Direito das Coisas/Reais

23 fevereiro 2016

Filipe Cassiano dos Santos

Direito das sucessoes

Vicissitude de situações juridicas.

O fenomeno compreende todas as vicissitudes que vao desde a bertura da sucessao, até a aquisição definitiva pelos sucessores

artigo 2024º

2031º momento e lugar

"Is de Cujus Ieneditare agitun"

Transmissão e Sucessão

[A+] Na sucessao alguem ocupa a posicao de de cujus, nao ha trasnmissao de uma esfera juridica para outrém

objeto da sucessão é a herança (situações juridicas, nao por coisas ou bens, ja que o que interessa, e a posição do herdeiro face a situações juridicas como a propriedade, nao o objeto desta

2025º objeto de sucessao

a sucessao nao inclui:

as situaões que sao inseparaveis de uma dada pessoa ex: casamento, direitos de personalidade, contrato de trabalho

Situações que a lei declara que nao podem subsistir para além da morte ex:1443º "nao pode exceder a vida do usufrutuário" 1444º nº1 se o usufrutuario trespassar a outrem o seu direito e o cessionario morrer antes do cessedente há

A(usufrutuário) cedente trespassa a B Cessionário

so se extingue com a morte do A

e o cessionario morrer antes do cedente o usufruto subsiste até a morte do cedente

Obrigação que se extingue por perdão REMISSÃO 863º

2155 2156

Reducão de liberalidades inoficiosas

Interesse preponderantemente etico ou moral, do individuo - situação juridica pessoal : situações juridicas familiares

Contrato a favor de terceiros 443 ex seguro de vida

460 prazo

designação operação intelectual pela qual se determinam os sucessiveis de alguem! sucessivel(expetativa juridica de) diferente de sucessor

titulos de vocação sucessoria (lei testamento contrato)

Sucessao legal

testamento- ato unilateral

A promessa unilateral

Diz-se promessa pública, a declaração feita mediante anúncio divulgado entre os interessados, na qual o autor se obriga a dar uma recompensa ou gratificação a quem se encontre em determinada situação ou pratica certo facto (positivo ou negativo) – art. 459º CC.

O autor do negócio fica obrigado à prestação logo que haja alguém que se encontre na situação prevista – tenha praticado ou deixar de praticar o facto – mesmo que esse alguém, credor dele, não saiba que existe a promessa pública.

É uma declaração negocial receptícia, tem como destinatário um sujeito indeterminado, mas determinável. O art. 460º[25] CC, determina que:

- Se a promessa tiver prazo ela dura enquanto se mantiver o prazo;

- Se não tiver prazo, pode ter um termo imposto pela natureza ou pelos fins da promessa e também caducará findo esse período.

A promessa pública, como negócio unilateral que é, não se identifica com as ofertas ao público a que se refere o art. 230º CC. Estas são propostas negociais que, fazendo parte de um contrato in itinere ou em mera expectativa, só se aperfeiçoam com a aceitação de outra parte, que completa o ciclo da formação contratual.

Testamento é revogavel, nao depende de aceitação! é um acto singular, e valido o testamento em que duas ou mais pessoas dispoêm a favor de pessoas diferentes, ou seja A e B dispoÊm por testamento, indo os bens de A para C e os bens de C para D

Testamento é um ato pessoal

Substituição pupilar Alguém deixa, em testamento, uns bens a um menor. Essa pessoa pode escolher a quem é que esses bens ficam a pertencer caso o menor venha a falecer antes de atingir a maioridade.

No fundo, é como se estivesse a fazer um testamento para valer depois da morte do beneficiário.

Na substituiçao pupilar o progenitor substitui se na feitura de um testamento ao filho menor, sa substituicao quase pupilar o progenitor substtui se ao filho interdito, quer uma quer a outra so podem abranger os bens que o filho tenha adquirido por via do testatdor ainda que por titulo de via nao sucessoeria ambas suprem a capacidade testamentaria. pela substituicao pupilar e quase pupilar encontra se um secessor testamentario para o substituir

E valido o testamento em que o testador

Artigo 363.º do Código Civil

1- Os documentos escritos podem ser autênticos ou particulares.

2- Autênticos são os documentos exarados, com as formalidades legais, pelas autoridades públicas nos limites da sua competência ou, dentro do círculo de actividade que lhe é atribuído, pelo notário ou outro oficial público provido de fé pública; todos os outros documentos são particulares.

2- Os documentos particulares são havidos por autenticados, quando confirmados pelas partes, perante notário, nos termos prescritos nas leis notariais.

Decorre desta norma, de forma expressa, que a autenticidade, só pode ser conferida a um documento por autoridade pública ou oficial público, dotados de fé pública. Desde logo porque a fé pública é uma prerrogativa exclusiva do Estado que, no uso dela, através dos seus agentes (notários ou outros, mas sempre oficiais públicos), confere garantias de verdade e autenticidade aos documentos (e actos) em que intervém.

A disposição do Código Civil a que nos reportamos, mais do que um comando legal do nosso ordenamento jurídico, é a consagração expressa de regras e princípios que emanam da própria natureza dos conceitos de fé pública e autenticidade: esta só existe se conferida por entidade dotada daquela.

Contudo, o nº 1 do artigo 38º do Decreto-Lei 76-A/2006 de 29 de Março, estabelece, no âmbito do regime de reconhecimentos de assinaturas e da autenticação e tradução de documento, que advogados e solicitadores podem autenticar documentos particulares.

Poderá um não oficial público conferir autenticidade a um documento? Poderá um acto praticado por um particular, por mais respeitáveis que sejam as suas funções, estar dotado de fé pública? E poderá o legislador, por decreto, determinar que pode conferir fé pública a um acto aquele que não a detém?

A resposta negativa a todas estas questões é óbvia! Sempre o foi, no nosso sistema jurídico e não há razões para que não continue a sê-lo!

Significa isto que o legislador entendeu por bem conferir a advogados e solicitadores a possibilidade de autenticarem documentos (dotados de legado poder público que só o legislador daquele diploma específico parece conhecer) mas que apesar disso, não parece que tais documentos, assim pretensamente autenticados, deixem de ser meros documentos particulares, que jamais poderão ser considerados como os documentos previstos no nº 3 do artigo 363 do Código Civil. A intervenção de advogados e solicitadores não lhes altera a natureza de documento particular.

Vale isto por dizer que, na perspectiva da Ordem dos Notários, a intervenção de advogados e solicitadores não pode conferir aos documentos força probatória superior à do documento particular, apesar da tentativa do legislador em dispor de forma diferente.

Mas mesmo que se entendesse que o valor probatório dos documentos, assim pretensamente autenticados, fosse o que o artigo 38º, nº 2, do referido Decreto-Lei 76-A/2006 lhe pretende atribuir, nunca poderiam, ainda assim, tais documentos ser aceites como suficientes para titular factos ou negócios jurídicos que a lei sujeita a forma mais solene que o documento escrito particular.

Com efeito, força probatória e forma da declaração negocial não são a mesma coisa, como resulta, desde logo, de forma inequívoca, do disposto no artigo 377º do Código Civil.

Desta norma ter-se-ia que extrair a regra segundo a qual, mesmo que os documentos autenticados por advogado ou solicitador tivessem força probatória semelhante à dos

documentos autenticados por notário (o que como já explicámos, não nos parece ser manifestamente o caso) não substituem o documento autenticado (por oficial público, necessariamente) quando a lei exija documento desta natureza para a validade do acto.

Deve pois concluir-se que carecem de forma legal os documentos autenticados por advogados e solicitadores, sempre que a lei exija, para a validade da declaração negocial ou para titular o facto respectivo, forma mais solene que a de documento escrito particular (documento autêntico ou autenticado).

é valido o testamento feito pelo medico no leito da morte? 2194º

A interdito por cegueira beneficia em testamento B, 6 meses depois B é nomeado tutor de A, 1 ano depois A morre, é valida a disposição testamentaria a favor de B?

2192º Olveira ascensão diz que é validao, porque a iligitimadade ativa deve verificar se na data da feitura do testamento.

