direito penal-principios constitucionais
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DIREITO PENAL
Lei Penal ou Direito Penal ser , nesse sentido, o ramo do Direito
Pblico que define as infraces criminais e fixa as respectivas censuras (penas e medidas de segurana
O Prof. Cavaleiro de Ferreira pde escrever que o Direito Penal tem afuno especfica de , mediante a aplicao de penas, garantir, contra os
atentados mais graves, o bem comum da sociedade
O Direito Penal como forma jurdica de exercer o poder punitivo doEstado - foi concebido , desde o Iluminismo, como um puro poder material,repressivo e expansivo, que precisa ser limitado atravs de uma srie depostulados capazes de demarcar o que castigar e como castigar, de forma agarantir os direitos individuais, axiomas ento extrados de ordens externas aoprprio Direito Penal (Direito Natural ) . Hoje pelo contrrio, existe amploconsenso em estimar que um poder do Estado, como punitivo, tem eu terdefinidos os seus fins e, por tanto, os postulados e princpios do seu sistemade argumentao e aplicao tanto na fase legislativa como na judicial - , a
partir da definio que desse poder do Estado se faz da Constituio.
Isto assim porque esse poder do Estado feito atravs de nomas edecises jurdicas e, tanto o legislador que as elabora, como o juiz que asaplica, esto vinculados pelas exigncias da Constituio.
Esta vinculao est garantida pela atribuio de um controlo sobre olegislador e os juzes a um rgo Supremo que o Tribunal Constitucional,com poder para corrigir a um e a outro .
Portanto, pode-se concluir que hoje no se deve considerar osprincpios orientadores do sistema penal como meros limites do iuspuniendi mas sim como princpios constituintes do Direito de punir ou, dito deoutra forma, o Direito penal deve ser considerado como Direito penalConstitucional, pois, inerente ao mesmo a funo de garantia dos valorese dos direitos que se encontram no texto Constitucional .
Por esse motivo do exame pormenorizado da Lei Fundamental ( doseu teor literal, dos princpios gerais que consagra e do seu esprito ) queresulta o programa penal da Constituio. Isto : o conjunto de princpios
poltico-jurdicos e poltico-criminais que constituem o quadro normativo no qual
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o legislador penal pode e deve tomar as decises e no qual o juiz h de seinspirar para interpretar as leis que lhe cabe aplicar
ASSIM TEMOS :-
Na Constituio da Repblica Portuguesa (CRP ) h um nmerosignificativo de normas e princpios que incidem expressamente sobre matria
penal. Integram-se na constituio penal escrita a estatuio de que em caso
algum haver pena de morte ( artigo 24 , n 2 ) a proibio de penas cruis ,
degradantes ou desumanas ( artigo 25 n 2 ) ; a determinao de que
ningum pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a no ser em
consequncia de sentena judicial condenatria pela prtica de acto punido por
lei com pena de priso ou de aplicao judicial de medida de segurana ( artigo
27 n 1 ) ; a estatuio de que ningum pode ser sentenciado criminalmente
seno em virtude de lei anterior que declare punvel a aco ou a omisso,
nem sofre medida de segurana cujos pressupostos no estejam fixados em lei
anterior , sem prejuzo da punio, nos limites da lei interna , por aco ou
omisso qie no momento da sua prtica seja criminosa segundos os princpios
gerais de direito internacional comummente reconhecidos ( art 29 ns 1 e 2 );
a proibio de penas ou medidas de segurana que no estejam
expressamente cominadas com lei anterior ( art 29 n 3); a determinao
de que ningum pode sofrer pena ou medida de segurana mais gravesdo que as previstas no momento da correspondente conduta ou da
verificao dos respectivos pressupostos , aplicando-se retroactivamente
as leis penais de contedo mais favorvel ao arguido ( art 29 n 4) ; a
proibio de penas e medidas de segurana privativas ou restritivas da
liberdade com carcter perptuo ou de durao ilimitada ou indefinida (
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art 30 n 1) ( este parmetro j foi convocado para aferir da
conformidade constitucional das normas do Cdigo Penal que
prevem a pena relativamente indeterminada , tendo sido feito
julgamento de no inconstitucionalidade ( Acrdos 43/86 e 549/94).
ACRDO N 549/94
Proc n 646/92
Rel. Cons. Alves Correia
Acordam na 2 Seco do Tribunal Constitucional:
I -Relatrio.
