dialog och förhandling - upphandlingsmyndigheten.se · 4.2.6 vad får man förhandla om? 46 4.2.7...

Vägledning:

Dialog och förhandlingInom LOU och LUF

2012:1

Upphandlingsmyndigheten Adress: Box 45140, SE-104 30 Stockholm | Besöksadress: Torsgatan 13, Stockholm Telefon: 08-586 21 700 | E-post: [email protected] | upphandlingsmyndigheten.se

Tänk på att… … informationen i detta material inte har uppdaterats sedan januari 2014. Aktuella lagar (inklusive beloppsgränser) har förändrats sedan dess och praxis på området kan ha utvecklats, vilket kan ha betydelse för innehållet.

Innehåll Om vägledningen 2

1. Inledning och sammanfattning 4

1.1 Bakgrund och innehåll 4

1.2 Sammanfattning 5

1.2.1 Grundläggande förutsättningar för dialog och förhandling 5

1.2.2 Dialog före en upphandling - före annonsering 6

1.2.3 Dialog och förhandling under en upphandling - efter annonsering

men före tilldelningsbeslut 6

1.2.4 Dialog under en upphandling - efter tilldelningsbeslut men innan

kontrakt tecknas 7

1.2.5 Dialog efter en upphandling - när kontrakt är tecknat 8

2. Grundläggande förutsättningar för dialog och förhandling 9

2.1 Upphandlingsrättsliga principer 9

2.2 Offentlighet och sekretess 12

3. Dialog före en upphandling - före annonsering 14

3.1 Stort behov av dialog 14

3.2 Dialog före en upphandling är tillåten 16

3.3 Vad kan man ha dialog om? 17

3.3.1 Dialog för att få en överblick över marknaden 17

3.3.2 Synpunkter på förfrågningsunderlag 20

3.3.3 Förstudie eller annat förberedande arbete och utarbetande av

förfrågningsunderlag 21

3.3.4 Dialog med nuvarande leverantör om befintligt kontrakt 25

3.3.5 Information om kommande upphandlingar och avsiktsförklaringar 25

3.4 Otillbörlig konkurrensfördel 26

3.4.1 En dialog får inte leda till en otillbörlig konkurrensfördel 26

3.4.2 Myndigheten ska pröva om en otillbörlig konkurrensfördel finns 28

4. Dialog och förhandling under en upphandling - efter annonsering

men före tilldelningsbeslut 29

4.1 Dialog 29

4.1.1 Information om pågående upphandlingar 29

4.1.2 Förtydligande av förfrågningsunderlag, frågor och svar samt

informationsmöten 30

4.1.3 Rättelse, komplettering och förtydligande av anbud 34

4.1.4 Presentation av anbud 38

4.2 Förhandling 38

4.2.1 När är förhandling tillåten? 38

4.2.2 Myndigheten bestämmer om förhandling ska ske 40

4.2.3 I de fall förhandling är tillåten - när bör man förhandla? 41

4.2.4 Vem ska myndigheten förhandla med? 42

4.2.5 Förhandling i successiva steg 45

4.2.6 Vad får man förhandla om? 46

4.2.7 Sekretess 49

4.2.8 Hur bör en förhandling gå till rent praktiskt? 51

5. Dialog under en upphandling - efter tilldelningsbeslut men innan

kontrakt tecknas 59

5.1 Dialog med de leverantörer som inte tilldelats kontrakt 59

5.2 Dialog med den vinnande leverantören 60

6. Dialog efter en upphandling - när kontrakt är tecknat 62

6.1 Dialog med de leverantörer som inte tilldelats kontrakt 62

6.2 Dialog med den vinnande leverantören 63

6.3 Förändringar i ett tecknat kontrakt 64

DIALO G OCH FÖR HANDLI N G 2

Om vägledningen

Bakgrund och syfte

Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet har i uppdrag att

bidra till en mer effektiv, kvalitetsmedveten och rättssäker

offentlig upphandling. Målet är att bättre ta tillvara

konkurrensen på marknaden så att skattemedlen kan

användas på bästa sätt till nytta för medborgarna, den

offentliga sektorn och näringslivet.

Inom ramen för detta uppdrag har ett behov av ökad kunskap

och vägledning avseende dialog och förhandling identifierats.

Syftet med vägledningen är att underlätta för upphandlande

myndigheter vid beslut om och genomförande av dialog och

förhandlingar. Vägledningen ska även underlätta för

leverantörer som gör affärer med det offentliga.

Omfattning

LOU OCH LUF

Upphandling inom den offentliga sektorn regleras främst av

lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och lagen

(2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi,

transporter och posttjänster (LUF). Denna vägledning

omfattar upphandlingar som regleras i såväl LOU som LUF.

När det i vägledningen talas om LOU och upphandlande

myndigheter avses även LUF och upphandlande enheter.

LUF behandlas separat endast när det finns anledning att

särskilt påtala en skillnad mellan LOU och LUF.

LUFS

Vägledningen kan till stora delar också användas vid

upphandling enligt lagen (2011:1029) om upphandling på

försvars- och säkerhetsområdet (LUFS), då regleringen i den

lagen i stora delar motsvarar regleringen i LOU och LUF.

LUFS innehåller dock särregleringar som inte särskilt berörs

i vägledningen. Notera särskilt att förhandlat förfarande med

föregående annonsering kan användas utan begränsning

enligt LUFS och att det inte är möjligt att använda ett öppet

förfarande.

DIALO G OCH FÖR HANDLI N G

3

LOV

Vägledningen omfattar inte upphandling enligt lagen

(2008:962) om valfrihetssystem (LOV).

VAD SOM INTE TAS UPP

I vägledningen behandlas inte konkurrenspräglad dialog,

förhandlat förfarande utan föregående annonsering och

direktupphandling. Vägledningen tar inte heller upp

elektroniska auktioner. Se istället Upphandlingsstödets

vägledningar om konkurrenspräglad dialog,

direktupphandling och elektronisk auktion på

www.upphandlingsstöd.se.

Om informationen

Vägledningen är generellt utformad. Det är därför alltid

nödvändigt att identifiera de unika förutsättningarna i den

enskilda upphandlingen. Vägledningen ersätter inte att

upphandlande myndigheter och leverantörer vid behov

inhämtar kompetens för att genomföra respektive delta i

upphandlingar på ett rättssäkert och effektivt sätt.

Samråd

Vägledningen har tagits fram i samråd med en referensgrupp.

Den har bestått av Ted Ekman (Almega), Magnus Ljung

(SKL), Helene Molander (SL), Ingrid Nilsson (FMV), Zofia

Sola (Kammarkollegiet, Statens Inköpscentral) och Hans

Wendschlag (HP). Till dessa riktas ett varmt tack! Ett varmt

tack även till Gunnar Goblirsch (NKS) och Lisbeth Johnson

(SOI) som lämnat synpunkter på vägledningen.

Fortsatt arbete

Vägledningen kommer att uppdateras i takt med

utvecklingen av domstolspraxis på området och erhållen

praktisk erfarenhet.


1. Inledning och

sammanfattning

1.1 Bakgrund och innehåll

BAKGRUND

Många upphandlande myndigheter känner en osäkerhet

kring vilka kontakter man får ha med leverantörer, vilket kan

leda till en överdriven försiktighet och att myndigheten

kanske helt avstår från dialog eller förhandling. Samtidigt

finns starka önskemål, både från upphandlarsidan och från

leverantörssidan, om mer dialog och förhandling. Man är

övertygad om att ökade kontakter skulle leda till bättre

affärer, exempelvis genom att de krav och kriterier som ställs

i en upphandling skulle kunna bli mer relevanta och bättre

anpassade efter myndighetens behov efter en dialog. Antalet

överprövningar skulle också kunna minska.

Syftet med vägledningen är att underlätta för upphandlande

myndigheter vid beslut om och genomförande av dialog och

förhandling och att den osäkerhet som finns ska kunna

minska. Vägledningen ska även underlätta för leverantörer

som gör affärer med det offentliga.

INNEHÅLL

I vägledningen beskrivs när det är tillåtet för en

upphandlande myndighet att ha en dialog med leverantörer

och när det är tillåtet att föra förhandlingar. Vidare beskrivs

hur dessa kontakter bör genomföras.

Definition

Med förhandling avses i vägledningen de situationer när en

upphandlande myndighet, efter annonsering och före

tilldelningsbeslut, bjuder in leverantörer till förhandling i

syfte att anpassa anbuden till de krav som myndigheten

angivit och för att få fram det bästa anbudet.

Med dialog avses alla övriga kontakter mellan en

upphandlande myndighet och potentiella eller befintliga

leverantörer före, under och efter en upphandling.

Kontakterna kan vara muntliga eller skriftliga.


5

I detta inledande kapitel (kapitel 1) finns en sammanfattning

av vägledningen och därefter (kapitel 2) beskrivs några

grundläggande förutsättningar för dialog och förhandling.

Vägledningen tar sedan sin utgångspunkt i fyra olika faser,

vilka följer upphandlingsprocessen. Respektive fas beskrivs i

var sitt kapitel (kapitel 3-6).

1.2 Sammanfattning

1.2.1 GRUNDLÄGGANDE FÖRUTSÄTTNINGAR FÖR DIALOG OCH

FÖRHANDLING

De grundläggande upphandlingsrättsliga principerna för

offentlig upphandling gäller vid alla upphandlingar, det vill

säga principerna om

likabehandling

icke-diskriminering

öppenhet (förutsebarhet och transparens)

ömsesidigt erkännande och

proportionalitet.

Vid en dialog eller förhandling är det framför allt principen

om likabehandling och principen om öppenhet (principen om

förutsebarhet och transparens) som man måste vara

uppmärksam på.


1.2.2 DIALOG FÖRE EN UPPHANDLING - FÖRE ANNONSERING

Före en upphandling finns stora möjligheter till dialog. Att

den upphandlande myndigheten har en god

marknadskännedom och en bra dialog med leverantörerna

kan ofta vara avgörande för en lyckad upphandling.

Dialogen kan exempelvis avse att en upphandlande

myndighet

har kontakt med leverantörer för att få en överblick över

marknaden

har kontakt med den nuvarande leverantören om det

befintliga kontraktet eller

lämnar information till leverantörerna på marknaden om

kommande upphandlingar.

En myndighet kan också

beställa en förstudie, en undersökning etc. inför en

upphandling eller

ta in extern hjälp när förfrågningsunderlaget arbetas fram.

Om den som utför förstudien etc. också önskar lämna anbud i

upphandlingen måste man säkerställa att leverantören inte

får någon otillbörlig konkurrensfördel.

En leverantör får aldrig uteslutas från en upphandling enbart

därför att leverantören har fört en dialog med myndigheten

om upphandlingen. Bara om leverantören har fått en

otillbörlig konkurrensfördel genom dialogen är leverantören

förhindrad att delta i upphandlingen.

1.2.3 DIALOG OCH FÖRHANDLING UNDER EN UPPHANDLING - EFTER

ANNONSERING MEN FÖRE TILLDELNINGSBESLUT

När en upphandling har annonserats är möjligheterna till

dialog begränsade. Absolut sekretess gäller i upphandlingen.

I de delar där en dialog är möjlig och tillåten är den dock

mycket värdefull.


7

Dialogen kan exempelvis avse

förtydligande av förfrågningsunderlaget

svar på frågor från leverantörer om förfrågningsunderlaget

och upphandlingen

rättelse, komplettering och förtydligande av anbud.

Dialogen bör i de här delarna vara skriftlig.

För en leverantör är det viktigt att ställa frågor till den

upphandlande myndigheten om något är oklart i

förfrågningsunderlaget. På motsvarande sätt är det viktigt

att personal hos den upphandlande myndigheten är

tillgänglig och besvarar de frågor som kommer in och att

förtydliganden av förfrågningsunderlaget lämnas i god tid.

Om anbuden inte är kompletta, bör den upphandlande

myndigheten begära in förtydliganden och kompletteringar i

de fall det är tillåtet för att tillvarata konkurrensen.

Förhandling är tillåten vid alla upphandlingsförfaranden

utom vid öppet och selektivt förfarande. Vid

konkurrenspräglad dialog är förhandling dock bara möjlig i

form av dialog innan slutligt anbud lämnas in, men inte efter

det att anbud har lämnats.

1.2.4 DIALOG UNDER EN UPPHANDLING - EFTER

TILLDELNINGSBESLUT MEN INNAN KONTRAKT TECKNAS

När tilldelningsbeslutet har fattats upphör den absoluta

sekretessen och möjligheterna till dialog blir större. Personal

hos myndigheten bör vara tillgänglig för att svara på frågor

som de leverantörer som inte tilldelades kontraktet kan ha.

Vidare kan myndigheten ha en dialog med den vinnande

leverantören om det kontrakt som ska tecknas, men några

väsentliga förändringar av kontraktsvillkoren är inte tillåtet.


1.2.5 DIALOG EFTER EN UPPHANDLING - NÄR KONTRAKT ÄR

TECKNAT

När kontraktet är tecknat är utrymmet för dialog stort. Den

upphandlande myndigheten bör dels planera för

kommunikationen med den vinnande leverantören och med

de leverantörer som inte tilldelades kontraktet i

upphandlingen, dels se till att utvärdera processen och följa

upp kontraktet.

