente tra-tando de encauzar su utilizacioacuten hacia las situaciones de previa dificultad empresarial De alliacute que la descentralizacioacuten productiva haya sido calificada como ldquoun modo particular de reducir plantillardquo 43

Con todo una forma si no de soslayar este contraproducente efecto al menos de restringirlo a los supuestos en que resulta inevitable podriacutea estar representada por el entendimiento de que el des-pido solamente puede ser considerado aceptable cuando el mantenimiento del sistema de organizacioacuten

38 S Del Rey Guanter y M Luque Parra ldquoAlgunos aspectos rdquo cit paacuteg 43 39 Nuevamente S Del Rey Guanter y M Luque Parra op cit paacuteg 44 40 Vid la STSJ de la Comunidad Valenciana de 16 mayo de 1997 (AS 19971606) 41 Asiacute X Solagrave Monell ldquoEl despido rdquo cit paacuteg 212 42 Seguacuten observa M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 418 43 Por I Albiol Montesinos ldquoMedidas laborales extraconcursales de reestructruacioacuten y saneamiento de empresasrdquo en

Asociacioacuten Espantildeola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social XVI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Ponencias Murcia Ediciones Laborum 2005 paacuteg 222

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interna de la actividad ndashy el de los puestos de trabajo a eacutel asociadosndash no resulta viable por haber deve-nido inadecuado u obsoleto respecto del externo constituyendo por tanto su continuidad un riesgo para el propio mantenimiento del empleo Ejemplos de pronunciamientos en los cuales es una situacioacuten de este tipo la que actuacutea como fundamento de la extincioacuten de los contratos de trabajo pueden encontrarse tambieacuten dentro de la jurisprudencia de nuestros tribunales 44

2 El aseguramiento desde la ley del traspaso del personal al contratista pero sin garantiacutea de la estabilidad de sus empleos y condiciones de trabajo

Como se ha anticipado el empresario que decide recurrir a la externalizacioacuten puede optar por re-solver el problema de la continuidad del personal afectado mediante su transmisioacuten a la entidad que habraacute de encargarse de las actividades Esta es una praacutectica a la que se recurre con cierta frecuencia en los supuestos de descentralizacioacuten sobrevenida con el propoacutesito de evitar las tensiones que pueden derivarse de la adopcioacuten de otro tipo de medidas Entonces la aceptacioacuten de ese contingente de traba-jadores suele ser una condicioacuten para todo aquel que pretenda hacerse cargo de la actividad la cual es aceptada en la medida en que comporta ciertas ventajas en especial en lo que se refiere al manteni-miento de la continuidad de la misma y la adquisicioacuten del know-how de la empresa cliente 45

Para llevar a cabo la trasferencia al exterior de ese personal ldquoexcedenterdquo el empresario puede recurrir dependiendo de factores diversos hasta a tres mecanismos de diversa factura middot Creacioacuten de una empresa filial con la cual se mantienen viacutenculos econoacutemicos y accionariales y a la

que se transmiten los medios necesarios para el desarrollo de la actividad que se ha decidido seg-mentar junto a los trabajadores encargados de su atencioacuten En este supuesto al que se ha asignado la denominacioacuten de ldquofilializacioacutenrdquo de empresas 46 lo que se produce antes que la transferencia de la actividad a otro sujeto es una descomposicioacuten de la empresa principal en una o maacutes unidades meno-res formalmente independientes aunque estrechamente relacionadas entre siacute en tanto que pertene-cientes al mismo grupo empresarial Su utilizacioacuten tiene especial relevancia cuando la importancia de lo externalizado para la empresa principal hace aconsejable que eacutesta mantenga un especial control sobre quien se va a encargar de su realizacioacuten (outsourcing estrateacutegico) 47

middot Transmisioacuten de dicho personal y medios a la empresa contratista o auxiliar con la que no se estable-cen maacutes relaciones que las contractuales y econoacutemicas que se derivan de la realizacioacuten coordinada de las actividades empresariales Este tipo de acuerdos suelen producirse cuando lo expulsado tiene una importancia menor para la empresa que en el supuesto anterior (outsourcing operativo)

middot Contratacioacuten como trabajadores autoacutenomos de algunos o todos los afectados previa extincioacuten (nor-malmente incentivada) de sus contratos de trabajo En algunos casos esta suerte de reinsercioacuten productiva puede venir acompantildeada de la constitucioacuten por parte de varios de los antiguos trabajado-res de una cooperativa de trabajo asociado una sociedad limitada con socios trabajadores o alguna

44 Puede verse por todos el supuesto contemplado por la citada STS de 21 de junio de 2003 cuyos detalles resulta-

riacutea extenso reproducir aquiacute Esta sentencia puede representar por lo demaacutes el punto de partida de un enfoque maacutes estricto del problema en la medida en que en ella a pesar de citarse los pronunciamientos precedentes se indica que ldquola extincioacuten del contrato de trabajo que deriva de una exteriorizacioacuten o subcontratacioacuten de servicios se puede considerar producida por causas organizativas o productivas a efectos del art 52 c) ET si efectivamente la decisioacuten empresarial responde a dificulta-des acreditadas de funcionamiento de la empresardquo Con todo en la mayor parte de los pronunciamientos de suplicacioacuten ex-pedidos en los uacuteltimos antildeos es difiacutecil distinguir los supuestos de auteacutentica necesidad de los de mera conveniencia del out-sourcing Como muestras de ello vid SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 22 de febrero de 2001 (AS 20013008) del Paiacutes Vasco de 11 de febrero de 2003 (AS 200347) y de la Comunidad Valenciana de 26 de junio de 2003 (AS 2003979) Sobre esta jurisprudencia aunque sin realizar un juicio criacutetico sobre su funcionalidad vid C E Morales Vallez ldquoLa externa-lizacioacuten productiva como causa de despido objetivordquo Tribuna Social 2005 nuacutem 179 paacutegs 50-57

45 Vid F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria ldquoEl outsourcing y sus consecuencias sobre los recursos humanos de la empresardquo Relaciones Laborales 1998 T II paacuteg 1187

46 Vid F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo de la empresardquo Actualidad Laboral 1999 nuacutem 29 passim 47 F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria op cit paacuteg 1187

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otra modalidad societaria dentro de la cual los mismos asuman la condicioacuten de propietarios La elec-cioacuten de este tipo de soluciones se corresponde por lo general con actividades de escasa relevancia limitada cualificacioacuten o poco valor agregado (vigilancia limpieza catering transporte etc)

La primera cuestioacuten que desde la perspectiva del Derecho del Trabajo plantean al este tipo de operaciones no es otra que la de la determinacioacuten de los efectos que la transmisioacuten de personal asiacute efectuada posee sobre la estabilidad en el empleo y los demaacutes derechos de los trabajadores afectados De su tratamiento por parte del ordenamiento vigente se trataraacute en los epiacutegrafes siguientes con el fin de demostrar coacutemo eacuteste opta en cada caso por aquella solucioacuten que favorece la externalizacioacuten y los ob-jetivos perseguidos por ella

a Un ldquoprecioso instrumentordquo al servicio de los propoacutesitos externalizadores el efecto subroga-torio impuesto por el artiacuteculo 44 ET

La respuesta a los interrogantes que plantea el traspaso del personal cuyos cometidos son des-gajados de la empresa principal a la entidad que asumiraacute su realizacioacuten hay que buscarla en un pre-cepto de vieja data como el artiacuteculo 44 ET a traveacutes del cual se regulan los efectos laborales de los cambios en la titularidad de la empresa el centro de trabajo o una unidad productiva autoacutenoma de la misma Esta norma pensada para asegurar la continuidad de los contratos de trabajo de quienes reali-zan la actividad productiva cuando la organizacioacuten a la que eacutesta se vincula es objeto de transmisioacuten estableciendo con tal fin la obligacioacuten del nuevo empresario de subrogarse en los derechos y obligacio-nes laborales y de Seguridad Social del anterior es aplicable a la mayor parte de las situaciones de transferencia de trabajadores generadas por la puesta en marcha de procesos de descentralizacioacuten productiva como se veraacute a continuacioacuten Naturalmente la consecuencia de esta aplicacioacuten no es otra que la desvinculacioacuten de los trabajadores cedidos respecto de la empresa principal y su asuncioacuten por parte de la que los recibe de la que pasan a depender enteramente El efecto ldquotraspasordquo perseguido a traveacutes de esta clase de operaciones queda asiacute no soacutelo posibilitado sino garantizado desde la ley

La aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET no presenta en principio dificultades cuando nos encontramos ante la segregacioacuten o filializacioacuten empresarial Aquiacute la principal cautela a introducir se relaciona con la exigencia del propio precepto de que lo transferido con el personal sea una ldquounidad productiva autoacuteno-mardquo susceptible de explotacioacuten diferenciada Una condicioacuten que no se cumple cuando la creacioacuten de la filial viene acompantildeada de la despatrimonializacioacuten de la unidad productiva que a traveacutes de ella se se-grega o supone la desmembracioacuten de lo manifiestamente improductivo 48 En casos como eacutestos es cla-ro que la transferencia responde a un mero propoacutesito fraudulento dirigido por lo general a burlar los de-rechos de los trabajadores Sus efectos no pueden ser por tanto los previstos por la norma cuya apli-cacioacuten en clave defraudatoria se pretende sino por aquella que se trata de eludir que en este caso no es otra que la que reconoce la existencia de una relacioacuten laboral directa con la sociedad de origen

Adicionalmente cabe la posibilidad de que lo transmitido aun siendo susceptible de funciona-miento autoacutenomo no opere en la praacutectica como tal sino que tenga como exclusiva funcioacuten simular la inexistencia de una relacioacuten laboral directa con el personal traspasado con el que se mantiene intacto el ejercicio del poder de direccioacuten Entonces seraacute de aplicacioacuten no el artiacuteculo 44 sino el 43 ET y el reacute-gimen de responsabilidades y derechos a eacutel asociados En cualquier caso maacutes allaacute de estos supues-tos seguramente excepcionales el efecto pretendido con la filializacioacuten queda plenamente asegurado por medio de la aplicacioacuten automaacutetica y necesaria del artiacuteculo 44 ET

Por lo que respecta a la asuncioacuten del personal de la principal por la contratista que se encargaraacute de la actividad externalizada eacutesta resulta obligada tambieacuten conforme al propio artiacuteculo 44 ET siempre que venga acompantildeada de la transmisioacuten de los medios y la organizacioacuten necesarios su desarrollo Es decir cuando ademaacutes de existir una continuidad operativa en la ejecucioacuten de las tareas se transfiera

48 F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo rdquo cit paacuteg 542

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ldquouna entidad econoacutemica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de medios organiza-dos a fin de llevar a cabo una actividad econoacutemica esencial o accesoriardquo seguacuten lo previsto por el apar-tado 2 del mencionado artiacuteculo en la redaccioacuten dada por el artiacuteculo 2 de la Ley 122001 con el objeto de acomodarla al artiacuteculo 1b) de la Directiva 200123CE Esto supone que el mecanismo subrogatorio no entra en juego cuando pese a proseguir el contratista con las labores no le son transmitidos los medios necesarios para su desarrollo Es decir cuando existe una simple continuacioacuten en el desarrollo de la actividad sin entrega de la organizacioacuten que le sirve de sustento Asiacute lo tiene declarado en Tribu-nal Supremo para el cual la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET soacutelo puede tener lugar si la prosecucioacuten de las tareas ha venido acompantildeada de la transmisioacuten ldquode los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organizacioacuten empresarial baacutesica para la explotacioacutenrdquo y no cuando se trate de ldquouna mera sucesioacuten temporal de actividad sin entrega del miacutenimo soporte patrimonial necesario para (su) realizacioacutenrdquo 49 En estos casos pues los trabajadores que realizaban las tareas transferidas deben permanecer bajo la dependencia de la empresa para la que veniacutean laborando

Este criterio opera como garantiacutea frente a la utilizacioacuten de la normativa sucesoria para legitimar externalizaciones en clave puramente expulsiva dirigidas transferir el personal desde empresas con una posicioacuten reconocida hacia entidades de escasa ndashcuando no nula ndash solvencia y una limitada expec-tativa de continuidad 50 Su aplicacioacuten plantea no obstante delicados problemas trataacutendose no de la transferencia de actividades desarrolladas originalmente por una empresa (constitucioacuten de contratas) sino del relevo entre contratistas en el desarrollo de las mismas (sucesioacuten de contratas) en especial trataacutendose de ciertas actividades que se caracterizan por no requerir para su puesta en praacutectica de elementos patrimoniales de importancia maacutes allaacute de los personales (limpieza vigilancia etc) De estos problemas se hablaraacute maacutes adelante al examinar el tratamiento que nuestro ordenamiento ofrece al funcionamiento integrado de las actividades externalizadas

Finalmente a diferencia de lo que ocurre con la dos hipoacutetesis recieacuten examinadas el artiacuteculo 44 no es aplicable a la contratacioacuten como autoacutenomos de los antiguos trabajadores de la empresa El moti-vo de esta exclusioacuten se encuentra en la previa extincioacuten de los contratos de trabajo que los uniacutean a ella y su posterior vinculacioacuten a la misma a traveacutes de una relacioacuten mercantil o civil en vez de laboral En es-tos casos pues la externalizacioacuten no cuenta con el soporte de un precepto que la imponga de manera automaacutetica Antes bien su efectividad depende de la previa aceptacioacuten del cambio por el trabajador El ofrecimiento de incentivos para ello vinculados no soacutelo con la extincioacuten del viacutenculo laboral sino con la concesioacuten de facilidades para el desarrollo independiente de la actividad pueden servir en cualquier caso para conseguir ese consentimiento maacutexime si vienen acompantildeados del convencimiento acerca del caraacutecter inminente o inevitable de la externalizacioacuten

La exclusioacuten opera aquiacute por lo demaacutes incluso cuando se hayan transferido a esos trabajadores bienes susceptibles de ser considerados como una unidad productiva autoacutenoma a los efectos previstos por el artiacuteculo 44 ET 51 Pero siempre que los presuntos autoacutenomos sean tales De no ser asiacute por no detectarse un cambio en su situacioacuten y forma de operar cabraacute la declaracioacuten de la existencia de fraude de ley en aplicacioacuten de las previsiones de los artiacuteculos 11 y 81 ET La legiacutetima descentralizacioacuten se produciraacute en consecuencia uacutenicamente cuando el sujeto pese a su origen esteacute en condiciones de desarrollar con autonomiacutea la actividad contratada por operar contando con una organizacioacuten propia o situarse fuera del aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de la empresa principal

De lo dicho hasta se concluye que maacutes allaacute del supuesto especiacutefico y seguramente menos fre-cuente de conversioacuten de trabajadores internos en autoacutenomos el traspaso del personal de la empresa

49 Asiacute por todas STS de 29 de enero de 2002 (RJ 20024271) 50 Conforme apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesioacuten de

empresa aspectos individualesrdquo Relaciones Laborales 2002 T I paacuteg 649 51 S del Rey Guanter y C Gala Duraacuten ldquoTrabajo autoacutenomo y descentralizacioacuten productiva nuevas perspectivas de

una relacioacuten en progresivo desarrollo y dependenciardquo Relaciones Laborales 2000 nuacutem 7-8 paacuteg 89

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principal a sus filiales o contratistas se encuentra plenamente asegurado por el legislador a traveacutes del artiacuteculo 44 ET Esta regla cumple asiacute como se ha puesto de manifiesto ldquouna funcioacuten ambiguardquo en la medida en que si bien constituye ldquoun instrumento de proteccioacuten de los trabajadores y el empleordquo opera tambieacuten como ldquoun mecanismo econoacutemico al servicio del mercadordquo que facilita los procesos de rees-tructracioacuten empresarial incluyendo entre ellos los de descentralizacioacuten productiva Es maacutes si en otros supuestos la imposicioacuten de la continuidad de los contratos de trabajo del personal puede ser conside-rada una carga que es preciso asumir en el caso del outsourcing constituye precisamente el efecto de-seado por quienes recurren a eacutel Un efecto por cierto al que podriacutean legiacutetimamente resistirse los traba-jadores de no existir una norma que le ofreciese su respaldo El artiacuteculo 44 ldquofacilita y e incluso legitimardquo de este modo los procesos de descentralizacioacuten incluso en los casos en que se producen exclusiva-mente ldquopara fragmentar la empresardquo y ldquoliberarse de los trabajadores incorporados a ella transmitieacutendo-los a otro empresariordquo De alliacute que se afirme con total fundamento que la aplicacioacuten automaacutetica de di-cho precepto con la consiguiente falta de atencioacuten a la opinioacuten de los trabajadores afectados ha per-mitido realizar en Espantildea procesos de externalizacioacuten de actividades ldquoque sin la aplicacioacuten de la regla sucesoria hubieran sido inviablesrdquo A la luz de esta constatacioacuten no parece exagerado considerar como se ha hecho al artiacuteculo 44 como ldquoun precioso instrumentordquo del que disponen los empresarios para ldquore-organizar su produccioacuten mediante foacutermulas de descentralizacioacuten y externalizacioacutenrdquo 52

Es importante advertir en cualquier caso que la solucioacuten ofrecida por el artiacuteculo 44 no es ni mu-cho menos la uacutenica posible en estos casos Ha de tenerse en cuenta que maacutes allaacute de las apariencias el problema de fondo que se plantea aquiacute no difiere del que se suscita cuando lo que se pretende es la extincioacuten de los contratos de trabajo como consecuencia del recurso al outsourcing No otro evidente-mente que la incoherencia que subyace al hecho de admitir que la terminacioacuten o el traspaso de dichos contratos se produzcan pese a que las necesidades productivas que justificaron su celebracioacuten siguen siendo precisas para la empresa matriz en virtud de la decisioacuten incondicionada de eacutesta de encargarlas a otro sujeto De alliacute que como se ha puesto de relieve ldquoen los casos de descentralizacioacuten productiva dada la continuidad de la empresa lsquomadrersquo teoacutericamente cabriacutea asegurar la continuidad de los contra-tos de trabajo manteniendo los contratos frente al empresario originario pues eacuteste pese a la externali-zacioacuten parcial de actividades prosigue la produccioacuten sin adquirir o mantener la condicioacuten de emplea-dor directordquo Con tal fin ldquofrente al intereacutes de este empresario de descentralizar juriacutedicamente tutelado desde la libertad de empresa podriacutea oponerse el intereacutes de los trabajadores a no ser externalizadosrdquo Esta dualidad de intereses no se compadece ldquocon la unilateralidad de perspectiva con que opera la re-gla sucesoriardquo para nada atenta al del personal afectado que no pasa necesariamente al menos en las situaciones de este tipo por su traspaso al nuevo empresario 53

iquestCoacutemo contemplar ese intereacutes Las opciones a tener en cuenta pueden ser aquiacute seguramente varias De entre ellas quizaacute la maacutes

razonable y menos traumaacutetica sea la de condicionar la aplicacioacuten de la regla sucesoria al consentimien-to de los trabajadores afectados ofrecieacutendoles la garantiacutea de su permanencia en la empresa principal o una extincioacuten convenientemente indemnizada de sus contratos de trabajo en caso contrario Si una ga-rantiacutea como eacutesta existe en supuestos donde lo que se produce una mera alteracioacuten del contenido de las condiciones de trabajo como ocurre en el caso del artiacuteculo 41 ET no se alcanza a vislumbrar el motivo por el que no pueda ser establecida frente a modificaciones de iacutendole subjetiva cuyas repercu-siones no parece que puedan ser considerados a priori menos trascendentes para el trabajador

52 Los textos entrecomillados pertenecen a M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva y sucesioacuten de em-

presasrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas Madrid Trotta 2004 paacutegs 213 226 225 y 238 cuyo planteamiento criacutetico en torno a la funcioacuten asumida en estos casos por el artiacuteculo 44 ET se acoge aquiacute plenamente

53 Las citas textuales tienen su origen nuevamente en el trabajo de M Rodriacuteguez-Pintildeero citado en la nota anterior paacuteg 234

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b Una ventaja adicional la volatilidad del estatus del personal transferidoCuando resulta procedente la subrogacioacuten del nuevo empresario en los derechos y obligaciones

del anterior se produce en bloque respecto del conjunto de condiciones de trabajo que los trabajadores afectados veniacutean disfrutando sin importar si su origen es normativo convencional o contractual Ello implica por lo que se refiere al segundo de dichos oacuterdenes el mantenimiento de la aplicacioacuten a esos trabajadores del convenio colectivo de origen incluso cuando el resto del personal de la empresa de la que pasan a depender se rija por otro Asiacute lo dispone por si cupiese alguna duda el texto del apartado 4 del artiacuteculo 44 ET ldquolas relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesioacuten seguiraacuten ri-gieacutendose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisioacuten fuere de aplicacioacuten en la em-presa centro de trabajo o unidad autoacutenoma transferidardquo Esta regla no tiene maacutes excepcioacuten que la po-sibilidad prevista por la propia norma de ldquopacto en contrario establecido una vez consumada la suce-sioacuten mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadoresrdquo El hecho mismo de la transmisioacuten no tiene porqueacute suponer de esta manera retroceso o degradacioacuten al-guna de las condiciones de trabajo del personal transferido

Este estado de cosas de todos modos no se mantiene indefinidamente sino soacutelo ldquohasta la fe-cha de expiracioacuten del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colecti-vo nuevo que resulte aplicable a la entidad econoacutemica transferidardquo como aclara el propio precepto El fin de la vigencia del citado convenio o incluso la previa entrada en vigor de otro que vincule a la em-presa cesionaria tienen asiacute como efecto la peacuterdida de las condiciones precedentes No operan aquiacute por decisioacuten expresa del legislador los mecanismos que con caraacutecter general sirven de soporte a su mantenimiento la ultractividad del contenido normativo de los convenios denunciados y vencidos hasta la aprobacioacuten de uno que los sustituya prevista por el artiacuteculo 863 ET y la prohibicioacuten de afectacioacuten del convenio inicialmente aplicable por otro de aacutembito distinto durante su entero periacuteodo de vigencia establecida por su artiacuteculo 841 Poco importa que a la finalizacioacuten de la vigencia del primer convenio no exista otro que lo sustituya o que las condiciones pactadas en eacuteste uacuteltimo sean inferiores El nuevo convenio tiene asiacute plena disponibilidad sobre los beneficios laborales vigentes con anterioridad

Esto abre la posibilidad especialmente patente en los casos de empresas contratistas subordi-nadas a un uacutenico cliente de una minoracioacuten de las condiciones de trabajo de los trabajadores transferi-dos pese a que eacutestos siguen atendiendo en uacuteltima instancia las mismas necesidades productivas Na-turalmente este es un efecto que opera como un claro incentivo de la descentralizacioacuten ya que permi-te una faacutecil y no dudosa elusioacuten de la aplicacioacuten del convenio maacutes oneroso una vez concluido su periacuteo-do de vigencia o incluso antes si se consigue concertar uno propio Y a la que soacutelo es posible aportar soluciones mediante mecanismos convencionales 54 como la negociacioacuten de convenios de grupo de empresas auacuten muy limitada o redes empresariales de subcontratacioacuten de momento inexistentes

A lo anterior se antildeade el riesgo de que la transmisioacuten pueda ser si no motivo al menos ldquoocasioacutenrdquo para la introduccioacuten de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o incluso para la puesta en marcha de procesos de reestructuracioacuten de plantillas 55 Conviene tener presente a estos efectos que la garantiacutea de la continuidad de los contratos de trabajo prevista por el artiacuteculo 44 no im-plica una paralela seguridad a futuro ni del empleo ni de las condiciones de trabajo de los trabajadores implicados Antes bien los maacutergenes empresariales para introducir cambios en dichas condiciones asiacute como para instar o decidir su extincioacuten no se ven alterados por la sucesioacuten por lo que pueden mani-festarse aquiacute al menos con igual intensidad que en cualquier otra situacioacuten empresarial 56 La uacutenica li-mitacioacuten viene dada por el hecho de que estas decisiones no pueden fundarse en el hecho mismo de la transmisioacuten Las nuevas circunstancias generadas a partir de ella pueden ofrecer con todo una pano-

54 Conforme pondriacutea de manifiesto hace ya bastante tiempo M E Casas Baamonde ldquoLas transformaciones del tra-

bajo y de las relaciones colectivasrdquo Relaciones Laborales 1997 nuacutem 23 paacutegs 11-12 55 Como apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 235 56 Nuevamente M Rodriacuteguez-Pintildeero op cit paacuteg 236

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plia de justificaciones para llevar a cabo una u otra medida La precariedad del estatus del trabajador transferido se manifiesta nuevamente aquiacute en toda su crudeza

La obligacioacuten de mantenimiento de las condiciones de trabajo precedentes siquiera en los teacutermi-nos expuestos no existe por lo demaacutes trataacutendose de los antiguos trabajadores de la empresa que son contratados como autoacutenomos Estos deben asumir en sus propios teacuterminos las condiciones que en ca-da caso prevean los contratos que suscriban con su anterior empleador en ninguacuten caso sujetas a los miacutenimos previstos por las leyes laborales o convenios colectivos La externalizacioacuten permite de este modo al mismo soslayar los costes derivados del respeto de derechos laborales tan elementales como los de vacaciones limitacioacuten de la jornada o indemnizacioacuten por extincioacuten no justificada del contrato Ademaacutes naturalmente de la obligacioacuten de cotizar a la Seguridad Social que pasa a recaer exclusiva-mente sobre el trabajador Esta es una situacioacuten que aunque loacutegica trataacutendose de colaboradores inde-pendientes no deja de resultar llamativa dada la estrecha y permanente vinculacioacuten funcional que existe en estos casos como consecuencia del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten entre la actividad del trabajador y el ciclo productivo de la empresa principal Una vinculacioacuten cuyas caracteriacutes-ticas hacen que la aplicacioacuten de derechos como los mencionados pueda resultar razonable e incluso necesaria pero que a la vez restringe la posibilidad de estos trabajadores de negociar su introduccioacuten al ser la fuente de un paralelo estado de dependencia econoacutemica que convierte en ilusoria la negocia-cioacuten equilibrada de sus condiciones de trabajo

Naturalmente lo anterior resulta posible a falta de una normativa de fuente legal o convencional que tutele la situacioacuten de los trabajadores autoacutenomos que dependen econoacutemicamente de las empresas a las que sirven de forma preferente o exclusiva 57 Una normativa cuya necesidad resulta patente a la luz de la extensioacuten que vienen asumiendo los fenoacutemenos de subcontratacioacuten dependiente de este tipo de trabajadores y para la cual empiezan ya a formularse importantes propuestas 58

B El tratamiento jurisprudencial del ldquomomento funcionalrdquo de la descentralizacioacuten productiva una viacutea de legitimacioacuten del uso de la subcontratacioacuten como instrumento de precarizacioacuten del empleo

Una vez examinados los ldquopuntos criacuteticosrdquo del tratamiento normativo del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva es posible prestar atencioacuten a la manera como el ordenamiento espantildeol disciplina el funcionamiento integrado de las actividades transferidas originalmente concebidas para operar de ese modo con el fin detectar aquellos aspectos de la misma que es posible entender que ofrecen facilidades para su empleo en clave degradatoria del empleo o las condiciones de trabajo

Pese a que la descentralizacioacuten ha terminado por convertirse en un elemento integrante de la di-naacutemica cotidiana de nuestras relaciones laborales las normas vigentes no se ocupan de disciplinar as-pecto alguno de su funcionamiento Antes bien su atencioacuten se centra de manera exclusiva en prever garantiacuteas frente al posible uso patoloacutegico del mecanismo del que se sirven Es decir de la subcontrata-cioacuten de actividades productivas A este propoacutesito responden como es sabido los artiacuteculos 42 y 43 ET a traveacutes de los cuales se busca conjurar los riesgos de empleo de la contrata como puro medio de elu-sioacuten de responsabilidades o de interposicioacuten fraudulenta en la posicioacuten del empresario Naturalmente dado su contenido de evidente matriz garantista no parece que pueda afirmarse que estos preceptos favorezcan el recurso al outsourcing Y menos auacuten con los fines descritos Antes bien seguramente la interpretacioacuten de su funcionalidad debe ser la contraria por maacutes que su existencia sirva tambieacuten para dar testimonio de la legitimidad del empleo de la figura dentro de nuestro ordenamiento labor

57 Los antecedentes de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoLa dependencia rdquo cit paacutegs 67-68 58 A nivel doctrinal vid especialmente J Cruz Villaloacuten ldquoPropuestas para una regulacioacuten del trabajo autoacutenomordquo Do-

cumentacioacuten Laboral 2005 nuacutem 73 Puede consultarse igualmente el informe ldquoUn estatuto para la promocioacuten y tutela del trabajador autoacutenomordquo elaborado por la comisioacuten de expertos designada al efecto por el Ministerio de Trabajo y Asuntos So-ciales asiacute como la ldquoPropuesta de Texto Articulado del Estatuto del Trabajador Autoacutenomordquo preparada a partir de los trabajos de esta comisioacuten Ambos documentos se encuentran disponibles en la paacutegina web de dicho Ministerio

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Lo anterior no impide que determinados aspectos del contenido de dichos preceptos ndasho la inter-pretacioacuten que de ellos vienen haciendo los tribunalesndash puedan ser considerados como elementos ca-paces de contribuir al menos de forma indirecta a ese objetivo Este es el caso por ejemplo de la limi-tacioacuten del alcance de la responsabilidad solidaria prevista por el artiacuteculo 42 ET exclusivamente a la subcontratacioacuten de las tareas que se corresponden con el ciclo productivo de la empresa principal (ac-tividades inherentes) con la consiguiente exclusioacuten de todas aquellas que auacuten siendo necesarias para el desarrollo de sus cometidos no se integran dentro del mismo (actividades indispensables) Esta es una decisioacuten adoptada por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 24 de noviembre de 1995 59 sin que exista una base textual del todo clara para ello apoyaacutendose en una presunta intencioacuten del le-gislador de limitar el alcance de la responsabilidad 60 a traveacutes de la cual se excluye de la proteccioacuten dispensada por el artiacuteculo 42 precisamente a aquellos colectivos que maacutes la necesitariacutean los trabaja-dores de empresas contratistas de servicios de escasa capitalizacioacuten que llevan a cabo labores com-plementarias a las del giro de la empresa aunque necesarias para su funcionamiento 61 Entender que de este modo se ofrece un incentivo adicional para su subcontratacioacuten como es el de no encontrarse sujeto al sistema de responsabilidades previsto por el artiacuteculo 42 ET no parece aventurado

Otras intervenciones jurisprudenciales relacionadas con este mismo precepto parecen apuntar empero en la direccioacuten opuesta al reforzar ndashy ademaacutes de forma significativandash la aplicabilidad de las garantiacuteas por eacutel previstas Pieacutensese especialmente en la aceptacioacuten por parte del Tribunal Supremo a traveacutes de su Sentencia de 9 de julio de 2002 62 de la tesis del encadenamiento de responsabilidades en los supuestos de subcontratacioacuten de obras o servicios ldquoen cascadardquo de acuerdo con la cual el em-presario principal asiacute como todos los contratistas situados en escala ascendente dentro de una ldquocade-na de subcontratacioacutenrdquo deben responder solidariamente de las deudas salariales y de Seguridad So-cial generadas por todos los subcontratistas que se ubiquen en los eslabones inferiores de la misma Este planteamiento fue asumido por dicho Tribunal a despecho de su no faacutecil ajuste literal 63 por razo-nes de caraacutecter teleoloacutegico vinculadas con la necesidad de asegurar en situaciones como eacutestas cada vez maacutes frecuentes en sectores en los que la subcontratacioacuten es endeacutemica la consecucioacuten de los obje-tivos tutelares previstos por el precepto 64 evitando asiacute las situaciones de desproteccioacuten que pueden servir de incentivo para su uso abusivo

59 RJ 199810034 El criterio sustentado por esta sentencia ha sido mantenido sin reservas con posterioridad Entre

los pronunciamientos maacutes recientes vid SSTS de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003510) 11 de mayo de 2005 (RJ 20056026) y 20 de julio de 2005 (RJ 20055595) Esta construccioacuten ha merecido una ingente atencioacuten doctrinal Como muestras de ello vid M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoPropia actividad y contratardquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 36-42 y S del Rey Guanter ldquoLos requisitos subjetivo negocial y objetivo previstos en el artiacuteculo 42 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresrdquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones Labora-les problemaacutetica juriacutedica actual cit paacutegs 34-45

60 Las uacutenicas exclusiones a la responsabilidad solidaria son las previstas por el apartado 2 del artiacuteculo 42 el recurso a la subcontratacioacuten por parte de ldquoun cabeza de familiardquo para la ldquoconstruccioacuten o reparacioacutenrdquo de ldquosu viviendardquo y el supuesto en que ldquoel propietario de la obra o industria no contrate su realizacioacuten por razoacuten de una actividad empresarialrdquo Frente a ello la exigencia de que la subcontratacioacuten afecte a tareas correspondientes a la ldquopropia actividad del empresariordquo aparece men-cionada en el apartado 1 que la vincula con la obligacioacuten de comprobacioacuten de que el contratista se encuentre ldquoal corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Socialrdquo La doctrina mantenida por el Tribunal Supremo se apoya en esta referen-cia a la cual anuda la idea de que ldquoel legislador estaacute pensandordquo a traveacutes de ella ldquoen una limitacioacuten razonable que excluya una interpretacioacuten favorable a cualquier clase de actividad empresarialrdquo como se lee en la sentencia antes citada

61 Como pondriacutea de manifiesto J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 308 62 RJ 200210538 63 Vid desde esta perspectiva aunque antes de la reforma operada en 2001 en la redaccioacuten del artiacuteculo 42 ET M

Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoCadena de contratas y responsabilidad del empresario principalrdquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 44-50

64 Asiacute se expone en la sentencia recieacuten citada que ldquolo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor si-tuado en esa cadena de contratacioacuten (comitente duentildeo de la obra o contratista principal) que es quien controla realmente su ejecucioacuten y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios econoacutemicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte quede inmune entre las posibles deudas de estos uacuteltimos frente a sus trabajadores ante su posible situa-cioacuten de insolvenciardquo

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Pero si en el caso de los preceptos que regulan los que pudieacuteramos llamar aspectos ldquoexternosrdquo de la descentralizacioacuten productiva 65 no es posible detectar una clara e inequiacutevoca vocacioacuten de facilita-cioacuten del empleo del outsourcing como mecanismo de gestioacuten flexible de plantillas otra cosa puede de-cirse del tratamiento que se depara al funcionamiento integrado de las actividades descentralizadas

Aquiacute el principal ldquoincentivordquo para la externalizacioacuten viene dado como es faacutecil de deducir de lo di-cho en apartados anteriores por la posibilidad que abre la subcontratacioacuten para eludir el orden norma-tivo aplicable al personal de la empresa principal Una elusioacuten que puede producirse sin dificultad algu-na como consecuencia de la ubicacioacuten del contratista que se haraacute cargo de la actividad fuera del radio de accioacuten bien del convenio que corresponde a ese personal (subcontratacioacuten de actividades especia-lizadas) bien de la legislacioacuten laboral del paiacutes en el que se situacutea la empresa que recurre a este meca-nismo (subcontratacioacuten internacional) o bien de los presupuestos hacen exigible la aplicacioacuten de dicha legislacioacuten (subcontratacioacuten de trabajadores autoacutenomos) Este es un efecto no obstante que no puede entenderse promovido por la legislacioacuten laboral vigente o la interpretacioacuten que de ella hacen los tribu-nales ya que no constituye sino la consecuencia natural y loacutegica del juego de los presupuestos previs-tos para su aplicacioacuten Podraacute discutirse en consecuencia si esos presupuestos se adecuan o no a la nueva situacioacuten pero no atribuirles la responsabilidad del efecto minorador de las condiciones de traba-jo que en estos casos puede producirse Un efecto que es el resultado maacutes bien de su instrumentali-zacioacuten al servicio de ese objetivo mediante el outsourcing

Existen con todo dos aspectos del desenvolvimiento integrado de las actividades externalizadas respecto de los que la respuesta del ordenamiento juriacutedico resulta decisiva a los efectos de fomentar o desalentar la utilizacioacuten de la descentralizacioacuten en clave si no degradatoria de las condiciones de tra-bajo precarizadora del empleo El primero de ellos es el relativo a la clase de viacutenculo ndashde duracioacuten de-terminada o por tiempo indefinidondash que el contratista debe establecer con su personal para la atencioacuten de las necesidades de la empresa principal en especial cuando eacutestas son permanentes El segundo se vincula con los efectos que puede tener sobre la vigencia de dicho viacutenculo el cese en la ejecucioacuten de la actividad por parte de la empresa contratista y su sustitucioacuten por otra que pasa a ocuparse sin solucioacuten de continuidad del mismo cometido Es decir la sucesioacuten de contratistas Como salta a la vista del tra-tamiento que se ofrezca a estos dos problemas depende que la subcontratacioacuten pueda convertirse ndasho nondash en un mecanismo capaz de facilitar tambieacuten la conversioacuten en temporales de relaciones de trabajo que de ser atendidas por la empresa principal deberiacutean ser permanentes

Como se podraacute constatar aunque de forma clara en el primer caso y matizada en el segundo el ordenamiento espantildeol termina por inclinarse por opciones que facilitan ese resultado

1 La aceptacioacuten de posibilidad de limitar la duracioacuten del contrato de trabajo al periacuteodo de vi-gencia de la contrata

El problema de la determinacioacuten del tipo de viacutenculo a establecer entre el contratista y sus traba-jadores surge como consecuencia de la propia dinaacutemica de los fenoacutemenos descentralizadores En efecto por lo general por razones limitacioacuten de costes e incentivo de un mejor cumplimiento los em-presarios que recurren a la subcontratacioacuten suelen conferir a los encargos que efectuacutean a las empresas contratistas un caraacutecter limitado en el tiempo incluso cuando las tareas a atender responden a una ne-cesidad constante Este hecho induce a su vez a estas empresas a vincularse temporalmente con su personal mediante la suscripcioacuten de contratos de duracioacuten determinada ndashpor lo general en su modali-dad de contrato para obra o servicio determinadondash cuyo plazo de vigencia coincide con el fijado para la

65 Por utilizar la terminologiacutea acuntildeada por M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte del contrato de trabajo

una aproximacioacuten preliminarrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas cit paacuteg 84

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contrata Se termina con ello estableciendo como se ha indicado una suerte de relacioacuten de correspon-dencia entre la duracioacuten de la contratacioacuten civil o mercantil y la de los contratos de trabajo 66

iquestEs esta relacioacuten de correspondencia conforme a las previsiones de nuestro ordenamiento juriacutedi-co que limitan la suscripcioacuten de ese tipo de contratos a los supuestos de labores de alcance temporal limitado Esta es una pregunta a la que no es faacutecil aportar una respuesta concluyente toda vez que la necesidad de fuerza de trabajo que atienden dichos trabajadores puede ser considerada permanente o temporal dependiendo de la perspectiva desde la que se la contemple

Es cierto que las empresas contratistas se dedican de forma habitual a este tipo de labores y que las tareas contratadas pueden ser consideradas desde esta perspectiva como parte de su actividad permanente 67 No obstante tampoco debe perderse de vista que se trata de empresas que por lo ge-neral se ocupan de forma exclusiva de la prestacioacuten de servicios a terceros Y que sus necesidades de mano de obra se encuentran por ello absolutamente condicionadas por el volumen de encargos de los que dispongan en cada momento 68 Desde la perspectiva de eacutestas pues no parece que pueda dudar-se que el contrato de trabajo del trabajador al menos cuando se dedica de forma exclusiva a la aten-cioacuten de los cometidos objeto de la contrata se encuentra abocado a la satisfaccioacuten de una necesidad empresarial cuya atencioacuten tiene prevista de antemano una fecha para su terminacioacuten El problema ra-dica en que auacuten siendo cierto lo anterior tambieacuten lo es que en estos casos la labor del trabajador se dirige normalmente a atender requerimientos que pueden ser considerados permanentes si se los con-templa desde la oacuteptica de la empresa principal que precisa de ellos de manera constante a pesar de haber concertado su realizacioacuten con un tercero y puesto una fecha fija a la colaboracioacuten de eacuteste Esta es precisamente la funcioacuten del outsourcing vincular temporalmente a un tercero para llevar a cabo con su colaboracioacuten los cometidos que integran la actividad permanente de la empresa

El dilema a resolver es aquiacute no es otro asiacute pues que el del criterio a adoptar como referente pa-ra la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo del personal de contrata Si atender al pu-ramente formal de la duracioacuten limitada del viacutenculo que une a las empresas que actuacutean coordinadamen-te O tener en cuenta por el contrario el elemento sustancial que mira al caraacutecter permanente de la necesidad de fuerza de trabajo que se satisface De la respuesta que se de a esta cuestioacuten depende que se atienda de forma prioritaria bien al intereacutes de las empresas contratistas a mantener sus voluacute-menes de personal dentro de los liacutemites de los encargos que reciban o al intereacutes del trabajador a que la duracioacuten de su relacioacuten laboral se corresponda con la naturaleza de las necesidades que cubre

Frente a este dilema como se ha afirmado un respeto sustancial al principio de causalidad de la contratacioacuten temporal deberiacutea conducir a establecer una conexioacuten directa entre la continuidad de la re-lacioacuten laboral y la de la actividad productiva descentralizada por la empresa principal al margen del contenido del pacto celebrado entre eacutesta y la contratista 69 En los supuestos en que dicha actividad sea permanente dependiendo su presunta temporalidad exclusivamente del recurso a teacutecnicas de ex-ternalizacioacuten de actividades la celebracioacuten de contratos de trabajo de duracioacuten determinada no debe-riacutea en consecuencia ser admitida 70 so pena de dejar a la mera voluntad no ya del contratista sino de la empresa principal beneficiaria primordial de este tipo de operaciones la salvaguardia del principio de estabilidad en el empleo 71

66 J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 276 67 Asiacute I Alzaga Ruiz Contratacioacuten temporal un estudio jurisprudencial Madrid Edersa 2000 paacuteg 36 68 Seguacuten matiza J Mercader Uguina La contratacioacuten temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Va-

lencia Tirant lo blanch 1999 paacuteg 29 69 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 278 70 J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal para obra o servicio determinado nueva legislacioacuten

y jurisprudencia Valencia Tirant lo blanch 1998 paacuteg 57 71 Una vez maacutes J Cruz Villaloacuten loc ult cit

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El problema es que esta solucioacuten no atiende a la incertidumbre que afecta de forma paralela a las empresas contratistas a las que se fuerza a pactar contratos por tiempo indefinido para atender ne-cesidades que desde su perspectiva son en principio temporales Que eacuteste es un intereacutes atendible no cabe duda Menos razonable resulta que se opte por satisfacerlo de manera absoluta e inmediata mediante la legitimacioacuten de la contratacioacuten temporal en estos casos sobre todo porque lo que de este modo se consigue es legitimar la pretensioacuten de la empresa principal de convertir lo que para ella son puestos permanentes en viacutenculos temporales mediante el traslado de la incertidumbre de la empresa contratista al trabajador Este es sin embargo el razonamiento defendido por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 18 de diciembre de 1998 72 Para dicho tribunal la celebracioacuten en estos su-puestos de un contrato temporal para obra o servicio determinado resulta legiacutetima en la medida en que existe ldquouna necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definidardquo que opera ldquocomo un liacutemite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga eacutesterdquo Es maacutes esta conclusioacuten no se ve alterada por el hecho de que el servicio contratado ldquopueda responder a una exigencia permanente de la empresa comitenterdquo toda vez que ldquolo que interesa aquiacute es la proyeccioacuten temporal del servicio sobre el contrato de trabajordquo para lo cual ldquolo decisivo es el caraacutecter temporal de la actividad par quien asume la posicioacuten de empresario en ese contratordquo El aacutengulo de contemplacioacuten de la temporalidad se desplaza de tal manera del servicio en siacute mismo considerado a la actividad de la empresa contratista dejando de depender de paraacutemetros materiales para vincularse a razones de iacutendole formal 73

Esta opcioacuten no soacutelo ha sido criticada por su difiacutecil adecuacioacuten sustancial al principio de causali-dad de la contratacioacuten temporal sino tambieacuten por los devastadores efectos que su aplicacioacuten estaacute en condiciones de generar sobre la estabilidad en el empleo 74 No hay que ser demasiado perspicaz para concluir que a traveacutes de ella se justifica el empleo de la descentralizacioacuten productiva como puro meca-nismo de precarizacioacuten del empleo al convertir en el elemento determinante de la temporalidad del viacuten-culo laboral una decisioacuten como es la de la empresa principal de recurrir a la subcontratacioacuten limitando su periacuteodo de vigencia no sujeta a exigencia causal alguna Es maacutes estos efectos pueden ser consi-derados todaviacutea maacutes intensos si se tiene en cuenta que en un pronunciamiento maacutes reciente como es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2003 eacuteste ha optado por declarar que la extin-cioacuten de los contratos de trabajo se produce en estos casos incluso ldquocuando la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente con la misma finalidadrdquo 75

Lo anterior no supone que se desconozca la incertidumbre que afecta al contratista especial-mente cuando se trata de pequentildeas y medianas empresas formalmente independientes pero mate-rialmente subordinadas a aquellas que contratan sus servicios 76 Lo que se cuestiona es uacutenicamente

72 RJ 1999307 ratificada con posterioridad por numerosos pronunciamientos algunos de ellos muy recientes como

las SSTS de 22 de octubre de 2003 (RJ 20038390) 30 de noviembre de 2004 (RJ 20051327) o 31 de enero de 2005 (RJ 20052849)

73 Vid en esta direccioacuten respectivamente J Lahera Forteza Los contratos temporales en la unificacioacuten de doc-trina Madrid La Ley 2001 paacuteg 76 y E Saacutenchez Torres ldquoLos efectos de la descentralizacioacuten productiva sobre el aacutembito temporal del contrato de trabajordquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales problemaacutetica juriacutedica actual cit paacuteg 121

74 Vid desde esta perspectiva especialmente C Alfonso Mellado ldquoContratacioacuten temporal en unificacioacuten de doctri-nardquo Revista de Derecho Social 2002 nuacutem 18 paacutegs 187-189

75 Para el Tribunal Supremo ldquose trata de otra contrata diferente para cuya efectividad la empleadora podraacute o no con-tratar a la actora bien por novacioacuten del contrato anterior bien por la suscripcioacuten de otro nuevordquo Debe tenerse en cuenta ademaacutes que esta permisividad se va traslada progresivamente a la negociacioacuten colectiva donde se registra la tendencia a autorizar la celebracioacuten de contratos temporales para obra o servicio determinado por un tiempo equivalente al de duracioacuten de los encargos recibidos principalmente en los convenios de los sectores en que la actividad productiva gira en torno a la ejecucioacuten de obras o la prestacioacuten de servicios Cfr W Sanguineti Raymond ldquoEntre la liberalizacioacuten y el control la negocia-cioacuten colectiva sobre contratos temporales estructuralesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez La negociacioacuten colectiva en Espantildea una visioacuten cualitativa Valencia Tirant lo blanch 2004 paacutegs 193-194

76 Sobre las que llama la atencioacuten Escudero Rodriacuteguez ldquosubcontratacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 62

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que su satisfaccioacuten pase por trasladarla a su personal Frente a ello como se ha propuesto el riesgo derivado de la finalizacioacuten de la contrata deberiacutea ser afrontado mediante el recurso a otro tipo de ins-trumentos como la extincioacuten de los contratos de trabajo por razones vinculadas con el funcionamiento de la empresa recurriendo a los artiacuteculos 52c) y 51 ET cuando se produzca la extincioacuten de la contrata y no exista la posibilidad de asignar otras tareas a los trabajadores afectados o el establecimiento del deber del contratista que continuacutea con el desarrollo de la actividad en sustitucioacuten del anterior de subro-garse en la posicioacuten juriacutedica de eacuteste asumiendo los contratos de trabajo de su personal 77 Estos son mecanismos que seguacuten puede apreciarse a simple vista permitiriacutean un reparto maacutes equilibrado de di-cha incertidumbre que la pura aceptacioacuten de la contratacioacuten temporal

La tolerancia actual de la jurisprudencia hacia la celebracioacuten en estos casos de contratos tempo-rales para obra o servicio determinado ha de ser asiacute pues corregida Esta labor deberiacutea ser realizada de forma preferente por la legislacioacuten estatal ya sea mediante una reforma del contenido del artiacuteculo 151a) ET que cierre el paso a este tipo de interpretaciones o mejor auacuten a traveacutes de una regulacioacuten ad hoc de los efectos de la subcontratacioacuten sobre la vigencia del contrato de trabajo 78 Naturalmente un punto adicional de suma importancia a tener en cuenta es el del tratamiento de la sucesioacuten de con-tratistas y la previsioacuten ndasho nondash en tales casos del deber de la empresa entrante de asumir al personal de la saliente ya que es en uacuteltima instancia este mecanismo el que estaraacute en condiciones de asegurar en la mayor parte de los casos la continuidad en el empleo de los trabajadores evitando la extincioacuten sus contratos por falta de objeto De alliacute que convenga prestar atencioacuten a continuacioacuten a este mecanismo con el fin de evaluar en queacute medida su tratamiento actual se compadece con este objetivo

b La limitada garantiacutea de continuidad de los contratos de trabajo en los supuestos de sucesioacuten de contratistas en la atencioacuten de las actividades descentralizadas

En la actualidad no existe mecanismo juriacutedico alguno que asegure de forma automaacutetica y en to-dos los casos el traspaso del personal del contratista que cesa en la ejecucioacuten de la contrata a aquel que se haraacute a cargo a partir de entonces de las tareas externalizadas El artiacuteculo 44 ET cuya aplica-cioacuten podriacutea ser reclamada en estos casos exige para desplegar sus efectos como es sabido no soacutelo la continuacioacuten en el desarrollo de una actividad sino la transmisioacuten a quien se haraacute cargo de ella de los medios o la organizacioacuten necesarios para su desarrollo

Ello puede ser considerado conforme se dejoacute apuntado como una elemental cautela frente a las externalizaciones de puro propoacutesito expulsivo en las que no existe garantiacutea alguna de continuidad de los contratos de trabajo al pretenderse la transmisioacuten del personal de una entidad solvente y consolida-da hacia otra que carece de dichos atributos El juego de este mismo criterio conduce no obstante a descartar la aplicacioacuten del mecanismo subrogatorio a los supuestos en que la continuacioacuten en el desa-rrollo de las actividades productivas no se produce ya entre la empresa principal y el contratista que es cuando dicho riesgo resulta especialmente patente sino entre los contratistas encargados de la ejecu-cioacuten de las tareas previamente externalizadas Entonces el mismo razonamiento aboca de manera contradictoria no a favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores que se encargan de di-chas actividades que seguramente hariacutea aconsejable su traspaso a aquel que asumiraacute el servicio sino a asegurar su permanencia en la plantilla del que dejaraacute de atenderlo Un contratista que no se encuen-

77 La referencia conjunta a ambas opciones a las que alude de una forma u otra el conjunto de la doctrina en J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal cit paacutegs 57-58

78 La segunda opcioacuten aparece plasmada en el ldquoDocumento para la mesa de diaacutelogo social sobre mercado de trabajordquo puesto en circulacioacuten por el Gobierno el 18 de octubre de 2005 en el cual se postula la adopcioacuten de una ldquonueva regulacioacuten del contrato temporal de obra o servicio () que clarifique sus causas de utilizacioacuten y la desvincule de las contratas y sub-contratasrdquo de forma tal que ldquoel caraacutecter temporal de la subcontratacioacutenrdquo no constituya ldquopor siacute misma causa suficiente para esta modalidad contractualrdquo proponiendo tambieacuten ldquoalternativamenterdquo el establecimiento de ldquomodificaciones en el procedi-miento actual de extincioacuten de los contratos de trabajo tanto de caraacutecter individual como colectivo (artiacuteculos 51 y 52 ET) limi-tadas a los supuestos de las contratas o subcontratas en que no exista posibilidad de subrogacioacuten o de ocupacioacuten de los trabajadores en otras actividades de la empresa que establezca que dicha finalizacioacuten es causa suficiente para el despidordquo

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tra ya por lo general en condiciones de garantizar la continuidad de sus puestos de trabajo al haber perdido la fuente que les serviacutea de sustento

La aplicacioacuten de este criterio reviste especial crudeza trataacutendose de ciertas actividades por lo demaacutes particularmente idoacuteneas para su externalizacioacuten que no requieren para su desarrollo de activos relevantes susceptibles de ser transferidos sean materiales o no sino soacutelo de un conjunto organizado de personas que las ejecute Los ejemplos pueden ser variados ya que estaacuten en condiciones de in-cluir no soacutelo tareas como las de vigilancia o limpieza ya referidas sino otras maacutes complejas como por ejemplo la gestioacuten administrativa Aquiacute la aplicacioacuten en los teacuterminos descritos del artiacuteculo 44 ET condu-ce siempre a dejar a dicho personal fuera de la subrogacioacuten a pesar de que la posibilidad de que la sucesioacuten de contratistas venga acompantildeada del traspaso de elementos patrimoniales de relieve sean eacutestos tangibles o no no resulta posible por la sencilla razoacuten de que no existen 79

Con todo el Tribunal Supremo ha encontrado dos viacuteas indirectas a traveacutes de las cuales es posi-ble asegurar la aplicacioacuten a la sucesioacuten de contratistas en este tipo de actividades ese efecto Se trata de los supuestos en que el convenio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacioacuten ndasho un acuerdo entre los empresarios implicadosndash establecen el deber del nuevo contratista de asumir el personal del anterior Para el alto Tribunal en estos casos se produce una suerte de subrogacioacuten ldquoatiacutepicardquo o ldquoalegalrdquo 80 cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET sino de la fuerza de obligar de esos instrumentos Y cuyos efectos pueden ser modulados por estos uacuteltimos 81 Es impor-tante advertir de todas formas que esta subrogacioacuten sui generis no opera automaacuteticamente Al menos trataacutendose de las cesiones de actividad pactadas entre empresarios precisa del consentimiento de los trabajadores afectados al constituir una novacioacuten subjetiva del contrato de trabajo que no puede ser realizada seguacuten el artiacuteculo 1205 del Coacutedigo Civil sin la aceptacioacuten del acreedor 82 El Tribunal Supremo arriba con ello a una suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a estas acti-vidades en todos los cuales existen convenios que la imponen Pero que a la vez supedita ese efecto cuando la subrogacioacuten haya sido acordada al margen de la negociacioacuten colectiva al consentimiento del trabajador 83 Una garantiacutea que puede resultar de capital importancia para hacer frente a las descentra-lizaciones de puro propoacutesito elusivo

Este planeamiento difiere empero del adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario que a partir de su Sentencia de 11 marzo 1997 (Asunto Suumlzen) ha optado por incluir esta clase de sucesiones en el aacutembito de la Directiva Comunitaria reguladora de los traspasos de empresas centros de actividad o partes de ellos De acuerdo con esta importante sentencia a la que seguiriacutean otras similares ldquoen la medida en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comuacuten puede constituir una entidad econoacutemica ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despueacutes de su transmisioacuten cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que ademaacutes se hace cargo de una parte esencial en teacuterminos de nuacutemero y de compe-tencias del personal que su antecesor destinaba especiacuteficamente a dicha tareardquo La sucesioacuten en el uso de la plantilla se convierte por efecto de ello en el criterio determinante para la existencia de una transmisioacuten de empresa en los sectores indicados de forma que eacutesta tendraacute lugar cuando continuacutee la-borando para el nuevo empresario un grupo significativo de trabajadores y no en caso contrario Dicha

79 Como destaca A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa una lectura del nuevo artiacuteculo 44 del Estatuto de

los Trabajadores desde la Jurisprudenciardquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2002 nuacutem 38 p 250 80 Como la califica M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 667 81 Vid por todas STS de 20 de enero de 2002 (RJ 20024271) 82 Vid por todas STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 20021401) 83 I Rodriacuteguez Cardo ldquoDescentralizacioacuten productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal

a propoacutesito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar 15072002)rdquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 2002 nuacutem 13 p 753 ss

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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rial es decir algo muy diferente a exigir que aqueacutel contribuya a asegurar la viabilidad de la empresardquo sin que antildeada nada a ello la exigencia de racionalidad y no mera conveniencia de la medida que se hace a continuacioacuten Ello supone que ldquoaunque es el propio Tribunal Supremos el que considera que la mera decisioacuten de descentralizacioacuten productiva no justifica de por siacute un despido por causas empresariales la conclusioacuten que se deriva de su argumentacioacuten parece ser precisamente la contrariardquo 38

Esta apenas disimulada laxitud a la hora de aceptar el despido resulta a todas luces contrapro-ducente en la medida en que a traveacutes de ella se termina por incentivar la solucioacuten de los problemas generados por el recurso al outsourcing a traveacutes del mismo a despecho de otras teacutecnicas de gestioacuten empresarial menos traumaacuteticas 39 La nocioacuten de competitividad tiene seguramente relieve como se ha afirmado cuando las decisiones patronales son las reguladas por los artiacuteculos 39 40 y 41 ET En el caso de los despidos previstos por los artiacuteculos 52c y 511 ET lo relevante es maacutes bien su instrumen-talidad para ldquosuperar las dificultades que impidan el funcionamiento de la empresardquo o ldquogarantizar la via-bilidad futura de la empresa y del empleo en la mismardquo en ambos casos a traveacutes de una ldquomejorrdquo o ldquomaacutes adecuada organizacioacuten de los recursosrdquo como se dejoacute apuntado Desde esta perspectiva para justifi-car el despido seriacutea necesario ldquocomo miacutenimo demostrar que la sustitucioacuten del trabajador por otra em-presa supone una mejor organizacioacuten de los recursos atendido el problema de viabilidad existenterdquo como indicariacutea de forma coincidente en el tiempo alguacuten pronunciamiento de suplicacioacuten 40 No debe ex-trantildear por ello que se afirme que la tesis en cuestioacuten introduce ldquouna flexibilizacioacuten desmesurada de los liacutemites sustanciales en los despidos que traigan causa en una descentralizacioacuten productivardquo la cual ldquoresulta absolutamente injustificada tanto por la carencia de cobertura legal como por la desproteccioacuten que genera en los trabajadores potencialmente afectadosrdquo 41

De todas formas conviene no perder de vista que incluso en el supuesto de aplicarse este uacutelti-mo planteamiento maacutes riguroso se parte de aceptar sin siquiera plantearse la cuestioacuten que la amorti-zacioacuten de los puestos de trabajo puede producirse pese a que las tareas que atienden siguen siendo necesarias y pasan a ser desarrolladas por otra empresa la cual no asume responsabilidad alguna frente al personal afectado 42 Con ello se deja abierto el problema de fondo que subyace a este tipo de situaciones que no es otro que el de la falta de coherencia entre admisioacuten de la validez de la extincioacuten de los contratos por la viacutea del despido y el mantenimiento de la necesidad empresarial que justificoacute su celebracioacuten Una incoherencia que se aprecia con auacuten mayor claridad si se tiene en cuenta que el pro-pio artiacuteculo 511 ET contempla el despido como un instrumento al servicio del mantenimiento de la via-bilidad del empleo Un objetivo ciertamente difiacutecil de cohonestar con la mera sustitucioacuten del trabajador por un viacutenculo externo con un contratista para la satisfaccioacuten de los mismos requerimientos producti-vos Mediante la admisioacuten de la procedencia del recurso al despido en estos casos se legitima pues el empleo de la descentralizacioacuten como mecanismo de expulsioacuten del personal ocupado y su sustitucioacuten por trabajadores de empresas contratistas sujetos por lo general a condiciones de trabajo inferiores y maacutes precarias o por trabajadores autoacutenomos Si acaso en la hipoacutetesis interpretativa maacutes exigente tra-tando de encauzar su utilizacioacuten hacia las situaciones de previa dificultad empresarial De alliacute que la descentralizacioacuten productiva haya sido calificada como ldquoun modo particular de reducir plantillardquo 43

Con todo una forma si no de soslayar este contraproducente efecto al menos de restringirlo a los supuestos en que resulta inevitable podriacutea estar representada por el entendimiento de que el des-pido solamente puede ser considerado aceptable cuando el mantenimiento del sistema de organizacioacuten

38 S Del Rey Guanter y M Luque Parra ldquoAlgunos aspectos rdquo cit paacuteg 43 39 Nuevamente S Del Rey Guanter y M Luque Parra op cit paacuteg 44 40 Vid la STSJ de la Comunidad Valenciana de 16 mayo de 1997 (AS 19971606) 41 Asiacute X Solagrave Monell ldquoEl despido rdquo cit paacuteg 212 42 Seguacuten observa M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 418 43 Por I Albiol Montesinos ldquoMedidas laborales extraconcursales de reestructruacioacuten y saneamiento de empresasrdquo en

