LA DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA, RESUELVE EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ACCIONISTAS

LA DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA, RESUELVE EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ACCIONISTAS?

SUMARIO: INTRODUCCIN, LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD: Relevancia, DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA: Origen, Concepto, Atributo Afectado, Doctrina a Favor, Causales, Consecuencias, Manejo en el Derecho Colombiano, Jurisprudencia de la Corte Constitucional, Clase de Responsabilidad. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFA.

INTRODUCCIN.

En las disposiciones generales de las sociedades comerciales, el Cdigo de Comercio, establece que La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados.

Se destaca cinco atributos de las sociedades de derecho (en principio en las sociedades annimas): (1)La personalidad jurdica, (2)la responsabilidad limitada, (3)la transferencia de las acciones, (4)la delegacin de la administracin y (5)la propiedad de las participaciones sociales.

La personalidad jurdica hace parte de los atributos de las sociedades que han cumplido con los requisitos establecidos en la ley para su constitucin. As, la sociedad se convierte en centro de imputacin jurdica con autonoma patrimonial para desarrollar la actividad econmica organizada.

El citado atributo genera beneficios a las dos dimensiones de acreedores de la sociedad; los acreedores externos, ya que se conforma una unidad de activos y pasivos independiente que no se confunden con la de los socios, de tal manera que las dificultades econmicas de los miembros de la sociedad no perturban el normal funcionamiento de la compaa. Los acreedores internos, es decir los socios, tambin se ven favorecidos por el hecho de que haya un ente jurdico diferente a ellos individualmente considerados, porque las dificultades de la sociedad no se trasladarn a los patrimonios de cada uno de ellos, situacin esta relacionada con un atributo adicional que es la responsabilidad limitada, atendiendo al principio de tipicidad societaria.

El principio de tipicidad societaria se refiere, en parte, a que el grado de responsabilidad de los socios frente a terceros vara segn la clase de sociedad que estemos tratando, los extremos son; la sociedad colectiva donde los socios responden de manera solidaria, ilimitada, pero subsidiaria (esto por la necesidad de requerir a la sociedad antes de intentar perseguir a los socios); de otra parte tenemos a la sociedad annima en la que los accionistas responden hasta el monto de sus respectivos aportes, las dems sociedades acogen variables de estas formas de responsabilidad. Tambin se refiere este principio a los siguientes aspectos generales: Personalidad jurdica (algunas no tienen -sociedad de hecho-), rgimen de responsabilidad distintos (de solidaria e ilimitada, a limitada hasta el monto del aporte), transmisin de participaciones sociales (segn el grado de relevancia de las calidades personales de quienes la integran), delegacin de la administracin (en cabeza de los socios o en cabeza de otras personas), estructura de la propiedad de las participaciones sociales (empresas familiares -sociedades cerradas-, sociedades de capital -sociedades abiertas-).

Con base en estos planteamientos, entraremos a analizar si la responsabilidad de los socios tiene que ver o no con la personalidad jurdica, o se relaciona directamente con los tipos de sociedad, para llegar a concluir en qu medida la desestimacin de la personalidad jurdica, resuelve el problema de la responsabilidad de los accionistas.LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD. Relevancia.

La figura de la sociedad mercantil, y particularmente la sociedad annima, se ha constituido en una herramienta fundamental para el sistema de produccin capitalista (en ejercicio del derecho a la libertad de empresa e iniciativa privada), porque posibilita la realizacin de proyectos que requieren de grandes capitales, a su vez dinamiza los componentes del mercado pblico de valores, y es gran fuente de empleo.

En su estructura jurdica es cardinal la limitacin de la responsabilidad por las siguiente razones:

1.- Disminucin de los costos de vigilancia sobre la actividad de los administradores. Los cuales seran ms altos si la responsabilidad es mayor, en procura de que no se haga efectiva sta ltima.

2.- Evita costos de control sobre la actividad de los dems socios. Estos costos adicionales buscaran verificar la situacin patrimonial de los otros socios, porque eventualmente entraran a responder, y si no tienen capacidad de pago los dems socios se veran perjudicados.

3.- Incentivo para que los administradores acten eficientemente. La libre circulacin de las acciones conlleva a la constante modificacin de la estructura de propiedad sobre la sociedad, que genera un potencial desplazamiento de los administradores que no se desempeen adecuadamente, ello motiva a los administradores a mejorar su eficiencia en el manejo de la sociedad.

4.- Permite acceder a informacin significativa acerca del valor de una compaa. Por ser las acciones bienes de valor uniforme, le permite tener lo que se conoce como valor de mercado, que habiendo extensin de responsabilidad no sera posible, y dificultara establecer el valor real de la compaa. Tampoco se dara la llamada fungibilidad de los accionistas.

5.- Facilita la diversificacin de las inversiones de portafolio, multiplicidad del riesgo. El riesgo que corre el inversionista es menor, siendo llamativo este tipo de negocios, facilitando el fortalecimiento de las empresas, para que haya ms capital de trabajo y fuentes de empleo.

La conclusin general en cuanto al gobierno corporativo, respecto de la limitacin de la responsabilidad, es que disminuye de manera considerable la carga que debe asumir la compaa en controles frente a los administradores, desarrollo del objeto y miembros de la sociedad. Porque lo contrario, es decir, la extensin de la responsabilidad a los socios, llevara a que (...) los costos de vigilancia tanto respecto de la gestin administrativa como de la actividad y solvencia de los consocios, se haran extremadamente onerosos.

La limitacin de la responsabilidad ha sido cuestionada, generalmente cuando la sociedad es utilizada para perjudicar a terceras personas, cuando se abusa del manto que le ha dado el ordenamiento jurdico para facilitar el desarrollo de la actividad econmica organizada.

Hay que aclarar que el atributo en comento no es absoluto, y que tiene varias excepciones, algunas planteadas por el mismo legislador, otras por la jurisprudencia y por la doctrina. Se habla actualmente de responsabilidad social de la empresa, con la nueva concepcin del Estado desde la Constitucin Poltica, que lleva a entender desde una perspectiva distinta la limitacin de la responsabilidad. No tan hermtica, e incuestionable, sino que debe adecuarse a los fines que persigue el Constituyente.