Ett tecknat kontrakt får inte omförhandlas eller ändras

väsentligt. En ändring anses väsentlig

om ändringen innebär att det införs villkor som, om de

hade förekommit i det ursprungliga

upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att

godkänna andra leverantörer än dem som ursprungligen

godkändes eller att anta ett annat anbud än det som

ursprungligen antogs

om ändringen medför att kontraktets tillämpningsområde i

väsentlig utsträckning utökas så att det omfattar varor

eller tjänster som först inte avsågs eller

om ändringen medför att kontraktets ekonomiska jämvikt

ändras till förmån för den leverantör som tilldelats

kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det

ursprungliga kontraktet.


9

2. Grundläggande

förutsättningar för dialog

och förhandling

2.1 Upphandlingsrättsliga principer

I både LOU och de bakomliggande EU-direktiven saknas i

stor utsträckning regler om när en dialog är tillåten, vad man

får ha en dialog om och hur en dialog ska gå till. Detsamma

gäller förhandlingar. Vad gäller förhandling är det visserligen

reglerat när förhandling är tillåten, men det saknas

exempelvis närmare regler om förhandlingens innehåll och

hur förhandlingen ska gå till.

Det är därför särskilt viktigt att tänka på att de

grundläggande upphandlingsrättsliga principerna måste

följas vid alla upphandlingar, det vill säga principerna om

likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet (förutsebarhet

och transparens), ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Vid en dialog eller förhandling är det framför allt principen

om likabehandling och principen om öppenhet (förutsebarhet

och transparens) som man måste vara uppmärksam på.

Principen om likabehandling

Principen om likabehandling innebär att den upphandlande

myndigheten måste ge alla leverantörer så lika

förutsättningar som möjligt. Ingen leverantör får gynnas eller

missgynnas.

Inför en upphandling är det exempelvis viktigt att den

upphandlande myndigheten inte accepterar råd från någon

leverantör om kravens utformning, om det skulle gynna den

leverantören på ett otillbörligt sätt.


Den upphandlande myndigheten måste också vara

uppmärksam på likabehandlingen av leverantörer under en

förhandling. Hur säkerställer myndigheten att alla

leverantörer får samma möjligheter att lämna sina bästa

anbud? Risk finns för att leverantörerna får olika information

och därmed olika förutsättningar. Myndigheten måste ha

rutiner för att undvika det.

Principen om öppenhet

Principen om öppenhet (förutsebarhet och transparens)

innebär främst en skyldighet för den upphandlande

myndigheten att lämna information om upphandlingen och

rätten för leverantörerna att få tillgång till denna information

så att de i förväg känner till vad som gäller vid

upphandlingen.

Det är exempelvis inte tillåtet att väsentligen ändra

förutsättningarna för upphandlingen under upphandlingens

gång. Det gäller även i en förhandlingssituation. Som

huvudregel är det därför inte möjligt att genomföra

förhandlingarna på ett sådant sätt att de obligatoriska villkor

och krav (ibland kallade ska-krav) som angivits i annonsen

ändras eller tas bort.

Principen om proportionalitet

Principen om proportionalitet innebär att den upphandlande

myndigheten inte får ställa större krav på leverantörerna

eller leveransen än vad som behövs och vad som får anses

vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven

ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det

behov som ska täckas.

Även åtgärder i samband med dialog och förhandling måste

vara proportionerliga. Den upphandlande myndigheten

behöver ställa sig frågan om ett visst förhandlingssätt,

exempelvis flera personliga möten på en specifik ort,

verkligen är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. Det

kan generellt sägas att ju större och mer komplex en

upphandling är, desto mer omfattande kan även en

förhandling vara. Däremot kan det vara både orimligt och

olönsamt att kräva omfattande förhandlingar som tar mycket

tid och resurser i anspråk om kontraktsvärdet är

förhållandevis lågt eller kontraktsföremålet inte är nämnvärt

komplext.


11

Principen om icke-diskriminering

Principen om icke-diskriminering innebär att den

upphandlande myndigheten inte får diskriminera

leverantörer från andra länder genom att exempelvis införa

krav som enbart svenska leverantörer känner till eller kan

uppfylla. Denna princip skulle sättas ur spel om det

exempelvis var tillåtet med förhandlingar som utestänger

andra länders leverantörer. Det kan dock noteras att det inte

anses vara diskriminerande att kräva att anbud lämnas på

ett visst språk. Detsamma får antas gälla krav om på vilket

språk dialog och förhandling ska föras.

Principen om ömsesidigt erkännande

Principen om ömsesidigt erkännande innebär att den

upphandlande myndigheten ska godta dokument som

utfärdats av behöriga myndigheter i andra EU-länder. Det

handlar exempelvis om intyg, certifikat med mera.

TÄNK PÅ!

De grundläggande upphandlingsrättsliga principerna för offentlig

upphandling gäller vid alla upphandlingar, det vill säga principerna

om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet (förutsebarhet och

transparens), ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

LAGRUM

1 kap. 9 § LOU Principer för offentlig upphandling

1 kap. 24 § LUF Principer för offentlig upphandling


2.2 Offentlighet och sekretess

De flesta upphandlande myndigheter ska följa

tryckfrihetsförordningen och offentlighets- och

sekretesslagen, vilket innebär att sådana handlingar som

leverantörer lämnar till myndigheten och sådana handlingar

som myndigheten upprättar under upphandlingen blir

allmänna handlingar.

Under en upphandling råder dock så kallad absolut sekretess.

Den absoluta sekretessen avser alla uppgifter som rör

anbuden och gäller fram till dess att

alla anbud offentliggörs

beslut om leverantör har fattats eller

fram till dess att upphandlingen har avslutats på annat

sätt, exempelvis om den har avbrutits.

Det vanliga är därmed att den absoluta sekretessen hävs när

leverantörerna underrättas om tilldelningsbeslutet. Även om

den absoluta sekretessen hävs, kan det finnas skäl att

handlingar i en upphandling även fortsättningsvis omfattas

av sekretess.

Ett sådant fall är att uppgifter om drifts- eller

affärsförhållanden hos en leverantör omfattas av sekretess,

om det av särskild anledning kan antas att leverantören

lider skada om uppgifterna röjs.

Ett annat fall är om det allmänna kan antas lida skada om

uppgifter röjs.


13

TÄNK PÅ!

Som leverantör bör man ange för den upphandlande myndigheten

om de uppgifter man lämnar bör omfattas av sekretess.

Leverantören bör då också ange vilken skada leverantören skulle

lida om uppgifterna lämnas ut. Myndigheten ska dock göra en

självständig bedömning och är inte bunden av leverantörens

begäran. Myndighetens beslut om sekretess kan överklagas till

kammarrätten.

Alla upphandlande myndigheter omfattas inte av reglerna om

allmänna handlingars offentlighet (offentlighetsprincipen). De flesta

statliga bolag liksom de privata bolag som omfattas av LUF omfattas

inte av reglerna.

LAGRUM

19 kap. 3 § Offentlighets- och sekretesslagen Sekretess vid upphandling



3. Dialog före en

upphandling

- före annonsering

Före en upphandling finns det inte möjlighet eller anledning

att föra förhandlingar. Däremot finns det ett stort utrymme

för dialog i olika former.

Det kan konstateras att det före en upphandling ofta finns ett

stort behov av dialog (avsnitt 3.1) och att det är tillåtet att

föra en dialog före en upphandling (avsnitt 3.2). Dialogen kan

fylla olika behov och avse olika saker (avsnitt 3.3) men den

får aldrig leda till en otillbörlig konkurrensfördel för någon

leverantör (avsnitt 3.4).

3.1 Stort behov av dialog

En upphandlande myndighet kan inför en upphandling ha ett

mycket stort behov av dialog.

En upphandlande myndighet köper ofta in en mängd olika

varor, tjänster och byggentreprenader. Även om

upphandlaren samarbetar med de personer inom

myndigheten som kan respektive område bäst, är det i det

närmaste en omöjlighet för den upphandlande myndigheten

att ”på egen hand” känna till vad marknaden kan erbjuda och

vad som ska efterfrågas i varje enskild upphandling för att på

bästa sätt tillgodose myndighetens behov. När myndigheten

har genomfört sin behovsanalys och konstaterat vilket behov

upphandlingen ska tillgodose måste myndigheten därför göra

en marknadsanalys.


15

Den upphandlande myndigheten behöver få kännedom om

vilka produkter och tjänster som finns tillgängliga på

marknaden, prisnivå, kvalitetsnivå, tillgänglig teknik och de

senaste innovationerna på området. Den upphandlande

myndigheten kan också behöva få kännedom om lämpliga

affärsmodeller och vilka kommersiella villkor som kan vara

särskilt kostnadsdrivande etc.

Marknadsanalysen kan innebära att myndigheten tar reda på

hur andra myndigheter och privata aktörer har täckt sina

behov och på vilka villkor. Myndigheten kan också ”läsa på”

genom att ta del av marknadens erbjudanden.

Förutsättningarna ändras dock hela tiden och leverantörerna

på marknaden har ofta ett kunskapsövertag. För att få del av

marknadens kunskap krävs därför ofta dialog i olika former.

Se avsnitt 3.3.1 Dialog för att få en överblick över marknaden

och 3.3.2 Synpunkter på förfrågningsunderlag.

Myndigheten kan också behöva ta in extern kunskap,

exempelvis för en förstudie eller för att ta fram den tekniska

specifikationen i upphandlingen. Se avsnitt 3.3.3 Förstudie

eller annat förberedande arbete och utarbetande av

förfrågningsunderlag.

Myndighetens behov kan även avse en dialog med den

befintliga leverantören om hur det nuvarande kontraktet

fungerar, de faktiska rutinerna kring det etc. Se avsnitt 3.3.4

Dialog med nuvarande leverantör om befintligt kontrakt.

För att öka konkurrensen och för att leverantörerna ska

kunna lämna så bra anbud som möjligt, är det också

värdefullt om den upphandlande myndigheten informerar

leverantörerna om kommande upphandlingar. Se avsnitt

3.3.5 Information om kommande upphandlingar och

avsiktsförklaringar.

TÄNK PÅ!

En god marknadskännedom och dialog med leverantörerna kan ofta

vara avgörande för en lyckad upphandling!


3.2 Dialog före en upphandling är tillåten

Det är fullt möjligt och tillåtet att ha en dialog innan den

upphandlande myndigheten ska utarbeta ett


Det framgår av EU-direktiven att en sådan dialog är tillåten:

”Innan ett upphandlingsförfarande inleds får den

upphandlande myndigheten genom en ’teknisk dialog’ söka

eller godta råd som kan användas när specifikationerna

utarbetas, dock under förutsättning att sådana råd inte leder

till hinder för konkurrensen.”

En ”teknisk dialog” innebär att den upphandlande

myndigheten diskuterar tänkbara lösningar med potentiella

leverantörer. Resultatet av dialogen kan läggas till grund för

förfrågningsunderlaget vid den följande upphandlingen.

Även EU-kommissionen anser att en dialog inför en

upphandling till och med är nödvändig i särskilt komplexa

projekt.

Dialog är alltså tillåten, men det är viktigt att dialogen inte

leder till att någon leverantör får en otillbörlig

konkurrensfördel i upphandlingen, se avsnitt 3.4 Otillbörlig

konkurrensfördel.

LAGRUM

Direktiv 2004/18/EG, beaktandesats 8, Teknisk dialog

Direktiv 2004/17/EG, beaktandesats 15, Teknisk dialog


17

3.3 Vad kan man ha dialog om?

3.3.1 DIALOG FÖR ATT FÅ EN ÖVERBLICK ÖVER MARKNADEN

För att en upphandlande myndighet ska kunna genomföra en

lyckad upphandling, är det helt avgörande att myndigheten

känner till vad marknaden har att erbjuda. Ett sätt att få del

av marknadens kunskap är att föra en dialog med

leverantörerna.

Syftet med dialogen ska vara att den upphandlande

myndigheten ska få information från leverantörerna och

kunskap om den aktuella marknaden för att kunna formulera

ett lämpligt förfrågningsunderlag som är anpassat efter

myndighetens behov och till vad marknaden kan erbjuda.

Information om detaljer kring det kommande

förfrågningsunderlaget ska inte lämnas ut till leverantörerna.

Syftet är inte heller att leverantörerna ska få ett stort

inflytande över vilka specifika krav etc. som ska ställas.

Det är den upphandlande myndigheten som avgör om dialog

ska genomföras och hur dialogen i så fall ska gå till,

exempelvis om myndigheten ska ha en dialog med ett fåtal

eller flera leverantörer, om dialogen ska vara muntlig eller

skriftlig etc.

Möten med leverantörer

Om upphandlingen avser standardiserade varor eller tjänster

där leverantörerna på marknaden erbjuder likartade varor,

kan det räcka att den upphandlande myndigheten för en

dialog med ett fåtal leverantörer. Det kan då vara lämpligt

att dialogen är skriftlig. Är dialogen muntlig ska den

dokumenteras väl så att myndigheten kan visa att en viss

leverantör inte har påverkat myndighetens val av produkter

eller utformningen av förfrågningsunderlaget på ett sätt som

otillbörligt gynnar den leverantören.