O professor acha que não, por causa da essencia da nocaode testamento 2179, porque prejudica a revogabilidade, prejudica a capacidade de A pode revogar o testamento sendo B já seu tutor, e a tutela implica incapacidade total do testador,mesmo nao havendo sugestao, na data da insttutuicao do testamento, pode ter passado a haver para a sua não revogação

O testamento é um ato formal

Nuncuoativo

Tetamento cerrado(2206) e publico(2205)

Conceito

“Diz-se testamento o acto unilateral e revogável pelo qual uma pessoa dispõe, para depois da morte, de todos os seus bens ou de parte deles.” – Artigo 2179.º, n.º 1, do Código Civil.

É no entanto permitido incluir nos testamentos disposições de carácter não patrimonial, como, por exemplo, a confissão, a perfilhação, a designação de tutor e a reabilitação de sucessor indigno. – cfr. arts. 2179. n.º 2, 358.º nº4, 1853.º b), 1928.º nº 3, 2038.º n.º1 , todos do Código Civil.

O testamento é um acto pessoal, não pode ser feito por meio de representante ou ficar dependente do arbítrio de outrem. Cfr. art.º 2182.º do Código Civil.

São incapazes de testar os menores não emancipados e os interditos por anomalia psíquica – Cfr. art.º 2189.º do Código Civil.

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É um acto livremente revogável, não podendo o testador renunciar à faculdade de o revogar, no todo ou em parte. Cfr. art.ºs 2179.º .º 1 e 2311.º do Código Civil.

No entanto, se o testamento contiver o acto de perfilhação, a revogação não afecta a perfilhação que se mantém válida. cfr. art. 1858.º do Código Civil.

O testamento é um acto singular, sendo proibidos os testamentos de “mão comum”, ou seja, não podem testar no mesmo acto duas ou mais pessoas. Cfr. art.º 2180.º do Código Civil.

Formas de Testamento

O testamento pode ser:

a) escrito pelo notário no seu livro de notas; Cfr. art. 2205 .º do Código Civil. (chamado testamento público).

b) manuscrito e assinado pelo testador, ou manuscrito por outra pessoa a rogo do testador e por este assinado. Cfr. art.ºs 2206.º do Código Civil e 106.º n.º 1 do Código do Notariado, conjugados. (chamado testamento cerrado).

– “O testamento cerrado deve ser aprovado por notário, nos termos da lei do notariado.” Art.º 2206.º n.º 4 do Código Civil.

O testador pode, se o entender, depositar o testamento cerrado no Cartório Notarial. O testamento depositado pode ser retirado pelo testador ou por procurador com poderes especiais.

Intervenção de testemunhas instrumentarias:

A lei impõe que no testamento intervenham duas testemunhas. Cfr. n.º 1, alínea a) e n.º 3 do art.º 67.º do Código do Notariado.

O notário pode dispensar a intervenção das testemunhas, em caso de urgência e dificuldade de as conseguir, fazendo disso menção no testamento. Cfr. art.º 67. n.º 2 do Código do Notariado.

Podem ainda intervir peritos médicos para abonarem a sanidade mental do testador, a pedido deste ou do notário. Cfr. n.º 4 do artigo 67.º do Código do Notariado

Documentos necessários

O artigo 61.º do Código do Notariado estabelece a não aplicabilidade do disposto nos seus artigos 54.º a 58.º, bem como do prescrito nos n.ºs 1 e 2 do artigo 59.º, pelo que, no que toca a matéria atinente às menções relativas ao registo predial, à matriz, à harmonização do título com aqueles e à constituição da propriedade horizontal, nenhuma prova documental é obrigatória.

- São entanto sempre necessários os documentos de identificação do testador e das duas testemunhas, que podem ser em alternativa:

- o bilhete de identidade ou documento equivalente, se tiver sido emitido pela autoridade competente de um dos países da União Europeia;

- a carta de condução, se tiver sido emitida pela autoridade competente de um dos países da União Europeia;

- o passaporte.

Sucessoes

Hierarquia de titulos de vocação

1- Herdeiros de vocação legitimária 2- Herdeiros de vocação contratual3- Herdeiros de vocação testamentaria 4- Herdeiros de vocação legitimária

Vocações anomalas!! Indiretas SucessivasTemos de seguir a ordem da hierarquia de titulos de vocação, ponto por ponto.

Entre o sucessilve e o decujes mas tambem

34. Vocação directa e indirecta

Se a vocação directa é a regra, a indirecta dá-se quando alguém é chamado à sucessão “não apenas em atenção à relação existente entre o sucessível e o de cuius, mas também em função da sua posição perante um terceiro, que não entra na sucessão mas serve de ponto de referência para a devolução”.

Na vocação indirecta não há nenhum fenómeno de dupla vocação, mas que o que se passa é, tão-só, que a vocação do sucessível prioritário, que não pode ou não quer aceitar, vai moldar, a vocação de outrem que, como que vai ocupar a sua posição sucessória.

Quer dizer, a vocação indirecta chama naturalmente, também, um sucessível subsequente. Só que a vocação deste não é autónoma, pois se justapõe à do sucessível, que não pôde, ou não quis aceitar, o qual lhe serve de ponto de referência.

São tradicionalmente apontadas como modalidades de vocação indirecta, a substituição vulgar ou directa (art. 2281º segs. CC); o direito de representação (arts. 2039º segs. CC) e o direito de acrescer (arts. 2301º segs. CC).

O ius delationis, é um direito instrumental potestativo, naturalmente susceptível de avaliação pecuniária, integrante do património do transmitente, ainda que reportado à herança de um outro de cuius.

Os herdeiros do transmitente detêm, uma vocação directa face ao transmitente, mas indirecta relativamente à sucessão a que este chegou a ser chamado.

35. Vocações anómalas: a substituição directa ou vulgar

Vem regulada nos arts. 2281º[31] segs. CC, e consiste na designação pelo testador de alguém que, se substitua ao sucessível prioritário instituído, para o caso de este não poder ou não querer aceitar a herança ou o legado (arts. 2285º/2 – 2302º CC).

O substituto acaba por ser um sucessível instituído sob condição suspensiva, pois a sua vocação dependerá sempre da resolução ou da não concretização da vocação do substituído, à qual terá que sobreviver. O substituto é, assim, um sucessível subsequente, pois o seu chamamento só se concretiza num momento ulterior à data da abertura da sucessão, embora retroagindo a esse momento.

Pode ser: singular, plural (art. 2282º CC), recíproca (art. 2283º/2 e 3 CC) e de um ou mais graus.

No caso do substituto não poder ou não querer aceitar, e se tiver descendentes, parece ser de aplicar analogicamente o art. 2317º-b CC, que impedirá o funcionamento do direito de representação se a vocação do substituto não tiver chegado a existir.

A substituição directa em princípio, não parece dever operar, se a vocação do substituído tiver chegado a concretizar-se, dando azo à transmissão do direito de suceder; salvo talvez, se puder interpretativamente (art. 2187º CC) vislumbrar-se na cláusula testamentária uma intenção institutiva de uma substituição fideicomissária, pois de outro modo não se vê que possa o testador “predeterminar” uma sucessão já alheia.

A mais caracteriastica que alguem não pode aceitar é a pre morte, antes do autor da sucessao!

A hipotese não querer aceitar, é so em caso de repudio, a hipotese não poder aceitar é um não

poder juridico

4

1-Não sobrevivencia que inclui a comoriencia 68º

2- indignidade

3- deserdação

4 ausencia

Dá-se quando a lei chama os descendentes de um herdeiro ou legatário a ocupar a posição daqueles que não pôde ou não quis aceitar o legado (art. 2039º CC).

O art. 2040º CC, define o âmbito do direito de representação, que considera aplicável tanto à sucessão legítima e legitimária, como à sucessão testamentária.

O direito de representação constitui uma excepção à regra da sucessão legítima de que o parente mais próximo exclui o parente mais afastado de cada classe (art. 2135º CC). No direito de representação, o parente mais afastado substitui o parente mais próximo que não quis ou não pôde suceder, sucedendo em vez dele.