Es importante en esta parte citar la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en cuanto a la limitacin de la responsabilidad en la sociedad annima, respecto de las obligaciones laborales, si los artculos 252 y 373 del Cdigo de Comercio que regulan la materia se adecuan o no a la Constitucin. Al respecto dijo la Corte: Negar la garanta de la separacin patrimonial entre socios y sociedad es desconocer la naturaleza jurdica autnoma de una persona moral, e implica privar a la economa, al derecho y al Estado de la principal herramienta para fortalecer el crecimiento y el desarrollo como pilares fundamentales de la constitucin econmica. Entre otros, este fue uno de los argumentos para declarar la exequibilidad de los artculos citados del Cdigo de Comercio.

Para la Corte Constitucional es responsabilidad del legislador determinar la forma en que deben operar cada uno de los atributos de la personalidad en el desarrollo de la sociedad.

DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA.ORIGEN.

La figura en estudio se conoce de diferentes maneras, levantamiento del velo corporativo, penetracin de la personalidad jurdica, allanamiento de la personalidad jurdica, disregard of legal entity, piercing the corporate veil. Su origen est vinculado con el derecho anglosajn, como una construccin jurisprudencial que ha obedecido a diferentes situaciones fcticas.

Se destacan algunos autores en la consolidacin de la teora como ROLF SERICK, segn el cual: Si la estructura formal de la persona jurdica se utiliza de manera abusiva, el juez podr descartarla para que fracase el resultado contrario a derecho que se persigue. Existe abuso cuando con la ayuda de la persona jurdica se trata de burlar la ley, de quebrantar obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a terceros.

Concretamente la teora del disregard se le atribuye a FREDERIK POWELL quien afirma en: Parent and Subsidiary Corporations, que una sociedad controlante debe responder por el pasivo de su subsidiaria insolvente, siempre que esta segunda haya sido una simple instrumentalidad de la primera.

CONCEPTO.

La desestimacin de la personalidad jurdica consiste en: ... prescindir o superar la forma externa de la persona jurdica para develar las personas e intereses ocultas tras ella.(...) El ente hermtico se abre siempre que surja o se perciba un asomo de mala fe, fraude, abuso del derecho o simulacin. As mismo cuando se forma para burlar el ordenamiento jurdico, o si despus de constituida con arreglo a la ley se desva de su finalidad, o la persona es utilizada para actos o propsitos ilcitos, se configura el ejercicio anormal de un derecho que merece correctivos para que no persista el abuso.

En palabras de Carlos Alberto Velsquez Restrepo, Por norma general, cuando la persona jurdica se utiliza para atacar los intereses generales, justificar un dao, proteger el fraude, incentivar el abuso o defender la comisin de un ilcito civil, la jurisprudencia norteamericana considera a la sociedad como inoperante en s misma y desestima igualmente la responsabilidad limitada de los socios para concurrir hasta ellos, alcanzarlos y hacerlos responsables ilimitadamente por los perjuicios causados.

Nace como reaccin a los posibles abusos de la sociedad como persona jurdica, que: (...) consiste en la solucin judicialmente impuesta que permite desconocer el sistema de separacin patrimonial (...) para comprometer la responsabilidad de socios o accionistas de la compaa.

De estos planteamientos se colige que la teora de la desestimacin de la personalidad jurdica puede estar dirigida a dos atributos de las sociedades de derecho:

Por un lado, la personalidad jurdica, al no tenerse en cuenta el efecto que ella genera frente a los socios cuando surge, que es la independencia patrimonial o la no confusin de patrimonios.

Por otra parte, la limitacin de la responsabilidad (principalmente en las sociedades annimas) de los socios con respecto al pasivo social.

Igualmente se puede plantear que tiene que ver conjuntamente con los dos atributos aludidos, desatendiendo la persona jurdica distinta y a su vez extendiendo la responsabilidad de los socios por obligaciones de la sociedad. Se desestima la persona jurdica y la limitacin de la responsabilidad.

ATRIBUTO AFECTADO.

Es necesario determinar a qu atributo de las sociedades nos estamos refiriendo cuando se pretende aplicar la teora de la desestimacin de la personalidad jurdica, para de esa manera precisar su alcance.

La doctrina nacional no es clara sobre el particular y en no pocas ocasiones hace alusin a la afectacin de los dos atributos indistintamente, como si fueran iguales. La misma forma de enunciar la teora puede llevar a la conclusin que el atributo afectado directamente es la personalidad jurdica, ya que se expresa su desestimacin. La limitacin de la responsabilidad quedara vigente? Se plantea que la consecuencia de no tener en cuenta la personalidad jurdica es la amplificacin de la responsabilidad para los socios. Lo cual no necesariamente es as, ya que para establecer la responsabilidad de los socios no es forzoso eliminar cualquier consideracin sobre la personalidad jurdica.

Podemos sealar que el atributo de la personalidad jurdica no tiene relacin con el tema de la responsabilidad de los accionistas, o a la inversa la responsabilidad no tiene correspondencia con la personalidad jurdica, son caractersticas distintas, la personalidad jurdica dota a la empresa de autonoma patrimonial, la hace un sujeto de derecho independiente; y la responsabilidad es un complemento de aquella, la cual procede del tipo de sociedad. Esta afirmacin la corroboramos con la sociedad colectiva, en la que el grado de responsabilidad es alto para los socios, e independiente de ello, goza de personalidad jurdica.

Una cosa es la separacin patrimonial (personalidad jurdica), que es proteccin para los acreedores sociales; y otra la limitacin del riesgo de los asociados (responsabilidad), que constituye proteccin para los acreedores de los socios.