Finns det flera olika varor eller tjänster som skulle kunna

tillgodose myndighetens behov är det en fördel om

myndigheten vänder sig till flera olika leverantörer för att få

en så bred bild som möjligt av utbudet. En inbjudan till dialog

kan exempelvis annonseras och möten kan hållas där

leverantörerna kan presentera möjliga lösningar. Även då är

det viktigt att dialogen dokumenteras väl.


För att få så mycket information som möjligt från

leverantörerna kan det vara lämpligare att den

upphandlande myndigheten träffar leverantörerna en och en

än i grupp. Risk finns annars att leverantörerna inte lämnar

all information, eftersom de inte vill att övriga leverantörer

ska få del av informationen. Det kan också vara olämpligt ur

konkurrenssynpunkt att samla konkurrerande leverantörer

till ett möte inför en kommande upphandling.

Det är också mycket vanligt att leverantörer kontaktar

upphandlande myndigheter för att sälja in sin verksamhet

och sina produkter, även långt innan en upphandling är

planerad. Upphandlingslagstiftningen hindrar inte sådana

kontakter så länge de inte ger någon leverantör en otillbörlig

konkurrensfördel. En myndighet kan därmed ha stor fördel av

den information som marknaden erbjuder myndigheten, men

bör själv sätta agendan och avgöra när det är lämpligt med en

dialog.

Det är även möjligt för den upphandlande myndigheten att

delta på mässor och andra tillställningar där leverantörer

visar upp sina varor och tjänster.

Request For Information

En upphandling kan föregås av en så kallad Request For

Information, RFI. En RFI är ett sätt för en upphandlande

myndighet att samla in information om olika varor och

tjänster på marknaden och att få information om möjliga

lösningar. Leverantörerna får tillfälle att lämna sina

synpunkter på myndighetens frågeställningar under en viss

angiven tid. Myndigheten kan därefter utarbeta ett

förfrågningsunderlag utifrån det som kommit fram under

RFI:n.

Goda exempel

En upphandlande myndighet kan

be leverantörer att peka på goda exempel i form av lyckade

upphandlingar med relevanta krav och kriterier eller

själv efterfråga sådana bland upphandlarkollegor eller

själv söka exempel i den upphandlingsportal som

myndigheten använder.


19

Myndigheten kan därefter kontakta den som genomförde

upphandlingen för att ta del av den myndighetens erfarenhet.

Branschorganisationer och upphandlingsråd

Istället för att vända sig till de enskilda leverantörerna kan

ett alternativ vara att myndigheten vänder sig till en

branschorganisation. Det kan vara särskilt lämpligt om

leverantörerna genom en dialog skulle få en otillbörlig

konkurrensfördel.

Ett lite mer långsiktigt sätt att skapa dialog är att inrätta

eller medverka i upphandlingsråd, i vilka både upphandlande

myndigheter och leverantörer ingår. Upphandlingsråden kan

vara branschspecifika. Där kan parterna exempelvis

diskutera generella upphandlingsfrågor och utbyta

erfarenheter och på så sätt öka förståelsen för varandras

verksamheter. I upphandlingsrådet får inte enskilda affärer

diskuteras om det kan medföra otillbörliga

konkurrensfördelar för någon leverantör. Syftet är istället att

diskutera och sprida goda exempel, lära av varandra och

skapa förståelse mellan upphandlande myndigheter och

leverantörer. En erfarenhet är att upphandlingsråd inte bör

ha fler deltagare än högst 10–15, eftersom diskussionerna

riskerar att hämmas i större grupper.

Myndigheten skriver förfrågningsunderlaget

Den upphandlande myndigheten bör klargöra för

leverantörerna att en dialog i samband med

marknadsanalysen inte är en del av upphandlingen och att

förfrågningsunderlaget kommer att utarbetas och fastställas

av den upphandlande myndigheten och skickas ut senare.

Dialogen kan givetvis också leda till att man kommer fram till

att någon upphandling inte ska genomföras.

Efter en dialog är det mycket viktigt att myndigheten ser till

att förfrågningsunderlaget inte anpassas eller skräddarsys

efter en leverantörs lösning. Dels bör myndigheten inte låsa

sig vid ett utförande eftersom det kan stänga ute andra

likvärdiga lösningar, dels skulle det kunna innebära att den

leverantören inte kan tilldelas kontraktet i upphandlingen, se

avsnitt 3.4 Otillbörlig konkurrensfördel.


TÄNK PÅ!

Den upphandlande myndigheten bestämmer om och hur en dialog

ska genomföras.

Dialogen kan ske exempelvis genom

• möten med leverantörer

• mässor där leverantörerna visar sina varor och tjänster

• RFI

• kontakter med branschorganisationer

• inrättande av upphandlingsråd.

Det är viktigt, både för den upphandlande myndigheten och för

leverantörerna, att förbereda sig noga inför en dialog så att

kontakterna leder till önskat resultat. Den upphandlande

myndigheten kan med fördel skicka en agenda till leverantörerna så

att de kan förbereda sig på vad som ska diskuteras.

Tänk också på att en myndighet kan ha en policy för vilka kontakter

myndighetens personal får ha med leverantörer och hur de

kontakterna får genomföras. Det kan vara särskilt aktuellt om

myndighetens personal ska delta på mässor eller liknande

arrangemang.

3.3.2 SYNPUNKTER PÅ FÖRFRÅGNINGSUNDERLAG

För att undvika att ställa olämpliga och olagliga krav samt

för att få synpunkter på om det tänkta upplägget i övrigt är

lämpligt, onödigt kostnadsdrivande etc. har upphandlande

myndigheter använt sig av en metod där man låtit potentiella

leverantörer lämna synpunkter på ett preliminärt

förfrågningsunderlag. Möjligheten att tycka till om

förfrågningsunderlaget har annonserats i tillbörlig

annonsdatabas och det preliminära förfrågningsunderlaget

har lagts ut på myndighetens hemsida. Metoden har varit

mycket uppskattad av leverantörerna.


21

I de fall det rör sig om en upphandling över tröskelvärdena

kan metoden möjligen vara problematisk, eftersom det inte

finns någon möjlighet att på ett lämpligt sätt annonsera om

förfarandet i Tender Electronic Daily (TED). Det saknas

domstolspraxis eftersom metoden inte har överprövats.

3.3.3 FÖRSTUDIE ELLER ANNAT FÖRBEREDANDE ARBETE OCH

UTARBETANDE AV FÖRFRÅGNINGSUNDERLAG

En upphandlande myndighet kan behöva ta in extern

kunskap exempelvis för att genomföra en förstudie eller för

att ta fram den tekniska specifikationen till en upphandling.

Myndigheten saknar kanske expertkunskap inom området

eller har behov av att köpa in extra resurser.

I domstolspraxis har det vid flera tillfällen prövats om en

leverantör som har genomfört sådant arbete (exempelvis som

konsult) har fått en sådan otillbörlig konkurrensfördel att

leverantören inte kan delta i den följande upphandlingen.

För att säkerställa att en leverantör inte ska behöva uteslutas

från en upphandling, är det viktigt att myndigheten vidtar de

åtgärder som går för att leverantören inte ska få några

otillbörliga fördelar.

Arbetsordning

Det kan vara lämpligt att ta fram en arbetsordning där den

upphandlande myndigheten tydligt redogör för omfattningen

av leverantörens uppdrag och tydligt anger begränsningarna

för uppdraget. Av arbetsordningen bör också framgå vilken

information leverantören ska få del av och tydliga rutiner för

hur informationsutbytet ska gå till. Arbetsordningen bör

säkerställa att leverantören inte kan påverka exempelvis

kravspecifikationen på ett sådant sätt att den riktar sig mot

leverantörens egna produkter.

Dokumentation

Myndigheten bör noga dokumentera vilket arbete som

bedrivs, vilken information leverantören får med anledning

av uppdraget och vilka kontakter myndigheten har med

leverantören. Leverantörens insyn bör begränsas till det som

är nödvändigt för uppdraget.


Information till andra leverantörer

Resultatet av leverantörens arbete bör framgå av

förfrågningsunderlaget liksom den information som

leverantören har fått och som kan tänkas vara relevant för

andra leverantörer vid anbudsgivningen. Har leverantören

exempelvis utfört en förstudie är det lämpligt att göra

förstudien tillgänglig för övriga leverantörer, liksom det

underlag som leverantören har tagit del av som en del av

förstudien. För att säkerställa att leverantören inte får ett

tidsmässigt försprång är det också viktigt att anbudstiden är

så lång att försprånget neutraliseras.

Möjlighet att välja uppdrag

Om myndigheten anser att en leverantör som ska utföra en

förstudie eller något annat förberedande arbete kommer att

vara förhindrad att delta i den kommande upphandlingen på

grund av att leverantören genom arbetet får en otillbörlig

konkurrensfördel, bör myndigheten upplysa leverantören om

det. Då kan leverantören välja vilket uppdrag som han är

mest intresserad av att utföra, det förberedande arbetet eller

det uppdrag som upphandlingen kommer att avse.


23

EXEMPEL 1

En leverantör hade själv utarbetat ett förslag till

förfrågningsunderlag och skickat det till en upphandlande

myndighet inför en upphandling. Myndigheten hade i stora

delar följt leverantörens förfrågningsunderlag när

myndigheten utarbetade sitt förfrågningsunderlag.

Domstolen ansåg att det framgick att myndigheten tagit

intryck av leverantörens förfrågningsunderlag när det gällde

ordningsföljd, ordalydelse, utvärderingsmoment och

poängsättning, men att det också fanns betydande skillnader

mellan förfrågningsunderlagen, bland annat vad gällde

tilldelningskriteriernas (utvärderingskriteriernas) utformning

och poängsättningen.

Domstolen menade att den leverantör som begärt

överprövning måste visa att han riskerade att lida skada till

följd av förfrågningsunderlagets utformning. Domstolen

angav bland annat att man kunde anta att det skulle gå

snabbare att utarbeta ett anbud för den leverantör som

tillhandahållit förslaget till förfrågningsunderlag än för

övriga leverantörer. I den aktuella upphandlingen var det

emellertid inte visat att leverantörerna skulle haft för kort tid

på sig att utarbeta sina anbud. Något fel hade därför inte

begåtts i upphandlingen och den leverantör som hade

tillhandahållit förslaget till förfrågningsunderlag kunde

tilldelas kontraktet.

Kammarrätten i Sundsvall, dom den 20 december 2011, mål nr

2458-11


EXEMPEL 2

En person, X, hade deltagit i en upphandling dels genom att

via ett bolag, bolag A, upprätta och utforma en del av

förfrågningsunderlaget, dels genom att som verkställande

direktör för ett annat bolag, bolag B, lämna anbud i den

aktuella upphandlingen.

Domstolen menade att det i en sådan situation finns en stark

presumtion för (det vill säga ett antagande om) att bolag B

hade en otillbörlig konkurrensfördel. Presumtionen innebar

enligt domstolen att det var den upphandlande myndigheten

och bolag B som måste visa att principen om likabehandling

inte hade åsidosatts.

Den upphandlande myndigheten hade under upphandlingen

inte vidtagit några åtgärder för att säkerställa att bolag B

inte skulle ges någon otillbörlig konkurrensfördel med

anledning av X:s dubbla roller.

När upphandlingen ifrågasattes genomförde den

upphandlande myndigheten en utvärdering av bolag B:s

informationsövertag och om utformningen av

förfrågningsunderlaget hade påverkats av X. Den

upphandlande myndigheten kom fram till att

förfrågningsunderlaget var neutralt utformat och att samtliga

uppgifter funnits tillgängliga för alla leverantörer.

Domstolen ansåg att den upphandlande myndighetens

utvärdering och övrig utredning i målet visserligen tydde på

att entreprenaden som sådan och förfrågningsunderlaget i sig

inte gav något större utrymme för påverkan. Å andra sidan

menade domstolen att utvärderingen inte innehöll några

uppgifter om omfattningen av bolag A:s uppdrag, vilket

arbete som bedrivits med anledning av

förfrågningsunderlaget, vilka kontakter som förekom eller

vilken information X tog del av med anledning av det

uppdraget. Enligt domstolen var den upphandlande

myndighetens utvärdering därför alltför knapphändig för att

på ett övertygande sätt visa att X:s dubbla medverkan inte

gett bolag B fördelar i upphandlingen. Den upphandlande

myndigheten hade därmed inte förmått säkerställa att

principen om likabehandling upprätthållits i upphandlingen.

Kammarrätten i Stockholm, dom den 11 februari 2010, mål nr 6986-

09


25

3.3.4 DIALOG MED NUVARANDE LEVERANTÖR OM BEFINTLIGT

KONTRAKT

Inför en ny upphandling och när ett nytt

förfrågningsunderlag ska tas fram, kan det finnas anledning

för den upphandlande myndigheten att kontakta den

befintliga leverantören. Myndigheten kan behöva få fram

eller kontrollera faktauppgifter om kontraktet, exempelvis

omsättning totalt för uppdraget, omsättning per varugrupp

etc.