Asociacioacuten Espantildeola de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social XVI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Ponencias Murcia Ediciones Laborum 2005 paacuteg 222

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interna de la actividad ndashy el de los puestos de trabajo a eacutel asociadosndash no resulta viable por haber deve-nido inadecuado u obsoleto respecto del externo constituyendo por tanto su continuidad un riesgo para el propio mantenimiento del empleo Ejemplos de pronunciamientos en los cuales es una situacioacuten de este tipo la que actuacutea como fundamento de la extincioacuten de los contratos de trabajo pueden encontrarse tambieacuten dentro de la jurisprudencia de nuestros tribunales 44

2 El aseguramiento desde la ley del traspaso del personal al contratista pero sin garantiacutea de la estabilidad de sus empleos y condiciones de trabajo

Como se ha anticipado el empresario que decide recurrir a la externalizacioacuten puede optar por re-solver el problema de la continuidad del personal afectado mediante su transmisioacuten a la entidad que habraacute de encargarse de las actividades Esta es una praacutectica a la que se recurre con cierta frecuencia en los supuestos de descentralizacioacuten sobrevenida con el propoacutesito de evitar las tensiones que pueden derivarse de la adopcioacuten de otro tipo de medidas Entonces la aceptacioacuten de ese contingente de traba-jadores suele ser una condicioacuten para todo aquel que pretenda hacerse cargo de la actividad la cual es aceptada en la medida en que comporta ciertas ventajas en especial en lo que se refiere al manteni-miento de la continuidad de la misma y la adquisicioacuten del know-how de la empresa cliente 45

Para llevar a cabo la trasferencia al exterior de ese personal ldquoexcedenterdquo el empresario puede recurrir dependiendo de factores diversos hasta a tres mecanismos de diversa factura middot Creacioacuten de una empresa filial con la cual se mantienen viacutenculos econoacutemicos y accionariales y a la

que se transmiten los medios necesarios para el desarrollo de la actividad que se ha decidido seg-mentar junto a los trabajadores encargados de su atencioacuten En este supuesto al que se ha asignado la denominacioacuten de ldquofilializacioacutenrdquo de empresas 46 lo que se produce antes que la transferencia de la actividad a otro sujeto es una descomposicioacuten de la empresa principal en una o maacutes unidades meno-res formalmente independientes aunque estrechamente relacionadas entre siacute en tanto que pertene-cientes al mismo grupo empresarial Su utilizacioacuten tiene especial relevancia cuando la importancia de lo externalizado para la empresa principal hace aconsejable que eacutesta mantenga un especial control sobre quien se va a encargar de su realizacioacuten (outsourcing estrateacutegico) 47

middot Transmisioacuten de dicho personal y medios a la empresa contratista o auxiliar con la que no se estable-cen maacutes relaciones que las contractuales y econoacutemicas que se derivan de la realizacioacuten coordinada de las actividades empresariales Este tipo de acuerdos suelen producirse cuando lo expulsado tiene una importancia menor para la empresa que en el supuesto anterior (outsourcing operativo)

middot Contratacioacuten como trabajadores autoacutenomos de algunos o todos los afectados previa extincioacuten (nor-malmente incentivada) de sus contratos de trabajo En algunos casos esta suerte de reinsercioacuten productiva puede venir acompantildeada de la constitucioacuten por parte de varios de los antiguos trabajado-res de una cooperativa de trabajo asociado una sociedad limitada con socios trabajadores o alguna

44 Puede verse por todos el supuesto contemplado por la citada STS de 21 de junio de 2003 cuyos detalles resulta-

riacutea extenso reproducir aquiacute Esta sentencia puede representar por lo demaacutes el punto de partida de un enfoque maacutes estricto del problema en la medida en que en ella a pesar de citarse los pronunciamientos precedentes se indica que ldquola extincioacuten del contrato de trabajo que deriva de una exteriorizacioacuten o subcontratacioacuten de servicios se puede considerar producida por causas organizativas o productivas a efectos del art 52 c) ET si efectivamente la decisioacuten empresarial responde a dificulta-des acreditadas de funcionamiento de la empresardquo Con todo en la mayor parte de los pronunciamientos de suplicacioacuten ex-pedidos en los uacuteltimos antildeos es difiacutecil distinguir los supuestos de auteacutentica necesidad de los de mera conveniencia del out-sourcing Como muestras de ello vid SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 22 de febrero de 2001 (AS 20013008) del Paiacutes Vasco de 11 de febrero de 2003 (AS 200347) y de la Comunidad Valenciana de 26 de junio de 2003 (AS 2003979) Sobre esta jurisprudencia aunque sin realizar un juicio criacutetico sobre su funcionalidad vid C E Morales Vallez ldquoLa externa-lizacioacuten productiva como causa de despido objetivordquo Tribuna Social 2005 nuacutem 179 paacutegs 50-57

45 Vid F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria ldquoEl outsourcing y sus consecuencias sobre los recursos humanos de la empresardquo Relaciones Laborales 1998 T II paacuteg 1187

46 Vid F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo de la empresardquo Actualidad Laboral 1999 nuacutem 29 passim 47 F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria op cit paacuteg 1187

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otra modalidad societaria dentro de la cual los mismos asuman la condicioacuten de propietarios La elec-cioacuten de este tipo de soluciones se corresponde por lo general con actividades de escasa relevancia limitada cualificacioacuten o poco valor agregado (vigilancia limpieza catering transporte etc)

La primera cuestioacuten que desde la perspectiva del Derecho del Trabajo plantean al este tipo de operaciones no es otra que la de la determinacioacuten de los efectos que la transmisioacuten de personal asiacute efectuada posee sobre la estabilidad en el empleo y los demaacutes derechos de los trabajadores afectados De su tratamiento por parte del ordenamiento vigente se trataraacute en los epiacutegrafes siguientes con el fin de demostrar coacutemo eacuteste opta en cada caso por aquella solucioacuten que favorece la externalizacioacuten y los ob-jetivos perseguidos por ella

a Un ldquoprecioso instrumentordquo al servicio de los propoacutesitos externalizadores el efecto subroga-torio impuesto por el artiacuteculo 44 ET

La respuesta a los interrogantes que plantea el traspaso del personal cuyos cometidos son des-gajados de la empresa principal a la entidad que asumiraacute su realizacioacuten hay que buscarla en un pre-cepto de vieja data como el artiacuteculo 44 ET a traveacutes del cual se regulan los efectos laborales de los cambios en la titularidad de la empresa el centro de trabajo o una unidad productiva autoacutenoma de la misma Esta norma pensada para asegurar la continuidad de los contratos de trabajo de quienes reali-zan la actividad productiva cuando la organizacioacuten a la que eacutesta se vincula es objeto de transmisioacuten estableciendo con tal fin la obligacioacuten del nuevo empresario de subrogarse en los derechos y obligacio-nes laborales y de Seguridad Social del anterior es aplicable a la mayor parte de las situaciones de transferencia de trabajadores generadas por la puesta en marcha de procesos de descentralizacioacuten productiva como se veraacute a continuacioacuten Naturalmente la consecuencia de esta aplicacioacuten no es otra que la desvinculacioacuten de los trabajadores cedidos respecto de la empresa principal y su asuncioacuten por parte de la que los recibe de la que pasan a depender enteramente El efecto ldquotraspasordquo perseguido a traveacutes de esta clase de operaciones queda asiacute no soacutelo posibilitado sino garantizado desde la ley

La aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET no presenta en principio dificultades cuando nos encontramos ante la segregacioacuten o filializacioacuten empresarial Aquiacute la principal cautela a introducir se relaciona con la exigencia del propio precepto de que lo transferido con el personal sea una ldquounidad productiva autoacuteno-mardquo susceptible de explotacioacuten diferenciada Una condicioacuten que no se cumple cuando la creacioacuten de la filial viene acompantildeada de la despatrimonializacioacuten de la unidad productiva que a traveacutes de ella se se-grega o supone la desmembracioacuten de lo manifiestamente improductivo 48 En casos como eacutestos es cla-ro que la transferencia responde a un mero propoacutesito fraudulento dirigido por lo general a burlar los de-rechos de los trabajadores Sus efectos no pueden ser por tanto los previstos por la norma cuya apli-cacioacuten en clave defraudatoria se pretende sino por aquella que se trata de eludir que en este caso no es otra que la que reconoce la existencia de una relacioacuten laboral directa con la sociedad de origen

Adicionalmente cabe la posibilidad de que lo transmitido aun siendo susceptible de funciona-miento autoacutenomo no opere en la praacutectica como tal sino que tenga como exclusiva funcioacuten simular la inexistencia de una relacioacuten laboral directa con el personal traspasado con el que se mantiene intacto el ejercicio del poder de direccioacuten Entonces seraacute de aplicacioacuten no el artiacuteculo 44 sino el 43 ET y el reacute-gimen de responsabilidades y derechos a eacutel asociados En cualquier caso maacutes allaacute de estos supues-tos seguramente excepcionales el efecto pretendido con la filializacioacuten queda plenamente asegurado por medio de la aplicacioacuten automaacutetica y necesaria del artiacuteculo 44 ET

Por lo que respecta a la asuncioacuten del personal de la principal por la contratista que se encargaraacute de la actividad externalizada eacutesta resulta obligada tambieacuten conforme al propio artiacuteculo 44 ET siempre que venga acompantildeada de la transmisioacuten de los medios y la organizacioacuten necesarios su desarrollo Es decir cuando ademaacutes de existir una continuidad operativa en la ejecucioacuten de las tareas se transfiera

48 F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo rdquo cit paacuteg 542

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ldquouna entidad econoacutemica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de medios organiza-dos a fin de llevar a cabo una actividad econoacutemica esencial o accesoriardquo seguacuten lo previsto por el apar-tado 2 del mencionado artiacuteculo en la redaccioacuten dada por el artiacuteculo 2 de la Ley 122001 con el objeto de acomodarla al artiacuteculo 1b) de la Directiva 200123CE Esto supone que el mecanismo subrogatorio no entra en juego cuando pese a proseguir el contratista con las labores no le son transmitidos los medios necesarios para su desarrollo Es decir cuando existe una simple continuacioacuten en el desarrollo de la actividad sin entrega de la organizacioacuten que le sirve de sustento Asiacute lo tiene declarado en Tribu-nal Supremo para el cual la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET soacutelo puede tener lugar si la prosecucioacuten de las tareas ha venido acompantildeada de la transmisioacuten ldquode los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organizacioacuten empresarial baacutesica para la explotacioacutenrdquo y no cuando se trate de ldquouna mera sucesioacuten temporal de actividad sin entrega del miacutenimo soporte patrimonial necesario para (su) realizacioacutenrdquo 49 En estos casos pues los trabajadores que realizaban las tareas transferidas deben permanecer bajo la dependencia de la empresa para la que veniacutean laborando

Este criterio opera como garantiacutea frente a la utilizacioacuten de la normativa sucesoria para legitimar externalizaciones en clave puramente expulsiva dirigidas transferir el personal desde empresas con una posicioacuten reconocida hacia entidades de escasa ndashcuando no nula ndash solvencia y una limitada expec-tativa de continuidad 50 Su aplicacioacuten plantea no obstante delicados problemas trataacutendose no de la transferencia de actividades desarrolladas originalmente por una empresa (constitucioacuten de contratas) sino del relevo entre contratistas en el desarrollo de las mismas (sucesioacuten de contratas) en especial trataacutendose de ciertas actividades que se caracterizan por no requerir para su puesta en praacutectica de elementos patrimoniales de importancia maacutes allaacute de los personales (limpieza vigilancia etc) De estos problemas se hablaraacute maacutes adelante al examinar el tratamiento que nuestro ordenamiento ofrece al funcionamiento integrado de las actividades externalizadas

Finalmente a diferencia de lo que ocurre con la dos hipoacutetesis recieacuten examinadas el artiacuteculo 44 no es aplicable a la contratacioacuten como autoacutenomos de los antiguos trabajadores de la empresa El moti-vo de esta exclusioacuten se encuentra en la previa extincioacuten de los contratos de trabajo que los uniacutean a ella y su posterior vinculacioacuten a la misma a traveacutes de una relacioacuten mercantil o civil en vez de laboral En es-tos casos pues la externalizacioacuten no cuenta con el soporte de un precepto que la imponga de manera automaacutetica Antes bien su efectividad depende de la previa aceptacioacuten del cambio por el trabajador El ofrecimiento de incentivos para ello vinculados no soacutelo con la extincioacuten del viacutenculo laboral sino con la concesioacuten de facilidades para el desarrollo independiente de la actividad pueden servir en cualquier caso para conseguir ese consentimiento maacutexime si vienen acompantildeados del convencimiento acerca del caraacutecter inminente o inevitable de la externalizacioacuten

La exclusioacuten opera aquiacute por lo demaacutes incluso cuando se hayan transferido a esos trabajadores bienes susceptibles de ser considerados como una unidad productiva autoacutenoma a los efectos previstos por el artiacuteculo 44 ET 51 Pero siempre que los presuntos autoacutenomos sean tales De no ser asiacute por no detectarse un cambio en su situacioacuten y forma de operar cabraacute la declaracioacuten de la existencia de fraude de ley en aplicacioacuten de las previsiones de los artiacuteculos 11 y 81 ET La legiacutetima descentralizacioacuten se produciraacute en consecuencia uacutenicamente cuando el sujeto pese a su origen esteacute en condiciones de desarrollar con autonomiacutea la actividad contratada por operar contando con una organizacioacuten propia o situarse fuera del aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de la empresa principal

De lo dicho hasta se concluye que maacutes allaacute del supuesto especiacutefico y seguramente menos fre-cuente de conversioacuten de trabajadores internos en autoacutenomos el traspaso del personal de la empresa

49 Asiacute por todas STS de 29 de enero de 2002 (RJ 20024271) 50 Conforme apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesioacuten de

empresa aspectos individualesrdquo Relaciones Laborales 2002 T I paacuteg 649 51 S del Rey Guanter y C Gala Duraacuten ldquoTrabajo autoacutenomo y descentralizacioacuten productiva nuevas perspectivas de

una relacioacuten en progresivo desarrollo y dependenciardquo Relaciones Laborales 2000 nuacutem 7-8 paacuteg 89

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principal a sus filiales o contratistas se encuentra plenamente asegurado por el legislador a traveacutes del artiacuteculo 44 ET Esta regla cumple asiacute como se ha puesto de manifiesto ldquouna funcioacuten ambiguardquo en la medida en que si bien constituye ldquoun instrumento de proteccioacuten de los trabajadores y el empleordquo opera tambieacuten como ldquoun mecanismo econoacutemico al servicio del mercadordquo que facilita los procesos de rees-tructracioacuten empresarial incluyendo entre ellos los de descentralizacioacuten productiva Es maacutes si en otros supuestos la imposicioacuten de la continuidad de los contratos de trabajo del personal puede ser conside-rada una carga que es preciso asumir en el caso del outsourcing constituye precisamente el efecto de-seado por quienes recurren a eacutel Un efecto por cierto al que podriacutean legiacutetimamente resistirse los traba-jadores de no existir una norma que le ofreciese su respaldo El artiacuteculo 44 ldquofacilita y e incluso legitimardquo de este modo los procesos de descentralizacioacuten incluso en los casos en que se producen exclusiva-mente ldquopara fragmentar la empresardquo y ldquoliberarse de los trabajadores incorporados a ella transmitieacutendo-los a otro empresariordquo De alliacute que se afirme con total fundamento que la aplicacioacuten automaacutetica de di-cho precepto con la consiguiente falta de atencioacuten a la opinioacuten de los trabajadores afectados ha per-mitido realizar en Espantildea procesos de externalizacioacuten de actividades ldquoque sin la aplicacioacuten de la regla sucesoria hubieran sido inviablesrdquo A la luz de esta constatacioacuten no parece exagerado considerar como se ha hecho al artiacuteculo 44 como ldquoun precioso instrumentordquo del que disponen los empresarios para ldquore-organizar su produccioacuten mediante foacutermulas de descentralizacioacuten y externalizacioacutenrdquo 52

Es importante advertir en cualquier caso que la solucioacuten ofrecida por el artiacuteculo 44 no es ni mu-cho menos la uacutenica posible en estos casos Ha de tenerse en cuenta que maacutes allaacute de las apariencias el problema de fondo que se plantea aquiacute no difiere del que se suscita cuando lo que se pretende es la extincioacuten de los contratos de trabajo como consecuencia del recurso al outsourcing No otro evidente-mente que la incoherencia que subyace al hecho de admitir que la terminacioacuten o el traspaso de dichos contratos se produzcan pese a que las necesidades productivas que justificaron su celebracioacuten siguen siendo precisas para la empresa matriz en virtud de la decisioacuten incondicionada de eacutesta de encargarlas a otro sujeto De alliacute que como se ha puesto de relieve ldquoen los casos de descentralizacioacuten productiva dada la continuidad de la empresa lsquomadrersquo teoacutericamente cabriacutea asegurar la continuidad de los contra-tos de trabajo manteniendo los contratos frente al empresario originario pues eacuteste pese a la externali-zacioacuten parcial de actividades prosigue la produccioacuten sin adquirir o mantener la condicioacuten de emplea-dor directordquo Con tal fin ldquofrente al intereacutes de este empresario de descentralizar juriacutedicamente tutelado desde la libertad de empresa podriacutea oponerse el intereacutes de los trabajadores a no ser externalizadosrdquo Esta dualidad de intereses no se compadece ldquocon la unilateralidad de perspectiva con que opera la re-gla sucesoriardquo para nada atenta al del personal afectado que no pasa necesariamente al menos en las situaciones de este tipo por su traspaso al nuevo empresario 53

iquestCoacutemo contemplar ese intereacutes Las opciones a tener en cuenta pueden ser aquiacute seguramente varias De entre ellas quizaacute la maacutes

razonable y menos traumaacutetica sea la de condicionar la aplicacioacuten de la regla sucesoria al consentimien-to de los trabajadores afectados ofrecieacutendoles la garantiacutea de su permanencia en la empresa principal o una extincioacuten convenientemente indemnizada de sus contratos de trabajo en caso contrario Si una ga-rantiacutea como eacutesta existe en supuestos donde lo que se produce una mera alteracioacuten del contenido de las condiciones de trabajo como ocurre en el caso del artiacuteculo 41 ET no se alcanza a vislumbrar el motivo por el que no pueda ser establecida frente a modificaciones de iacutendole subjetiva cuyas repercu-siones no parece que puedan ser considerados a priori menos trascendentes para el trabajador

52 Los textos entrecomillados pertenecen a M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva y sucesioacuten de em-

presasrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas Madrid Trotta 2004 paacutegs 213 226 225 y 238 cuyo planteamiento criacutetico en torno a la funcioacuten asumida en estos casos por el artiacuteculo 44 ET se acoge aquiacute plenamente

53 Las citas textuales tienen su origen nuevamente en el trabajo de M Rodriacuteguez-Pintildeero citado en la nota anterior paacuteg 234

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b Una ventaja adicional la volatilidad del estatus del personal transferidoCuando resulta procedente la subrogacioacuten del nuevo empresario en los derechos y obligaciones

del anterior se produce en bloque respecto del conjunto de condiciones de trabajo que los trabajadores afectados veniacutean disfrutando sin importar si su origen es normativo convencional o contractual Ello implica por lo que se refiere al segundo de dichos oacuterdenes el mantenimiento de la aplicacioacuten a esos trabajadores del convenio colectivo de origen incluso cuando el resto del personal de la empresa de la que pasan a depender se rija por otro Asiacute lo dispone por si cupiese alguna duda el texto del apartado 4 del artiacuteculo 44 ET ldquolas relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesioacuten seguiraacuten ri-gieacutendose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisioacuten fuere de aplicacioacuten en la em-presa centro de trabajo o unidad autoacutenoma transferidardquo Esta regla no tiene maacutes excepcioacuten que la po-sibilidad prevista por la propia norma de ldquopacto en contrario establecido una vez consumada la suce-sioacuten mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadoresrdquo El hecho mismo de la transmisioacuten no tiene porqueacute suponer de esta manera retroceso o degradacioacuten al-guna de las condiciones de trabajo del personal transferido

Este estado de cosas de todos modos no se mantiene indefinidamente sino soacutelo ldquohasta la fe-cha de expiracioacuten del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colecti-vo nuevo que resulte aplicable a la entidad econoacutemica transferidardquo como aclara el propio precepto El fin de la vigencia del citado convenio o incluso la previa entrada en vigor de otro que vincule a la em-presa cesionaria tienen asiacute como efecto la peacuterdida de las condiciones precedentes No operan aquiacute por decisioacuten expresa del legislador los mecanismos que con caraacutecter general sirven de soporte a su mantenimiento la ultractividad del contenido normativo de los convenios denunciados y vencidos hasta la aprobacioacuten de uno que los sustituya prevista por el artiacuteculo 863 ET y la prohibicioacuten de afectacioacuten del convenio inicialmente aplicable por otro de aacutembito distinto durante su entero periacuteodo de vigencia establecida por su artiacuteculo 841 Poco importa que a la finalizacioacuten de la vigencia del primer convenio no exista otro que lo sustituya o que las condiciones pactadas en eacuteste uacuteltimo sean inferiores El nuevo convenio tiene asiacute plena disponibilidad sobre los beneficios laborales vigentes con anterioridad

Esto abre la posibilidad especialmente patente en los casos de empresas contratistas subordi-nadas a un uacutenico cliente de una minoracioacuten de las condiciones de trabajo de los trabajadores transferi-dos pese a que eacutestos siguen atendiendo en uacuteltima instancia las mismas necesidades productivas Na-turalmente este es un efecto que opera como un claro incentivo de la descentralizacioacuten ya que permi-te una faacutecil y no dudosa elusioacuten de la aplicacioacuten del convenio maacutes oneroso una vez concluido su periacuteo-do de vigencia o incluso antes si se consigue concertar uno propio Y a la que soacutelo es posible aportar soluciones mediante mecanismos convencionales 54 como la negociacioacuten de convenios de grupo de empresas auacuten muy limitada o redes empresariales de subcontratacioacuten de momento inexistentes

A lo anterior se antildeade el riesgo de que la transmisioacuten pueda ser si no motivo al menos ldquoocasioacutenrdquo para la introduccioacuten de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o incluso para la puesta en marcha de procesos de reestructuracioacuten de plantillas 55 Conviene tener presente a estos efectos que la garantiacutea de la continuidad de los contratos de trabajo prevista por el artiacuteculo 44 no im-plica una paralela seguridad a futuro ni del empleo ni de las condiciones de trabajo de los trabajadores implicados Antes bien los maacutergenes empresariales para introducir cambios en dichas condiciones asiacute como para instar o decidir su extincioacuten no se ven alterados por la sucesioacuten por lo que pueden mani-festarse aquiacute al menos con igual intensidad que en cualquier otra situacioacuten empresarial 56 La uacutenica li-mitacioacuten viene dada por el hecho de que estas decisiones no pueden fundarse en el hecho mismo de la transmisioacuten Las nuevas circunstancias generadas a partir de ella pueden ofrecer con todo una pano-

54 Conforme pondriacutea de manifiesto hace ya bastante tiempo M E Casas Baamonde ldquoLas transformaciones del tra-

bajo y de las relaciones colectivasrdquo Relaciones Laborales 1997 nuacutem 23 paacutegs 11-12 55 Como apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 235 56 Nuevamente M Rodriacuteguez-Pintildeero op cit paacuteg 236

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plia de justificaciones para llevar a cabo una u otra medida La precariedad del estatus del trabajador transferido se manifiesta nuevamente aquiacute en toda su crudeza

La obligacioacuten de mantenimiento de las condiciones de trabajo precedentes siquiera en los teacutermi-nos expuestos no existe por lo demaacutes trataacutendose de los antiguos trabajadores de la empresa que son contratados como autoacutenomos Estos deben asumir en sus propios teacuterminos las condiciones que en ca-da caso prevean los contratos que suscriban con su anterior empleador en ninguacuten caso sujetas a los miacutenimos previstos por las leyes laborales o convenios colectivos La externalizacioacuten permite de este modo al mismo soslayar los costes derivados del respeto de derechos laborales tan elementales como los de vacaciones limitacioacuten de la jornada o indemnizacioacuten por extincioacuten no justificada del contrato Ademaacutes naturalmente de la obligacioacuten de cotizar a la Seguridad Social que pasa a recaer exclusiva-mente sobre el trabajador Esta es una situacioacuten que aunque loacutegica trataacutendose de colaboradores inde-pendientes no deja de resultar llamativa dada la estrecha y permanente vinculacioacuten funcional que existe en estos casos como consecuencia del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten entre la actividad del trabajador y el ciclo productivo de la empresa principal Una vinculacioacuten cuyas caracteriacutes-ticas hacen que la aplicacioacuten de derechos como los mencionados pueda resultar razonable e incluso necesaria pero que a la vez restringe la posibilidad de estos trabajadores de negociar su introduccioacuten al ser la fuente de un paralelo estado de dependencia econoacutemica que convierte en ilusoria la negocia-cioacuten equilibrada de sus condiciones de trabajo

Naturalmente lo anterior resulta posible a falta de una normativa de fuente legal o convencional que tutele la situacioacuten de los trabajadores autoacutenomos que dependen econoacutemicamente de las empresas a las que sirven de forma preferente o exclusiva 57 Una normativa cuya necesidad resulta patente a la luz de la extensioacuten que vienen asumiendo los fenoacutemenos de subcontratacioacuten dependiente de este tipo de trabajadores y para la cual empiezan ya a formularse importantes propuestas 58

B El tratamiento jurisprudencial del ldquomomento funcionalrdquo de la descentralizacioacuten productiva una viacutea de legitimacioacuten del uso de la subcontratacioacuten como instrumento de precarizacioacuten del empleo

Una vez examinados los ldquopuntos criacuteticosrdquo del tratamiento normativo del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva es posible prestar atencioacuten a la manera como el ordenamiento espantildeol disciplina el funcionamiento integrado de las actividades transferidas originalmente concebidas para operar de ese modo con el fin detectar aquellos aspectos de la misma que es posible entender que ofrecen facilidades para su empleo en clave degradatoria del empleo o las condiciones de trabajo

Pese a que la descentralizacioacuten ha terminado por convertirse en un elemento integrante de la di-naacutemica cotidiana de nuestras relaciones laborales las normas vigentes no se ocupan de disciplinar as-pecto alguno de su funcionamiento Antes bien su atencioacuten se centra de manera exclusiva en prever garantiacuteas frente al posible uso patoloacutegico del mecanismo del que se sirven Es decir de la subcontrata-cioacuten de actividades productivas A este propoacutesito responden como es sabido los artiacuteculos 42 y 43 ET a traveacutes de los cuales se busca conjurar los riesgos de empleo de la contrata como puro medio de elu-sioacuten de responsabilidades o de interposicioacuten fraudulenta en la posicioacuten del empresario Naturalmente dado su contenido de evidente matriz garantista no parece que pueda afirmarse que estos preceptos favorezcan el recurso al outsourcing Y menos auacuten con los fines descritos Antes bien seguramente la interpretacioacuten de su funcionalidad debe ser la contraria por maacutes que su existencia sirva tambieacuten para dar testimonio de la legitimidad del empleo de la figura dentro de nuestro ordenamiento labor

57 Los antecedentes de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoLa dependencia rdquo cit paacutegs 67-68 58 A nivel doctrinal vid especialmente J Cruz Villaloacuten ldquoPropuestas para una regulacioacuten del trabajo autoacutenomordquo Do-

cumentacioacuten Laboral 2005 nuacutem 73 Puede consultarse igualmente el informe ldquoUn estatuto para la promocioacuten y tutela del trabajador autoacutenomordquo elaborado por la comisioacuten de expertos designada al efecto por el Ministerio de Trabajo y Asuntos So-ciales asiacute como la ldquoPropuesta de Texto Articulado del Estatuto del Trabajador Autoacutenomordquo preparada a partir de los trabajos de esta comisioacuten Ambos documentos se encuentran disponibles en la paacutegina web de dicho Ministerio

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Lo anterior no impide que determinados aspectos del contenido de dichos preceptos ndasho la inter-pretacioacuten que de ellos vienen haciendo los tribunalesndash puedan ser considerados como elementos ca-paces de contribuir al menos de forma indirecta a ese objetivo Este es el caso por ejemplo de la limi-tacioacuten del alcance de la responsabilidad solidaria prevista por el artiacuteculo 42 ET exclusivamente a la subcontratacioacuten de las tareas que se corresponden con el ciclo productivo de la empresa principal (ac-tividades inherentes) con la consiguiente exclusioacuten de todas aquellas que auacuten siendo necesarias para el desarrollo de sus cometidos no se integran dentro del mismo (actividades indispensables) Esta es una decisioacuten adoptada por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 24 de noviembre de 1995 59 sin que exista una base textual del todo clara para ello apoyaacutendose en una presunta intencioacuten del le-gislador de limitar el alcance de la responsabilidad 60 a traveacutes de la cual se excluye de la proteccioacuten dispensada por el artiacuteculo 42 precisamente a aquellos colectivos que maacutes la necesitariacutean los trabaja-dores de empresas contratistas de servicios de escasa capitalizacioacuten que llevan a cabo labores com-plementarias a las del giro de la empresa aunque necesarias para su funcionamiento 61 Entender que de este modo se ofrece un incentivo adicional para su subcontratacioacuten como es el de no encontrarse sujeto al sistema de responsabilidades previsto por el artiacuteculo 42 ET no parece aventurado

Otras intervenciones jurisprudenciales relacionadas con este mismo precepto parecen apuntar empero en la direccioacuten opuesta al reforzar ndashy ademaacutes de forma significativandash la aplicabilidad de las garantiacuteas por eacutel previstas Pieacutensese especialmente en la aceptacioacuten por parte del Tribunal Supremo a traveacutes de su Sentencia de 9 de julio de 2002 62 de la tesis del encadenamiento de responsabilidades en los supuestos de subcontratacioacuten de obras o servicios ldquoen cascadardquo de acuerdo con la cual el em-presario principal asiacute como todos los contratistas situados en escala ascendente dentro de una ldquocade-na de subcontratacioacutenrdquo deben responder solidariamente de las deudas salariales y de Seguridad So-cial generadas por todos los subcontratistas que se ubiquen en los eslabones inferiores de la misma Este planteamiento fue asumido por dicho Tribunal a despecho de su no faacutecil ajuste literal 63 por razo-nes de caraacutecter teleoloacutegico vinculadas con la necesidad de asegurar en situaciones como eacutestas cada vez maacutes frecuentes en sectores en los que la subcontratacioacuten es endeacutemica la consecucioacuten de los obje-tivos tutelares previstos por el precepto 64 evitando asiacute las situaciones de desproteccioacuten que pueden servir de incentivo para su uso abusivo

59 RJ 199810034 El criterio sustentado por esta sentencia ha sido mantenido sin reservas con posterioridad Entre

los pronunciamientos maacutes recientes vid SSTS de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003510) 11 de mayo de 2005 (RJ 20056026) y 20 de julio de 2005 (RJ 20055595) Esta construccioacuten ha merecido una ingente atencioacuten doctrinal Como muestras de ello vid M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoPropia actividad y contratardquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 36-42 y S del Rey Guanter ldquoLos requisitos subjetivo negocial y objetivo previstos en el artiacuteculo 42 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresrdquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones Labora-les problemaacutetica juriacutedica actual cit paacutegs 34-45

60 Las uacutenicas exclusiones a la responsabilidad solidaria son las previstas por el apartado 2 del artiacuteculo 42 el recurso a la subcontratacioacuten por parte de ldquoun cabeza de familiardquo para la ldquoconstruccioacuten o reparacioacutenrdquo de ldquosu viviendardquo y el supuesto en que ldquoel propietario de la obra o industria no contrate su realizacioacuten por razoacuten de una actividad empresarialrdquo Frente a ello la exigencia de que la subcontratacioacuten afecte a tareas correspondientes a la ldquopropia actividad del empresariordquo aparece men-cionada en el apartado 1 que la vincula con la obligacioacuten de comprobacioacuten de que el contratista se encuentre ldquoal corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Socialrdquo La doctrina mantenida por el Tribunal Supremo se apoya en esta referen-cia a la cual anuda la idea de que ldquoel legislador estaacute pensandordquo a traveacutes de ella ldquoen una limitacioacuten razonable que excluya una interpretacioacuten favorable a cualquier clase de actividad empresarialrdquo como se lee en la sentencia antes citada

61 Como pondriacutea de manifiesto J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 308 62 RJ 200210538 63 Vid desde esta perspectiva aunque antes de la reforma operada en 2001 en la redaccioacuten del artiacuteculo 42 ET M

Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoCadena de contratas y responsabilidad del empresario principalrdquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 44-50

64 Asiacute se expone en la sentencia recieacuten citada que ldquolo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor si-tuado en esa cadena de contratacioacuten (comitente duentildeo de la obra o contratista principal) que es quien controla realmente su ejecucioacuten y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios econoacutemicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte quede inmune entre las posibles deudas de estos uacuteltimos frente a sus trabajadores ante su posible situa-cioacuten de insolvenciardquo

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Pero si en el caso de los preceptos que regulan los que pudieacuteramos llamar aspectos ldquoexternosrdquo de la descentralizacioacuten productiva 65 no es posible detectar una clara e inequiacutevoca vocacioacuten de facilita-cioacuten del empleo del outsourcing como mecanismo de gestioacuten flexible de plantillas otra cosa puede de-cirse del tratamiento que se depara al funcionamiento integrado de las actividades descentralizadas

Aquiacute el principal ldquoincentivordquo para la externalizacioacuten viene dado como es faacutecil de deducir de lo di-cho en apartados anteriores por la posibilidad que abre la subcontratacioacuten para eludir el orden norma-tivo aplicable al personal de la empresa principal Una elusioacuten que puede producirse sin dificultad algu-na como consecuencia de la ubicacioacuten del contratista que se haraacute cargo de la actividad fuera del radio de accioacuten bien del convenio que corresponde a ese personal (subcontratacioacuten de actividades especia-lizadas) bien de la legislacioacuten laboral del paiacutes en el que se situacutea la empresa que recurre a este meca-nismo (subcontratacioacuten internacional) o bien de los presupuestos hacen exigible la aplicacioacuten de dicha legislacioacuten (subcontratacioacuten de trabajadores autoacutenomos) Este es un efecto no obstante que no puede entenderse promovido por la legislacioacuten laboral vigente o la interpretacioacuten que de ella hacen los tribu-nales ya que no constituye sino la consecuencia natural y loacutegica del juego de los presupuestos previs-tos para su aplicacioacuten Podraacute discutirse en consecuencia si esos presupuestos se adecuan o no a la nueva situacioacuten pero no atribuirles la responsabilidad del efecto minorador de las condiciones de traba-jo que en estos casos puede producirse Un efecto que es el resultado maacutes bien de su instrumentali-zacioacuten al servicio de ese objetivo mediante el outsourcing

Existen con todo dos aspectos del desenvolvimiento integrado de las actividades externalizadas respecto de los que la respuesta del ordenamiento juriacutedico resulta decisiva a los efectos de fomentar o desalentar la utilizacioacuten de la descentralizacioacuten en clave si no degradatoria de las condiciones de tra-bajo precarizadora del empleo El primero de ellos es el relativo a la clase de viacutenculo ndashde duracioacuten de-terminada o por tiempo indefinidondash que el contratista debe establecer con su personal para la atencioacuten de las necesidades de la empresa principal en especial cuando eacutestas son permanentes El segundo se vincula con los efectos que puede tener sobre la vigencia de dicho viacutenculo el cese en la ejecucioacuten de la actividad por parte de la empresa contratista y su sustitucioacuten por otra que pasa a ocuparse sin solucioacuten de continuidad del mismo cometido Es decir la sucesioacuten de contratistas Como salta a la vista del tra-tamiento que se ofrezca a estos dos problemas depende que la subcontratacioacuten pueda convertirse ndasho nondash en un mecanismo capaz de facilitar tambieacuten la conversioacuten en temporales de relaciones de trabajo que de ser atendidas por la empresa principal deberiacutean ser permanentes

Como se podraacute constatar aunque de forma clara en el primer caso y matizada en el segundo el ordenamiento espantildeol termina por inclinarse por opciones que facilitan ese resultado

1 La aceptacioacuten de posibilidad de limitar la duracioacuten del contrato de trabajo al periacuteodo de vi-gencia de la contrata

El problema de la determinacioacuten del tipo de viacutenculo a establecer entre el contratista y sus traba-jadores surge como consecuencia de la propia dinaacutemica de los fenoacutemenos descentralizadores En efecto por lo general por razones limitacioacuten de costes e incentivo de un mejor cumplimiento los em-presarios que recurren a la subcontratacioacuten suelen conferir a los encargos que efectuacutean a las empresas contratistas un caraacutecter limitado en el tiempo incluso cuando las tareas a atender responden a una ne-cesidad constante Este hecho induce a su vez a estas empresas a vincularse temporalmente con su personal mediante la suscripcioacuten de contratos de duracioacuten determinada ndashpor lo general en su modali-dad de contrato para obra o servicio determinadondash cuyo plazo de vigencia coincide con el fijado para la

65 Por utilizar la terminologiacutea acuntildeada por M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte del contrato de trabajo

una aproximacioacuten preliminarrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas cit paacuteg 84

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contrata Se termina con ello estableciendo como se ha indicado una suerte de relacioacuten de correspon-dencia entre la duracioacuten de la contratacioacuten civil o mercantil y la de los contratos de trabajo 66

iquestEs esta relacioacuten de correspondencia conforme a las previsiones de nuestro ordenamiento juriacutedi-co que limitan la suscripcioacuten de ese tipo de contratos a los supuestos de labores de alcance temporal limitado Esta es una pregunta a la que no es faacutecil aportar una respuesta concluyente toda vez que la necesidad de fuerza de trabajo que atienden dichos trabajadores puede ser considerada permanente o temporal dependiendo de la perspectiva desde la que se la contemple

Es cierto que las empresas contratistas se dedican de forma habitual a este tipo de labores y que las tareas contratadas pueden ser consideradas desde esta perspectiva como parte de su actividad permanente 67 No obstante tampoco debe perderse de vista que se trata de empresas que por lo ge-neral se ocupan de forma exclusiva de la prestacioacuten de servicios a terceros Y que sus necesidades de mano de obra se encuentran por ello absolutamente condicionadas por el volumen de encargos de los que dispongan en cada momento 68 Desde la perspectiva de eacutestas pues no parece que pueda dudar-se que el contrato de trabajo del trabajador al menos cuando se dedica de forma exclusiva a la aten-cioacuten de los cometidos objeto de la contrata se encuentra abocado a la satisfaccioacuten de una necesidad empresarial cuya atencioacuten tiene prevista de antemano una fecha para su terminacioacuten El problema ra-dica en que auacuten siendo cierto lo anterior tambieacuten lo es que en estos casos la labor del trabajador se dirige normalmente a atender requerimientos que pueden ser considerados permanentes si se los con-templa desde la oacuteptica de la empresa principal que precisa de ellos de manera constante a pesar de haber concertado su realizacioacuten con un tercero y puesto una fecha fija a la colaboracioacuten de eacuteste Esta es precisamente la funcioacuten del outsourcing vincular temporalmente a un tercero para llevar a cabo con su colaboracioacuten los cometidos que integran la actividad permanente de la empresa

El dilema a resolver es aquiacute no es otro asiacute pues que el del criterio a adoptar como referente pa-ra la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo del personal de contrata Si atender al pu-ramente formal de la duracioacuten limitada del viacutenculo que une a las empresas que actuacutean coordinadamen-te O tener en cuenta por el contrario el elemento sustancial que mira al caraacutecter permanente de la necesidad de fuerza de trabajo que se satisface De la respuesta que se de a esta cuestioacuten depende que se atienda de forma prioritaria bien al intereacutes de las empresas contratistas a mantener sus voluacute-menes de personal dentro de los liacutemites de los encargos que reciban o al intereacutes del trabajador a que la duracioacuten de su relacioacuten laboral se corresponda con la naturaleza de las necesidades que cubre

Frente a este dilema como se ha afirmado un respeto sustancial al principio de causalidad de la contratacioacuten temporal deberiacutea conducir a establecer una conexioacuten directa entre la continuidad de la re-lacioacuten laboral y la de la actividad productiva descentralizada por la empresa principal al margen del contenido del pacto celebrado entre eacutesta y la contratista 69 En los supuestos en que dicha actividad sea permanente dependiendo su presunta temporalidad exclusivamente del recurso a teacutecnicas de ex-ternalizacioacuten de actividades la celebracioacuten de contratos de trabajo de duracioacuten determinada no debe-riacutea en consecuencia ser admitida 70 so pena de dejar a la mera voluntad no ya del contratista sino de la empresa principal beneficiaria primordial de este tipo de operaciones la salvaguardia del principio de estabilidad en el empleo 71

66 J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 276 67 Asiacute I Alzaga Ruiz Contratacioacuten temporal un estudio jurisprudencial Madrid Edersa 2000 paacuteg 36 68 Seguacuten matiza J Mercader Uguina La contratacioacuten temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Va-

lencia Tirant lo blanch 1999 paacuteg 29 69 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 278 70 J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal para obra o servicio determinado nueva legislacioacuten

y jurisprudencia Valencia Tirant lo blanch 1998 paacuteg 57 71 Una vez maacutes J Cruz Villaloacuten loc ult cit

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El problema es que esta solucioacuten no atiende a la incertidumbre que afecta de forma paralela a las empresas contratistas a las que se fuerza a pactar contratos por tiempo indefinido para atender ne-cesidades que desde su perspectiva son en principio temporales Que eacuteste es un intereacutes atendible no cabe duda Menos razonable resulta que se opte por satisfacerlo de manera absoluta e inmediata mediante la legitimacioacuten de la contratacioacuten temporal en estos casos sobre todo porque lo que de este modo se consigue es legitimar la pretensioacuten de la empresa principal de convertir lo que para ella son puestos permanentes en viacutenculos temporales mediante el traslado de la incertidumbre de la empresa contratista al trabajador Este es sin embargo el razonamiento defendido por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 18 de diciembre de 1998 72 Para dicho tribunal la celebracioacuten en estos su-puestos de un contrato temporal para obra o servicio determinado resulta legiacutetima en la medida en que existe ldquouna necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definidardquo que opera ldquocomo un liacutemite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga eacutesterdquo Es maacutes esta conclusioacuten no se ve alterada por el hecho de que el servicio contratado ldquopueda responder a una exigencia permanente de la empresa comitenterdquo toda vez que ldquolo que interesa aquiacute es la proyeccioacuten temporal del servicio sobre el contrato de trabajordquo para lo cual ldquolo decisivo es el caraacutecter temporal de la actividad par quien asume la posicioacuten de empresario en ese contratordquo El aacutengulo de contemplacioacuten de la temporalidad se desplaza de tal manera del servicio en siacute mismo considerado a la actividad de la empresa contratista dejando de depender de paraacutemetros materiales para vincularse a razones de iacutendole formal 73

Esta opcioacuten no soacutelo ha sido criticada por su difiacutecil adecuacioacuten sustancial al principio de causali-dad de la contratacioacuten temporal sino tambieacuten por los devastadores efectos que su aplicacioacuten estaacute en condiciones de generar sobre la estabilidad en el empleo 74 No hay que ser demasiado perspicaz para concluir que a traveacutes de ella se justifica el empleo de la descentralizacioacuten productiva como puro meca-nismo de precarizacioacuten del empleo al convertir en el elemento determinante de la temporalidad del viacuten-culo laboral una decisioacuten como es la de la empresa principal de recurrir a la subcontratacioacuten limitando su periacuteodo de vigencia no sujeta a exigencia causal alguna Es maacutes estos efectos pueden ser consi-derados todaviacutea maacutes intensos si se tiene en cuenta que en un pronunciamiento maacutes reciente como es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2003 eacuteste ha optado por declarar que la extin-cioacuten de los contratos de trabajo se produce en estos casos incluso ldquocuando la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente con la misma finalidadrdquo 75

Lo anterior no supone que se desconozca la incertidumbre que afecta al contratista especial-mente cuando se trata de pequentildeas y medianas empresas formalmente independientes pero mate-rialmente subordinadas a aquellas que contratan sus servicios 76 Lo que se cuestiona es uacutenicamente

72 RJ 1999307 ratificada con posterioridad por numerosos pronunciamientos algunos de ellos muy recientes como

las SSTS de 22 de octubre de 2003 (RJ 20038390) 30 de noviembre de 2004 (RJ 20051327) o 31 de enero de 2005 (RJ 20052849)

73 Vid en esta direccioacuten respectivamente J Lahera Forteza Los contratos temporales en la unificacioacuten de doc-trina Madrid La Ley 2001 paacuteg 76 y E Saacutenchez Torres ldquoLos efectos de la descentralizacioacuten productiva sobre el aacutembito temporal del contrato de trabajordquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales problemaacutetica juriacutedica actual cit paacuteg 121

74 Vid desde esta perspectiva especialmente C Alfonso Mellado ldquoContratacioacuten temporal en unificacioacuten de doctri-nardquo Revista de Derecho Social 2002 nuacutem 18 paacutegs 187-189

75 Para el Tribunal Supremo ldquose trata de otra contrata diferente para cuya efectividad la empleadora podraacute o no con-tratar a la actora bien por novacioacuten del contrato anterior bien por la suscripcioacuten de otro nuevordquo Debe tenerse en cuenta ademaacutes que esta permisividad se va traslada progresivamente a la negociacioacuten colectiva donde se registra la tendencia a autorizar la celebracioacuten de contratos temporales para obra o servicio determinado por un tiempo equivalente al de duracioacuten de los encargos recibidos principalmente en los convenios de los sectores en que la actividad productiva gira en torno a la ejecucioacuten de obras o la prestacioacuten de servicios Cfr W Sanguineti Raymond ldquoEntre la liberalizacioacuten y el control la negocia-cioacuten colectiva sobre contratos temporales estructuralesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez La negociacioacuten colectiva en Espantildea una visioacuten cualitativa Valencia Tirant lo blanch 2004 paacutegs 193-194

76 Sobre las que llama la atencioacuten Escudero Rodriacuteguez ldquosubcontratacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 62

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que su satisfaccioacuten pase por trasladarla a su personal Frente a ello como se ha propuesto el riesgo derivado de la finalizacioacuten de la contrata deberiacutea ser afrontado mediante el recurso a otro tipo de ins-trumentos como la extincioacuten de los contratos de trabajo por razones vinculadas con el funcionamiento de la empresa recurriendo a los artiacuteculos 52c) y 51 ET cuando se produzca la extincioacuten de la contrata y no exista la posibilidad de asignar otras tareas a los trabajadores afectados o el establecimiento del deber del contratista que continuacutea con el desarrollo de la actividad en sustitucioacuten del anterior de subro-garse en la posicioacuten juriacutedica de eacuteste asumiendo los contratos de trabajo de su personal 77 Estos son mecanismos que seguacuten puede apreciarse a simple vista permitiriacutean un reparto maacutes equilibrado de di-cha incertidumbre que la pura aceptacioacuten de la contratacioacuten temporal

La tolerancia actual de la jurisprudencia hacia la celebracioacuten en estos casos de contratos tempo-rales para obra o servicio determinado ha de ser asiacute pues corregida Esta labor deberiacutea ser realizada de forma preferente por la legislacioacuten estatal ya sea mediante una reforma del contenido del artiacuteculo 151a) ET que cierre el paso a este tipo de interpretaciones o mejor auacuten a traveacutes de una regulacioacuten ad hoc de los efectos de la subcontratacioacuten sobre la vigencia del contrato de trabajo 78 Naturalmente un punto adicional de suma importancia a tener en cuenta es el del tratamiento de la sucesioacuten de con-tratistas y la previsioacuten ndasho nondash en tales casos del deber de la empresa entrante de asumir al personal de la saliente ya que es en uacuteltima instancia este mecanismo el que estaraacute en condiciones de asegurar en la mayor parte de los casos la continuidad en el empleo de los trabajadores evitando la extincioacuten sus contratos por falta de objeto De alliacute que convenga prestar atencioacuten a continuacioacuten a este mecanismo con el fin de evaluar en queacute medida su tratamiento actual se compadece con este objetivo

b La limitada garantiacutea de continuidad de los contratos de trabajo en los supuestos de sucesioacuten de contratistas en la atencioacuten de las actividades descentralizadas

En la actualidad no existe mecanismo juriacutedico alguno que asegure de forma automaacutetica y en to-dos los casos el traspaso del personal del contratista que cesa en la ejecucioacuten de la contrata a aquel que se haraacute a cargo a partir de entonces de las tareas externalizadas El artiacuteculo 44 ET cuya aplica-cioacuten podriacutea ser reclamada en estos casos exige para desplegar sus efectos como es sabido no soacutelo la continuacioacuten en el desarrollo de una actividad sino la transmisioacuten a quien se haraacute cargo de ella de los medios o la organizacioacuten necesarios para su desarrollo

Ello puede ser considerado conforme se dejoacute apuntado como una elemental cautela frente a las externalizaciones de puro propoacutesito expulsivo en las que no existe garantiacutea alguna de continuidad de los contratos de trabajo al pretenderse la transmisioacuten del personal de una entidad solvente y consolida-da hacia otra que carece de dichos atributos El juego de este mismo criterio conduce no obstante a descartar la aplicacioacuten del mecanismo subrogatorio a los supuestos en que la continuacioacuten en el desa-rrollo de las actividades productivas no se produce ya entre la empresa principal y el contratista que es cuando dicho riesgo resulta especialmente patente sino entre los contratistas encargados de la ejecu-cioacuten de las tareas previamente externalizadas Entonces el mismo razonamiento aboca de manera contradictoria no a favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores que se encargan de di-chas actividades que seguramente hariacutea aconsejable su traspaso a aquel que asumiraacute el servicio sino a asegurar su permanencia en la plantilla del que dejaraacute de atenderlo Un contratista que no se encuen-

77 La referencia conjunta a ambas opciones a las que alude de una forma u otra el conjunto de la doctrina en J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal cit paacutegs 57-58

78 La segunda opcioacuten aparece plasmada en el ldquoDocumento para la mesa de diaacutelogo social sobre mercado de trabajordquo puesto en circulacioacuten por el Gobierno el 18 de octubre de 2005 en el cual se postula la adopcioacuten de una ldquonueva regulacioacuten del contrato temporal de obra o servicio () que clarifique sus causas de utilizacioacuten y la desvincule de las contratas y sub-contratasrdquo de forma tal que ldquoel caraacutecter temporal de la subcontratacioacutenrdquo no constituya ldquopor siacute misma causa suficiente para esta modalidad contractualrdquo proponiendo tambieacuten ldquoalternativamenterdquo el establecimiento de ldquomodificaciones en el procedi-miento actual de extincioacuten de los contratos de trabajo tanto de caraacutecter individual como colectivo (artiacuteculos 51 y 52 ET) limi-tadas a los supuestos de las contratas o subcontratas en que no exista posibilidad de subrogacioacuten o de ocupacioacuten de los trabajadores en otras actividades de la empresa que establezca que dicha finalizacioacuten es causa suficiente para el despidordquo

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tra ya por lo general en condiciones de garantizar la continuidad de sus puestos de trabajo al haber perdido la fuente que les serviacutea de sustento

La aplicacioacuten de este criterio reviste especial crudeza trataacutendose de ciertas actividades por lo demaacutes particularmente idoacuteneas para su externalizacioacuten que no requieren para su desarrollo de activos relevantes susceptibles de ser transferidos sean materiales o no sino soacutelo de un conjunto organizado de personas que las ejecute Los ejemplos pueden ser variados ya que estaacuten en condiciones de in-cluir no soacutelo tareas como las de vigilancia o limpieza ya referidas sino otras maacutes complejas como por ejemplo la gestioacuten administrativa Aquiacute la aplicacioacuten en los teacuterminos descritos del artiacuteculo 44 ET condu-ce siempre a dejar a dicho personal fuera de la subrogacioacuten a pesar de que la posibilidad de que la sucesioacuten de contratistas venga acompantildeada del traspaso de elementos patrimoniales de relieve sean eacutestos tangibles o no no resulta posible por la sencilla razoacuten de que no existen 79

Con todo el Tribunal Supremo ha encontrado dos viacuteas indirectas a traveacutes de las cuales es posi-ble asegurar la aplicacioacuten a la sucesioacuten de contratistas en este tipo de actividades ese efecto Se trata de los supuestos en que el convenio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacioacuten ndasho un acuerdo entre los empresarios implicadosndash establecen el deber del nuevo contratista de asumir el personal del anterior Para el alto Tribunal en estos casos se produce una suerte de subrogacioacuten ldquoatiacutepicardquo o ldquoalegalrdquo 80 cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET sino de la fuerza de obligar de esos instrumentos Y cuyos efectos pueden ser modulados por estos uacuteltimos 81 Es impor-tante advertir de todas formas que esta subrogacioacuten sui generis no opera automaacuteticamente Al menos trataacutendose de las cesiones de actividad pactadas entre empresarios precisa del consentimiento de los trabajadores afectados al constituir una novacioacuten subjetiva del contrato de trabajo que no puede ser realizada seguacuten el artiacuteculo 1205 del Coacutedigo Civil sin la aceptacioacuten del acreedor 82 El Tribunal Supremo arriba con ello a una suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a estas acti-vidades en todos los cuales existen convenios que la imponen Pero que a la vez supedita ese efecto cuando la subrogacioacuten haya sido acordada al margen de la negociacioacuten colectiva al consentimiento del trabajador 83 Una garantiacutea que puede resultar de capital importancia para hacer frente a las descentra-lizaciones de puro propoacutesito elusivo

Este planeamiento difiere empero del adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario que a partir de su Sentencia de 11 marzo 1997 (Asunto Suumlzen) ha optado por incluir esta clase de sucesiones en el aacutembito de la Directiva Comunitaria reguladora de los traspasos de empresas centros de actividad o partes de ellos De acuerdo con esta importante sentencia a la que seguiriacutean otras similares ldquoen la medida en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comuacuten puede constituir una entidad econoacutemica ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despueacutes de su transmisioacuten cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que ademaacutes se hace cargo de una parte esencial en teacuterminos de nuacutemero y de compe-tencias del personal que su antecesor destinaba especiacuteficamente a dicha tareardquo La sucesioacuten en el uso de la plantilla se convierte por efecto de ello en el criterio determinante para la existencia de una transmisioacuten de empresa en los sectores indicados de forma que eacutesta tendraacute lugar cuando continuacutee la-borando para el nuevo empresario un grupo significativo de trabajadores y no en caso contrario Dicha

79 Como destaca A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa una lectura del nuevo artiacuteculo 44 del Estatuto de

los Trabajadores desde la Jurisprudenciardquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2002 nuacutem 38 p 250 80 Como la califica M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 667 81 Vid por todas STS de 20 de enero de 2002 (RJ 20024271) 82 Vid por todas STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 20021401) 83 I Rodriacuteguez Cardo ldquoDescentralizacioacuten productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal

a propoacutesito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar 15072002)rdquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 2002 nuacutem 13 p 753 ss

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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interna de la actividad ndashy el de los puestos de trabajo a eacutel asociadosndash no resulta viable por haber deve-nido inadecuado u obsoleto respecto del externo constituyendo por tanto su continuidad un riesgo para el propio mantenimiento del empleo Ejemplos de pronunciamientos en los cuales es una situacioacuten de este tipo la que actuacutea como fundamento de la extincioacuten de los contratos de trabajo pueden encontrarse tambieacuten dentro de la jurisprudencia de nuestros tribunales 44

2 El aseguramiento desde la ley del traspaso del personal al contratista pero sin garantiacutea de la estabilidad de sus empleos y condiciones de trabajo

Como se ha anticipado el empresario que decide recurrir a la externalizacioacuten puede optar por re-solver el problema de la continuidad del personal afectado mediante su transmisioacuten a la entidad que habraacute de encargarse de las actividades Esta es una praacutectica a la que se recurre con cierta frecuencia en los supuestos de descentralizacioacuten sobrevenida con el propoacutesito de evitar las tensiones que pueden derivarse de la adopcioacuten de otro tipo de medidas Entonces la aceptacioacuten de ese contingente de traba-jadores suele ser una condicioacuten para todo aquel que pretenda hacerse cargo de la actividad la cual es aceptada en la medida en que comporta ciertas ventajas en especial en lo que se refiere al manteni-miento de la continuidad de la misma y la adquisicioacuten del know-how de la empresa cliente 45

Para llevar a cabo la trasferencia al exterior de ese personal ldquoexcedenterdquo el empresario puede recurrir dependiendo de factores diversos hasta a tres mecanismos de diversa factura middot Creacioacuten de una empresa filial con la cual se mantienen viacutenculos econoacutemicos y accionariales y a la

que se transmiten los medios necesarios para el desarrollo de la actividad que se ha decidido seg-mentar junto a los trabajadores encargados de su atencioacuten En este supuesto al que se ha asignado la denominacioacuten de ldquofilializacioacutenrdquo de empresas 46 lo que se produce antes que la transferencia de la actividad a otro sujeto es una descomposicioacuten de la empresa principal en una o maacutes unidades meno-res formalmente independientes aunque estrechamente relacionadas entre siacute en tanto que pertene-cientes al mismo grupo empresarial Su utilizacioacuten tiene especial relevancia cuando la importancia de lo externalizado para la empresa principal hace aconsejable que eacutesta mantenga un especial control sobre quien se va a encargar de su realizacioacuten (outsourcing estrateacutegico) 47

middot Transmisioacuten de dicho personal y medios a la empresa contratista o auxiliar con la que no se estable-cen maacutes relaciones que las contractuales y econoacutemicas que se derivan de la realizacioacuten coordinada de las actividades empresariales Este tipo de acuerdos suelen producirse cuando lo expulsado tiene una importancia menor para la empresa que en el supuesto anterior (outsourcing operativo)

middot Contratacioacuten como trabajadores autoacutenomos de algunos o todos los afectados previa extincioacuten (nor-malmente incentivada) de sus contratos de trabajo En algunos casos esta suerte de reinsercioacuten productiva puede venir acompantildeada de la constitucioacuten por parte de varios de los antiguos trabajado-res de una cooperativa de trabajo asociado una sociedad limitada con socios trabajadores o alguna

44 Puede verse por todos el supuesto contemplado por la citada STS de 21 de junio de 2003 cuyos detalles resulta-

riacutea extenso reproducir aquiacute Esta sentencia puede representar por lo demaacutes el punto de partida de un enfoque maacutes estricto del problema en la medida en que en ella a pesar de citarse los pronunciamientos precedentes se indica que ldquola extincioacuten del contrato de trabajo que deriva de una exteriorizacioacuten o subcontratacioacuten de servicios se puede considerar producida por causas organizativas o productivas a efectos del art 52 c) ET si efectivamente la decisioacuten empresarial responde a dificulta-des acreditadas de funcionamiento de la empresardquo Con todo en la mayor parte de los pronunciamientos de suplicacioacuten ex-pedidos en los uacuteltimos antildeos es difiacutecil distinguir los supuestos de auteacutentica necesidad de los de mera conveniencia del out-sourcing Como muestras de ello vid SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 22 de febrero de 2001 (AS 20013008) del Paiacutes Vasco de 11 de febrero de 2003 (AS 200347) y de la Comunidad Valenciana de 26 de junio de 2003 (AS 2003979) Sobre esta jurisprudencia aunque sin realizar un juicio criacutetico sobre su funcionalidad vid C E Morales Vallez ldquoLa externa-lizacioacuten productiva como causa de despido objetivordquo Tribuna Social 2005 nuacutem 179 paacutegs 50-57

45 Vid F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria ldquoEl outsourcing y sus consecuencias sobre los recursos humanos de la empresardquo Relaciones Laborales 1998 T II paacuteg 1187

46 Vid F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo de la empresardquo Actualidad Laboral 1999 nuacutem 29 passim 47 F Casani Fernaacutendez de Navarrete M A Luque J Rodriacuteguez y P Soria op cit paacuteg 1187

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otra modalidad societaria dentro de la cual los mismos asuman la condicioacuten de propietarios La elec-cioacuten de este tipo de soluciones se corresponde por lo general con actividades de escasa relevancia limitada cualificacioacuten o poco valor agregado (vigilancia limpieza catering transporte etc)

La primera cuestioacuten que desde la perspectiva del Derecho del Trabajo plantean al este tipo de operaciones no es otra que la de la determinacioacuten de los efectos que la transmisioacuten de personal asiacute efectuada posee sobre la estabilidad en el empleo y los demaacutes derechos de los trabajadores afectados De su tratamiento por parte del ordenamiento vigente se trataraacute en los epiacutegrafes siguientes con el fin de demostrar coacutemo eacuteste opta en cada caso por aquella solucioacuten que favorece la externalizacioacuten y los ob-jetivos perseguidos por ella

a Un ldquoprecioso instrumentordquo al servicio de los propoacutesitos externalizadores el efecto subroga-torio impuesto por el artiacuteculo 44 ET