El atributo que se ve afectado, cuando se menciona la teora de la desestimacin de la personalidad jurdica, es la limitacin de la responsabilidad respecto de los socios. La sociedad, como ente jurdico distinto de los socios individualmente considerados, no desparece, ni sus atributos se pierden. El nico efecto de la aplicacin de esta excepcin judicial cosiste en la extensin de la responsabilidad para aquellos asociados que la corte determine. Esta aclaracin que se cita del profesor Reyes Villamizar es trascendental para efectos del posible uso de la figura en Colombia.

DOCTRINA A FAVOR DE EXTENDER LA RESPONSABILIDAD.

La posibilidad de extender la responsabilidad a los socios no se establece para toda clase de acreedores de la sociedad, no se podran beneficiar aquellas personas que de manera consciente realizan contratos con la compaa, porque tuvieron la posibilidad de conocer la situacin financiera, el manejo de los negocios, la forma de administracin, etc., lo cual los llev a tomar la decisin de vincularse jurdicamente.

En nuestro sistema jurdico podra tener asidero esta limitante, en aplicacin del principio de que nadie se puede beneficiar de su propio dolo, negligencia o descuido.

Los dems acreedores que no consintieron o no tuvieron la posibilidad de conocer la situacin real de la compaa, seran los legitimados para hacer uso de la extensin de la responsabilidad.

Henry Hansmann y Reinier Kraakman, proponen la creacin de una norma en la que se pueda extender la responsabilidad a los socios por el pasivo social, y para su confeccin, segn ellos, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:

1.- Oportunidad para hacer extensiva la responsabilidad: Procura que no se afecte la negociacin de las acciones en el mercado pblico de valores. La extensin se hara a partir de que la administracin haya advertido a los accionistas el posible inicio de acciones en contra de la sociedad. Conlleva esto que la circulacin de las acciones no se vea entorpecida, porque los nuevos adquirentes no tendran que responder. (...) es claro que los accionistas llamados a responder lo haran en proporcin al monto de sus respectivos aportes y tan slo de modo subsidiario, previo agotamiento del patrimonio social.

2.- Responsabilidad limitada ante los acreedores contractuales: Respecto de los llamados acreedores voluntarios continuara la limitacin de la responsabilidad. Es determinante si la persona afectada pudo informarse previamente sobre los peligros de la sociedad. En caso contrario, la responsabilidad se extender a los socios.

3.- Creacin de seguros: Al perderse el beneficio de la limitacin del riesgo, las compaas aseguradoras deben amparar los siniestros que se presenten, si bien es cierto aumenta los costos, el hecho de desplazar los riesgos patrimoniales a un tercero, puede ser una solucin al temor de extender la responsabilidad.

La extensin de la responsabilidad debe ser consagrada tanto para las sociedades que negocian sus acciones en el mercando pblico de valores, como aquellas que no lo hagan, porque si se establece slo para las cerradas, trataran de convertirse en abiertas as sea formalmente con el propsito de limitar la responsabilidad.

Estos planteamientos no han sido acogidos mayoritariamente, por ser an generalizada la concepcin de que la ausencia de limitacin de la responsabilidad, traera consecuencias econmicas adversas.

CAUSALES.

Partiendo de la jurisprudencia de corriente anglosajona, se destacan las siguientes causales de desestimacin de la personalidad jurdica.

1.- Operaciones con el socio controlador o mayoritario: La sociedad se constituye en un instrumento del que se sirve el socio controlador para cumplir con sus propsitos.

2.- Violacin de formalidades legales y estatutarias: Es complemento del planteamiento anterior, porque se irrespeta y se desconoce la estructura societaria, para cumplir con propsitos del socio controlador o mayoritario.

3.- Confusin de patrimonios y negocios: Hay intercomunicacin patrimonial que no permite diferenciar los bienes del socio controlador y los de la compaa. Por lo que no se percibe la independencia patrimonial propia de la persona jurdica.

4.- Fraude a los socios o acreedores: La mala fe en perjuicio de acreedores o socios minoritarios es fundamento suficiente para desestimar la persona jurdica de la sociedad.

5.- Infracapitalizacin de la sociedad: Cuando la sociedad se constituye sin el capital necesario para afrontar las obligaciones segn sus actividades. En el derecho norteamericano, no se le ha dado reconocimiento autnomo a esta causal.

CONSECUENCIA.

Si se entiende el levantamiento del velo corporativo centrado en el atributo de la personalidad jurdica, es decir como si no fuera oponible el ente jurdico a ciertas personas, sin ms consideraciones, se generara una situacin fctica conflictiva, la cual es que a los acreedores de la sociedad se los pusiera al lado de los acreedores de los asociados, lo cual podra ir eventualmente en detrimento de aquellos, ya que se confundira el patrimonio del socio con el de la compaa y las contingencias que le puedan acaecer a los socios afectara a los acreedores de la sociedad. Qu sucedera con los dems acreedores de los socios?, en qu condiciones entraran a perseguir su patrimonio?, las prelaciones que existan para sus acreedores se mantendran?, las prelaciones que existan para los acreedores de la sociedad se mantendran?.

Ahora, si la desestimacin de la personalidad jurdica se entiende como la extensin de la responsabilidad a los socios en ciertos casos, sin que la persona jurdica societaria se vea afectada, la situacin vara radicalmente, ya que se tendra que plantear que se persiga inicialmente el patrimonio de la compaa y en subsidio el patrimonio de los socios. O plantear la posibilidad de una responsabilidad solidaria (en ciertas situaciones) entre la persona jurdica y los integrantes de la misma.

En este caso, la expresin ms adecuada sera la desestimacin de la limitacin de la responsabilidad, no la desestimacin de la personalidad jurdica.

No tener en cuenta la personalidad jurdica como atributo de las sociedades, conlleva ms problemas que soluciones en nuestro sistema, genera un contrasentido: eliminar la proteccin de los acreedores de la sociedad (patrimonio independiente separacin respecto de los socios) en procura de proteger sus derechos!.

MANEJO EN EL DERECHO COLOMBIANO.

En nuestro derecho, de corriente romano germnica, la figura de la desestimacin de la personalidad jurdica, no ha tenido mayor desarrollo jurisprudencial, algunos fallos de las altas cortes la han abordado los cuales seguidamente entraremos a analizar.