Den befintliga leverantören kan också ha ett sådant

informationsövertag att det skulle kunna gynna honom

framför andra leverantörer vid anbudsgivningen. Den

upphandlande myndigheten bör därför säkerställa att sådan

information som är av betydelse för anbudsgivningen och som

den befintliga leverantören har tillgång till, görs tillgänglig

för alla leverantörer. Att leverantören är skyldig att lämna

sådan information till myndigheten kan lämpligen regleras i

kontraktet.

TÄNK PÅ!

Som upphandlande myndighet bör man se till att information som

den befintliga leverantören har tillgång till och som är av betydelse

för anbudsgivningen görs tillgänglig för alla leverantörer.

3.3.5 INFORMATION OM KOMMANDE UPPHANDLINGAR OCH

AVSIKTSFÖRKLARINGAR

För att öka konkurrensen och för att leverantörerna ska

kunna lämna så bra anbud som möjligt, är det värdefullt om

den upphandlande myndigheten informerar leverantörerna

på marknaden om myndighetens kommande och planerade

upphandlingar. Sådan information kan annonseras i en så

kallad förhandsannons i Tender Electronic Daily (TED) eller i

de nationella så kallade allmänt tillgängliga databaserna.

Informationen kan också med fördel läggas ut på

myndighetens hemsida och annonseras i fackpress.


Om de produkter eller tjänster som myndigheten har behov

av över huvud taget inte finns på marknaden, kan

myndigheten lämna en så kallad avsiktsförklaring till

marknaden om att myndigheten har för avsikt att anskaffa

varorna eller tjänsterna när de utvecklats. Syftet är att på det

sättet stimulera leverantörerna att utveckla nya lösningar i

enlighet med myndighetens önskemål.

TÄNK PÅ!

Som upphandlande myndighet bör man informera marknaden om

kommande upphandlingar eftersom det kan öka konkurrensen och

ge bättre anbud.

Som leverantör bör man söka och efterfråga information om

kommande upphandlingar för att på bästa sätt kunna förbereda

företaget för den kommande anbudsgivningen.

3.4 Otillbörlig konkurrensfördel

3.4.1 EN DIALOG FÅR INTE LEDA TILL EN OTILLBÖRLIG

KONKURRENSFÖRDEL

Vid en dialog finns det alltid en risk för att någon leverantör

får en otillbörlig konkurrensfördel i den kommande

upphandlingen. En leverantör som fått en otillbörlig

konkurrensfördel kan inte tilldelas kontrakt i upphandlingen,

och det är därför viktigt att säkerställa att någon sådan fördel

inte uppkommer. För att leverantörerna ska ha ett intresse av

att delta i dialogen, är det därmed viktigt att myndigheten

vidtar åtgärder för att undvika att dialogen leder till en

otillbörlig konkurrensfördel.

En otillbörlig konkurrensfördel skulle exempelvis kunna

uppstå om en leverantör har styrt innehållet i en

kravspecifikation så att den på ett eller annat sätt har

anpassats till den leverantörens varor eller tjänster. Vidare

kan en otillbörlig konkurrensfördel uppkomma om en

leverantör genom dialogen får mer och annan relevant

information (sådan som kan påverka anbudsgivningen) än

övriga leverantörer.


27

Det kan dock noteras att det inte är otillåtet i sig att ställa

sådana krav som utestänger vissa leverantörer från

upphandlingen. Myndigheten har alltså en stor frihet när den

bestämmer vad som ska köpas och vilka krav som ska ställas

på det. Men kraven måste vara förenliga med de

grundläggande upphandlingsrättsliga principerna

(exempelvis principen om proportionalitet) och får inte gynna

någon leverantör på ett otillbörligt sätt.

TÄNK PÅ!

En upphandlande myndighet bör vidta aktiva åtgärder för att

undvika risken för att någon leverantör får en otillbörlig

konkurrensfördel.

De förslag eller råd som accepteras av den upphandlande

myndigheten får inte innebära en otillbörlig konkurrensfördel för

den leverantör som lämnat förslaget.

Alla leverantörer måste ha tillgång till samma relevanta information.

Den information som en leverantör tagit del av i sina kontakter med

den upphandlande myndigheten måste därför göras tillgänglig för

alla leverantörer.

Ge leverantörerna god tid på sig att lämna anbud för att neutralisera

det försprång som de leverantörer som deltagit i en dialog kan ha

fått.

Dokumentera noga de kontakter som myndigheten haft med

leverantörerna och vilken information som leverantörerna fått del

av.


3.4.2 MYNDIGHETEN SKA PRÖVA OM EN OTILLBÖRLIG

KONKURRENSFÖRDEL FINNS

En leverantör får aldrig uteslutas från en upphandling enbart

därför att leverantören

har fört en dialog med myndigheten om upphandlingen

har givit råd i samband med arbetet med att ta fram den

tekniska beskrivningen eller

på annat sätt deltagit i arbetet med att ta fram ett


Däremot måste myndigheten bedöma om någon leverantör

har fått en otillbörlig konkurrensfördel och då utesluta den

leverantören från upphandlingen.

Om en upphandlande myndighet anser att en leverantör bör

uteslutas från en upphandling på grund av en otillbörlig

konkurrensfördel, måste leverantören få möjlighet att bevisa

att någon sådan fördel inte finns innan leverantören utesluts

från upphandlingen.


29

4. Dialog och förhandling

under en upphandling

- efter annonsering men

före tilldelningsbeslut

När en upphandling har annonserats är utrymmet för dialog

begränsat. I de delar där en dialog är möjlig och tillåten är

den dock mycket värdefull, se avsnitt 4.1 Dialog. Förhandling

är enbart tillåten vid de tillfällen som lagen särskilt räknar

upp, se avsnitt 4.2 Förhandling.

4.1 Dialog

4.1.1 INFORMATION OM PÅGÅENDE UPPHANDLINGAR

När en upphandling har annonserats i enlighet med lagen,

finns det inget som hindrar att den upphandlande

myndigheten kontaktar några leverantörer direkt och

informerar dem om att annonsen eller förfrågningsunderlaget

finns tillgängligt.

Det är då också möjligt att lägga ut ytterligare annonser om

upphandlingen på fler ställen, exempelvis i branschtidningar,

i lokalpress eller på myndighetens hemsida.

En förutsättning är att den information som lämnas inte får

vara mer utförlig eller innehålla annat än den ursprungliga

annonsen.


4.1.2 FÖRTYDLIGANDE AV FÖRFRÅGNINGSUNDERLAG, FRÅGOR OCH

SVAR SAMT INFORMATIONSMÖTEN

Förtydligande av förfrågningsunderlag

Det är inte ovanligt att en upphandlande myndighet under en

upphandling inser att förfrågningsunderlaget behöver

justeras eller kompletteras. Myndigheten kan själv ha

upptäckt något misstag eller oklarhet eller blivit

uppmärksammad på det av en leverantör.

Några väsentliga förändringar av förfrågningsunderlaget är

dock inte tillåtna under upphandlingen.

En förändring anses vara väsentlig om förändringen kan ha

påverkat viljan eller möjligheten att lämna anbud. Om det

kan ha funnits leverantörer som avstått från att lämna anbud

eftersom de inte ansåg sig kunna eller vilja uppfylla det

aktuella villkoret i sin ursprungliga utformning, men som

däremot hade kunnat vara intresserade av att delta i

upphandlingen om de känt till att villkoret ändrats, är

förändringen alltså väsentlig.

Krävs väsentliga förändringar av ett förfrågningsunderlag

måste upphandlingen avbrytas och göras om.


31

EXEMPEL

I ett förfrågningsunderlag hade det angivits att den

upphandlande myndigheten genom ett politiskt beslut

ensidigt kunde säga upp kontraktet med relativt kort varsel.

Villkoret togs bort under upphandlingen. Domstolen ansåg att

förändringen var en sådan otillåten väsentlig förändring som

kunde ha påverkat potentiella leverantörers vilja och

möjlighet att delta i upphandlingen. Den upphandlande

myndigheten borde därför ha avbrutit upphandlingen och

gjort om den.

I förfrågningsunderlaget fanns vidare inget angivet om

mervärdesskatt eller om kompensation för mervärdesskatt.

Under upphandlingen införde den upphandlande

myndigheten en möjlighet för den vinnande leverantören att

få kompensation med 4 procent som påslag på överenskomna

priser/anbud.

Domstolen ansåg att förändringen avseende

momskompensation borde ha haft en viss betydelse för

leverantörerna, men att denna förändring inte ensam var av

den betydelsen att upphandlingen borde ha avbrutits.

Kammarrätten i Sundsvall, dom den 29 september 2010, mål nr

1829-10

Frågor och svar

Det är viktigt att personal hos den upphandlande

myndigheten är tillgänglig under anbudstiden för att besvara

leverantörernas frågor om upphandlingen och att man

meddelar om man eventuellt inte är tillgänglig under en viss

period. Vanligtvis besvarar myndigheten frågorna skriftligen

genom så kallade ”frågor och svar”. För att alla leverantörer

ska få tillgång till samma information samtidigt, begär

myndigheten att frågorna ska lämnas skriftligt och besvarar

dem på samma sätt och vid samma tidpunkt genom att

exempelvis publicera dem i den upphandlingsportal som

myndigheten använder eller på myndighetens hemsida.


För en leverantör är det oerhört viktigt att ställa frågor om

det finns minsta tvekan eller oklarhet om vad som efterfrågas

eller vad den upphandlande myndigheten menar i

förfrågningsunderlaget. Har en leverantör missuppfattat

något, kan det innebära att anbudet inte kan antas eller att

anbudet inte är konkurrenskraftigt. Felaktigheter i

förfrågningsunderlaget bör givetvis också påtalas direkt.

Outredda oklarheter kan leda till att hela upphandlingen

måste göras om.

TÄNK PÅ!

Som leverantör är det viktigt att man ställer frågor till den

upphandlande myndigheten om något är oklart i

förfrågningsunderlaget.

Som upphandlande myndighet är det viktigt att man finns tillgänglig

och besvarar inkomna frågor på ett klargörande sätt.


33

Informationsmöten

En domstol har funnit att det varit tillåtet att hålla öppna

informationsmöten för leverantörer under anbudstiden.

EXEMPEL

En upphandlande myndighet hade under anbudstiden vid en

förenklad upphandling arrangerat informationsmöten vid två

tillfällen och därefter publicerat minnesanteckningar från

mötena. Mötena var öppna för allmänheten och alla

leverantörer hade haft möjlighet att ta del av inbjudan dels i

annonsen om upphandlingen, dels genom en ”frågor och svar”-

funktion. En leverantör ansökte om överprövning och ansåg

att det strider mot principen om likabehandling att hålla

informationsmöten då det inte är säkert att samtliga

leverantörer kan delta och då minnesanteckningar med all

säkerhet inte kan återge alla delar av informationsmötena.

Domstolen ansåg att det finns en risk för att inte exakt

samma frågor tas upp om det hålls två möten, vilket kan stå i

strid med principen om likabehandling. Domstolen ansåg

dock att den information som lämnats hade varit tillräckligt

tydlig och transparent såväl i förfrågningsunderlaget som i

fråga om bakgrundsmaterialet, informationsträffar,

minnesanteckningar samt ”frågor och svar”-funktionen. Den

klagande leverantören hade därför inte varit förhindrad att

lämna ett konkurrenskraftigt anbud.

Förvaltningsrätten i Stockholm, dom den 29 april 2011, mål nr

4408-11

Kommentar: Det kan noteras att domen avgjordes i första

instans av förvaltningsrätten och att kammarrätten efter

överklagande inte meddelade prövningstillstånd. Det kan

också noteras att det kan vara olämpligt ur

konkurrenssynpunkt att samla konkurrerande leverantörer

till ett möte under en upphandling.


Tidsfrister

Kompletterande upplysningar om förfrågningsunderlaget ska,

efter begäran av en leverantör, lämnas ut senast sex dagar

före den sista dagen för att komma in med anbud. Detta

under förutsättning att en sådan begäran har gjorts i god tid.

Vid påskyndade selektiva förfaranden enligt LOU (men inte

enligt LUF) ska informationen lämnas ut senast fyra dagar

före den sista dagen för att komma in med anbud. Även detta

under förutsättning att en begäran har gjorts i god tid.

För att vara tydlig och underlätta för leverantörerna, kan det

anges i förfrågningsunderlaget när en begäran senast ska ha

kommit in till myndigheten för att myndigheten med säkerhet

ska hinna behandla den i tid. Myndigheten kan exempelvis

ange att den inte kan garantera att man hinner svara om

frågan inte ställs tio dagar före den sista dagen för att komma

in med anbud. Kommer en mindre omfattande fråga in efter

den tiden svarar myndigheten givetvis även på den.

LAGRUM

8 kap. 9 och 12 §§ LOU, 15 kap. 10 § LOU Kompletterande information

8 kap. 12 § LOU Kompletterande information vid påskyndat selektivt

förfarande

8 kap. 10 och 13 §§ LUF, 15 kap. 10 § LUF Kompletterande information

4.1.3 RÄTTELSE, KOMPLETTERING OCH FÖRTYDLIGANDE AV ANBUD

En upphandlande myndighet får tillåta att en leverantör

rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något

annat uppenbart fel i en anbudsansökan eller i ett anbud.

Myndigheten får också begära att ett anbud eller en

anbudsansökan förtydligas eller kompletteras om det kan ske

utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning.