Pressupostos do direito de representação:

a) Sucessão legal, depende de dois pressupostos (art. 2042º CC[32]): o primeiro é a falta de um parente na primeira ou na quarta classe de sucessíveis do art. 2133º CC (descendentes do de cuius ou irmãos e descendentes). A noção de falta de um parente, compreende as hipóteses de pré-morte, incapacidade por indignidade, deserdação, ausência e repúdio. O segundo pressuposto, é a existência de descendentes do parente excluído da sucessão.

b) Sucessão testamentária, segundo o disposto no art. 2041º CC, a representação dá-se na sucessão testamentária, no caso de pré-morte, de repúdio e de ausência (art. 120º CC), mas já não no caso de incapacidade. A representação não admite na sucessão testamentária em qualquer das circunstâncias previstas no art. 2041º/2 CC:

· O testador designou um substituto para o herdeiro e legatário (art. 2041º/2-a CC);

· Se o fideicomissário não puder ou não quiser aceitar a herança, fica sem efeito a substituição, e a titularidade dos bens hereditários considera-se adquirida definitivamente pelo fiduciário desde a morte do testador (art. 2041º/2-b CC);

· A representação não se verifica no legado de usufruto ou de outro direito pessoal (art. 2041º/2-c CC).

Não haverá lugar ao direito de representação “se tiver sido designado substituto ao herdeiro ou legatário” (art. 2041º/2-a CC), sendo que parece admissível, que a substituição possa relevar no âmbito da sucessão legítima, onde afastaria igualmente o direito de representação.

Não haverá também lugar ao, direito de representação (art. 2041º/2-b CC) “em relação ao fideicomissário, nos termos do art. 2293º/2 CC”. O fideicomissário, herdeiro ou legatário testamentariamente instituído para quem reverter os bens do fiduciário por morte deste, tem, para concretizar a sua vocação sucessória, que lhe sobrevier, facto futuro e incerto, que desse modo, acondiciona (arts. 2293º/1 e 2294º CC).

Quanto ao fiduciário que não possa ou não queira aceitar e que eventualmente tenha descendentes. Ainda aqui não funciona o direito de representação, por força do conversão do fideicomisso em substituição directa ditada pelo art. 2293º/3 CC.

Não se verifica também o direito de representação relativamente ao legado de usufruto ou de outro direito pessoal, o que se entende facilmente, porque a natureza vitalícia ou pessoal desse tipo de situações jurídicas, ainda que de cunho patrimonial, não se harmonizará evidentemente, com o efeito jurídico da ocupação pelo representante da posição sucessória detida pelo representado.

A sucessão testamentária também não revelará o direito de representação na hipótese de instituição de herdeiro ou legatário sob condição suspensiva (arts. 2229º segs. CC).

O direito de representação origina três tipos fundamentais de efeitos:

1) Chama à sucessão quem, de outro modo, não sucederia, por não ser um sucessível prioritário, nem testamentário, nem legal (arts. 2135º e 2138º CC);

2) Opera por estripes (linha recta descendente – art. 1580º CC – do sucessível prioritário que não pôde ou não quis aceitar) ou por subestripes (art. 2044º/1 e 2 CC);

3) Confinadamente à sucessão legal, dispõe o art. 2045º CC, a referência ao parentesco, facto designativo legal é, realmente, explícita da especialidade desse efeito, pelo que, a circunstância de o direito de representação operar no caso de estripe única só releva em sede de sucessão legal, nomeadamente legitimária.

Vocacao

ESQUEMA DE RESOLUÇÃO DE CASOS PRÁTICOS – DIREITO DAS SUCESSÕES

Publicado em Dezembro 28, 2010 por R

1 – De quem é a herança?

Quem é o autor da sucessão?

Que tipo de vocação é (legítima, contratual ou testamentária)?

Distinguir herdeiro (aquele que sucede na totalidade da quota ou numa quota do património do falecido; sucede em bens indeterminados; chamado a ocupar a posição do falecido; chamado à titularidade de um conjunto de relações jurídicas que pertenciam ao falecido; SUCESSOR A TÍTULO UNIVERSAL) de legatário (Sucede em bens ou valores determinados; recebe uma ou certas relações jurídicas que pertenciam ao falecido.

2 – Quem é chamado? 2024.º e 2032.º

3 – Têm capacidade? 2033.º e 2034.º a 2038.º

4 – Aceitaram ou repudiaram? 2050.º a 2067.º

5 – Algum dos herdeiros morreu antes do autor da sucessão?

Presunção de comoriência – 68.º/2 – quando morrem duas pessoas simultaneamente ou em momentos tão próximos que não permitam determinar a ordem cronológica das suas mortes, presume-se que morreram ao mesmo tempo, não havendo entre eles transmissão de herança ou legado.

6 – Há Direito de representação? 2039.º a 2045.º

PARTILHA 2101.º a 2123.º

7 – Cálculo da Massa Patrimonial: 2162.º

Massa Patrimonial = Bens deixados – Dívidas + Doações (sujeitas ou não à colação) + Despesas sujeitas à colação (2110.º)

(MP) (BD) (D) (Do) (DSC)

Colação: 2104.º – restituição para igualação da partilha. Os descendentes que queiram entrar na sucessão do ascendente devem trazer à massa da herança os bens ou valores que lhe foram dados pelo autor da sucessão.

Despesas sujeitas à colação: despesas extraordinárias que se tornam muito pesadas, uma vez que podem implicar mudanças radicais na vida da família, visto estarem acima do nível económico da família. NÃO SE INCLUEM DESPESAS DE SAÚDE

Se o autor fizer uma doação e estipular que é por conta da quota disponível, essa doação não está sujeita à colação.

SUCESSÃO LEGITIMÁRIA: não pode ser afastada pelo autor da sucessão. Faz parte da sucessão legal.

8 – Encontrada a Massa Patrimonial tem de se encontrar a Legítima (2159.º) – porção de bens de que o autor da sucessão não pode dispor.

MP= y Legítima = 2/3 de y Ou Legítima =1/2 de y

2159.º/1 se há mais de um filho ou pelos menos um filho e Cônjuge 2159.º/1 e 2 se há só um filho ou só o Cônjuge

9- O resultado encontrado denomina-se Legítima Global

10 – Seguidamente divide-se o valor da Legítima Global pelo número de herdeiros existentes . Obtém-se a Legítima parcial

11- Verifica-se se algum dos herdeiros recebeu uma doação sujeita à colação e é nessa altura que esse valor á abatido à SUA legítima parcial.

12- Somam-se as legítimas e esse valor é retirado dos bens deixados, depois de previamente deduzidas as dívidas.

13 – No caso de haver um valor positivo estamos perante a Quota Disponível (que vai ser dividida pelos herdeiros legitimários após a dedução das doações não sujeitas à colação.

Sucessão Legítima:

14 – Cálculo da Quota Disponível

Quota disponível = Massa Patrimonial – Legítima (Quota Indisponível)

15- Para cada herdeiro é calculado o montante total que inclui as doações, sujeitas e não sujeitas à colação, já recebidas, com o restante valor que tem a receber.

A SOMA DOS VALORES DOS HERDEIROS TEM DE SER IGUAL À MASSA PATRIMONIAL (ter em conta os arredondamentos)

Aspectos que podem ter relevância para a resolução do caso prático

Vocação indirecta: acontece sempre que o chamado não quis ou não pode aceitar, sendo ouro chamado em vez dele, tal como acontece no direito de representação e na pré-morte.

Direito de representação – Requisitos:

Sucessão legal

Falta de um parente

Pré-morte

Incapacidade por indignidade 2034.º

Deserdação 2166.º

Ausência

Repúdio

Sucessão testamentária

Falta de um parente

Pré-morte

Ausência

Repúdio

DIREITO DE REPRESENTAÇÃO TRANSMISSÃO DO DIREITO

Descendentes Herdeiros

É uma violação da regra de que o parente mais próximo tem preferência sobre o mais afastadovs É uma normal transmissão da sucessão

O descendente só tem capacidade sucessória perante o autor da sucessão e não face ao representado Os herdeiros têm capacidade sucessória face ao autor da sucessão, mas também em relação ao transmitente de quem são herdeiros do direito de aceitar ou repudiar a herança ou legado

Direito de acrescer: 2301.º e seg.