La respuesta a los interrogantes que plantea el traspaso del personal cuyos cometidos son des-gajados de la empresa principal a la entidad que asumiraacute su realizacioacuten hay que buscarla en un pre-cepto de vieja data como el artiacuteculo 44 ET a traveacutes del cual se regulan los efectos laborales de los cambios en la titularidad de la empresa el centro de trabajo o una unidad productiva autoacutenoma de la misma Esta norma pensada para asegurar la continuidad de los contratos de trabajo de quienes reali-zan la actividad productiva cuando la organizacioacuten a la que eacutesta se vincula es objeto de transmisioacuten estableciendo con tal fin la obligacioacuten del nuevo empresario de subrogarse en los derechos y obligacio-nes laborales y de Seguridad Social del anterior es aplicable a la mayor parte de las situaciones de transferencia de trabajadores generadas por la puesta en marcha de procesos de descentralizacioacuten productiva como se veraacute a continuacioacuten Naturalmente la consecuencia de esta aplicacioacuten no es otra que la desvinculacioacuten de los trabajadores cedidos respecto de la empresa principal y su asuncioacuten por parte de la que los recibe de la que pasan a depender enteramente El efecto ldquotraspasordquo perseguido a traveacutes de esta clase de operaciones queda asiacute no soacutelo posibilitado sino garantizado desde la ley

La aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET no presenta en principio dificultades cuando nos encontramos ante la segregacioacuten o filializacioacuten empresarial Aquiacute la principal cautela a introducir se relaciona con la exigencia del propio precepto de que lo transferido con el personal sea una ldquounidad productiva autoacuteno-mardquo susceptible de explotacioacuten diferenciada Una condicioacuten que no se cumple cuando la creacioacuten de la filial viene acompantildeada de la despatrimonializacioacuten de la unidad productiva que a traveacutes de ella se se-grega o supone la desmembracioacuten de lo manifiestamente improductivo 48 En casos como eacutestos es cla-ro que la transferencia responde a un mero propoacutesito fraudulento dirigido por lo general a burlar los de-rechos de los trabajadores Sus efectos no pueden ser por tanto los previstos por la norma cuya apli-cacioacuten en clave defraudatoria se pretende sino por aquella que se trata de eludir que en este caso no es otra que la que reconoce la existencia de una relacioacuten laboral directa con la sociedad de origen

Adicionalmente cabe la posibilidad de que lo transmitido aun siendo susceptible de funciona-miento autoacutenomo no opere en la praacutectica como tal sino que tenga como exclusiva funcioacuten simular la inexistencia de una relacioacuten laboral directa con el personal traspasado con el que se mantiene intacto el ejercicio del poder de direccioacuten Entonces seraacute de aplicacioacuten no el artiacuteculo 44 sino el 43 ET y el reacute-gimen de responsabilidades y derechos a eacutel asociados En cualquier caso maacutes allaacute de estos supues-tos seguramente excepcionales el efecto pretendido con la filializacioacuten queda plenamente asegurado por medio de la aplicacioacuten automaacutetica y necesaria del artiacuteculo 44 ET

Por lo que respecta a la asuncioacuten del personal de la principal por la contratista que se encargaraacute de la actividad externalizada eacutesta resulta obligada tambieacuten conforme al propio artiacuteculo 44 ET siempre que venga acompantildeada de la transmisioacuten de los medios y la organizacioacuten necesarios su desarrollo Es decir cuando ademaacutes de existir una continuidad operativa en la ejecucioacuten de las tareas se transfiera

48 F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo rdquo cit paacuteg 542

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ldquouna entidad econoacutemica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de medios organiza-dos a fin de llevar a cabo una actividad econoacutemica esencial o accesoriardquo seguacuten lo previsto por el apar-tado 2 del mencionado artiacuteculo en la redaccioacuten dada por el artiacuteculo 2 de la Ley 122001 con el objeto de acomodarla al artiacuteculo 1b) de la Directiva 200123CE Esto supone que el mecanismo subrogatorio no entra en juego cuando pese a proseguir el contratista con las labores no le son transmitidos los medios necesarios para su desarrollo Es decir cuando existe una simple continuacioacuten en el desarrollo de la actividad sin entrega de la organizacioacuten que le sirve de sustento Asiacute lo tiene declarado en Tribu-nal Supremo para el cual la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET soacutelo puede tener lugar si la prosecucioacuten de las tareas ha venido acompantildeada de la transmisioacuten ldquode los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organizacioacuten empresarial baacutesica para la explotacioacutenrdquo y no cuando se trate de ldquouna mera sucesioacuten temporal de actividad sin entrega del miacutenimo soporte patrimonial necesario para (su) realizacioacutenrdquo 49 En estos casos pues los trabajadores que realizaban las tareas transferidas deben permanecer bajo la dependencia de la empresa para la que veniacutean laborando

Este criterio opera como garantiacutea frente a la utilizacioacuten de la normativa sucesoria para legitimar externalizaciones en clave puramente expulsiva dirigidas transferir el personal desde empresas con una posicioacuten reconocida hacia entidades de escasa ndashcuando no nula ndash solvencia y una limitada expec-tativa de continuidad 50 Su aplicacioacuten plantea no obstante delicados problemas trataacutendose no de la transferencia de actividades desarrolladas originalmente por una empresa (constitucioacuten de contratas) sino del relevo entre contratistas en el desarrollo de las mismas (sucesioacuten de contratas) en especial trataacutendose de ciertas actividades que se caracterizan por no requerir para su puesta en praacutectica de elementos patrimoniales de importancia maacutes allaacute de los personales (limpieza vigilancia etc) De estos problemas se hablaraacute maacutes adelante al examinar el tratamiento que nuestro ordenamiento ofrece al funcionamiento integrado de las actividades externalizadas

Finalmente a diferencia de lo que ocurre con la dos hipoacutetesis recieacuten examinadas el artiacuteculo 44 no es aplicable a la contratacioacuten como autoacutenomos de los antiguos trabajadores de la empresa El moti-vo de esta exclusioacuten se encuentra en la previa extincioacuten de los contratos de trabajo que los uniacutean a ella y su posterior vinculacioacuten a la misma a traveacutes de una relacioacuten mercantil o civil en vez de laboral En es-tos casos pues la externalizacioacuten no cuenta con el soporte de un precepto que la imponga de manera automaacutetica Antes bien su efectividad depende de la previa aceptacioacuten del cambio por el trabajador El ofrecimiento de incentivos para ello vinculados no soacutelo con la extincioacuten del viacutenculo laboral sino con la concesioacuten de facilidades para el desarrollo independiente de la actividad pueden servir en cualquier caso para conseguir ese consentimiento maacutexime si vienen acompantildeados del convencimiento acerca del caraacutecter inminente o inevitable de la externalizacioacuten

La exclusioacuten opera aquiacute por lo demaacutes incluso cuando se hayan transferido a esos trabajadores bienes susceptibles de ser considerados como una unidad productiva autoacutenoma a los efectos previstos por el artiacuteculo 44 ET 51 Pero siempre que los presuntos autoacutenomos sean tales De no ser asiacute por no detectarse un cambio en su situacioacuten y forma de operar cabraacute la declaracioacuten de la existencia de fraude de ley en aplicacioacuten de las previsiones de los artiacuteculos 11 y 81 ET La legiacutetima descentralizacioacuten se produciraacute en consecuencia uacutenicamente cuando el sujeto pese a su origen esteacute en condiciones de desarrollar con autonomiacutea la actividad contratada por operar contando con una organizacioacuten propia o situarse fuera del aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de la empresa principal

De lo dicho hasta se concluye que maacutes allaacute del supuesto especiacutefico y seguramente menos fre-cuente de conversioacuten de trabajadores internos en autoacutenomos el traspaso del personal de la empresa

49 Asiacute por todas STS de 29 de enero de 2002 (RJ 20024271) 50 Conforme apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesioacuten de

empresa aspectos individualesrdquo Relaciones Laborales 2002 T I paacuteg 649 51 S del Rey Guanter y C Gala Duraacuten ldquoTrabajo autoacutenomo y descentralizacioacuten productiva nuevas perspectivas de

una relacioacuten en progresivo desarrollo y dependenciardquo Relaciones Laborales 2000 nuacutem 7-8 paacuteg 89

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principal a sus filiales o contratistas se encuentra plenamente asegurado por el legislador a traveacutes del artiacuteculo 44 ET Esta regla cumple asiacute como se ha puesto de manifiesto ldquouna funcioacuten ambiguardquo en la medida en que si bien constituye ldquoun instrumento de proteccioacuten de los trabajadores y el empleordquo opera tambieacuten como ldquoun mecanismo econoacutemico al servicio del mercadordquo que facilita los procesos de rees-tructracioacuten empresarial incluyendo entre ellos los de descentralizacioacuten productiva Es maacutes si en otros supuestos la imposicioacuten de la continuidad de los contratos de trabajo del personal puede ser conside-rada una carga que es preciso asumir en el caso del outsourcing constituye precisamente el efecto de-seado por quienes recurren a eacutel Un efecto por cierto al que podriacutean legiacutetimamente resistirse los traba-jadores de no existir una norma que le ofreciese su respaldo El artiacuteculo 44 ldquofacilita y e incluso legitimardquo de este modo los procesos de descentralizacioacuten incluso en los casos en que se producen exclusiva-mente ldquopara fragmentar la empresardquo y ldquoliberarse de los trabajadores incorporados a ella transmitieacutendo-los a otro empresariordquo De alliacute que se afirme con total fundamento que la aplicacioacuten automaacutetica de di-cho precepto con la consiguiente falta de atencioacuten a la opinioacuten de los trabajadores afectados ha per-mitido realizar en Espantildea procesos de externalizacioacuten de actividades ldquoque sin la aplicacioacuten de la regla sucesoria hubieran sido inviablesrdquo A la luz de esta constatacioacuten no parece exagerado considerar como se ha hecho al artiacuteculo 44 como ldquoun precioso instrumentordquo del que disponen los empresarios para ldquore-organizar su produccioacuten mediante foacutermulas de descentralizacioacuten y externalizacioacutenrdquo 52

Es importante advertir en cualquier caso que la solucioacuten ofrecida por el artiacuteculo 44 no es ni mu-cho menos la uacutenica posible en estos casos Ha de tenerse en cuenta que maacutes allaacute de las apariencias el problema de fondo que se plantea aquiacute no difiere del que se suscita cuando lo que se pretende es la extincioacuten de los contratos de trabajo como consecuencia del recurso al outsourcing No otro evidente-mente que la incoherencia que subyace al hecho de admitir que la terminacioacuten o el traspaso de dichos contratos se produzcan pese a que las necesidades productivas que justificaron su celebracioacuten siguen siendo precisas para la empresa matriz en virtud de la decisioacuten incondicionada de eacutesta de encargarlas a otro sujeto De alliacute que como se ha puesto de relieve ldquoen los casos de descentralizacioacuten productiva dada la continuidad de la empresa lsquomadrersquo teoacutericamente cabriacutea asegurar la continuidad de los contra-tos de trabajo manteniendo los contratos frente al empresario originario pues eacuteste pese a la externali-zacioacuten parcial de actividades prosigue la produccioacuten sin adquirir o mantener la condicioacuten de emplea-dor directordquo Con tal fin ldquofrente al intereacutes de este empresario de descentralizar juriacutedicamente tutelado desde la libertad de empresa podriacutea oponerse el intereacutes de los trabajadores a no ser externalizadosrdquo Esta dualidad de intereses no se compadece ldquocon la unilateralidad de perspectiva con que opera la re-gla sucesoriardquo para nada atenta al del personal afectado que no pasa necesariamente al menos en las situaciones de este tipo por su traspaso al nuevo empresario 53

iquestCoacutemo contemplar ese intereacutes Las opciones a tener en cuenta pueden ser aquiacute seguramente varias De entre ellas quizaacute la maacutes

razonable y menos traumaacutetica sea la de condicionar la aplicacioacuten de la regla sucesoria al consentimien-to de los trabajadores afectados ofrecieacutendoles la garantiacutea de su permanencia en la empresa principal o una extincioacuten convenientemente indemnizada de sus contratos de trabajo en caso contrario Si una ga-rantiacutea como eacutesta existe en supuestos donde lo que se produce una mera alteracioacuten del contenido de las condiciones de trabajo como ocurre en el caso del artiacuteculo 41 ET no se alcanza a vislumbrar el motivo por el que no pueda ser establecida frente a modificaciones de iacutendole subjetiva cuyas repercu-siones no parece que puedan ser considerados a priori menos trascendentes para el trabajador

52 Los textos entrecomillados pertenecen a M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva y sucesioacuten de em-

presasrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas Madrid Trotta 2004 paacutegs 213 226 225 y 238 cuyo planteamiento criacutetico en torno a la funcioacuten asumida en estos casos por el artiacuteculo 44 ET se acoge aquiacute plenamente

53 Las citas textuales tienen su origen nuevamente en el trabajo de M Rodriacuteguez-Pintildeero citado en la nota anterior paacuteg 234

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b Una ventaja adicional la volatilidad del estatus del personal transferidoCuando resulta procedente la subrogacioacuten del nuevo empresario en los derechos y obligaciones

del anterior se produce en bloque respecto del conjunto de condiciones de trabajo que los trabajadores afectados veniacutean disfrutando sin importar si su origen es normativo convencional o contractual Ello implica por lo que se refiere al segundo de dichos oacuterdenes el mantenimiento de la aplicacioacuten a esos trabajadores del convenio colectivo de origen incluso cuando el resto del personal de la empresa de la que pasan a depender se rija por otro Asiacute lo dispone por si cupiese alguna duda el texto del apartado 4 del artiacuteculo 44 ET ldquolas relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesioacuten seguiraacuten ri-gieacutendose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisioacuten fuere de aplicacioacuten en la em-presa centro de trabajo o unidad autoacutenoma transferidardquo Esta regla no tiene maacutes excepcioacuten que la po-sibilidad prevista por la propia norma de ldquopacto en contrario establecido una vez consumada la suce-sioacuten mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadoresrdquo El hecho mismo de la transmisioacuten no tiene porqueacute suponer de esta manera retroceso o degradacioacuten al-guna de las condiciones de trabajo del personal transferido

Este estado de cosas de todos modos no se mantiene indefinidamente sino soacutelo ldquohasta la fe-cha de expiracioacuten del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colecti-vo nuevo que resulte aplicable a la entidad econoacutemica transferidardquo como aclara el propio precepto El fin de la vigencia del citado convenio o incluso la previa entrada en vigor de otro que vincule a la em-presa cesionaria tienen asiacute como efecto la peacuterdida de las condiciones precedentes No operan aquiacute por decisioacuten expresa del legislador los mecanismos que con caraacutecter general sirven de soporte a su mantenimiento la ultractividad del contenido normativo de los convenios denunciados y vencidos hasta la aprobacioacuten de uno que los sustituya prevista por el artiacuteculo 863 ET y la prohibicioacuten de afectacioacuten del convenio inicialmente aplicable por otro de aacutembito distinto durante su entero periacuteodo de vigencia establecida por su artiacuteculo 841 Poco importa que a la finalizacioacuten de la vigencia del primer convenio no exista otro que lo sustituya o que las condiciones pactadas en eacuteste uacuteltimo sean inferiores El nuevo convenio tiene asiacute plena disponibilidad sobre los beneficios laborales vigentes con anterioridad

Esto abre la posibilidad especialmente patente en los casos de empresas contratistas subordi-nadas a un uacutenico cliente de una minoracioacuten de las condiciones de trabajo de los trabajadores transferi-dos pese a que eacutestos siguen atendiendo en uacuteltima instancia las mismas necesidades productivas Na-turalmente este es un efecto que opera como un claro incentivo de la descentralizacioacuten ya que permi-te una faacutecil y no dudosa elusioacuten de la aplicacioacuten del convenio maacutes oneroso una vez concluido su periacuteo-do de vigencia o incluso antes si se consigue concertar uno propio Y a la que soacutelo es posible aportar soluciones mediante mecanismos convencionales 54 como la negociacioacuten de convenios de grupo de empresas auacuten muy limitada o redes empresariales de subcontratacioacuten de momento inexistentes

A lo anterior se antildeade el riesgo de que la transmisioacuten pueda ser si no motivo al menos ldquoocasioacutenrdquo para la introduccioacuten de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o incluso para la puesta en marcha de procesos de reestructuracioacuten de plantillas 55 Conviene tener presente a estos efectos que la garantiacutea de la continuidad de los contratos de trabajo prevista por el artiacuteculo 44 no im-plica una paralela seguridad a futuro ni del empleo ni de las condiciones de trabajo de los trabajadores implicados Antes bien los maacutergenes empresariales para introducir cambios en dichas condiciones asiacute como para instar o decidir su extincioacuten no se ven alterados por la sucesioacuten por lo que pueden mani-festarse aquiacute al menos con igual intensidad que en cualquier otra situacioacuten empresarial 56 La uacutenica li-mitacioacuten viene dada por el hecho de que estas decisiones no pueden fundarse en el hecho mismo de la transmisioacuten Las nuevas circunstancias generadas a partir de ella pueden ofrecer con todo una pano-

54 Conforme pondriacutea de manifiesto hace ya bastante tiempo M E Casas Baamonde ldquoLas transformaciones del tra-

bajo y de las relaciones colectivasrdquo Relaciones Laborales 1997 nuacutem 23 paacutegs 11-12 55 Como apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 235 56 Nuevamente M Rodriacuteguez-Pintildeero op cit paacuteg 236

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plia de justificaciones para llevar a cabo una u otra medida La precariedad del estatus del trabajador transferido se manifiesta nuevamente aquiacute en toda su crudeza

La obligacioacuten de mantenimiento de las condiciones de trabajo precedentes siquiera en los teacutermi-nos expuestos no existe por lo demaacutes trataacutendose de los antiguos trabajadores de la empresa que son contratados como autoacutenomos Estos deben asumir en sus propios teacuterminos las condiciones que en ca-da caso prevean los contratos que suscriban con su anterior empleador en ninguacuten caso sujetas a los miacutenimos previstos por las leyes laborales o convenios colectivos La externalizacioacuten permite de este modo al mismo soslayar los costes derivados del respeto de derechos laborales tan elementales como los de vacaciones limitacioacuten de la jornada o indemnizacioacuten por extincioacuten no justificada del contrato Ademaacutes naturalmente de la obligacioacuten de cotizar a la Seguridad Social que pasa a recaer exclusiva-mente sobre el trabajador Esta es una situacioacuten que aunque loacutegica trataacutendose de colaboradores inde-pendientes no deja de resultar llamativa dada la estrecha y permanente vinculacioacuten funcional que existe en estos casos como consecuencia del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten entre la actividad del trabajador y el ciclo productivo de la empresa principal Una vinculacioacuten cuyas caracteriacutes-ticas hacen que la aplicacioacuten de derechos como los mencionados pueda resultar razonable e incluso necesaria pero que a la vez restringe la posibilidad de estos trabajadores de negociar su introduccioacuten al ser la fuente de un paralelo estado de dependencia econoacutemica que convierte en ilusoria la negocia-cioacuten equilibrada de sus condiciones de trabajo

Naturalmente lo anterior resulta posible a falta de una normativa de fuente legal o convencional que tutele la situacioacuten de los trabajadores autoacutenomos que dependen econoacutemicamente de las empresas a las que sirven de forma preferente o exclusiva 57 Una normativa cuya necesidad resulta patente a la luz de la extensioacuten que vienen asumiendo los fenoacutemenos de subcontratacioacuten dependiente de este tipo de trabajadores y para la cual empiezan ya a formularse importantes propuestas 58

B El tratamiento jurisprudencial del ldquomomento funcionalrdquo de la descentralizacioacuten productiva una viacutea de legitimacioacuten del uso de la subcontratacioacuten como instrumento de precarizacioacuten del empleo

Una vez examinados los ldquopuntos criacuteticosrdquo del tratamiento normativo del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva es posible prestar atencioacuten a la manera como el ordenamiento espantildeol disciplina el funcionamiento integrado de las actividades transferidas originalmente concebidas para operar de ese modo con el fin detectar aquellos aspectos de la misma que es posible entender que ofrecen facilidades para su empleo en clave degradatoria del empleo o las condiciones de trabajo

Pese a que la descentralizacioacuten ha terminado por convertirse en un elemento integrante de la di-naacutemica cotidiana de nuestras relaciones laborales las normas vigentes no se ocupan de disciplinar as-pecto alguno de su funcionamiento Antes bien su atencioacuten se centra de manera exclusiva en prever garantiacuteas frente al posible uso patoloacutegico del mecanismo del que se sirven Es decir de la subcontrata-cioacuten de actividades productivas A este propoacutesito responden como es sabido los artiacuteculos 42 y 43 ET a traveacutes de los cuales se busca conjurar los riesgos de empleo de la contrata como puro medio de elu-sioacuten de responsabilidades o de interposicioacuten fraudulenta en la posicioacuten del empresario Naturalmente dado su contenido de evidente matriz garantista no parece que pueda afirmarse que estos preceptos favorezcan el recurso al outsourcing Y menos auacuten con los fines descritos Antes bien seguramente la interpretacioacuten de su funcionalidad debe ser la contraria por maacutes que su existencia sirva tambieacuten para dar testimonio de la legitimidad del empleo de la figura dentro de nuestro ordenamiento labor

57 Los antecedentes de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoLa dependencia rdquo cit paacutegs 67-68 58 A nivel doctrinal vid especialmente J Cruz Villaloacuten ldquoPropuestas para una regulacioacuten del trabajo autoacutenomordquo Do-

cumentacioacuten Laboral 2005 nuacutem 73 Puede consultarse igualmente el informe ldquoUn estatuto para la promocioacuten y tutela del trabajador autoacutenomordquo elaborado por la comisioacuten de expertos designada al efecto por el Ministerio de Trabajo y Asuntos So-ciales asiacute como la ldquoPropuesta de Texto Articulado del Estatuto del Trabajador Autoacutenomordquo preparada a partir de los trabajos de esta comisioacuten Ambos documentos se encuentran disponibles en la paacutegina web de dicho Ministerio

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Lo anterior no impide que determinados aspectos del contenido de dichos preceptos ndasho la inter-pretacioacuten que de ellos vienen haciendo los tribunalesndash puedan ser considerados como elementos ca-paces de contribuir al menos de forma indirecta a ese objetivo Este es el caso por ejemplo de la limi-tacioacuten del alcance de la responsabilidad solidaria prevista por el artiacuteculo 42 ET exclusivamente a la subcontratacioacuten de las tareas que se corresponden con el ciclo productivo de la empresa principal (ac-tividades inherentes) con la consiguiente exclusioacuten de todas aquellas que auacuten siendo necesarias para el desarrollo de sus cometidos no se integran dentro del mismo (actividades indispensables) Esta es una decisioacuten adoptada por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 24 de noviembre de 1995 59 sin que exista una base textual del todo clara para ello apoyaacutendose en una presunta intencioacuten del le-gislador de limitar el alcance de la responsabilidad 60 a traveacutes de la cual se excluye de la proteccioacuten dispensada por el artiacuteculo 42 precisamente a aquellos colectivos que maacutes la necesitariacutean los trabaja-dores de empresas contratistas de servicios de escasa capitalizacioacuten que llevan a cabo labores com-plementarias a las del giro de la empresa aunque necesarias para su funcionamiento 61 Entender que de este modo se ofrece un incentivo adicional para su subcontratacioacuten como es el de no encontrarse sujeto al sistema de responsabilidades previsto por el artiacuteculo 42 ET no parece aventurado

Otras intervenciones jurisprudenciales relacionadas con este mismo precepto parecen apuntar empero en la direccioacuten opuesta al reforzar ndashy ademaacutes de forma significativandash la aplicabilidad de las garantiacuteas por eacutel previstas Pieacutensese especialmente en la aceptacioacuten por parte del Tribunal Supremo a traveacutes de su Sentencia de 9 de julio de 2002 62 de la tesis del encadenamiento de responsabilidades en los supuestos de subcontratacioacuten de obras o servicios ldquoen cascadardquo de acuerdo con la cual el em-presario principal asiacute como todos los contratistas situados en escala ascendente dentro de una ldquocade-na de subcontratacioacutenrdquo deben responder solidariamente de las deudas salariales y de Seguridad So-cial generadas por todos los subcontratistas que se ubiquen en los eslabones inferiores de la misma Este planteamiento fue asumido por dicho Tribunal a despecho de su no faacutecil ajuste literal 63 por razo-nes de caraacutecter teleoloacutegico vinculadas con la necesidad de asegurar en situaciones como eacutestas cada vez maacutes frecuentes en sectores en los que la subcontratacioacuten es endeacutemica la consecucioacuten de los obje-tivos tutelares previstos por el precepto 64 evitando asiacute las situaciones de desproteccioacuten que pueden servir de incentivo para su uso abusivo

59 RJ 199810034 El criterio sustentado por esta sentencia ha sido mantenido sin reservas con posterioridad Entre

los pronunciamientos maacutes recientes vid SSTS de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003510) 11 de mayo de 2005 (RJ 20056026) y 20 de julio de 2005 (RJ 20055595) Esta construccioacuten ha merecido una ingente atencioacuten doctrinal Como muestras de ello vid M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoPropia actividad y contratardquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 36-42 y S del Rey Guanter ldquoLos requisitos subjetivo negocial y objetivo previstos en el artiacuteculo 42 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresrdquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones Labora-les problemaacutetica juriacutedica actual cit paacutegs 34-45

60 Las uacutenicas exclusiones a la responsabilidad solidaria son las previstas por el apartado 2 del artiacuteculo 42 el recurso a la subcontratacioacuten por parte de ldquoun cabeza de familiardquo para la ldquoconstruccioacuten o reparacioacutenrdquo de ldquosu viviendardquo y el supuesto en que ldquoel propietario de la obra o industria no contrate su realizacioacuten por razoacuten de una actividad empresarialrdquo Frente a ello la exigencia de que la subcontratacioacuten afecte a tareas correspondientes a la ldquopropia actividad del empresariordquo aparece men-cionada en el apartado 1 que la vincula con la obligacioacuten de comprobacioacuten de que el contratista se encuentre ldquoal corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Socialrdquo La doctrina mantenida por el Tribunal Supremo se apoya en esta referen-cia a la cual anuda la idea de que ldquoel legislador estaacute pensandordquo a traveacutes de ella ldquoen una limitacioacuten razonable que excluya una interpretacioacuten favorable a cualquier clase de actividad empresarialrdquo como se lee en la sentencia antes citada

61 Como pondriacutea de manifiesto J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 308 62 RJ 200210538 63 Vid desde esta perspectiva aunque antes de la reforma operada en 2001 en la redaccioacuten del artiacuteculo 42 ET M

Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoCadena de contratas y responsabilidad del empresario principalrdquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 44-50

64 Asiacute se expone en la sentencia recieacuten citada que ldquolo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor si-tuado en esa cadena de contratacioacuten (comitente duentildeo de la obra o contratista principal) que es quien controla realmente su ejecucioacuten y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios econoacutemicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte quede inmune entre las posibles deudas de estos uacuteltimos frente a sus trabajadores ante su posible situa-cioacuten de insolvenciardquo

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Pero si en el caso de los preceptos que regulan los que pudieacuteramos llamar aspectos ldquoexternosrdquo de la descentralizacioacuten productiva 65 no es posible detectar una clara e inequiacutevoca vocacioacuten de facilita-cioacuten del empleo del outsourcing como mecanismo de gestioacuten flexible de plantillas otra cosa puede de-cirse del tratamiento que se depara al funcionamiento integrado de las actividades descentralizadas

Aquiacute el principal ldquoincentivordquo para la externalizacioacuten viene dado como es faacutecil de deducir de lo di-cho en apartados anteriores por la posibilidad que abre la subcontratacioacuten para eludir el orden norma-tivo aplicable al personal de la empresa principal Una elusioacuten que puede producirse sin dificultad algu-na como consecuencia de la ubicacioacuten del contratista que se haraacute cargo de la actividad fuera del radio de accioacuten bien del convenio que corresponde a ese personal (subcontratacioacuten de actividades especia-lizadas) bien de la legislacioacuten laboral del paiacutes en el que se situacutea la empresa que recurre a este meca-nismo (subcontratacioacuten internacional) o bien de los presupuestos hacen exigible la aplicacioacuten de dicha legislacioacuten (subcontratacioacuten de trabajadores autoacutenomos) Este es un efecto no obstante que no puede entenderse promovido por la legislacioacuten laboral vigente o la interpretacioacuten que de ella hacen los tribu-nales ya que no constituye sino la consecuencia natural y loacutegica del juego de los presupuestos previs-tos para su aplicacioacuten Podraacute discutirse en consecuencia si esos presupuestos se adecuan o no a la nueva situacioacuten pero no atribuirles la responsabilidad del efecto minorador de las condiciones de traba-jo que en estos casos puede producirse Un efecto que es el resultado maacutes bien de su instrumentali-zacioacuten al servicio de ese objetivo mediante el outsourcing

Existen con todo dos aspectos del desenvolvimiento integrado de las actividades externalizadas respecto de los que la respuesta del ordenamiento juriacutedico resulta decisiva a los efectos de fomentar o desalentar la utilizacioacuten de la descentralizacioacuten en clave si no degradatoria de las condiciones de tra-bajo precarizadora del empleo El primero de ellos es el relativo a la clase de viacutenculo ndashde duracioacuten de-terminada o por tiempo indefinidondash que el contratista debe establecer con su personal para la atencioacuten de las necesidades de la empresa principal en especial cuando eacutestas son permanentes El segundo se vincula con los efectos que puede tener sobre la vigencia de dicho viacutenculo el cese en la ejecucioacuten de la actividad por parte de la empresa contratista y su sustitucioacuten por otra que pasa a ocuparse sin solucioacuten de continuidad del mismo cometido Es decir la sucesioacuten de contratistas Como salta a la vista del tra-tamiento que se ofrezca a estos dos problemas depende que la subcontratacioacuten pueda convertirse ndasho nondash en un mecanismo capaz de facilitar tambieacuten la conversioacuten en temporales de relaciones de trabajo que de ser atendidas por la empresa principal deberiacutean ser permanentes

Como se podraacute constatar aunque de forma clara en el primer caso y matizada en el segundo el ordenamiento espantildeol termina por inclinarse por opciones que facilitan ese resultado

1 La aceptacioacuten de posibilidad de limitar la duracioacuten del contrato de trabajo al periacuteodo de vi-gencia de la contrata

El problema de la determinacioacuten del tipo de viacutenculo a establecer entre el contratista y sus traba-jadores surge como consecuencia de la propia dinaacutemica de los fenoacutemenos descentralizadores En efecto por lo general por razones limitacioacuten de costes e incentivo de un mejor cumplimiento los em-presarios que recurren a la subcontratacioacuten suelen conferir a los encargos que efectuacutean a las empresas contratistas un caraacutecter limitado en el tiempo incluso cuando las tareas a atender responden a una ne-cesidad constante Este hecho induce a su vez a estas empresas a vincularse temporalmente con su personal mediante la suscripcioacuten de contratos de duracioacuten determinada ndashpor lo general en su modali-dad de contrato para obra o servicio determinadondash cuyo plazo de vigencia coincide con el fijado para la

65 Por utilizar la terminologiacutea acuntildeada por M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte del contrato de trabajo

una aproximacioacuten preliminarrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas cit paacuteg 84

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contrata Se termina con ello estableciendo como se ha indicado una suerte de relacioacuten de correspon-dencia entre la duracioacuten de la contratacioacuten civil o mercantil y la de los contratos de trabajo 66

iquestEs esta relacioacuten de correspondencia conforme a las previsiones de nuestro ordenamiento juriacutedi-co que limitan la suscripcioacuten de ese tipo de contratos a los supuestos de labores de alcance temporal limitado Esta es una pregunta a la que no es faacutecil aportar una respuesta concluyente toda vez que la necesidad de fuerza de trabajo que atienden dichos trabajadores puede ser considerada permanente o temporal dependiendo de la perspectiva desde la que se la contemple

Es cierto que las empresas contratistas se dedican de forma habitual a este tipo de labores y que las tareas contratadas pueden ser consideradas desde esta perspectiva como parte de su actividad permanente 67 No obstante tampoco debe perderse de vista que se trata de empresas que por lo ge-neral se ocupan de forma exclusiva de la prestacioacuten de servicios a terceros Y que sus necesidades de mano de obra se encuentran por ello absolutamente condicionadas por el volumen de encargos de los que dispongan en cada momento 68 Desde la perspectiva de eacutestas pues no parece que pueda dudar-se que el contrato de trabajo del trabajador al menos cuando se dedica de forma exclusiva a la aten-cioacuten de los cometidos objeto de la contrata se encuentra abocado a la satisfaccioacuten de una necesidad empresarial cuya atencioacuten tiene prevista de antemano una fecha para su terminacioacuten El problema ra-dica en que auacuten siendo cierto lo anterior tambieacuten lo es que en estos casos la labor del trabajador se dirige normalmente a atender requerimientos que pueden ser considerados permanentes si se los con-templa desde la oacuteptica de la empresa principal que precisa de ellos de manera constante a pesar de haber concertado su realizacioacuten con un tercero y puesto una fecha fija a la colaboracioacuten de eacuteste Esta es precisamente la funcioacuten del outsourcing vincular temporalmente a un tercero para llevar a cabo con su colaboracioacuten los cometidos que integran la actividad permanente de la empresa

El dilema a resolver es aquiacute no es otro asiacute pues que el del criterio a adoptar como referente pa-ra la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo del personal de contrata Si atender al pu-ramente formal de la duracioacuten limitada del viacutenculo que une a las empresas que actuacutean coordinadamen-te O tener en cuenta por el contrario el elemento sustancial que mira al caraacutecter permanente de la necesidad de fuerza de trabajo que se satisface De la respuesta que se de a esta cuestioacuten depende que se atienda de forma prioritaria bien al intereacutes de las empresas contratistas a mantener sus voluacute-menes de personal dentro de los liacutemites de los encargos que reciban o al intereacutes del trabajador a que la duracioacuten de su relacioacuten laboral se corresponda con la naturaleza de las necesidades que cubre

Frente a este dilema como se ha afirmado un respeto sustancial al principio de causalidad de la contratacioacuten temporal deberiacutea conducir a establecer una conexioacuten directa entre la continuidad de la re-lacioacuten laboral y la de la actividad productiva descentralizada por la empresa principal al margen del contenido del pacto celebrado entre eacutesta y la contratista 69 En los supuestos en que dicha actividad sea permanente dependiendo su presunta temporalidad exclusivamente del recurso a teacutecnicas de ex-ternalizacioacuten de actividades la celebracioacuten de contratos de trabajo de duracioacuten determinada no debe-riacutea en consecuencia ser admitida 70 so pena de dejar a la mera voluntad no ya del contratista sino de la empresa principal beneficiaria primordial de este tipo de operaciones la salvaguardia del principio de estabilidad en el empleo 71

66 J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 276 67 Asiacute I Alzaga Ruiz Contratacioacuten temporal un estudio jurisprudencial Madrid Edersa 2000 paacuteg 36 68 Seguacuten matiza J Mercader Uguina La contratacioacuten temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Va-

lencia Tirant lo blanch 1999 paacuteg 29 69 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 278 70 J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal para obra o servicio determinado nueva legislacioacuten

y jurisprudencia Valencia Tirant lo blanch 1998 paacuteg 57 71 Una vez maacutes J Cruz Villaloacuten loc ult cit

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El problema es que esta solucioacuten no atiende a la incertidumbre que afecta de forma paralela a las empresas contratistas a las que se fuerza a pactar contratos por tiempo indefinido para atender ne-cesidades que desde su perspectiva son en principio temporales Que eacuteste es un intereacutes atendible no cabe duda Menos razonable resulta que se opte por satisfacerlo de manera absoluta e inmediata mediante la legitimacioacuten de la contratacioacuten temporal en estos casos sobre todo porque lo que de este modo se consigue es legitimar la pretensioacuten de la empresa principal de convertir lo que para ella son puestos permanentes en viacutenculos temporales mediante el traslado de la incertidumbre de la empresa contratista al trabajador Este es sin embargo el razonamiento defendido por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 18 de diciembre de 1998 72 Para dicho tribunal la celebracioacuten en estos su-puestos de un contrato temporal para obra o servicio determinado resulta legiacutetima en la medida en que existe ldquouna necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definidardquo que opera ldquocomo un liacutemite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga eacutesterdquo Es maacutes esta conclusioacuten no se ve alterada por el hecho de que el servicio contratado ldquopueda responder a una exigencia permanente de la empresa comitenterdquo toda vez que ldquolo que interesa aquiacute es la proyeccioacuten temporal del servicio sobre el contrato de trabajordquo para lo cual ldquolo decisivo es el caraacutecter temporal de la actividad par quien asume la posicioacuten de empresario en ese contratordquo El aacutengulo de contemplacioacuten de la temporalidad se desplaza de tal manera del servicio en siacute mismo considerado a la actividad de la empresa contratista dejando de depender de paraacutemetros materiales para vincularse a razones de iacutendole formal 73

Esta opcioacuten no soacutelo ha sido criticada por su difiacutecil adecuacioacuten sustancial al principio de causali-dad de la contratacioacuten temporal sino tambieacuten por los devastadores efectos que su aplicacioacuten estaacute en condiciones de generar sobre la estabilidad en el empleo 74 No hay que ser demasiado perspicaz para concluir que a traveacutes de ella se justifica el empleo de la descentralizacioacuten productiva como puro meca-nismo de precarizacioacuten del empleo al convertir en el elemento determinante de la temporalidad del viacuten-culo laboral una decisioacuten como es la de la empresa principal de recurrir a la subcontratacioacuten limitando su periacuteodo de vigencia no sujeta a exigencia causal alguna Es maacutes estos efectos pueden ser consi-derados todaviacutea maacutes intensos si se tiene en cuenta que en un pronunciamiento maacutes reciente como es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2003 eacuteste ha optado por declarar que la extin-cioacuten de los contratos de trabajo se produce en estos casos incluso ldquocuando la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente con la misma finalidadrdquo 75

Lo anterior no supone que se desconozca la incertidumbre que afecta al contratista especial-mente cuando se trata de pequentildeas y medianas empresas formalmente independientes pero mate-rialmente subordinadas a aquellas que contratan sus servicios 76 Lo que se cuestiona es uacutenicamente

72 RJ 1999307 ratificada con posterioridad por numerosos pronunciamientos algunos de ellos muy recientes como

las SSTS de 22 de octubre de 2003 (RJ 20038390) 30 de noviembre de 2004 (RJ 20051327) o 31 de enero de 2005 (RJ 20052849)

73 Vid en esta direccioacuten respectivamente J Lahera Forteza Los contratos temporales en la unificacioacuten de doc-trina Madrid La Ley 2001 paacuteg 76 y E Saacutenchez Torres ldquoLos efectos de la descentralizacioacuten productiva sobre el aacutembito temporal del contrato de trabajordquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales problemaacutetica juriacutedica actual cit paacuteg 121

74 Vid desde esta perspectiva especialmente C Alfonso Mellado ldquoContratacioacuten temporal en unificacioacuten de doctri-nardquo Revista de Derecho Social 2002 nuacutem 18 paacutegs 187-189

75 Para el Tribunal Supremo ldquose trata de otra contrata diferente para cuya efectividad la empleadora podraacute o no con-tratar a la actora bien por novacioacuten del contrato anterior bien por la suscripcioacuten de otro nuevordquo Debe tenerse en cuenta ademaacutes que esta permisividad se va traslada progresivamente a la negociacioacuten colectiva donde se registra la tendencia a autorizar la celebracioacuten de contratos temporales para obra o servicio determinado por un tiempo equivalente al de duracioacuten de los encargos recibidos principalmente en los convenios de los sectores en que la actividad productiva gira en torno a la ejecucioacuten de obras o la prestacioacuten de servicios Cfr W Sanguineti Raymond ldquoEntre la liberalizacioacuten y el control la negocia-cioacuten colectiva sobre contratos temporales estructuralesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez La negociacioacuten colectiva en Espantildea una visioacuten cualitativa Valencia Tirant lo blanch 2004 paacutegs 193-194

76 Sobre las que llama la atencioacuten Escudero Rodriacuteguez ldquosubcontratacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 62

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que su satisfaccioacuten pase por trasladarla a su personal Frente a ello como se ha propuesto el riesgo derivado de la finalizacioacuten de la contrata deberiacutea ser afrontado mediante el recurso a otro tipo de ins-trumentos como la extincioacuten de los contratos de trabajo por razones vinculadas con el funcionamiento de la empresa recurriendo a los artiacuteculos 52c) y 51 ET cuando se produzca la extincioacuten de la contrata y no exista la posibilidad de asignar otras tareas a los trabajadores afectados o el establecimiento del deber del contratista que continuacutea con el desarrollo de la actividad en sustitucioacuten del anterior de subro-garse en la posicioacuten juriacutedica de eacuteste asumiendo los contratos de trabajo de su personal 77 Estos son mecanismos que seguacuten puede apreciarse a simple vista permitiriacutean un reparto maacutes equilibrado de di-cha incertidumbre que la pura aceptacioacuten de la contratacioacuten temporal

La tolerancia actual de la jurisprudencia hacia la celebracioacuten en estos casos de contratos tempo-rales para obra o servicio determinado ha de ser asiacute pues corregida Esta labor deberiacutea ser realizada de forma preferente por la legislacioacuten estatal ya sea mediante una reforma del contenido del artiacuteculo 151a) ET que cierre el paso a este tipo de interpretaciones o mejor auacuten a traveacutes de una regulacioacuten ad hoc de los efectos de la subcontratacioacuten sobre la vigencia del contrato de trabajo 78 Naturalmente un punto adicional de suma importancia a tener en cuenta es el del tratamiento de la sucesioacuten de con-tratistas y la previsioacuten ndasho nondash en tales casos del deber de la empresa entrante de asumir al personal de la saliente ya que es en uacuteltima instancia este mecanismo el que estaraacute en condiciones de asegurar en la mayor parte de los casos la continuidad en el empleo de los trabajadores evitando la extincioacuten sus contratos por falta de objeto De alliacute que convenga prestar atencioacuten a continuacioacuten a este mecanismo con el fin de evaluar en queacute medida su tratamiento actual se compadece con este objetivo

b La limitada garantiacutea de continuidad de los contratos de trabajo en los supuestos de sucesioacuten de contratistas en la atencioacuten de las actividades descentralizadas

En la actualidad no existe mecanismo juriacutedico alguno que asegure de forma automaacutetica y en to-dos los casos el traspaso del personal del contratista que cesa en la ejecucioacuten de la contrata a aquel que se haraacute a cargo a partir de entonces de las tareas externalizadas El artiacuteculo 44 ET cuya aplica-cioacuten podriacutea ser reclamada en estos casos exige para desplegar sus efectos como es sabido no soacutelo la continuacioacuten en el desarrollo de una actividad sino la transmisioacuten a quien se haraacute cargo de ella de los medios o la organizacioacuten necesarios para su desarrollo

Ello puede ser considerado conforme se dejoacute apuntado como una elemental cautela frente a las externalizaciones de puro propoacutesito expulsivo en las que no existe garantiacutea alguna de continuidad de los contratos de trabajo al pretenderse la transmisioacuten del personal de una entidad solvente y consolida-da hacia otra que carece de dichos atributos El juego de este mismo criterio conduce no obstante a descartar la aplicacioacuten del mecanismo subrogatorio a los supuestos en que la continuacioacuten en el desa-rrollo de las actividades productivas no se produce ya entre la empresa principal y el contratista que es cuando dicho riesgo resulta especialmente patente sino entre los contratistas encargados de la ejecu-cioacuten de las tareas previamente externalizadas Entonces el mismo razonamiento aboca de manera contradictoria no a favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores que se encargan de di-chas actividades que seguramente hariacutea aconsejable su traspaso a aquel que asumiraacute el servicio sino a asegurar su permanencia en la plantilla del que dejaraacute de atenderlo Un contratista que no se encuen-

77 La referencia conjunta a ambas opciones a las que alude de una forma u otra el conjunto de la doctrina en J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal cit paacutegs 57-58

78 La segunda opcioacuten aparece plasmada en el ldquoDocumento para la mesa de diaacutelogo social sobre mercado de trabajordquo puesto en circulacioacuten por el Gobierno el 18 de octubre de 2005 en el cual se postula la adopcioacuten de una ldquonueva regulacioacuten del contrato temporal de obra o servicio () que clarifique sus causas de utilizacioacuten y la desvincule de las contratas y sub-contratasrdquo de forma tal que ldquoel caraacutecter temporal de la subcontratacioacutenrdquo no constituya ldquopor siacute misma causa suficiente para esta modalidad contractualrdquo proponiendo tambieacuten ldquoalternativamenterdquo el establecimiento de ldquomodificaciones en el procedi-miento actual de extincioacuten de los contratos de trabajo tanto de caraacutecter individual como colectivo (artiacuteculos 51 y 52 ET) limi-tadas a los supuestos de las contratas o subcontratas en que no exista posibilidad de subrogacioacuten o de ocupacioacuten de los trabajadores en otras actividades de la empresa que establezca que dicha finalizacioacuten es causa suficiente para el despidordquo

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tra ya por lo general en condiciones de garantizar la continuidad de sus puestos de trabajo al haber perdido la fuente que les serviacutea de sustento

La aplicacioacuten de este criterio reviste especial crudeza trataacutendose de ciertas actividades por lo demaacutes particularmente idoacuteneas para su externalizacioacuten que no requieren para su desarrollo de activos relevantes susceptibles de ser transferidos sean materiales o no sino soacutelo de un conjunto organizado de personas que las ejecute Los ejemplos pueden ser variados ya que estaacuten en condiciones de in-cluir no soacutelo tareas como las de vigilancia o limpieza ya referidas sino otras maacutes complejas como por ejemplo la gestioacuten administrativa Aquiacute la aplicacioacuten en los teacuterminos descritos del artiacuteculo 44 ET condu-ce siempre a dejar a dicho personal fuera de la subrogacioacuten a pesar de que la posibilidad de que la sucesioacuten de contratistas venga acompantildeada del traspaso de elementos patrimoniales de relieve sean eacutestos tangibles o no no resulta posible por la sencilla razoacuten de que no existen 79

Con todo el Tribunal Supremo ha encontrado dos viacuteas indirectas a traveacutes de las cuales es posi-ble asegurar la aplicacioacuten a la sucesioacuten de contratistas en este tipo de actividades ese efecto Se trata de los supuestos en que el convenio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacioacuten ndasho un acuerdo entre los empresarios implicadosndash establecen el deber del nuevo contratista de asumir el personal del anterior Para el alto Tribunal en estos casos se produce una suerte de subrogacioacuten ldquoatiacutepicardquo o ldquoalegalrdquo 80 cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET sino de la fuerza de obligar de esos instrumentos Y cuyos efectos pueden ser modulados por estos uacuteltimos 81 Es impor-tante advertir de todas formas que esta subrogacioacuten sui generis no opera automaacuteticamente Al menos trataacutendose de las cesiones de actividad pactadas entre empresarios precisa del consentimiento de los trabajadores afectados al constituir una novacioacuten subjetiva del contrato de trabajo que no puede ser realizada seguacuten el artiacuteculo 1205 del Coacutedigo Civil sin la aceptacioacuten del acreedor 82 El Tribunal Supremo arriba con ello a una suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a estas acti-vidades en todos los cuales existen convenios que la imponen Pero que a la vez supedita ese efecto cuando la subrogacioacuten haya sido acordada al margen de la negociacioacuten colectiva al consentimiento del trabajador 83 Una garantiacutea que puede resultar de capital importancia para hacer frente a las descentra-lizaciones de puro propoacutesito elusivo

Este planeamiento difiere empero del adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario que a partir de su Sentencia de 11 marzo 1997 (Asunto Suumlzen) ha optado por incluir esta clase de sucesiones en el aacutembito de la Directiva Comunitaria reguladora de los traspasos de empresas centros de actividad o partes de ellos De acuerdo con esta importante sentencia a la que seguiriacutean otras similares ldquoen la medida en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comuacuten puede constituir una entidad econoacutemica ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despueacutes de su transmisioacuten cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que ademaacutes se hace cargo de una parte esencial en teacuterminos de nuacutemero y de compe-tencias del personal que su antecesor destinaba especiacuteficamente a dicha tareardquo La sucesioacuten en el uso de la plantilla se convierte por efecto de ello en el criterio determinante para la existencia de una transmisioacuten de empresa en los sectores indicados de forma que eacutesta tendraacute lugar cuando continuacutee la-borando para el nuevo empresario un grupo significativo de trabajadores y no en caso contrario Dicha

79 Como destaca A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa una lectura del nuevo artiacuteculo 44 del Estatuto de

los Trabajadores desde la Jurisprudenciardquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2002 nuacutem 38 p 250 80 Como la califica M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 667 81 Vid por todas STS de 20 de enero de 2002 (RJ 20024271) 82 Vid por todas STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 20021401) 83 I Rodriacuteguez Cardo ldquoDescentralizacioacuten productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal

a propoacutesito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar 15072002)rdquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 2002 nuacutem 13 p 753 ss

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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otra modalidad societaria dentro de la cual los mismos asuman la condicioacuten de propietarios La elec-cioacuten de este tipo de soluciones se corresponde por lo general con actividades de escasa relevancia limitada cualificacioacuten o poco valor agregado (vigilancia limpieza catering transporte etc)

La primera cuestioacuten que desde la perspectiva del Derecho del Trabajo plantean al este tipo de operaciones no es otra que la de la determinacioacuten de los efectos que la transmisioacuten de personal asiacute efectuada posee sobre la estabilidad en el empleo y los demaacutes derechos de los trabajadores afectados De su tratamiento por parte del ordenamiento vigente se trataraacute en los epiacutegrafes siguientes con el fin de demostrar coacutemo eacuteste opta en cada caso por aquella solucioacuten que favorece la externalizacioacuten y los ob-jetivos perseguidos por ella

a Un ldquoprecioso instrumentordquo al servicio de los propoacutesitos externalizadores el efecto subroga-torio impuesto por el artiacuteculo 44 ET

La respuesta a los interrogantes que plantea el traspaso del personal cuyos cometidos son des-gajados de la empresa principal a la entidad que asumiraacute su realizacioacuten hay que buscarla en un pre-cepto de vieja data como el artiacuteculo 44 ET a traveacutes del cual se regulan los efectos laborales de los cambios en la titularidad de la empresa el centro de trabajo o una unidad productiva autoacutenoma de la misma Esta norma pensada para asegurar la continuidad de los contratos de trabajo de quienes reali-zan la actividad productiva cuando la organizacioacuten a la que eacutesta se vincula es objeto de transmisioacuten estableciendo con tal fin la obligacioacuten del nuevo empresario de subrogarse en los derechos y obligacio-nes laborales y de Seguridad Social del anterior es aplicable a la mayor parte de las situaciones de transferencia de trabajadores generadas por la puesta en marcha de procesos de descentralizacioacuten productiva como se veraacute a continuacioacuten Naturalmente la consecuencia de esta aplicacioacuten no es otra que la desvinculacioacuten de los trabajadores cedidos respecto de la empresa principal y su asuncioacuten por parte de la que los recibe de la que pasan a depender enteramente El efecto ldquotraspasordquo perseguido a traveacutes de esta clase de operaciones queda asiacute no soacutelo posibilitado sino garantizado desde la ley

La aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET no presenta en principio dificultades cuando nos encontramos ante la segregacioacuten o filializacioacuten empresarial Aquiacute la principal cautela a introducir se relaciona con la exigencia del propio precepto de que lo transferido con el personal sea una ldquounidad productiva autoacuteno-mardquo susceptible de explotacioacuten diferenciada Una condicioacuten que no se cumple cuando la creacioacuten de la filial viene acompantildeada de la despatrimonializacioacuten de la unidad productiva que a traveacutes de ella se se-grega o supone la desmembracioacuten de lo manifiestamente improductivo 48 En casos como eacutestos es cla-ro que la transferencia responde a un mero propoacutesito fraudulento dirigido por lo general a burlar los de-rechos de los trabajadores Sus efectos no pueden ser por tanto los previstos por la norma cuya apli-cacioacuten en clave defraudatoria se pretende sino por aquella que se trata de eludir que en este caso no es otra que la que reconoce la existencia de una relacioacuten laboral directa con la sociedad de origen

Adicionalmente cabe la posibilidad de que lo transmitido aun siendo susceptible de funciona-miento autoacutenomo no opere en la praacutectica como tal sino que tenga como exclusiva funcioacuten simular la inexistencia de una relacioacuten laboral directa con el personal traspasado con el que se mantiene intacto el ejercicio del poder de direccioacuten Entonces seraacute de aplicacioacuten no el artiacuteculo 44 sino el 43 ET y el reacute-gimen de responsabilidades y derechos a eacutel asociados En cualquier caso maacutes allaacute de estos supues-tos seguramente excepcionales el efecto pretendido con la filializacioacuten queda plenamente asegurado por medio de la aplicacioacuten automaacutetica y necesaria del artiacuteculo 44 ET

Por lo que respecta a la asuncioacuten del personal de la principal por la contratista que se encargaraacute de la actividad externalizada eacutesta resulta obligada tambieacuten conforme al propio artiacuteculo 44 ET siempre que venga acompantildeada de la transmisioacuten de los medios y la organizacioacuten necesarios su desarrollo Es decir cuando ademaacutes de existir una continuidad operativa en la ejecucioacuten de las tareas se transfiera

48 F Peacuterez de los Cobos Orihuel ldquoLa lsquofilializacioacutenrsquo rdquo cit paacuteg 542

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ldquouna entidad econoacutemica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de medios organiza-dos a fin de llevar a cabo una actividad econoacutemica esencial o accesoriardquo seguacuten lo previsto por el apar-tado 2 del mencionado artiacuteculo en la redaccioacuten dada por el artiacuteculo 2 de la Ley 122001 con el objeto de acomodarla al artiacuteculo 1b) de la Directiva 200123CE Esto supone que el mecanismo subrogatorio no entra en juego cuando pese a proseguir el contratista con las labores no le son transmitidos los medios necesarios para su desarrollo Es decir cuando existe una simple continuacioacuten en el desarrollo de la actividad sin entrega de la organizacioacuten que le sirve de sustento Asiacute lo tiene declarado en Tribu-nal Supremo para el cual la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET soacutelo puede tener lugar si la prosecucioacuten de las tareas ha venido acompantildeada de la transmisioacuten ldquode los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organizacioacuten empresarial baacutesica para la explotacioacutenrdquo y no cuando se trate de ldquouna mera sucesioacuten temporal de actividad sin entrega del miacutenimo soporte patrimonial necesario para (su) realizacioacutenrdquo 49 En estos casos pues los trabajadores que realizaban las tareas transferidas deben permanecer bajo la dependencia de la empresa para la que veniacutean laborando

Este criterio opera como garantiacutea frente a la utilizacioacuten de la normativa sucesoria para legitimar externalizaciones en clave puramente expulsiva dirigidas transferir el personal desde empresas con una posicioacuten reconocida hacia entidades de escasa ndashcuando no nula ndash solvencia y una limitada expec-tativa de continuidad 50 Su aplicacioacuten plantea no obstante delicados problemas trataacutendose no de la transferencia de actividades desarrolladas originalmente por una empresa (constitucioacuten de contratas) sino del relevo entre contratistas en el desarrollo de las mismas (sucesioacuten de contratas) en especial trataacutendose de ciertas actividades que se caracterizan por no requerir para su puesta en praacutectica de elementos patrimoniales de importancia maacutes allaacute de los personales (limpieza vigilancia etc) De estos problemas se hablaraacute maacutes adelante al examinar el tratamiento que nuestro ordenamiento ofrece al funcionamiento integrado de las actividades externalizadas

Finalmente a diferencia de lo que ocurre con la dos hipoacutetesis recieacuten examinadas el artiacuteculo 44 no es aplicable a la contratacioacuten como autoacutenomos de los antiguos trabajadores de la empresa El moti-vo de esta exclusioacuten se encuentra en la previa extincioacuten de los contratos de trabajo que los uniacutean a ella y su posterior vinculacioacuten a la misma a traveacutes de una relacioacuten mercantil o civil en vez de laboral En es-tos casos pues la externalizacioacuten no cuenta con el soporte de un precepto que la imponga de manera automaacutetica Antes bien su efectividad depende de la previa aceptacioacuten del cambio por el trabajador El ofrecimiento de incentivos para ello vinculados no soacutelo con la extincioacuten del viacutenculo laboral sino con la concesioacuten de facilidades para el desarrollo independiente de la actividad pueden servir en cualquier caso para conseguir ese consentimiento maacutexime si vienen acompantildeados del convencimiento acerca del caraacutecter inminente o inevitable de la externalizacioacuten

La exclusioacuten opera aquiacute por lo demaacutes incluso cuando se hayan transferido a esos trabajadores bienes susceptibles de ser considerados como una unidad productiva autoacutenoma a los efectos previstos por el artiacuteculo 44 ET 51 Pero siempre que los presuntos autoacutenomos sean tales De no ser asiacute por no detectarse un cambio en su situacioacuten y forma de operar cabraacute la declaracioacuten de la existencia de fraude de ley en aplicacioacuten de las previsiones de los artiacuteculos 11 y 81 ET La legiacutetima descentralizacioacuten se produciraacute en consecuencia uacutenicamente cuando el sujeto pese a su origen esteacute en condiciones de desarrollar con autonomiacutea la actividad contratada por operar contando con una organizacioacuten propia o situarse fuera del aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de la empresa principal

De lo dicho hasta se concluye que maacutes allaacute del supuesto especiacutefico y seguramente menos fre-cuente de conversioacuten de trabajadores internos en autoacutenomos el traspaso del personal de la empresa

49 Asiacute por todas STS de 29 de enero de 2002 (RJ 20024271) 50 Conforme apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesioacuten de

empresa aspectos individualesrdquo Relaciones Laborales 2002 T I paacuteg 649 51 S del Rey Guanter y C Gala Duraacuten ldquoTrabajo autoacutenomo y descentralizacioacuten productiva nuevas perspectivas de

una relacioacuten en progresivo desarrollo y dependenciardquo Relaciones Laborales 2000 nuacutem 7-8 paacuteg 89

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principal a sus filiales o contratistas se encuentra plenamente asegurado por el legislador a traveacutes del artiacuteculo 44 ET Esta regla cumple asiacute como se ha puesto de manifiesto ldquouna funcioacuten ambiguardquo en la medida en que si bien constituye ldquoun instrumento de proteccioacuten de los trabajadores y el empleordquo opera tambieacuten como ldquoun mecanismo econoacutemico al servicio del mercadordquo que facilita los procesos de rees-tructracioacuten empresarial incluyendo entre ellos los de descentralizacioacuten productiva Es maacutes si en otros supuestos la imposicioacuten de la continuidad de los contratos de trabajo del personal puede ser conside-rada una carga que es preciso asumir en el caso del outsourcing constituye precisamente el efecto de-seado por quienes recurren a eacutel Un efecto por cierto al que podriacutean legiacutetimamente resistirse los traba-jadores de no existir una norma que le ofreciese su respaldo El artiacuteculo 44 ldquofacilita y e incluso legitimardquo de este modo los procesos de descentralizacioacuten incluso en los casos en que se producen exclusiva-mente ldquopara fragmentar la empresardquo y ldquoliberarse de los trabajadores incorporados a ella transmitieacutendo-los a otro empresariordquo De alliacute que se afirme con total fundamento que la aplicacioacuten automaacutetica de di-cho precepto con la consiguiente falta de atencioacuten a la opinioacuten de los trabajadores afectados ha per-mitido realizar en Espantildea procesos de externalizacioacuten de actividades ldquoque sin la aplicacioacuten de la regla sucesoria hubieran sido inviablesrdquo A la luz de esta constatacioacuten no parece exagerado considerar como se ha hecho al artiacuteculo 44 como ldquoun precioso instrumentordquo del que disponen los empresarios para ldquore-organizar su produccioacuten mediante foacutermulas de descentralizacioacuten y externalizacioacutenrdquo 52