35

Exakt var gränsen går för vad som är ett tillåtet förtydligande

eller en tillåten komplettering är inte helt klar. Viss

vägledning kan hämtas från följande uttalande av

generaladvokaten i ett förslag till avgörande av EU-domstolen

(Mål C-87/94, Vallonska bussarna).

”De två termerna har det gemensamt att det inte handlar om

att ersätta tidigare uppgifter, utan tvärtom konkretisera dem

på ett eller annat sätt. Denna reflektion att varken

preciseringar [förtydliganden] eller kompletteringar har till

följd att tidigare fakta ersätts med nya, stöds av den objektiva

reflektionen att möjligheten att byta ut vissa uppgifter

potentiellt kan missgynna andra anbudsgivare.”

För att ett förtydligande eller en komplettering ska vara

tillåten krävs alltså som huvudregel att det redan finns

uppgifter i anbudet eller i ansökan som kan förtydligas eller

kompletteras.

EXEMPEL 1

I en upphandling har ställts som krav att leverantörerna ska

lämna in ett intyg som visar att de har ett

miljöledningssystem. En leverantör anger att ett sådant

system finns, men lämnar inte med intyget.

Eftersom intyget är en komplettering av en redan lämnad

uppgift, är det tillåtet för den upphandlande myndigheten att

begära in intyget.

Exemplet är hämtat från Jan-Erik Falk, Lag om offentlig

upphandling – en kommentar

Domstolarna anger ofta att ett förtydligande eller en

komplettering inte får leda till att mer än marginella

sakuppgifter tillförs anbudet. Ett visst utrymme finns alltså

för att tillåta att sakuppgifter tillförs anbudet, men de ska

vara marginella.


Domstolarna har också ansett att det är tillåtet att begära in

kompletteringar av handlingar som finns hos myndigheter

och som inte i sig påverkar innehållet i anbudet.

EXEMPEL 2

I en upphandling hade det ställts som krav att leverantörerna

skulle bifoga ett registreringsbevis från Bolagsverket. En

leverantör hade missat det och den upphandlande

myndigheten hade begärt att leverantören skulle komplettera

anbudet med beviset. Efter en överprövning prövade domstol

om kompletteringen var tillåten.

Domstolen angav att registreringsbevis innehåller sådana

uppgifter, såsom behörig firmatecknare, som i sig inte

påverkar innehållet i anbudet och som funnits tillgängliga

hos Bolagsverket redan innan anbudstidens utgång.

Kompletteringen ansågs inte ha varit i strid med principen

om likabehandling och var därför tillåten.

Kammarrätten i Göteborg, dom den 30 januari 2009, mål nr 7217-08

En leverantör kan inte kräva att ett anbud ska få

kompletteras eller förtydligas; det är den upphandlande

myndigheten som avgör om det ska tillåtas.

Om myndigheten tillåter en leverantör att förtydliga eller

komplettera sitt anbud, måste alla leverantörer med liknande

fel eller brister (och som kan komma ifråga för att tilldelas

kontraktet) givetvis också tillåtas att göra motsvarande

kompletteringar så att alla leverantörer behandlas lika. Men

att en leverantör tillåts komplettera sitt anbud innebär inte

att andra leverantörer måste tillåtas att komplettera annat

än just motsvarande, eller till sin karaktär motsvarande,

uppgifter och/eller handlingar. Det spelar inte heller någon

roll om det finns helt felfria anbud eller inte.


37

Om den upphandlande myndigheten önskar få ett anbud

förtydligat eller kompletterat, är det viktigt att myndigheten

vänder sig direkt till leverantören. En upphandlande

myndighet får inte på egen hand göra egna undersökningar

eller begära in kompletteringen från tredje part.

Det är också viktigt att kommunikationen mellan den

upphandlande myndigheten och leverantören dokumenteras.

TÄNK PÅ!

Det är mycket vanligt att de anbud som kommer in i en upphandling

inte är kompletta. Eftersom utrymmet för att begära förtydliganden

och kompletteringar är begränsat, innebär det att upphandlande

myndigheter många gånger tvingas utesluta anbud som i övrigt

skulle kunna vinna upphandlingen.

Som upphandlande myndighet bör man därför fundera noga över

vilka krav som ska vara obligatoriska (ska-krav). Det är också bra

om förfrågningsunderlaget innehåller en checklista över alla

obligatoriska krav. Myndigheten bör också begära in förtydliganden

och kompletteringar, om det är tillåtet, för att ta tillvara

konkurrensen.

Som leverantör är det mycket viktigt att inför anbudsgivningen noga

gå igenom anbudet och säkerställa att det är komplett och att alla

krav uppfylls.

LAGRUM

9 kap. 8 § LOU, 15 kap. 12 § LOU Rättelse, komplettering, och

förtydligande

9 kap. 8 § LUF, 15 kap. 12 § LUF Rättelse, komplettering, och

förtydligande


4.1.4 PRESENTATION AV ANBUD

Även i de fall en förhandling inte är tillåten, är det möjligt för

den upphandlande myndigheten att träffa leverantörerna för

att få en presentation av anbuden. Den upphandlande

myndigheten får då möjlighet att ställa kontrollerande frågor

för att säkerställa att de obligatoriska kraven är uppfyllda

och att man uppfattat skrivningen i anbudet på rätt sätt. En

sådan presentation måste förstås ske under mycket strikta

former. Alla måste vara väl införstådda med att några

ändringar eller justeringar (utöver det som kan tillåtas inom

ramen för bestämmelserna om komplettering och

förtydliganden) inte får förekomma. Detta även i de fall

felaktigheter uppdagas vid genomgången.

4.2 Förhandling

4.2.1 NÄR ÄR FÖRHANDLING TILLÅTEN?

Förhandling under en upphandling är bara tillåten i de fall

lagen uttryckligen anger att förhandling är möjlig. I övriga

fall får förhandling inte förekomma.

Förfaranden som tillåter förhandling

Det är tillåtet att förhandla vid:

förhandlat förfarande med föregående annonsering

förhandlat förfarande utan föregående annonsering

konkurrenspräglad dialog, dock enbart i form av dialog

innan slutligt anbud lämnas in, men inte efter det att

anbud lämnats

förenklat förfarande

urvalsförfarande

direktupphandling.

Förhandlat förfarande, med och utan föregående annonsering,

är förfaranden som kan tillämpas vid upphandlingar över

tröskelvärdena. Vid upphandling under tröskelvärdena och

vid upphandling av B-tjänster oavsett värde (det vill säga vid

upphandlingar enligt 15 kap. LOU och LUF) kan förenklat

förfarande, urvalsförfarande och direktupphandling

tillämpas.


39

Konkurrenspräglad dialog kan bara tillämpas inom ramen för

LOU (både över och under tröskelvärdena) och finns inte

reglerat i LUF. Man har inte ansett att det finns behov av att

införa konkurrenspräglad dialog i LUF eftersom en

upphandlande enhet kan välja att genomföra upphandlingen

inom ramen för ett förhandlat förfarande med föregående

annonsering så att den motsvarar det som gäller för

konkurrenspräglad dialog i LOU.

En upphandlande enhet som upphandlar enligt LUF får alltid

välja förhandlat förfarande med föregående annonsering,

medan en upphandlande myndighet som upphandlar enligt

LOU bara får välja förhandlat förfarande med föregående

annonsering under vissa, särskilt angivna, förutsättningar.

Enligt LOU får förhandlat förfarande med föregående

annonsering enbart användas:

om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt

förfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog är ogiltiga

eller inte kan godtas och villkoren för kontraktet i

förhållande till den tidigare upphandlingen inte ändras

väsentligt

om det som ska upphandlas är av sådant slag eller förenat

med sådana risker att det på grund av särskilda

omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg

för finansiella och intellektuella tjänster som är av sådan

art att det inte går att utarbeta ett tillräckligt exakt

förfrågningsunderlag för att kunna genomföra

upphandlingen genom att välja det bästa anbudet enligt

bestämmelserna för öppna eller selektiva förfaranden eller

för byggentreprenad, som endast har forsknings-,

provnings- eller utvecklingsändamål och som inte syftar till

vinst eller till att täcka forsknings- och

utvecklingskostnader.

Förfaranden som inte tillåter förhandling

Det är inte tillåtet att förhandla vid:

öppet förfarande

selektivt förfarande

Båda förfarandena tillämpas över tröskelvärdena.


LAGRUM

2 kap. 9 § LOU Definition av förhandlat förfarande

2 kap. 9 b § LOU Definition av konkurrenspräglad dialog

2 kap. 16 § LOU Definition av selektivt förfarande

2 kap. 22 § LOU Definition av öppet förfarande

2 kap. 23 § LOU Definition av direktupphandling

2 kap. 24 § LOU Definition av förenklat förfarande

2 kap. 25 § LOU Definition av urvalsförfarande

4 kap. 2 § LOU Förutsättningar för förhandlat förfarande med föregående

annonsering

2 kap. 9 § LUF Definition av förhandlat förfarande

2 kap. 17 § LUF Definition av selektivt förfarande

2 kap. 25 § LUF Definition av öppet förfarande

2 kap. 26 § LUF Definition av direktupphandling

2 kap. 27 § LUF Definition av förenklat förfarande

2 kap. 28 § LUF Definition av urvalsförfarande

4.2.2 MYNDIGHETEN BESTÄMMER OM FÖRHANDLING SKA SKE

Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer om

en förhandling ska ske. En leverantör kan inte begära att det

ska föras förhandlingar. En upphandlande myndighet är

alltså inte skyldig att förhandla, inte ens vid ett förhandlat

förfarande.

I tidigare lagstiftning för förenklat förfarande och

urvalsförfarande var det krav att det skulle anges i

förfrågningsunderlaget om ett anbud kunde komma att antas

utan föregående förhandling. Bestämmelsen har tagits bort,

och den upphandlande myndigheten kan alltså avgöra om en

förhandling ska ske eller inte när anbuden har lämnats in.

En upphandlande myndighet är emellertid bunden av det som

utlovats i annons och förfrågningsunderlag. Har myndigheten

exempelvis angivit att förhandlingar ska genomföras så måste

det ske. Däremot innebär inte enbart det förhållandet att

man väljer exempelvis ett förhandlat förfarande att en

förhandling ska ske.


41

TÄNK PÅ!

Som leverantör kan man aldrig räkna med att bli kallad till

förhandling. Lämna därför ett konkurrenskraftigt anbud redan från

början.

För att leverantörerna ska veta vad som gäller, kan det vara bra

(även om lagen inte kräver det) att den upphandlande myndigheten

anger i förfrågningsunderlaget att ett anbud kan komma att antas

utan förhandling och att det är den upphandlande myndigheten som

avgör om en förhandling ska ske eller inte.

4.2.3 I DE FALL FÖRHANDLING ÄR TILLÅTEN - NÄR BÖR MAN

FÖRHANDLA?

Om förhandling är tillåten kan den upphandlande

myndigheten välja att genomföra förhandlingar i alla de fall

då myndigheten anser att en förhandling kan gynna

resultatet av upphandlingen.

När en upphandlande myndighet väljer att förhandla bör den

alltid vara klar över syftet med förhandlingen. Förhandlingar

bör inte ske sporadiskt utan den upphandlande myndigheten

bör ha en strategi för i vilka situationer man ska förhandla.

Myndigheten bör inte heller slentrianmässigt och utan

motivering använda sig av förhandling och bör också ta

hänsyn till de kostnader som en förhandling för med sig –

både för den som upphandlar och för leverantörerna.

Den upphandlande myndigheten måste också tänka på att

lägre priser eller bättre villkor inte alltid innebär att det blir

en bra affär på lång sikt. Båda parter måste kunna leva med

kontraktet under hela kontraktsperioden.

I Riksrevisionsverkets allmänna råd till den tidigare gällande

upphandlingsförordningen angavs fem olika situationer för

vilka förhandlingsupphandling främst var avsedd. Dessa

situationer är idag inte grund för när det är tillåtet att

använda ett förhandlat förfarande, men kan vara till

vägledning för när det kan vara lämpligt att förhandla i de

fall förhandling är tillåten.


Dessa situationer är:

När det är svårt att utforma ett fullständigt och tydligt

förfrågningsunderlag, exempelvis vid upphandling av

konsulttjänster.

När myndigheten bedömer att affärsmässigt godtagbara

villkor inte kan uppnås därför att konkurrens saknas eller

är otillräcklig.

När myndigheten bedömer att utvecklings- eller

produktionsuppdrag måste läggas ut, trots att stor

osäkerhet finns beträffande kostnaderna.

När upphandlingen är en tilläggsbeställning och villkoren

inte reglerats i det ursprungliga kontraktet.

När upphandlingen avser en produkt eller ett system som

ska anpassas till ett befintligt system eller en befintlig

produkt, och det är viktigt att samordning sker.

4.2.4 VEM SKA MYNDIGHETEN FÖRHANDLA MED?

Upphandling över tröskelvärdena

En upphandlande myndighet kan vilja begränsa antalet

leverantörer som myndigheten ska förhandla med. I ett första

skede begränsas antalet leverantörer genom de minimikrav

(obligatoriska krav) på ekonomisk, teknisk och yrkesmässig

kapacitet som myndigheten angivit. Om myndigheten

förväntar sig att det finns ett stort intresse för upphandlingen

kan myndigheten vilja begränsa antalet ytterligare. Av de

leverantörer som uppfyller minimikraven kan myndigheten

vilja välja ut ett mindre antal att bjuda in att lämna anbud

och föra förhandlingar med.