Incapacidades: No direito de representação o “herdeiro” só tem de ser capaz perante o autor da sucessão (Ex.: A é pai de B e avô de C. C é incapaz perante B. B morre e na sucessão de A, C tem direito de representação. C recebe a herança de A, pois perante ele não se coloca qualquer questão de capacidade).

Deserdação 2166.º – acto pelo qual, através de testamento, o autor da sucessão priva os seus herdeiros legitimários da legítima. Só pode ter por base uma das causas tipificadas na lei. Pode ser impugnada judicialmente com fundamento na inexistência da causa invocada, caducando tal acção ao fim de dois anos após a abertura do testamento – 2167.º

Indignidade 2034.º : A declaração deve ser obtida judicialmente. Quando declarada a indignidade , a devolução da sucessão tem-se por inexistente e o indigno é equiparado ao possuidor de má fé quanto aos bens em que sucedera, porém a indignidade não prejudica o direito de representação dos seus descendentes.

Para readquirir capacidade sucessória tem o autor da sucessão de, expressamente, o reabilitar, via testamento ou escritura pública – 2034.º a 2038.º

As causas que determinam a incapacidade sucessória por indignidade justificam a revogação das doações – 974.º

Não acresce porque a sucessao faz se por estirpes

Se A disposer dos seus bens a favor de B com clausula de reversao a fvor de C mas acrescentar que se o C falecer sem descendestes, os bens revertem a favor de B

Acrescer

A e B adquierem um imovel em lisboa que destinam ao arrendamento comercial, celebram entre ambos um acordo escrito convencionado que as despesas remetidas a compra e manutenção do imovel são 60 abel 40 bento, na mesma percentagem é a distribuição das

rendas, convencionaram ainda que as rendas serao depostadas na conta conjuta deonde sao pagas todas as despesas relativas ao imovel distribuindo ao final de cada ano o montante

qualifica o acordo

a distinção entre uma sociedade civil ou comercial e uma compropriedade e uma distinção importante , desde logo que implica a aplicaçao de distintos regimes juridicos, no art 1408º Cc, o comproprietario pode dispor da sua cota na comunhao sem o consetimento dos outros

o socio nao pode dispor da sua participscao social sem o consetimento dos restantes, este e o princiipio, que vigora para as sociedades comerciais exceto nas sociedades anonimas em que isso nao existe este principio

o artigo 1412 cc assegura a cada comproprietario o direito de exigir a divisao da coisa comum, sem que possa convencionar se a divisao por um periodo superuiior a 5 anos, NAO existe no Csc, qualquer semelhanca com este regime, quando uma sociedade e ccriada nao lhe e fixado qualquer prazo para o seu termo, e po que se pretende, e mesmo que ela dure o maxiomo tempo possivel, na finalidade do seu objeto social,

Agrupamentos

DIp´direito restritivo, conflito de leis e eventualmente conflito de jurisdiçoes, para a doutrina alema, uma doutrina que e tambem seguida em italia, esta prespectiva restritiva, e um umaa prespectiva defedda como aquel aque deve ser acolhida, sendo certo que mesmo nestes paises que rrestrigem o dip a um direito de naturaxa instrrumental os seus manuais abarcammaterias, como o reconhecimento das sentencasextrangeiras, e este, materia procesual civil internacional, ultrapassa o ambito de direito de conflitos pois que, uma coisa e discutirmos qual a lei a aplicar, a uma relação juridica plurilocalizada, a qual o tribunal competente, para dirimir este conflit,uma coisa coisa distinta e verificar se os pressupostos, de uma sentenca proferida porum tribunal estrangeiro sao ou nao contrarios ao nosso direito, de forma a que essa sentenca possa twer o seu reconhecimento, confirmado ou negado, o reconhecimento de sentencas estrangeiras, pela sua natureza, ja nao e uma materia formal, e uma materia de natureza material, e tnto assim é que as sentencas estrangeias que os seus pressuposto, contrariem principios fundamentais da lei do estado, onde o reconhecimento foi requerido, terao de ver forcosamento esse reconhecimento ser recusado.

Para a doutrina anglo-saxónica o âmbito do DIP deve abarcar as matérias dos conflitos de leis e das jurisdições e do reconhecimento das sentenças estrangeiras, podemos dizer que a doutrina anglo-saxónica se limita a seguir a doutrina alemã, porque a doutrina alemã embora

nos seus manuais introduza a matéria do reconhecimento das sentenças estrangeiras quantioriza sobre estas matérias apenas aceita que o DIP seja um direito de conflitos, por isso os anglo-saxónicos, já deram um passo em frente no alargamento do âmbito do DIP. Âmbito mais alargado ainda vamos encontrar na doutrina francesa que considera que o DIP deve abarcar matéria de natureza material, como sejam as matérias relativas à atribuição da nacionalidade ou aos direitos dos estrangeiros que são matérias que se afastam da qualificação de matérias instrumentais e formais. Pilê, e outros representantes da doutrina francesa acrescentam ainda ao âmbito do DIP o reconhecimento dos direitos adquiridos num país estrangeiro.

Sintetizando para a escola francesa o DIP deverá ocupar-se para além das matérias relativas ao conflito de leis e ao conflito de jurisdições as matérias que concernem às questões de capacidade dos sujeitos, nacionalidade, direitos dos estrangeiros e direitos adquiridos em país estrangeiro.

Esta problemática do âmbito do DIP levanta algumas questões, desde logo levanta o problema da coerência do objeto da disciplina estudada, a autonomia de uma determinada disciplina é-lhe conferida em grande parte pela coerência do seu objeto. Em Portugal, o grande mentor foi o professor Machado Vilela que no secúlo passado levou o ensino do DIP para a universidade de coimbra e para além de lhe ter cabido a função de legislador como, com grande primazia, a função de doutrinador.

Machado Vilela atribuiu ao âmbito do DIP uma grande extensão, dando-lhe uma grande abertura, referiu Machado Vilela que a problemática que os direitos adquiridos no estrangeiro ou por cidadãos estrangeiros, é uma verdadeira questão prévia à discussão de saber qual a lei aplicável a uma determinada relação juridica, isto é, é uma questão prévia ao conflito de leis, porque desde logo é preciso saber se aquele direito existe e só no momento posterior podemos discutir uma questão controvertida que o envolva.

Eu não posso discutir qual a lei a aplicar a um determinado sujeito se não tiver primeiro resolvido o problema da sua nacionalidade, primeiro tenho de reconhecer a nacionalidade, trata-se de uma questão prévia.

Por isso, a doutrina portuguesa reconhecendo que se trata de matéria de diferente natureza sendo certo que as questões de estado, de capacidade, de reconhecimento de sentenças estrangeiras têm uma natureza material e as questões de conflitos de leis e de conflitos de jurisdição têm uma natureza formal defende que todas estas matérias têm uma origem que lhes é comum, o facto de serem consequência de relações juridicas plurilocalizadas.

E por isso, esta diferença de caracter formal, nao deve impedir o DIP, muito pelo contrário, de acolher no seu Âmbito ou objeto, matérias que embora tenham diferentes naturezas têm em comum nascerem do chamado comércio internacional. E este comércio internacional obriga muitas vezes a resolver primeiro os problemas de nacionalidade, como uma verdadeira questão prévia, e só depois o problema do chamado conflito de leis e como há uma grande interação entre estas matérias é natural que as mesmas se encontrem de forma unitária no objeto do DIP e esta é tradicionalmente a orientação da doutrina portuguesa.

comebte a seguinte afirmação

O DIP tem como normas tipicas, as chamadas normas de conflito, que sao dotadas de eleemntosd de conecxao que indicam qual a lei masi proxima, atendendo a natureza dessas normas, tipicas do DIP, PODEMOS AFRIMAR que o DIP é um direito alheio aos valores da justica material.