El derecho colombiano se caracteriza por ser legislado, apareciendo consagrados previamente los planteamientos de manera general en cdigos, a diferencia del derecho anglosajn cuyo desarrollo se da por las decisiones jurisprudenciales segn los supuestos fcticos que se presenten.

En el derecho privado colombiano y concretamente en el derecho mercantil, las soluciones al problema de los abusos que se puedan cometer por la persona jurdica societaria -o mejor, por la limitacin de la responsabilidad- ha tenido otro manejo, el mismo legislador se ha preocupado en sealar ciertos supuestos de extensin de responsabilidad, en la mayora de los casos sin que se elimine la concepcin de persona jurdica como atributo de la sociedad.

A partir de la expedicin del tercer Cdigo de Comercio colombiano, Decreto 410 de 1971, se llevaron al derecho positivo una serie de principios generales del derecho en cuyo desarrollo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia tuvo mucho que ver. Este hecho facilit su aplicacin por los funcionarios judiciales sin temor, ya que hacen parte del derecho codificado.

En los principios generales del derecho que ya hacen parte del Cdigo de Comercio, y en las diferentes regulaciones concretas hechas por el legislador, es como se ha fundamentado la desestimacin de la persona jurdica en Colombia.

El punto de partida es que la sociedad no debe ser utilizada como una herramienta para ocasionar perjuicios a otras personas, con ese fin escudarse en el atributo de la personalidad jurdica y la limitacin de la responsabilidad (en algunas sociedades).

Por ello se plantea que: Cuando tal abuso ocurre, es necesario recurrir al apartamiento de la personalidad jurdica o de la responsabilidad limitada, para llegar directamente a la persona del socio y a la responsabilidad personal e ilimitada del mismo, salvando la estructura legal creada, pero inadmitiendo los ilcitos cometidos por intermedio o mediante el uso ilcito del beneficio, sin afectar, por va general, las reglas generales de la personalidad jurdica y de la limitacin de la personalidad.

En Colombia existen figuras similares, con otra denominacin, pero con efectos jurdicos semejantes, exceptuando, por regla general, que la personalidad jurdica se vea afectada:

1.- Nulidad absoluta del contrato de sociedad:

En caso de nulidad absoluta por objeto o causa ilcitos, la personalidad jurdica desaparece definitivamente y consecuencialmente aparece la responsabilidad personal solidaria e ilimitada de los socios.

Aqu cabe preguntarse si se aplica en estricto sentido la teora de la desestimacin de la personalidad jurdica, toda vez que con la declaracin de nulidad se pretende la disolucin y liquidacin de la sociedad en forma definitiva.

Cuando se habla de desestimar la personalidad jurdica o la limitacin a la responsabilidad, se plantea como algo excepcional, ocasional, en los casos en que haya actos abusivos, sobreviviendo la persona jurdica o la limitacin de la responsabilidad.

En caso de nulidad absoluta originada en las causales indicadas, hay eliminacin absoluta de los atributos de la personalidad jurdica y de la limitacin de la responsabilidad. Difiere esta sancin por ser ms drstica, respecto de la sealada para la teora del disregard, la cual es transitoria.

En cuanto a los efectos de la declaratoria de nulidad seran similares a los del levantamiento del velo corporativo, en la medida en que no se tiene en cuenta la persona jurdica ni la limitacin de la responsabilidad, ya que los socios responden solidaria e ilimitadamente.

2.- Principios generales del derecho:

Los principios generales del derecho encuentran fundamento para el derecho privado en el artculo 8 de la ley 153 de 1887, los cuales son de aplicacin subsidiaria. Para efectos del derecho mercantil, la mayora de ellos fueron acogidos por el derecho positivo. Por su parte, el artculo 7 del Cdigo de Comercio dispone que: (...) los principios generales del derecho comercial, podrn aplicarse a las cuestiones mercantiles (...).

2.1.- Teora de la apariencia:

Aparece consagrada en el Cdigo de Comercio de la siguiente manera: Quien d motivo a que se crea, conforme a las costumbres comerciales o por su culpa, que una persona est facultada para celebrar un negocio jurdico, quedar obligado en los trminos pactados ante terceros de buena fe exenta de culpa.

Es concrecin de la vieja mxima error comunis facit ius, error comn crea derecho, como proteccin para las personas que obren con buena fe exenta de culpa. La sociedad no podr argumentar que el sujeto de derecho con el que se hizo el negocio no hace parte de su estructura.

Sera aplicable la desestimacin de la personalidad jurdica en supuestos como estos, especficamente cuando se trata de grupos empresariales, por negocios que realiza la matriz y sus filiales, constituyndose stas en un instrumento del que se sirve la matriz para cumplir con sus propsitos. No se tiene en cuenta que se trata de sociedades con personalidad jurdica distinta sino como una sola unidad.

2.2.- Abuso del Derecho:

Segn este principio: El que abuse de un derecho est obligado a indemnizar los perjuicios que cause.

Con este principio queda cubierta la mayora de supuestos sealados para la desestimacin de la personalidad jurdica.

Dos concepciones se pueden definir para abordar el estudio de este principio. La subjetiva, en la que se exige que la conducta abusiva se haya desplegado con dolo o culpa para poder establecer responsabilidad. La objetiva, en la que no es necesario el obrar doloso o culposo, sino que se ejerza un derecho de manera distinta a su finalidad social.

Para Carlos Alberto Velsquez Restrepo, cuando se abusa de la limitacin de la responsabilidad no es necesario que el abuso se realice con dolo o culpa para que proceda la desestimacin de la personalidad jurdica, porque se trata de una figura autnoma, que es fuente de responsabilidad distinta. La aplicacin del principio del abuso del derecho como fundamento de la desestimacin de la personalidad jurdica debe hacerse de manera excepcional, ocasional, es decir que la sociedad sigua en los dems eventos teniendo personalidad jurdica y la responsabilidad de los socios sigua siendo limitada.

Es claro en este supuesto que se abusa es de la limitacin de la responsabilidad, no de la personalidad jurdica, porque aquel atributo es el que beneficia a los socios directamente.