Es importante advertir en cualquier caso que la solucioacuten ofrecida por el artiacuteculo 44 no es ni mu-cho menos la uacutenica posible en estos casos Ha de tenerse en cuenta que maacutes allaacute de las apariencias el problema de fondo que se plantea aquiacute no difiere del que se suscita cuando lo que se pretende es la extincioacuten de los contratos de trabajo como consecuencia del recurso al outsourcing No otro evidente-mente que la incoherencia que subyace al hecho de admitir que la terminacioacuten o el traspaso de dichos contratos se produzcan pese a que las necesidades productivas que justificaron su celebracioacuten siguen siendo precisas para la empresa matriz en virtud de la decisioacuten incondicionada de eacutesta de encargarlas a otro sujeto De alliacute que como se ha puesto de relieve ldquoen los casos de descentralizacioacuten productiva dada la continuidad de la empresa lsquomadrersquo teoacutericamente cabriacutea asegurar la continuidad de los contra-tos de trabajo manteniendo los contratos frente al empresario originario pues eacuteste pese a la externali-zacioacuten parcial de actividades prosigue la produccioacuten sin adquirir o mantener la condicioacuten de emplea-dor directordquo Con tal fin ldquofrente al intereacutes de este empresario de descentralizar juriacutedicamente tutelado desde la libertad de empresa podriacutea oponerse el intereacutes de los trabajadores a no ser externalizadosrdquo Esta dualidad de intereses no se compadece ldquocon la unilateralidad de perspectiva con que opera la re-gla sucesoriardquo para nada atenta al del personal afectado que no pasa necesariamente al menos en las situaciones de este tipo por su traspaso al nuevo empresario 53

iquestCoacutemo contemplar ese intereacutes Las opciones a tener en cuenta pueden ser aquiacute seguramente varias De entre ellas quizaacute la maacutes

razonable y menos traumaacutetica sea la de condicionar la aplicacioacuten de la regla sucesoria al consentimien-to de los trabajadores afectados ofrecieacutendoles la garantiacutea de su permanencia en la empresa principal o una extincioacuten convenientemente indemnizada de sus contratos de trabajo en caso contrario Si una ga-rantiacutea como eacutesta existe en supuestos donde lo que se produce una mera alteracioacuten del contenido de las condiciones de trabajo como ocurre en el caso del artiacuteculo 41 ET no se alcanza a vislumbrar el motivo por el que no pueda ser establecida frente a modificaciones de iacutendole subjetiva cuyas repercu-siones no parece que puedan ser considerados a priori menos trascendentes para el trabajador

52 Los textos entrecomillados pertenecen a M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva y sucesioacuten de em-

presasrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas Madrid Trotta 2004 paacutegs 213 226 225 y 238 cuyo planteamiento criacutetico en torno a la funcioacuten asumida en estos casos por el artiacuteculo 44 ET se acoge aquiacute plenamente

53 Las citas textuales tienen su origen nuevamente en el trabajo de M Rodriacuteguez-Pintildeero citado en la nota anterior paacuteg 234

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b Una ventaja adicional la volatilidad del estatus del personal transferidoCuando resulta procedente la subrogacioacuten del nuevo empresario en los derechos y obligaciones

del anterior se produce en bloque respecto del conjunto de condiciones de trabajo que los trabajadores afectados veniacutean disfrutando sin importar si su origen es normativo convencional o contractual Ello implica por lo que se refiere al segundo de dichos oacuterdenes el mantenimiento de la aplicacioacuten a esos trabajadores del convenio colectivo de origen incluso cuando el resto del personal de la empresa de la que pasan a depender se rija por otro Asiacute lo dispone por si cupiese alguna duda el texto del apartado 4 del artiacuteculo 44 ET ldquolas relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesioacuten seguiraacuten ri-gieacutendose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisioacuten fuere de aplicacioacuten en la em-presa centro de trabajo o unidad autoacutenoma transferidardquo Esta regla no tiene maacutes excepcioacuten que la po-sibilidad prevista por la propia norma de ldquopacto en contrario establecido una vez consumada la suce-sioacuten mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadoresrdquo El hecho mismo de la transmisioacuten no tiene porqueacute suponer de esta manera retroceso o degradacioacuten al-guna de las condiciones de trabajo del personal transferido

Este estado de cosas de todos modos no se mantiene indefinidamente sino soacutelo ldquohasta la fe-cha de expiracioacuten del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colecti-vo nuevo que resulte aplicable a la entidad econoacutemica transferidardquo como aclara el propio precepto El fin de la vigencia del citado convenio o incluso la previa entrada en vigor de otro que vincule a la em-presa cesionaria tienen asiacute como efecto la peacuterdida de las condiciones precedentes No operan aquiacute por decisioacuten expresa del legislador los mecanismos que con caraacutecter general sirven de soporte a su mantenimiento la ultractividad del contenido normativo de los convenios denunciados y vencidos hasta la aprobacioacuten de uno que los sustituya prevista por el artiacuteculo 863 ET y la prohibicioacuten de afectacioacuten del convenio inicialmente aplicable por otro de aacutembito distinto durante su entero periacuteodo de vigencia establecida por su artiacuteculo 841 Poco importa que a la finalizacioacuten de la vigencia del primer convenio no exista otro que lo sustituya o que las condiciones pactadas en eacuteste uacuteltimo sean inferiores El nuevo convenio tiene asiacute plena disponibilidad sobre los beneficios laborales vigentes con anterioridad

Esto abre la posibilidad especialmente patente en los casos de empresas contratistas subordi-nadas a un uacutenico cliente de una minoracioacuten de las condiciones de trabajo de los trabajadores transferi-dos pese a que eacutestos siguen atendiendo en uacuteltima instancia las mismas necesidades productivas Na-turalmente este es un efecto que opera como un claro incentivo de la descentralizacioacuten ya que permi-te una faacutecil y no dudosa elusioacuten de la aplicacioacuten del convenio maacutes oneroso una vez concluido su periacuteo-do de vigencia o incluso antes si se consigue concertar uno propio Y a la que soacutelo es posible aportar soluciones mediante mecanismos convencionales 54 como la negociacioacuten de convenios de grupo de empresas auacuten muy limitada o redes empresariales de subcontratacioacuten de momento inexistentes

A lo anterior se antildeade el riesgo de que la transmisioacuten pueda ser si no motivo al menos ldquoocasioacutenrdquo para la introduccioacuten de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o incluso para la puesta en marcha de procesos de reestructuracioacuten de plantillas 55 Conviene tener presente a estos efectos que la garantiacutea de la continuidad de los contratos de trabajo prevista por el artiacuteculo 44 no im-plica una paralela seguridad a futuro ni del empleo ni de las condiciones de trabajo de los trabajadores implicados Antes bien los maacutergenes empresariales para introducir cambios en dichas condiciones asiacute como para instar o decidir su extincioacuten no se ven alterados por la sucesioacuten por lo que pueden mani-festarse aquiacute al menos con igual intensidad que en cualquier otra situacioacuten empresarial 56 La uacutenica li-mitacioacuten viene dada por el hecho de que estas decisiones no pueden fundarse en el hecho mismo de la transmisioacuten Las nuevas circunstancias generadas a partir de ella pueden ofrecer con todo una pano-

54 Conforme pondriacutea de manifiesto hace ya bastante tiempo M E Casas Baamonde ldquoLas transformaciones del tra-

bajo y de las relaciones colectivasrdquo Relaciones Laborales 1997 nuacutem 23 paacutegs 11-12 55 Como apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 235 56 Nuevamente M Rodriacuteguez-Pintildeero op cit paacuteg 236

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plia de justificaciones para llevar a cabo una u otra medida La precariedad del estatus del trabajador transferido se manifiesta nuevamente aquiacute en toda su crudeza

La obligacioacuten de mantenimiento de las condiciones de trabajo precedentes siquiera en los teacutermi-nos expuestos no existe por lo demaacutes trataacutendose de los antiguos trabajadores de la empresa que son contratados como autoacutenomos Estos deben asumir en sus propios teacuterminos las condiciones que en ca-da caso prevean los contratos que suscriban con su anterior empleador en ninguacuten caso sujetas a los miacutenimos previstos por las leyes laborales o convenios colectivos La externalizacioacuten permite de este modo al mismo soslayar los costes derivados del respeto de derechos laborales tan elementales como los de vacaciones limitacioacuten de la jornada o indemnizacioacuten por extincioacuten no justificada del contrato Ademaacutes naturalmente de la obligacioacuten de cotizar a la Seguridad Social que pasa a recaer exclusiva-mente sobre el trabajador Esta es una situacioacuten que aunque loacutegica trataacutendose de colaboradores inde-pendientes no deja de resultar llamativa dada la estrecha y permanente vinculacioacuten funcional que existe en estos casos como consecuencia del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten entre la actividad del trabajador y el ciclo productivo de la empresa principal Una vinculacioacuten cuyas caracteriacutes-ticas hacen que la aplicacioacuten de derechos como los mencionados pueda resultar razonable e incluso necesaria pero que a la vez restringe la posibilidad de estos trabajadores de negociar su introduccioacuten al ser la fuente de un paralelo estado de dependencia econoacutemica que convierte en ilusoria la negocia-cioacuten equilibrada de sus condiciones de trabajo

Naturalmente lo anterior resulta posible a falta de una normativa de fuente legal o convencional que tutele la situacioacuten de los trabajadores autoacutenomos que dependen econoacutemicamente de las empresas a las que sirven de forma preferente o exclusiva 57 Una normativa cuya necesidad resulta patente a la luz de la extensioacuten que vienen asumiendo los fenoacutemenos de subcontratacioacuten dependiente de este tipo de trabajadores y para la cual empiezan ya a formularse importantes propuestas 58

B El tratamiento jurisprudencial del ldquomomento funcionalrdquo de la descentralizacioacuten productiva una viacutea de legitimacioacuten del uso de la subcontratacioacuten como instrumento de precarizacioacuten del empleo

Una vez examinados los ldquopuntos criacuteticosrdquo del tratamiento normativo del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva es posible prestar atencioacuten a la manera como el ordenamiento espantildeol disciplina el funcionamiento integrado de las actividades transferidas originalmente concebidas para operar de ese modo con el fin detectar aquellos aspectos de la misma que es posible entender que ofrecen facilidades para su empleo en clave degradatoria del empleo o las condiciones de trabajo

Pese a que la descentralizacioacuten ha terminado por convertirse en un elemento integrante de la di-naacutemica cotidiana de nuestras relaciones laborales las normas vigentes no se ocupan de disciplinar as-pecto alguno de su funcionamiento Antes bien su atencioacuten se centra de manera exclusiva en prever garantiacuteas frente al posible uso patoloacutegico del mecanismo del que se sirven Es decir de la subcontrata-cioacuten de actividades productivas A este propoacutesito responden como es sabido los artiacuteculos 42 y 43 ET a traveacutes de los cuales se busca conjurar los riesgos de empleo de la contrata como puro medio de elu-sioacuten de responsabilidades o de interposicioacuten fraudulenta en la posicioacuten del empresario Naturalmente dado su contenido de evidente matriz garantista no parece que pueda afirmarse que estos preceptos favorezcan el recurso al outsourcing Y menos auacuten con los fines descritos Antes bien seguramente la interpretacioacuten de su funcionalidad debe ser la contraria por maacutes que su existencia sirva tambieacuten para dar testimonio de la legitimidad del empleo de la figura dentro de nuestro ordenamiento labor

57 Los antecedentes de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoLa dependencia rdquo cit paacutegs 67-68 58 A nivel doctrinal vid especialmente J Cruz Villaloacuten ldquoPropuestas para una regulacioacuten del trabajo autoacutenomordquo Do-

cumentacioacuten Laboral 2005 nuacutem 73 Puede consultarse igualmente el informe ldquoUn estatuto para la promocioacuten y tutela del trabajador autoacutenomordquo elaborado por la comisioacuten de expertos designada al efecto por el Ministerio de Trabajo y Asuntos So-ciales asiacute como la ldquoPropuesta de Texto Articulado del Estatuto del Trabajador Autoacutenomordquo preparada a partir de los trabajos de esta comisioacuten Ambos documentos se encuentran disponibles en la paacutegina web de dicho Ministerio

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Lo anterior no impide que determinados aspectos del contenido de dichos preceptos ndasho la inter-pretacioacuten que de ellos vienen haciendo los tribunalesndash puedan ser considerados como elementos ca-paces de contribuir al menos de forma indirecta a ese objetivo Este es el caso por ejemplo de la limi-tacioacuten del alcance de la responsabilidad solidaria prevista por el artiacuteculo 42 ET exclusivamente a la subcontratacioacuten de las tareas que se corresponden con el ciclo productivo de la empresa principal (ac-tividades inherentes) con la consiguiente exclusioacuten de todas aquellas que auacuten siendo necesarias para el desarrollo de sus cometidos no se integran dentro del mismo (actividades indispensables) Esta es una decisioacuten adoptada por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 24 de noviembre de 1995 59 sin que exista una base textual del todo clara para ello apoyaacutendose en una presunta intencioacuten del le-gislador de limitar el alcance de la responsabilidad 60 a traveacutes de la cual se excluye de la proteccioacuten dispensada por el artiacuteculo 42 precisamente a aquellos colectivos que maacutes la necesitariacutean los trabaja-dores de empresas contratistas de servicios de escasa capitalizacioacuten que llevan a cabo labores com-plementarias a las del giro de la empresa aunque necesarias para su funcionamiento 61 Entender que de este modo se ofrece un incentivo adicional para su subcontratacioacuten como es el de no encontrarse sujeto al sistema de responsabilidades previsto por el artiacuteculo 42 ET no parece aventurado

Otras intervenciones jurisprudenciales relacionadas con este mismo precepto parecen apuntar empero en la direccioacuten opuesta al reforzar ndashy ademaacutes de forma significativandash la aplicabilidad de las garantiacuteas por eacutel previstas Pieacutensese especialmente en la aceptacioacuten por parte del Tribunal Supremo a traveacutes de su Sentencia de 9 de julio de 2002 62 de la tesis del encadenamiento de responsabilidades en los supuestos de subcontratacioacuten de obras o servicios ldquoen cascadardquo de acuerdo con la cual el em-presario principal asiacute como todos los contratistas situados en escala ascendente dentro de una ldquocade-na de subcontratacioacutenrdquo deben responder solidariamente de las deudas salariales y de Seguridad So-cial generadas por todos los subcontratistas que se ubiquen en los eslabones inferiores de la misma Este planteamiento fue asumido por dicho Tribunal a despecho de su no faacutecil ajuste literal 63 por razo-nes de caraacutecter teleoloacutegico vinculadas con la necesidad de asegurar en situaciones como eacutestas cada vez maacutes frecuentes en sectores en los que la subcontratacioacuten es endeacutemica la consecucioacuten de los obje-tivos tutelares previstos por el precepto 64 evitando asiacute las situaciones de desproteccioacuten que pueden servir de incentivo para su uso abusivo

59 RJ 199810034 El criterio sustentado por esta sentencia ha sido mantenido sin reservas con posterioridad Entre

los pronunciamientos maacutes recientes vid SSTS de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003510) 11 de mayo de 2005 (RJ 20056026) y 20 de julio de 2005 (RJ 20055595) Esta construccioacuten ha merecido una ingente atencioacuten doctrinal Como muestras de ello vid M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoPropia actividad y contratardquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 36-42 y S del Rey Guanter ldquoLos requisitos subjetivo negocial y objetivo previstos en el artiacuteculo 42 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresrdquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones Labora-les problemaacutetica juriacutedica actual cit paacutegs 34-45

60 Las uacutenicas exclusiones a la responsabilidad solidaria son las previstas por el apartado 2 del artiacuteculo 42 el recurso a la subcontratacioacuten por parte de ldquoun cabeza de familiardquo para la ldquoconstruccioacuten o reparacioacutenrdquo de ldquosu viviendardquo y el supuesto en que ldquoel propietario de la obra o industria no contrate su realizacioacuten por razoacuten de una actividad empresarialrdquo Frente a ello la exigencia de que la subcontratacioacuten afecte a tareas correspondientes a la ldquopropia actividad del empresariordquo aparece men-cionada en el apartado 1 que la vincula con la obligacioacuten de comprobacioacuten de que el contratista se encuentre ldquoal corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Socialrdquo La doctrina mantenida por el Tribunal Supremo se apoya en esta referen-cia a la cual anuda la idea de que ldquoel legislador estaacute pensandordquo a traveacutes de ella ldquoen una limitacioacuten razonable que excluya una interpretacioacuten favorable a cualquier clase de actividad empresarialrdquo como se lee en la sentencia antes citada

61 Como pondriacutea de manifiesto J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 308 62 RJ 200210538 63 Vid desde esta perspectiva aunque antes de la reforma operada en 2001 en la redaccioacuten del artiacuteculo 42 ET M

Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoCadena de contratas y responsabilidad del empresario principalrdquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 44-50

64 Asiacute se expone en la sentencia recieacuten citada que ldquolo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor si-tuado en esa cadena de contratacioacuten (comitente duentildeo de la obra o contratista principal) que es quien controla realmente su ejecucioacuten y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios econoacutemicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte quede inmune entre las posibles deudas de estos uacuteltimos frente a sus trabajadores ante su posible situa-cioacuten de insolvenciardquo

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Pero si en el caso de los preceptos que regulan los que pudieacuteramos llamar aspectos ldquoexternosrdquo de la descentralizacioacuten productiva 65 no es posible detectar una clara e inequiacutevoca vocacioacuten de facilita-cioacuten del empleo del outsourcing como mecanismo de gestioacuten flexible de plantillas otra cosa puede de-cirse del tratamiento que se depara al funcionamiento integrado de las actividades descentralizadas

Aquiacute el principal ldquoincentivordquo para la externalizacioacuten viene dado como es faacutecil de deducir de lo di-cho en apartados anteriores por la posibilidad que abre la subcontratacioacuten para eludir el orden norma-tivo aplicable al personal de la empresa principal Una elusioacuten que puede producirse sin dificultad algu-na como consecuencia de la ubicacioacuten del contratista que se haraacute cargo de la actividad fuera del radio de accioacuten bien del convenio que corresponde a ese personal (subcontratacioacuten de actividades especia-lizadas) bien de la legislacioacuten laboral del paiacutes en el que se situacutea la empresa que recurre a este meca-nismo (subcontratacioacuten internacional) o bien de los presupuestos hacen exigible la aplicacioacuten de dicha legislacioacuten (subcontratacioacuten de trabajadores autoacutenomos) Este es un efecto no obstante que no puede entenderse promovido por la legislacioacuten laboral vigente o la interpretacioacuten que de ella hacen los tribu-nales ya que no constituye sino la consecuencia natural y loacutegica del juego de los presupuestos previs-tos para su aplicacioacuten Podraacute discutirse en consecuencia si esos presupuestos se adecuan o no a la nueva situacioacuten pero no atribuirles la responsabilidad del efecto minorador de las condiciones de traba-jo que en estos casos puede producirse Un efecto que es el resultado maacutes bien de su instrumentali-zacioacuten al servicio de ese objetivo mediante el outsourcing

Existen con todo dos aspectos del desenvolvimiento integrado de las actividades externalizadas respecto de los que la respuesta del ordenamiento juriacutedico resulta decisiva a los efectos de fomentar o desalentar la utilizacioacuten de la descentralizacioacuten en clave si no degradatoria de las condiciones de tra-bajo precarizadora del empleo El primero de ellos es el relativo a la clase de viacutenculo ndashde duracioacuten de-terminada o por tiempo indefinidondash que el contratista debe establecer con su personal para la atencioacuten de las necesidades de la empresa principal en especial cuando eacutestas son permanentes El segundo se vincula con los efectos que puede tener sobre la vigencia de dicho viacutenculo el cese en la ejecucioacuten de la actividad por parte de la empresa contratista y su sustitucioacuten por otra que pasa a ocuparse sin solucioacuten de continuidad del mismo cometido Es decir la sucesioacuten de contratistas Como salta a la vista del tra-tamiento que se ofrezca a estos dos problemas depende que la subcontratacioacuten pueda convertirse ndasho nondash en un mecanismo capaz de facilitar tambieacuten la conversioacuten en temporales de relaciones de trabajo que de ser atendidas por la empresa principal deberiacutean ser permanentes

Como se podraacute constatar aunque de forma clara en el primer caso y matizada en el segundo el ordenamiento espantildeol termina por inclinarse por opciones que facilitan ese resultado

1 La aceptacioacuten de posibilidad de limitar la duracioacuten del contrato de trabajo al periacuteodo de vi-gencia de la contrata

El problema de la determinacioacuten del tipo de viacutenculo a establecer entre el contratista y sus traba-jadores surge como consecuencia de la propia dinaacutemica de los fenoacutemenos descentralizadores En efecto por lo general por razones limitacioacuten de costes e incentivo de un mejor cumplimiento los em-presarios que recurren a la subcontratacioacuten suelen conferir a los encargos que efectuacutean a las empresas contratistas un caraacutecter limitado en el tiempo incluso cuando las tareas a atender responden a una ne-cesidad constante Este hecho induce a su vez a estas empresas a vincularse temporalmente con su personal mediante la suscripcioacuten de contratos de duracioacuten determinada ndashpor lo general en su modali-dad de contrato para obra o servicio determinadondash cuyo plazo de vigencia coincide con el fijado para la

65 Por utilizar la terminologiacutea acuntildeada por M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte del contrato de trabajo

una aproximacioacuten preliminarrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas cit paacuteg 84

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contrata Se termina con ello estableciendo como se ha indicado una suerte de relacioacuten de correspon-dencia entre la duracioacuten de la contratacioacuten civil o mercantil y la de los contratos de trabajo 66

iquestEs esta relacioacuten de correspondencia conforme a las previsiones de nuestro ordenamiento juriacutedi-co que limitan la suscripcioacuten de ese tipo de contratos a los supuestos de labores de alcance temporal limitado Esta es una pregunta a la que no es faacutecil aportar una respuesta concluyente toda vez que la necesidad de fuerza de trabajo que atienden dichos trabajadores puede ser considerada permanente o temporal dependiendo de la perspectiva desde la que se la contemple

Es cierto que las empresas contratistas se dedican de forma habitual a este tipo de labores y que las tareas contratadas pueden ser consideradas desde esta perspectiva como parte de su actividad permanente 67 No obstante tampoco debe perderse de vista que se trata de empresas que por lo ge-neral se ocupan de forma exclusiva de la prestacioacuten de servicios a terceros Y que sus necesidades de mano de obra se encuentran por ello absolutamente condicionadas por el volumen de encargos de los que dispongan en cada momento 68 Desde la perspectiva de eacutestas pues no parece que pueda dudar-se que el contrato de trabajo del trabajador al menos cuando se dedica de forma exclusiva a la aten-cioacuten de los cometidos objeto de la contrata se encuentra abocado a la satisfaccioacuten de una necesidad empresarial cuya atencioacuten tiene prevista de antemano una fecha para su terminacioacuten El problema ra-dica en que auacuten siendo cierto lo anterior tambieacuten lo es que en estos casos la labor del trabajador se dirige normalmente a atender requerimientos que pueden ser considerados permanentes si se los con-templa desde la oacuteptica de la empresa principal que precisa de ellos de manera constante a pesar de haber concertado su realizacioacuten con un tercero y puesto una fecha fija a la colaboracioacuten de eacuteste Esta es precisamente la funcioacuten del outsourcing vincular temporalmente a un tercero para llevar a cabo con su colaboracioacuten los cometidos que integran la actividad permanente de la empresa

El dilema a resolver es aquiacute no es otro asiacute pues que el del criterio a adoptar como referente pa-ra la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo del personal de contrata Si atender al pu-ramente formal de la duracioacuten limitada del viacutenculo que une a las empresas que actuacutean coordinadamen-te O tener en cuenta por el contrario el elemento sustancial que mira al caraacutecter permanente de la necesidad de fuerza de trabajo que se satisface De la respuesta que se de a esta cuestioacuten depende que se atienda de forma prioritaria bien al intereacutes de las empresas contratistas a mantener sus voluacute-menes de personal dentro de los liacutemites de los encargos que reciban o al intereacutes del trabajador a que la duracioacuten de su relacioacuten laboral se corresponda con la naturaleza de las necesidades que cubre

Frente a este dilema como se ha afirmado un respeto sustancial al principio de causalidad de la contratacioacuten temporal deberiacutea conducir a establecer una conexioacuten directa entre la continuidad de la re-lacioacuten laboral y la de la actividad productiva descentralizada por la empresa principal al margen del contenido del pacto celebrado entre eacutesta y la contratista 69 En los supuestos en que dicha actividad sea permanente dependiendo su presunta temporalidad exclusivamente del recurso a teacutecnicas de ex-ternalizacioacuten de actividades la celebracioacuten de contratos de trabajo de duracioacuten determinada no debe-riacutea en consecuencia ser admitida 70 so pena de dejar a la mera voluntad no ya del contratista sino de la empresa principal beneficiaria primordial de este tipo de operaciones la salvaguardia del principio de estabilidad en el empleo 71

66 J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 276 67 Asiacute I Alzaga Ruiz Contratacioacuten temporal un estudio jurisprudencial Madrid Edersa 2000 paacuteg 36 68 Seguacuten matiza J Mercader Uguina La contratacioacuten temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Va-

lencia Tirant lo blanch 1999 paacuteg 29 69 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 278 70 J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal para obra o servicio determinado nueva legislacioacuten

y jurisprudencia Valencia Tirant lo blanch 1998 paacuteg 57 71 Una vez maacutes J Cruz Villaloacuten loc ult cit

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El problema es que esta solucioacuten no atiende a la incertidumbre que afecta de forma paralela a las empresas contratistas a las que se fuerza a pactar contratos por tiempo indefinido para atender ne-cesidades que desde su perspectiva son en principio temporales Que eacuteste es un intereacutes atendible no cabe duda Menos razonable resulta que se opte por satisfacerlo de manera absoluta e inmediata mediante la legitimacioacuten de la contratacioacuten temporal en estos casos sobre todo porque lo que de este modo se consigue es legitimar la pretensioacuten de la empresa principal de convertir lo que para ella son puestos permanentes en viacutenculos temporales mediante el traslado de la incertidumbre de la empresa contratista al trabajador Este es sin embargo el razonamiento defendido por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 18 de diciembre de 1998 72 Para dicho tribunal la celebracioacuten en estos su-puestos de un contrato temporal para obra o servicio determinado resulta legiacutetima en la medida en que existe ldquouna necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definidardquo que opera ldquocomo un liacutemite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga eacutesterdquo Es maacutes esta conclusioacuten no se ve alterada por el hecho de que el servicio contratado ldquopueda responder a una exigencia permanente de la empresa comitenterdquo toda vez que ldquolo que interesa aquiacute es la proyeccioacuten temporal del servicio sobre el contrato de trabajordquo para lo cual ldquolo decisivo es el caraacutecter temporal de la actividad par quien asume la posicioacuten de empresario en ese contratordquo El aacutengulo de contemplacioacuten de la temporalidad se desplaza de tal manera del servicio en siacute mismo considerado a la actividad de la empresa contratista dejando de depender de paraacutemetros materiales para vincularse a razones de iacutendole formal 73

Esta opcioacuten no soacutelo ha sido criticada por su difiacutecil adecuacioacuten sustancial al principio de causali-dad de la contratacioacuten temporal sino tambieacuten por los devastadores efectos que su aplicacioacuten estaacute en condiciones de generar sobre la estabilidad en el empleo 74 No hay que ser demasiado perspicaz para concluir que a traveacutes de ella se justifica el empleo de la descentralizacioacuten productiva como puro meca-nismo de precarizacioacuten del empleo al convertir en el elemento determinante de la temporalidad del viacuten-culo laboral una decisioacuten como es la de la empresa principal de recurrir a la subcontratacioacuten limitando su periacuteodo de vigencia no sujeta a exigencia causal alguna Es maacutes estos efectos pueden ser consi-derados todaviacutea maacutes intensos si se tiene en cuenta que en un pronunciamiento maacutes reciente como es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2003 eacuteste ha optado por declarar que la extin-cioacuten de los contratos de trabajo se produce en estos casos incluso ldquocuando la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente con la misma finalidadrdquo 75

Lo anterior no supone que se desconozca la incertidumbre que afecta al contratista especial-mente cuando se trata de pequentildeas y medianas empresas formalmente independientes pero mate-rialmente subordinadas a aquellas que contratan sus servicios 76 Lo que se cuestiona es uacutenicamente

72 RJ 1999307 ratificada con posterioridad por numerosos pronunciamientos algunos de ellos muy recientes como

las SSTS de 22 de octubre de 2003 (RJ 20038390) 30 de noviembre de 2004 (RJ 20051327) o 31 de enero de 2005 (RJ 20052849)

73 Vid en esta direccioacuten respectivamente J Lahera Forteza Los contratos temporales en la unificacioacuten de doc-trina Madrid La Ley 2001 paacuteg 76 y E Saacutenchez Torres ldquoLos efectos de la descentralizacioacuten productiva sobre el aacutembito temporal del contrato de trabajordquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales problemaacutetica juriacutedica actual cit paacuteg 121

74 Vid desde esta perspectiva especialmente C Alfonso Mellado ldquoContratacioacuten temporal en unificacioacuten de doctri-nardquo Revista de Derecho Social 2002 nuacutem 18 paacutegs 187-189

75 Para el Tribunal Supremo ldquose trata de otra contrata diferente para cuya efectividad la empleadora podraacute o no con-tratar a la actora bien por novacioacuten del contrato anterior bien por la suscripcioacuten de otro nuevordquo Debe tenerse en cuenta ademaacutes que esta permisividad se va traslada progresivamente a la negociacioacuten colectiva donde se registra la tendencia a autorizar la celebracioacuten de contratos temporales para obra o servicio determinado por un tiempo equivalente al de duracioacuten de los encargos recibidos principalmente en los convenios de los sectores en que la actividad productiva gira en torno a la ejecucioacuten de obras o la prestacioacuten de servicios Cfr W Sanguineti Raymond ldquoEntre la liberalizacioacuten y el control la negocia-cioacuten colectiva sobre contratos temporales estructuralesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez La negociacioacuten colectiva en Espantildea una visioacuten cualitativa Valencia Tirant lo blanch 2004 paacutegs 193-194

76 Sobre las que llama la atencioacuten Escudero Rodriacuteguez ldquosubcontratacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 62

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que su satisfaccioacuten pase por trasladarla a su personal Frente a ello como se ha propuesto el riesgo derivado de la finalizacioacuten de la contrata deberiacutea ser afrontado mediante el recurso a otro tipo de ins-trumentos como la extincioacuten de los contratos de trabajo por razones vinculadas con el funcionamiento de la empresa recurriendo a los artiacuteculos 52c) y 51 ET cuando se produzca la extincioacuten de la contrata y no exista la posibilidad de asignar otras tareas a los trabajadores afectados o el establecimiento del deber del contratista que continuacutea con el desarrollo de la actividad en sustitucioacuten del anterior de subro-garse en la posicioacuten juriacutedica de eacuteste asumiendo los contratos de trabajo de su personal 77 Estos son mecanismos que seguacuten puede apreciarse a simple vista permitiriacutean un reparto maacutes equilibrado de di-cha incertidumbre que la pura aceptacioacuten de la contratacioacuten temporal

La tolerancia actual de la jurisprudencia hacia la celebracioacuten en estos casos de contratos tempo-rales para obra o servicio determinado ha de ser asiacute pues corregida Esta labor deberiacutea ser realizada de forma preferente por la legislacioacuten estatal ya sea mediante una reforma del contenido del artiacuteculo 151a) ET que cierre el paso a este tipo de interpretaciones o mejor auacuten a traveacutes de una regulacioacuten ad hoc de los efectos de la subcontratacioacuten sobre la vigencia del contrato de trabajo 78 Naturalmente un punto adicional de suma importancia a tener en cuenta es el del tratamiento de la sucesioacuten de con-tratistas y la previsioacuten ndasho nondash en tales casos del deber de la empresa entrante de asumir al personal de la saliente ya que es en uacuteltima instancia este mecanismo el que estaraacute en condiciones de asegurar en la mayor parte de los casos la continuidad en el empleo de los trabajadores evitando la extincioacuten sus contratos por falta de objeto De alliacute que convenga prestar atencioacuten a continuacioacuten a este mecanismo con el fin de evaluar en queacute medida su tratamiento actual se compadece con este objetivo

b La limitada garantiacutea de continuidad de los contratos de trabajo en los supuestos de sucesioacuten de contratistas en la atencioacuten de las actividades descentralizadas

En la actualidad no existe mecanismo juriacutedico alguno que asegure de forma automaacutetica y en to-dos los casos el traspaso del personal del contratista que cesa en la ejecucioacuten de la contrata a aquel que se haraacute a cargo a partir de entonces de las tareas externalizadas El artiacuteculo 44 ET cuya aplica-cioacuten podriacutea ser reclamada en estos casos exige para desplegar sus efectos como es sabido no soacutelo la continuacioacuten en el desarrollo de una actividad sino la transmisioacuten a quien se haraacute cargo de ella de los medios o la organizacioacuten necesarios para su desarrollo

Ello puede ser considerado conforme se dejoacute apuntado como una elemental cautela frente a las externalizaciones de puro propoacutesito expulsivo en las que no existe garantiacutea alguna de continuidad de los contratos de trabajo al pretenderse la transmisioacuten del personal de una entidad solvente y consolida-da hacia otra que carece de dichos atributos El juego de este mismo criterio conduce no obstante a descartar la aplicacioacuten del mecanismo subrogatorio a los supuestos en que la continuacioacuten en el desa-rrollo de las actividades productivas no se produce ya entre la empresa principal y el contratista que es cuando dicho riesgo resulta especialmente patente sino entre los contratistas encargados de la ejecu-cioacuten de las tareas previamente externalizadas Entonces el mismo razonamiento aboca de manera contradictoria no a favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores que se encargan de di-chas actividades que seguramente hariacutea aconsejable su traspaso a aquel que asumiraacute el servicio sino a asegurar su permanencia en la plantilla del que dejaraacute de atenderlo Un contratista que no se encuen-

77 La referencia conjunta a ambas opciones a las que alude de una forma u otra el conjunto de la doctrina en J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal cit paacutegs 57-58

78 La segunda opcioacuten aparece plasmada en el ldquoDocumento para la mesa de diaacutelogo social sobre mercado de trabajordquo puesto en circulacioacuten por el Gobierno el 18 de octubre de 2005 en el cual se postula la adopcioacuten de una ldquonueva regulacioacuten del contrato temporal de obra o servicio () que clarifique sus causas de utilizacioacuten y la desvincule de las contratas y sub-contratasrdquo de forma tal que ldquoel caraacutecter temporal de la subcontratacioacutenrdquo no constituya ldquopor siacute misma causa suficiente para esta modalidad contractualrdquo proponiendo tambieacuten ldquoalternativamenterdquo el establecimiento de ldquomodificaciones en el procedi-miento actual de extincioacuten de los contratos de trabajo tanto de caraacutecter individual como colectivo (artiacuteculos 51 y 52 ET) limi-tadas a los supuestos de las contratas o subcontratas en que no exista posibilidad de subrogacioacuten o de ocupacioacuten de los trabajadores en otras actividades de la empresa que establezca que dicha finalizacioacuten es causa suficiente para el despidordquo

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tra ya por lo general en condiciones de garantizar la continuidad de sus puestos de trabajo al haber perdido la fuente que les serviacutea de sustento

La aplicacioacuten de este criterio reviste especial crudeza trataacutendose de ciertas actividades por lo demaacutes particularmente idoacuteneas para su externalizacioacuten que no requieren para su desarrollo de activos relevantes susceptibles de ser transferidos sean materiales o no sino soacutelo de un conjunto organizado de personas que las ejecute Los ejemplos pueden ser variados ya que estaacuten en condiciones de in-cluir no soacutelo tareas como las de vigilancia o limpieza ya referidas sino otras maacutes complejas como por ejemplo la gestioacuten administrativa Aquiacute la aplicacioacuten en los teacuterminos descritos del artiacuteculo 44 ET condu-ce siempre a dejar a dicho personal fuera de la subrogacioacuten a pesar de que la posibilidad de que la sucesioacuten de contratistas venga acompantildeada del traspaso de elementos patrimoniales de relieve sean eacutestos tangibles o no no resulta posible por la sencilla razoacuten de que no existen 79

Con todo el Tribunal Supremo ha encontrado dos viacuteas indirectas a traveacutes de las cuales es posi-ble asegurar la aplicacioacuten a la sucesioacuten de contratistas en este tipo de actividades ese efecto Se trata de los supuestos en que el convenio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacioacuten ndasho un acuerdo entre los empresarios implicadosndash establecen el deber del nuevo contratista de asumir el personal del anterior Para el alto Tribunal en estos casos se produce una suerte de subrogacioacuten ldquoatiacutepicardquo o ldquoalegalrdquo 80 cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET sino de la fuerza de obligar de esos instrumentos Y cuyos efectos pueden ser modulados por estos uacuteltimos 81 Es impor-tante advertir de todas formas que esta subrogacioacuten sui generis no opera automaacuteticamente Al menos trataacutendose de las cesiones de actividad pactadas entre empresarios precisa del consentimiento de los trabajadores afectados al constituir una novacioacuten subjetiva del contrato de trabajo que no puede ser realizada seguacuten el artiacuteculo 1205 del Coacutedigo Civil sin la aceptacioacuten del acreedor 82 El Tribunal Supremo arriba con ello a una suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a estas acti-vidades en todos los cuales existen convenios que la imponen Pero que a la vez supedita ese efecto cuando la subrogacioacuten haya sido acordada al margen de la negociacioacuten colectiva al consentimiento del trabajador 83 Una garantiacutea que puede resultar de capital importancia para hacer frente a las descentra-lizaciones de puro propoacutesito elusivo

Este planeamiento difiere empero del adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario que a partir de su Sentencia de 11 marzo 1997 (Asunto Suumlzen) ha optado por incluir esta clase de sucesiones en el aacutembito de la Directiva Comunitaria reguladora de los traspasos de empresas centros de actividad o partes de ellos De acuerdo con esta importante sentencia a la que seguiriacutean otras similares ldquoen la medida en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comuacuten puede constituir una entidad econoacutemica ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despueacutes de su transmisioacuten cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que ademaacutes se hace cargo de una parte esencial en teacuterminos de nuacutemero y de compe-tencias del personal que su antecesor destinaba especiacuteficamente a dicha tareardquo La sucesioacuten en el uso de la plantilla se convierte por efecto de ello en el criterio determinante para la existencia de una transmisioacuten de empresa en los sectores indicados de forma que eacutesta tendraacute lugar cuando continuacutee la-borando para el nuevo empresario un grupo significativo de trabajadores y no en caso contrario Dicha

79 Como destaca A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa una lectura del nuevo artiacuteculo 44 del Estatuto de

los Trabajadores desde la Jurisprudenciardquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2002 nuacutem 38 p 250 80 Como la califica M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 667 81 Vid por todas STS de 20 de enero de 2002 (RJ 20024271) 82 Vid por todas STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 20021401) 83 I Rodriacuteguez Cardo ldquoDescentralizacioacuten productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal

a propoacutesito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar 15072002)rdquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 2002 nuacutem 13 p 753 ss

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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ldquouna entidad econoacutemica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de medios organiza-dos a fin de llevar a cabo una actividad econoacutemica esencial o accesoriardquo seguacuten lo previsto por el apar-tado 2 del mencionado artiacuteculo en la redaccioacuten dada por el artiacuteculo 2 de la Ley 122001 con el objeto de acomodarla al artiacuteculo 1b) de la Directiva 200123CE Esto supone que el mecanismo subrogatorio no entra en juego cuando pese a proseguir el contratista con las labores no le son transmitidos los medios necesarios para su desarrollo Es decir cuando existe una simple continuacioacuten en el desarrollo de la actividad sin entrega de la organizacioacuten que le sirve de sustento Asiacute lo tiene declarado en Tribu-nal Supremo para el cual la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET soacutelo puede tener lugar si la prosecucioacuten de las tareas ha venido acompantildeada de la transmisioacuten ldquode los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organizacioacuten empresarial baacutesica para la explotacioacutenrdquo y no cuando se trate de ldquouna mera sucesioacuten temporal de actividad sin entrega del miacutenimo soporte patrimonial necesario para (su) realizacioacutenrdquo 49 En estos casos pues los trabajadores que realizaban las tareas transferidas deben permanecer bajo la dependencia de la empresa para la que veniacutean laborando

Este criterio opera como garantiacutea frente a la utilizacioacuten de la normativa sucesoria para legitimar externalizaciones en clave puramente expulsiva dirigidas transferir el personal desde empresas con una posicioacuten reconocida hacia entidades de escasa ndashcuando no nula ndash solvencia y una limitada expec-tativa de continuidad 50 Su aplicacioacuten plantea no obstante delicados problemas trataacutendose no de la transferencia de actividades desarrolladas originalmente por una empresa (constitucioacuten de contratas) sino del relevo entre contratistas en el desarrollo de las mismas (sucesioacuten de contratas) en especial trataacutendose de ciertas actividades que se caracterizan por no requerir para su puesta en praacutectica de elementos patrimoniales de importancia maacutes allaacute de los personales (limpieza vigilancia etc) De estos problemas se hablaraacute maacutes adelante al examinar el tratamiento que nuestro ordenamiento ofrece al funcionamiento integrado de las actividades externalizadas

Finalmente a diferencia de lo que ocurre con la dos hipoacutetesis recieacuten examinadas el artiacuteculo 44 no es aplicable a la contratacioacuten como autoacutenomos de los antiguos trabajadores de la empresa El moti-vo de esta exclusioacuten se encuentra en la previa extincioacuten de los contratos de trabajo que los uniacutean a ella y su posterior vinculacioacuten a la misma a traveacutes de una relacioacuten mercantil o civil en vez de laboral En es-tos casos pues la externalizacioacuten no cuenta con el soporte de un precepto que la imponga de manera automaacutetica Antes bien su efectividad depende de la previa aceptacioacuten del cambio por el trabajador El ofrecimiento de incentivos para ello vinculados no soacutelo con la extincioacuten del viacutenculo laboral sino con la concesioacuten de facilidades para el desarrollo independiente de la actividad pueden servir en cualquier caso para conseguir ese consentimiento maacutexime si vienen acompantildeados del convencimiento acerca del caraacutecter inminente o inevitable de la externalizacioacuten

La exclusioacuten opera aquiacute por lo demaacutes incluso cuando se hayan transferido a esos trabajadores bienes susceptibles de ser considerados como una unidad productiva autoacutenoma a los efectos previstos por el artiacuteculo 44 ET 51 Pero siempre que los presuntos autoacutenomos sean tales De no ser asiacute por no detectarse un cambio en su situacioacuten y forma de operar cabraacute la declaracioacuten de la existencia de fraude de ley en aplicacioacuten de las previsiones de los artiacuteculos 11 y 81 ET La legiacutetima descentralizacioacuten se produciraacute en consecuencia uacutenicamente cuando el sujeto pese a su origen esteacute en condiciones de desarrollar con autonomiacutea la actividad contratada por operar contando con una organizacioacuten propia o situarse fuera del aacutembito de organizacioacuten y direccioacuten de la empresa principal

De lo dicho hasta se concluye que maacutes allaacute del supuesto especiacutefico y seguramente menos fre-cuente de conversioacuten de trabajadores internos en autoacutenomos el traspaso del personal de la empresa

49 Asiacute por todas STS de 29 de enero de 2002 (RJ 20024271) 50 Conforme apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento de los derechos de los trabajadores en la sucesioacuten de

empresa aspectos individualesrdquo Relaciones Laborales 2002 T I paacuteg 649 51 S del Rey Guanter y C Gala Duraacuten ldquoTrabajo autoacutenomo y descentralizacioacuten productiva nuevas perspectivas de

una relacioacuten en progresivo desarrollo y dependenciardquo Relaciones Laborales 2000 nuacutem 7-8 paacuteg 89

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principal a sus filiales o contratistas se encuentra plenamente asegurado por el legislador a traveacutes del artiacuteculo 44 ET Esta regla cumple asiacute como se ha puesto de manifiesto ldquouna funcioacuten ambiguardquo en la medida en que si bien constituye ldquoun instrumento de proteccioacuten de los trabajadores y el empleordquo opera tambieacuten como ldquoun mecanismo econoacutemico al servicio del mercadordquo que facilita los procesos de rees-tructracioacuten empresarial incluyendo entre ellos los de descentralizacioacuten productiva Es maacutes si en otros supuestos la imposicioacuten de la continuidad de los contratos de trabajo del personal puede ser conside-rada una carga que es preciso asumir en el caso del outsourcing constituye precisamente el efecto de-seado por quienes recurren a eacutel Un efecto por cierto al que podriacutean legiacutetimamente resistirse los traba-jadores de no existir una norma que le ofreciese su respaldo El artiacuteculo 44 ldquofacilita y e incluso legitimardquo de este modo los procesos de descentralizacioacuten incluso en los casos en que se producen exclusiva-mente ldquopara fragmentar la empresardquo y ldquoliberarse de los trabajadores incorporados a ella transmitieacutendo-los a otro empresariordquo De alliacute que se afirme con total fundamento que la aplicacioacuten automaacutetica de di-cho precepto con la consiguiente falta de atencioacuten a la opinioacuten de los trabajadores afectados ha per-mitido realizar en Espantildea procesos de externalizacioacuten de actividades ldquoque sin la aplicacioacuten de la regla sucesoria hubieran sido inviablesrdquo A la luz de esta constatacioacuten no parece exagerado considerar como se ha hecho al artiacuteculo 44 como ldquoun precioso instrumentordquo del que disponen los empresarios para ldquore-organizar su produccioacuten mediante foacutermulas de descentralizacioacuten y externalizacioacutenrdquo 52

Es importante advertir en cualquier caso que la solucioacuten ofrecida por el artiacuteculo 44 no es ni mu-cho menos la uacutenica posible en estos casos Ha de tenerse en cuenta que maacutes allaacute de las apariencias el problema de fondo que se plantea aquiacute no difiere del que se suscita cuando lo que se pretende es la extincioacuten de los contratos de trabajo como consecuencia del recurso al outsourcing No otro evidente-mente que la incoherencia que subyace al hecho de admitir que la terminacioacuten o el traspaso de dichos contratos se produzcan pese a que las necesidades productivas que justificaron su celebracioacuten siguen siendo precisas para la empresa matriz en virtud de la decisioacuten incondicionada de eacutesta de encargarlas a otro sujeto De alliacute que como se ha puesto de relieve ldquoen los casos de descentralizacioacuten productiva dada la continuidad de la empresa lsquomadrersquo teoacutericamente cabriacutea asegurar la continuidad de los contra-tos de trabajo manteniendo los contratos frente al empresario originario pues eacuteste pese a la externali-zacioacuten parcial de actividades prosigue la produccioacuten sin adquirir o mantener la condicioacuten de emplea-dor directordquo Con tal fin ldquofrente al intereacutes de este empresario de descentralizar juriacutedicamente tutelado desde la libertad de empresa podriacutea oponerse el intereacutes de los trabajadores a no ser externalizadosrdquo Esta dualidad de intereses no se compadece ldquocon la unilateralidad de perspectiva con que opera la re-gla sucesoriardquo para nada atenta al del personal afectado que no pasa necesariamente al menos en las situaciones de este tipo por su traspaso al nuevo empresario 53

iquestCoacutemo contemplar ese intereacutes Las opciones a tener en cuenta pueden ser aquiacute seguramente varias De entre ellas quizaacute la maacutes

razonable y menos traumaacutetica sea la de condicionar la aplicacioacuten de la regla sucesoria al consentimien-to de los trabajadores afectados ofrecieacutendoles la garantiacutea de su permanencia en la empresa principal o una extincioacuten convenientemente indemnizada de sus contratos de trabajo en caso contrario Si una ga-rantiacutea como eacutesta existe en supuestos donde lo que se produce una mera alteracioacuten del contenido de las condiciones de trabajo como ocurre en el caso del artiacuteculo 41 ET no se alcanza a vislumbrar el motivo por el que no pueda ser establecida frente a modificaciones de iacutendole subjetiva cuyas repercu-siones no parece que puedan ser considerados a priori menos trascendentes para el trabajador

52 Los textos entrecomillados pertenecen a M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva y sucesioacuten de em-

presasrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas Madrid Trotta 2004 paacutegs 213 226 225 y 238 cuyo planteamiento criacutetico en torno a la funcioacuten asumida en estos casos por el artiacuteculo 44 ET se acoge aquiacute plenamente

53 Las citas textuales tienen su origen nuevamente en el trabajo de M Rodriacuteguez-Pintildeero citado en la nota anterior paacuteg 234

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b Una ventaja adicional la volatilidad del estatus del personal transferidoCuando resulta procedente la subrogacioacuten del nuevo empresario en los derechos y obligaciones

del anterior se produce en bloque respecto del conjunto de condiciones de trabajo que los trabajadores afectados veniacutean disfrutando sin importar si su origen es normativo convencional o contractual Ello implica por lo que se refiere al segundo de dichos oacuterdenes el mantenimiento de la aplicacioacuten a esos trabajadores del convenio colectivo de origen incluso cuando el resto del personal de la empresa de la que pasan a depender se rija por otro Asiacute lo dispone por si cupiese alguna duda el texto del apartado 4 del artiacuteculo 44 ET ldquolas relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesioacuten seguiraacuten ri-gieacutendose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisioacuten fuere de aplicacioacuten en la em-presa centro de trabajo o unidad autoacutenoma transferidardquo Esta regla no tiene maacutes excepcioacuten que la po-sibilidad prevista por la propia norma de ldquopacto en contrario establecido una vez consumada la suce-sioacuten mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadoresrdquo El hecho mismo de la transmisioacuten no tiene porqueacute suponer de esta manera retroceso o degradacioacuten al-guna de las condiciones de trabajo del personal transferido

Este estado de cosas de todos modos no se mantiene indefinidamente sino soacutelo ldquohasta la fe-cha de expiracioacuten del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colecti-vo nuevo que resulte aplicable a la entidad econoacutemica transferidardquo como aclara el propio precepto El fin de la vigencia del citado convenio o incluso la previa entrada en vigor de otro que vincule a la em-presa cesionaria tienen asiacute como efecto la peacuterdida de las condiciones precedentes No operan aquiacute por decisioacuten expresa del legislador los mecanismos que con caraacutecter general sirven de soporte a su mantenimiento la ultractividad del contenido normativo de los convenios denunciados y vencidos hasta la aprobacioacuten de uno que los sustituya prevista por el artiacuteculo 863 ET y la prohibicioacuten de afectacioacuten del convenio inicialmente aplicable por otro de aacutembito distinto durante su entero periacuteodo de vigencia establecida por su artiacuteculo 841 Poco importa que a la finalizacioacuten de la vigencia del primer convenio no exista otro que lo sustituya o que las condiciones pactadas en eacuteste uacuteltimo sean inferiores El nuevo convenio tiene asiacute plena disponibilidad sobre los beneficios laborales vigentes con anterioridad

Esto abre la posibilidad especialmente patente en los casos de empresas contratistas subordi-nadas a un uacutenico cliente de una minoracioacuten de las condiciones de trabajo de los trabajadores transferi-dos pese a que eacutestos siguen atendiendo en uacuteltima instancia las mismas necesidades productivas Na-turalmente este es un efecto que opera como un claro incentivo de la descentralizacioacuten ya que permi-te una faacutecil y no dudosa elusioacuten de la aplicacioacuten del convenio maacutes oneroso una vez concluido su periacuteo-do de vigencia o incluso antes si se consigue concertar uno propio Y a la que soacutelo es posible aportar soluciones mediante mecanismos convencionales 54 como la negociacioacuten de convenios de grupo de empresas auacuten muy limitada o redes empresariales de subcontratacioacuten de momento inexistentes

A lo anterior se antildeade el riesgo de que la transmisioacuten pueda ser si no motivo al menos ldquoocasioacutenrdquo para la introduccioacuten de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o incluso para la puesta en marcha de procesos de reestructuracioacuten de plantillas 55 Conviene tener presente a estos efectos que la garantiacutea de la continuidad de los contratos de trabajo prevista por el artiacuteculo 44 no im-plica una paralela seguridad a futuro ni del empleo ni de las condiciones de trabajo de los trabajadores implicados Antes bien los maacutergenes empresariales para introducir cambios en dichas condiciones asiacute como para instar o decidir su extincioacuten no se ven alterados por la sucesioacuten por lo que pueden mani-festarse aquiacute al menos con igual intensidad que en cualquier otra situacioacuten empresarial 56 La uacutenica li-mitacioacuten viene dada por el hecho de que estas decisiones no pueden fundarse en el hecho mismo de la transmisioacuten Las nuevas circunstancias generadas a partir de ella pueden ofrecer con todo una pano-

54 Conforme pondriacutea de manifiesto hace ya bastante tiempo M E Casas Baamonde ldquoLas transformaciones del tra-

bajo y de las relaciones colectivasrdquo Relaciones Laborales 1997 nuacutem 23 paacutegs 11-12 55 Como apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 235 56 Nuevamente M Rodriacuteguez-Pintildeero op cit paacuteg 236

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plia de justificaciones para llevar a cabo una u otra medida La precariedad del estatus del trabajador transferido se manifiesta nuevamente aquiacute en toda su crudeza

La obligacioacuten de mantenimiento de las condiciones de trabajo precedentes siquiera en los teacutermi-nos expuestos no existe por lo demaacutes trataacutendose de los antiguos trabajadores de la empresa que son contratados como autoacutenomos Estos deben asumir en sus propios teacuterminos las condiciones que en ca-da caso prevean los contratos que suscriban con su anterior empleador en ninguacuten caso sujetas a los miacutenimos previstos por las leyes laborales o convenios colectivos La externalizacioacuten permite de este modo al mismo soslayar los costes derivados del respeto de derechos laborales tan elementales como los de vacaciones limitacioacuten de la jornada o indemnizacioacuten por extincioacuten no justificada del contrato Ademaacutes naturalmente de la obligacioacuten de cotizar a la Seguridad Social que pasa a recaer exclusiva-mente sobre el trabajador Esta es una situacioacuten que aunque loacutegica trataacutendose de colaboradores inde-pendientes no deja de resultar llamativa dada la estrecha y permanente vinculacioacuten funcional que existe en estos casos como consecuencia del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten entre la actividad del trabajador y el ciclo productivo de la empresa principal Una vinculacioacuten cuyas caracteriacutes-ticas hacen que la aplicacioacuten de derechos como los mencionados pueda resultar razonable e incluso necesaria pero que a la vez restringe la posibilidad de estos trabajadores de negociar su introduccioacuten al ser la fuente de un paralelo estado de dependencia econoacutemica que convierte en ilusoria la negocia-cioacuten equilibrada de sus condiciones de trabajo

Naturalmente lo anterior resulta posible a falta de una normativa de fuente legal o convencional que tutele la situacioacuten de los trabajadores autoacutenomos que dependen econoacutemicamente de las empresas a las que sirven de forma preferente o exclusiva 57 Una normativa cuya necesidad resulta patente a la luz de la extensioacuten que vienen asumiendo los fenoacutemenos de subcontratacioacuten dependiente de este tipo de trabajadores y para la cual empiezan ya a formularse importantes propuestas 58

B El tratamiento jurisprudencial del ldquomomento funcionalrdquo de la descentralizacioacuten productiva una viacutea de legitimacioacuten del uso de la subcontratacioacuten como instrumento de precarizacioacuten del empleo

Una vez examinados los ldquopuntos criacuteticosrdquo del tratamiento normativo del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva es posible prestar atencioacuten a la manera como el ordenamiento espantildeol disciplina el funcionamiento integrado de las actividades transferidas originalmente concebidas para operar de ese modo con el fin detectar aquellos aspectos de la misma que es posible entender que ofrecen facilidades para su empleo en clave degradatoria del empleo o las condiciones de trabajo

Pese a que la descentralizacioacuten ha terminado por convertirse en un elemento integrante de la di-naacutemica cotidiana de nuestras relaciones laborales las normas vigentes no se ocupan de disciplinar as-pecto alguno de su funcionamiento Antes bien su atencioacuten se centra de manera exclusiva en prever garantiacuteas frente al posible uso patoloacutegico del mecanismo del que se sirven Es decir de la subcontrata-cioacuten de actividades productivas A este propoacutesito responden como es sabido los artiacuteculos 42 y 43 ET a traveacutes de los cuales se busca conjurar los riesgos de empleo de la contrata como puro medio de elu-sioacuten de responsabilidades o de interposicioacuten fraudulenta en la posicioacuten del empresario Naturalmente dado su contenido de evidente matriz garantista no parece que pueda afirmarse que estos preceptos favorezcan el recurso al outsourcing Y menos auacuten con los fines descritos Antes bien seguramente la interpretacioacuten de su funcionalidad debe ser la contraria por maacutes que su existencia sirva tambieacuten para dar testimonio de la legitimidad del empleo de la figura dentro de nuestro ordenamiento labor

57 Los antecedentes de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoLa dependencia rdquo cit paacutegs 67-68 58 A nivel doctrinal vid especialmente J Cruz Villaloacuten ldquoPropuestas para una regulacioacuten del trabajo autoacutenomordquo Do-

cumentacioacuten Laboral 2005 nuacutem 73 Puede consultarse igualmente el informe ldquoUn estatuto para la promocioacuten y tutela del trabajador autoacutenomordquo elaborado por la comisioacuten de expertos designada al efecto por el Ministerio de Trabajo y Asuntos So-ciales asiacute como la ldquoPropuesta de Texto Articulado del Estatuto del Trabajador Autoacutenomordquo preparada a partir de los trabajos de esta comisioacuten Ambos documentos se encuentran disponibles en la paacutegina web de dicho Ministerio

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Lo anterior no impide que determinados aspectos del contenido de dichos preceptos ndasho la inter-pretacioacuten que de ellos vienen haciendo los tribunalesndash puedan ser considerados como elementos ca-paces de contribuir al menos de forma indirecta a ese objetivo Este es el caso por ejemplo de la limi-tacioacuten del alcance de la responsabilidad solidaria prevista por el artiacuteculo 42 ET exclusivamente a la subcontratacioacuten de las tareas que se corresponden con el ciclo productivo de la empresa principal (ac-tividades inherentes) con la consiguiente exclusioacuten de todas aquellas que auacuten siendo necesarias para el desarrollo de sus cometidos no se integran dentro del mismo (actividades indispensables) Esta es una decisioacuten adoptada por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 24 de noviembre de 1995 59 sin que exista una base textual del todo clara para ello apoyaacutendose en una presunta intencioacuten del le-gislador de limitar el alcance de la responsabilidad 60 a traveacutes de la cual se excluye de la proteccioacuten dispensada por el artiacuteculo 42 precisamente a aquellos colectivos que maacutes la necesitariacutean los trabaja-dores de empresas contratistas de servicios de escasa capitalizacioacuten que llevan a cabo labores com-plementarias a las del giro de la empresa aunque necesarias para su funcionamiento 61 Entender que de este modo se ofrece un incentivo adicional para su subcontratacioacuten como es el de no encontrarse sujeto al sistema de responsabilidades previsto por el artiacuteculo 42 ET no parece aventurado

Otras intervenciones jurisprudenciales relacionadas con este mismo precepto parecen apuntar empero en la direccioacuten opuesta al reforzar ndashy ademaacutes de forma significativandash la aplicabilidad de las garantiacuteas por eacutel previstas Pieacutensese especialmente en la aceptacioacuten por parte del Tribunal Supremo a traveacutes de su Sentencia de 9 de julio de 2002 62 de la tesis del encadenamiento de responsabilidades en los supuestos de subcontratacioacuten de obras o servicios ldquoen cascadardquo de acuerdo con la cual el em-presario principal asiacute como todos los contratistas situados en escala ascendente dentro de una ldquocade-na de subcontratacioacutenrdquo deben responder solidariamente de las deudas salariales y de Seguridad So-cial generadas por todos los subcontratistas que se ubiquen en los eslabones inferiores de la misma Este planteamiento fue asumido por dicho Tribunal a despecho de su no faacutecil ajuste literal 63 por razo-nes de caraacutecter teleoloacutegico vinculadas con la necesidad de asegurar en situaciones como eacutestas cada vez maacutes frecuentes en sectores en los que la subcontratacioacuten es endeacutemica la consecucioacuten de los obje-tivos tutelares previstos por el precepto 64 evitando asiacute las situaciones de desproteccioacuten que pueden servir de incentivo para su uso abusivo

59 RJ 199810034 El criterio sustentado por esta sentencia ha sido mantenido sin reservas con posterioridad Entre

los pronunciamientos maacutes recientes vid SSTS de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003510) 11 de mayo de 2005 (RJ 20056026) y 20 de julio de 2005 (RJ 20055595) Esta construccioacuten ha merecido una ingente atencioacuten doctrinal Como muestras de ello vid M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoPropia actividad y contratardquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 36-42 y S del Rey Guanter ldquoLos requisitos subjetivo negocial y objetivo previstos en el artiacuteculo 42 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresrdquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones Labora-les problemaacutetica juriacutedica actual cit paacutegs 34-45