Breve comentario

O DIP realiza a justiça em dois estádios. No primeiro estádio através da escolha do elemento de conexão mais adequado. Num segundo momento através de um controlo e de uma modelação da solução material do caso.

A justiça concretiza-se na ideia de supremacia do Direito, bem como num conjunto de valores materiais e formais.

Da ideia de supremacia do Direito decorre, para a regulação das relações transnacionais, que o Direito deve orientar os aspectos essenciais da conduta social dos sujeitos destas relações por meio de critérios vinculativos e que deve assegurar a resolução dos conflitos sociais através de meios jurisdicionais e segundo regras jurídicas.

Esta ideia relaciona-se intimamente com os valores formais do Direito de Conflitos. De entre estes valores cumpre referir, em primeiro lugar, os da certeza e da previsibilidade.

Segundo, o valor da harmonia internacional de soluções. As divergências entre os sistemas nacionais de Direito de Conflitos prejudicam a certeza e a previsibilidade do Direito aplicável. Estas divergências podem originar conflitos de deveres para os sujeitos das situações transnacionais e situações “coxas”, que se constituíram segundo um dos Direitos em presença mas não são reconhecidas por outro dos Direitos envolvidos.

Terceiro, a tutela da confiança. Deve evitar-se a invocação da tutela da confiança quando estão em causa meras exigências de certeza e previsibilidade jurídicas.

Ligadas á ideia de supremacia do Direito e aos valores formais de Direito de Conflitos surgem ainda duas exigências:

1) a exigência de limites á aplicação no tempo e no espaço do Direito de Conflitos, que decorre antes de mais da consideração da norma de conflitos como critério social de conduta e da tutela da confiança;

2) a exigência de um certo favorecimento da validade dos negócios e da legitimidade dos estados, para além do fundamento pela tutela da confiança, que pode encontrar justificação na justiça igualitária: este favorecimento pode compensar as incertezas e dificuldades acrescidas que resultam do contacto da situação com diversos Estados.

De entre os valores materiais do Direito assumem especial relevância no DIP, além da confiança, a dignidade da pessoa humana, a igualdade, a adequação, o equilíbrio e ponderação, a liberdade e o bem comum.

Actualmente, é possível afirmar-se que o DIP está, mais do que nunca, aberto às

influências valorativas do exterior, pelo que não se pode admitir que seja alheio a

princípios fundamentais à Ordem Jurídica, consagrados na Constituição de cada

Estado.

Assim, é perfeitamente normal, e até necessário, que o DIP nacional de cada

Estado e, mais concretamente, o sistema de normas de conflitos vigente em cada

Ordenamento Jurídico, se encontre imbuído por aqueles que são os valores e princípios

constitucionais fundamentais desse sistema.

Com isso não se quer, contudo, significar que as normas de conflitos sejam

normas constitucionais ou tenham sequer a pretensão de o ser. Não o são, da mesma

forma que não o são, por exemplo, as normas que regulam o conteúdo do negócio

jurídico e que constam do Código Civil.

Contudo, parece claro e mais que evidente para todos nós que há uma

necessidade de compatibilizar aquelas normas, que se encontram hierarquicamente num

plano inferior ao das normas constitucionais, com os princípios e valores fundamentais,

vigentes na Constituição, enquanto Lei Fundamental de cada Estado.

Por muito que a justiça do DIP de cada Ordenamento Jurídico vise, em primeira

linha, garantir a certeza e a estabilidade jurídica, permitindo assegurar a plena

validade de situações jurídicas, mesmo que constituídas à luz de outros

Ordenamentos Jurídicos, o que é certo é que também essas normas, cujo intuito é a

salvaguarda dessa estabilidade, poderão colidir com os valores constitucionais,

fundamentais, vigentes nesse sistema jurídico.

Assim, actualmente já não restam dúvidas de que o carácter essencialmente

formal das normas de conflitos conhece limites, já que os valores que o DIP

Das Inconstitucionalidades do Direito Internacional Privado Guineense

Mónica Lice de Freitas

5

prossegue estão amplamente relacionados com os valores do Ordenamento Jurídico no

Origens do DIP

O DIP não foi colher as suas origens do direito romano, não que o direito romano não tivesse relações que podemos designar plurilocalizadas, como resolveram então os romanos este problema?

O "Jus Civile" é originariamente um direito exclusivo do cidadão romano, o estrangeiro não latino não tem acesso ao "Jus Civile", mesmo quando os romanos submeteram os povos vizinhos ao seu dominio só os povos latinos tiveram direito à aplicação do "Jus Civile", sendo assim foi necessário criar um corpo de normas que resolvesse os conflitos derivados das relações que ocorriam entre romanos e peregrinos (estrangeiros), esse corpo de normas, designou-se "Jus Gentium", este "Jus Gentium", destinava-se a disciplinar ou regular asrelações hibridas entre romanos e não romanos.

Mas o "Jus Gentium" tinha um problema, não era um direito completo, não abrcava todas as matérias da vida jurídica, não contemplava por exemplo o direito sucessório, e muitas leis peregrinas acabaram por ser reconhecidas pelo "pretor peregrini" - tutor peregrino- daqui nasceu uma prática que era nova de aplicação de leis diferentes pelo mesmo juíz, de acordo com as partes.

estes problemas foram ignorados pelos romanos, porque não existem normas de conflito no direito romano.

Durante a idade média até ao século XIII nada de muito novo se passou que possa ajudar-nos a situar as origens do DIP, podemos dizer que as remotas origens do DIP remontam aos finais do século XIII. Não o DIP moderno, não o DIP como o sabemos hoje, mas um DIP rudimentar que tinha já problemas idênticos aos problemas da atualidade e uma procura de soluções para os mesmos.

A História diz-nos que apartir do século XI, as cidades portuárias da bacia do mediterrânio: Bolonha, veneza, pádua, génova, flandres, eram randes centros de comércio e tinham as suas regras conceptuinarias, que regiam a sua vida comercial, cada uma destas cidades tinhas as suas regras próprias, os seus estatutos, esses estatutos são Direito privado e diferem entre si, de cidade para cidade, o que significa que não são direito privado uniforme. A vida comercial

origina multiplos contactos entre gentes de diferentes cidades, mercadores de Veneza e Bolonha cruzam-se com mercadores da Flandres ou de Génova e estes contactos comerciais ou mesmo de âmbito familiar geram naturalmente conflitos e em casos de conflitos que estatuto aplicar? A primeira solução era aplicar sempre a lex fori ( lei do lugar onde a ação é intentada),mas esta rapidamente se percebeu não ser a melhor solução e é neste contexto que no século XIII surgem soluções para esta problematica para estes conflitos de estatutos. Estatutos que foram deixando de ser consuetudinários e passaram lentamente a ser objeto de compilação escrita.

Escola de Bolonha

Os doutrinadores da Escola de Bolonha começaram por reinterpretar e discutir os velhos textos romanos,numa tentativa de encontrar neles uma resposta para estes problemas e vão surgindo teses, umas mais audaciosas do que outras, uma dessas teses advoga que o direito local tem como limite de aplicação as fronteiras do seu estado,mas então, sendo assim, que çleia aplicar aos estrangeiros?

Nos séculos XII e XIII não houve uma resposta satisfatória para esta pergunta, contudo visionários como Aldrico vieram defender que "quando os ligantes pertencem a vários estatutos o juíz deve aplicar o estatuto que lhe parecer melhor para regular a causa".

Teoria dos Estatutos séc XIII a 18

Chama-se teoria dos estatutos ao conjunto de teoria ou elaborações doutrinais, elaboradas acerca dos limites de aplicação dos diferentes estatutos, há um principio de reconhecimento do Direito do estrangeiro, isto é, dos estatutos das outras cidades e da possibilidade do mesmo vir a ser aplicado por um determinado juíz local, durante estes cinco séculos há um aspeto relevante e comum, os juízes reconhecem a existência e a validade dos diferentes estatutos, reconhecem também a existência de conflitos e resolvem-nos aplicando um dos estatutos existentes e não criando novas leis.