2.3.- Fraude a la ley:

Se trata de la accin pauliana, con la que se busca atacar el fraude del deudor en perjuicio de los acreedores, que a pesar de tratarse de contratos serios, afectan la prenda comn. En los casos de fraude o de fraude pauliano se pretende levantar el velo de la personalidad hasta donde sea necesario para repara el perjuicio, en lo dems contina subsistiendo la personalidad jurdica o la limitacin a la responsabilidad y en la medida en que tales beneficios no sean indispensables para el propsito indemnizatorio.

Cuando se aplica la accin pauliana, se tiene que probar elementos como el concilio fraudulento, la ausencia de otros bienes con que responder, sin que conlleve indefectiblemente a la eliminacin de la personalidad jurdica como atributo de la sociedad.

2.4.- La simulacin:

Con ella se pretende develar la realidad sobre la forma de algunos negocios que van en detrimento de los intereses de los acreedores. Recordemos que el fraude a los socios o acreedores es fundamento suficiente para desestimar la persona jurdica de la sociedad.

En nuestro ordenamiento, cuando se aplica la figura de la simulacin, se pretende que salga a la luz un negocio jurdico oculto, sin que se discuta sobre la calidad de sujeto de derecho o no, de las partes que intervinieron en su realizacin.

3.- El no pago de aportes al momento de constituirse la sociedad (en la limitada):

La sancin consiste en que la responsabilidad de los socios sea como en la colectiva, solidaria, ilimitada pero subsidiaria. Aqu lo que hay es extensin de la responsabilidad, la sociedad como persona jurdica sigue existiendo.

4.- Posesin de partes de inters, cuotas o acciones en la sociedad dominante:

Los artculos 262 y 265 regulan esta situacin, prohibiendo lo que la doctrina llama imbricacin de capital, para evitar la confusin de patrimonios, lo que clarifica la independencia patrimonial propia de las personas jurdicas. De lo contrario, lo que se genera es una unidad de empresa que llevara a la existencia de una sociedad de hecho. Las sociedades involucradas responden por las obligaciones de todas al desestimarse su personalidad jurdica.

Cabe preguntarse, si todas responden por las obligaciones de todas, se estar desestimando la personalidad jurdica, o lo que hay en el fondo es solidaridad entre ellas para efectos de pagar la indemnizacin correspondiente?. No se observa con claridad que la personalidad jurdica de las sociedades sea desestimada, lo que aparece es responsabilidad por los perjuicios que pueda generar la irrealidad de operaciones o la realizacin en condiciones diferentes a las normales del mercado.

5.- Extensin del concordato y de la liquidacin obligatoria.

La sociedad controlante que abusa de su poder de control, incurre en responsabilidad, se le extiende el concordato y la liquidacin obligatoria de la subordinada. Ley 222/95, Artculo 148, Pargrafo. Supuestos: Control desviado y mezcla inseparable de operaciones, que no permite la individualizacin patrimonial de las sociedades implicadas. Al indicar la norma citada, que la controlante responder en forma subsidiaria, parte del supuesto que la personalidad jurdica de la subordinada se mantiene, teniendo que responder por sus obligaciones hasta lo que alcance su patrimonio, y una vez agotado, si se puede recurrir a la controlante. Se trata de extender la responsabilidad a la controlante, eliminando, en algunos casos, la limitacin de la responsabilidad, sin desestimar la personalidad jurdica de la subordinada.

6.- Postergacin de crditos:

Se posterga algunos crditos aparentemente externos, pero que tienen en realidad el carcter de internos de la sociedad, por provenir de un acreedor que al mismo tiempo es accionista controlante de la sociedad deudora, lder del grupo que subordina a la sociedad, o uno de sus directores, miembros de junta directiva, entre otros.

Se sanciona el abuso de la posicin dominante por la mala administracin, violacin de los deberes fiduciarios, engao, la cual es asimilable al fraude por utilizarse la situacin de acreedor interno en perjuicio de los restantes acreedores externos.

En Colombia no se encuentra regulado, pero la solucin a este problema la podemos encontrar en figuras como la accin revocatoria y la accin de simulacin, que, como ya se indic, no afectan o allanan la personalidad jurdica de la sociedad.

7.- Responsabilidad por el pago de impuestos:

No aplicable para la sociedad annima, (Artculos 793, 794 y 795 del Estatuto Tributario) generando responsabilidad solidaria de los socios en proporcin a su participacin en el capital social. La persona jurdica de la sociedad sigue intacta, varia es la limitacin de la responsabilidad.

8.- Pago de salarios y prestaciones:

Se regula para las sociedades de personas, y como responsabilidad subsidiaria de los socios. La Corte Suprema de Justicia (Sala de Casacin Laboral Noviembre 26 de 1992) seal que las sociedades de responsabilidad limitada para estos efectos son sociedades de personas. La personalidad jurdica se mantiene, teniendo que responder por sus obligaciones hasta lo que alcance su patrimonio, y luego se puede recurrir a los socios, extendindose la responsabilidad de la sociedad a los socios.

9.- Concordatos:

Los artculos 206 y 207de la Ley 222 de 1995, disponen que los administradores y los socios que hayan obrado de manera negligente o fraudulenta respondern por el pago del pasivo si los bienes son insuficientes. No se afecta la sociedad como persona jurdica, pero si los activos no logran cubrir el pasivo, se hace efectiva la responsabilidad de administradores y socios.

10.- En las empresas unipersonales:

La ley 222 de 1995, regul en el pargrafo del artculo 71, que: Cuando se utilice la empresa unipersonal en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, el titular de las cuotas de capital y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, respondern solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados.

En sntesis, la regulacin similar que existe en Colombia, a la teora de la desestimacin de la personalidad jurdica, se dirige a otro atributo de las sociedades, que es la limitacin de la responsabilidad, extendindose o eliminndose en unos casos concretos, sin que la personalidad jurdica se vea derruida.