60 Las uacutenicas exclusiones a la responsabilidad solidaria son las previstas por el apartado 2 del artiacuteculo 42 el recurso a la subcontratacioacuten por parte de ldquoun cabeza de familiardquo para la ldquoconstruccioacuten o reparacioacutenrdquo de ldquosu viviendardquo y el supuesto en que ldquoel propietario de la obra o industria no contrate su realizacioacuten por razoacuten de una actividad empresarialrdquo Frente a ello la exigencia de que la subcontratacioacuten afecte a tareas correspondientes a la ldquopropia actividad del empresariordquo aparece men-cionada en el apartado 1 que la vincula con la obligacioacuten de comprobacioacuten de que el contratista se encuentre ldquoal corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Socialrdquo La doctrina mantenida por el Tribunal Supremo se apoya en esta referen-cia a la cual anuda la idea de que ldquoel legislador estaacute pensandordquo a traveacutes de ella ldquoen una limitacioacuten razonable que excluya una interpretacioacuten favorable a cualquier clase de actividad empresarialrdquo como se lee en la sentencia antes citada

61 Como pondriacutea de manifiesto J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 308 62 RJ 200210538 63 Vid desde esta perspectiva aunque antes de la reforma operada en 2001 en la redaccioacuten del artiacuteculo 42 ET M

Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoCadena de contratas y responsabilidad del empresario principalrdquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 44-50

64 Asiacute se expone en la sentencia recieacuten citada que ldquolo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor si-tuado en esa cadena de contratacioacuten (comitente duentildeo de la obra o contratista principal) que es quien controla realmente su ejecucioacuten y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios econoacutemicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte quede inmune entre las posibles deudas de estos uacuteltimos frente a sus trabajadores ante su posible situa-cioacuten de insolvenciardquo

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Pero si en el caso de los preceptos que regulan los que pudieacuteramos llamar aspectos ldquoexternosrdquo de la descentralizacioacuten productiva 65 no es posible detectar una clara e inequiacutevoca vocacioacuten de facilita-cioacuten del empleo del outsourcing como mecanismo de gestioacuten flexible de plantillas otra cosa puede de-cirse del tratamiento que se depara al funcionamiento integrado de las actividades descentralizadas

Aquiacute el principal ldquoincentivordquo para la externalizacioacuten viene dado como es faacutecil de deducir de lo di-cho en apartados anteriores por la posibilidad que abre la subcontratacioacuten para eludir el orden norma-tivo aplicable al personal de la empresa principal Una elusioacuten que puede producirse sin dificultad algu-na como consecuencia de la ubicacioacuten del contratista que se haraacute cargo de la actividad fuera del radio de accioacuten bien del convenio que corresponde a ese personal (subcontratacioacuten de actividades especia-lizadas) bien de la legislacioacuten laboral del paiacutes en el que se situacutea la empresa que recurre a este meca-nismo (subcontratacioacuten internacional) o bien de los presupuestos hacen exigible la aplicacioacuten de dicha legislacioacuten (subcontratacioacuten de trabajadores autoacutenomos) Este es un efecto no obstante que no puede entenderse promovido por la legislacioacuten laboral vigente o la interpretacioacuten que de ella hacen los tribu-nales ya que no constituye sino la consecuencia natural y loacutegica del juego de los presupuestos previs-tos para su aplicacioacuten Podraacute discutirse en consecuencia si esos presupuestos se adecuan o no a la nueva situacioacuten pero no atribuirles la responsabilidad del efecto minorador de las condiciones de traba-jo que en estos casos puede producirse Un efecto que es el resultado maacutes bien de su instrumentali-zacioacuten al servicio de ese objetivo mediante el outsourcing

Existen con todo dos aspectos del desenvolvimiento integrado de las actividades externalizadas respecto de los que la respuesta del ordenamiento juriacutedico resulta decisiva a los efectos de fomentar o desalentar la utilizacioacuten de la descentralizacioacuten en clave si no degradatoria de las condiciones de tra-bajo precarizadora del empleo El primero de ellos es el relativo a la clase de viacutenculo ndashde duracioacuten de-terminada o por tiempo indefinidondash que el contratista debe establecer con su personal para la atencioacuten de las necesidades de la empresa principal en especial cuando eacutestas son permanentes El segundo se vincula con los efectos que puede tener sobre la vigencia de dicho viacutenculo el cese en la ejecucioacuten de la actividad por parte de la empresa contratista y su sustitucioacuten por otra que pasa a ocuparse sin solucioacuten de continuidad del mismo cometido Es decir la sucesioacuten de contratistas Como salta a la vista del tra-tamiento que se ofrezca a estos dos problemas depende que la subcontratacioacuten pueda convertirse ndasho nondash en un mecanismo capaz de facilitar tambieacuten la conversioacuten en temporales de relaciones de trabajo que de ser atendidas por la empresa principal deberiacutean ser permanentes

Como se podraacute constatar aunque de forma clara en el primer caso y matizada en el segundo el ordenamiento espantildeol termina por inclinarse por opciones que facilitan ese resultado

1 La aceptacioacuten de posibilidad de limitar la duracioacuten del contrato de trabajo al periacuteodo de vi-gencia de la contrata

El problema de la determinacioacuten del tipo de viacutenculo a establecer entre el contratista y sus traba-jadores surge como consecuencia de la propia dinaacutemica de los fenoacutemenos descentralizadores En efecto por lo general por razones limitacioacuten de costes e incentivo de un mejor cumplimiento los em-presarios que recurren a la subcontratacioacuten suelen conferir a los encargos que efectuacutean a las empresas contratistas un caraacutecter limitado en el tiempo incluso cuando las tareas a atender responden a una ne-cesidad constante Este hecho induce a su vez a estas empresas a vincularse temporalmente con su personal mediante la suscripcioacuten de contratos de duracioacuten determinada ndashpor lo general en su modali-dad de contrato para obra o servicio determinadondash cuyo plazo de vigencia coincide con el fijado para la

65 Por utilizar la terminologiacutea acuntildeada por M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte del contrato de trabajo

una aproximacioacuten preliminarrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas cit paacuteg 84

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contrata Se termina con ello estableciendo como se ha indicado una suerte de relacioacuten de correspon-dencia entre la duracioacuten de la contratacioacuten civil o mercantil y la de los contratos de trabajo 66

iquestEs esta relacioacuten de correspondencia conforme a las previsiones de nuestro ordenamiento juriacutedi-co que limitan la suscripcioacuten de ese tipo de contratos a los supuestos de labores de alcance temporal limitado Esta es una pregunta a la que no es faacutecil aportar una respuesta concluyente toda vez que la necesidad de fuerza de trabajo que atienden dichos trabajadores puede ser considerada permanente o temporal dependiendo de la perspectiva desde la que se la contemple

Es cierto que las empresas contratistas se dedican de forma habitual a este tipo de labores y que las tareas contratadas pueden ser consideradas desde esta perspectiva como parte de su actividad permanente 67 No obstante tampoco debe perderse de vista que se trata de empresas que por lo ge-neral se ocupan de forma exclusiva de la prestacioacuten de servicios a terceros Y que sus necesidades de mano de obra se encuentran por ello absolutamente condicionadas por el volumen de encargos de los que dispongan en cada momento 68 Desde la perspectiva de eacutestas pues no parece que pueda dudar-se que el contrato de trabajo del trabajador al menos cuando se dedica de forma exclusiva a la aten-cioacuten de los cometidos objeto de la contrata se encuentra abocado a la satisfaccioacuten de una necesidad empresarial cuya atencioacuten tiene prevista de antemano una fecha para su terminacioacuten El problema ra-dica en que auacuten siendo cierto lo anterior tambieacuten lo es que en estos casos la labor del trabajador se dirige normalmente a atender requerimientos que pueden ser considerados permanentes si se los con-templa desde la oacuteptica de la empresa principal que precisa de ellos de manera constante a pesar de haber concertado su realizacioacuten con un tercero y puesto una fecha fija a la colaboracioacuten de eacuteste Esta es precisamente la funcioacuten del outsourcing vincular temporalmente a un tercero para llevar a cabo con su colaboracioacuten los cometidos que integran la actividad permanente de la empresa

El dilema a resolver es aquiacute no es otro asiacute pues que el del criterio a adoptar como referente pa-ra la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo del personal de contrata Si atender al pu-ramente formal de la duracioacuten limitada del viacutenculo que une a las empresas que actuacutean coordinadamen-te O tener en cuenta por el contrario el elemento sustancial que mira al caraacutecter permanente de la necesidad de fuerza de trabajo que se satisface De la respuesta que se de a esta cuestioacuten depende que se atienda de forma prioritaria bien al intereacutes de las empresas contratistas a mantener sus voluacute-menes de personal dentro de los liacutemites de los encargos que reciban o al intereacutes del trabajador a que la duracioacuten de su relacioacuten laboral se corresponda con la naturaleza de las necesidades que cubre

Frente a este dilema como se ha afirmado un respeto sustancial al principio de causalidad de la contratacioacuten temporal deberiacutea conducir a establecer una conexioacuten directa entre la continuidad de la re-lacioacuten laboral y la de la actividad productiva descentralizada por la empresa principal al margen del contenido del pacto celebrado entre eacutesta y la contratista 69 En los supuestos en que dicha actividad sea permanente dependiendo su presunta temporalidad exclusivamente del recurso a teacutecnicas de ex-ternalizacioacuten de actividades la celebracioacuten de contratos de trabajo de duracioacuten determinada no debe-riacutea en consecuencia ser admitida 70 so pena de dejar a la mera voluntad no ya del contratista sino de la empresa principal beneficiaria primordial de este tipo de operaciones la salvaguardia del principio de estabilidad en el empleo 71

66 J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 276 67 Asiacute I Alzaga Ruiz Contratacioacuten temporal un estudio jurisprudencial Madrid Edersa 2000 paacuteg 36 68 Seguacuten matiza J Mercader Uguina La contratacioacuten temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Va-

lencia Tirant lo blanch 1999 paacuteg 29 69 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 278 70 J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal para obra o servicio determinado nueva legislacioacuten

y jurisprudencia Valencia Tirant lo blanch 1998 paacuteg 57 71 Una vez maacutes J Cruz Villaloacuten loc ult cit

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El problema es que esta solucioacuten no atiende a la incertidumbre que afecta de forma paralela a las empresas contratistas a las que se fuerza a pactar contratos por tiempo indefinido para atender ne-cesidades que desde su perspectiva son en principio temporales Que eacuteste es un intereacutes atendible no cabe duda Menos razonable resulta que se opte por satisfacerlo de manera absoluta e inmediata mediante la legitimacioacuten de la contratacioacuten temporal en estos casos sobre todo porque lo que de este modo se consigue es legitimar la pretensioacuten de la empresa principal de convertir lo que para ella son puestos permanentes en viacutenculos temporales mediante el traslado de la incertidumbre de la empresa contratista al trabajador Este es sin embargo el razonamiento defendido por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 18 de diciembre de 1998 72 Para dicho tribunal la celebracioacuten en estos su-puestos de un contrato temporal para obra o servicio determinado resulta legiacutetima en la medida en que existe ldquouna necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definidardquo que opera ldquocomo un liacutemite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga eacutesterdquo Es maacutes esta conclusioacuten no se ve alterada por el hecho de que el servicio contratado ldquopueda responder a una exigencia permanente de la empresa comitenterdquo toda vez que ldquolo que interesa aquiacute es la proyeccioacuten temporal del servicio sobre el contrato de trabajordquo para lo cual ldquolo decisivo es el caraacutecter temporal de la actividad par quien asume la posicioacuten de empresario en ese contratordquo El aacutengulo de contemplacioacuten de la temporalidad se desplaza de tal manera del servicio en siacute mismo considerado a la actividad de la empresa contratista dejando de depender de paraacutemetros materiales para vincularse a razones de iacutendole formal 73

Esta opcioacuten no soacutelo ha sido criticada por su difiacutecil adecuacioacuten sustancial al principio de causali-dad de la contratacioacuten temporal sino tambieacuten por los devastadores efectos que su aplicacioacuten estaacute en condiciones de generar sobre la estabilidad en el empleo 74 No hay que ser demasiado perspicaz para concluir que a traveacutes de ella se justifica el empleo de la descentralizacioacuten productiva como puro meca-nismo de precarizacioacuten del empleo al convertir en el elemento determinante de la temporalidad del viacuten-culo laboral una decisioacuten como es la de la empresa principal de recurrir a la subcontratacioacuten limitando su periacuteodo de vigencia no sujeta a exigencia causal alguna Es maacutes estos efectos pueden ser consi-derados todaviacutea maacutes intensos si se tiene en cuenta que en un pronunciamiento maacutes reciente como es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2003 eacuteste ha optado por declarar que la extin-cioacuten de los contratos de trabajo se produce en estos casos incluso ldquocuando la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente con la misma finalidadrdquo 75

Lo anterior no supone que se desconozca la incertidumbre que afecta al contratista especial-mente cuando se trata de pequentildeas y medianas empresas formalmente independientes pero mate-rialmente subordinadas a aquellas que contratan sus servicios 76 Lo que se cuestiona es uacutenicamente

72 RJ 1999307 ratificada con posterioridad por numerosos pronunciamientos algunos de ellos muy recientes como

las SSTS de 22 de octubre de 2003 (RJ 20038390) 30 de noviembre de 2004 (RJ 20051327) o 31 de enero de 2005 (RJ 20052849)

73 Vid en esta direccioacuten respectivamente J Lahera Forteza Los contratos temporales en la unificacioacuten de doc-trina Madrid La Ley 2001 paacuteg 76 y E Saacutenchez Torres ldquoLos efectos de la descentralizacioacuten productiva sobre el aacutembito temporal del contrato de trabajordquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales problemaacutetica juriacutedica actual cit paacuteg 121

74 Vid desde esta perspectiva especialmente C Alfonso Mellado ldquoContratacioacuten temporal en unificacioacuten de doctri-nardquo Revista de Derecho Social 2002 nuacutem 18 paacutegs 187-189

75 Para el Tribunal Supremo ldquose trata de otra contrata diferente para cuya efectividad la empleadora podraacute o no con-tratar a la actora bien por novacioacuten del contrato anterior bien por la suscripcioacuten de otro nuevordquo Debe tenerse en cuenta ademaacutes que esta permisividad se va traslada progresivamente a la negociacioacuten colectiva donde se registra la tendencia a autorizar la celebracioacuten de contratos temporales para obra o servicio determinado por un tiempo equivalente al de duracioacuten de los encargos recibidos principalmente en los convenios de los sectores en que la actividad productiva gira en torno a la ejecucioacuten de obras o la prestacioacuten de servicios Cfr W Sanguineti Raymond ldquoEntre la liberalizacioacuten y el control la negocia-cioacuten colectiva sobre contratos temporales estructuralesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez La negociacioacuten colectiva en Espantildea una visioacuten cualitativa Valencia Tirant lo blanch 2004 paacutegs 193-194

76 Sobre las que llama la atencioacuten Escudero Rodriacuteguez ldquosubcontratacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 62

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que su satisfaccioacuten pase por trasladarla a su personal Frente a ello como se ha propuesto el riesgo derivado de la finalizacioacuten de la contrata deberiacutea ser afrontado mediante el recurso a otro tipo de ins-trumentos como la extincioacuten de los contratos de trabajo por razones vinculadas con el funcionamiento de la empresa recurriendo a los artiacuteculos 52c) y 51 ET cuando se produzca la extincioacuten de la contrata y no exista la posibilidad de asignar otras tareas a los trabajadores afectados o el establecimiento del deber del contratista que continuacutea con el desarrollo de la actividad en sustitucioacuten del anterior de subro-garse en la posicioacuten juriacutedica de eacuteste asumiendo los contratos de trabajo de su personal 77 Estos son mecanismos que seguacuten puede apreciarse a simple vista permitiriacutean un reparto maacutes equilibrado de di-cha incertidumbre que la pura aceptacioacuten de la contratacioacuten temporal

La tolerancia actual de la jurisprudencia hacia la celebracioacuten en estos casos de contratos tempo-rales para obra o servicio determinado ha de ser asiacute pues corregida Esta labor deberiacutea ser realizada de forma preferente por la legislacioacuten estatal ya sea mediante una reforma del contenido del artiacuteculo 151a) ET que cierre el paso a este tipo de interpretaciones o mejor auacuten a traveacutes de una regulacioacuten ad hoc de los efectos de la subcontratacioacuten sobre la vigencia del contrato de trabajo 78 Naturalmente un punto adicional de suma importancia a tener en cuenta es el del tratamiento de la sucesioacuten de con-tratistas y la previsioacuten ndasho nondash en tales casos del deber de la empresa entrante de asumir al personal de la saliente ya que es en uacuteltima instancia este mecanismo el que estaraacute en condiciones de asegurar en la mayor parte de los casos la continuidad en el empleo de los trabajadores evitando la extincioacuten sus contratos por falta de objeto De alliacute que convenga prestar atencioacuten a continuacioacuten a este mecanismo con el fin de evaluar en queacute medida su tratamiento actual se compadece con este objetivo

b La limitada garantiacutea de continuidad de los contratos de trabajo en los supuestos de sucesioacuten de contratistas en la atencioacuten de las actividades descentralizadas

En la actualidad no existe mecanismo juriacutedico alguno que asegure de forma automaacutetica y en to-dos los casos el traspaso del personal del contratista que cesa en la ejecucioacuten de la contrata a aquel que se haraacute a cargo a partir de entonces de las tareas externalizadas El artiacuteculo 44 ET cuya aplica-cioacuten podriacutea ser reclamada en estos casos exige para desplegar sus efectos como es sabido no soacutelo la continuacioacuten en el desarrollo de una actividad sino la transmisioacuten a quien se haraacute cargo de ella de los medios o la organizacioacuten necesarios para su desarrollo

Ello puede ser considerado conforme se dejoacute apuntado como una elemental cautela frente a las externalizaciones de puro propoacutesito expulsivo en las que no existe garantiacutea alguna de continuidad de los contratos de trabajo al pretenderse la transmisioacuten del personal de una entidad solvente y consolida-da hacia otra que carece de dichos atributos El juego de este mismo criterio conduce no obstante a descartar la aplicacioacuten del mecanismo subrogatorio a los supuestos en que la continuacioacuten en el desa-rrollo de las actividades productivas no se produce ya entre la empresa principal y el contratista que es cuando dicho riesgo resulta especialmente patente sino entre los contratistas encargados de la ejecu-cioacuten de las tareas previamente externalizadas Entonces el mismo razonamiento aboca de manera contradictoria no a favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores que se encargan de di-chas actividades que seguramente hariacutea aconsejable su traspaso a aquel que asumiraacute el servicio sino a asegurar su permanencia en la plantilla del que dejaraacute de atenderlo Un contratista que no se encuen-

77 La referencia conjunta a ambas opciones a las que alude de una forma u otra el conjunto de la doctrina en J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal cit paacutegs 57-58

78 La segunda opcioacuten aparece plasmada en el ldquoDocumento para la mesa de diaacutelogo social sobre mercado de trabajordquo puesto en circulacioacuten por el Gobierno el 18 de octubre de 2005 en el cual se postula la adopcioacuten de una ldquonueva regulacioacuten del contrato temporal de obra o servicio () que clarifique sus causas de utilizacioacuten y la desvincule de las contratas y sub-contratasrdquo de forma tal que ldquoel caraacutecter temporal de la subcontratacioacutenrdquo no constituya ldquopor siacute misma causa suficiente para esta modalidad contractualrdquo proponiendo tambieacuten ldquoalternativamenterdquo el establecimiento de ldquomodificaciones en el procedi-miento actual de extincioacuten de los contratos de trabajo tanto de caraacutecter individual como colectivo (artiacuteculos 51 y 52 ET) limi-tadas a los supuestos de las contratas o subcontratas en que no exista posibilidad de subrogacioacuten o de ocupacioacuten de los trabajadores en otras actividades de la empresa que establezca que dicha finalizacioacuten es causa suficiente para el despidordquo

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tra ya por lo general en condiciones de garantizar la continuidad de sus puestos de trabajo al haber perdido la fuente que les serviacutea de sustento

La aplicacioacuten de este criterio reviste especial crudeza trataacutendose de ciertas actividades por lo demaacutes particularmente idoacuteneas para su externalizacioacuten que no requieren para su desarrollo de activos relevantes susceptibles de ser transferidos sean materiales o no sino soacutelo de un conjunto organizado de personas que las ejecute Los ejemplos pueden ser variados ya que estaacuten en condiciones de in-cluir no soacutelo tareas como las de vigilancia o limpieza ya referidas sino otras maacutes complejas como por ejemplo la gestioacuten administrativa Aquiacute la aplicacioacuten en los teacuterminos descritos del artiacuteculo 44 ET condu-ce siempre a dejar a dicho personal fuera de la subrogacioacuten a pesar de que la posibilidad de que la sucesioacuten de contratistas venga acompantildeada del traspaso de elementos patrimoniales de relieve sean eacutestos tangibles o no no resulta posible por la sencilla razoacuten de que no existen 79

Con todo el Tribunal Supremo ha encontrado dos viacuteas indirectas a traveacutes de las cuales es posi-ble asegurar la aplicacioacuten a la sucesioacuten de contratistas en este tipo de actividades ese efecto Se trata de los supuestos en que el convenio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacioacuten ndasho un acuerdo entre los empresarios implicadosndash establecen el deber del nuevo contratista de asumir el personal del anterior Para el alto Tribunal en estos casos se produce una suerte de subrogacioacuten ldquoatiacutepicardquo o ldquoalegalrdquo 80 cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET sino de la fuerza de obligar de esos instrumentos Y cuyos efectos pueden ser modulados por estos uacuteltimos 81 Es impor-tante advertir de todas formas que esta subrogacioacuten sui generis no opera automaacuteticamente Al menos trataacutendose de las cesiones de actividad pactadas entre empresarios precisa del consentimiento de los trabajadores afectados al constituir una novacioacuten subjetiva del contrato de trabajo que no puede ser realizada seguacuten el artiacuteculo 1205 del Coacutedigo Civil sin la aceptacioacuten del acreedor 82 El Tribunal Supremo arriba con ello a una suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a estas acti-vidades en todos los cuales existen convenios que la imponen Pero que a la vez supedita ese efecto cuando la subrogacioacuten haya sido acordada al margen de la negociacioacuten colectiva al consentimiento del trabajador 83 Una garantiacutea que puede resultar de capital importancia para hacer frente a las descentra-lizaciones de puro propoacutesito elusivo

Este planeamiento difiere empero del adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario que a partir de su Sentencia de 11 marzo 1997 (Asunto Suumlzen) ha optado por incluir esta clase de sucesiones en el aacutembito de la Directiva Comunitaria reguladora de los traspasos de empresas centros de actividad o partes de ellos De acuerdo con esta importante sentencia a la que seguiriacutean otras similares ldquoen la medida en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comuacuten puede constituir una entidad econoacutemica ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despueacutes de su transmisioacuten cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que ademaacutes se hace cargo de una parte esencial en teacuterminos de nuacutemero y de compe-tencias del personal que su antecesor destinaba especiacuteficamente a dicha tareardquo La sucesioacuten en el uso de la plantilla se convierte por efecto de ello en el criterio determinante para la existencia de una transmisioacuten de empresa en los sectores indicados de forma que eacutesta tendraacute lugar cuando continuacutee la-borando para el nuevo empresario un grupo significativo de trabajadores y no en caso contrario Dicha

79 Como destaca A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa una lectura del nuevo artiacuteculo 44 del Estatuto de

los Trabajadores desde la Jurisprudenciardquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2002 nuacutem 38 p 250 80 Como la califica M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 667 81 Vid por todas STS de 20 de enero de 2002 (RJ 20024271) 82 Vid por todas STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 20021401) 83 I Rodriacuteguez Cardo ldquoDescentralizacioacuten productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal

a propoacutesito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar 15072002)rdquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 2002 nuacutem 13 p 753 ss

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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principal a sus filiales o contratistas se encuentra plenamente asegurado por el legislador a traveacutes del artiacuteculo 44 ET Esta regla cumple asiacute como se ha puesto de manifiesto ldquouna funcioacuten ambiguardquo en la medida en que si bien constituye ldquoun instrumento de proteccioacuten de los trabajadores y el empleordquo opera tambieacuten como ldquoun mecanismo econoacutemico al servicio del mercadordquo que facilita los procesos de rees-tructracioacuten empresarial incluyendo entre ellos los de descentralizacioacuten productiva Es maacutes si en otros supuestos la imposicioacuten de la continuidad de los contratos de trabajo del personal puede ser conside-rada una carga que es preciso asumir en el caso del outsourcing constituye precisamente el efecto de-seado por quienes recurren a eacutel Un efecto por cierto al que podriacutean legiacutetimamente resistirse los traba-jadores de no existir una norma que le ofreciese su respaldo El artiacuteculo 44 ldquofacilita y e incluso legitimardquo de este modo los procesos de descentralizacioacuten incluso en los casos en que se producen exclusiva-mente ldquopara fragmentar la empresardquo y ldquoliberarse de los trabajadores incorporados a ella transmitieacutendo-los a otro empresariordquo De alliacute que se afirme con total fundamento que la aplicacioacuten automaacutetica de di-cho precepto con la consiguiente falta de atencioacuten a la opinioacuten de los trabajadores afectados ha per-mitido realizar en Espantildea procesos de externalizacioacuten de actividades ldquoque sin la aplicacioacuten de la regla sucesoria hubieran sido inviablesrdquo A la luz de esta constatacioacuten no parece exagerado considerar como se ha hecho al artiacuteculo 44 como ldquoun precioso instrumentordquo del que disponen los empresarios para ldquore-organizar su produccioacuten mediante foacutermulas de descentralizacioacuten y externalizacioacutenrdquo 52

Es importante advertir en cualquier caso que la solucioacuten ofrecida por el artiacuteculo 44 no es ni mu-cho menos la uacutenica posible en estos casos Ha de tenerse en cuenta que maacutes allaacute de las apariencias el problema de fondo que se plantea aquiacute no difiere del que se suscita cuando lo que se pretende es la extincioacuten de los contratos de trabajo como consecuencia del recurso al outsourcing No otro evidente-mente que la incoherencia que subyace al hecho de admitir que la terminacioacuten o el traspaso de dichos contratos se produzcan pese a que las necesidades productivas que justificaron su celebracioacuten siguen siendo precisas para la empresa matriz en virtud de la decisioacuten incondicionada de eacutesta de encargarlas a otro sujeto De alliacute que como se ha puesto de relieve ldquoen los casos de descentralizacioacuten productiva dada la continuidad de la empresa lsquomadrersquo teoacutericamente cabriacutea asegurar la continuidad de los contra-tos de trabajo manteniendo los contratos frente al empresario originario pues eacuteste pese a la externali-zacioacuten parcial de actividades prosigue la produccioacuten sin adquirir o mantener la condicioacuten de emplea-dor directordquo Con tal fin ldquofrente al intereacutes de este empresario de descentralizar juriacutedicamente tutelado desde la libertad de empresa podriacutea oponerse el intereacutes de los trabajadores a no ser externalizadosrdquo Esta dualidad de intereses no se compadece ldquocon la unilateralidad de perspectiva con que opera la re-gla sucesoriardquo para nada atenta al del personal afectado que no pasa necesariamente al menos en las situaciones de este tipo por su traspaso al nuevo empresario 53

iquestCoacutemo contemplar ese intereacutes Las opciones a tener en cuenta pueden ser aquiacute seguramente varias De entre ellas quizaacute la maacutes

razonable y menos traumaacutetica sea la de condicionar la aplicacioacuten de la regla sucesoria al consentimien-to de los trabajadores afectados ofrecieacutendoles la garantiacutea de su permanencia en la empresa principal o una extincioacuten convenientemente indemnizada de sus contratos de trabajo en caso contrario Si una ga-rantiacutea como eacutesta existe en supuestos donde lo que se produce una mera alteracioacuten del contenido de las condiciones de trabajo como ocurre en el caso del artiacuteculo 41 ET no se alcanza a vislumbrar el motivo por el que no pueda ser establecida frente a modificaciones de iacutendole subjetiva cuyas repercu-siones no parece que puedan ser considerados a priori menos trascendentes para el trabajador

52 Los textos entrecomillados pertenecen a M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva y sucesioacuten de em-

presasrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas Madrid Trotta 2004 paacutegs 213 226 225 y 238 cuyo planteamiento criacutetico en torno a la funcioacuten asumida en estos casos por el artiacuteculo 44 ET se acoge aquiacute plenamente

53 Las citas textuales tienen su origen nuevamente en el trabajo de M Rodriacuteguez-Pintildeero citado en la nota anterior paacuteg 234

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b Una ventaja adicional la volatilidad del estatus del personal transferidoCuando resulta procedente la subrogacioacuten del nuevo empresario en los derechos y obligaciones

del anterior se produce en bloque respecto del conjunto de condiciones de trabajo que los trabajadores afectados veniacutean disfrutando sin importar si su origen es normativo convencional o contractual Ello implica por lo que se refiere al segundo de dichos oacuterdenes el mantenimiento de la aplicacioacuten a esos trabajadores del convenio colectivo de origen incluso cuando el resto del personal de la empresa de la que pasan a depender se rija por otro Asiacute lo dispone por si cupiese alguna duda el texto del apartado 4 del artiacuteculo 44 ET ldquolas relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesioacuten seguiraacuten ri-gieacutendose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisioacuten fuere de aplicacioacuten en la em-presa centro de trabajo o unidad autoacutenoma transferidardquo Esta regla no tiene maacutes excepcioacuten que la po-sibilidad prevista por la propia norma de ldquopacto en contrario establecido una vez consumada la suce-sioacuten mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadoresrdquo El hecho mismo de la transmisioacuten no tiene porqueacute suponer de esta manera retroceso o degradacioacuten al-guna de las condiciones de trabajo del personal transferido

Este estado de cosas de todos modos no se mantiene indefinidamente sino soacutelo ldquohasta la fe-cha de expiracioacuten del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colecti-vo nuevo que resulte aplicable a la entidad econoacutemica transferidardquo como aclara el propio precepto El fin de la vigencia del citado convenio o incluso la previa entrada en vigor de otro que vincule a la em-presa cesionaria tienen asiacute como efecto la peacuterdida de las condiciones precedentes No operan aquiacute por decisioacuten expresa del legislador los mecanismos que con caraacutecter general sirven de soporte a su mantenimiento la ultractividad del contenido normativo de los convenios denunciados y vencidos hasta la aprobacioacuten de uno que los sustituya prevista por el artiacuteculo 863 ET y la prohibicioacuten de afectacioacuten del convenio inicialmente aplicable por otro de aacutembito distinto durante su entero periacuteodo de vigencia establecida por su artiacuteculo 841 Poco importa que a la finalizacioacuten de la vigencia del primer convenio no exista otro que lo sustituya o que las condiciones pactadas en eacuteste uacuteltimo sean inferiores El nuevo convenio tiene asiacute plena disponibilidad sobre los beneficios laborales vigentes con anterioridad

Esto abre la posibilidad especialmente patente en los casos de empresas contratistas subordi-nadas a un uacutenico cliente de una minoracioacuten de las condiciones de trabajo de los trabajadores transferi-dos pese a que eacutestos siguen atendiendo en uacuteltima instancia las mismas necesidades productivas Na-turalmente este es un efecto que opera como un claro incentivo de la descentralizacioacuten ya que permi-te una faacutecil y no dudosa elusioacuten de la aplicacioacuten del convenio maacutes oneroso una vez concluido su periacuteo-do de vigencia o incluso antes si se consigue concertar uno propio Y a la que soacutelo es posible aportar soluciones mediante mecanismos convencionales 54 como la negociacioacuten de convenios de grupo de empresas auacuten muy limitada o redes empresariales de subcontratacioacuten de momento inexistentes

A lo anterior se antildeade el riesgo de que la transmisioacuten pueda ser si no motivo al menos ldquoocasioacutenrdquo para la introduccioacuten de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o incluso para la puesta en marcha de procesos de reestructuracioacuten de plantillas 55 Conviene tener presente a estos efectos que la garantiacutea de la continuidad de los contratos de trabajo prevista por el artiacuteculo 44 no im-plica una paralela seguridad a futuro ni del empleo ni de las condiciones de trabajo de los trabajadores implicados Antes bien los maacutergenes empresariales para introducir cambios en dichas condiciones asiacute como para instar o decidir su extincioacuten no se ven alterados por la sucesioacuten por lo que pueden mani-festarse aquiacute al menos con igual intensidad que en cualquier otra situacioacuten empresarial 56 La uacutenica li-mitacioacuten viene dada por el hecho de que estas decisiones no pueden fundarse en el hecho mismo de la transmisioacuten Las nuevas circunstancias generadas a partir de ella pueden ofrecer con todo una pano-

54 Conforme pondriacutea de manifiesto hace ya bastante tiempo M E Casas Baamonde ldquoLas transformaciones del tra-

bajo y de las relaciones colectivasrdquo Relaciones Laborales 1997 nuacutem 23 paacutegs 11-12 55 Como apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 235 56 Nuevamente M Rodriacuteguez-Pintildeero op cit paacuteg 236

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plia de justificaciones para llevar a cabo una u otra medida La precariedad del estatus del trabajador transferido se manifiesta nuevamente aquiacute en toda su crudeza

La obligacioacuten de mantenimiento de las condiciones de trabajo precedentes siquiera en los teacutermi-nos expuestos no existe por lo demaacutes trataacutendose de los antiguos trabajadores de la empresa que son contratados como autoacutenomos Estos deben asumir en sus propios teacuterminos las condiciones que en ca-da caso prevean los contratos que suscriban con su anterior empleador en ninguacuten caso sujetas a los miacutenimos previstos por las leyes laborales o convenios colectivos La externalizacioacuten permite de este modo al mismo soslayar los costes derivados del respeto de derechos laborales tan elementales como los de vacaciones limitacioacuten de la jornada o indemnizacioacuten por extincioacuten no justificada del contrato Ademaacutes naturalmente de la obligacioacuten de cotizar a la Seguridad Social que pasa a recaer exclusiva-mente sobre el trabajador Esta es una situacioacuten que aunque loacutegica trataacutendose de colaboradores inde-pendientes no deja de resultar llamativa dada la estrecha y permanente vinculacioacuten funcional que existe en estos casos como consecuencia del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten entre la actividad del trabajador y el ciclo productivo de la empresa principal Una vinculacioacuten cuyas caracteriacutes-ticas hacen que la aplicacioacuten de derechos como los mencionados pueda resultar razonable e incluso necesaria pero que a la vez restringe la posibilidad de estos trabajadores de negociar su introduccioacuten al ser la fuente de un paralelo estado de dependencia econoacutemica que convierte en ilusoria la negocia-cioacuten equilibrada de sus condiciones de trabajo

Naturalmente lo anterior resulta posible a falta de una normativa de fuente legal o convencional que tutele la situacioacuten de los trabajadores autoacutenomos que dependen econoacutemicamente de las empresas a las que sirven de forma preferente o exclusiva 57 Una normativa cuya necesidad resulta patente a la luz de la extensioacuten que vienen asumiendo los fenoacutemenos de subcontratacioacuten dependiente de este tipo de trabajadores y para la cual empiezan ya a formularse importantes propuestas 58

B El tratamiento jurisprudencial del ldquomomento funcionalrdquo de la descentralizacioacuten productiva una viacutea de legitimacioacuten del uso de la subcontratacioacuten como instrumento de precarizacioacuten del empleo

Una vez examinados los ldquopuntos criacuteticosrdquo del tratamiento normativo del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva es posible prestar atencioacuten a la manera como el ordenamiento espantildeol disciplina el funcionamiento integrado de las actividades transferidas originalmente concebidas para operar de ese modo con el fin detectar aquellos aspectos de la misma que es posible entender que ofrecen facilidades para su empleo en clave degradatoria del empleo o las condiciones de trabajo

Pese a que la descentralizacioacuten ha terminado por convertirse en un elemento integrante de la di-naacutemica cotidiana de nuestras relaciones laborales las normas vigentes no se ocupan de disciplinar as-pecto alguno de su funcionamiento Antes bien su atencioacuten se centra de manera exclusiva en prever garantiacuteas frente al posible uso patoloacutegico del mecanismo del que se sirven Es decir de la subcontrata-cioacuten de actividades productivas A este propoacutesito responden como es sabido los artiacuteculos 42 y 43 ET a traveacutes de los cuales se busca conjurar los riesgos de empleo de la contrata como puro medio de elu-sioacuten de responsabilidades o de interposicioacuten fraudulenta en la posicioacuten del empresario Naturalmente dado su contenido de evidente matriz garantista no parece que pueda afirmarse que estos preceptos favorezcan el recurso al outsourcing Y menos auacuten con los fines descritos Antes bien seguramente la interpretacioacuten de su funcionalidad debe ser la contraria por maacutes que su existencia sirva tambieacuten para dar testimonio de la legitimidad del empleo de la figura dentro de nuestro ordenamiento labor

57 Los antecedentes de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoLa dependencia rdquo cit paacutegs 67-68 58 A nivel doctrinal vid especialmente J Cruz Villaloacuten ldquoPropuestas para una regulacioacuten del trabajo autoacutenomordquo Do-

cumentacioacuten Laboral 2005 nuacutem 73 Puede consultarse igualmente el informe ldquoUn estatuto para la promocioacuten y tutela del trabajador autoacutenomordquo elaborado por la comisioacuten de expertos designada al efecto por el Ministerio de Trabajo y Asuntos So-ciales asiacute como la ldquoPropuesta de Texto Articulado del Estatuto del Trabajador Autoacutenomordquo preparada a partir de los trabajos de esta comisioacuten Ambos documentos se encuentran disponibles en la paacutegina web de dicho Ministerio

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Lo anterior no impide que determinados aspectos del contenido de dichos preceptos ndasho la inter-pretacioacuten que de ellos vienen haciendo los tribunalesndash puedan ser considerados como elementos ca-paces de contribuir al menos de forma indirecta a ese objetivo Este es el caso por ejemplo de la limi-tacioacuten del alcance de la responsabilidad solidaria prevista por el artiacuteculo 42 ET exclusivamente a la subcontratacioacuten de las tareas que se corresponden con el ciclo productivo de la empresa principal (ac-tividades inherentes) con la consiguiente exclusioacuten de todas aquellas que auacuten siendo necesarias para el desarrollo de sus cometidos no se integran dentro del mismo (actividades indispensables) Esta es una decisioacuten adoptada por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 24 de noviembre de 1995 59 sin que exista una base textual del todo clara para ello apoyaacutendose en una presunta intencioacuten del le-gislador de limitar el alcance de la responsabilidad 60 a traveacutes de la cual se excluye de la proteccioacuten dispensada por el artiacuteculo 42 precisamente a aquellos colectivos que maacutes la necesitariacutean los trabaja-dores de empresas contratistas de servicios de escasa capitalizacioacuten que llevan a cabo labores com-plementarias a las del giro de la empresa aunque necesarias para su funcionamiento 61 Entender que de este modo se ofrece un incentivo adicional para su subcontratacioacuten como es el de no encontrarse sujeto al sistema de responsabilidades previsto por el artiacuteculo 42 ET no parece aventurado

Otras intervenciones jurisprudenciales relacionadas con este mismo precepto parecen apuntar empero en la direccioacuten opuesta al reforzar ndashy ademaacutes de forma significativandash la aplicabilidad de las garantiacuteas por eacutel previstas Pieacutensese especialmente en la aceptacioacuten por parte del Tribunal Supremo a traveacutes de su Sentencia de 9 de julio de 2002 62 de la tesis del encadenamiento de responsabilidades en los supuestos de subcontratacioacuten de obras o servicios ldquoen cascadardquo de acuerdo con la cual el em-presario principal asiacute como todos los contratistas situados en escala ascendente dentro de una ldquocade-na de subcontratacioacutenrdquo deben responder solidariamente de las deudas salariales y de Seguridad So-cial generadas por todos los subcontratistas que se ubiquen en los eslabones inferiores de la misma Este planteamiento fue asumido por dicho Tribunal a despecho de su no faacutecil ajuste literal 63 por razo-nes de caraacutecter teleoloacutegico vinculadas con la necesidad de asegurar en situaciones como eacutestas cada vez maacutes frecuentes en sectores en los que la subcontratacioacuten es endeacutemica la consecucioacuten de los obje-tivos tutelares previstos por el precepto 64 evitando asiacute las situaciones de desproteccioacuten que pueden servir de incentivo para su uso abusivo

59 RJ 199810034 El criterio sustentado por esta sentencia ha sido mantenido sin reservas con posterioridad Entre

los pronunciamientos maacutes recientes vid SSTS de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003510) 11 de mayo de 2005 (RJ 20056026) y 20 de julio de 2005 (RJ 20055595) Esta construccioacuten ha merecido una ingente atencioacuten doctrinal Como muestras de ello vid M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoPropia actividad y contratardquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 36-42 y S del Rey Guanter ldquoLos requisitos subjetivo negocial y objetivo previstos en el artiacuteculo 42 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresrdquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones Labora-les problemaacutetica juriacutedica actual cit paacutegs 34-45

60 Las uacutenicas exclusiones a la responsabilidad solidaria son las previstas por el apartado 2 del artiacuteculo 42 el recurso a la subcontratacioacuten por parte de ldquoun cabeza de familiardquo para la ldquoconstruccioacuten o reparacioacutenrdquo de ldquosu viviendardquo y el supuesto en que ldquoel propietario de la obra o industria no contrate su realizacioacuten por razoacuten de una actividad empresarialrdquo Frente a ello la exigencia de que la subcontratacioacuten afecte a tareas correspondientes a la ldquopropia actividad del empresariordquo aparece men-cionada en el apartado 1 que la vincula con la obligacioacuten de comprobacioacuten de que el contratista se encuentre ldquoal corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Socialrdquo La doctrina mantenida por el Tribunal Supremo se apoya en esta referen-cia a la cual anuda la idea de que ldquoel legislador estaacute pensandordquo a traveacutes de ella ldquoen una limitacioacuten razonable que excluya una interpretacioacuten favorable a cualquier clase de actividad empresarialrdquo como se lee en la sentencia antes citada

61 Como pondriacutea de manifiesto J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 308 62 RJ 200210538 63 Vid desde esta perspectiva aunque antes de la reforma operada en 2001 en la redaccioacuten del artiacuteculo 42 ET M

Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoCadena de contratas y responsabilidad del empresario principalrdquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 44-50

64 Asiacute se expone en la sentencia recieacuten citada que ldquolo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor si-tuado en esa cadena de contratacioacuten (comitente duentildeo de la obra o contratista principal) que es quien controla realmente su ejecucioacuten y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios econoacutemicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte quede inmune entre las posibles deudas de estos uacuteltimos frente a sus trabajadores ante su posible situa-cioacuten de insolvenciardquo

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Pero si en el caso de los preceptos que regulan los que pudieacuteramos llamar aspectos ldquoexternosrdquo de la descentralizacioacuten productiva 65 no es posible detectar una clara e inequiacutevoca vocacioacuten de facilita-cioacuten del empleo del outsourcing como mecanismo de gestioacuten flexible de plantillas otra cosa puede de-cirse del tratamiento que se depara al funcionamiento integrado de las actividades descentralizadas

Aquiacute el principal ldquoincentivordquo para la externalizacioacuten viene dado como es faacutecil de deducir de lo di-cho en apartados anteriores por la posibilidad que abre la subcontratacioacuten para eludir el orden norma-tivo aplicable al personal de la empresa principal Una elusioacuten que puede producirse sin dificultad algu-na como consecuencia de la ubicacioacuten del contratista que se haraacute cargo de la actividad fuera del radio de accioacuten bien del convenio que corresponde a ese personal (subcontratacioacuten de actividades especia-lizadas) bien de la legislacioacuten laboral del paiacutes en el que se situacutea la empresa que recurre a este meca-nismo (subcontratacioacuten internacional) o bien de los presupuestos hacen exigible la aplicacioacuten de dicha legislacioacuten (subcontratacioacuten de trabajadores autoacutenomos) Este es un efecto no obstante que no puede entenderse promovido por la legislacioacuten laboral vigente o la interpretacioacuten que de ella hacen los tribu-nales ya que no constituye sino la consecuencia natural y loacutegica del juego de los presupuestos previs-tos para su aplicacioacuten Podraacute discutirse en consecuencia si esos presupuestos se adecuan o no a la nueva situacioacuten pero no atribuirles la responsabilidad del efecto minorador de las condiciones de traba-jo que en estos casos puede producirse Un efecto que es el resultado maacutes bien de su instrumentali-zacioacuten al servicio de ese objetivo mediante el outsourcing

Existen con todo dos aspectos del desenvolvimiento integrado de las actividades externalizadas respecto de los que la respuesta del ordenamiento juriacutedico resulta decisiva a los efectos de fomentar o desalentar la utilizacioacuten de la descentralizacioacuten en clave si no degradatoria de las condiciones de tra-bajo precarizadora del empleo El primero de ellos es el relativo a la clase de viacutenculo ndashde duracioacuten de-terminada o por tiempo indefinidondash que el contratista debe establecer con su personal para la atencioacuten de las necesidades de la empresa principal en especial cuando eacutestas son permanentes El segundo se vincula con los efectos que puede tener sobre la vigencia de dicho viacutenculo el cese en la ejecucioacuten de la actividad por parte de la empresa contratista y su sustitucioacuten por otra que pasa a ocuparse sin solucioacuten de continuidad del mismo cometido Es decir la sucesioacuten de contratistas Como salta a la vista del tra-tamiento que se ofrezca a estos dos problemas depende que la subcontratacioacuten pueda convertirse ndasho nondash en un mecanismo capaz de facilitar tambieacuten la conversioacuten en temporales de relaciones de trabajo que de ser atendidas por la empresa principal deberiacutean ser permanentes

Como se podraacute constatar aunque de forma clara en el primer caso y matizada en el segundo el ordenamiento espantildeol termina por inclinarse por opciones que facilitan ese resultado

1 La aceptacioacuten de posibilidad de limitar la duracioacuten del contrato de trabajo al periacuteodo de vi-gencia de la contrata

El problema de la determinacioacuten del tipo de viacutenculo a establecer entre el contratista y sus traba-jadores surge como consecuencia de la propia dinaacutemica de los fenoacutemenos descentralizadores En efecto por lo general por razones limitacioacuten de costes e incentivo de un mejor cumplimiento los em-presarios que recurren a la subcontratacioacuten suelen conferir a los encargos que efectuacutean a las empresas contratistas un caraacutecter limitado en el tiempo incluso cuando las tareas a atender responden a una ne-cesidad constante Este hecho induce a su vez a estas empresas a vincularse temporalmente con su personal mediante la suscripcioacuten de contratos de duracioacuten determinada ndashpor lo general en su modali-dad de contrato para obra o servicio determinadondash cuyo plazo de vigencia coincide con el fijado para la

65 Por utilizar la terminologiacutea acuntildeada por M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte del contrato de trabajo

una aproximacioacuten preliminarrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas cit paacuteg 84

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contrata Se termina con ello estableciendo como se ha indicado una suerte de relacioacuten de correspon-dencia entre la duracioacuten de la contratacioacuten civil o mercantil y la de los contratos de trabajo 66

iquestEs esta relacioacuten de correspondencia conforme a las previsiones de nuestro ordenamiento juriacutedi-co que limitan la suscripcioacuten de ese tipo de contratos a los supuestos de labores de alcance temporal limitado Esta es una pregunta a la que no es faacutecil aportar una respuesta concluyente toda vez que la necesidad de fuerza de trabajo que atienden dichos trabajadores puede ser considerada permanente o temporal dependiendo de la perspectiva desde la que se la contemple

Es cierto que las empresas contratistas se dedican de forma habitual a este tipo de labores y que las tareas contratadas pueden ser consideradas desde esta perspectiva como parte de su actividad permanente 67 No obstante tampoco debe perderse de vista que se trata de empresas que por lo ge-neral se ocupan de forma exclusiva de la prestacioacuten de servicios a terceros Y que sus necesidades de mano de obra se encuentran por ello absolutamente condicionadas por el volumen de encargos de los que dispongan en cada momento 68 Desde la perspectiva de eacutestas pues no parece que pueda dudar-se que el contrato de trabajo del trabajador al menos cuando se dedica de forma exclusiva a la aten-cioacuten de los cometidos objeto de la contrata se encuentra abocado a la satisfaccioacuten de una necesidad empresarial cuya atencioacuten tiene prevista de antemano una fecha para su terminacioacuten El problema ra-dica en que auacuten siendo cierto lo anterior tambieacuten lo es que en estos casos la labor del trabajador se dirige normalmente a atender requerimientos que pueden ser considerados permanentes si se los con-templa desde la oacuteptica de la empresa principal que precisa de ellos de manera constante a pesar de haber concertado su realizacioacuten con un tercero y puesto una fecha fija a la colaboracioacuten de eacuteste Esta es precisamente la funcioacuten del outsourcing vincular temporalmente a un tercero para llevar a cabo con su colaboracioacuten los cometidos que integran la actividad permanente de la empresa

El dilema a resolver es aquiacute no es otro asiacute pues que el del criterio a adoptar como referente pa-ra la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo del personal de contrata Si atender al pu-ramente formal de la duracioacuten limitada del viacutenculo que une a las empresas que actuacutean coordinadamen-te O tener en cuenta por el contrario el elemento sustancial que mira al caraacutecter permanente de la necesidad de fuerza de trabajo que se satisface De la respuesta que se de a esta cuestioacuten depende que se atienda de forma prioritaria bien al intereacutes de las empresas contratistas a mantener sus voluacute-menes de personal dentro de los liacutemites de los encargos que reciban o al intereacutes del trabajador a que la duracioacuten de su relacioacuten laboral se corresponda con la naturaleza de las necesidades que cubre

Frente a este dilema como se ha afirmado un respeto sustancial al principio de causalidad de la contratacioacuten temporal deberiacutea conducir a establecer una conexioacuten directa entre la continuidad de la re-lacioacuten laboral y la de la actividad productiva descentralizada por la empresa principal al margen del contenido del pacto celebrado entre eacutesta y la contratista 69 En los supuestos en que dicha actividad sea permanente dependiendo su presunta temporalidad exclusivamente del recurso a teacutecnicas de ex-ternalizacioacuten de actividades la celebracioacuten de contratos de trabajo de duracioacuten determinada no debe-riacutea en consecuencia ser admitida 70 so pena de dejar a la mera voluntad no ya del contratista sino de la empresa principal beneficiaria primordial de este tipo de operaciones la salvaguardia del principio de estabilidad en el empleo 71

66 J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 276 67 Asiacute I Alzaga Ruiz Contratacioacuten temporal un estudio jurisprudencial Madrid Edersa 2000 paacuteg 36 68 Seguacuten matiza J Mercader Uguina La contratacioacuten temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Va-

lencia Tirant lo blanch 1999 paacuteg 29 69 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 278 70 J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal para obra o servicio determinado nueva legislacioacuten

y jurisprudencia Valencia Tirant lo blanch 1998 paacuteg 57 71 Una vez maacutes J Cruz Villaloacuten loc ult cit

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El problema es que esta solucioacuten no atiende a la incertidumbre que afecta de forma paralela a las empresas contratistas a las que se fuerza a pactar contratos por tiempo indefinido para atender ne-cesidades que desde su perspectiva son en principio temporales Que eacuteste es un intereacutes atendible no cabe duda Menos razonable resulta que se opte por satisfacerlo de manera absoluta e inmediata mediante la legitimacioacuten de la contratacioacuten temporal en estos casos sobre todo porque lo que de este modo se consigue es legitimar la pretensioacuten de la empresa principal de convertir lo que para ella son puestos permanentes en viacutenculos temporales mediante el traslado de la incertidumbre de la empresa contratista al trabajador Este es sin embargo el razonamiento defendido por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 18 de diciembre de 1998 72 Para dicho tribunal la celebracioacuten en estos su-puestos de un contrato temporal para obra o servicio determinado resulta legiacutetima en la medida en que existe ldquouna necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definidardquo que opera ldquocomo un liacutemite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga eacutesterdquo Es maacutes esta conclusioacuten no se ve alterada por el hecho de que el servicio contratado ldquopueda responder a una exigencia permanente de la empresa comitenterdquo toda vez que ldquolo que interesa aquiacute es la proyeccioacuten temporal del servicio sobre el contrato de trabajordquo para lo cual ldquolo decisivo es el caraacutecter temporal de la actividad par quien asume la posicioacuten de empresario en ese contratordquo El aacutengulo de contemplacioacuten de la temporalidad se desplaza de tal manera del servicio en siacute mismo considerado a la actividad de la empresa contratista dejando de depender de paraacutemetros materiales para vincularse a razones de iacutendole formal 73

Esta opcioacuten no soacutelo ha sido criticada por su difiacutecil adecuacioacuten sustancial al principio de causali-dad de la contratacioacuten temporal sino tambieacuten por los devastadores efectos que su aplicacioacuten estaacute en condiciones de generar sobre la estabilidad en el empleo 74 No hay que ser demasiado perspicaz para concluir que a traveacutes de ella se justifica el empleo de la descentralizacioacuten productiva como puro meca-nismo de precarizacioacuten del empleo al convertir en el elemento determinante de la temporalidad del viacuten-culo laboral una decisioacuten como es la de la empresa principal de recurrir a la subcontratacioacuten limitando su periacuteodo de vigencia no sujeta a exigencia causal alguna Es maacutes estos efectos pueden ser consi-derados todaviacutea maacutes intensos si se tiene en cuenta que en un pronunciamiento maacutes reciente como es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2003 eacuteste ha optado por declarar que la extin-cioacuten de los contratos de trabajo se produce en estos casos incluso ldquocuando la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente con la misma finalidadrdquo 75

Lo anterior no supone que se desconozca la incertidumbre que afecta al contratista especial-mente cuando se trata de pequentildeas y medianas empresas formalmente independientes pero mate-rialmente subordinadas a aquellas que contratan sus servicios 76 Lo que se cuestiona es uacutenicamente

72 RJ 1999307 ratificada con posterioridad por numerosos pronunciamientos algunos de ellos muy recientes como

las SSTS de 22 de octubre de 2003 (RJ 20038390) 30 de noviembre de 2004 (RJ 20051327) o 31 de enero de 2005 (RJ 20052849)

73 Vid en esta direccioacuten respectivamente J Lahera Forteza Los contratos temporales en la unificacioacuten de doc-trina Madrid La Ley 2001 paacuteg 76 y E Saacutenchez Torres ldquoLos efectos de la descentralizacioacuten productiva sobre el aacutembito temporal del contrato de trabajordquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales problemaacutetica juriacutedica actual cit paacuteg 121

74 Vid desde esta perspectiva especialmente C Alfonso Mellado ldquoContratacioacuten temporal en unificacioacuten de doctri-nardquo Revista de Derecho Social 2002 nuacutem 18 paacutegs 187-189

75 Para el Tribunal Supremo ldquose trata de otra contrata diferente para cuya efectividad la empleadora podraacute o no con-tratar a la actora bien por novacioacuten del contrato anterior bien por la suscripcioacuten de otro nuevordquo Debe tenerse en cuenta ademaacutes que esta permisividad se va traslada progresivamente a la negociacioacuten colectiva donde se registra la tendencia a autorizar la celebracioacuten de contratos temporales para obra o servicio determinado por un tiempo equivalente al de duracioacuten de los encargos recibidos principalmente en los convenios de los sectores en que la actividad productiva gira en torno a la ejecucioacuten de obras o la prestacioacuten de servicios Cfr W Sanguineti Raymond ldquoEntre la liberalizacioacuten y el control la negocia-cioacuten colectiva sobre contratos temporales estructuralesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez La negociacioacuten colectiva en Espantildea una visioacuten cualitativa Valencia Tirant lo blanch 2004 paacutegs 193-194

76 Sobre las que llama la atencioacuten Escudero Rodriacuteguez ldquosubcontratacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 62

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que su satisfaccioacuten pase por trasladarla a su personal Frente a ello como se ha propuesto el riesgo derivado de la finalizacioacuten de la contrata deberiacutea ser afrontado mediante el recurso a otro tipo de ins-trumentos como la extincioacuten de los contratos de trabajo por razones vinculadas con el funcionamiento de la empresa recurriendo a los artiacuteculos 52c) y 51 ET cuando se produzca la extincioacuten de la contrata y no exista la posibilidad de asignar otras tareas a los trabajadores afectados o el establecimiento del deber del contratista que continuacutea con el desarrollo de la actividad en sustitucioacuten del anterior de subro-garse en la posicioacuten juriacutedica de eacuteste asumiendo los contratos de trabajo de su personal 77 Estos son mecanismos que seguacuten puede apreciarse a simple vista permitiriacutean un reparto maacutes equilibrado de di-cha incertidumbre que la pura aceptacioacuten de la contratacioacuten temporal

La tolerancia actual de la jurisprudencia hacia la celebracioacuten en estos casos de contratos tempo-rales para obra o servicio determinado ha de ser asiacute pues corregida Esta labor deberiacutea ser realizada de forma preferente por la legislacioacuten estatal ya sea mediante una reforma del contenido del artiacuteculo 151a) ET que cierre el paso a este tipo de interpretaciones o mejor auacuten a traveacutes de una regulacioacuten ad hoc de los efectos de la subcontratacioacuten sobre la vigencia del contrato de trabajo 78 Naturalmente un punto adicional de suma importancia a tener en cuenta es el del tratamiento de la sucesioacuten de con-tratistas y la previsioacuten ndasho nondash en tales casos del deber de la empresa entrante de asumir al personal de la saliente ya que es en uacuteltima instancia este mecanismo el que estaraacute en condiciones de asegurar en la mayor parte de los casos la continuidad en el empleo de los trabajadores evitando la extincioacuten sus contratos por falta de objeto De alliacute que convenga prestar atencioacuten a continuacioacuten a este mecanismo con el fin de evaluar en queacute medida su tratamiento actual se compadece con este objetivo

b La limitada garantiacutea de continuidad de los contratos de trabajo en los supuestos de sucesioacuten de contratistas en la atencioacuten de las actividades descentralizadas

En la actualidad no existe mecanismo juriacutedico alguno que asegure de forma automaacutetica y en to-dos los casos el traspaso del personal del contratista que cesa en la ejecucioacuten de la contrata a aquel que se haraacute a cargo a partir de entonces de las tareas externalizadas El artiacuteculo 44 ET cuya aplica-cioacuten podriacutea ser reclamada en estos casos exige para desplegar sus efectos como es sabido no soacutelo la continuacioacuten en el desarrollo de una actividad sino la transmisioacuten a quien se haraacute cargo de ella de los medios o la organizacioacuten necesarios para su desarrollo

Ello puede ser considerado conforme se dejoacute apuntado como una elemental cautela frente a las externalizaciones de puro propoacutesito expulsivo en las que no existe garantiacutea alguna de continuidad de los contratos de trabajo al pretenderse la transmisioacuten del personal de una entidad solvente y consolida-da hacia otra que carece de dichos atributos El juego de este mismo criterio conduce no obstante a descartar la aplicacioacuten del mecanismo subrogatorio a los supuestos en que la continuacioacuten en el desa-rrollo de las actividades productivas no se produce ya entre la empresa principal y el contratista que es cuando dicho riesgo resulta especialmente patente sino entre los contratistas encargados de la ejecu-cioacuten de las tareas previamente externalizadas Entonces el mismo razonamiento aboca de manera contradictoria no a favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores que se encargan de di-chas actividades que seguramente hariacutea aconsejable su traspaso a aquel que asumiraacute el servicio sino a asegurar su permanencia en la plantilla del que dejaraacute de atenderlo Un contratista que no se encuen-

77 La referencia conjunta a ambas opciones a las que alude de una forma u otra el conjunto de la doctrina en J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal cit paacutegs 57-58

78 La segunda opcioacuten aparece plasmada en el ldquoDocumento para la mesa de diaacutelogo social sobre mercado de trabajordquo puesto en circulacioacuten por el Gobierno el 18 de octubre de 2005 en el cual se postula la adopcioacuten de una ldquonueva regulacioacuten del contrato temporal de obra o servicio () que clarifique sus causas de utilizacioacuten y la desvincule de las contratas y sub-contratasrdquo de forma tal que ldquoel caraacutecter temporal de la subcontratacioacutenrdquo no constituya ldquopor siacute misma causa suficiente para esta modalidad contractualrdquo proponiendo tambieacuten ldquoalternativamenterdquo el establecimiento de ldquomodificaciones en el procedi-miento actual de extincioacuten de los contratos de trabajo tanto de caraacutecter individual como colectivo (artiacuteculos 51 y 52 ET) limi-tadas a los supuestos de las contratas o subcontratas en que no exista posibilidad de subrogacioacuten o de ocupacioacuten de los trabajadores en otras actividades de la empresa que establezca que dicha finalizacioacuten es causa suficiente para el despidordquo

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tra ya por lo general en condiciones de garantizar la continuidad de sus puestos de trabajo al haber perdido la fuente que les serviacutea de sustento