Durante estes cinco séculos, a forma de resolver o conflito de estatutos que se aceita existir e se reconhece, já não foi, como fizeram os romanos criar lei material para o efeito, mas sim abordar o problema através de juízos de natureza formal ou de natureza instrumental, muito similares aos juízos que temos hoje quando falamos de normas de conflito, surgem a este proposito varias escolas de pensamento que vão dominando cronológicamente os vários séculos, a escola italiana tem o seu domínio entre os séculos 14 a 16, a escola francesa domina o pensamento do século 16 ao século 18 e por fim a escola holandesa que é preponderante durante o século 17.

A escola italiana reconhece no primeiro momento que o direito local não deve ser aplicado aos estrangeiros, Bártolo, um jurisconsulto desta escola, admite que o juíz aplique a um estrangeiro, direito processual local, mas quanto ao fundo da causa, ou ao mérito da causa, deverá aplicar-lhe lei estrangeira, bartolo e baldo são ilustres pensadores da escola de bolonha e são professores Peruza, segundo Baldo é preciso distinguir os estatutos que dizem respeito às coisas, que dizem respeito ás pessoas, e os estatutos que dizem respeito as coisas devem ser estatutos territoriais, já os estatutos que dizem respeito as pessoas devem ser extra territoriais, porque devemaplicar-se aos sujeitos, onde quer que estes se encontrem e este pensamento de Baldo é um pensamento que podemos transportar até aos tempos do moderno DIP, podemos transportar até aos dias de hoje, porque também nos dias de hoje sabemos que o elemento de conexao determinante quando estao em causa matérias pessoais, é o elemento de conexao lex patria e nesse sentido a lei da nacionalidade é extraterritorial mas quando estão em causa coisas imoveis, o elemento de conexao preponderante é o elemento de conexaolex rei cite, e nesse sentido o direito das coisas (imóveis) é territorial.

A escola francesa teve dois representantes Dumoulin e D'argentrée, o grande contribuito de D'argentree, foi o hoje designado principio da autonomia da vontade, defendeu este pensador que há materias em que as partes devem poder escolher livremente qual o estatuto que querem ver a si aplicado, por exemplo o regime de bens do casamento, tratando-se de um casamento de sujeitos de diferentes cidades, caberá a estes adoptar o estatuto da cidade de um deles.

D'argentrée, numa linha bem diferente de Dumoulin, defende a territorialidade, dentro de um território a lei obriga nacionais e estrangeiros e retoma com este pensamento o principio de que cada estatuto tem como limite de aplicação a fronteira do seu estado, considera que assim é para os estatutos de natureza real mas admite excepções quando se trata de estatutos de natureza pessoal.

A escola holandesa dominou o pensamento do século 17 e diz-se holandesa porque foi nessa região geográfica que o pensamento desta escola teve uma maior projeção a par do conceito de territorialidade os pensadores desta escola defenderam que os estados ou as cidades podem aplicar leis estrangeiras com base numa especie de principio de reciprocidade ou principio de conveniência, uma cidade deve aplicar um estatuto de outra cidade se nas mesmas circunstâncias essa outra aplicar o seu estatuto, este principio de reciprocidade é um principio que vigorou até aos nossos dias.

As teorias dos estatutos trouxeram elementos importantes para o chamado DIP moderno mas faltava dar um grande passo que só veio a ser dado no século 19 para podermos falar do DIP moderno, porque durante estes cinco seculos o que verdadeiramente se discutiu nao foi a relação juridica mas sim os limites de aplicação das leis e esta nova abordagem a partir da relação juridica so viria a acontecer no seculo 19, século que marca a viragem para o chamado

moderno DIP, o que vai acontecer pela mão de três autores: Savini, Mancini e Pillet, é pelo pensamento destes tres autores que o DIP vai entrar na era moderna, para tras fica a discussão acerca dos limites de aplicação das leis, saber se são territoriais ou extraterritoriais, é um pensamento dos estatutarios, os novos pensadores do DIP, vêm deslocalizar o problema, vão centralo na relação juridica, vao questionar pela primeira vez, não qual o limite de aplicação de uma lei, mas qual a lei a aplicar a uma relaçao juriridica plurilocalizada num primeiro momento.

07-03-2016

Depois do pensamento mediaveal dos estatutarios, que colocavam a questao de saber como resolver o conflito de leis emtorno das proprias leis, em torno dos estatutos das cidades questionando se essas leis tinham uma natureza territorial ou se algumas delas deviam ser extra trritoriais, surge o pensamento novo, uma abordagem diferente, um verdadeiro virar de página que nos transporta ate aos tempos modernos. Esse virar de pagina é feito por savigny, este autor trouxe o DIP dos tempos medievos para a actualidade.

Savigny defendia que o problema do conflito de leis deve ser resolvido a partir da propria relaçao juridica, ao contrario dos estatutarios não importa discutir qual é o limite de aplicação das leis mas importa discutir qual a natureza da relaçao juridica controvertida e em consequência qual a lei que lhedeve ser aplicável .

Savigny defendia que assim como as pessoas têm um lugar de pertença, têm um domicilio, as relações juridicas têm de igual modo um lugar de pertença, é o lugar a que savigny chama sede da relação juridica, assim sendo importa apurar ou determinar para cada relaçao juridica qual é a sua sede e quais são os elementos que permitem perante o caso concreto determinar essa sede, os elementos que savigny considerou serem determinantes para ditar a sede da relaçao juridica seriam o domicilio dos sujeitos, o lugar da situação das coisas, o lugar da celebraçao dos actos, o lugar do cumprimento das obrigações, estavam assim desenhados a partir do pensamento de savigny aqueles que são designados até hoje como elementos de conexao.

E esta abordagem inovadora e verdadeiramente revolucionária em relação ao DIP transportou este direito não so para as universidades mas também para o direito positivo passando a integrar os codigos civis do inicio do século XX.

Mancinni previligiou como principio fundamental a nacionalidade, considerava ele que a nacionalidade de cada sujeito é o seu patriminio, é o que ele pode reclamar perante a …. E os estados têm de respeitar a nacionalidade dos cidadaos estrangeiros.

Para Manccini há um direito privado que é necessário e um direito privado que é voluntário, o necessário é o que regula as relações familiares, as relações sucessórias e as questões de capacidade dos sujeitos, por sua vez o direito privado voluntário é o direito regulador dos contratos e dos designados regimes de bens,podendo cada sujeito dispor dele como entender

e por isso se designa voluntário. No Direito privado necessário os sujeitos não podem em função da sua vontade recusar a sua aplicação, essa aplicação é necessária, já quando se trata de relações júridicas que cabem no âmbito do Direito privado voluntario, os sujeitos podem dispensar a aplicação da lei da sua nacionalidade e adoptar uma lei de um outro estado.

Cada sujeito pode reclamar para si próprio em nome do principio da nacionalidade o respeito pelo seu direito privado nacional mas cada Estado, em nome do seu direito público pode opor-se à aplicação desse principio. –Exceção de ordem publica internacional

Pelo pensamento de Mancinni temos aqui anunciado aquilo que hoje denunciamos de Princípio de Excepção da Ordem Pública Internacional.

Pillêt

O contributo deste autor foi igualmente importante para o chamado pensamento do DIP moderno, para Pillê o conflito de leis deve colocar-se em sede de aplicação das leis, sendo certo que há relações juridicas que implicam que determinadas leis sejam aplicadas com uma caracteristica de generalidade e há outras que implicam uma outra caracteristica, a permanência. As leis que comungam da caracteristica da generalidade devem servir para garantir a ordem social ou ordem pública e as questões relativas aos direitos de propriedade. Aplicam-se por via da sua caracteristica de generalidade a todos os cidadãos que se encontrem num determinado território.

Já a característica da permanência tem a ver com matérias de natureza pessoal ou de estatuto pessoal, questões de âmbito familiar e sucessório, do estado e da capacidade dos sujeitos e dizem-se permanentes porque aplicam-se aos sujeitos onde quer que eles se encontrem.