Por eso se considera que: No es entonces en nuestro sistema el disregard of legal entity el mecanismo idneo para responsabilizar al accionista, y ms a una sociedad cabeza de un Grupo Empresarial, por las obligaciones de la sociedad y en general de las subordinadas.

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

Se debe destacar los siguientes pronunciamientos de la Corte Constitucional en torno al tema de nuestro estudio:

Sentencia T-014 de 1999. (Caso Colcurtidos S.A.)

De este fallo llam la atencin al resolverse, que los socios de Colcurtidos S.A. tambin respondern solidariamente por el pasivo pensional. Se tuvo como fundamento algunas sentencias de casacin de la Corte Suprema de Justicia, y el artculo 191 de la ley 222 de 1995.

A propsito de esta sentencia es pertinente citar las opiniones que al respecto manifiesta el Doctor SAL SOTOMONTE SOTOMONTE: (...) nos permitimos observar que con sus pronunciamientos no solamente no revisaron la diferencia existente entre sociedades de personas y sociedades de capital, sino que olvidaron que as como el artculo 20 del Cdigo Sustantivo del Trabajo tiene fuerza de ley, las normas del rgimen de sociedades que excluyen la responsabilidad de los accionistas por el pasivo pensional, tambin tienen la misma fuerza, y que en todo caso no se trata de conflicto entre los dos rdenes normativos, sino la consagracin de diferentes derechos. Traen a colacin las hiptesis previstas en el artculo 191 de la Ley 222 de 1995, olvidando que precisamente all se habla de la responsabilidad de acuerdo al respectivo tipo societario .

Esta sentencia fue declarada nula por la Corte Constitucional al considerar que se haba violado el debido proceso de los accionistas porque, sin haber sido odos, se les haba hecho responsables por el pasivo pensional.

Sentencia SU-1023 de 2001. (Viuda de Fajardo y otros contra Flota Mercante Gran Colombiana S.A.)

Sentencia SU-636 de 2003. (Luis Mesa Marn y otros contra Sociedad Industrial Hullera S.A.)

Estas dos sentencias por su similitud pueden ser estudiadas conjuntamente, y el punto central, para efectos del presente anlisis, tiene que ver con la interpretacin de la segunda parte del pargrafo del artculo 148 de la ley 222 de 1995. Para la Corte Constitucional los entes controlantes deben asumir, al menos transitoriamente, el pago de las mesadas pensionales correspondientes, aplicando la presuncin de que la situacin concursal en que se encuentra una sociedad filial ha sido el producto del control ejercido.

Cuestionable es que se haya utilizado la citada presuncin en un proceso de tutela que se caracteriza por su brevedad, sin que las personas que se van a ver obligadas a pagar, hayan ejercido su derecho de defensa.

Lo que determina el pargrafo del artculo 148 de la ley 222 de 1995 no es una responsabilidad presunta sino una presuncin del nexo causal de la responsabilidad. Pero es claro, jurdicamente, que tal presuncin admite prueba en contrario y, en consecuencia, el demandado debera estar en condiciones de acreditar que la situacin de concurso obedeci a una causa extraa a la subordinacin.

La criticas frente a esta posicin de la Corte Constitucional no se hicieron esperar, en la doctrina se ha sealado que: La Corte parte de una premisa errnea, segn la cual el pargrafo del artculo 148 de la ley 222 de 1995 establece una presuncin de responsabilidad de la entidad matriz. En esta medida llega a un esquema, tambin errneo, que en la practica es semejante a la denominada responsabilidad objetiva, debido a que la entidad matriz se hace responsable de la satisfaccin del pasivo pensional, mientras la justicia ordinaria resuelve el proceso correspondiente.

Otros autores han comentado: Debido a que la inversin econmica a travs de la participacin en sociedades de capital se encuentra motivada, fundamentalmente, por la seguridad que la personificacin jurdica le brinda al patrimonio de los accionistas, una decisin como la formulada por la Corte Constitucional es inaceptable debido a que tiene por efecto eliminar un factor que impulsa los procesos de inversin y creacin empresarial.

Por su parte el Doctor Saul Sotomonto Sotomonte afirma: (...) encontramos que no es conveniente que por esa va se alteren instituciones que, as sean de origen legal, estn dando estabilidad a la atencin de los derechos de toda la comunidad.

Sentencia C-865 de 2004. Demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 252 y 373 del Cdigo de Comercio.

En esta sentencia la Corte Constitucional adopta una posicin ms clara en torno al tema de la responsabilidad de los socios accionistas respecto de las obligaciones laborales.

Afirm la Corte en esta oportunidad que es el legislador quien puede determinar la forma en que deben operar cada uno de los atributos de la personalidad en cada modalidad societaria. La inclinacin del legislador por la limitacin del riesgo en las sociedades annimas busca finalidades constitucionales admisibles, tales como permitir la circulacin de riqueza, medio idneo para lograr el desarrollo y el crecimiento econmico del pas.

Reconoce la importancia del mercado pblico de valores, asevera que la inexistencia de limitacin de responsabilidad pondra fin al mercando de valores, pues sera imposible conocer el valor real de una accin.

Sostuvo igualmente que si las personas jurdicas de riesgo limitado son pilares estructurales para el desarrollo del pas, no admite discusin alguna que el hecho de asistir al desaparecimiento de sus atributos, pondra en riesgo la estabilidad y el orden econmico como fines esenciales del Estado.

Adicionalmente plante que es en la actuacin maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un dao para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la limitacin de la responsabilidad y exigir de los socios la reparacin del dao acontecido. Seal que en nuestro ordenamiento jurdico se consagran algunos instrumentos que cumplen la misma funcin de la teora del levantamiento del velo corporativo.

Con este fallo: Fue suficientemente clara la Corporacin en su pronunciamiento y creemos que con el mismo fortaleci la esencia de la sociedad annima, cual es la no responsabilidad de los accionistas por el pago del pasivo social, a menos que se abuse del derecho de asociacin.