La aplicacioacuten de este criterio reviste especial crudeza trataacutendose de ciertas actividades por lo demaacutes particularmente idoacuteneas para su externalizacioacuten que no requieren para su desarrollo de activos relevantes susceptibles de ser transferidos sean materiales o no sino soacutelo de un conjunto organizado de personas que las ejecute Los ejemplos pueden ser variados ya que estaacuten en condiciones de in-cluir no soacutelo tareas como las de vigilancia o limpieza ya referidas sino otras maacutes complejas como por ejemplo la gestioacuten administrativa Aquiacute la aplicacioacuten en los teacuterminos descritos del artiacuteculo 44 ET condu-ce siempre a dejar a dicho personal fuera de la subrogacioacuten a pesar de que la posibilidad de que la sucesioacuten de contratistas venga acompantildeada del traspaso de elementos patrimoniales de relieve sean eacutestos tangibles o no no resulta posible por la sencilla razoacuten de que no existen 79

Con todo el Tribunal Supremo ha encontrado dos viacuteas indirectas a traveacutes de las cuales es posi-ble asegurar la aplicacioacuten a la sucesioacuten de contratistas en este tipo de actividades ese efecto Se trata de los supuestos en que el convenio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacioacuten ndasho un acuerdo entre los empresarios implicadosndash establecen el deber del nuevo contratista de asumir el personal del anterior Para el alto Tribunal en estos casos se produce una suerte de subrogacioacuten ldquoatiacutepicardquo o ldquoalegalrdquo 80 cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET sino de la fuerza de obligar de esos instrumentos Y cuyos efectos pueden ser modulados por estos uacuteltimos 81 Es impor-tante advertir de todas formas que esta subrogacioacuten sui generis no opera automaacuteticamente Al menos trataacutendose de las cesiones de actividad pactadas entre empresarios precisa del consentimiento de los trabajadores afectados al constituir una novacioacuten subjetiva del contrato de trabajo que no puede ser realizada seguacuten el artiacuteculo 1205 del Coacutedigo Civil sin la aceptacioacuten del acreedor 82 El Tribunal Supremo arriba con ello a una suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a estas acti-vidades en todos los cuales existen convenios que la imponen Pero que a la vez supedita ese efecto cuando la subrogacioacuten haya sido acordada al margen de la negociacioacuten colectiva al consentimiento del trabajador 83 Una garantiacutea que puede resultar de capital importancia para hacer frente a las descentra-lizaciones de puro propoacutesito elusivo

Este planeamiento difiere empero del adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario que a partir de su Sentencia de 11 marzo 1997 (Asunto Suumlzen) ha optado por incluir esta clase de sucesiones en el aacutembito de la Directiva Comunitaria reguladora de los traspasos de empresas centros de actividad o partes de ellos De acuerdo con esta importante sentencia a la que seguiriacutean otras similares ldquoen la medida en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comuacuten puede constituir una entidad econoacutemica ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despueacutes de su transmisioacuten cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que ademaacutes se hace cargo de una parte esencial en teacuterminos de nuacutemero y de compe-tencias del personal que su antecesor destinaba especiacuteficamente a dicha tareardquo La sucesioacuten en el uso de la plantilla se convierte por efecto de ello en el criterio determinante para la existencia de una transmisioacuten de empresa en los sectores indicados de forma que eacutesta tendraacute lugar cuando continuacutee la-borando para el nuevo empresario un grupo significativo de trabajadores y no en caso contrario Dicha

79 Como destaca A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa una lectura del nuevo artiacuteculo 44 del Estatuto de

los Trabajadores desde la Jurisprudenciardquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2002 nuacutem 38 p 250 80 Como la califica M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 667 81 Vid por todas STS de 20 de enero de 2002 (RJ 20024271) 82 Vid por todas STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 20021401) 83 I Rodriacuteguez Cardo ldquoDescentralizacioacuten productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal

a propoacutesito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar 15072002)rdquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 2002 nuacutem 13 p 753 ss

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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b Una ventaja adicional la volatilidad del estatus del personal transferidoCuando resulta procedente la subrogacioacuten del nuevo empresario en los derechos y obligaciones

del anterior se produce en bloque respecto del conjunto de condiciones de trabajo que los trabajadores afectados veniacutean disfrutando sin importar si su origen es normativo convencional o contractual Ello implica por lo que se refiere al segundo de dichos oacuterdenes el mantenimiento de la aplicacioacuten a esos trabajadores del convenio colectivo de origen incluso cuando el resto del personal de la empresa de la que pasan a depender se rija por otro Asiacute lo dispone por si cupiese alguna duda el texto del apartado 4 del artiacuteculo 44 ET ldquolas relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesioacuten seguiraacuten ri-gieacutendose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisioacuten fuere de aplicacioacuten en la em-presa centro de trabajo o unidad autoacutenoma transferidardquo Esta regla no tiene maacutes excepcioacuten que la po-sibilidad prevista por la propia norma de ldquopacto en contrario establecido una vez consumada la suce-sioacuten mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadoresrdquo El hecho mismo de la transmisioacuten no tiene porqueacute suponer de esta manera retroceso o degradacioacuten al-guna de las condiciones de trabajo del personal transferido

Este estado de cosas de todos modos no se mantiene indefinidamente sino soacutelo ldquohasta la fe-cha de expiracioacuten del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colecti-vo nuevo que resulte aplicable a la entidad econoacutemica transferidardquo como aclara el propio precepto El fin de la vigencia del citado convenio o incluso la previa entrada en vigor de otro que vincule a la em-presa cesionaria tienen asiacute como efecto la peacuterdida de las condiciones precedentes No operan aquiacute por decisioacuten expresa del legislador los mecanismos que con caraacutecter general sirven de soporte a su mantenimiento la ultractividad del contenido normativo de los convenios denunciados y vencidos hasta la aprobacioacuten de uno que los sustituya prevista por el artiacuteculo 863 ET y la prohibicioacuten de afectacioacuten del convenio inicialmente aplicable por otro de aacutembito distinto durante su entero periacuteodo de vigencia establecida por su artiacuteculo 841 Poco importa que a la finalizacioacuten de la vigencia del primer convenio no exista otro que lo sustituya o que las condiciones pactadas en eacuteste uacuteltimo sean inferiores El nuevo convenio tiene asiacute plena disponibilidad sobre los beneficios laborales vigentes con anterioridad

Esto abre la posibilidad especialmente patente en los casos de empresas contratistas subordi-nadas a un uacutenico cliente de una minoracioacuten de las condiciones de trabajo de los trabajadores transferi-dos pese a que eacutestos siguen atendiendo en uacuteltima instancia las mismas necesidades productivas Na-turalmente este es un efecto que opera como un claro incentivo de la descentralizacioacuten ya que permi-te una faacutecil y no dudosa elusioacuten de la aplicacioacuten del convenio maacutes oneroso una vez concluido su periacuteo-do de vigencia o incluso antes si se consigue concertar uno propio Y a la que soacutelo es posible aportar soluciones mediante mecanismos convencionales 54 como la negociacioacuten de convenios de grupo de empresas auacuten muy limitada o redes empresariales de subcontratacioacuten de momento inexistentes

A lo anterior se antildeade el riesgo de que la transmisioacuten pueda ser si no motivo al menos ldquoocasioacutenrdquo para la introduccioacuten de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o incluso para la puesta en marcha de procesos de reestructuracioacuten de plantillas 55 Conviene tener presente a estos efectos que la garantiacutea de la continuidad de los contratos de trabajo prevista por el artiacuteculo 44 no im-plica una paralela seguridad a futuro ni del empleo ni de las condiciones de trabajo de los trabajadores implicados Antes bien los maacutergenes empresariales para introducir cambios en dichas condiciones asiacute como para instar o decidir su extincioacuten no se ven alterados por la sucesioacuten por lo que pueden mani-festarse aquiacute al menos con igual intensidad que en cualquier otra situacioacuten empresarial 56 La uacutenica li-mitacioacuten viene dada por el hecho de que estas decisiones no pueden fundarse en el hecho mismo de la transmisioacuten Las nuevas circunstancias generadas a partir de ella pueden ofrecer con todo una pano-

54 Conforme pondriacutea de manifiesto hace ya bastante tiempo M E Casas Baamonde ldquoLas transformaciones del tra-

bajo y de las relaciones colectivasrdquo Relaciones Laborales 1997 nuacutem 23 paacutegs 11-12 55 Como apunta M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoDescentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 235 56 Nuevamente M Rodriacuteguez-Pintildeero op cit paacuteg 236

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plia de justificaciones para llevar a cabo una u otra medida La precariedad del estatus del trabajador transferido se manifiesta nuevamente aquiacute en toda su crudeza

La obligacioacuten de mantenimiento de las condiciones de trabajo precedentes siquiera en los teacutermi-nos expuestos no existe por lo demaacutes trataacutendose de los antiguos trabajadores de la empresa que son contratados como autoacutenomos Estos deben asumir en sus propios teacuterminos las condiciones que en ca-da caso prevean los contratos que suscriban con su anterior empleador en ninguacuten caso sujetas a los miacutenimos previstos por las leyes laborales o convenios colectivos La externalizacioacuten permite de este modo al mismo soslayar los costes derivados del respeto de derechos laborales tan elementales como los de vacaciones limitacioacuten de la jornada o indemnizacioacuten por extincioacuten no justificada del contrato Ademaacutes naturalmente de la obligacioacuten de cotizar a la Seguridad Social que pasa a recaer exclusiva-mente sobre el trabajador Esta es una situacioacuten que aunque loacutegica trataacutendose de colaboradores inde-pendientes no deja de resultar llamativa dada la estrecha y permanente vinculacioacuten funcional que existe en estos casos como consecuencia del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten entre la actividad del trabajador y el ciclo productivo de la empresa principal Una vinculacioacuten cuyas caracteriacutes-ticas hacen que la aplicacioacuten de derechos como los mencionados pueda resultar razonable e incluso necesaria pero que a la vez restringe la posibilidad de estos trabajadores de negociar su introduccioacuten al ser la fuente de un paralelo estado de dependencia econoacutemica que convierte en ilusoria la negocia-cioacuten equilibrada de sus condiciones de trabajo

Naturalmente lo anterior resulta posible a falta de una normativa de fuente legal o convencional que tutele la situacioacuten de los trabajadores autoacutenomos que dependen econoacutemicamente de las empresas a las que sirven de forma preferente o exclusiva 57 Una normativa cuya necesidad resulta patente a la luz de la extensioacuten que vienen asumiendo los fenoacutemenos de subcontratacioacuten dependiente de este tipo de trabajadores y para la cual empiezan ya a formularse importantes propuestas 58

B El tratamiento jurisprudencial del ldquomomento funcionalrdquo de la descentralizacioacuten productiva una viacutea de legitimacioacuten del uso de la subcontratacioacuten como instrumento de precarizacioacuten del empleo

Una vez examinados los ldquopuntos criacuteticosrdquo del tratamiento normativo del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva es posible prestar atencioacuten a la manera como el ordenamiento espantildeol disciplina el funcionamiento integrado de las actividades transferidas originalmente concebidas para operar de ese modo con el fin detectar aquellos aspectos de la misma que es posible entender que ofrecen facilidades para su empleo en clave degradatoria del empleo o las condiciones de trabajo

Pese a que la descentralizacioacuten ha terminado por convertirse en un elemento integrante de la di-naacutemica cotidiana de nuestras relaciones laborales las normas vigentes no se ocupan de disciplinar as-pecto alguno de su funcionamiento Antes bien su atencioacuten se centra de manera exclusiva en prever garantiacuteas frente al posible uso patoloacutegico del mecanismo del que se sirven Es decir de la subcontrata-cioacuten de actividades productivas A este propoacutesito responden como es sabido los artiacuteculos 42 y 43 ET a traveacutes de los cuales se busca conjurar los riesgos de empleo de la contrata como puro medio de elu-sioacuten de responsabilidades o de interposicioacuten fraudulenta en la posicioacuten del empresario Naturalmente dado su contenido de evidente matriz garantista no parece que pueda afirmarse que estos preceptos favorezcan el recurso al outsourcing Y menos auacuten con los fines descritos Antes bien seguramente la interpretacioacuten de su funcionalidad debe ser la contraria por maacutes que su existencia sirva tambieacuten para dar testimonio de la legitimidad del empleo de la figura dentro de nuestro ordenamiento labor

57 Los antecedentes de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoLa dependencia rdquo cit paacutegs 67-68 58 A nivel doctrinal vid especialmente J Cruz Villaloacuten ldquoPropuestas para una regulacioacuten del trabajo autoacutenomordquo Do-

cumentacioacuten Laboral 2005 nuacutem 73 Puede consultarse igualmente el informe ldquoUn estatuto para la promocioacuten y tutela del trabajador autoacutenomordquo elaborado por la comisioacuten de expertos designada al efecto por el Ministerio de Trabajo y Asuntos So-ciales asiacute como la ldquoPropuesta de Texto Articulado del Estatuto del Trabajador Autoacutenomordquo preparada a partir de los trabajos de esta comisioacuten Ambos documentos se encuentran disponibles en la paacutegina web de dicho Ministerio

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Lo anterior no impide que determinados aspectos del contenido de dichos preceptos ndasho la inter-pretacioacuten que de ellos vienen haciendo los tribunalesndash puedan ser considerados como elementos ca-paces de contribuir al menos de forma indirecta a ese objetivo Este es el caso por ejemplo de la limi-tacioacuten del alcance de la responsabilidad solidaria prevista por el artiacuteculo 42 ET exclusivamente a la subcontratacioacuten de las tareas que se corresponden con el ciclo productivo de la empresa principal (ac-tividades inherentes) con la consiguiente exclusioacuten de todas aquellas que auacuten siendo necesarias para el desarrollo de sus cometidos no se integran dentro del mismo (actividades indispensables) Esta es una decisioacuten adoptada por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 24 de noviembre de 1995 59 sin que exista una base textual del todo clara para ello apoyaacutendose en una presunta intencioacuten del le-gislador de limitar el alcance de la responsabilidad 60 a traveacutes de la cual se excluye de la proteccioacuten dispensada por el artiacuteculo 42 precisamente a aquellos colectivos que maacutes la necesitariacutean los trabaja-dores de empresas contratistas de servicios de escasa capitalizacioacuten que llevan a cabo labores com-plementarias a las del giro de la empresa aunque necesarias para su funcionamiento 61 Entender que de este modo se ofrece un incentivo adicional para su subcontratacioacuten como es el de no encontrarse sujeto al sistema de responsabilidades previsto por el artiacuteculo 42 ET no parece aventurado

Otras intervenciones jurisprudenciales relacionadas con este mismo precepto parecen apuntar empero en la direccioacuten opuesta al reforzar ndashy ademaacutes de forma significativandash la aplicabilidad de las garantiacuteas por eacutel previstas Pieacutensese especialmente en la aceptacioacuten por parte del Tribunal Supremo a traveacutes de su Sentencia de 9 de julio de 2002 62 de la tesis del encadenamiento de responsabilidades en los supuestos de subcontratacioacuten de obras o servicios ldquoen cascadardquo de acuerdo con la cual el em-presario principal asiacute como todos los contratistas situados en escala ascendente dentro de una ldquocade-na de subcontratacioacutenrdquo deben responder solidariamente de las deudas salariales y de Seguridad So-cial generadas por todos los subcontratistas que se ubiquen en los eslabones inferiores de la misma Este planteamiento fue asumido por dicho Tribunal a despecho de su no faacutecil ajuste literal 63 por razo-nes de caraacutecter teleoloacutegico vinculadas con la necesidad de asegurar en situaciones como eacutestas cada vez maacutes frecuentes en sectores en los que la subcontratacioacuten es endeacutemica la consecucioacuten de los obje-tivos tutelares previstos por el precepto 64 evitando asiacute las situaciones de desproteccioacuten que pueden servir de incentivo para su uso abusivo

59 RJ 199810034 El criterio sustentado por esta sentencia ha sido mantenido sin reservas con posterioridad Entre

los pronunciamientos maacutes recientes vid SSTS de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003510) 11 de mayo de 2005 (RJ 20056026) y 20 de julio de 2005 (RJ 20055595) Esta construccioacuten ha merecido una ingente atencioacuten doctrinal Como muestras de ello vid M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoPropia actividad y contratardquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 36-42 y S del Rey Guanter ldquoLos requisitos subjetivo negocial y objetivo previstos en el artiacuteculo 42 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresrdquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones Labora-les problemaacutetica juriacutedica actual cit paacutegs 34-45

60 Las uacutenicas exclusiones a la responsabilidad solidaria son las previstas por el apartado 2 del artiacuteculo 42 el recurso a la subcontratacioacuten por parte de ldquoun cabeza de familiardquo para la ldquoconstruccioacuten o reparacioacutenrdquo de ldquosu viviendardquo y el supuesto en que ldquoel propietario de la obra o industria no contrate su realizacioacuten por razoacuten de una actividad empresarialrdquo Frente a ello la exigencia de que la subcontratacioacuten afecte a tareas correspondientes a la ldquopropia actividad del empresariordquo aparece men-cionada en el apartado 1 que la vincula con la obligacioacuten de comprobacioacuten de que el contratista se encuentre ldquoal corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Socialrdquo La doctrina mantenida por el Tribunal Supremo se apoya en esta referen-cia a la cual anuda la idea de que ldquoel legislador estaacute pensandordquo a traveacutes de ella ldquoen una limitacioacuten razonable que excluya una interpretacioacuten favorable a cualquier clase de actividad empresarialrdquo como se lee en la sentencia antes citada

61 Como pondriacutea de manifiesto J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 308 62 RJ 200210538 63 Vid desde esta perspectiva aunque antes de la reforma operada en 2001 en la redaccioacuten del artiacuteculo 42 ET M

Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoCadena de contratas y responsabilidad del empresario principalrdquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 44-50

64 Asiacute se expone en la sentencia recieacuten citada que ldquolo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor si-tuado en esa cadena de contratacioacuten (comitente duentildeo de la obra o contratista principal) que es quien controla realmente su ejecucioacuten y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios econoacutemicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte quede inmune entre las posibles deudas de estos uacuteltimos frente a sus trabajadores ante su posible situa-cioacuten de insolvenciardquo

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Pero si en el caso de los preceptos que regulan los que pudieacuteramos llamar aspectos ldquoexternosrdquo de la descentralizacioacuten productiva 65 no es posible detectar una clara e inequiacutevoca vocacioacuten de facilita-cioacuten del empleo del outsourcing como mecanismo de gestioacuten flexible de plantillas otra cosa puede de-cirse del tratamiento que se depara al funcionamiento integrado de las actividades descentralizadas

Aquiacute el principal ldquoincentivordquo para la externalizacioacuten viene dado como es faacutecil de deducir de lo di-cho en apartados anteriores por la posibilidad que abre la subcontratacioacuten para eludir el orden norma-tivo aplicable al personal de la empresa principal Una elusioacuten que puede producirse sin dificultad algu-na como consecuencia de la ubicacioacuten del contratista que se haraacute cargo de la actividad fuera del radio de accioacuten bien del convenio que corresponde a ese personal (subcontratacioacuten de actividades especia-lizadas) bien de la legislacioacuten laboral del paiacutes en el que se situacutea la empresa que recurre a este meca-nismo (subcontratacioacuten internacional) o bien de los presupuestos hacen exigible la aplicacioacuten de dicha legislacioacuten (subcontratacioacuten de trabajadores autoacutenomos) Este es un efecto no obstante que no puede entenderse promovido por la legislacioacuten laboral vigente o la interpretacioacuten que de ella hacen los tribu-nales ya que no constituye sino la consecuencia natural y loacutegica del juego de los presupuestos previs-tos para su aplicacioacuten Podraacute discutirse en consecuencia si esos presupuestos se adecuan o no a la nueva situacioacuten pero no atribuirles la responsabilidad del efecto minorador de las condiciones de traba-jo que en estos casos puede producirse Un efecto que es el resultado maacutes bien de su instrumentali-zacioacuten al servicio de ese objetivo mediante el outsourcing

Existen con todo dos aspectos del desenvolvimiento integrado de las actividades externalizadas respecto de los que la respuesta del ordenamiento juriacutedico resulta decisiva a los efectos de fomentar o desalentar la utilizacioacuten de la descentralizacioacuten en clave si no degradatoria de las condiciones de tra-bajo precarizadora del empleo El primero de ellos es el relativo a la clase de viacutenculo ndashde duracioacuten de-terminada o por tiempo indefinidondash que el contratista debe establecer con su personal para la atencioacuten de las necesidades de la empresa principal en especial cuando eacutestas son permanentes El segundo se vincula con los efectos que puede tener sobre la vigencia de dicho viacutenculo el cese en la ejecucioacuten de la actividad por parte de la empresa contratista y su sustitucioacuten por otra que pasa a ocuparse sin solucioacuten de continuidad del mismo cometido Es decir la sucesioacuten de contratistas Como salta a la vista del tra-tamiento que se ofrezca a estos dos problemas depende que la subcontratacioacuten pueda convertirse ndasho nondash en un mecanismo capaz de facilitar tambieacuten la conversioacuten en temporales de relaciones de trabajo que de ser atendidas por la empresa principal deberiacutean ser permanentes

Como se podraacute constatar aunque de forma clara en el primer caso y matizada en el segundo el ordenamiento espantildeol termina por inclinarse por opciones que facilitan ese resultado

1 La aceptacioacuten de posibilidad de limitar la duracioacuten del contrato de trabajo al periacuteodo de vi-gencia de la contrata

El problema de la determinacioacuten del tipo de viacutenculo a establecer entre el contratista y sus traba-jadores surge como consecuencia de la propia dinaacutemica de los fenoacutemenos descentralizadores En efecto por lo general por razones limitacioacuten de costes e incentivo de un mejor cumplimiento los em-presarios que recurren a la subcontratacioacuten suelen conferir a los encargos que efectuacutean a las empresas contratistas un caraacutecter limitado en el tiempo incluso cuando las tareas a atender responden a una ne-cesidad constante Este hecho induce a su vez a estas empresas a vincularse temporalmente con su personal mediante la suscripcioacuten de contratos de duracioacuten determinada ndashpor lo general en su modali-dad de contrato para obra o servicio determinadondash cuyo plazo de vigencia coincide con el fijado para la

65 Por utilizar la terminologiacutea acuntildeada por M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte del contrato de trabajo

una aproximacioacuten preliminarrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas cit paacuteg 84

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contrata Se termina con ello estableciendo como se ha indicado una suerte de relacioacuten de correspon-dencia entre la duracioacuten de la contratacioacuten civil o mercantil y la de los contratos de trabajo 66

iquestEs esta relacioacuten de correspondencia conforme a las previsiones de nuestro ordenamiento juriacutedi-co que limitan la suscripcioacuten de ese tipo de contratos a los supuestos de labores de alcance temporal limitado Esta es una pregunta a la que no es faacutecil aportar una respuesta concluyente toda vez que la necesidad de fuerza de trabajo que atienden dichos trabajadores puede ser considerada permanente o temporal dependiendo de la perspectiva desde la que se la contemple

Es cierto que las empresas contratistas se dedican de forma habitual a este tipo de labores y que las tareas contratadas pueden ser consideradas desde esta perspectiva como parte de su actividad permanente 67 No obstante tampoco debe perderse de vista que se trata de empresas que por lo ge-neral se ocupan de forma exclusiva de la prestacioacuten de servicios a terceros Y que sus necesidades de mano de obra se encuentran por ello absolutamente condicionadas por el volumen de encargos de los que dispongan en cada momento 68 Desde la perspectiva de eacutestas pues no parece que pueda dudar-se que el contrato de trabajo del trabajador al menos cuando se dedica de forma exclusiva a la aten-cioacuten de los cometidos objeto de la contrata se encuentra abocado a la satisfaccioacuten de una necesidad empresarial cuya atencioacuten tiene prevista de antemano una fecha para su terminacioacuten El problema ra-dica en que auacuten siendo cierto lo anterior tambieacuten lo es que en estos casos la labor del trabajador se dirige normalmente a atender requerimientos que pueden ser considerados permanentes si se los con-templa desde la oacuteptica de la empresa principal que precisa de ellos de manera constante a pesar de haber concertado su realizacioacuten con un tercero y puesto una fecha fija a la colaboracioacuten de eacuteste Esta es precisamente la funcioacuten del outsourcing vincular temporalmente a un tercero para llevar a cabo con su colaboracioacuten los cometidos que integran la actividad permanente de la empresa

El dilema a resolver es aquiacute no es otro asiacute pues que el del criterio a adoptar como referente pa-ra la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo del personal de contrata Si atender al pu-ramente formal de la duracioacuten limitada del viacutenculo que une a las empresas que actuacutean coordinadamen-te O tener en cuenta por el contrario el elemento sustancial que mira al caraacutecter permanente de la necesidad de fuerza de trabajo que se satisface De la respuesta que se de a esta cuestioacuten depende que se atienda de forma prioritaria bien al intereacutes de las empresas contratistas a mantener sus voluacute-menes de personal dentro de los liacutemites de los encargos que reciban o al intereacutes del trabajador a que la duracioacuten de su relacioacuten laboral se corresponda con la naturaleza de las necesidades que cubre

Frente a este dilema como se ha afirmado un respeto sustancial al principio de causalidad de la contratacioacuten temporal deberiacutea conducir a establecer una conexioacuten directa entre la continuidad de la re-lacioacuten laboral y la de la actividad productiva descentralizada por la empresa principal al margen del contenido del pacto celebrado entre eacutesta y la contratista 69 En los supuestos en que dicha actividad sea permanente dependiendo su presunta temporalidad exclusivamente del recurso a teacutecnicas de ex-ternalizacioacuten de actividades la celebracioacuten de contratos de trabajo de duracioacuten determinada no debe-riacutea en consecuencia ser admitida 70 so pena de dejar a la mera voluntad no ya del contratista sino de la empresa principal beneficiaria primordial de este tipo de operaciones la salvaguardia del principio de estabilidad en el empleo 71

66 J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 276 67 Asiacute I Alzaga Ruiz Contratacioacuten temporal un estudio jurisprudencial Madrid Edersa 2000 paacuteg 36 68 Seguacuten matiza J Mercader Uguina La contratacioacuten temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Va-

lencia Tirant lo blanch 1999 paacuteg 29 69 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 278 70 J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal para obra o servicio determinado nueva legislacioacuten

y jurisprudencia Valencia Tirant lo blanch 1998 paacuteg 57 71 Una vez maacutes J Cruz Villaloacuten loc ult cit

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El problema es que esta solucioacuten no atiende a la incertidumbre que afecta de forma paralela a las empresas contratistas a las que se fuerza a pactar contratos por tiempo indefinido para atender ne-cesidades que desde su perspectiva son en principio temporales Que eacuteste es un intereacutes atendible no cabe duda Menos razonable resulta que se opte por satisfacerlo de manera absoluta e inmediata mediante la legitimacioacuten de la contratacioacuten temporal en estos casos sobre todo porque lo que de este modo se consigue es legitimar la pretensioacuten de la empresa principal de convertir lo que para ella son puestos permanentes en viacutenculos temporales mediante el traslado de la incertidumbre de la empresa contratista al trabajador Este es sin embargo el razonamiento defendido por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 18 de diciembre de 1998 72 Para dicho tribunal la celebracioacuten en estos su-puestos de un contrato temporal para obra o servicio determinado resulta legiacutetima en la medida en que existe ldquouna necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definidardquo que opera ldquocomo un liacutemite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga eacutesterdquo Es maacutes esta conclusioacuten no se ve alterada por el hecho de que el servicio contratado ldquopueda responder a una exigencia permanente de la empresa comitenterdquo toda vez que ldquolo que interesa aquiacute es la proyeccioacuten temporal del servicio sobre el contrato de trabajordquo para lo cual ldquolo decisivo es el caraacutecter temporal de la actividad par quien asume la posicioacuten de empresario en ese contratordquo El aacutengulo de contemplacioacuten de la temporalidad se desplaza de tal manera del servicio en siacute mismo considerado a la actividad de la empresa contratista dejando de depender de paraacutemetros materiales para vincularse a razones de iacutendole formal 73

Esta opcioacuten no soacutelo ha sido criticada por su difiacutecil adecuacioacuten sustancial al principio de causali-dad de la contratacioacuten temporal sino tambieacuten por los devastadores efectos que su aplicacioacuten estaacute en condiciones de generar sobre la estabilidad en el empleo 74 No hay que ser demasiado perspicaz para concluir que a traveacutes de ella se justifica el empleo de la descentralizacioacuten productiva como puro meca-nismo de precarizacioacuten del empleo al convertir en el elemento determinante de la temporalidad del viacuten-culo laboral una decisioacuten como es la de la empresa principal de recurrir a la subcontratacioacuten limitando su periacuteodo de vigencia no sujeta a exigencia causal alguna Es maacutes estos efectos pueden ser consi-derados todaviacutea maacutes intensos si se tiene en cuenta que en un pronunciamiento maacutes reciente como es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2003 eacuteste ha optado por declarar que la extin-cioacuten de los contratos de trabajo se produce en estos casos incluso ldquocuando la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente con la misma finalidadrdquo 75

Lo anterior no supone que se desconozca la incertidumbre que afecta al contratista especial-mente cuando se trata de pequentildeas y medianas empresas formalmente independientes pero mate-rialmente subordinadas a aquellas que contratan sus servicios 76 Lo que se cuestiona es uacutenicamente

72 RJ 1999307 ratificada con posterioridad por numerosos pronunciamientos algunos de ellos muy recientes como

las SSTS de 22 de octubre de 2003 (RJ 20038390) 30 de noviembre de 2004 (RJ 20051327) o 31 de enero de 2005 (RJ 20052849)

73 Vid en esta direccioacuten respectivamente J Lahera Forteza Los contratos temporales en la unificacioacuten de doc-trina Madrid La Ley 2001 paacuteg 76 y E Saacutenchez Torres ldquoLos efectos de la descentralizacioacuten productiva sobre el aacutembito temporal del contrato de trabajordquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales problemaacutetica juriacutedica actual cit paacuteg 121

74 Vid desde esta perspectiva especialmente C Alfonso Mellado ldquoContratacioacuten temporal en unificacioacuten de doctri-nardquo Revista de Derecho Social 2002 nuacutem 18 paacutegs 187-189

75 Para el Tribunal Supremo ldquose trata de otra contrata diferente para cuya efectividad la empleadora podraacute o no con-tratar a la actora bien por novacioacuten del contrato anterior bien por la suscripcioacuten de otro nuevordquo Debe tenerse en cuenta ademaacutes que esta permisividad se va traslada progresivamente a la negociacioacuten colectiva donde se registra la tendencia a autorizar la celebracioacuten de contratos temporales para obra o servicio determinado por un tiempo equivalente al de duracioacuten de los encargos recibidos principalmente en los convenios de los sectores en que la actividad productiva gira en torno a la ejecucioacuten de obras o la prestacioacuten de servicios Cfr W Sanguineti Raymond ldquoEntre la liberalizacioacuten y el control la negocia-cioacuten colectiva sobre contratos temporales estructuralesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez La negociacioacuten colectiva en Espantildea una visioacuten cualitativa Valencia Tirant lo blanch 2004 paacutegs 193-194

76 Sobre las que llama la atencioacuten Escudero Rodriacuteguez ldquosubcontratacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 62

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que su satisfaccioacuten pase por trasladarla a su personal Frente a ello como se ha propuesto el riesgo derivado de la finalizacioacuten de la contrata deberiacutea ser afrontado mediante el recurso a otro tipo de ins-trumentos como la extincioacuten de los contratos de trabajo por razones vinculadas con el funcionamiento de la empresa recurriendo a los artiacuteculos 52c) y 51 ET cuando se produzca la extincioacuten de la contrata y no exista la posibilidad de asignar otras tareas a los trabajadores afectados o el establecimiento del deber del contratista que continuacutea con el desarrollo de la actividad en sustitucioacuten del anterior de subro-garse en la posicioacuten juriacutedica de eacuteste asumiendo los contratos de trabajo de su personal 77 Estos son mecanismos que seguacuten puede apreciarse a simple vista permitiriacutean un reparto maacutes equilibrado de di-cha incertidumbre que la pura aceptacioacuten de la contratacioacuten temporal

La tolerancia actual de la jurisprudencia hacia la celebracioacuten en estos casos de contratos tempo-rales para obra o servicio determinado ha de ser asiacute pues corregida Esta labor deberiacutea ser realizada de forma preferente por la legislacioacuten estatal ya sea mediante una reforma del contenido del artiacuteculo 151a) ET que cierre el paso a este tipo de interpretaciones o mejor auacuten a traveacutes de una regulacioacuten ad hoc de los efectos de la subcontratacioacuten sobre la vigencia del contrato de trabajo 78 Naturalmente un punto adicional de suma importancia a tener en cuenta es el del tratamiento de la sucesioacuten de con-tratistas y la previsioacuten ndasho nondash en tales casos del deber de la empresa entrante de asumir al personal de la saliente ya que es en uacuteltima instancia este mecanismo el que estaraacute en condiciones de asegurar en la mayor parte de los casos la continuidad en el empleo de los trabajadores evitando la extincioacuten sus contratos por falta de objeto De alliacute que convenga prestar atencioacuten a continuacioacuten a este mecanismo con el fin de evaluar en queacute medida su tratamiento actual se compadece con este objetivo

b La limitada garantiacutea de continuidad de los contratos de trabajo en los supuestos de sucesioacuten de contratistas en la atencioacuten de las actividades descentralizadas

En la actualidad no existe mecanismo juriacutedico alguno que asegure de forma automaacutetica y en to-dos los casos el traspaso del personal del contratista que cesa en la ejecucioacuten de la contrata a aquel que se haraacute a cargo a partir de entonces de las tareas externalizadas El artiacuteculo 44 ET cuya aplica-cioacuten podriacutea ser reclamada en estos casos exige para desplegar sus efectos como es sabido no soacutelo la continuacioacuten en el desarrollo de una actividad sino la transmisioacuten a quien se haraacute cargo de ella de los medios o la organizacioacuten necesarios para su desarrollo

Ello puede ser considerado conforme se dejoacute apuntado como una elemental cautela frente a las externalizaciones de puro propoacutesito expulsivo en las que no existe garantiacutea alguna de continuidad de los contratos de trabajo al pretenderse la transmisioacuten del personal de una entidad solvente y consolida-da hacia otra que carece de dichos atributos El juego de este mismo criterio conduce no obstante a descartar la aplicacioacuten del mecanismo subrogatorio a los supuestos en que la continuacioacuten en el desa-rrollo de las actividades productivas no se produce ya entre la empresa principal y el contratista que es cuando dicho riesgo resulta especialmente patente sino entre los contratistas encargados de la ejecu-cioacuten de las tareas previamente externalizadas Entonces el mismo razonamiento aboca de manera contradictoria no a favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores que se encargan de di-chas actividades que seguramente hariacutea aconsejable su traspaso a aquel que asumiraacute el servicio sino a asegurar su permanencia en la plantilla del que dejaraacute de atenderlo Un contratista que no se encuen-

77 La referencia conjunta a ambas opciones a las que alude de una forma u otra el conjunto de la doctrina en J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal cit paacutegs 57-58

78 La segunda opcioacuten aparece plasmada en el ldquoDocumento para la mesa de diaacutelogo social sobre mercado de trabajordquo puesto en circulacioacuten por el Gobierno el 18 de octubre de 2005 en el cual se postula la adopcioacuten de una ldquonueva regulacioacuten del contrato temporal de obra o servicio () que clarifique sus causas de utilizacioacuten y la desvincule de las contratas y sub-contratasrdquo de forma tal que ldquoel caraacutecter temporal de la subcontratacioacutenrdquo no constituya ldquopor siacute misma causa suficiente para esta modalidad contractualrdquo proponiendo tambieacuten ldquoalternativamenterdquo el establecimiento de ldquomodificaciones en el procedi-miento actual de extincioacuten de los contratos de trabajo tanto de caraacutecter individual como colectivo (artiacuteculos 51 y 52 ET) limi-tadas a los supuestos de las contratas o subcontratas en que no exista posibilidad de subrogacioacuten o de ocupacioacuten de los trabajadores en otras actividades de la empresa que establezca que dicha finalizacioacuten es causa suficiente para el despidordquo

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tra ya por lo general en condiciones de garantizar la continuidad de sus puestos de trabajo al haber perdido la fuente que les serviacutea de sustento

La aplicacioacuten de este criterio reviste especial crudeza trataacutendose de ciertas actividades por lo demaacutes particularmente idoacuteneas para su externalizacioacuten que no requieren para su desarrollo de activos relevantes susceptibles de ser transferidos sean materiales o no sino soacutelo de un conjunto organizado de personas que las ejecute Los ejemplos pueden ser variados ya que estaacuten en condiciones de in-cluir no soacutelo tareas como las de vigilancia o limpieza ya referidas sino otras maacutes complejas como por ejemplo la gestioacuten administrativa Aquiacute la aplicacioacuten en los teacuterminos descritos del artiacuteculo 44 ET condu-ce siempre a dejar a dicho personal fuera de la subrogacioacuten a pesar de que la posibilidad de que la sucesioacuten de contratistas venga acompantildeada del traspaso de elementos patrimoniales de relieve sean eacutestos tangibles o no no resulta posible por la sencilla razoacuten de que no existen 79

Con todo el Tribunal Supremo ha encontrado dos viacuteas indirectas a traveacutes de las cuales es posi-ble asegurar la aplicacioacuten a la sucesioacuten de contratistas en este tipo de actividades ese efecto Se trata de los supuestos en que el convenio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacioacuten ndasho un acuerdo entre los empresarios implicadosndash establecen el deber del nuevo contratista de asumir el personal del anterior Para el alto Tribunal en estos casos se produce una suerte de subrogacioacuten ldquoatiacutepicardquo o ldquoalegalrdquo 80 cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET sino de la fuerza de obligar de esos instrumentos Y cuyos efectos pueden ser modulados por estos uacuteltimos 81 Es impor-tante advertir de todas formas que esta subrogacioacuten sui generis no opera automaacuteticamente Al menos trataacutendose de las cesiones de actividad pactadas entre empresarios precisa del consentimiento de los trabajadores afectados al constituir una novacioacuten subjetiva del contrato de trabajo que no puede ser realizada seguacuten el artiacuteculo 1205 del Coacutedigo Civil sin la aceptacioacuten del acreedor 82 El Tribunal Supremo arriba con ello a una suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a estas acti-vidades en todos los cuales existen convenios que la imponen Pero que a la vez supedita ese efecto cuando la subrogacioacuten haya sido acordada al margen de la negociacioacuten colectiva al consentimiento del trabajador 83 Una garantiacutea que puede resultar de capital importancia para hacer frente a las descentra-lizaciones de puro propoacutesito elusivo

Este planeamiento difiere empero del adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario que a partir de su Sentencia de 11 marzo 1997 (Asunto Suumlzen) ha optado por incluir esta clase de sucesiones en el aacutembito de la Directiva Comunitaria reguladora de los traspasos de empresas centros de actividad o partes de ellos De acuerdo con esta importante sentencia a la que seguiriacutean otras similares ldquoen la medida en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comuacuten puede constituir una entidad econoacutemica ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despueacutes de su transmisioacuten cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que ademaacutes se hace cargo de una parte esencial en teacuterminos de nuacutemero y de compe-tencias del personal que su antecesor destinaba especiacuteficamente a dicha tareardquo La sucesioacuten en el uso de la plantilla se convierte por efecto de ello en el criterio determinante para la existencia de una transmisioacuten de empresa en los sectores indicados de forma que eacutesta tendraacute lugar cuando continuacutee la-borando para el nuevo empresario un grupo significativo de trabajadores y no en caso contrario Dicha

79 Como destaca A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa una lectura del nuevo artiacuteculo 44 del Estatuto de

los Trabajadores desde la Jurisprudenciardquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2002 nuacutem 38 p 250 80 Como la califica M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 667 81 Vid por todas STS de 20 de enero de 2002 (RJ 20024271) 82 Vid por todas STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 20021401) 83 I Rodriacuteguez Cardo ldquoDescentralizacioacuten productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal

a propoacutesito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar 15072002)rdquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 2002 nuacutem 13 p 753 ss

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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plia de justificaciones para llevar a cabo una u otra medida La precariedad del estatus del trabajador transferido se manifiesta nuevamente aquiacute en toda su crudeza

La obligacioacuten de mantenimiento de las condiciones de trabajo precedentes siquiera en los teacutermi-nos expuestos no existe por lo demaacutes trataacutendose de los antiguos trabajadores de la empresa que son contratados como autoacutenomos Estos deben asumir en sus propios teacuterminos las condiciones que en ca-da caso prevean los contratos que suscriban con su anterior empleador en ninguacuten caso sujetas a los miacutenimos previstos por las leyes laborales o convenios colectivos La externalizacioacuten permite de este modo al mismo soslayar los costes derivados del respeto de derechos laborales tan elementales como los de vacaciones limitacioacuten de la jornada o indemnizacioacuten por extincioacuten no justificada del contrato Ademaacutes naturalmente de la obligacioacuten de cotizar a la Seguridad Social que pasa a recaer exclusiva-mente sobre el trabajador Esta es una situacioacuten que aunque loacutegica trataacutendose de colaboradores inde-pendientes no deja de resultar llamativa dada la estrecha y permanente vinculacioacuten funcional que existe en estos casos como consecuencia del recurso al outsourcing como meacutetodo de gestioacuten entre la actividad del trabajador y el ciclo productivo de la empresa principal Una vinculacioacuten cuyas caracteriacutes-ticas hacen que la aplicacioacuten de derechos como los mencionados pueda resultar razonable e incluso necesaria pero que a la vez restringe la posibilidad de estos trabajadores de negociar su introduccioacuten al ser la fuente de un paralelo estado de dependencia econoacutemica que convierte en ilusoria la negocia-cioacuten equilibrada de sus condiciones de trabajo

Naturalmente lo anterior resulta posible a falta de una normativa de fuente legal o convencional que tutele la situacioacuten de los trabajadores autoacutenomos que dependen econoacutemicamente de las empresas a las que sirven de forma preferente o exclusiva 57 Una normativa cuya necesidad resulta patente a la luz de la extensioacuten que vienen asumiendo los fenoacutemenos de subcontratacioacuten dependiente de este tipo de trabajadores y para la cual empiezan ya a formularse importantes propuestas 58

B El tratamiento jurisprudencial del ldquomomento funcionalrdquo de la descentralizacioacuten productiva una viacutea de legitimacioacuten del uso de la subcontratacioacuten como instrumento de precarizacioacuten del empleo

Una vez examinados los ldquopuntos criacuteticosrdquo del tratamiento normativo del ldquomomento geneacuteticordquo de la descentralizacioacuten productiva es posible prestar atencioacuten a la manera como el ordenamiento espantildeol disciplina el funcionamiento integrado de las actividades transferidas originalmente concebidas para operar de ese modo con el fin detectar aquellos aspectos de la misma que es posible entender que ofrecen facilidades para su empleo en clave degradatoria del empleo o las condiciones de trabajo

Pese a que la descentralizacioacuten ha terminado por convertirse en un elemento integrante de la di-naacutemica cotidiana de nuestras relaciones laborales las normas vigentes no se ocupan de disciplinar as-pecto alguno de su funcionamiento Antes bien su atencioacuten se centra de manera exclusiva en prever garantiacuteas frente al posible uso patoloacutegico del mecanismo del que se sirven Es decir de la subcontrata-cioacuten de actividades productivas A este propoacutesito responden como es sabido los artiacuteculos 42 y 43 ET a traveacutes de los cuales se busca conjurar los riesgos de empleo de la contrata como puro medio de elu-sioacuten de responsabilidades o de interposicioacuten fraudulenta en la posicioacuten del empresario Naturalmente dado su contenido de evidente matriz garantista no parece que pueda afirmarse que estos preceptos favorezcan el recurso al outsourcing Y menos auacuten con los fines descritos Antes bien seguramente la interpretacioacuten de su funcionalidad debe ser la contraria por maacutes que su existencia sirva tambieacuten para dar testimonio de la legitimidad del empleo de la figura dentro de nuestro ordenamiento labor

57 Los antecedentes de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoLa dependencia rdquo cit paacutegs 67-68 58 A nivel doctrinal vid especialmente J Cruz Villaloacuten ldquoPropuestas para una regulacioacuten del trabajo autoacutenomordquo Do-

cumentacioacuten Laboral 2005 nuacutem 73 Puede consultarse igualmente el informe ldquoUn estatuto para la promocioacuten y tutela del trabajador autoacutenomordquo elaborado por la comisioacuten de expertos designada al efecto por el Ministerio de Trabajo y Asuntos So-ciales asiacute como la ldquoPropuesta de Texto Articulado del Estatuto del Trabajador Autoacutenomordquo preparada a partir de los trabajos de esta comisioacuten Ambos documentos se encuentran disponibles en la paacutegina web de dicho Ministerio

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Lo anterior no impide que determinados aspectos del contenido de dichos preceptos ndasho la inter-pretacioacuten que de ellos vienen haciendo los tribunalesndash puedan ser considerados como elementos ca-paces de contribuir al menos de forma indirecta a ese objetivo Este es el caso por ejemplo de la limi-tacioacuten del alcance de la responsabilidad solidaria prevista por el artiacuteculo 42 ET exclusivamente a la subcontratacioacuten de las tareas que se corresponden con el ciclo productivo de la empresa principal (ac-tividades inherentes) con la consiguiente exclusioacuten de todas aquellas que auacuten siendo necesarias para el desarrollo de sus cometidos no se integran dentro del mismo (actividades indispensables) Esta es una decisioacuten adoptada por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 24 de noviembre de 1995 59 sin que exista una base textual del todo clara para ello apoyaacutendose en una presunta intencioacuten del le-gislador de limitar el alcance de la responsabilidad 60 a traveacutes de la cual se excluye de la proteccioacuten dispensada por el artiacuteculo 42 precisamente a aquellos colectivos que maacutes la necesitariacutean los trabaja-dores de empresas contratistas de servicios de escasa capitalizacioacuten que llevan a cabo labores com-plementarias a las del giro de la empresa aunque necesarias para su funcionamiento 61 Entender que de este modo se ofrece un incentivo adicional para su subcontratacioacuten como es el de no encontrarse sujeto al sistema de responsabilidades previsto por el artiacuteculo 42 ET no parece aventurado

Otras intervenciones jurisprudenciales relacionadas con este mismo precepto parecen apuntar empero en la direccioacuten opuesta al reforzar ndashy ademaacutes de forma significativandash la aplicabilidad de las garantiacuteas por eacutel previstas Pieacutensese especialmente en la aceptacioacuten por parte del Tribunal Supremo a traveacutes de su Sentencia de 9 de julio de 2002 62 de la tesis del encadenamiento de responsabilidades en los supuestos de subcontratacioacuten de obras o servicios ldquoen cascadardquo de acuerdo con la cual el em-presario principal asiacute como todos los contratistas situados en escala ascendente dentro de una ldquocade-na de subcontratacioacutenrdquo deben responder solidariamente de las deudas salariales y de Seguridad So-cial generadas por todos los subcontratistas que se ubiquen en los eslabones inferiores de la misma Este planteamiento fue asumido por dicho Tribunal a despecho de su no faacutecil ajuste literal 63 por razo-nes de caraacutecter teleoloacutegico vinculadas con la necesidad de asegurar en situaciones como eacutestas cada vez maacutes frecuentes en sectores en los que la subcontratacioacuten es endeacutemica la consecucioacuten de los obje-tivos tutelares previstos por el precepto 64 evitando asiacute las situaciones de desproteccioacuten que pueden servir de incentivo para su uso abusivo

59 RJ 199810034 El criterio sustentado por esta sentencia ha sido mantenido sin reservas con posterioridad Entre

los pronunciamientos maacutes recientes vid SSTS de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003510) 11 de mayo de 2005 (RJ 20056026) y 20 de julio de 2005 (RJ 20055595) Esta construccioacuten ha merecido una ingente atencioacuten doctrinal Como muestras de ello vid M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoPropia actividad y contratardquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 36-42 y S del Rey Guanter ldquoLos requisitos subjetivo negocial y objetivo previstos en el artiacuteculo 42 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresrdquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones Labora-les problemaacutetica juriacutedica actual cit paacutegs 34-45

60 Las uacutenicas exclusiones a la responsabilidad solidaria son las previstas por el apartado 2 del artiacuteculo 42 el recurso a la subcontratacioacuten por parte de ldquoun cabeza de familiardquo para la ldquoconstruccioacuten o reparacioacutenrdquo de ldquosu viviendardquo y el supuesto en que ldquoel propietario de la obra o industria no contrate su realizacioacuten por razoacuten de una actividad empresarialrdquo Frente a ello la exigencia de que la subcontratacioacuten afecte a tareas correspondientes a la ldquopropia actividad del empresariordquo aparece men-cionada en el apartado 1 que la vincula con la obligacioacuten de comprobacioacuten de que el contratista se encuentre ldquoal corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Socialrdquo La doctrina mantenida por el Tribunal Supremo se apoya en esta referen-cia a la cual anuda la idea de que ldquoel legislador estaacute pensandordquo a traveacutes de ella ldquoen una limitacioacuten razonable que excluya una interpretacioacuten favorable a cualquier clase de actividad empresarialrdquo como se lee en la sentencia antes citada

61 Como pondriacutea de manifiesto J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 308 62 RJ 200210538 63 Vid desde esta perspectiva aunque antes de la reforma operada en 2001 en la redaccioacuten del artiacuteculo 42 ET M

Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoCadena de contratas y responsabilidad del empresario principalrdquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 44-50

64 Asiacute se expone en la sentencia recieacuten citada que ldquolo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor si-tuado en esa cadena de contratacioacuten (comitente duentildeo de la obra o contratista principal) que es quien controla realmente su ejecucioacuten y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios econoacutemicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte quede inmune entre las posibles deudas de estos uacuteltimos frente a sus trabajadores ante su posible situa-cioacuten de insolvenciardquo

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Pero si en el caso de los preceptos que regulan los que pudieacuteramos llamar aspectos ldquoexternosrdquo de la descentralizacioacuten productiva 65 no es posible detectar una clara e inequiacutevoca vocacioacuten de facilita-cioacuten del empleo del outsourcing como mecanismo de gestioacuten flexible de plantillas otra cosa puede de-cirse del tratamiento que se depara al funcionamiento integrado de las actividades descentralizadas

Aquiacute el principal ldquoincentivordquo para la externalizacioacuten viene dado como es faacutecil de deducir de lo di-cho en apartados anteriores por la posibilidad que abre la subcontratacioacuten para eludir el orden norma-tivo aplicable al personal de la empresa principal Una elusioacuten que puede producirse sin dificultad algu-na como consecuencia de la ubicacioacuten del contratista que se haraacute cargo de la actividad fuera del radio de accioacuten bien del convenio que corresponde a ese personal (subcontratacioacuten de actividades especia-lizadas) bien de la legislacioacuten laboral del paiacutes en el que se situacutea la empresa que recurre a este meca-nismo (subcontratacioacuten internacional) o bien de los presupuestos hacen exigible la aplicacioacuten de dicha legislacioacuten (subcontratacioacuten de trabajadores autoacutenomos) Este es un efecto no obstante que no puede entenderse promovido por la legislacioacuten laboral vigente o la interpretacioacuten que de ella hacen los tribu-nales ya que no constituye sino la consecuencia natural y loacutegica del juego de los presupuestos previs-tos para su aplicacioacuten Podraacute discutirse en consecuencia si esos presupuestos se adecuan o no a la nueva situacioacuten pero no atribuirles la responsabilidad del efecto minorador de las condiciones de traba-jo que en estos casos puede producirse Un efecto que es el resultado maacutes bien de su instrumentali-zacioacuten al servicio de ese objetivo mediante el outsourcing

Existen con todo dos aspectos del desenvolvimiento integrado de las actividades externalizadas respecto de los que la respuesta del ordenamiento juriacutedico resulta decisiva a los efectos de fomentar o desalentar la utilizacioacuten de la descentralizacioacuten en clave si no degradatoria de las condiciones de tra-bajo precarizadora del empleo El primero de ellos es el relativo a la clase de viacutenculo ndashde duracioacuten de-terminada o por tiempo indefinidondash que el contratista debe establecer con su personal para la atencioacuten de las necesidades de la empresa principal en especial cuando eacutestas son permanentes El segundo se vincula con los efectos que puede tener sobre la vigencia de dicho viacutenculo el cese en la ejecucioacuten de la actividad por parte de la empresa contratista y su sustitucioacuten por otra que pasa a ocuparse sin solucioacuten de continuidad del mismo cometido Es decir la sucesioacuten de contratistas Como salta a la vista del tra-tamiento que se ofrezca a estos dos problemas depende que la subcontratacioacuten pueda convertirse ndasho nondash en un mecanismo capaz de facilitar tambieacuten la conversioacuten en temporales de relaciones de trabajo que de ser atendidas por la empresa principal deberiacutean ser permanentes

Como se podraacute constatar aunque de forma clara en el primer caso y matizada en el segundo el ordenamiento espantildeol termina por inclinarse por opciones que facilitan ese resultado

1 La aceptacioacuten de posibilidad de limitar la duracioacuten del contrato de trabajo al periacuteodo de vi-gencia de la contrata

El problema de la determinacioacuten del tipo de viacutenculo a establecer entre el contratista y sus traba-jadores surge como consecuencia de la propia dinaacutemica de los fenoacutemenos descentralizadores En efecto por lo general por razones limitacioacuten de costes e incentivo de un mejor cumplimiento los em-presarios que recurren a la subcontratacioacuten suelen conferir a los encargos que efectuacutean a las empresas contratistas un caraacutecter limitado en el tiempo incluso cuando las tareas a atender responden a una ne-cesidad constante Este hecho induce a su vez a estas empresas a vincularse temporalmente con su personal mediante la suscripcioacuten de contratos de duracioacuten determinada ndashpor lo general en su modali-dad de contrato para obra o servicio determinadondash cuyo plazo de vigencia coincide con el fijado para la

65 Por utilizar la terminologiacutea acuntildeada por M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte del contrato de trabajo

una aproximacioacuten preliminarrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas cit paacuteg 84

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contrata Se termina con ello estableciendo como se ha indicado una suerte de relacioacuten de correspon-dencia entre la duracioacuten de la contratacioacuten civil o mercantil y la de los contratos de trabajo 66

iquestEs esta relacioacuten de correspondencia conforme a las previsiones de nuestro ordenamiento juriacutedi-co que limitan la suscripcioacuten de ese tipo de contratos a los supuestos de labores de alcance temporal limitado Esta es una pregunta a la que no es faacutecil aportar una respuesta concluyente toda vez que la necesidad de fuerza de trabajo que atienden dichos trabajadores puede ser considerada permanente o temporal dependiendo de la perspectiva desde la que se la contemple

Es cierto que las empresas contratistas se dedican de forma habitual a este tipo de labores y que las tareas contratadas pueden ser consideradas desde esta perspectiva como parte de su actividad permanente 67 No obstante tampoco debe perderse de vista que se trata de empresas que por lo ge-neral se ocupan de forma exclusiva de la prestacioacuten de servicios a terceros Y que sus necesidades de mano de obra se encuentran por ello absolutamente condicionadas por el volumen de encargos de los que dispongan en cada momento 68 Desde la perspectiva de eacutestas pues no parece que pueda dudar-se que el contrato de trabajo del trabajador al menos cuando se dedica de forma exclusiva a la aten-cioacuten de los cometidos objeto de la contrata se encuentra abocado a la satisfaccioacuten de una necesidad empresarial cuya atencioacuten tiene prevista de antemano una fecha para su terminacioacuten El problema ra-dica en que auacuten siendo cierto lo anterior tambieacuten lo es que en estos casos la labor del trabajador se dirige normalmente a atender requerimientos que pueden ser considerados permanentes si se los con-templa desde la oacuteptica de la empresa principal que precisa de ellos de manera constante a pesar de haber concertado su realizacioacuten con un tercero y puesto una fecha fija a la colaboracioacuten de eacuteste Esta es precisamente la funcioacuten del outsourcing vincular temporalmente a un tercero para llevar a cabo con su colaboracioacuten los cometidos que integran la actividad permanente de la empresa

El dilema a resolver es aquiacute no es otro asiacute pues que el del criterio a adoptar como referente pa-ra la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo del personal de contrata Si atender al pu-ramente formal de la duracioacuten limitada del viacutenculo que une a las empresas que actuacutean coordinadamen-te O tener en cuenta por el contrario el elemento sustancial que mira al caraacutecter permanente de la necesidad de fuerza de trabajo que se satisface De la respuesta que se de a esta cuestioacuten depende que se atienda de forma prioritaria bien al intereacutes de las empresas contratistas a mantener sus voluacute-menes de personal dentro de los liacutemites de los encargos que reciban o al intereacutes del trabajador a que la duracioacuten de su relacioacuten laboral se corresponda con la naturaleza de las necesidades que cubre

Frente a este dilema como se ha afirmado un respeto sustancial al principio de causalidad de la contratacioacuten temporal deberiacutea conducir a establecer una conexioacuten directa entre la continuidad de la re-lacioacuten laboral y la de la actividad productiva descentralizada por la empresa principal al margen del contenido del pacto celebrado entre eacutesta y la contratista 69 En los supuestos en que dicha actividad sea permanente dependiendo su presunta temporalidad exclusivamente del recurso a teacutecnicas de ex-ternalizacioacuten de actividades la celebracioacuten de contratos de trabajo de duracioacuten determinada no debe-riacutea en consecuencia ser admitida 70 so pena de dejar a la mera voluntad no ya del contratista sino de la empresa principal beneficiaria primordial de este tipo de operaciones la salvaguardia del principio de estabilidad en el empleo 71

66 J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 276 67 Asiacute I Alzaga Ruiz Contratacioacuten temporal un estudio jurisprudencial Madrid Edersa 2000 paacuteg 36 68 Seguacuten matiza J Mercader Uguina La contratacioacuten temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Va-

lencia Tirant lo blanch 1999 paacuteg 29 69 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 278 70 J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal para obra o servicio determinado nueva legislacioacuten

y jurisprudencia Valencia Tirant lo blanch 1998 paacuteg 57 71 Una vez maacutes J Cruz Villaloacuten loc ult cit

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El problema es que esta solucioacuten no atiende a la incertidumbre que afecta de forma paralela a las empresas contratistas a las que se fuerza a pactar contratos por tiempo indefinido para atender ne-cesidades que desde su perspectiva son en principio temporales Que eacuteste es un intereacutes atendible no cabe duda Menos razonable resulta que se opte por satisfacerlo de manera absoluta e inmediata mediante la legitimacioacuten de la contratacioacuten temporal en estos casos sobre todo porque lo que de este modo se consigue es legitimar la pretensioacuten de la empresa principal de convertir lo que para ella son puestos permanentes en viacutenculos temporales mediante el traslado de la incertidumbre de la empresa contratista al trabajador Este es sin embargo el razonamiento defendido por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 18 de diciembre de 1998 72 Para dicho tribunal la celebracioacuten en estos su-puestos de un contrato temporal para obra o servicio determinado resulta legiacutetima en la medida en que existe ldquouna necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definidardquo que opera ldquocomo un liacutemite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga eacutesterdquo Es maacutes esta conclusioacuten no se ve alterada por el hecho de que el servicio contratado ldquopueda responder a una exigencia permanente de la empresa comitenterdquo toda vez que ldquolo que interesa aquiacute es la proyeccioacuten temporal del servicio sobre el contrato de trabajordquo para lo cual ldquolo decisivo es el caraacutecter temporal de la actividad par quien asume la posicioacuten de empresario en ese contratordquo El aacutengulo de contemplacioacuten de la temporalidad se desplaza de tal manera del servicio en siacute mismo considerado a la actividad de la empresa contratista dejando de depender de paraacutemetros materiales para vincularse a razones de iacutendole formal 73

Esta opcioacuten no soacutelo ha sido criticada por su difiacutecil adecuacioacuten sustancial al principio de causali-dad de la contratacioacuten temporal sino tambieacuten por los devastadores efectos que su aplicacioacuten estaacute en condiciones de generar sobre la estabilidad en el empleo 74 No hay que ser demasiado perspicaz para concluir que a traveacutes de ella se justifica el empleo de la descentralizacioacuten productiva como puro meca-nismo de precarizacioacuten del empleo al convertir en el elemento determinante de la temporalidad del viacuten-culo laboral una decisioacuten como es la de la empresa principal de recurrir a la subcontratacioacuten limitando su periacuteodo de vigencia no sujeta a exigencia causal alguna Es maacutes estos efectos pueden ser consi-derados todaviacutea maacutes intensos si se tiene en cuenta que en un pronunciamiento maacutes reciente como es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2003 eacuteste ha optado por declarar que la extin-cioacuten de los contratos de trabajo se produce en estos casos incluso ldquocuando la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente con la misma finalidadrdquo 75

Lo anterior no supone que se desconozca la incertidumbre que afecta al contratista especial-mente cuando se trata de pequentildeas y medianas empresas formalmente independientes pero mate-rialmente subordinadas a aquellas que contratan sus servicios 76 Lo que se cuestiona es uacutenicamente