Doutrinas Universalistas

Estes três autores inspiraram o Direito Internacional Privado de princípios de natureza geral que devem ser comuns a todos os Estados e por isso trouxeram para o DIP teses designadas universalistas, no século XIX toma-se consciência de que o verdadeiro DIP deve ser uniforme e universalista, os Estados ao legislarem o DIP devem faze-lo de forma a ir ao encontro não dos seus interesses nacionalistas mas sim de interesses denatureza geral que sejam aceites pelo maior número possível de Estados.

Estamos a falar dos valores indicadores e que são também fim para o DIP, são os valores da harmonia juridica internacional. Estas doutrinas universalistas estiveram presentes …. E influenciaram de forma determinante movimentos de codificação que tinham por finalidade evitar forum shopping.

O DIP ideal estava longe de ser aquele que indicava apenas qual a lei competente, o DIP ideal usaria criterios universais, criterios comuns a todos os estados.

A harmonia juridica internacional surge como um valor supremo do DIP.

Estes princípios que consideramos ainda hoje muito relevantes não deixam, como é fácil de ver, de concretização absoluta e possível e nesse sentido ser utopicos, por via disso e também porque a história do século XX foi dominada por políticas nacionalistas nazismo, fascismo, os valores do universalismo acabaram por ser questionados e postos em causa, e como iremos ver muitos defensores do universalismo quando vestiram a pele de legisladores sucumbiram aos valores do nacionalismo.

Portugal e Machado Vilela

A doutrina portuguesa foi influenciada de forma determinante no que toca ao DIP pelo pensamento de um autor: Machado Vilela.

Machado Vilela foi um pensador e foi professor da cadeira de DIP na Universidade de Coimbra, a primeira universidade onde foi ensinado DIP em Portugal, este autor começou por apresentar alguns estudos, mas podemos considerar que ele é o primeiro a estudar de forma exaustiva e completa todas as materias do DIP. Para Machado Vilela o âmbito do DIP é muito alargado engloba conflitos de leis, questões de estado e capacidade dos sujeitos, direitos dos estrangeiros e questoes de natureza processual e sentenças de natureza estrangeira.

O seu pensamento foi expresso no “Tratado elementar, teorico e pratico de DIP”, uma obra ainda hoje considerada a mais completa e exaustiva no que toca ao DIP. Universalista por convicção Machado Vilela quando na pose de legislador sucumbe aos valores do nacionalista, negando a sua própria doutrina, tal ficou a dever-se a questões de natureza histórica. Machado Vilela estava a legislar no Estado Novo. Este episódio não retiraa Machado Vilela todo o valor e outros autores que posteriormente se dedicaram ao estudo do DIP retomam sempre os valores universalistas da sua obra.

Teoria da norma de conflitos

Normas bilaterais e normas unilaterais

Até agora, sempre que falámos de normas de conflitos referimo-nos a normas bilaterais, entendemos por normas bilaterais aquelas normas que através da aplicação do seu elemento de conexao determinam como lei competente uma lei que pode ser nacional ou estrangeira e por via disso designam-se normas bilaterais, estas são as normas típicas do DIP contudo há sistemas juridicos que contêm normas de distinta natureza, normas que podemos designar como sendo normas unilaterais por oposição ou bilateralismo das primeiras. Estas, a unilaterais delimitam o domínio de aplicação das leis do ordenamento juridico onde vigoram, podemos ainda acrescentar a esta classificação as designadas normas inperfeitamente bilaterais, exemplo delas é o artigo 51º nº 1 e 2 do Código Civil, são normas que aplicam lei nacional a lei estrangeira mas ocupam-se de certas relações jurídicas relacionadas com lex fori.

Artigo 51º, nº 1 –

A defesa que podemos considerar excepcional do sistema unilateralista, foi feita por um autor chamado Roland Quadri que apresentou determinados argumentos de defesa destas teses ocorrentes unilateralistas, o primeiro argumento de defesa do unilateralismo sustentava que cada Estado só tem competência para fazer aplicar as suas próprias leis e assim sendo os tribunais do Estado não podem aplicar lei estrangeira,por outro lado, segundo argumento, aplicar lei estrangeira na lex fori dependerá sempre da vontade de aplicação dessa lei, como forma de garantir a continuidade das relações juridicas e porque assim é o bilateralismo não é consequencia de nenhum principio fundamental do DIP mas é consequência de uma politica de interesse do estado.

Estrutura das normas de conflito

As normas bilaterais obedecem ao seguinte esquema: “As questões juridicas pertencentes a categoria x serão resolvidas de acordo com a lei, a que a situação concreta estiver ligada, através da chamada conexão mais forte”.

Esta é a estrutura das normas bilaterais e estas têm três elementos constitutivos têm um objeto de conexao, um elemento de conexao, e uma consequencia juridica.

O objecto de conexao é a previsao da norma, uma previsao que no caso das normas de conflito tem de ser muito elástica, muito flexivel e por isso se designa conceito de Quadri.

O elemento de conexao é o elemento localizador, é o elemento que vai determinar qual a lei que irá ser aplicada aquela relação juridica ( lex patria, lex rei cite, lex fori,…).

A consequência juridica é de acordo com a sua designaçao a consequencia que resulta da aplicação de um determinado elemento de conexao, de uma norma de conflitos a uma relação juridica concreta conduzindo a aplicação de uma lei de onde derivará uma consequência jurídica.

Como e evidente, as normas unilaterais não são dotadas desta construção, são normas que podem ser enunciandas do seguinte ,modo: “as relações juridicasque têm com um determinado estado uma determinada conexão serão reguladas pelas lei deste estado.

A principal politica apontada ao unilateralismo é de que estas normas unilaterais não cobrem todas as situações possiveis,para o fazer é forçoso recorrer à analogia, sendo certo que através do recurso à analogia, estamos a transformar normar unilaterais em normas bilaterais.

Modelos de conexão no bilateralismo

Nas normas bilaterais podemos encontrar dois modelos ou dois sistemas de conexão, um modelo ou sistema de conexão única e um modelo ou sistema de conexão plurima, na conexão única existe um único elemento de conexao na norma, que indica a aplicação de uma única lei, por exemplo, quando o elemento de conexão é a lex domicilium, em causa estara apenas a lei do domicilio do sujeito, nas normas de conexao plurima ou plural estará em causa a aplicação de duas ou mais leis, fixam-se na norma varias conexões e o julgador optará pela conexao que se mostre mais efetiva ou por exemplo pela conexao que garanta a validade do negocio, nestas normas de conflito é forçoso que o julgador recorra a juizos de valor, na escolha do elemento

de conexao e falamos de conexao alternativa, é alternativa poque o julgador perante o caso concreto, opta pela conexao que segundo o seu juizo de valor se torna mais efetiva ou ajustada dizendo de outro modo, opta pela conexao que segundo o seu juizo de valor levará a aplicação da lei mais proxima do sujeito.

Outras conexoes existem para alem das conexoes alternativas falamos da chamada conexao cumulativa, neste caso a norma de conflitos faz depender a aplicação de uma lei, do reconhecimento do direito ou da situação por outra lei.

Pode fazer-se depender a constituição de um bingo de adopção da conformidade de duas leis, a lei reguladora entre o adoptando e a familia de origem e a lei do adoptante, falamos da chamada adopçao internacional.

Conexão distributiva

Na conexão plurima encontramos ainda a chamada competencia distributiva, na conexao distributiva, as normas de conflitos distribuem-se por duas ou por mais leis ou sistemas juridicos as condiçoes de validade dessas leis, por exemplo, a competência para contrair casamento avalia-se em relação a cada um dos conjuges pela respetiva lei nacional.

Conexao subsidiaria

Neste caso as normas de conflitos estabelecem uma conexao primária e na falta dessa conexao primaria indicam uma conexao subsidiária, por exemplo, a lei da nacionalidade comum e na falta dela a lei do domicilio comum.

Pergunta – Para entregar

Da idade média aos nossos dias o DIP fez um longo caminho, com breves incursões ao direito romano. Discorra em não mais de uma página sobre os vários pontos relevantes deste percurso comentando, a afirmação supra.