CLASE DE RESPONSABILIDAD EN LA DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA:

Tradicionalmente se ha planteado que los elementos estructurales de la responsabilidad civil extracontractual son: un hecho (conducta dolosa o culposa), un dao y el nexo causal entre ellos. Hecho: Relacionado con una conducta dolosa (Intencionada) o culposa (negligencia, imprudencia o impericia). Dao: Detrimento patrimonial sufrido por una persona. Nexo causal: Que el dao haya sido causado por el obrar doloso o culposo, que sea consecuencia de estos.

A esta forma de responsabilidad se le ha llamado subjetiva porque las modalidades de culpabilidad (dolo o culpa) son determinantes para establecer responsabilidad. Para desvirtuar la responsabilidad se debe probar que no se incurri en ninguna modalidad de culpabilidad. En la responsabilidad objetiva, se prescinde del problema de la imputabilidad, de considerar si se ha obrado con dolo o culpa (presuncin de responsabilidad). Se concentra en el nexo de causalidad, que el dao lo haya causado un sujeto independiente de la manera como obr. La forma de exonerarse es demostrando la ruptura en el nexo causal, por culpa de la victima, hecho de un tercero, fuerza mayor o caso fortuito.

En la desestimacin de la personalidad jurdica qu clase de responsabilidad es la aplicable? Al respecto son relevantes dos planteamientos:

El primero, segn el cual, (...) el principio de limitacin de riesgo propio de las sociedades de capital, (...) puede atenuarse mediante la tesis del descorrimiento del velo societario. Pero esto ltimo solo puede ocurrir en aquellos casos en que se ha presentado fraude, simulacin, infracapitalizacin, abuso del derecho u otras conductas reprochables en el control de la sociedad. La valoracin del comportamiento de quien debe responder es, pues, una caracterstica universal de allanamiento de la personalidad jurdica de la sociedad, aqu es claro que la clase de responsabilidad aplicable es la subjetiva, siendo fundamental la consideracin de la culpabilidad.

El segundo, que hace alusin a la aplicacin del abuso del derecho como principio general que abarca la mayora de situaciones generadoras de desestimacin de la personalidad jurdica. Conforme a esta posicin: Cuando se abusa de la limitacin (...) no es necesario que tal abuso se realice con culpa o con dolo para que proceda la desestimacin de la personalidad jurdica o de la limitacin a la responsabilidad. (...) En este caso el juez procede al apartamiento de la personalidad jurdica o de la responsabilidad limitada, como un caso ms de inoponibilidad, por el abuso en que ha incurrido el socio mayoritario o el titular del derecho de la limitacin a la responsabilidad, para lo cual no sera necesario la presencia de dolo o culpa, por cuanto de ser necesarios estos dos elementos, no tendra justificacin la figura autnoma y propia del abuso del derecho, como est consagrada en el Cdigo de Comercio (artculo 830).

PARGRAFO (Segunda Parte) DEL ARTCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995.Se presumir que la sociedad se encuentra en esa situacin concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, segn el caso, demuestren que sta fue ocasionada por una causa diferente.

No se trata de responsabilidad automtica, es decir que no toda sociedad controlante va siempre a responder de manera subsidiaria por las obligaciones de la concursada.

El inicio del pargrafo parte de conductas culposas y dolosas para que responda la controlante, tales como que el concordato o la liquidacin sea causa o con ocasin de la subordinacin, y en inters de la controlante o sus subordinadas, y en contra de la sociedad en concordato.

En la segunda parte se consagra la presuncin del nexo causal de responsabilidad, excluyendo consideraciones de tipo subjetivo (culpabilidad), para concentrarse en la causa. Ahora bien, ese hecho no implica que el nexo de causalidad se puede romper y, en consecuencia, la controlante sea exonerada de responsabilidad, probando que el dao: Concordato, fue ocasionado por una causa extraa diferente al control, como podra ser culpa de la victima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor.

En qu proceso se entrara a discutir la responsabilidad de la controlante?, considero que en un proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual. Este fue uno de los puntos en que se critic por la doctrina la posicin de la Corte Constitucional en las sentencias SU-1023 de 2001 y SU-636 de 2003, porque sin que se agotara un proceso con todas las garantas constitucionales, se estableci responsabilidad a las controlantes por el hecho del control, si que pudieran desvirtuar que la situacin de crisis de la subordinada fue consecuencia de un factor distinto al control.

CONCLUSIONES.

1.- La limitacin de la responsabilidad influye sobre el gobierno corporativo, porque disminuye de manera considerable la carga que debe asumir la compaa en controles frente a los administradores, desarrollo del objeto y miembros de la sociedad.

2.- La personalidad jurdica no tiene relacin con el tema de la responsabilidad de los accionistas, la personalidad jurdica dota a la empresa de autonoma patrimonial, y la responsabilidad es un complemento de aquella, la cual procede del tipo de sociedad. Una cosa es la separacin patrimonial (personalidad jurdica) y otra la limitacin del riesgo de los asociados (responsabilidad).

3.- Si se entiende el levantamiento del velo corporativo centrado en el atributo de la personalidad jurdica, los acreedores de la sociedad quedaran al lado de los acreedores de los asociados, lo cual podra ir eventualmente en detrimento de aquellos, ya que se confundira el patrimonio del socio con el de la compaa.

4.- La desestimacin de la personalidad jurdica no resuelve el problema de la responsabilidad de los accionistas, la responsabilidad depende del tipo de sociedad, y la solucin frente al abuso que se haga de la personalidad jurdica -o mejor de la limitacin de la responsabilidad- se encuentra en la extensin de la responsabilidad a los socios en los eventos que el legislador disponga por va de excepcin mediante normas imperativas. 5.- No es admisible la aplicacin de la teora del levantamiento del velo corporativo en Colombia con los fundamentos y supuestos que la originaron en el derecho anglosajn de una manera simplista, se debe hacer un anlisis profundo para establecer si son compatibles con nuestro sistema jurdico.

6.- La Corte Constitucional a reafirmado la necesidad de que existan sociedades de riesgo limitado porque permiten la circulacin de riqueza (mercado pblico de valores), medio idneo para lograr el desarrollo, el crecimiento econmico del pas y es fuente generadora de empleo.