72 RJ 1999307 ratificada con posterioridad por numerosos pronunciamientos algunos de ellos muy recientes como

las SSTS de 22 de octubre de 2003 (RJ 20038390) 30 de noviembre de 2004 (RJ 20051327) o 31 de enero de 2005 (RJ 20052849)

73 Vid en esta direccioacuten respectivamente J Lahera Forteza Los contratos temporales en la unificacioacuten de doc-trina Madrid La Ley 2001 paacuteg 76 y E Saacutenchez Torres ldquoLos efectos de la descentralizacioacuten productiva sobre el aacutembito temporal del contrato de trabajordquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales problemaacutetica juriacutedica actual cit paacuteg 121

74 Vid desde esta perspectiva especialmente C Alfonso Mellado ldquoContratacioacuten temporal en unificacioacuten de doctri-nardquo Revista de Derecho Social 2002 nuacutem 18 paacutegs 187-189

75 Para el Tribunal Supremo ldquose trata de otra contrata diferente para cuya efectividad la empleadora podraacute o no con-tratar a la actora bien por novacioacuten del contrato anterior bien por la suscripcioacuten de otro nuevordquo Debe tenerse en cuenta ademaacutes que esta permisividad se va traslada progresivamente a la negociacioacuten colectiva donde se registra la tendencia a autorizar la celebracioacuten de contratos temporales para obra o servicio determinado por un tiempo equivalente al de duracioacuten de los encargos recibidos principalmente en los convenios de los sectores en que la actividad productiva gira en torno a la ejecucioacuten de obras o la prestacioacuten de servicios Cfr W Sanguineti Raymond ldquoEntre la liberalizacioacuten y el control la negocia-cioacuten colectiva sobre contratos temporales estructuralesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez La negociacioacuten colectiva en Espantildea una visioacuten cualitativa Valencia Tirant lo blanch 2004 paacutegs 193-194

76 Sobre las que llama la atencioacuten Escudero Rodriacuteguez ldquosubcontratacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 62

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que su satisfaccioacuten pase por trasladarla a su personal Frente a ello como se ha propuesto el riesgo derivado de la finalizacioacuten de la contrata deberiacutea ser afrontado mediante el recurso a otro tipo de ins-trumentos como la extincioacuten de los contratos de trabajo por razones vinculadas con el funcionamiento de la empresa recurriendo a los artiacuteculos 52c) y 51 ET cuando se produzca la extincioacuten de la contrata y no exista la posibilidad de asignar otras tareas a los trabajadores afectados o el establecimiento del deber del contratista que continuacutea con el desarrollo de la actividad en sustitucioacuten del anterior de subro-garse en la posicioacuten juriacutedica de eacuteste asumiendo los contratos de trabajo de su personal 77 Estos son mecanismos que seguacuten puede apreciarse a simple vista permitiriacutean un reparto maacutes equilibrado de di-cha incertidumbre que la pura aceptacioacuten de la contratacioacuten temporal

La tolerancia actual de la jurisprudencia hacia la celebracioacuten en estos casos de contratos tempo-rales para obra o servicio determinado ha de ser asiacute pues corregida Esta labor deberiacutea ser realizada de forma preferente por la legislacioacuten estatal ya sea mediante una reforma del contenido del artiacuteculo 151a) ET que cierre el paso a este tipo de interpretaciones o mejor auacuten a traveacutes de una regulacioacuten ad hoc de los efectos de la subcontratacioacuten sobre la vigencia del contrato de trabajo 78 Naturalmente un punto adicional de suma importancia a tener en cuenta es el del tratamiento de la sucesioacuten de con-tratistas y la previsioacuten ndasho nondash en tales casos del deber de la empresa entrante de asumir al personal de la saliente ya que es en uacuteltima instancia este mecanismo el que estaraacute en condiciones de asegurar en la mayor parte de los casos la continuidad en el empleo de los trabajadores evitando la extincioacuten sus contratos por falta de objeto De alliacute que convenga prestar atencioacuten a continuacioacuten a este mecanismo con el fin de evaluar en queacute medida su tratamiento actual se compadece con este objetivo

b La limitada garantiacutea de continuidad de los contratos de trabajo en los supuestos de sucesioacuten de contratistas en la atencioacuten de las actividades descentralizadas

En la actualidad no existe mecanismo juriacutedico alguno que asegure de forma automaacutetica y en to-dos los casos el traspaso del personal del contratista que cesa en la ejecucioacuten de la contrata a aquel que se haraacute a cargo a partir de entonces de las tareas externalizadas El artiacuteculo 44 ET cuya aplica-cioacuten podriacutea ser reclamada en estos casos exige para desplegar sus efectos como es sabido no soacutelo la continuacioacuten en el desarrollo de una actividad sino la transmisioacuten a quien se haraacute cargo de ella de los medios o la organizacioacuten necesarios para su desarrollo

Ello puede ser considerado conforme se dejoacute apuntado como una elemental cautela frente a las externalizaciones de puro propoacutesito expulsivo en las que no existe garantiacutea alguna de continuidad de los contratos de trabajo al pretenderse la transmisioacuten del personal de una entidad solvente y consolida-da hacia otra que carece de dichos atributos El juego de este mismo criterio conduce no obstante a descartar la aplicacioacuten del mecanismo subrogatorio a los supuestos en que la continuacioacuten en el desa-rrollo de las actividades productivas no se produce ya entre la empresa principal y el contratista que es cuando dicho riesgo resulta especialmente patente sino entre los contratistas encargados de la ejecu-cioacuten de las tareas previamente externalizadas Entonces el mismo razonamiento aboca de manera contradictoria no a favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores que se encargan de di-chas actividades que seguramente hariacutea aconsejable su traspaso a aquel que asumiraacute el servicio sino a asegurar su permanencia en la plantilla del que dejaraacute de atenderlo Un contratista que no se encuen-

77 La referencia conjunta a ambas opciones a las que alude de una forma u otra el conjunto de la doctrina en J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal cit paacutegs 57-58

78 La segunda opcioacuten aparece plasmada en el ldquoDocumento para la mesa de diaacutelogo social sobre mercado de trabajordquo puesto en circulacioacuten por el Gobierno el 18 de octubre de 2005 en el cual se postula la adopcioacuten de una ldquonueva regulacioacuten del contrato temporal de obra o servicio () que clarifique sus causas de utilizacioacuten y la desvincule de las contratas y sub-contratasrdquo de forma tal que ldquoel caraacutecter temporal de la subcontratacioacutenrdquo no constituya ldquopor siacute misma causa suficiente para esta modalidad contractualrdquo proponiendo tambieacuten ldquoalternativamenterdquo el establecimiento de ldquomodificaciones en el procedi-miento actual de extincioacuten de los contratos de trabajo tanto de caraacutecter individual como colectivo (artiacuteculos 51 y 52 ET) limi-tadas a los supuestos de las contratas o subcontratas en que no exista posibilidad de subrogacioacuten o de ocupacioacuten de los trabajadores en otras actividades de la empresa que establezca que dicha finalizacioacuten es causa suficiente para el despidordquo

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tra ya por lo general en condiciones de garantizar la continuidad de sus puestos de trabajo al haber perdido la fuente que les serviacutea de sustento

La aplicacioacuten de este criterio reviste especial crudeza trataacutendose de ciertas actividades por lo demaacutes particularmente idoacuteneas para su externalizacioacuten que no requieren para su desarrollo de activos relevantes susceptibles de ser transferidos sean materiales o no sino soacutelo de un conjunto organizado de personas que las ejecute Los ejemplos pueden ser variados ya que estaacuten en condiciones de in-cluir no soacutelo tareas como las de vigilancia o limpieza ya referidas sino otras maacutes complejas como por ejemplo la gestioacuten administrativa Aquiacute la aplicacioacuten en los teacuterminos descritos del artiacuteculo 44 ET condu-ce siempre a dejar a dicho personal fuera de la subrogacioacuten a pesar de que la posibilidad de que la sucesioacuten de contratistas venga acompantildeada del traspaso de elementos patrimoniales de relieve sean eacutestos tangibles o no no resulta posible por la sencilla razoacuten de que no existen 79

Con todo el Tribunal Supremo ha encontrado dos viacuteas indirectas a traveacutes de las cuales es posi-ble asegurar la aplicacioacuten a la sucesioacuten de contratistas en este tipo de actividades ese efecto Se trata de los supuestos en que el convenio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacioacuten ndasho un acuerdo entre los empresarios implicadosndash establecen el deber del nuevo contratista de asumir el personal del anterior Para el alto Tribunal en estos casos se produce una suerte de subrogacioacuten ldquoatiacutepicardquo o ldquoalegalrdquo 80 cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET sino de la fuerza de obligar de esos instrumentos Y cuyos efectos pueden ser modulados por estos uacuteltimos 81 Es impor-tante advertir de todas formas que esta subrogacioacuten sui generis no opera automaacuteticamente Al menos trataacutendose de las cesiones de actividad pactadas entre empresarios precisa del consentimiento de los trabajadores afectados al constituir una novacioacuten subjetiva del contrato de trabajo que no puede ser realizada seguacuten el artiacuteculo 1205 del Coacutedigo Civil sin la aceptacioacuten del acreedor 82 El Tribunal Supremo arriba con ello a una suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a estas acti-vidades en todos los cuales existen convenios que la imponen Pero que a la vez supedita ese efecto cuando la subrogacioacuten haya sido acordada al margen de la negociacioacuten colectiva al consentimiento del trabajador 83 Una garantiacutea que puede resultar de capital importancia para hacer frente a las descentra-lizaciones de puro propoacutesito elusivo

Este planeamiento difiere empero del adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario que a partir de su Sentencia de 11 marzo 1997 (Asunto Suumlzen) ha optado por incluir esta clase de sucesiones en el aacutembito de la Directiva Comunitaria reguladora de los traspasos de empresas centros de actividad o partes de ellos De acuerdo con esta importante sentencia a la que seguiriacutean otras similares ldquoen la medida en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comuacuten puede constituir una entidad econoacutemica ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despueacutes de su transmisioacuten cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que ademaacutes se hace cargo de una parte esencial en teacuterminos de nuacutemero y de compe-tencias del personal que su antecesor destinaba especiacuteficamente a dicha tareardquo La sucesioacuten en el uso de la plantilla se convierte por efecto de ello en el criterio determinante para la existencia de una transmisioacuten de empresa en los sectores indicados de forma que eacutesta tendraacute lugar cuando continuacutee la-borando para el nuevo empresario un grupo significativo de trabajadores y no en caso contrario Dicha

79 Como destaca A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa una lectura del nuevo artiacuteculo 44 del Estatuto de

los Trabajadores desde la Jurisprudenciardquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2002 nuacutem 38 p 250 80 Como la califica M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 667 81 Vid por todas STS de 20 de enero de 2002 (RJ 20024271) 82 Vid por todas STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 20021401) 83 I Rodriacuteguez Cardo ldquoDescentralizacioacuten productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal

a propoacutesito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar 15072002)rdquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 2002 nuacutem 13 p 753 ss

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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Lo anterior no impide que determinados aspectos del contenido de dichos preceptos ndasho la inter-pretacioacuten que de ellos vienen haciendo los tribunalesndash puedan ser considerados como elementos ca-paces de contribuir al menos de forma indirecta a ese objetivo Este es el caso por ejemplo de la limi-tacioacuten del alcance de la responsabilidad solidaria prevista por el artiacuteculo 42 ET exclusivamente a la subcontratacioacuten de las tareas que se corresponden con el ciclo productivo de la empresa principal (ac-tividades inherentes) con la consiguiente exclusioacuten de todas aquellas que auacuten siendo necesarias para el desarrollo de sus cometidos no se integran dentro del mismo (actividades indispensables) Esta es una decisioacuten adoptada por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 24 de noviembre de 1995 59 sin que exista una base textual del todo clara para ello apoyaacutendose en una presunta intencioacuten del le-gislador de limitar el alcance de la responsabilidad 60 a traveacutes de la cual se excluye de la proteccioacuten dispensada por el artiacuteculo 42 precisamente a aquellos colectivos que maacutes la necesitariacutean los trabaja-dores de empresas contratistas de servicios de escasa capitalizacioacuten que llevan a cabo labores com-plementarias a las del giro de la empresa aunque necesarias para su funcionamiento 61 Entender que de este modo se ofrece un incentivo adicional para su subcontratacioacuten como es el de no encontrarse sujeto al sistema de responsabilidades previsto por el artiacuteculo 42 ET no parece aventurado

Otras intervenciones jurisprudenciales relacionadas con este mismo precepto parecen apuntar empero en la direccioacuten opuesta al reforzar ndashy ademaacutes de forma significativandash la aplicabilidad de las garantiacuteas por eacutel previstas Pieacutensese especialmente en la aceptacioacuten por parte del Tribunal Supremo a traveacutes de su Sentencia de 9 de julio de 2002 62 de la tesis del encadenamiento de responsabilidades en los supuestos de subcontratacioacuten de obras o servicios ldquoen cascadardquo de acuerdo con la cual el em-presario principal asiacute como todos los contratistas situados en escala ascendente dentro de una ldquocade-na de subcontratacioacutenrdquo deben responder solidariamente de las deudas salariales y de Seguridad So-cial generadas por todos los subcontratistas que se ubiquen en los eslabones inferiores de la misma Este planteamiento fue asumido por dicho Tribunal a despecho de su no faacutecil ajuste literal 63 por razo-nes de caraacutecter teleoloacutegico vinculadas con la necesidad de asegurar en situaciones como eacutestas cada vez maacutes frecuentes en sectores en los que la subcontratacioacuten es endeacutemica la consecucioacuten de los obje-tivos tutelares previstos por el precepto 64 evitando asiacute las situaciones de desproteccioacuten que pueden servir de incentivo para su uso abusivo

59 RJ 199810034 El criterio sustentado por esta sentencia ha sido mantenido sin reservas con posterioridad Entre

los pronunciamientos maacutes recientes vid SSTS de 22 de noviembre de 2002 (RJ 2003510) 11 de mayo de 2005 (RJ 20056026) y 20 de julio de 2005 (RJ 20055595) Esta construccioacuten ha merecido una ingente atencioacuten doctrinal Como muestras de ello vid M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoPropia actividad y contratardquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 36-42 y S del Rey Guanter ldquoLos requisitos subjetivo negocial y objetivo previstos en el artiacuteculo 42 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoresrdquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones Labora-les problemaacutetica juriacutedica actual cit paacutegs 34-45

60 Las uacutenicas exclusiones a la responsabilidad solidaria son las previstas por el apartado 2 del artiacuteculo 42 el recurso a la subcontratacioacuten por parte de ldquoun cabeza de familiardquo para la ldquoconstruccioacuten o reparacioacutenrdquo de ldquosu viviendardquo y el supuesto en que ldquoel propietario de la obra o industria no contrate su realizacioacuten por razoacuten de una actividad empresarialrdquo Frente a ello la exigencia de que la subcontratacioacuten afecte a tareas correspondientes a la ldquopropia actividad del empresariordquo aparece men-cionada en el apartado 1 que la vincula con la obligacioacuten de comprobacioacuten de que el contratista se encuentre ldquoal corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Socialrdquo La doctrina mantenida por el Tribunal Supremo se apoya en esta referen-cia a la cual anuda la idea de que ldquoel legislador estaacute pensandordquo a traveacutes de ella ldquoen una limitacioacuten razonable que excluya una interpretacioacuten favorable a cualquier clase de actividad empresarialrdquo como se lee en la sentencia antes citada

61 Como pondriacutea de manifiesto J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 308 62 RJ 200210538 63 Vid desde esta perspectiva aunque antes de la reforma operada en 2001 en la redaccioacuten del artiacuteculo 42 ET M

Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoCadena de contratas y responsabilidad del empresario principalrdquo Relaciones Laborales 1996 T I paacutegs 44-50

64 Asiacute se expone en la sentencia recieacuten citada que ldquolo que el precepto quiere evitar es que quien se halla mejor si-tuado en esa cadena de contratacioacuten (comitente duentildeo de la obra o contratista principal) que es quien controla realmente su ejecucioacuten y quien en definitiva asume en mayor medida los beneficios econoacutemicos de la actividad que realizan otros en todo o en parte quede inmune entre las posibles deudas de estos uacuteltimos frente a sus trabajadores ante su posible situa-cioacuten de insolvenciardquo

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Pero si en el caso de los preceptos que regulan los que pudieacuteramos llamar aspectos ldquoexternosrdquo de la descentralizacioacuten productiva 65 no es posible detectar una clara e inequiacutevoca vocacioacuten de facilita-cioacuten del empleo del outsourcing como mecanismo de gestioacuten flexible de plantillas otra cosa puede de-cirse del tratamiento que se depara al funcionamiento integrado de las actividades descentralizadas

Aquiacute el principal ldquoincentivordquo para la externalizacioacuten viene dado como es faacutecil de deducir de lo di-cho en apartados anteriores por la posibilidad que abre la subcontratacioacuten para eludir el orden norma-tivo aplicable al personal de la empresa principal Una elusioacuten que puede producirse sin dificultad algu-na como consecuencia de la ubicacioacuten del contratista que se haraacute cargo de la actividad fuera del radio de accioacuten bien del convenio que corresponde a ese personal (subcontratacioacuten de actividades especia-lizadas) bien de la legislacioacuten laboral del paiacutes en el que se situacutea la empresa que recurre a este meca-nismo (subcontratacioacuten internacional) o bien de los presupuestos hacen exigible la aplicacioacuten de dicha legislacioacuten (subcontratacioacuten de trabajadores autoacutenomos) Este es un efecto no obstante que no puede entenderse promovido por la legislacioacuten laboral vigente o la interpretacioacuten que de ella hacen los tribu-nales ya que no constituye sino la consecuencia natural y loacutegica del juego de los presupuestos previs-tos para su aplicacioacuten Podraacute discutirse en consecuencia si esos presupuestos se adecuan o no a la nueva situacioacuten pero no atribuirles la responsabilidad del efecto minorador de las condiciones de traba-jo que en estos casos puede producirse Un efecto que es el resultado maacutes bien de su instrumentali-zacioacuten al servicio de ese objetivo mediante el outsourcing

Existen con todo dos aspectos del desenvolvimiento integrado de las actividades externalizadas respecto de los que la respuesta del ordenamiento juriacutedico resulta decisiva a los efectos de fomentar o desalentar la utilizacioacuten de la descentralizacioacuten en clave si no degradatoria de las condiciones de tra-bajo precarizadora del empleo El primero de ellos es el relativo a la clase de viacutenculo ndashde duracioacuten de-terminada o por tiempo indefinidondash que el contratista debe establecer con su personal para la atencioacuten de las necesidades de la empresa principal en especial cuando eacutestas son permanentes El segundo se vincula con los efectos que puede tener sobre la vigencia de dicho viacutenculo el cese en la ejecucioacuten de la actividad por parte de la empresa contratista y su sustitucioacuten por otra que pasa a ocuparse sin solucioacuten de continuidad del mismo cometido Es decir la sucesioacuten de contratistas Como salta a la vista del tra-tamiento que se ofrezca a estos dos problemas depende que la subcontratacioacuten pueda convertirse ndasho nondash en un mecanismo capaz de facilitar tambieacuten la conversioacuten en temporales de relaciones de trabajo que de ser atendidas por la empresa principal deberiacutean ser permanentes

Como se podraacute constatar aunque de forma clara en el primer caso y matizada en el segundo el ordenamiento espantildeol termina por inclinarse por opciones que facilitan ese resultado

1 La aceptacioacuten de posibilidad de limitar la duracioacuten del contrato de trabajo al periacuteodo de vi-gencia de la contrata

El problema de la determinacioacuten del tipo de viacutenculo a establecer entre el contratista y sus traba-jadores surge como consecuencia de la propia dinaacutemica de los fenoacutemenos descentralizadores En efecto por lo general por razones limitacioacuten de costes e incentivo de un mejor cumplimiento los em-presarios que recurren a la subcontratacioacuten suelen conferir a los encargos que efectuacutean a las empresas contratistas un caraacutecter limitado en el tiempo incluso cuando las tareas a atender responden a una ne-cesidad constante Este hecho induce a su vez a estas empresas a vincularse temporalmente con su personal mediante la suscripcioacuten de contratos de duracioacuten determinada ndashpor lo general en su modali-dad de contrato para obra o servicio determinadondash cuyo plazo de vigencia coincide con el fijado para la

65 Por utilizar la terminologiacutea acuntildeada por M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte del contrato de trabajo

una aproximacioacuten preliminarrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas cit paacuteg 84

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contrata Se termina con ello estableciendo como se ha indicado una suerte de relacioacuten de correspon-dencia entre la duracioacuten de la contratacioacuten civil o mercantil y la de los contratos de trabajo 66

iquestEs esta relacioacuten de correspondencia conforme a las previsiones de nuestro ordenamiento juriacutedi-co que limitan la suscripcioacuten de ese tipo de contratos a los supuestos de labores de alcance temporal limitado Esta es una pregunta a la que no es faacutecil aportar una respuesta concluyente toda vez que la necesidad de fuerza de trabajo que atienden dichos trabajadores puede ser considerada permanente o temporal dependiendo de la perspectiva desde la que se la contemple

Es cierto que las empresas contratistas se dedican de forma habitual a este tipo de labores y que las tareas contratadas pueden ser consideradas desde esta perspectiva como parte de su actividad permanente 67 No obstante tampoco debe perderse de vista que se trata de empresas que por lo ge-neral se ocupan de forma exclusiva de la prestacioacuten de servicios a terceros Y que sus necesidades de mano de obra se encuentran por ello absolutamente condicionadas por el volumen de encargos de los que dispongan en cada momento 68 Desde la perspectiva de eacutestas pues no parece que pueda dudar-se que el contrato de trabajo del trabajador al menos cuando se dedica de forma exclusiva a la aten-cioacuten de los cometidos objeto de la contrata se encuentra abocado a la satisfaccioacuten de una necesidad empresarial cuya atencioacuten tiene prevista de antemano una fecha para su terminacioacuten El problema ra-dica en que auacuten siendo cierto lo anterior tambieacuten lo es que en estos casos la labor del trabajador se dirige normalmente a atender requerimientos que pueden ser considerados permanentes si se los con-templa desde la oacuteptica de la empresa principal que precisa de ellos de manera constante a pesar de haber concertado su realizacioacuten con un tercero y puesto una fecha fija a la colaboracioacuten de eacuteste Esta es precisamente la funcioacuten del outsourcing vincular temporalmente a un tercero para llevar a cabo con su colaboracioacuten los cometidos que integran la actividad permanente de la empresa

El dilema a resolver es aquiacute no es otro asiacute pues que el del criterio a adoptar como referente pa-ra la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo del personal de contrata Si atender al pu-ramente formal de la duracioacuten limitada del viacutenculo que une a las empresas que actuacutean coordinadamen-te O tener en cuenta por el contrario el elemento sustancial que mira al caraacutecter permanente de la necesidad de fuerza de trabajo que se satisface De la respuesta que se de a esta cuestioacuten depende que se atienda de forma prioritaria bien al intereacutes de las empresas contratistas a mantener sus voluacute-menes de personal dentro de los liacutemites de los encargos que reciban o al intereacutes del trabajador a que la duracioacuten de su relacioacuten laboral se corresponda con la naturaleza de las necesidades que cubre

Frente a este dilema como se ha afirmado un respeto sustancial al principio de causalidad de la contratacioacuten temporal deberiacutea conducir a establecer una conexioacuten directa entre la continuidad de la re-lacioacuten laboral y la de la actividad productiva descentralizada por la empresa principal al margen del contenido del pacto celebrado entre eacutesta y la contratista 69 En los supuestos en que dicha actividad sea permanente dependiendo su presunta temporalidad exclusivamente del recurso a teacutecnicas de ex-ternalizacioacuten de actividades la celebracioacuten de contratos de trabajo de duracioacuten determinada no debe-riacutea en consecuencia ser admitida 70 so pena de dejar a la mera voluntad no ya del contratista sino de la empresa principal beneficiaria primordial de este tipo de operaciones la salvaguardia del principio de estabilidad en el empleo 71

66 J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 276 67 Asiacute I Alzaga Ruiz Contratacioacuten temporal un estudio jurisprudencial Madrid Edersa 2000 paacuteg 36 68 Seguacuten matiza J Mercader Uguina La contratacioacuten temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Va-

lencia Tirant lo blanch 1999 paacuteg 29 69 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 278 70 J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal para obra o servicio determinado nueva legislacioacuten

y jurisprudencia Valencia Tirant lo blanch 1998 paacuteg 57 71 Una vez maacutes J Cruz Villaloacuten loc ult cit

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El problema es que esta solucioacuten no atiende a la incertidumbre que afecta de forma paralela a las empresas contratistas a las que se fuerza a pactar contratos por tiempo indefinido para atender ne-cesidades que desde su perspectiva son en principio temporales Que eacuteste es un intereacutes atendible no cabe duda Menos razonable resulta que se opte por satisfacerlo de manera absoluta e inmediata mediante la legitimacioacuten de la contratacioacuten temporal en estos casos sobre todo porque lo que de este modo se consigue es legitimar la pretensioacuten de la empresa principal de convertir lo que para ella son puestos permanentes en viacutenculos temporales mediante el traslado de la incertidumbre de la empresa contratista al trabajador Este es sin embargo el razonamiento defendido por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 18 de diciembre de 1998 72 Para dicho tribunal la celebracioacuten en estos su-puestos de un contrato temporal para obra o servicio determinado resulta legiacutetima en la medida en que existe ldquouna necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definidardquo que opera ldquocomo un liacutemite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga eacutesterdquo Es maacutes esta conclusioacuten no se ve alterada por el hecho de que el servicio contratado ldquopueda responder a una exigencia permanente de la empresa comitenterdquo toda vez que ldquolo que interesa aquiacute es la proyeccioacuten temporal del servicio sobre el contrato de trabajordquo para lo cual ldquolo decisivo es el caraacutecter temporal de la actividad par quien asume la posicioacuten de empresario en ese contratordquo El aacutengulo de contemplacioacuten de la temporalidad se desplaza de tal manera del servicio en siacute mismo considerado a la actividad de la empresa contratista dejando de depender de paraacutemetros materiales para vincularse a razones de iacutendole formal 73

Esta opcioacuten no soacutelo ha sido criticada por su difiacutecil adecuacioacuten sustancial al principio de causali-dad de la contratacioacuten temporal sino tambieacuten por los devastadores efectos que su aplicacioacuten estaacute en condiciones de generar sobre la estabilidad en el empleo 74 No hay que ser demasiado perspicaz para concluir que a traveacutes de ella se justifica el empleo de la descentralizacioacuten productiva como puro meca-nismo de precarizacioacuten del empleo al convertir en el elemento determinante de la temporalidad del viacuten-culo laboral una decisioacuten como es la de la empresa principal de recurrir a la subcontratacioacuten limitando su periacuteodo de vigencia no sujeta a exigencia causal alguna Es maacutes estos efectos pueden ser consi-derados todaviacutea maacutes intensos si se tiene en cuenta que en un pronunciamiento maacutes reciente como es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2003 eacuteste ha optado por declarar que la extin-cioacuten de los contratos de trabajo se produce en estos casos incluso ldquocuando la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente con la misma finalidadrdquo 75

Lo anterior no supone que se desconozca la incertidumbre que afecta al contratista especial-mente cuando se trata de pequentildeas y medianas empresas formalmente independientes pero mate-rialmente subordinadas a aquellas que contratan sus servicios 76 Lo que se cuestiona es uacutenicamente

72 RJ 1999307 ratificada con posterioridad por numerosos pronunciamientos algunos de ellos muy recientes como

las SSTS de 22 de octubre de 2003 (RJ 20038390) 30 de noviembre de 2004 (RJ 20051327) o 31 de enero de 2005 (RJ 20052849)

73 Vid en esta direccioacuten respectivamente J Lahera Forteza Los contratos temporales en la unificacioacuten de doc-trina Madrid La Ley 2001 paacuteg 76 y E Saacutenchez Torres ldquoLos efectos de la descentralizacioacuten productiva sobre el aacutembito temporal del contrato de trabajordquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales problemaacutetica juriacutedica actual cit paacuteg 121

74 Vid desde esta perspectiva especialmente C Alfonso Mellado ldquoContratacioacuten temporal en unificacioacuten de doctri-nardquo Revista de Derecho Social 2002 nuacutem 18 paacutegs 187-189

75 Para el Tribunal Supremo ldquose trata de otra contrata diferente para cuya efectividad la empleadora podraacute o no con-tratar a la actora bien por novacioacuten del contrato anterior bien por la suscripcioacuten de otro nuevordquo Debe tenerse en cuenta ademaacutes que esta permisividad se va traslada progresivamente a la negociacioacuten colectiva donde se registra la tendencia a autorizar la celebracioacuten de contratos temporales para obra o servicio determinado por un tiempo equivalente al de duracioacuten de los encargos recibidos principalmente en los convenios de los sectores en que la actividad productiva gira en torno a la ejecucioacuten de obras o la prestacioacuten de servicios Cfr W Sanguineti Raymond ldquoEntre la liberalizacioacuten y el control la negocia-cioacuten colectiva sobre contratos temporales estructuralesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez La negociacioacuten colectiva en Espantildea una visioacuten cualitativa Valencia Tirant lo blanch 2004 paacutegs 193-194

76 Sobre las que llama la atencioacuten Escudero Rodriacuteguez ldquosubcontratacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 62

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que su satisfaccioacuten pase por trasladarla a su personal Frente a ello como se ha propuesto el riesgo derivado de la finalizacioacuten de la contrata deberiacutea ser afrontado mediante el recurso a otro tipo de ins-trumentos como la extincioacuten de los contratos de trabajo por razones vinculadas con el funcionamiento de la empresa recurriendo a los artiacuteculos 52c) y 51 ET cuando se produzca la extincioacuten de la contrata y no exista la posibilidad de asignar otras tareas a los trabajadores afectados o el establecimiento del deber del contratista que continuacutea con el desarrollo de la actividad en sustitucioacuten del anterior de subro-garse en la posicioacuten juriacutedica de eacuteste asumiendo los contratos de trabajo de su personal 77 Estos son mecanismos que seguacuten puede apreciarse a simple vista permitiriacutean un reparto maacutes equilibrado de di-cha incertidumbre que la pura aceptacioacuten de la contratacioacuten temporal

La tolerancia actual de la jurisprudencia hacia la celebracioacuten en estos casos de contratos tempo-rales para obra o servicio determinado ha de ser asiacute pues corregida Esta labor deberiacutea ser realizada de forma preferente por la legislacioacuten estatal ya sea mediante una reforma del contenido del artiacuteculo 151a) ET que cierre el paso a este tipo de interpretaciones o mejor auacuten a traveacutes de una regulacioacuten ad hoc de los efectos de la subcontratacioacuten sobre la vigencia del contrato de trabajo 78 Naturalmente un punto adicional de suma importancia a tener en cuenta es el del tratamiento de la sucesioacuten de con-tratistas y la previsioacuten ndasho nondash en tales casos del deber de la empresa entrante de asumir al personal de la saliente ya que es en uacuteltima instancia este mecanismo el que estaraacute en condiciones de asegurar en la mayor parte de los casos la continuidad en el empleo de los trabajadores evitando la extincioacuten sus contratos por falta de objeto De alliacute que convenga prestar atencioacuten a continuacioacuten a este mecanismo con el fin de evaluar en queacute medida su tratamiento actual se compadece con este objetivo

b La limitada garantiacutea de continuidad de los contratos de trabajo en los supuestos de sucesioacuten de contratistas en la atencioacuten de las actividades descentralizadas

En la actualidad no existe mecanismo juriacutedico alguno que asegure de forma automaacutetica y en to-dos los casos el traspaso del personal del contratista que cesa en la ejecucioacuten de la contrata a aquel que se haraacute a cargo a partir de entonces de las tareas externalizadas El artiacuteculo 44 ET cuya aplica-cioacuten podriacutea ser reclamada en estos casos exige para desplegar sus efectos como es sabido no soacutelo la continuacioacuten en el desarrollo de una actividad sino la transmisioacuten a quien se haraacute cargo de ella de los medios o la organizacioacuten necesarios para su desarrollo

Ello puede ser considerado conforme se dejoacute apuntado como una elemental cautela frente a las externalizaciones de puro propoacutesito expulsivo en las que no existe garantiacutea alguna de continuidad de los contratos de trabajo al pretenderse la transmisioacuten del personal de una entidad solvente y consolida-da hacia otra que carece de dichos atributos El juego de este mismo criterio conduce no obstante a descartar la aplicacioacuten del mecanismo subrogatorio a los supuestos en que la continuacioacuten en el desa-rrollo de las actividades productivas no se produce ya entre la empresa principal y el contratista que es cuando dicho riesgo resulta especialmente patente sino entre los contratistas encargados de la ejecu-cioacuten de las tareas previamente externalizadas Entonces el mismo razonamiento aboca de manera contradictoria no a favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores que se encargan de di-chas actividades que seguramente hariacutea aconsejable su traspaso a aquel que asumiraacute el servicio sino a asegurar su permanencia en la plantilla del que dejaraacute de atenderlo Un contratista que no se encuen-

77 La referencia conjunta a ambas opciones a las que alude de una forma u otra el conjunto de la doctrina en J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal cit paacutegs 57-58

78 La segunda opcioacuten aparece plasmada en el ldquoDocumento para la mesa de diaacutelogo social sobre mercado de trabajordquo puesto en circulacioacuten por el Gobierno el 18 de octubre de 2005 en el cual se postula la adopcioacuten de una ldquonueva regulacioacuten del contrato temporal de obra o servicio () que clarifique sus causas de utilizacioacuten y la desvincule de las contratas y sub-contratasrdquo de forma tal que ldquoel caraacutecter temporal de la subcontratacioacutenrdquo no constituya ldquopor siacute misma causa suficiente para esta modalidad contractualrdquo proponiendo tambieacuten ldquoalternativamenterdquo el establecimiento de ldquomodificaciones en el procedi-miento actual de extincioacuten de los contratos de trabajo tanto de caraacutecter individual como colectivo (artiacuteculos 51 y 52 ET) limi-tadas a los supuestos de las contratas o subcontratas en que no exista posibilidad de subrogacioacuten o de ocupacioacuten de los trabajadores en otras actividades de la empresa que establezca que dicha finalizacioacuten es causa suficiente para el despidordquo

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tra ya por lo general en condiciones de garantizar la continuidad de sus puestos de trabajo al haber perdido la fuente que les serviacutea de sustento

La aplicacioacuten de este criterio reviste especial crudeza trataacutendose de ciertas actividades por lo demaacutes particularmente idoacuteneas para su externalizacioacuten que no requieren para su desarrollo de activos relevantes susceptibles de ser transferidos sean materiales o no sino soacutelo de un conjunto organizado de personas que las ejecute Los ejemplos pueden ser variados ya que estaacuten en condiciones de in-cluir no soacutelo tareas como las de vigilancia o limpieza ya referidas sino otras maacutes complejas como por ejemplo la gestioacuten administrativa Aquiacute la aplicacioacuten en los teacuterminos descritos del artiacuteculo 44 ET condu-ce siempre a dejar a dicho personal fuera de la subrogacioacuten a pesar de que la posibilidad de que la sucesioacuten de contratistas venga acompantildeada del traspaso de elementos patrimoniales de relieve sean eacutestos tangibles o no no resulta posible por la sencilla razoacuten de que no existen 79

Con todo el Tribunal Supremo ha encontrado dos viacuteas indirectas a traveacutes de las cuales es posi-ble asegurar la aplicacioacuten a la sucesioacuten de contratistas en este tipo de actividades ese efecto Se trata de los supuestos en que el convenio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacioacuten ndasho un acuerdo entre los empresarios implicadosndash establecen el deber del nuevo contratista de asumir el personal del anterior Para el alto Tribunal en estos casos se produce una suerte de subrogacioacuten ldquoatiacutepicardquo o ldquoalegalrdquo 80 cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET sino de la fuerza de obligar de esos instrumentos Y cuyos efectos pueden ser modulados por estos uacuteltimos 81 Es impor-tante advertir de todas formas que esta subrogacioacuten sui generis no opera automaacuteticamente Al menos trataacutendose de las cesiones de actividad pactadas entre empresarios precisa del consentimiento de los trabajadores afectados al constituir una novacioacuten subjetiva del contrato de trabajo que no puede ser realizada seguacuten el artiacuteculo 1205 del Coacutedigo Civil sin la aceptacioacuten del acreedor 82 El Tribunal Supremo arriba con ello a una suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a estas acti-vidades en todos los cuales existen convenios que la imponen Pero que a la vez supedita ese efecto cuando la subrogacioacuten haya sido acordada al margen de la negociacioacuten colectiva al consentimiento del trabajador 83 Una garantiacutea que puede resultar de capital importancia para hacer frente a las descentra-lizaciones de puro propoacutesito elusivo

Este planeamiento difiere empero del adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario que a partir de su Sentencia de 11 marzo 1997 (Asunto Suumlzen) ha optado por incluir esta clase de sucesiones en el aacutembito de la Directiva Comunitaria reguladora de los traspasos de empresas centros de actividad o partes de ellos De acuerdo con esta importante sentencia a la que seguiriacutean otras similares ldquoen la medida en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comuacuten puede constituir una entidad econoacutemica ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despueacutes de su transmisioacuten cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que ademaacutes se hace cargo de una parte esencial en teacuterminos de nuacutemero y de compe-tencias del personal que su antecesor destinaba especiacuteficamente a dicha tareardquo La sucesioacuten en el uso de la plantilla se convierte por efecto de ello en el criterio determinante para la existencia de una transmisioacuten de empresa en los sectores indicados de forma que eacutesta tendraacute lugar cuando continuacutee la-borando para el nuevo empresario un grupo significativo de trabajadores y no en caso contrario Dicha

79 Como destaca A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa una lectura del nuevo artiacuteculo 44 del Estatuto de

los Trabajadores desde la Jurisprudenciardquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2002 nuacutem 38 p 250 80 Como la califica M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 667 81 Vid por todas STS de 20 de enero de 2002 (RJ 20024271) 82 Vid por todas STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 20021401) 83 I Rodriacuteguez Cardo ldquoDescentralizacioacuten productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal

a propoacutesito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar 15072002)rdquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 2002 nuacutem 13 p 753 ss

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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Pero si en el caso de los preceptos que regulan los que pudieacuteramos llamar aspectos ldquoexternosrdquo de la descentralizacioacuten productiva 65 no es posible detectar una clara e inequiacutevoca vocacioacuten de facilita-cioacuten del empleo del outsourcing como mecanismo de gestioacuten flexible de plantillas otra cosa puede de-cirse del tratamiento que se depara al funcionamiento integrado de las actividades descentralizadas

Aquiacute el principal ldquoincentivordquo para la externalizacioacuten viene dado como es faacutecil de deducir de lo di-cho en apartados anteriores por la posibilidad que abre la subcontratacioacuten para eludir el orden norma-tivo aplicable al personal de la empresa principal Una elusioacuten que puede producirse sin dificultad algu-na como consecuencia de la ubicacioacuten del contratista que se haraacute cargo de la actividad fuera del radio de accioacuten bien del convenio que corresponde a ese personal (subcontratacioacuten de actividades especia-lizadas) bien de la legislacioacuten laboral del paiacutes en el que se situacutea la empresa que recurre a este meca-nismo (subcontratacioacuten internacional) o bien de los presupuestos hacen exigible la aplicacioacuten de dicha legislacioacuten (subcontratacioacuten de trabajadores autoacutenomos) Este es un efecto no obstante que no puede entenderse promovido por la legislacioacuten laboral vigente o la interpretacioacuten que de ella hacen los tribu-nales ya que no constituye sino la consecuencia natural y loacutegica del juego de los presupuestos previs-tos para su aplicacioacuten Podraacute discutirse en consecuencia si esos presupuestos se adecuan o no a la nueva situacioacuten pero no atribuirles la responsabilidad del efecto minorador de las condiciones de traba-jo que en estos casos puede producirse Un efecto que es el resultado maacutes bien de su instrumentali-zacioacuten al servicio de ese objetivo mediante el outsourcing

Existen con todo dos aspectos del desenvolvimiento integrado de las actividades externalizadas respecto de los que la respuesta del ordenamiento juriacutedico resulta decisiva a los efectos de fomentar o desalentar la utilizacioacuten de la descentralizacioacuten en clave si no degradatoria de las condiciones de tra-bajo precarizadora del empleo El primero de ellos es el relativo a la clase de viacutenculo ndashde duracioacuten de-terminada o por tiempo indefinidondash que el contratista debe establecer con su personal para la atencioacuten de las necesidades de la empresa principal en especial cuando eacutestas son permanentes El segundo se vincula con los efectos que puede tener sobre la vigencia de dicho viacutenculo el cese en la ejecucioacuten de la actividad por parte de la empresa contratista y su sustitucioacuten por otra que pasa a ocuparse sin solucioacuten de continuidad del mismo cometido Es decir la sucesioacuten de contratistas Como salta a la vista del tra-tamiento que se ofrezca a estos dos problemas depende que la subcontratacioacuten pueda convertirse ndasho nondash en un mecanismo capaz de facilitar tambieacuten la conversioacuten en temporales de relaciones de trabajo que de ser atendidas por la empresa principal deberiacutean ser permanentes

Como se podraacute constatar aunque de forma clara en el primer caso y matizada en el segundo el ordenamiento espantildeol termina por inclinarse por opciones que facilitan ese resultado

1 La aceptacioacuten de posibilidad de limitar la duracioacuten del contrato de trabajo al periacuteodo de vi-gencia de la contrata

El problema de la determinacioacuten del tipo de viacutenculo a establecer entre el contratista y sus traba-jadores surge como consecuencia de la propia dinaacutemica de los fenoacutemenos descentralizadores En efecto por lo general por razones limitacioacuten de costes e incentivo de un mejor cumplimiento los em-presarios que recurren a la subcontratacioacuten suelen conferir a los encargos que efectuacutean a las empresas contratistas un caraacutecter limitado en el tiempo incluso cuando las tareas a atender responden a una ne-cesidad constante Este hecho induce a su vez a estas empresas a vincularse temporalmente con su personal mediante la suscripcioacuten de contratos de duracioacuten determinada ndashpor lo general en su modali-dad de contrato para obra o servicio determinadondash cuyo plazo de vigencia coincide con el fijado para la

65 Por utilizar la terminologiacutea acuntildeada por M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte del contrato de trabajo

una aproximacioacuten preliminarrdquo en M F Fernaacutendez Loacutepez (Coordinadora) Empresario contrato de trabajo y cooperacioacuten entre empresas cit paacuteg 84

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contrata Se termina con ello estableciendo como se ha indicado una suerte de relacioacuten de correspon-dencia entre la duracioacuten de la contratacioacuten civil o mercantil y la de los contratos de trabajo 66

iquestEs esta relacioacuten de correspondencia conforme a las previsiones de nuestro ordenamiento juriacutedi-co que limitan la suscripcioacuten de ese tipo de contratos a los supuestos de labores de alcance temporal limitado Esta es una pregunta a la que no es faacutecil aportar una respuesta concluyente toda vez que la necesidad de fuerza de trabajo que atienden dichos trabajadores puede ser considerada permanente o temporal dependiendo de la perspectiva desde la que se la contemple

Es cierto que las empresas contratistas se dedican de forma habitual a este tipo de labores y que las tareas contratadas pueden ser consideradas desde esta perspectiva como parte de su actividad permanente 67 No obstante tampoco debe perderse de vista que se trata de empresas que por lo ge-neral se ocupan de forma exclusiva de la prestacioacuten de servicios a terceros Y que sus necesidades de mano de obra se encuentran por ello absolutamente condicionadas por el volumen de encargos de los que dispongan en cada momento 68 Desde la perspectiva de eacutestas pues no parece que pueda dudar-se que el contrato de trabajo del trabajador al menos cuando se dedica de forma exclusiva a la aten-cioacuten de los cometidos objeto de la contrata se encuentra abocado a la satisfaccioacuten de una necesidad empresarial cuya atencioacuten tiene prevista de antemano una fecha para su terminacioacuten El problema ra-dica en que auacuten siendo cierto lo anterior tambieacuten lo es que en estos casos la labor del trabajador se dirige normalmente a atender requerimientos que pueden ser considerados permanentes si se los con-templa desde la oacuteptica de la empresa principal que precisa de ellos de manera constante a pesar de haber concertado su realizacioacuten con un tercero y puesto una fecha fija a la colaboracioacuten de eacuteste Esta es precisamente la funcioacuten del outsourcing vincular temporalmente a un tercero para llevar a cabo con su colaboracioacuten los cometidos que integran la actividad permanente de la empresa

El dilema a resolver es aquiacute no es otro asiacute pues que el del criterio a adoptar como referente pa-ra la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo del personal de contrata Si atender al pu-ramente formal de la duracioacuten limitada del viacutenculo que une a las empresas que actuacutean coordinadamen-te O tener en cuenta por el contrario el elemento sustancial que mira al caraacutecter permanente de la necesidad de fuerza de trabajo que se satisface De la respuesta que se de a esta cuestioacuten depende que se atienda de forma prioritaria bien al intereacutes de las empresas contratistas a mantener sus voluacute-menes de personal dentro de los liacutemites de los encargos que reciban o al intereacutes del trabajador a que la duracioacuten de su relacioacuten laboral se corresponda con la naturaleza de las necesidades que cubre

Frente a este dilema como se ha afirmado un respeto sustancial al principio de causalidad de la contratacioacuten temporal deberiacutea conducir a establecer una conexioacuten directa entre la continuidad de la re-lacioacuten laboral y la de la actividad productiva descentralizada por la empresa principal al margen del contenido del pacto celebrado entre eacutesta y la contratista 69 En los supuestos en que dicha actividad sea permanente dependiendo su presunta temporalidad exclusivamente del recurso a teacutecnicas de ex-ternalizacioacuten de actividades la celebracioacuten de contratos de trabajo de duracioacuten determinada no debe-riacutea en consecuencia ser admitida 70 so pena de dejar a la mera voluntad no ya del contratista sino de la empresa principal beneficiaria primordial de este tipo de operaciones la salvaguardia del principio de estabilidad en el empleo 71

66 J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 276 67 Asiacute I Alzaga Ruiz Contratacioacuten temporal un estudio jurisprudencial Madrid Edersa 2000 paacuteg 36 68 Seguacuten matiza J Mercader Uguina La contratacioacuten temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Va-

lencia Tirant lo blanch 1999 paacuteg 29 69 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 278 70 J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal para obra o servicio determinado nueva legislacioacuten

y jurisprudencia Valencia Tirant lo blanch 1998 paacuteg 57 71 Una vez maacutes J Cruz Villaloacuten loc ult cit

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El problema es que esta solucioacuten no atiende a la incertidumbre que afecta de forma paralela a las empresas contratistas a las que se fuerza a pactar contratos por tiempo indefinido para atender ne-cesidades que desde su perspectiva son en principio temporales Que eacuteste es un intereacutes atendible no cabe duda Menos razonable resulta que se opte por satisfacerlo de manera absoluta e inmediata mediante la legitimacioacuten de la contratacioacuten temporal en estos casos sobre todo porque lo que de este modo se consigue es legitimar la pretensioacuten de la empresa principal de convertir lo que para ella son puestos permanentes en viacutenculos temporales mediante el traslado de la incertidumbre de la empresa contratista al trabajador Este es sin embargo el razonamiento defendido por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 18 de diciembre de 1998 72 Para dicho tribunal la celebracioacuten en estos su-puestos de un contrato temporal para obra o servicio determinado resulta legiacutetima en la medida en que existe ldquouna necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definidardquo que opera ldquocomo un liacutemite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga eacutesterdquo Es maacutes esta conclusioacuten no se ve alterada por el hecho de que el servicio contratado ldquopueda responder a una exigencia permanente de la empresa comitenterdquo toda vez que ldquolo que interesa aquiacute es la proyeccioacuten temporal del servicio sobre el contrato de trabajordquo para lo cual ldquolo decisivo es el caraacutecter temporal de la actividad par quien asume la posicioacuten de empresario en ese contratordquo El aacutengulo de contemplacioacuten de la temporalidad se desplaza de tal manera del servicio en siacute mismo considerado a la actividad de la empresa contratista dejando de depender de paraacutemetros materiales para vincularse a razones de iacutendole formal 73

Esta opcioacuten no soacutelo ha sido criticada por su difiacutecil adecuacioacuten sustancial al principio de causali-dad de la contratacioacuten temporal sino tambieacuten por los devastadores efectos que su aplicacioacuten estaacute en condiciones de generar sobre la estabilidad en el empleo 74 No hay que ser demasiado perspicaz para concluir que a traveacutes de ella se justifica el empleo de la descentralizacioacuten productiva como puro meca-nismo de precarizacioacuten del empleo al convertir en el elemento determinante de la temporalidad del viacuten-culo laboral una decisioacuten como es la de la empresa principal de recurrir a la subcontratacioacuten limitando su periacuteodo de vigencia no sujeta a exigencia causal alguna Es maacutes estos efectos pueden ser consi-derados todaviacutea maacutes intensos si se tiene en cuenta que en un pronunciamiento maacutes reciente como es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2003 eacuteste ha optado por declarar que la extin-cioacuten de los contratos de trabajo se produce en estos casos incluso ldquocuando la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente con la misma finalidadrdquo 75

Lo anterior no supone que se desconozca la incertidumbre que afecta al contratista especial-mente cuando se trata de pequentildeas y medianas empresas formalmente independientes pero mate-rialmente subordinadas a aquellas que contratan sus servicios 76 Lo que se cuestiona es uacutenicamente

72 RJ 1999307 ratificada con posterioridad por numerosos pronunciamientos algunos de ellos muy recientes como

las SSTS de 22 de octubre de 2003 (RJ 20038390) 30 de noviembre de 2004 (RJ 20051327) o 31 de enero de 2005 (RJ 20052849)

73 Vid en esta direccioacuten respectivamente J Lahera Forteza Los contratos temporales en la unificacioacuten de doc-trina Madrid La Ley 2001 paacuteg 76 y E Saacutenchez Torres ldquoLos efectos de la descentralizacioacuten productiva sobre el aacutembito temporal del contrato de trabajordquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales problemaacutetica juriacutedica actual cit paacuteg 121

74 Vid desde esta perspectiva especialmente C Alfonso Mellado ldquoContratacioacuten temporal en unificacioacuten de doctri-nardquo Revista de Derecho Social 2002 nuacutem 18 paacutegs 187-189

75 Para el Tribunal Supremo ldquose trata de otra contrata diferente para cuya efectividad la empleadora podraacute o no con-tratar a la actora bien por novacioacuten del contrato anterior bien por la suscripcioacuten de otro nuevordquo Debe tenerse en cuenta ademaacutes que esta permisividad se va traslada progresivamente a la negociacioacuten colectiva donde se registra la tendencia a autorizar la celebracioacuten de contratos temporales para obra o servicio determinado por un tiempo equivalente al de duracioacuten de los encargos recibidos principalmente en los convenios de los sectores en que la actividad productiva gira en torno a la ejecucioacuten de obras o la prestacioacuten de servicios Cfr W Sanguineti Raymond ldquoEntre la liberalizacioacuten y el control la negocia-cioacuten colectiva sobre contratos temporales estructuralesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez La negociacioacuten colectiva en Espantildea una visioacuten cualitativa Valencia Tirant lo blanch 2004 paacutegs 193-194

76 Sobre las que llama la atencioacuten Escudero Rodriacuteguez ldquosubcontratacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 62

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que su satisfaccioacuten pase por trasladarla a su personal Frente a ello como se ha propuesto el riesgo derivado de la finalizacioacuten de la contrata deberiacutea ser afrontado mediante el recurso a otro tipo de ins-trumentos como la extincioacuten de los contratos de trabajo por razones vinculadas con el funcionamiento de la empresa recurriendo a los artiacuteculos 52c) y 51 ET cuando se produzca la extincioacuten de la contrata y no exista la posibilidad de asignar otras tareas a los trabajadores afectados o el establecimiento del deber del contratista que continuacutea con el desarrollo de la actividad en sustitucioacuten del anterior de subro-garse en la posicioacuten juriacutedica de eacuteste asumiendo los contratos de trabajo de su personal 77 Estos son mecanismos que seguacuten puede apreciarse a simple vista permitiriacutean un reparto maacutes equilibrado de di-cha incertidumbre que la pura aceptacioacuten de la contratacioacuten temporal

La tolerancia actual de la jurisprudencia hacia la celebracioacuten en estos casos de contratos tempo-rales para obra o servicio determinado ha de ser asiacute pues corregida Esta labor deberiacutea ser realizada de forma preferente por la legislacioacuten estatal ya sea mediante una reforma del contenido del artiacuteculo 151a) ET que cierre el paso a este tipo de interpretaciones o mejor auacuten a traveacutes de una regulacioacuten ad hoc de los efectos de la subcontratacioacuten sobre la vigencia del contrato de trabajo 78 Naturalmente un punto adicional de suma importancia a tener en cuenta es el del tratamiento de la sucesioacuten de con-tratistas y la previsioacuten ndasho nondash en tales casos del deber de la empresa entrante de asumir al personal de la saliente ya que es en uacuteltima instancia este mecanismo el que estaraacute en condiciones de asegurar en la mayor parte de los casos la continuidad en el empleo de los trabajadores evitando la extincioacuten sus contratos por falta de objeto De alliacute que convenga prestar atencioacuten a continuacioacuten a este mecanismo con el fin de evaluar en queacute medida su tratamiento actual se compadece con este objetivo

b La limitada garantiacutea de continuidad de los contratos de trabajo en los supuestos de sucesioacuten de contratistas en la atencioacuten de las actividades descentralizadas

En la actualidad no existe mecanismo juriacutedico alguno que asegure de forma automaacutetica y en to-dos los casos el traspaso del personal del contratista que cesa en la ejecucioacuten de la contrata a aquel que se haraacute a cargo a partir de entonces de las tareas externalizadas El artiacuteculo 44 ET cuya aplica-cioacuten podriacutea ser reclamada en estos casos exige para desplegar sus efectos como es sabido no soacutelo la continuacioacuten en el desarrollo de una actividad sino la transmisioacuten a quien se haraacute cargo de ella de los medios o la organizacioacuten necesarios para su desarrollo

Ello puede ser considerado conforme se dejoacute apuntado como una elemental cautela frente a las externalizaciones de puro propoacutesito expulsivo en las que no existe garantiacutea alguna de continuidad de los contratos de trabajo al pretenderse la transmisioacuten del personal de una entidad solvente y consolida-da hacia otra que carece de dichos atributos El juego de este mismo criterio conduce no obstante a descartar la aplicacioacuten del mecanismo subrogatorio a los supuestos en que la continuacioacuten en el desa-rrollo de las actividades productivas no se produce ya entre la empresa principal y el contratista que es cuando dicho riesgo resulta especialmente patente sino entre los contratistas encargados de la ejecu-cioacuten de las tareas previamente externalizadas Entonces el mismo razonamiento aboca de manera contradictoria no a favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores que se encargan de di-chas actividades que seguramente hariacutea aconsejable su traspaso a aquel que asumiraacute el servicio sino a asegurar su permanencia en la plantilla del que dejaraacute de atenderlo Un contratista que no se encuen-

77 La referencia conjunta a ambas opciones a las que alude de una forma u otra el conjunto de la doctrina en J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal cit paacutegs 57-58

78 La segunda opcioacuten aparece plasmada en el ldquoDocumento para la mesa de diaacutelogo social sobre mercado de trabajordquo puesto en circulacioacuten por el Gobierno el 18 de octubre de 2005 en el cual se postula la adopcioacuten de una ldquonueva regulacioacuten del contrato temporal de obra o servicio () que clarifique sus causas de utilizacioacuten y la desvincule de las contratas y sub-contratasrdquo de forma tal que ldquoel caraacutecter temporal de la subcontratacioacutenrdquo no constituya ldquopor siacute misma causa suficiente para esta modalidad contractualrdquo proponiendo tambieacuten ldquoalternativamenterdquo el establecimiento de ldquomodificaciones en el procedi-miento actual de extincioacuten de los contratos de trabajo tanto de caraacutecter individual como colectivo (artiacuteculos 51 y 52 ET) limi-tadas a los supuestos de las contratas o subcontratas en que no exista posibilidad de subrogacioacuten o de ocupacioacuten de los trabajadores en otras actividades de la empresa que establezca que dicha finalizacioacuten es causa suficiente para el despidordquo

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tra ya por lo general en condiciones de garantizar la continuidad de sus puestos de trabajo al haber perdido la fuente que les serviacutea de sustento

La aplicacioacuten de este criterio reviste especial crudeza trataacutendose de ciertas actividades por lo demaacutes particularmente idoacuteneas para su externalizacioacuten que no requieren para su desarrollo de activos relevantes susceptibles de ser transferidos sean materiales o no sino soacutelo de un conjunto organizado de personas que las ejecute Los ejemplos pueden ser variados ya que estaacuten en condiciones de in-cluir no soacutelo tareas como las de vigilancia o limpieza ya referidas sino otras maacutes complejas como por ejemplo la gestioacuten administrativa Aquiacute la aplicacioacuten en los teacuterminos descritos del artiacuteculo 44 ET condu-ce siempre a dejar a dicho personal fuera de la subrogacioacuten a pesar de que la posibilidad de que la sucesioacuten de contratistas venga acompantildeada del traspaso de elementos patrimoniales de relieve sean eacutestos tangibles o no no resulta posible por la sencilla razoacuten de que no existen 79

Con todo el Tribunal Supremo ha encontrado dos viacuteas indirectas a traveacutes de las cuales es posi-ble asegurar la aplicacioacuten a la sucesioacuten de contratistas en este tipo de actividades ese efecto Se trata de los supuestos en que el convenio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacioacuten ndasho un acuerdo entre los empresarios implicadosndash establecen el deber del nuevo contratista de asumir el personal del anterior Para el alto Tribunal en estos casos se produce una suerte de subrogacioacuten ldquoatiacutepicardquo o ldquoalegalrdquo 80 cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET sino de la fuerza de obligar de esos instrumentos Y cuyos efectos pueden ser modulados por estos uacuteltimos 81 Es impor-tante advertir de todas formas que esta subrogacioacuten sui generis no opera automaacuteticamente Al menos trataacutendose de las cesiones de actividad pactadas entre empresarios precisa del consentimiento de los trabajadores afectados al constituir una novacioacuten subjetiva del contrato de trabajo que no puede ser realizada seguacuten el artiacuteculo 1205 del Coacutedigo Civil sin la aceptacioacuten del acreedor 82 El Tribunal Supremo arriba con ello a una suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a estas acti-vidades en todos los cuales existen convenios que la imponen Pero que a la vez supedita ese efecto cuando la subrogacioacuten haya sido acordada al margen de la negociacioacuten colectiva al consentimiento del trabajador 83 Una garantiacutea que puede resultar de capital importancia para hacer frente a las descentra-lizaciones de puro propoacutesito elusivo

Este planeamiento difiere empero del adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario que a partir de su Sentencia de 11 marzo 1997 (Asunto Suumlzen) ha optado por incluir esta clase de sucesiones en el aacutembito de la Directiva Comunitaria reguladora de los traspasos de empresas centros de actividad o partes de ellos De acuerdo con esta importante sentencia a la que seguiriacutean otras similares ldquoen la medida en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comuacuten puede constituir una entidad econoacutemica ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despueacutes de su transmisioacuten cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que ademaacutes se hace cargo de una parte esencial en teacuterminos de nuacutemero y de compe-tencias del personal que su antecesor destinaba especiacuteficamente a dicha tareardquo La sucesioacuten en el uso de la plantilla se convierte por efecto de ello en el criterio determinante para la existencia de una transmisioacuten de empresa en los sectores indicados de forma que eacutesta tendraacute lugar cuando continuacutee la-borando para el nuevo empresario un grupo significativo de trabajadores y no en caso contrario Dicha

79 Como destaca A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa una lectura del nuevo artiacuteculo 44 del Estatuto de

los Trabajadores desde la Jurisprudenciardquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2002 nuacutem 38 p 250 80 Como la califica M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 667 81 Vid por todas STS de 20 de enero de 2002 (RJ 20024271) 82 Vid por todas STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 20021401) 83 I Rodriacuteguez Cardo ldquoDescentralizacioacuten productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal

a propoacutesito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar 15072002)rdquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 2002 nuacutem 13 p 753 ss