Enligt LOU ska den upphandlande myndigheten då ange i

annonsen:

vilka kriterier (urvalskriterier) eller regler som den

kommer att tillämpa vid valet av anbudssökande och

det lägsta antalet anbudssökande som kommer att bjudas

in och, om ett högsta antal kommer att bjudas in, det

antalet.

Vid upphandling enligt LUF får urvalskriterierna eller

reglerna (grunderna) anges i annonsen eller i

förfrågningsunderlaget.


43

De urvalskriterier och regler som avses är bland annat

leverantörens ekonomiska, yrkesmässiga och tekniska

kunskap eller kapacitet. Men urvalskriterierna och reglerna

är då inte formulerade som minimikrav utan ska göra en

gradering av leverantörerna möjlig eller på annat sätt göra

ett urval möjligt. Enligt förarbetena till lagen (prop.

2006/07:128 s. 393) är det enligt LOU inte tillåtet att använda

tilldelningskriterier (utvärderingskriterier) som

urvalskriterier. Om det finns ett större utrymme att välja

olika typer av urvalskriterier och regler enligt LUF än enligt

LOU är inte klart.

Antalet anbudssökande som bjuds in att delta vid ett

förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt

LOU får inte vara mindre än tre och antalet måste vara

större om det krävs för att effektiv konkurrens ska kunna

uppnås. I LUF anges inte något minsta antal utan att de

utvalda anbudssökandena måste vara så många att en

effektiv konkurrens uppnås.

En upphandlande myndighet ska bjuda in minst det antal

anbudssökande som angivits i annonsen. Bara om antalet

anbudssökande som uppfyller de i annonsen angivna kraven

och urvalskriterierna (de kvalificerade anbudssökandena) är

lägre än det i annonsen angivna lägsta antal som kommer att

bjudas in, får den upphandlande myndigheten fortsätta

förfarandet genom att bjuda in de anbudssökande som är

kvalificerade.

Se även möjligheten att successivt minska antalet

leverantörer att förhandla med, med hänvisning till

tilldelningskriterierna (utvärderingskriterierna) under

avsnitt 4.2.5 Förhandling i successiva steg.

TÄNK PÅ!

Som upphandlande myndighet ska man bjuda in ett tillräckligt stort

antal anbudssökande till anbudsgivningen och förhandlingen så att

en effektiv konkurrens uppnås. Tänk på att någon eller några av de

utvalda leverantörerna kan välja att avstå från att lämna anbud eller

att en eller flera av de inkomna anbuden kanske inte uppfyller

ställda krav.


Upphandling under tröskelvärdena och vid

upphandling av B-tjänster oavsett värde

Ett urvalsförfarande är ett tvåstegsförfarande. I lagen anges

att den upphandlande myndigheten vid annonseringen får

ange det antal leverantörer som den avser att bjuda in till

anbudsgivning. Antalet ska vara tillräckligt stort för att

effektiv konkurrens ska uppnås. Det saknas regler om hur

urvalet ska göras, men bestämmelserna i LOU (11 kap. 3-4

§§) kan användas som riktlinjer för hur urvalskriterierna kan

tillkännages och utformas.

För förenklade förfaranden och urvalsförfaranden i övrigt

saknas regler om det antal leverantörer som myndigheten ska

förhandla med och hur urvalet ska gå till. I lagen anges att

förhandling får föras med en eller flera leverantörer och att de

upphandlingsrättsliga principerna ska iakttas. Hur många

leverantörer som ska bjudas in till förhandling och vilka dessa

ska vara måste kunna motiveras av objektiva skäl och

givetvis ska en effektiv konkurrens eftersträvas.

Motsvarande urvalskriterier och regler som kan användas för

urvalet vid upphandlingar över tröskelvärdena bör vara

tillåtna att använda även vid förenklade förfaranden och

urvalsförfaranden.

Av doktrin och praxis framgår att även tilldelningskriterier

(utvärderingskriterier) kan användas vid valet av vilka

leverantörer som den upphandlande myndigheten ska

förhandla med. Hur man väljer de som är intressanta att

förhandla med, blir då ett val utifrån hur fördelaktiga

anbuden är. Om samtliga kvalificerade leverantörer ska

bjudas in till förhandling, eller bara ett fåtal, får bedömas

från fall till fall. Om det är små skillnader mellan

leverantörerna vid utvärderingen talar det för att fler

leverantörer bör bjudas in till förhandlingen medan ett större

glapp kan motivera en begränsning. Om det är affärsmässigt

motiverat finns det inget som hindrar att man genomför

förhandlingar med enbart en leverantör. Det är dock aldrig

tillåtet att enbart bjuda in leverantörer som ligger sämre till i

utvärderingen och att inte förhandla med de leverantörer som

lämnat de bästa anbuden.

Se även om förhandling i successiva steg under avsnitt 4.2.5

Förhandling i successiva steg.


45

LAGRUM

2 kap. 24-25 §§ LOU Definition av förenklat förfarande och

urvalsförfarande

11 kap. 3 § LOU Begränsning av antalet anbudssökande

11 kap. 4 § LOU Antalet anbudssökande

11 kap. 5 § LOU Antalet anbudssökande under angivet antal

15 kap. 4 § LOU Annonsering vid urvalsförfarande

2 kap. 27-28 §§ LUF Definition av förenklat förfarande och

urvalsförfarande

11 kap. 9 § LUF Val av anbudssökande

11 kap. 10 § LUF Begränsning av antalet anbudssökande

15 kap. 4 § LUF Annonsering vid urvalsförfarande

4.2.5 FÖRHANDLING I SUCCESSIVA STEG

Ett förhandlat förfarande enligt LOU får genomföras i

successiva steg för att minska det antal anbud som

förhandlingen ska omfatta. Det ska i så fall anges i annonsen

eller i förfrågningsunderlaget att förhandlingen ska gå till på

det sättet. De tilldelningskriterier (utvärderingskriterier) som

angivits för upphandlingen ska användas för urvalet. Det

slutliga antalet anbud måste alltid vara så stort att en

effektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns

ett tillräckligt antal lämpliga leverantörer.

I LUF och för upphandlingar under tröskelvärdena och av B-

tjänster (upphandlingar enligt 15 kap. LOU) finns inte några

bestämmelser om förhandling i successiva steg i lagen, men

förhandling i successiva steg är tillåtet även vid upphandling

inom försörjningssektorerna och vid upphandling enligt 15

kap. LOU.

LAGRUM

4 kap. 4 § LOU Förhandling i successiva steg


4.2.6 VAD FÅR MAN FÖRHANDLA OM?

I LOU anges ramarna för vad en förhandling kan omfatta;

den upphandlande myndigheten ska förhandla med

leverantörerna om de anbud som de har lämnat. Syftet ska

vara att anpassa anbuden till de krav som myndigheten har

angivit i annonsen eller i förfrågningsunderlaget. Dessutom

ska syftet vara att få fram det bästa anbudet enligt reglerna

om anbudsutvärdering i 12 kap. 1 §, det vill säga få fram det

lägsta priset eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

Bestämmelsen gäller vid förhandlade förfaranden enligt LOU

och motsvarande bestämmelse saknas i LUF och för

upphandlingsförfaranden under tröskelvärdena och av B-

tjänster (det vill säga upphandlingar enligt 15 kap. LOU och

LUF). Motsvarande får ändå antas gälla för samtliga

förfaranden.

Förhandlingen kan alltså avse såväl de krav som angivits för

upphandlingen som mervärden i form av

tilldelningskriterierna (utvärderingskriterierna). Syftet ska

dock vara att anpassa anbuden till de uppställda kraven och

kriterierna – inte att anpassa förfrågningsunderlaget efter

anbuden.

Det är därmed som huvudregel inte möjligt att genomföra

förhandlingarna på ett sådant sätt att de obligatoriska kraven

(ibland kallade ska-krav) som angivits i annonsen eller i

förfrågningsunderlaget ändras eller tas bort. Kraven kan bli

föremål för förhandling bara om det exempelvis har angivits

att kraven är förhandlingsbara, att leverantörerna kan

reservera sig mot kraven eller att alternativa anbud

accepteras.

Det som har angivits i annonsen och i förfrågningsunderlaget

sätter därmed ramarna för vad man kan förhandla om. För

den upphandlande myndigheten är det därför viktigt att

formulera dessa på ett sådant sätt att de öppnar upp för

förhandling i de delar myndigheten önskar förhandla.


47

Trots detta kan en upphandlande myndighet under

processens gång vilja ändra de krav eller kriterier som den

har ställt upp för upphandlingen. Ett visst utrymme för

mindre ändringar av förfrågningsunderlaget finns, men några

väsentliga ändringar av förfrågningsunderlaget är inte

tillåtna. En ändring är väsentlig om den kan ha en påverkan

på vilka leverantörer som skulle ha valt att delta i

upphandlingen. Om den upphandlande myndigheten önskar

genomföra sådana väsentliga förändringar av

förutsättningarna för upphandlingen, måste myndigheten

backa processen så långt att den effekten inte uppkommer.

Det innebär att om kravet har framgått av annonsen, måste

upphandlingen avbrytas och annonseras ut på nytt. Om

kravet däremot har angivits först sedan ett fåtal leverantörer

valts ut att lämna anbud eller förhandla, kan det räcka med

att dessa leverantörer informeras om de nya

förutsättningarna.

Ofta bifogas till förfrågningsunderlaget ett ”avtalsutkast”

eller ett ”avtalsförslag”, som ska accepteras av leverantörerna

(som obligatoriskt krav). Det ska då noteras att utkastet är en

del av förfrågningsunderlaget och att de krav och villkor som

framgår där inte är förhandlingsbara. Precis som med andra

delar av förfrågningsunderlaget är kraven bara

förhandlingsbara om det framgår av förfrågningsunderlaget

att kraven inte är obligatoriska utan kan komma att bli

föremål för en förhandling, att leverantörerna kan reservera

sig mot kraven etc.

Förhandling enbart om pris

Det har diskuterats om det är möjligt att förhandla om enbart

priset, det vill säga utan att några andra delar av anbuden

berörs. Det finns också exempel på domstolsavgöranden där

en sådan prisförhandling inte har ansetts tillåten

(Kammarrätten i Göteborg, dom den 25 juni 2009, mål nr

3513--3518-09).

Det framgår dock uttryckligen av lagen att syftet med en

förhandling är att få fram det lägsta priset eller det

ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det skulle därmed

vara märkligt om prisförhandlingar inte tilläts. Rena

prisförhandlingar har också accepterats av domstol

(Kammarrätten i Stockholm, dom den 13 december 2004, mål

nr 6417-04, Kammarrätten i Stockholm, dom den 31 maj

2007, mål nr 2206-07, Kammarrätten i Göteborg, dom den 18

maj 2009, mål nr 926-09).


TÄNK PÅ!

Syftet med förhandlingen ska vara att anpassa anbuden till de

uppställda kraven och kriterierna – inte att anpassa

förfrågningsunderlaget efter anbuden.

Förhandlingen kan avse specifikationer, krav och kontraktsvillkor i

upphandlingen – om det av annonsen eller av

förfrågningsunderlaget framgår att dessa är förhandlingsbara.

Vid förhandlingen kan den upphandlande myndigheten komma till

insikt om att vissa specifikationer och krav behöver justeras. Men

sådana justeringar är enbart tillåtna om de inte innebär en väsentlig

förändring av förutsättningarna för upphandlingen.

Förhandlingarna kan hjälpa leverantörerna att förstå vad den

upphandlande myndigheten vill uppnå och bättre kunna justera

anbuden efter dessa önskemål.

Förhandlingarna kan också innebära ett försök att få leverantörerna

att lämna ett lägre pris eller ett mer förmånligt anbud vad gäller

olika tilldelningskriterier (exempelvis bättre kvalitet i något

avseende till samma pris).

LAGRUM

2 kap. 9 § LOU Definition av förhandlat förfarande

4 kap. 3 § LOU Förhandlingens innehåll

8 kap. 10 § LOU Inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla

2 kap. 9 § LUF Definition av förhandlat förfarande

8 kap. 11 § LUF Inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla


49

4.2.7 SEKRETESS

Precis som under upphandlingsprocessen i övrigt gäller en

absolut sekretess även vid förhandlingar. Den absoluta

sekretessen avser alla uppgifter som leverantörerna lämnar

och gäller fram till dess att

alla anbud offentliggörs

beslut om leverantör har fattats eller

fram till dess att upphandlingen har avslutats på annat

sätt, exempelvis om den har avbrutits.

Det betyder att inga uppgifter om de anbud som kommit in

eller de förhandlingar som har förts får offentliggöras.

Exempelvis gäller absolut sekretess för vilka leverantörer som

har lämnat anbud och vilka priser och övriga villkor som

lämnats. När den absoluta sekretessen upphört lämnas

handlingar som huvudregel ut, dock efter en

sekretessprövning. Se avsnitt 2.2 Offentlighet och sekretess.