Importancia dos estatutarios, se os romanos tiveram influencia

O Direitointernacional privado tem um pendor fortemente formal e de natureza instrumental mas que não reponde por essa via todas as problematicas que se levnatam nas relaçoes juridicas plurilocalizadasoriginada

a) Comente esta afirmação dizendo sintenticamente porque e que o DIP tem um pendor fortemente instrumental?

b) enuncie pelo menos uma situação plurilocalizadasoriginada numa relação juridica plurilocalizada que não tenha resposta no chamado dip instrumental ou tradicional, e diga como pode o DIP dar o seu contributo para a resolução desse problema

a)não procura a lei mais justa, mas sim a lei mais proxima

b)o caso chamoni adaptação

conceito quadro e problrma da qualificação

é por meio de conceitos tecnico juridicos, que as normas de conflito, definem o seu campo de aplicação, definem o espaço ou a area juridica, em que o elemento de conexão da norma, e chamado a a operar.

Tais conceitos têm uma caracteristica, eles podem incorporar uma multiplicidade de conteudos juridicos e por isso chamamos a esse obejto de conexão um conceito quadro, esse quadro não e um quadro rigido, mas é antes atyendendo a natureza das relações juridicas que a norma de conflitos regula, um quadro flexivel dotado de elasticidade pois so deste modo é possivel abarcar uma multiplicidade e diversidade de instituitos provindos de diferentes áreas do planeta.

Determinada regra de conflitos, refere-se por exemplo ao instituto do divorcio, a pergunta que se colaca é saber o que é o divorcio para a previsão dessa normal, será que só cabe na previsão da norma de conflitos, o divorcio tal como ele é regulado na lei portuguesa ou será que na previsão da norma de conflitos pode caber o talak, um verdadeiro divorcio no sistema muculmano, mas que e completamente distinto do instituto do divorcio na sociedade ocidental. Nos sistemas muçukmanos, onde vigora o talak, ele traduz o repúdio do marido pela mulher, sem que esta possa ser chamada, ou possa opor-se, unilateral)

Segundo a prespetiva internacional, tambem chamada teoria da qualificação pela que lex fori, a determinação dos conceitos, obtem se recorrendo ao direito interno, ou ao direito material da lex fori, o interprete, deve proceder a qualificação fazendo a chamada referencia automatica a lex fori, o que significa que deste modo que tudo o que não e igual ao que xse encontra regulado no direito interno, não cabe no conceito quadro da norma de conflitos. Esta visão tradicional ou de referencia À lex fori, padece de eviodentes dificuldades, desde logo porque contraria os principios do DIP, que colocam em pé de igualdade todos os sistemas juridicos, não reconhecendo ao nosso direito interno nenhuma superioridade relativamete aos demais sistemas juridicos. A teoria da referencia automatica, facilitaria a vida do interprete, mas não satisfaria os fins do DIP. Surgem outras prespetivas nomeadamente pela voz de rabel que defende a necessidade de construir e interpretar a norma de conflitos em função dos varios sistemas cujo a aplicação essa norma e susceptivel de desencadear, entende este autor que não e com recurso ao direito material que a norma de conflitos cumpre a vocação internacional para que foi criada, e rabel advoga assim o recurso ao metodo da comparação, isto e o recurso ao metodo do recurso comparado. Para este autor so comparando os institutos dos varios sistemas envolvidos sera possivel apurar o conteúdo dos conceitos que são usados pelas normas de conflitos, Rabel sublinha que os conceitos das normas de conflitos, são verdadeiras formas elasticas e que não são moldes vazios, e que através do metodo da comparação sera possivel captar ao nível dos vários sistemas, uma essencia e um fim comum.

Este metodo, chamado da comparação e um metodo que deu um importate contributo para aquilo que veio a chamar se de dupla qualificção, não podemos esquecer que quanto a

interpretacao das normas existem determinados principuios que são tao validos que aundo falamos de DIP ou de direito interno, e um deste principios e de que qualquer interpretacao, sera sempre teologica, o que significa que um interprete deve ter sempre em conta qual sera o fim da norma, ora se o DIP tem uma justiça propria, tem uma intencionalidade propria, que o afasta da justiça e da intencionalidade do direito interno, é nesse espaço distinto que devemos considerar especial, em que o direito internacionar privado se move, que devemos fazer a interpretação das suas normas, o que sigfica que a interpretação das normas de conflito tem de ter um certo grau de autronomia, não e possivel inter pretar uma norma de conflito, como se ela pertencesse apenas a lex for, pois já sabemos que ela pertence a um quandro mais almplo que valores, tao amplo que luta pela harmonia juridica internacional, e é neste quadro autonomo, onde o dip se move e se constroi, que temos de fazer a sua interpretação

As duas prespetivas antes enunciadas, não são bastantes para resolver o problema da qualificação, a primeira a da referencia automatica a lex fori, não o é pelas razoes enunciadas, porque é redutora e contraria aos fins e aos principios do DIP, e a segunda fica aquém das necessidades interpretativas que se colocam em sede de conceito quadro . O nosso codigo civil no art 15 adotou a dupla qualificação, a qualificação tem por objeto preceitos juridico materiais, e o problema da qualificação consite num primeiro momento de averiguar qual o conteudo da norma do complexo de normas do instituto ou dos institutos que numa hipotetica lex causi regulam aquela relação juridica concreta, este é o primeiro momento da qualificação, num segundo momento interprete, atento às caracteristicas dessas normas ou instituitos da lex causi averigua se as mesmas cabem ou não na categoria da conexão da lex fori, isto é se o legislador de dip da lex fori deu anorma de conflitos nomeadmanrte no seu elemento de conexao, um quadro que permita subsumir esses institutos ou normas reguladoras da relação juridica e que vigoram na lex causi, o nosso sistema juridico afastou se assim de toda a teoriaque perconisa o recurso ao ponto de vista do direito material da lex fori, o codigo civil portugues repudia o processo segundo o qual para chegar a determinação da regra de conflitos aplicavel, há que subsumir a questao ao direito interno da lex fori, há que fazer uma referencia automatica. A lei portuguesa tomou uma posição contraria, por exemplo : se um dterminado sistema juridico regulamenta a promessa de casamento como uma relação juridica familiar, é forcoso incluir essa promessa de casamnrto no objeto de conexão ou na categori de conexão, que tenha haver com relações familiares, mesmo que no direito interno a primessa de casamento não tenha qualquer relevançia juridica

Onosso artifgo 15 ao consagrar a dupla qualificação mais não faz do que consagrar tambem o principio da paridade de tratamento, os factores de aplicabilidade das leis estrangeiras, são os mesmo dos fatores de aplicabilidade da lex fori, ora a teoria tradicional ou de referencia automatica, preveligia sempre a alex fori, e viola claramente, o principio da paridade de tratamento. Por vezes colocam se problemas que têm a ver com conflitos qualificação, e uando esetes ocorrem são os tribunais que tem de optar por uma das duas qualificações em confronto.

Exemplo: A e B prometem mutuamente em casamente, e tem nacionalidade alema, algum tempo depois em frança revoga a sua promessa, para o direito interno alemão, as relações entre os esponsais cabem no ambito das relações familiares, o direito françÊs, não tem nenhuma norma relatica à promessa de casamento e por conseguinte em frança, a rututa de

uma promessa de casamento so pode ser encarada do ponto de vista da responsabilidade extra contratual, ora assim sendo estamos perante duas hipoteses de qualificação, uma no ambito das relaçoes de naturea familiar, Alemanha, e outra que não estando especialmente regulada, pode vir a ser enquandrada no ambito das relaçoes contratuais.

Perante a situação concreta temos um conflito de qualificações, mas na Alemanha a promessa de casamento é especialmente regulada, o mesmo não aocntecendo em frança, ao interprete, cabera decidir qual das qualificções deve presidri, e não havendo resposta no quadro legal, deve se lancar se mao dos principios gerais do direito que faz prevalecer o que e especial sobre o geral.