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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contrata Se termina con ello estableciendo como se ha indicado una suerte de relacioacuten de correspon-dencia entre la duracioacuten de la contratacioacuten civil o mercantil y la de los contratos de trabajo 66

iquestEs esta relacioacuten de correspondencia conforme a las previsiones de nuestro ordenamiento juriacutedi-co que limitan la suscripcioacuten de ese tipo de contratos a los supuestos de labores de alcance temporal limitado Esta es una pregunta a la que no es faacutecil aportar una respuesta concluyente toda vez que la necesidad de fuerza de trabajo que atienden dichos trabajadores puede ser considerada permanente o temporal dependiendo de la perspectiva desde la que se la contemple

Es cierto que las empresas contratistas se dedican de forma habitual a este tipo de labores y que las tareas contratadas pueden ser consideradas desde esta perspectiva como parte de su actividad permanente 67 No obstante tampoco debe perderse de vista que se trata de empresas que por lo ge-neral se ocupan de forma exclusiva de la prestacioacuten de servicios a terceros Y que sus necesidades de mano de obra se encuentran por ello absolutamente condicionadas por el volumen de encargos de los que dispongan en cada momento 68 Desde la perspectiva de eacutestas pues no parece que pueda dudar-se que el contrato de trabajo del trabajador al menos cuando se dedica de forma exclusiva a la aten-cioacuten de los cometidos objeto de la contrata se encuentra abocado a la satisfaccioacuten de una necesidad empresarial cuya atencioacuten tiene prevista de antemano una fecha para su terminacioacuten El problema ra-dica en que auacuten siendo cierto lo anterior tambieacuten lo es que en estos casos la labor del trabajador se dirige normalmente a atender requerimientos que pueden ser considerados permanentes si se los con-templa desde la oacuteptica de la empresa principal que precisa de ellos de manera constante a pesar de haber concertado su realizacioacuten con un tercero y puesto una fecha fija a la colaboracioacuten de eacuteste Esta es precisamente la funcioacuten del outsourcing vincular temporalmente a un tercero para llevar a cabo con su colaboracioacuten los cometidos que integran la actividad permanente de la empresa

El dilema a resolver es aquiacute no es otro asiacute pues que el del criterio a adoptar como referente pa-ra la determinacioacuten de la duracioacuten de los contratos de trabajo del personal de contrata Si atender al pu-ramente formal de la duracioacuten limitada del viacutenculo que une a las empresas que actuacutean coordinadamen-te O tener en cuenta por el contrario el elemento sustancial que mira al caraacutecter permanente de la necesidad de fuerza de trabajo que se satisface De la respuesta que se de a esta cuestioacuten depende que se atienda de forma prioritaria bien al intereacutes de las empresas contratistas a mantener sus voluacute-menes de personal dentro de los liacutemites de los encargos que reciban o al intereacutes del trabajador a que la duracioacuten de su relacioacuten laboral se corresponda con la naturaleza de las necesidades que cubre

Frente a este dilema como se ha afirmado un respeto sustancial al principio de causalidad de la contratacioacuten temporal deberiacutea conducir a establecer una conexioacuten directa entre la continuidad de la re-lacioacuten laboral y la de la actividad productiva descentralizada por la empresa principal al margen del contenido del pacto celebrado entre eacutesta y la contratista 69 En los supuestos en que dicha actividad sea permanente dependiendo su presunta temporalidad exclusivamente del recurso a teacutecnicas de ex-ternalizacioacuten de actividades la celebracioacuten de contratos de trabajo de duracioacuten determinada no debe-riacutea en consecuencia ser admitida 70 so pena de dejar a la mera voluntad no ya del contratista sino de la empresa principal beneficiaria primordial de este tipo de operaciones la salvaguardia del principio de estabilidad en el empleo 71

66 J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 276 67 Asiacute I Alzaga Ruiz Contratacioacuten temporal un estudio jurisprudencial Madrid Edersa 2000 paacuteg 36 68 Seguacuten matiza J Mercader Uguina La contratacioacuten temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Va-

lencia Tirant lo blanch 1999 paacuteg 29 69 Asiacute J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo cit paacuteg 278 70 J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal para obra o servicio determinado nueva legislacioacuten

y jurisprudencia Valencia Tirant lo blanch 1998 paacuteg 57 71 Una vez maacutes J Cruz Villaloacuten loc ult cit

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El problema es que esta solucioacuten no atiende a la incertidumbre que afecta de forma paralela a las empresas contratistas a las que se fuerza a pactar contratos por tiempo indefinido para atender ne-cesidades que desde su perspectiva son en principio temporales Que eacuteste es un intereacutes atendible no cabe duda Menos razonable resulta que se opte por satisfacerlo de manera absoluta e inmediata mediante la legitimacioacuten de la contratacioacuten temporal en estos casos sobre todo porque lo que de este modo se consigue es legitimar la pretensioacuten de la empresa principal de convertir lo que para ella son puestos permanentes en viacutenculos temporales mediante el traslado de la incertidumbre de la empresa contratista al trabajador Este es sin embargo el razonamiento defendido por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 18 de diciembre de 1998 72 Para dicho tribunal la celebracioacuten en estos su-puestos de un contrato temporal para obra o servicio determinado resulta legiacutetima en la medida en que existe ldquouna necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definidardquo que opera ldquocomo un liacutemite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga eacutesterdquo Es maacutes esta conclusioacuten no se ve alterada por el hecho de que el servicio contratado ldquopueda responder a una exigencia permanente de la empresa comitenterdquo toda vez que ldquolo que interesa aquiacute es la proyeccioacuten temporal del servicio sobre el contrato de trabajordquo para lo cual ldquolo decisivo es el caraacutecter temporal de la actividad par quien asume la posicioacuten de empresario en ese contratordquo El aacutengulo de contemplacioacuten de la temporalidad se desplaza de tal manera del servicio en siacute mismo considerado a la actividad de la empresa contratista dejando de depender de paraacutemetros materiales para vincularse a razones de iacutendole formal 73

Esta opcioacuten no soacutelo ha sido criticada por su difiacutecil adecuacioacuten sustancial al principio de causali-dad de la contratacioacuten temporal sino tambieacuten por los devastadores efectos que su aplicacioacuten estaacute en condiciones de generar sobre la estabilidad en el empleo 74 No hay que ser demasiado perspicaz para concluir que a traveacutes de ella se justifica el empleo de la descentralizacioacuten productiva como puro meca-nismo de precarizacioacuten del empleo al convertir en el elemento determinante de la temporalidad del viacuten-culo laboral una decisioacuten como es la de la empresa principal de recurrir a la subcontratacioacuten limitando su periacuteodo de vigencia no sujeta a exigencia causal alguna Es maacutes estos efectos pueden ser consi-derados todaviacutea maacutes intensos si se tiene en cuenta que en un pronunciamiento maacutes reciente como es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2003 eacuteste ha optado por declarar que la extin-cioacuten de los contratos de trabajo se produce en estos casos incluso ldquocuando la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente con la misma finalidadrdquo 75

Lo anterior no supone que se desconozca la incertidumbre que afecta al contratista especial-mente cuando se trata de pequentildeas y medianas empresas formalmente independientes pero mate-rialmente subordinadas a aquellas que contratan sus servicios 76 Lo que se cuestiona es uacutenicamente

72 RJ 1999307 ratificada con posterioridad por numerosos pronunciamientos algunos de ellos muy recientes como

las SSTS de 22 de octubre de 2003 (RJ 20038390) 30 de noviembre de 2004 (RJ 20051327) o 31 de enero de 2005 (RJ 20052849)

73 Vid en esta direccioacuten respectivamente J Lahera Forteza Los contratos temporales en la unificacioacuten de doc-trina Madrid La Ley 2001 paacuteg 76 y E Saacutenchez Torres ldquoLos efectos de la descentralizacioacuten productiva sobre el aacutembito temporal del contrato de trabajordquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales problemaacutetica juriacutedica actual cit paacuteg 121

74 Vid desde esta perspectiva especialmente C Alfonso Mellado ldquoContratacioacuten temporal en unificacioacuten de doctri-nardquo Revista de Derecho Social 2002 nuacutem 18 paacutegs 187-189

75 Para el Tribunal Supremo ldquose trata de otra contrata diferente para cuya efectividad la empleadora podraacute o no con-tratar a la actora bien por novacioacuten del contrato anterior bien por la suscripcioacuten de otro nuevordquo Debe tenerse en cuenta ademaacutes que esta permisividad se va traslada progresivamente a la negociacioacuten colectiva donde se registra la tendencia a autorizar la celebracioacuten de contratos temporales para obra o servicio determinado por un tiempo equivalente al de duracioacuten de los encargos recibidos principalmente en los convenios de los sectores en que la actividad productiva gira en torno a la ejecucioacuten de obras o la prestacioacuten de servicios Cfr W Sanguineti Raymond ldquoEntre la liberalizacioacuten y el control la negocia-cioacuten colectiva sobre contratos temporales estructuralesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez La negociacioacuten colectiva en Espantildea una visioacuten cualitativa Valencia Tirant lo blanch 2004 paacutegs 193-194

76 Sobre las que llama la atencioacuten Escudero Rodriacuteguez ldquosubcontratacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 62

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que su satisfaccioacuten pase por trasladarla a su personal Frente a ello como se ha propuesto el riesgo derivado de la finalizacioacuten de la contrata deberiacutea ser afrontado mediante el recurso a otro tipo de ins-trumentos como la extincioacuten de los contratos de trabajo por razones vinculadas con el funcionamiento de la empresa recurriendo a los artiacuteculos 52c) y 51 ET cuando se produzca la extincioacuten de la contrata y no exista la posibilidad de asignar otras tareas a los trabajadores afectados o el establecimiento del deber del contratista que continuacutea con el desarrollo de la actividad en sustitucioacuten del anterior de subro-garse en la posicioacuten juriacutedica de eacuteste asumiendo los contratos de trabajo de su personal 77 Estos son mecanismos que seguacuten puede apreciarse a simple vista permitiriacutean un reparto maacutes equilibrado de di-cha incertidumbre que la pura aceptacioacuten de la contratacioacuten temporal

La tolerancia actual de la jurisprudencia hacia la celebracioacuten en estos casos de contratos tempo-rales para obra o servicio determinado ha de ser asiacute pues corregida Esta labor deberiacutea ser realizada de forma preferente por la legislacioacuten estatal ya sea mediante una reforma del contenido del artiacuteculo 151a) ET que cierre el paso a este tipo de interpretaciones o mejor auacuten a traveacutes de una regulacioacuten ad hoc de los efectos de la subcontratacioacuten sobre la vigencia del contrato de trabajo 78 Naturalmente un punto adicional de suma importancia a tener en cuenta es el del tratamiento de la sucesioacuten de con-tratistas y la previsioacuten ndasho nondash en tales casos del deber de la empresa entrante de asumir al personal de la saliente ya que es en uacuteltima instancia este mecanismo el que estaraacute en condiciones de asegurar en la mayor parte de los casos la continuidad en el empleo de los trabajadores evitando la extincioacuten sus contratos por falta de objeto De alliacute que convenga prestar atencioacuten a continuacioacuten a este mecanismo con el fin de evaluar en queacute medida su tratamiento actual se compadece con este objetivo

b La limitada garantiacutea de continuidad de los contratos de trabajo en los supuestos de sucesioacuten de contratistas en la atencioacuten de las actividades descentralizadas

En la actualidad no existe mecanismo juriacutedico alguno que asegure de forma automaacutetica y en to-dos los casos el traspaso del personal del contratista que cesa en la ejecucioacuten de la contrata a aquel que se haraacute a cargo a partir de entonces de las tareas externalizadas El artiacuteculo 44 ET cuya aplica-cioacuten podriacutea ser reclamada en estos casos exige para desplegar sus efectos como es sabido no soacutelo la continuacioacuten en el desarrollo de una actividad sino la transmisioacuten a quien se haraacute cargo de ella de los medios o la organizacioacuten necesarios para su desarrollo

Ello puede ser considerado conforme se dejoacute apuntado como una elemental cautela frente a las externalizaciones de puro propoacutesito expulsivo en las que no existe garantiacutea alguna de continuidad de los contratos de trabajo al pretenderse la transmisioacuten del personal de una entidad solvente y consolida-da hacia otra que carece de dichos atributos El juego de este mismo criterio conduce no obstante a descartar la aplicacioacuten del mecanismo subrogatorio a los supuestos en que la continuacioacuten en el desa-rrollo de las actividades productivas no se produce ya entre la empresa principal y el contratista que es cuando dicho riesgo resulta especialmente patente sino entre los contratistas encargados de la ejecu-cioacuten de las tareas previamente externalizadas Entonces el mismo razonamiento aboca de manera contradictoria no a favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores que se encargan de di-chas actividades que seguramente hariacutea aconsejable su traspaso a aquel que asumiraacute el servicio sino a asegurar su permanencia en la plantilla del que dejaraacute de atenderlo Un contratista que no se encuen-

77 La referencia conjunta a ambas opciones a las que alude de una forma u otra el conjunto de la doctrina en J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal cit paacutegs 57-58

78 La segunda opcioacuten aparece plasmada en el ldquoDocumento para la mesa de diaacutelogo social sobre mercado de trabajordquo puesto en circulacioacuten por el Gobierno el 18 de octubre de 2005 en el cual se postula la adopcioacuten de una ldquonueva regulacioacuten del contrato temporal de obra o servicio () que clarifique sus causas de utilizacioacuten y la desvincule de las contratas y sub-contratasrdquo de forma tal que ldquoel caraacutecter temporal de la subcontratacioacutenrdquo no constituya ldquopor siacute misma causa suficiente para esta modalidad contractualrdquo proponiendo tambieacuten ldquoalternativamenterdquo el establecimiento de ldquomodificaciones en el procedi-miento actual de extincioacuten de los contratos de trabajo tanto de caraacutecter individual como colectivo (artiacuteculos 51 y 52 ET) limi-tadas a los supuestos de las contratas o subcontratas en que no exista posibilidad de subrogacioacuten o de ocupacioacuten de los trabajadores en otras actividades de la empresa que establezca que dicha finalizacioacuten es causa suficiente para el despidordquo

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tra ya por lo general en condiciones de garantizar la continuidad de sus puestos de trabajo al haber perdido la fuente que les serviacutea de sustento

La aplicacioacuten de este criterio reviste especial crudeza trataacutendose de ciertas actividades por lo demaacutes particularmente idoacuteneas para su externalizacioacuten que no requieren para su desarrollo de activos relevantes susceptibles de ser transferidos sean materiales o no sino soacutelo de un conjunto organizado de personas que las ejecute Los ejemplos pueden ser variados ya que estaacuten en condiciones de in-cluir no soacutelo tareas como las de vigilancia o limpieza ya referidas sino otras maacutes complejas como por ejemplo la gestioacuten administrativa Aquiacute la aplicacioacuten en los teacuterminos descritos del artiacuteculo 44 ET condu-ce siempre a dejar a dicho personal fuera de la subrogacioacuten a pesar de que la posibilidad de que la sucesioacuten de contratistas venga acompantildeada del traspaso de elementos patrimoniales de relieve sean eacutestos tangibles o no no resulta posible por la sencilla razoacuten de que no existen 79

Con todo el Tribunal Supremo ha encontrado dos viacuteas indirectas a traveacutes de las cuales es posi-ble asegurar la aplicacioacuten a la sucesioacuten de contratistas en este tipo de actividades ese efecto Se trata de los supuestos en que el convenio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacioacuten ndasho un acuerdo entre los empresarios implicadosndash establecen el deber del nuevo contratista de asumir el personal del anterior Para el alto Tribunal en estos casos se produce una suerte de subrogacioacuten ldquoatiacutepicardquo o ldquoalegalrdquo 80 cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET sino de la fuerza de obligar de esos instrumentos Y cuyos efectos pueden ser modulados por estos uacuteltimos 81 Es impor-tante advertir de todas formas que esta subrogacioacuten sui generis no opera automaacuteticamente Al menos trataacutendose de las cesiones de actividad pactadas entre empresarios precisa del consentimiento de los trabajadores afectados al constituir una novacioacuten subjetiva del contrato de trabajo que no puede ser realizada seguacuten el artiacuteculo 1205 del Coacutedigo Civil sin la aceptacioacuten del acreedor 82 El Tribunal Supremo arriba con ello a una suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a estas acti-vidades en todos los cuales existen convenios que la imponen Pero que a la vez supedita ese efecto cuando la subrogacioacuten haya sido acordada al margen de la negociacioacuten colectiva al consentimiento del trabajador 83 Una garantiacutea que puede resultar de capital importancia para hacer frente a las descentra-lizaciones de puro propoacutesito elusivo

Este planeamiento difiere empero del adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario que a partir de su Sentencia de 11 marzo 1997 (Asunto Suumlzen) ha optado por incluir esta clase de sucesiones en el aacutembito de la Directiva Comunitaria reguladora de los traspasos de empresas centros de actividad o partes de ellos De acuerdo con esta importante sentencia a la que seguiriacutean otras similares ldquoen la medida en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comuacuten puede constituir una entidad econoacutemica ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despueacutes de su transmisioacuten cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que ademaacutes se hace cargo de una parte esencial en teacuterminos de nuacutemero y de compe-tencias del personal que su antecesor destinaba especiacuteficamente a dicha tareardquo La sucesioacuten en el uso de la plantilla se convierte por efecto de ello en el criterio determinante para la existencia de una transmisioacuten de empresa en los sectores indicados de forma que eacutesta tendraacute lugar cuando continuacutee la-borando para el nuevo empresario un grupo significativo de trabajadores y no en caso contrario Dicha

79 Como destaca A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa una lectura del nuevo artiacuteculo 44 del Estatuto de

los Trabajadores desde la Jurisprudenciardquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2002 nuacutem 38 p 250 80 Como la califica M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 667 81 Vid por todas STS de 20 de enero de 2002 (RJ 20024271) 82 Vid por todas STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 20021401) 83 I Rodriacuteguez Cardo ldquoDescentralizacioacuten productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal

a propoacutesito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar 15072002)rdquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 2002 nuacutem 13 p 753 ss

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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El problema es que esta solucioacuten no atiende a la incertidumbre que afecta de forma paralela a las empresas contratistas a las que se fuerza a pactar contratos por tiempo indefinido para atender ne-cesidades que desde su perspectiva son en principio temporales Que eacuteste es un intereacutes atendible no cabe duda Menos razonable resulta que se opte por satisfacerlo de manera absoluta e inmediata mediante la legitimacioacuten de la contratacioacuten temporal en estos casos sobre todo porque lo que de este modo se consigue es legitimar la pretensioacuten de la empresa principal de convertir lo que para ella son puestos permanentes en viacutenculos temporales mediante el traslado de la incertidumbre de la empresa contratista al trabajador Este es sin embargo el razonamiento defendido por el Tribunal Supremo a partir de su Sentencia de 18 de diciembre de 1998 72 Para dicho tribunal la celebracioacuten en estos su-puestos de un contrato temporal para obra o servicio determinado resulta legiacutetima en la medida en que existe ldquouna necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definidardquo que opera ldquocomo un liacutemite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga eacutesterdquo Es maacutes esta conclusioacuten no se ve alterada por el hecho de que el servicio contratado ldquopueda responder a una exigencia permanente de la empresa comitenterdquo toda vez que ldquolo que interesa aquiacute es la proyeccioacuten temporal del servicio sobre el contrato de trabajordquo para lo cual ldquolo decisivo es el caraacutecter temporal de la actividad par quien asume la posicioacuten de empresario en ese contratordquo El aacutengulo de contemplacioacuten de la temporalidad se desplaza de tal manera del servicio en siacute mismo considerado a la actividad de la empresa contratista dejando de depender de paraacutemetros materiales para vincularse a razones de iacutendole formal 73

Esta opcioacuten no soacutelo ha sido criticada por su difiacutecil adecuacioacuten sustancial al principio de causali-dad de la contratacioacuten temporal sino tambieacuten por los devastadores efectos que su aplicacioacuten estaacute en condiciones de generar sobre la estabilidad en el empleo 74 No hay que ser demasiado perspicaz para concluir que a traveacutes de ella se justifica el empleo de la descentralizacioacuten productiva como puro meca-nismo de precarizacioacuten del empleo al convertir en el elemento determinante de la temporalidad del viacuten-culo laboral una decisioacuten como es la de la empresa principal de recurrir a la subcontratacioacuten limitando su periacuteodo de vigencia no sujeta a exigencia causal alguna Es maacutes estos efectos pueden ser consi-derados todaviacutea maacutes intensos si se tiene en cuenta que en un pronunciamiento maacutes reciente como es la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2003 eacuteste ha optado por declarar que la extin-cioacuten de los contratos de trabajo se produce en estos casos incluso ldquocuando la empresa empleadora haya concertado otra contrata con la empresa cliente con la misma finalidadrdquo 75

Lo anterior no supone que se desconozca la incertidumbre que afecta al contratista especial-mente cuando se trata de pequentildeas y medianas empresas formalmente independientes pero mate-rialmente subordinadas a aquellas que contratan sus servicios 76 Lo que se cuestiona es uacutenicamente

72 RJ 1999307 ratificada con posterioridad por numerosos pronunciamientos algunos de ellos muy recientes como

las SSTS de 22 de octubre de 2003 (RJ 20038390) 30 de noviembre de 2004 (RJ 20051327) o 31 de enero de 2005 (RJ 20052849)

73 Vid en esta direccioacuten respectivamente J Lahera Forteza Los contratos temporales en la unificacioacuten de doc-trina Madrid La Ley 2001 paacuteg 76 y E Saacutenchez Torres ldquoLos efectos de la descentralizacioacuten productiva sobre el aacutembito temporal del contrato de trabajordquo en S del Rey Guanter (Director) Descentralizacioacuten productiva y relaciones laborales problemaacutetica juriacutedica actual cit paacuteg 121

74 Vid desde esta perspectiva especialmente C Alfonso Mellado ldquoContratacioacuten temporal en unificacioacuten de doctri-nardquo Revista de Derecho Social 2002 nuacutem 18 paacutegs 187-189

75 Para el Tribunal Supremo ldquose trata de otra contrata diferente para cuya efectividad la empleadora podraacute o no con-tratar a la actora bien por novacioacuten del contrato anterior bien por la suscripcioacuten de otro nuevordquo Debe tenerse en cuenta ademaacutes que esta permisividad se va traslada progresivamente a la negociacioacuten colectiva donde se registra la tendencia a autorizar la celebracioacuten de contratos temporales para obra o servicio determinado por un tiempo equivalente al de duracioacuten de los encargos recibidos principalmente en los convenios de los sectores en que la actividad productiva gira en torno a la ejecucioacuten de obras o la prestacioacuten de servicios Cfr W Sanguineti Raymond ldquoEntre la liberalizacioacuten y el control la negocia-cioacuten colectiva sobre contratos temporales estructuralesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez La negociacioacuten colectiva en Espantildea una visioacuten cualitativa Valencia Tirant lo blanch 2004 paacutegs 193-194

76 Sobre las que llama la atencioacuten Escudero Rodriacuteguez ldquosubcontratacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 62

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que su satisfaccioacuten pase por trasladarla a su personal Frente a ello como se ha propuesto el riesgo derivado de la finalizacioacuten de la contrata deberiacutea ser afrontado mediante el recurso a otro tipo de ins-trumentos como la extincioacuten de los contratos de trabajo por razones vinculadas con el funcionamiento de la empresa recurriendo a los artiacuteculos 52c) y 51 ET cuando se produzca la extincioacuten de la contrata y no exista la posibilidad de asignar otras tareas a los trabajadores afectados o el establecimiento del deber del contratista que continuacutea con el desarrollo de la actividad en sustitucioacuten del anterior de subro-garse en la posicioacuten juriacutedica de eacuteste asumiendo los contratos de trabajo de su personal 77 Estos son mecanismos que seguacuten puede apreciarse a simple vista permitiriacutean un reparto maacutes equilibrado de di-cha incertidumbre que la pura aceptacioacuten de la contratacioacuten temporal

La tolerancia actual de la jurisprudencia hacia la celebracioacuten en estos casos de contratos tempo-rales para obra o servicio determinado ha de ser asiacute pues corregida Esta labor deberiacutea ser realizada de forma preferente por la legislacioacuten estatal ya sea mediante una reforma del contenido del artiacuteculo 151a) ET que cierre el paso a este tipo de interpretaciones o mejor auacuten a traveacutes de una regulacioacuten ad hoc de los efectos de la subcontratacioacuten sobre la vigencia del contrato de trabajo 78 Naturalmente un punto adicional de suma importancia a tener en cuenta es el del tratamiento de la sucesioacuten de con-tratistas y la previsioacuten ndasho nondash en tales casos del deber de la empresa entrante de asumir al personal de la saliente ya que es en uacuteltima instancia este mecanismo el que estaraacute en condiciones de asegurar en la mayor parte de los casos la continuidad en el empleo de los trabajadores evitando la extincioacuten sus contratos por falta de objeto De alliacute que convenga prestar atencioacuten a continuacioacuten a este mecanismo con el fin de evaluar en queacute medida su tratamiento actual se compadece con este objetivo

b La limitada garantiacutea de continuidad de los contratos de trabajo en los supuestos de sucesioacuten de contratistas en la atencioacuten de las actividades descentralizadas

En la actualidad no existe mecanismo juriacutedico alguno que asegure de forma automaacutetica y en to-dos los casos el traspaso del personal del contratista que cesa en la ejecucioacuten de la contrata a aquel que se haraacute a cargo a partir de entonces de las tareas externalizadas El artiacuteculo 44 ET cuya aplica-cioacuten podriacutea ser reclamada en estos casos exige para desplegar sus efectos como es sabido no soacutelo la continuacioacuten en el desarrollo de una actividad sino la transmisioacuten a quien se haraacute cargo de ella de los medios o la organizacioacuten necesarios para su desarrollo

Ello puede ser considerado conforme se dejoacute apuntado como una elemental cautela frente a las externalizaciones de puro propoacutesito expulsivo en las que no existe garantiacutea alguna de continuidad de los contratos de trabajo al pretenderse la transmisioacuten del personal de una entidad solvente y consolida-da hacia otra que carece de dichos atributos El juego de este mismo criterio conduce no obstante a descartar la aplicacioacuten del mecanismo subrogatorio a los supuestos en que la continuacioacuten en el desa-rrollo de las actividades productivas no se produce ya entre la empresa principal y el contratista que es cuando dicho riesgo resulta especialmente patente sino entre los contratistas encargados de la ejecu-cioacuten de las tareas previamente externalizadas Entonces el mismo razonamiento aboca de manera contradictoria no a favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores que se encargan de di-chas actividades que seguramente hariacutea aconsejable su traspaso a aquel que asumiraacute el servicio sino a asegurar su permanencia en la plantilla del que dejaraacute de atenderlo Un contratista que no se encuen-

77 La referencia conjunta a ambas opciones a las que alude de una forma u otra el conjunto de la doctrina en J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal cit paacutegs 57-58

78 La segunda opcioacuten aparece plasmada en el ldquoDocumento para la mesa de diaacutelogo social sobre mercado de trabajordquo puesto en circulacioacuten por el Gobierno el 18 de octubre de 2005 en el cual se postula la adopcioacuten de una ldquonueva regulacioacuten del contrato temporal de obra o servicio () que clarifique sus causas de utilizacioacuten y la desvincule de las contratas y sub-contratasrdquo de forma tal que ldquoel caraacutecter temporal de la subcontratacioacutenrdquo no constituya ldquopor siacute misma causa suficiente para esta modalidad contractualrdquo proponiendo tambieacuten ldquoalternativamenterdquo el establecimiento de ldquomodificaciones en el procedi-miento actual de extincioacuten de los contratos de trabajo tanto de caraacutecter individual como colectivo (artiacuteculos 51 y 52 ET) limi-tadas a los supuestos de las contratas o subcontratas en que no exista posibilidad de subrogacioacuten o de ocupacioacuten de los trabajadores en otras actividades de la empresa que establezca que dicha finalizacioacuten es causa suficiente para el despidordquo

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tra ya por lo general en condiciones de garantizar la continuidad de sus puestos de trabajo al haber perdido la fuente que les serviacutea de sustento

La aplicacioacuten de este criterio reviste especial crudeza trataacutendose de ciertas actividades por lo demaacutes particularmente idoacuteneas para su externalizacioacuten que no requieren para su desarrollo de activos relevantes susceptibles de ser transferidos sean materiales o no sino soacutelo de un conjunto organizado de personas que las ejecute Los ejemplos pueden ser variados ya que estaacuten en condiciones de in-cluir no soacutelo tareas como las de vigilancia o limpieza ya referidas sino otras maacutes complejas como por ejemplo la gestioacuten administrativa Aquiacute la aplicacioacuten en los teacuterminos descritos del artiacuteculo 44 ET condu-ce siempre a dejar a dicho personal fuera de la subrogacioacuten a pesar de que la posibilidad de que la sucesioacuten de contratistas venga acompantildeada del traspaso de elementos patrimoniales de relieve sean eacutestos tangibles o no no resulta posible por la sencilla razoacuten de que no existen 79

Con todo el Tribunal Supremo ha encontrado dos viacuteas indirectas a traveacutes de las cuales es posi-ble asegurar la aplicacioacuten a la sucesioacuten de contratistas en este tipo de actividades ese efecto Se trata de los supuestos en que el convenio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacioacuten ndasho un acuerdo entre los empresarios implicadosndash establecen el deber del nuevo contratista de asumir el personal del anterior Para el alto Tribunal en estos casos se produce una suerte de subrogacioacuten ldquoatiacutepicardquo o ldquoalegalrdquo 80 cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET sino de la fuerza de obligar de esos instrumentos Y cuyos efectos pueden ser modulados por estos uacuteltimos 81 Es impor-tante advertir de todas formas que esta subrogacioacuten sui generis no opera automaacuteticamente Al menos trataacutendose de las cesiones de actividad pactadas entre empresarios precisa del consentimiento de los trabajadores afectados al constituir una novacioacuten subjetiva del contrato de trabajo que no puede ser realizada seguacuten el artiacuteculo 1205 del Coacutedigo Civil sin la aceptacioacuten del acreedor 82 El Tribunal Supremo arriba con ello a una suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a estas acti-vidades en todos los cuales existen convenios que la imponen Pero que a la vez supedita ese efecto cuando la subrogacioacuten haya sido acordada al margen de la negociacioacuten colectiva al consentimiento del trabajador 83 Una garantiacutea que puede resultar de capital importancia para hacer frente a las descentra-lizaciones de puro propoacutesito elusivo

Este planeamiento difiere empero del adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario que a partir de su Sentencia de 11 marzo 1997 (Asunto Suumlzen) ha optado por incluir esta clase de sucesiones en el aacutembito de la Directiva Comunitaria reguladora de los traspasos de empresas centros de actividad o partes de ellos De acuerdo con esta importante sentencia a la que seguiriacutean otras similares ldquoen la medida en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comuacuten puede constituir una entidad econoacutemica ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despueacutes de su transmisioacuten cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que ademaacutes se hace cargo de una parte esencial en teacuterminos de nuacutemero y de compe-tencias del personal que su antecesor destinaba especiacuteficamente a dicha tareardquo La sucesioacuten en el uso de la plantilla se convierte por efecto de ello en el criterio determinante para la existencia de una transmisioacuten de empresa en los sectores indicados de forma que eacutesta tendraacute lugar cuando continuacutee la-borando para el nuevo empresario un grupo significativo de trabajadores y no en caso contrario Dicha

79 Como destaca A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa una lectura del nuevo artiacuteculo 44 del Estatuto de

los Trabajadores desde la Jurisprudenciardquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2002 nuacutem 38 p 250 80 Como la califica M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 667 81 Vid por todas STS de 20 de enero de 2002 (RJ 20024271) 82 Vid por todas STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 20021401) 83 I Rodriacuteguez Cardo ldquoDescentralizacioacuten productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal

a propoacutesito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar 15072002)rdquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 2002 nuacutem 13 p 753 ss

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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que su satisfaccioacuten pase por trasladarla a su personal Frente a ello como se ha propuesto el riesgo derivado de la finalizacioacuten de la contrata deberiacutea ser afrontado mediante el recurso a otro tipo de ins-trumentos como la extincioacuten de los contratos de trabajo por razones vinculadas con el funcionamiento de la empresa recurriendo a los artiacuteculos 52c) y 51 ET cuando se produzca la extincioacuten de la contrata y no exista la posibilidad de asignar otras tareas a los trabajadores afectados o el establecimiento del deber del contratista que continuacutea con el desarrollo de la actividad en sustitucioacuten del anterior de subro-garse en la posicioacuten juriacutedica de eacuteste asumiendo los contratos de trabajo de su personal 77 Estos son mecanismos que seguacuten puede apreciarse a simple vista permitiriacutean un reparto maacutes equilibrado de di-cha incertidumbre que la pura aceptacioacuten de la contratacioacuten temporal

La tolerancia actual de la jurisprudencia hacia la celebracioacuten en estos casos de contratos tempo-rales para obra o servicio determinado ha de ser asiacute pues corregida Esta labor deberiacutea ser realizada de forma preferente por la legislacioacuten estatal ya sea mediante una reforma del contenido del artiacuteculo 151a) ET que cierre el paso a este tipo de interpretaciones o mejor auacuten a traveacutes de una regulacioacuten ad hoc de los efectos de la subcontratacioacuten sobre la vigencia del contrato de trabajo 78 Naturalmente un punto adicional de suma importancia a tener en cuenta es el del tratamiento de la sucesioacuten de con-tratistas y la previsioacuten ndasho nondash en tales casos del deber de la empresa entrante de asumir al personal de la saliente ya que es en uacuteltima instancia este mecanismo el que estaraacute en condiciones de asegurar en la mayor parte de los casos la continuidad en el empleo de los trabajadores evitando la extincioacuten sus contratos por falta de objeto De alliacute que convenga prestar atencioacuten a continuacioacuten a este mecanismo con el fin de evaluar en queacute medida su tratamiento actual se compadece con este objetivo

b La limitada garantiacutea de continuidad de los contratos de trabajo en los supuestos de sucesioacuten de contratistas en la atencioacuten de las actividades descentralizadas

En la actualidad no existe mecanismo juriacutedico alguno que asegure de forma automaacutetica y en to-dos los casos el traspaso del personal del contratista que cesa en la ejecucioacuten de la contrata a aquel que se haraacute a cargo a partir de entonces de las tareas externalizadas El artiacuteculo 44 ET cuya aplica-cioacuten podriacutea ser reclamada en estos casos exige para desplegar sus efectos como es sabido no soacutelo la continuacioacuten en el desarrollo de una actividad sino la transmisioacuten a quien se haraacute cargo de ella de los medios o la organizacioacuten necesarios para su desarrollo

Ello puede ser considerado conforme se dejoacute apuntado como una elemental cautela frente a las externalizaciones de puro propoacutesito expulsivo en las que no existe garantiacutea alguna de continuidad de los contratos de trabajo al pretenderse la transmisioacuten del personal de una entidad solvente y consolida-da hacia otra que carece de dichos atributos El juego de este mismo criterio conduce no obstante a descartar la aplicacioacuten del mecanismo subrogatorio a los supuestos en que la continuacioacuten en el desa-rrollo de las actividades productivas no se produce ya entre la empresa principal y el contratista que es cuando dicho riesgo resulta especialmente patente sino entre los contratistas encargados de la ejecu-cioacuten de las tareas previamente externalizadas Entonces el mismo razonamiento aboca de manera contradictoria no a favorecer la estabilidad en el empleo de los trabajadores que se encargan de di-chas actividades que seguramente hariacutea aconsejable su traspaso a aquel que asumiraacute el servicio sino a asegurar su permanencia en la plantilla del que dejaraacute de atenderlo Un contratista que no se encuen-

77 La referencia conjunta a ambas opciones a las que alude de una forma u otra el conjunto de la doctrina en J I Garciacutea Ninet y A Vicente Palacio Contrato temporal cit paacutegs 57-58

78 La segunda opcioacuten aparece plasmada en el ldquoDocumento para la mesa de diaacutelogo social sobre mercado de trabajordquo puesto en circulacioacuten por el Gobierno el 18 de octubre de 2005 en el cual se postula la adopcioacuten de una ldquonueva regulacioacuten del contrato temporal de obra o servicio () que clarifique sus causas de utilizacioacuten y la desvincule de las contratas y sub-contratasrdquo de forma tal que ldquoel caraacutecter temporal de la subcontratacioacutenrdquo no constituya ldquopor siacute misma causa suficiente para esta modalidad contractualrdquo proponiendo tambieacuten ldquoalternativamenterdquo el establecimiento de ldquomodificaciones en el procedi-miento actual de extincioacuten de los contratos de trabajo tanto de caraacutecter individual como colectivo (artiacuteculos 51 y 52 ET) limi-tadas a los supuestos de las contratas o subcontratas en que no exista posibilidad de subrogacioacuten o de ocupacioacuten de los trabajadores en otras actividades de la empresa que establezca que dicha finalizacioacuten es causa suficiente para el despidordquo

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tra ya por lo general en condiciones de garantizar la continuidad de sus puestos de trabajo al haber perdido la fuente que les serviacutea de sustento

La aplicacioacuten de este criterio reviste especial crudeza trataacutendose de ciertas actividades por lo demaacutes particularmente idoacuteneas para su externalizacioacuten que no requieren para su desarrollo de activos relevantes susceptibles de ser transferidos sean materiales o no sino soacutelo de un conjunto organizado de personas que las ejecute Los ejemplos pueden ser variados ya que estaacuten en condiciones de in-cluir no soacutelo tareas como las de vigilancia o limpieza ya referidas sino otras maacutes complejas como por ejemplo la gestioacuten administrativa Aquiacute la aplicacioacuten en los teacuterminos descritos del artiacuteculo 44 ET condu-ce siempre a dejar a dicho personal fuera de la subrogacioacuten a pesar de que la posibilidad de que la sucesioacuten de contratistas venga acompantildeada del traspaso de elementos patrimoniales de relieve sean eacutestos tangibles o no no resulta posible por la sencilla razoacuten de que no existen 79

Con todo el Tribunal Supremo ha encontrado dos viacuteas indirectas a traveacutes de las cuales es posi-ble asegurar la aplicacioacuten a la sucesioacuten de contratistas en este tipo de actividades ese efecto Se trata de los supuestos en que el convenio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacioacuten ndasho un acuerdo entre los empresarios implicadosndash establecen el deber del nuevo contratista de asumir el personal del anterior Para el alto Tribunal en estos casos se produce una suerte de subrogacioacuten ldquoatiacutepicardquo o ldquoalegalrdquo 80 cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET sino de la fuerza de obligar de esos instrumentos Y cuyos efectos pueden ser modulados por estos uacuteltimos 81 Es impor-tante advertir de todas formas que esta subrogacioacuten sui generis no opera automaacuteticamente Al menos trataacutendose de las cesiones de actividad pactadas entre empresarios precisa del consentimiento de los trabajadores afectados al constituir una novacioacuten subjetiva del contrato de trabajo que no puede ser realizada seguacuten el artiacuteculo 1205 del Coacutedigo Civil sin la aceptacioacuten del acreedor 82 El Tribunal Supremo arriba con ello a una suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a estas acti-vidades en todos los cuales existen convenios que la imponen Pero que a la vez supedita ese efecto cuando la subrogacioacuten haya sido acordada al margen de la negociacioacuten colectiva al consentimiento del trabajador 83 Una garantiacutea que puede resultar de capital importancia para hacer frente a las descentra-lizaciones de puro propoacutesito elusivo

Este planeamiento difiere empero del adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario que a partir de su Sentencia de 11 marzo 1997 (Asunto Suumlzen) ha optado por incluir esta clase de sucesiones en el aacutembito de la Directiva Comunitaria reguladora de los traspasos de empresas centros de actividad o partes de ellos De acuerdo con esta importante sentencia a la que seguiriacutean otras similares ldquoen la medida en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comuacuten puede constituir una entidad econoacutemica ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despueacutes de su transmisioacuten cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que ademaacutes se hace cargo de una parte esencial en teacuterminos de nuacutemero y de compe-tencias del personal que su antecesor destinaba especiacuteficamente a dicha tareardquo La sucesioacuten en el uso de la plantilla se convierte por efecto de ello en el criterio determinante para la existencia de una transmisioacuten de empresa en los sectores indicados de forma que eacutesta tendraacute lugar cuando continuacutee la-borando para el nuevo empresario un grupo significativo de trabajadores y no en caso contrario Dicha

79 Como destaca A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa una lectura del nuevo artiacuteculo 44 del Estatuto de

los Trabajadores desde la Jurisprudenciardquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2002 nuacutem 38 p 250 80 Como la califica M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 667 81 Vid por todas STS de 20 de enero de 2002 (RJ 20024271) 82 Vid por todas STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 20021401) 83 I Rodriacuteguez Cardo ldquoDescentralizacioacuten productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal

a propoacutesito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar 15072002)rdquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 2002 nuacutem 13 p 753 ss

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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tra ya por lo general en condiciones de garantizar la continuidad de sus puestos de trabajo al haber perdido la fuente que les serviacutea de sustento

La aplicacioacuten de este criterio reviste especial crudeza trataacutendose de ciertas actividades por lo demaacutes particularmente idoacuteneas para su externalizacioacuten que no requieren para su desarrollo de activos relevantes susceptibles de ser transferidos sean materiales o no sino soacutelo de un conjunto organizado de personas que las ejecute Los ejemplos pueden ser variados ya que estaacuten en condiciones de in-cluir no soacutelo tareas como las de vigilancia o limpieza ya referidas sino otras maacutes complejas como por ejemplo la gestioacuten administrativa Aquiacute la aplicacioacuten en los teacuterminos descritos del artiacuteculo 44 ET condu-ce siempre a dejar a dicho personal fuera de la subrogacioacuten a pesar de que la posibilidad de que la sucesioacuten de contratistas venga acompantildeada del traspaso de elementos patrimoniales de relieve sean eacutestos tangibles o no no resulta posible por la sencilla razoacuten de que no existen 79

Con todo el Tribunal Supremo ha encontrado dos viacuteas indirectas a traveacutes de las cuales es posi-ble asegurar la aplicacioacuten a la sucesioacuten de contratistas en este tipo de actividades ese efecto Se trata de los supuestos en que el convenio colectivo de la actividad o el pliego de condiciones de contratacioacuten ndasho un acuerdo entre los empresarios implicadosndash establecen el deber del nuevo contratista de asumir el personal del anterior Para el alto Tribunal en estos casos se produce una suerte de subrogacioacuten ldquoatiacutepicardquo o ldquoalegalrdquo 80 cuya exigibilidad no se deriva de la aplicacioacuten del artiacuteculo 44 ET sino de la fuerza de obligar de esos instrumentos Y cuyos efectos pueden ser modulados por estos uacuteltimos 81 Es impor-tante advertir de todas formas que esta subrogacioacuten sui generis no opera automaacuteticamente Al menos trataacutendose de las cesiones de actividad pactadas entre empresarios precisa del consentimiento de los trabajadores afectados al constituir una novacioacuten subjetiva del contrato de trabajo que no puede ser realizada seguacuten el artiacuteculo 1205 del Coacutedigo Civil sin la aceptacioacuten del acreedor 82 El Tribunal Supremo arriba con ello a una suerte de solucioacuten ldquosalomoacutenicardquo al problema que permite la continuidad de las relaciones de trabajo en las sucesiones de contratas de los principales sectores dedicados a estas acti-vidades en todos los cuales existen convenios que la imponen Pero que a la vez supedita ese efecto cuando la subrogacioacuten haya sido acordada al margen de la negociacioacuten colectiva al consentimiento del trabajador 83 Una garantiacutea que puede resultar de capital importancia para hacer frente a las descentra-lizaciones de puro propoacutesito elusivo

Este planeamiento difiere empero del adoptado por el Tribunal de Justicia comunitario que a partir de su Sentencia de 11 marzo 1997 (Asunto Suumlzen) ha optado por incluir esta clase de sucesiones en el aacutembito de la Directiva Comunitaria reguladora de los traspasos de empresas centros de actividad o partes de ellos De acuerdo con esta importante sentencia a la que seguiriacutean otras similares ldquoen la medida en que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad comuacuten puede constituir una entidad econoacutemica ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun despueacutes de su transmisioacuten cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata sino que ademaacutes se hace cargo de una parte esencial en teacuterminos de nuacutemero y de compe-tencias del personal que su antecesor destinaba especiacuteficamente a dicha tareardquo La sucesioacuten en el uso de la plantilla se convierte por efecto de ello en el criterio determinante para la existencia de una transmisioacuten de empresa en los sectores indicados de forma que eacutesta tendraacute lugar cuando continuacutee la-borando para el nuevo empresario un grupo significativo de trabajadores y no en caso contrario Dicha

79 Como destaca A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa una lectura del nuevo artiacuteculo 44 del Estatuto de

los Trabajadores desde la Jurisprudenciardquo Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2002 nuacutem 38 p 250 80 Como la califica M Rodriacuteguez-Pintildeero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 667 81 Vid por todas STS de 20 de enero de 2002 (RJ 20024271) 82 Vid por todas STS de 18 de septiembre de 2002 (RJ 20021401) 83 I Rodriacuteguez Cardo ldquoDescentralizacioacuten productiva y derecho del trabajador a permanecer en la empresa principal

a propoacutesito de la STS de 23 de octubre de 2001 (Ar 15072002)rdquo Revista Espantildeola de Derecho del Trabajo 2002 nuacutem 13 p 753 ss

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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sucesioacuten puede tener lugar por lo demaacutes no soacutelo cuando se produce de facto o por acuerdo de los empresarios implicados sino tambieacuten si ldquoel nuevo empresario se hace cargo en virtud de un convenios colectivo de trabajo de una parte del personal del subcontratistardquo siempre que se trate de ldquouna parte esencialrdquo como aclara la Sentencia de 24 de enero de 2002 (Asunto Temco) El contraste con la doc-trina del Tribunal Supremo espantildeol es evidente ya que para eacuteste una mera sucesioacuten de los contratos de trabajo no configura un supuesto incluido en el artiacuteculo 44 ET 84

En principio dariacutea la impresioacuten de que eacuteste es un criterio maacutes amplio y tutelar ademaacutes de adap-tado a la realidad que el de nuestra maacutexima instancia judicial Sin embargo se trata de un construc-cioacuten que no soacutelo deja flancos abiertos a la criacutetica sino que termina por tener efectos contraproducentes sobre los intereses del colectivo al que se supone que intenta proteger Esto es asiacute en la medida en que abandona en manos de quienes deberiacutean ser los obligados a cumplir la norma la decisioacuten sobre su aplicacioacuten La existencia de una transmisioacuten soacutelo se produce aquiacute como se ha visto cuando el nuevo empresario asume por el motivo que fuere al grueso de los efectivos del que lo precedioacute Pero no cuando prescinde de ellos Esto significa que el elemento que define si hay o no subrogacioacuten esta constituido por la ldquodecisioacuten del nuevo empresario de hacerse cargo de los trabajadores del anteriorrdquo 85 Y tambieacuten que ldquola sucesioacuten se evita simplemente no contratando a esos trabajadoresrdquo 86 O en todo caso no incluyendo en el convenio una claacuteusula que prevea tal obligacioacuten

La aplicacioacuten este criterio permite asiacute pues que el efecto subrogatorio pueda ser faacutecilmente elu-dido en los supuestos de sucesioacuten de contratas donde su aplicacioacuten favorece a los trabajadores afec-tados mediante el sencillo expediente de no contar con ellos o no incluir la obligacioacuten de hacerlo en el convenio colectivo en tanto que ese mismo efecto quede garantizado trataacutendose de las externalizacio-nes de actividades en las que es posible que los perjudique a traveacutes del compromiso del cesionario de asumir la plantilla de la empresa principal 87 Este se convierte de tal modo en una herramienta legiti-madora de las sucesiones pactadas entre empresarios que no soacutelo no garantiza la tutela de la estabili-dad de los trabajadores en los supuestos de sucesioacuten de contratas en los que esa tutela es necesaria sino que se presta a un uso exquisitamente selectivo con el propoacutesito de facilitar los procesos de des-centralizacioacuten productiva adoptados con fines puramente expulsivos de la fuerza de trabajo 88

De alliacute que no pueda celebrase que el Tribunal Supremo haya tenido finalmente debido al tajante mandato del artiacuteculo 234 del Tratado de la Comunidad Europea que adecuarse a dicho criterio a traveacutes de su Sentencia de 27 de octubre de 2004 89 Como consecuencia de esta decisioacuten las transmisiones de personal producidas por cualesquiera de los medios mencionados incluida su estipulacioacuten en un convenio colectivo pasan a situarse en el aacutembito del artiacuteculo 44 ET pero soacutelo cuando hayan sido in-equiacutevocamente estipuladas por las partes y supongan ademaacutes la asuncioacuten de una porcioacuten significativa del personal del cedente Con ello maacutes allaacute de los sectores con una importante tradicioacuten sobre la mate-ria en los que las claacuteusulas de subrogacioacuten seguramente se mantendraacuten se abre la puerta a un posi-ble retroceso de la proteccioacuten de los trabajadores de contratas90 a la vez que se otorga carta de legiti-midad a los pactos de externalizacioacuten originaria de actividades productivas

84 Vid con mayor amplitud A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit p 252 85 M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten de empresas en la jurisprudencia espantildeolardquo Relaciones

Laborales 2000 T II p 529 86 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 87 Debe tenerse presente que como advierte M Rodriacuteguez-Pinero ldquoEl mantenimiento rdquo cit paacuteg 648 eacuteste es un

pacto frente al cual los trabajadores afectados no tendriacutean en principio posibilidad alguna de defenderse al no estar con-templada ni por la Directiva ni por el artiacuteculo 44 la posibilidad de que sus contratos continuacuteen con el cedente cuando no deseen pasar a depender del cesionario

88 Un desarrollo maacutes amplio de este punto de vista en W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral de la sucesioacuten de empresa puntos criacuteticos tras su reformardquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 21 paacutegs 15-21

89 RJ 20047202 90 Para un examen de las repercusiones de este cambio de postura jurisprudencial sobre la negociacioacuten colectiva

sobre la materia vid W Sanguineti Raymond ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten convencional frente a los vaivenes jurispru-

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

29

Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

30

con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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Esta situacioacuten induce a plantearse la conveniencia de proceder al disentildeo de una solucioacuten ad hoc para este particular grupo de situaciones a traveacutes de la cual se contemplen de forma equilibrada los di-ferentes intereses en juego El punto de partida para ello deberiacutea estar representado por la considera-cioacuten de los traspasos de actividad en sectores como los mencionados como circunstancia desenca-denante de una subrogacioacuten en los contratos del personal 91 La ausencia de cualquier soporte patri-monial que deacute consistencia a la trasmisioacuten hace aconsejable la introduccioacuten de una elemental garantiacutea en favor de los trabajadores afectados la de su consentimiento al traspaso Esta garantiacutea estariacutea dirigi-da a protegerles de las externalizaciones fraudulentas o con vocacioacuten puramente expulsiva y degrada-toria de las condiciones de trabajo 92 Naturalmente su inclusioacuten deberiacutea venir acompantildeada del mante-nimiento de la relacioacuten de trabajo con el empresario cedente en caso contrario asiacute como de una ade-cuada proteccioacuten frente a las extinciones motivadas por el mero de la externalizacioacuten Esta matizada solucioacuten permitiriacutea una tutela maacutes equilibrada de la posicioacuten de estos trabajadores imponiendo ademaacutes cautelas a las praacutecticas descentralizadoras de dudosa legitimidad 93

III Una conclusioacuten ineludible la necesidad de una decidida intervencioacuten del legislador para po-ner freno a los efectos no deseables del fenoacutemeno

Si el lector ha tenido la paciencia de llegar hasta aquiacute no parece que pueda causarle extrantildeeza que la descentralizacioacuten productiva haya pasado ocupar en tan poco tiempo el espacio privilegiado que en la actualidad se le atribuye dentro de la gestioacuten de nuestras relaciones laborales Y quizaacute tampoco que de forma paralela se registre un enquistamiento de la elevada tasa de temporalidad que afecta a las mismas pese a los esfuerzos desplegados en los uacuteltimos antildeos para reducirla Las facilidades que la legislacioacuten vigente y la jurisprudencia ofrecen para recurrir al outsourcing con fines precarizadores o degradatorios de las condiciones de trabajo son actualmente tan importantes tanto en teacuterminos cuanti-tativos como cualitativos que es posible entender que aquellas empresas que no recurren a estas praacutecticas para la gestioacuten de ciertos procesos que se ofrecen dentro del mercado a verdaderos ldquoprecios de saldordquo si se los compara con el coste que tendriacutea su ejecucioacuten directa se encuentran en una posi-cioacuten de clara desventaja competitiva frente a las que si lo hacen

Con esto no se quiere decir que toda externalizacioacuten genere necesariamente esos efectos Ni tampoco que su utilizacioacuten responda siempre a ese propoacutesito Por el contrario no es difiacutecil pensar en multitud de supuestos en los que el recurso al outsourcing no soacutelo se encuentra plenamente justificado sino que constituye la estrategia maacutes adecuada para satisfacer las necesidades empresariales en es-pecial debido a su caraacutecter especializado estando en condiciones ademaacutes de reportar beneficios labo-rales superiores a los trabajadores que en eacutel intervienen 94 Lo que si no parece que pueda negarse es que cada vez que se aspire a alcanzar ese tipo de resultados el ordenamiento no soacutelo lo permite sino que incluso lo facilita De alliacute que no sea arriesgado aventurar que de poco serviraacute la actual poliacutetica de fomento de la contratacioacuten por tiempo indefinido mientras se mantengan este tipo de construcciones normativas y jurisprudenciales alentadoras de la precarizacioacuten del mercado laboral dencialesrdquo en R Escudero Rodriacuteguez (Coordinador) La negociacioacuten colectiva en Espantildea una mirada criacutetica Valencia Tirant lo blanch 2006 paacutegs 99-118

91 Como postula M L Rodriacuteguez Fernaacutendez ldquoEl concepto de transmisioacuten rdquo cit paacuteg 528 El hecho de que lo re-levante sea aquiacute la transmisioacuten del servicio que constituye el capital principal y la razoacuten de ser de la empresa debe condu-cir asiacute pues como postula tambieacuten J Cruz Villaloacuten ldquoOutsourcing y relaciones laboralesrdquo en Asociacioacuten Espantildeola de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social Descentralizacioacuten productiva y nuevas formas organizativas del trabajo cit paacutegs 286-288 a prescindir del requisito de la transferencia de activos sean materiales o inmateriales

92 A Desdentado Bonete ldquoLa sucesioacuten de empresa rdquo cit paacuteg 254 93 Para una exposicioacuten maacutes detallada de este planteamiento vid W Sanguineti Raymond ldquoEl reacutegimen laboral rdquo

cit paacutegs 20-21 y ldquoLas claacuteusulas de subrogacioacuten rdquo cit paacutegs 116-118 94 Precisamente como anota A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 228 ldquola diferenciacioacuten de espacios contractualesrdquo

que posibilita el empleo de esta teacutecnica ldquopermite actuar tanto a la baja favoreciendo el abaratamiento de los salarios de las personas con menor poder negociador como al alza al favorecer la introduccioacuten de esquemas retributivos que mejoran las rentas de los grupos situados en niveles clave de la actividad empresarialrdquo

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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Un cambio de rumbo se impone en consecuencia No para impedir el uso de este instrumento sino ndashprecisamentendash para rescatar su empleo como una herramienta legiacutetima al servicio de la mejora de la eficiencia y la competitividad empresarial cerrando el paso a otros manejos del mismo socialmen-te menos recomendables y a la larga promotores de su desvirtuacioacuten y de la ineficacia del sistema pro-ductivo al hacer depender a los empresarios del abaratamiento de los costes laborales susceptible de ser obtenido a traveacutes de este tipo de teacutecnicas interpositorias restaacutendoles todo incentivo para la mejora de los procesos productivos y la elevacioacuten de la productividad pese que este tipo de elementos son los uacutenicos capaces de generar ventajas competitivas a largo plazo 95

La responsabilidad principal de este cambio corresponde al legislador que debe abandonar de una vez por todas esa postura abstencionista que unida a una praxis jurisprudencial poco sensible a las consecuencias de sus decisiones sobre el mercado de trabajo han venido facilitando el recurso a la versioacuten menos admisible de estas praacutecticas Opciones para ello existen De las ellas se ha dado mues-tras aquiacute al hablar de praacutecticamente todos los problemas que plantea la descentralizacioacuten productiva en relacioacuten con los cuales se ha puesto siempre de manifiesto la posibilidad de una intervencioacuten nor-mativa que sin impedir la externalizacioacuten o dificultarla maacutes allaacute de lo razonable favorece un manejo ldquosocialmente sosteniblerdquo de esta teacutecnica

Si acaso el elemento maacutes difiacutecil de afrontar desde la ley es el relativo a la diferencia de condicio-nes entre los trabajadores ldquointernosrdquo o ldquode nuacutecleordquo y los ldquoexternosrdquo o ldquode contratardquo para la atencioacuten de necesidades integradas en un mismo proceso productivo que la descentralizacioacuten estaacute en condiciones de promover de manera generalizada Aquiacute las inmensas resistencias que estariacutea en condiciones de generar la imposicioacuten de una solucioacuten similar a la prevista para las empresas de trabajo temporal con-sistente en la garantiacutea de condiciones de trabajo similares para ambos colectivos deja de momento a la negociacioacuten colectiva como principal herramienta de intervencioacuten 96 Desde esta perspectiva el mo-delo de empresa emergente deberiacutea impulsar un examen de las condiciones de trabajo en teacuterminos de ldquociclo productivordquo que permita identificar el conjunto de los procesos que intervienen en la produccioacuten de los bienes o servicios con el fin de desarrollar una negociacioacuten que abarcaacutendolos garantice bene-ficios aceptables para todos 97 La creacioacuten de aacutembitos de negociacioacuten transversales el planteamiento de formas de contratacioacuten colectiva reticular marcadas por el protagonismo de la negociacioacuten entre las empresas principales y contratistas o la inclusioacuten de los trabajadores autoacutenomos en el aacutembito de los convenios 98 son aquiacute propuestas a cuya plasmacioacuten deberaacute dedicarse un especial esfuerzo en el futu-ro Las dificultades de una intervencioacuten de la autonomiacutea colectiva en estos aacutembitos debido a las carac-teriacutesticas de los procesos de outsourcing hacen conveniente con todo una intervencioacuten ldquode soporterdquo del legislador dirigida a afirmar su legitimidad y ofrecer respaldo a sus productos

A largo plazo no obstante lo que se impone es algo distinto Nada menos que una reconstruc-cioacuten sistemaacutetica del Derecho del Trabajo a la luz de las nuevas realidades 99 que conduzca a un re-planteamiento de la forma de concebir algunas de sus categoriacuteas baacutesicas Principalmente de la nocioacuten de empleador-empresario cuya configuracioacuten actual no se compadece ya con la compleja realidad emergente de la generalizacioacuten de las estrategias descentralizadoras 100 Solo asiacute variando la oacuteptica

95 El desarrollo de este punto de vista en torno a los deacuteficit de eficiencia y no soacutelo de equidad de las poliacuteticas de fo-

mento de la competitividad a traveacutes de la degradacioacuten de las condiciones de trabajo en W Sanguineti Raymond ldquoLa lsquode-construccioacutenrsquo del Derecho del Trabajo de base nacional en la era de la globalizacioacuten iquestun devenir inevitablerdquo Relaciones Laborales 2004 nuacutem 23 paacutegs 133-135

96 Vid criacuteticamente T Sala Franco ldquoLos efectos laborales de la contratacioacuten y subcontratacioacuten de obras o servicios puntos criacuteticosrdquo Actualidad Laboral 2005 nuacutem 9 paacuteg 1031

97 A Recio ldquoEmpresa red rdquo cit paacuteg 232 98 Vid R Escudero Rodriacuteguez ldquoSubcontratacioacuten productiva rdquo paacutegs 67-69 99 Como propone J Rivero Lamas ldquoLa descentralizacioacuten productiva rdquo cit paacuteg 85 100 Vid M F Fernaacutendez Loacutepez ldquoEl empresario como parte rdquo cit paacuteg 45 para quien ldquoen este momento () quizaacutes

proceda ya elaborar una nocioacuten de lsquopartersquo del contrato que () tienda a identificar la existencia de un intereacutes estructurado y gestionado ordenadamente con independencia de los sujetos que componen el sustrato personal de ese intereacutesrdquo

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca

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con la que ha venido contemplando hasta el momento algunas de sus principales categoriacuteas el Dere-cho del Trabajo estaraacute en condiciones de seguir cumpliendo en el futuro su indispensable misioacuten al servicio de la equidad y el funcionamiento eficiente del sistema productivo

• ldquoDESCENTRALIZACIOacuteN PRODUCTIVA
• SUBCONTRATACIOacuteN Y CALIDAD DEL EMPLEO
• iquestTEacuteRMINOS INCOMPATIBLESrdquo
• • Profesor Titular de Derecho del Trabajo
  • • Universidad de Salamanca