EXEMPEL 1

I ett avgörande har en domstol ansett att det strider mot de

grundläggande upphandlingsrättsliga principerna att upplysa

ett bolag om att dess anbud inte är konkurrenskraftigt vad

gäller priset.

Kammarrätten i Göteborg, dom den 25 juni 2009, mål nr 3513--

3518-09

Kommentar: Utgången i målet kan förefalla väl strikt. Att

enbart ange att priset inte är konkurrenskraftigt verkar inte

strida mot principen om likabehandling så länge motsvarande

information lämnas till alla leverantörer i samma situation.

Givetvis är det inte tillåtet att upplysa en leverantör om vilka

priser andra leverantörer lämnat eller ange vilket pris

leverantören borde lämna för att vinna upphandlingen.

Mot bakgrund av den meddelade domen bör dock en

upphandlande myndighet vara noga med att vid

förhandlingarna med en leverantör bortse från övriga

leverantörers anbud och istället försöka förhandla fram det

bästa anbudet som just den aktuella leverantören kan

erbjuda.


EXEMPEL 2

Efter en upphandling av kollektivtrafik begärde en leverantör

ut de noteringar som hade förts vid förhandlingarna med

leverantörerna. Den upphandlande myndigheten lämnade

inte ut vissa uppgifter. Myndigheten menade att det skulle

skada både myndigheten och leverantörerna.

Domstolen menade att de skäl som myndigheten hade angivit

för att myndigheten skulle lida skada var alltför allmänt

hållna och utgjorde inte grund för att hindra att noteringarna

lämnades ut. Däremot ansåg domstolen att vissa av de

uppgifter som inte lämnats ut (detaljerade uppgifter om

leverantörernas verksamhet, prisstrategier, offererade

trafikupplägg samt depålösning) borde sekretessbeläggas med

hänsyn till leverantörerna.

Kammarrätten i Jönköping, dom den 30 december 2011, mål nr

3702-11

LAGRUM




51

4.2.8 HUR BÖR EN FÖRHANDLING GÅ TILL RENT PRAKTISKT?

För en upphandlande myndighet kan det vara viktigt att

tänka på följande

Ska man förhandla med alla som lämnat godkända

anbud?

– Förhandla gärna med alla!

Det finns minst två klara fördelar med att förhandla med alla

leverantörer som lämnat godkända anbud.

1. Leverantörerna uppskattar att de får tillfälle att

presentera och diskutera sina anbud och också får möjlighet

att förklara och tillrättalägga eventuella oklarheter.

2. Det är inte ovanligt att någon eller några faller bort vid

förhandlingen. Det kan exempelvis framkomma att vissa krav

inte uppfylls trots att det ser så ut i anbudet. Då är det bra

att ha med så många alternativa leverantörer som möjligt

redan i första förhandlingsomgången.

Försök också att alltid förhandla med minst två leverantörer,

även i slutskedet av förhandlingarna, för att alltid ha ett

alternativ om förhandlingarna inte når i mål med ”favoriten”.

Vem ska vara med vid förhandlingen?

– Var inte för många runt förhandlingsbordet!

Att ha rätt bemanning/organisation för en förhandling är en

förutsättning för att förhandlingen ska lyckas. Förhandlingar

kräver ofta särskilt kvalificerad personal.

Se till att de personer som sitter med vid förhandlingsbordet

har rätt mandat och rätt kompetens. Man bör i regel vara

minst två, möjligen även fler, vid ett förhandlingsmöte.

Undvik dock att vara alltför många från den upphandlande

myndigheten; leverantören ska inte känna ett underläge. Ta

också gärna reda på vilka som kommer från leverantören så

att det blir en balans i förhandlingen. Låt ingen sitta med

som inte har en roll att fylla.


Det är både bra och trevligt att vid inbjudan tala om vilka

som kommer att delta från den upphandlande myndigheten;

då kan leverantören anpassa sin förhandlingsstyrka efter det.

Skicka en skriftlig inbjudan med en utförlig agenda.

Säkerställ att de som förhandlar på leverantörssidan har

mandat att förhandla och sluta överenskommelser.

Hur lång tid i förväg ska man kalla till förhandling?

– Kalla till förhandling i god tid!

Ange gärna redan i förfrågningsunderlaget under vilken

tidsperiod eventuella förhandlingar kommer att ske och

uppmana leverantörerna att avsätta tid för detta. Tänk på att

det är många olika personer som ska samlas. Ge därför

leverantörerna (och din egen organisation) en rimlig chans att

samla rätt förhandlingsstyrka bland annat genom att erbjuda

ett antal alternativa tider.

Bör man upprätta en agenda/ett förhandlings-PM?

– Att följa en agenda/ett förhandlings-PM säkerställer

principen om likabehandling!

Genom att ha en agenda/ett förhandlings-PM som man följer

och genom att dokumentera vad som sägs säkerställs att

principen om likabehandling följs. Hur detaljerad

agendan/förhandlings-PM:et ska vara respektive hur mycket

som behöver dokumenteras får stå i proportion till den

aktuella upphandlingen.

Ska man skicka frågorna i förväg?

– En förberedd leverantör leder till en effektiv

förhandling!

För att få en effektiv förhandling är det en klar fördel att

frågor kring anbudet samt de parametrar som ska förhandlas

är kända i förväg av leverantörerna. På så sätt kan de

förbereda sig och ta med rätt personer. Det finns ingen vinst

med överraskningsmoment, det leder ofta bara till utdragna

förhandlingar. Frågorna kan med fördel skickas i form av ett

formulär som leverantören fyller i och tar med till

förhandlingen. Detta gäller framför allt för de delar av

anbudet som behöver klargöras. Ett sådant formulär kan

sedan ligga till grund för det protokoll som ska upprättas.


53

Vad är syftet med förhandlingen?

– Var påläst!

Var klar över vad som är syftet med förhandlingen och vilka

frågor som ska tas upp vid just det här förhandlingstillfället.

Det är myndigheten som styr agendan och håller i mötet.

De som deltar i förhandlingarna bör vara väl förberedda och

eniga om hur förhandlingarna ska föras och vilket mål man

vill uppnå.

Alla i förhandlingsgruppen måste också känna till vilket

mandat gruppen har och vara väl införstådda med vad

principen om likabehandling och anbudssekretess innebär vid

förhandlingar.

Vad får man förhandla om?

– Förfrågningsunderlaget anger ramarna!

Du kan förhandla om i stort sett allt, även priset. Men det

som anges i annonsen och i förfrågningsunderlaget sätter

ramarna för vad man får förhandla om. Några väsentliga

förändringar av de ursprungliga kraven i annonsen eller i

förfrågningsunderlaget får aldrig ske.

Vad bör man förhandla om?

– Var försiktig med att pressa priset!

Undvik att pressa priserna i onödan. Detta är särskilt viktigt

i de fall man vet att anbudspriset redan är lågt i förhållande

till övriga leverantörers priser. Ingen av parterna vinner på

ett alltför lågt pris. Acceptera också om leverantören säger att

det pris som angivits i anbudet är det som gäller, givet att

alla krav ska vara uppfyllda. Det kan snarast vara ett tecken

på hög seriositet.

Ordet förhandling leder ofta tankarna till just

prisförhandling, men tänk på att det finns många andra

parametrar att förhandla om, exempelvis riskfördelning.

Förändrade villkor kan förstås i sin tur påverka priset, både

upp och ner.


Vid hur många tillfällen ska man förhandla?

– Var tydlig med när det sista förhandlingstillfället

inträffar!

Antalet förhandlingstillfällen beror på upphandlingens

komplexitet. Ett tillfälle kan kännas för lite, det är inte

meningen att pressa fram ett resultat, medan det i vissa fall

kan vara fullt tillräckligt. Det är emellertid viktigt för

leverantören att veta hur många förhandlingstillfällen det

blir. Om möjligt kan detta göras upp på förhand. I annat fall

ska leverantören alltid i förväg få information om när det

sista förhandlingstillfället inträffar.

Hur långa ska förhandlingarna vara?

– Sitt inte för länge vid förhandlingsbordet!

Hur lång tid som ska avsättas hänger naturligtvis samman

med hur många frågor som ska diskuteras. Sitt inte för länge

vid varje tillfälle och viktigast av allt, bestäm från början hur

långt mötet ska vara och håll den tiden.

Ska man skriva protokoll?

– Dokumentera vad som kommer fram vid

förhandlingen!

Vid varje förhandlingstillfälle bör ett protokoll skrivas för att

säkerställa att båda parterna har uppfattat allt på samma

sätt. Om man valt att skicka frågorna i förväg i ett formulär,

kan det ligga till grund för åtminstone vissa delar av

protokollet. Det är bra om den upphandlande myndigheten

har en särskilt avdelad person som för protokollet. Det är

svårt att både delta i förhandlingen och att skriva

anteckningar.

Avsluta förhandlingen med att gå igenom vad ni kommit

överens om.

I protokollet bör anges att det som framkommer där har

företräde framför uppgifter i leverantörens anbud. Protokollet

ska undertecknas av båda parter. Se till att detta sker så

snart som möjligt.

Tänk på att anteckningar från förhandlingarna kan komma

att begäras ut som allmän handling. Var därför noga med att

formulera protokollet väl och att det som framgår faktiskt

återspeglar resultatet av förhandlingarna.


55

För en leverantör kan det vara viktigt att tänka på

följande

Vad är en rimlig tid att acceptera för att komma till

förhandling?

– Avsätt tid för förhandling!

Fråga den upphandlande myndigheten när de planerar att

genomföra förhandlingarna. Säkerställ att berörda personer

är tillgängliga under den tiden. Försök alltid acceptera någon

av de tider som den upphandlande myndigheten föreslår. Ju

mindre krångel desto positivare approach.

Vad är syftet med förhandlingen?

– Var påläst!

Fråga myndigheten vilka frågor som ska behandlas under

förhandlingen för att kunna komma väl förberedd och med

rätt personer. Vad som är ”rätt” personer kan ibland skilja sig

åt, exempelvis beroende på om det är tekniska specifikationer

som ska diskuteras eller rena avtalsfrågor.

Den eller de som förhandlar måste ha mandat att föra

förhandlingar.

Var väl insatt i det lämnade anbudet och klar över vilka delar

som är förhandlingsbara och vilka delar som inte är det.

Vem bestämmer vad som ska diskuteras?

– Följ agendan!

Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer

agendan. Försök att få den i förväg och följ den satta

strukturen.

Ta inte upp onödig tid vid förhandlingstillfället med utförliga

presentationer av företaget. Den upphandlande myndigheten

har redan gjort bedömningen att just ditt företag klarar av

uppdraget utifrån kapacitet, erfarenhet och resurser. Det är

därför du kommit till förhandling. Se till att komma till saken

så snart som möjligt!


Måste man lämna besked vid sittande bord?

– Låt dig inte bli pressad!

Det är viktigt att vara väl förberedd, att kunna svara på

myndighetens frågor och att genomföra förhandlingarna med

fullt mandat. Se dock till att inte bli pressad att förbättra

anbudet. Be att få återkomma om du behöver överväga om du

kan erbjuda myndigheten nya lägre priser eller bättre villkor.

Kontraktet måste bli en bra affär på lång sikt.

Skrivs protokoll under förhandlingen?

– Läs protokollet noga!

Den upphandlande myndigheten skriver ofta ett protokoll

under förhandlingen. Ta noga del av protokollet och

kontrollera att det är korrekt innan det skrivs under.

TÄNK PÅ!

Att bli duktig på att förhandla kräver träning – övning ger färdighet!

Delta gärna i förhandlingar som mer erfarna kollegor genomför. Ett

annat sätt att öva kan vara att ordna förhandlingsspel.


57

FÖRHANDLINGSTIPS!

Mycket av förberedelserna inför en förhandling fokuserar på

sakfrågan och logistiken. Men man bör inte underskatta

förhandlingspsykologins betydelse för att alla parter ska vara

nöjda med de förhandlingslösningar man kommer fram till.

Experiment har visat att sättet man genomför förhandlingen

på kommer att påverka hur nöjda parterna blir, även då

resultaten är likvärdiga. Detta gäller såväl för motparten som

för egen del. Några psykologiska fallgropar att undvika i

förhandlingar:

Att vara för fokuserad på det egna utfallet.

Redan innan förhandlingen vet man precis vad man vill ha

och det gäller bara att övertyga motparten. Men de flesta

förhandlingar innebär ett givande och tagande, och i många

affärsförhandlingar kanske man inte sitter inne med all

information utan kan få reda på nya saker under processens

gång. Det kan vara bra att vara mentalt förberedd på att

ändra sina förhandlingsmål under resans gång.

Att visa att man är (för) nöjd.

Experiment har visat att allt annat lika kommer en motpart

bli mer nöjd med utfallet av en förhandling om han eller hon

känner att du har fått ge med dig lite och egentligen är lite

missnöjd med utfallet. Omvänt är det också lätt att föreställa

sig att man kan bli lite eftertänksam om motparten verkar

alldeles för nöjd med resultatet av en förhandling. Utan att gå

till överdrifter så stöder forskningen en viss användning av

att ha ett pokeransikte i förhandlingar.

Att vara för snabb på en lösning.