7.- La responsabilidad, en la teora de la desestimacin de la personalidad jurdica, o mejor, desestimacin de la limitacin de la responsabilidad, es principalmente subjetiva, excepcionalmente el legislador podra estructurarla de manera objetiva, pero en todo caso se debe hacer el debate, previo el trmite de un proceso rodeado de todas las garantas constitucionales.BIBLIOGRAFA.

CALDERN VILLEGAS, Juan Jacobo. Constitucionalizacin del Derecho Comercial (...) En: Precedente. Universidad Icesi. Cali, 2004.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-014 de 1999.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-1023 de 2001.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia SU-636 de 2003. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-865 de 2004.

CDIGO DE COMERCIO. Editorial Legis. Bogot, 2006.

CDIGO CIVIL. Editorial Legis. Bogot, 2006.CRDOBA ACOSTA, Pablo Andrs. Grupos e Integraciones Empresariales: Derecho de Sociedades-Derecho Comn y la Responsabilidad de la Sociedad Holding: Levantamiento del Velo Corporativo-Responsabilidad Contractual y Aquiliana. Universidad Externado de Colombia. Maestra en Derecho Comercial. Bogot, 2006.CUBILLOS GARZN, Camilo Enrique. Comentarios a las sentencias de la Corte Constitucional Nos: SU-1023-01 y SU-636-03. En: Revist@ eMercatoria Volumen 3, Nmero 2. (2004)NARVEZ GARCA, Jos Ignacio. Teora General de las Sociedades. Editorial Legis. Bogot, 2002.REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho de Sociedades. Tomo I. Editorial Temis S.A. Bogot, 2002.

REYES VILLAMIZAR, Francisco. mbito Jurdico, Editorial Legis, No. 159.REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario en los Estados Unidos. Editorial Legis. Segunda Edicin. Bogot, 2005.

SOTOMONTE SOTOMONTE, Sal. El fortalecimiento de la sociedad annima por va jurisprudencial. En: La Empresa en el Siglo XXI. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2005.VELSQUEZ RESTREPO, Carlos Alberto. Orden Societario. Seal Editora. Medelln, 2004.

MAESTRA EN DERECHO COMERCIAL

DERECHO SOCIETARIO

LA DESESTIMACIN DE LA PERSONALIDAD JURDICA, RESUELVE EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ACCIONISTAS?

POR:

HUGO ARMANDO POLANCO LPEZ

PROFESORES:

Doctores:

SAL SOTOMONTE SOTOMONTE

PABLO ANDRS CRDOBA ACOSTA

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

BOGOT D.C.

2006 Cdigo de Comercio, Artculo 98.

Cdigo de Comercio, Artculo 294.

Cdigo de Comercio, Artculo 373.

Constitucin Poltica, Artculo 333.

Basado en: FRANK H. EASTERBROOK and DANIEL R. FISCHEL, Limited Liability and the Corporation, en Foundations of Corporate law, New York, Oxford University Press, 1993, Pg. 66. Citado por: Reyes Villamizar, Francisco. Derecho de Sociedades. Tomo I. Editorial Temis S.A. Bogot, 2002. Pg.: 214 y 215.

Reyes Villamizar, Francisco. Op. Cit. Pg.: 215.

Corte Constitucional, Sentencia C-865 de 2004.

Citado por: Velsquez Restrepo, Carlos Alberto. Orden Societario. Seal Editora. Medelln, 2004. Pg. 351.

Powell, Frederick James. Parent and Subsidiary Corporations: Liabilities of a Parent Corporations for the obligations of its Subsidiaries. Callaghan and Co, Chicago, 1931. Citado por: Velsquez Restrepo, Carlos Alberto. Op. Cit. Pg.: 354.

Narvez Garca, Jos Ignacio. Teora General de las Sociedades. Editorial Legis. Bogot, 2002. Pg. 24.

Op. Cit. Pg. 352.

Reyes Villamizar, Francisco. Op. Cit. Pg. 217.

Ibdem.

Citados por: Reyes Villamizar, Francisco. Derecho Societario en los Estados Unidos. Editorial Legis. Segunda Edicin. Bogot, 2005. Pg. 143.

Op. Cit. Pg. 144.

Velsquez Restrepo, Carlos Alberto. Op. Cit. Pg.: 363.

Basado en: Velsquez Restrepo, Carlos Alberto. Op. Cit. Pg.: 364.

Cdigo de Comercio: Artculo 842.

Cdigo de Comercio: Artculo 830.

Velsquez Restrepo, Carlos Alberto. Op. Cit. Pg.: 370.

Crdoba Acosta, Pablo Andrs. Grupos e Integraciones Empresariales: Derecho de Sociedades-Derecho Comn y la Responsabilidad de la Sociedad Holding: Levantamiento del Velo Corporativo-Responsabilidad Contractual y Aquiliana. Universidad Externado de Colombia. Maestra en Derecho Comercial. Bogot, 2006.

Sotomonte Sotomonte, Sal. El fortalecimiento de la sociedad annima por va jurisprudencial. En: La Empresa en el Siglo XXI. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2005. Pg.: 529.

Reyes Villamizar, Francisco. Op. Cit.: Pg.: 558.

Ibdem.

Caldern Villegas, Juan Jacobo. Constitucionalizacin del Derecho Comercial (...) En: Precedente. Universidad Icesi. Cali, 2004. Pg.: 67.

Sotomonte Sotomonte, Sal. Op. Cit. Pg.: 532.

Fundamento jurdico No. 17.

Fundamento jurdico No. 22.

Ibdem.

Fundamento jurdico No. 25.

Sotomonte Sotomonte, Sal. Op. Cit. Pg.: 536.

Cdigo Civil, Artculo 2341.

Reyes Villamizar, Francisco. En: mbito Jurdico, Editorial Legis, No. 159 (16 al 29 de agosto), Pg. 13A.

Velsquez Restrepo, Carlos Alberto. Op. Cit. Pg.: 370.