Många effektiva och produktiva personer kan vara väldigt väl

förberedda för att genomföra en snabb förhandling. Snabbt

ses ju som bra, då får man tid över till andra saker. Här bör

man vara medveten om förhandlingspsykologin; även om man

förberett sig mycket väl och snabbt kan presentera ett

ömsesidigt bra förslag som är det bästa för alla parter, så

finns risken att detta kommer att ses som ett ensidigt förslag

av den anledningen att det kommer från en av parterna. Ett

förslag som kommer för tidigt i en förhandling kan förkastas

av motparten för att det upplevs som ensidigt. Det är viktigt

att låta förhandlingen ta sin tid och att diskutera sig fram till

en lösning som upplevs som gemensam.

Av Erik Wetter, ekonomie doktor Handelshögskolan i Stockholm


LÄS MER!

Förhandlingsbart: metodbok i förhandlingsteknik. Lempereur, A.,

Colson. A. & Wetter, E. (2012) Stockholm: Liber.

Vägen till JA!: en nyckel till framgångsrika förhandlingar. Fisher, R.,

Patton, B. & Ury, W. (2003) Stockholm: Liber.


59

5. Dialog under en

upphandling - efter

tilldelningsbeslut men

innan kontrakt tecknas

När tilldelningsbeslutet har fattats upphör den absoluta

sekretessen och möjligheten till dialog blir större. I de delar

där en dialog kan vara av intresse är den mycket värdefull

(avsnitt 5.1 Dialog med de leverantörer som inte tilldelats

kontrakt). Utrymmet för att diskutera kontraktsvillkoren är

emellertid mycket begränsat (avsnitt 5.2 Dialog med den

vinnande leverantören).

5.1 Dialog med de leverantörer som inte tilldelats

kontrakt

När tilldelningsbeslutet har fattats bör personal hos den

upphandlande myndigheten vara tillgänglig för att svara på

frågor som de leverantörer som inte tilldelades kontraktet

kan ha. Bristande dialog i det här skedet kan annars leda till

onödiga överprövningsprocesser. Genom dialogen kan

leverantören få förståelse för myndighetens beslut. Den

upphandlande myndigheten kan också uppmärksammas på

om det blivit något fel vid prövningen av anbuden och att

tilldelningsbeslutet måste rättas.


I vissa fall kan det vara lämpligt att den upphandlande

myndigheten ger återkoppling om upphandlingens utfall

genom att kalla samtliga, eller enstaka, leverantörer till ett

möte. Tilldelningsbeslutet och de relativa fördelarna med det

vinnande anbudet kan diskuteras. Leverantörerna kan få

information som kan hjälpa dem att lämna ett bättre och mer

konkurrenskraftigt anbud vid nästa upphandlingstillfälle.

Någon möjlighet för leverantörerna att justera sina anbud

finns givetvis inte.

Genom en dialog kan den upphandlande myndigheten också

få synpunkter på hur upphandlingen kan göras ännu bättre

vid nästa upphandlingstillfälle, det vill säga som en del i

utvärderingen av upphandlingen, se avsnitt 6.1 Dialog med

de leverantörer som inte tilldelats kontrakt.

5.2 Dialog med den vinnande leverantören

När tilldelningsbeslutet är fattat och den eventuella

avtalsspärren har löpt ut, ska kontraktet tecknas. Det är inte

helt ovanligt att leverantörer tror att förhandlingar om

kontraktsvillkoren ska inledas då. Några egentliga

förhandlingar kan det dock inte röra sig om. De krav och

villkor som framgår av förfrågningsunderlaget, i vilket

vanligtvis ett kontrakt ingår, får inte förändras eller

omförhandlas på ett sådant sätt att det skulle ha kunnat

påverka anbudsgivningen om övriga leverantörer känt till

förändringen.

Kontraktet kan kompletteras med sådana sakuppgifter som

namn på vinnande leverantör, kontaktperson och

kontaktuppgifter samt fyllas ut i delar som inte är reglerade i

utkastet till kontrakt och som bedöms inte skulle ha påverkat

anbudsgivningen. Det kan exempelvis ha angivits i

förfrågningsunderlaget att leverantören ska tillhandahålla

utbildning för myndighetens personal under ett visst antal

tillfällen. Kontraktet kan då kompletteras med de tider då

dessa utbildningstillfällen ska hållas.

En dialog med den vinnande leverantören om praktiska

detaljer kring kontraktstecknandet är givetvis också möjlig.


61

Eftersom det vanligtvis löper en så kallad avtalsspärr efter

tilldelningsbeslutet och det finns en risk för att

upphandlingen blir överprövad under den tiden, kan det vara

lämpligt att avvakta med alltför ingående diskussioner med

den vinnande leverantören till dess avtalsspärren löpt ut.


6. Dialog efter en

upphandling - när

kontrakt är tecknat

När kontraktet är tecknat är utrymmet för dialog stort.

Utrymmet för att diskutera kontraktsvillkoren är emellertid

mycket begränsat.

I avsnitt 6.1 behandlas Dialog med de leverantörer som inte

tilldelats kontrakt, i avsnitt 6.2 behandlas Dialog med den

vinnande leverantören och slutligen, i avsnitt 6.3 behandlas

Förändringar i ett tecknat kontrakt.

6.1 Dialog med de leverantörer som inte tilldelats

kontrakt

Efter en upphandling kan den upphandlande myndigheten

bjuda in leverantörer att utvärdera själva upphandlingen och

en eventuell förhandling. Det kan ge värdefull kunskap till

nästa upphandling eller till nästa tillfälle som den

upphandlande myndigheten avser att genomföra en

förhandling.


63

För en leverantör kan det vara värdefullt att delta i dialogen

med den upphandlande myndigheten för att kunna påverka

framtida upphandlingar. En leverantör kan också få

förståelse för de val myndigheten gjort och för

upphandlingsprocessen i stort. Leverantören kan även i det

här skedet få förståelse för hur det egna anbudet kunde ha

gjorts mer konkurrenskraftigt, vilket kan vara värdefullt för

kommande upphandlingar.

6.2 Dialog med den vinnande leverantören

För en vinnande leverantör kan det vara värdefullt att

kontakta den upphandlande myndigheten och försöka boka in

ett möte för en presentation av företaget för berörda personer

på myndigheten. Det är viktigt för leverantören att

myndigheten, och alla inom myndigheten som kan göra

beställningar från kontraktet, känner till att det nu finns en

ny leverantör.

Leverantören kan också delta i utvärderingen av

upphandlingen och lämna sina synpunkter på hur den hade

kunnat göras bättre.

Genom att den upphandlande myndigheten under

kontraktstiden håller en tät kontakt med leverantören ökar

förutsättningarna för ett problemfritt samarbete. Den

upphandlande myndigheten ska tidigt signalera om

leveranser inte sker i överensstämmelse med kontraktet.

Leverantören kan snabbt fånga upp eventuellt missnöje och

åtgärda det. Risken för att problem uppstår minimeras och

chansen ökar för att uppdraget blir lyckat.

Den upphandlande myndigheten måste också följa upp att

den vinnande leverantören levererar i enlighet med

kontraktet. Det är av helt central betydelse för en lyckad

upphandling. Se Upphandlingsstödets vägledning om

kontraktsuppföljning på www.upphandlingsstöd.se.

Inför en ny upphandling kan det också finnas anledning att

kontakta den befintliga leverantören när det är dags att ta

fram ett nytt förfrågningsunderlag, se avsnitt 3.3.4 Dialog

med nuvarande leverantör om befintligt kontrakt.


Det finns alltså ett stort utrymme för dialog när kontraktet

väl är tecknat. Det innebär dock inte att ett tecknat kontrakt

kan omförhandlas eller ändras väsentligt, se avsnitt 6.3

Förändringar i ett tecknat kontrakt.

6.3 Förändringar i ett tecknat kontrakt

Under en kontraktsperiod kan man inse att kontraktet

behöver justeras eller ändras. Det kan bero på att kontraktet

inte var optimalt utformat från början eller på förändrade

förutsättningar. Ett upphandlat kontrakt får dock inte ändras

väsentligt.

Ändringar och tillägg till ett upphandlat kontrakt får alltså

inte vara av den omfattningen att kontraktets ursprungliga

innehåll och omfattning ändras väsentligt. I så fall ska en ny

upphandling genomföras. EU-domstolen har fastställt ett

antal principer för att avgöra om en ändring av ett

upphandlat kontrakt är att anse som väsentlig (EU-

domstolens dom i mål C-454/06, Pressetext

Nachrichtenagentur).

Så kan exempelvis vara fallet

om ändringen innebär att det införs villkor som, om de

hade förekommit i det ursprungliga

upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att

godkänna andra leverantörer än dem som ursprungligen

godkändes eller att anta ett annat anbud än det som

ursprungligen antogs

om ändringen medför att kontraktets tillämpningsområde i

väsentlig utsträckning utökas så att det omfattar varor

eller tjänster som först inte avsågs eller

om ändringen medför att kontraktets ekonomiska jämvikt

ändras till förmån för den leverantör som tilldelats

kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det

ursprungliga kontraktet.


65

Ett visst utrymme för att förändra ett upphandlat kontrakt

finns alltså när kontraktet är tecknat. En bedömning av om

en ändring av ett kontrakt skulle innebära en sådan väsentlig

förändring att den inte är tillåten måste avgöras vid varje

enskilt tillfälle. Det rör sig sannolikt om en väsentlig

förändring av ett kontrakt om ändringen i en

upphandlingssituation skulle ha påverkat en leverantörs

möjlighet eller intresse av att delta i upphandlingen.

Marginella ändringar bör dock kunna göras utan att någon ny

upphandling behöver genomföras.

EXEMPEL 1

Av ett upphandlat ramavtal framgick att leverantören måste

betala vite om leverantören inte uppfyllde vad som krävdes

vad gäller leveranssäkerhet. Den upphandlande myndigheten

hade därefter frångått kravet på vite.

Kravet på leveranssäkerhet hade utvärderats i

upphandlingen som ett tilldelningskriterium

(utvärderingskriterium). En leverantör hade fått noll poäng

avseende leveranssäkerhet och övriga leverantörer hade fått

full poäng. Den leverantör som hade fått noll poäng ansökte

om överprövning och angav att myndigheten hade

omförhandlat och väsentligt ändrat kontraktet.

Domstolen ansåg att förändringen var väsentlig och därmed

otillåten då den påverkat den klagande leverantörens

möjlighet att tilldelas kontrakt.

Kammarrätten i Jönköping, dom den 10 juli 2009, mål nr 953-09

Sådana förändringar som framgår av förfrågningsunderlaget

och det tecknade kontraktet är tillåtna. Det kan exempelvis

röra sig om prisjusteringsklausuler, tilläggsoptioner etc. Om

den upphandlande myndigheten kan förutse att kontraktet

kan behöva förändras under kontraktstiden är det därför

viktigt att det tydligt framgår att så kan komma att ske

genom exempelvis optioner.


EXEMPEL 2

En leverantör ansökte om överprövning och angav att en

upphandlande myndighet hade genomfört en omförhandling

och gjort en väsentlig förändring i ett upphandlat kontrakt

genom att justera ersättningarna i kontraktet. De

ersättningar som leverantören menade hade justerats avsåg

bland annat den fakturerade summan för sjukresor.

Domstolen konstaterade att beloppen för sjukresor hade ökat

väsentligt, men att det inte var visat att ökningen berodde på

att de avtalade priserna hade höjts. Ökningen skulle kunna

förklaras genom variabler i det redan existerande kontraktet,

såsom ett ökat antal resor. Någon väsentlig förändring hade

därmed inte visats.

Kammarrätten i Göteborg, dom den 2 december 2011, mål nr 5755-

11

TÄNK PÅ!

Det är enbart tillåtet med mindre förändringar av ett upphandlat

kontrakt. Vad som är tillåtet måste bedömas från fall till fall.

Om större förändringar kan komma att bli aktuella under

kontraktsperioden måste den upphandlande myndigheten planera

för det redan inför upphandlingen och reglera det genom

exempelvis prisjusteringsklausuler, tilläggsoptioner etc.

Box 2218, 103 15 Stockholm

Besök Birger Jarlsgatan 16

Tel 08 700 08 00

Fax 08 20 49 69

E-post [email protected]

www.kammarkollegiet.se

mailto:[email protected]

http://www.kammarkollegiet.se/

Box 22I8, I03 I5 Stockholm Besök Birger Jarlsgatan I6 Tel 08 700 08 00Fax 08 20 49 69E-post [email protected] www.upphandlingsstod.se

Upphandlingsstödet ska bidra till en mer effektiv, kvalitetsmedveten och rättssäker offentlig upphandling.

Målet är att konkurrensen på marknaden bättre tas tillvara så att skattemedlen kan användas på bästa sätt till nytta för medborgarna, den offentliga sektorn och näringslivet.

Denna vägledning får användas fritt, förutsatt att källan anges. Det är alltså tillåtet att ladda hem vägledningen i pdf från vår hemsida (www.upphandlingsstöd.se) och publicera den på andra webbplatser. Ange källa och gärna även en länk till innehållet.

dialog och förhandling - upphandlingsmyndigheten.se · 4.2.6 vad får man förhandla om? 46 4.2.7...

Documents