1. A. foi condenado, por Acrdo do Tribunal Colectivo do Tribunal da
Comarca de Barcelos, de 29 de Setembro de 1992, pela prtica de dois crimes de roubo,
previstos e punidos pelo artigo 306, ns. 1 e 2, alnea a), do Cdigo Penal, de um crime de
deteno de armaproibida, previsto e punido pelo artigo 260 do mesmo Cdigo, com
referncia ao artigo 3, n 1, alnea f), do Decreto-Lei n 207-A/75, de 17 de Abril, e, bemassim, de um crime de consumo de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 36, n 1,
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alnea a), do Decreto-Lei n 430/83, de 13 de Dezembro, na pena nica de quatro anos e
trs meses de priso e 45 mil escudos de multa, esta com 30 dias de priso em alternativa.
No mencionado aresto, o Tribunal Colectivo recusou a aplicao da
norma constante do n 1 do artigo 86 do Cdigo Penal, por remisso do artigo 88, com
fundamento na sua inconstitucionalidade, imputando-lhe a violao do artigo 30, n 1, da
Constituio.
2. Do Acrdo acima identificado interps o Ministrio Pblico o
presente recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alnea a) do n 1 do artigo
70 da Lei do Tribunal Constitucional (Lei n 28/82, de 15 de Novembro), indicando no
requerimento de interposio do recurso que "a norma cuja inconstitucionalidade se
pretende que o Tribunal Constitucional aprecie a constante do artigo 88 do Cdigo Penal
de 1982, enquanto toma aplicvel, com as devidas adaptaes, aos delinquentes que
abusem de estupefacientes o disposto para os alcolicos no artigo 86 do mesmo Cdigo,ou seja, a punio com pena relativamente indeterminada".
3. Nas alegaes produzidas neste Tribunal, o Exm Procurador-Geral
Adjunto, depois de afirmar que, atendendo ao circunstancialismo concreto da sentena e ao
teor dos artigos 86 e 88 do Cdigo Penal, "constitui objecto do recurso a apreciao da
inconstitucionalidade da norma constante do artigo 88 do Cdigo Penal de 1982, enquanto
torna aplicvel, com as devidas adaptaes, aos delinquentes que abusem de
estupefacientes o disposto para os alcolicos noartigo 86 do mesmo Cdigo, ou seja, a
punio com pena relativamente indeterminada (com um mnimo correspondente a metade
da pena de priso que concretamente caberia ao crime cometido e um mximo
correspondente a esta pena, acrescida de 4 anos) do delinquente que abuse de
estupefacientes e, relacionado com este abuso, pratique um crime a que devesse aplicar-se
concretamente priso", apresenta o seguinte quadro conclusivo:
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1- A norma constante do artigo 88 do
Cdigo Penal de 1982, enquanto torna
aplicvel, com as devidas adaptaes, aos
delinquentes que abusem de estupefacientes,
o disposto para os alcolicos no artigo 86 do
mesmo Cdigo, ou seja, a punio com pena
relativamente indeterminada (com um mnimo
correspondente a metade da pena de priso
que concretamente caberia ao crime
cometido e um mximo correspondente a
esta pena, acrescida de 4 anos) do
delinquente que abuse de estupefacientes e,
relacionado com este abuso, pratique um
crime a que devesse aplicar-se concretamente
priso, no inconstitucional, pois no viola
qualquer princpio ou preceito constitucional,
designadamente o artigo 30, n 1, da
Constituio.
2- Deve, em consequncia, conceder-se
provimento ao recurso, determinando-se a
reforma da deciso recorrida, na parte
impugnada.
4. Corridos os vistos legais, cumpre, ento, apreciar e decidir a questo
de saber se a norma do artigo 88 do Cdigo Penal, no segmento assinalado, , ou no,
inconstitucional.
II - Fundamentos.
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5. o seguinte o contedo dos artigos 86 e 88 do Cdigo Penal:
" Artigo 86
(Pressupostos e efeitos)
1. Se um alcolico habitual ou com tendncia para abusar de bebidas
alcolicas praticar um crime a que devesse aplicar-se concretamente priso, ser punido
com uma pena relativamente indeterminada, sempre que o crime tenha sido praticado em
estado de embriaguez ou seja relacionado com o alcoolismo ou a tendncia do agente.
2. O disposto no nmero anterior no
aplicvel quando o delinquente seja
condenado em pena suspensa ou sujeito ao
regime de prova.
3. A pena relativamente indeterminada tem
um mnimo correspondente a metade da
pena de priso que concretamente caberia ao
crime cometido e um mximo correspondente
a esta pena, acrescida de 2 anos na primeira
condenao e de 4 anos nas restantes".
Artigo 88
(Abuso de estupefacientes)
O que fica disposto para os alcolicos
aplicvel, com as devidas adaptaes, aos
delinquentes que abusem de estupefacientes".
O acrdo aqui sob recurso tratou a questo da inconstitucionalidade do
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artigo 88 do Cdigo Penal, enquanto torna aplicvel, com as devidas adaptaes, aos
delinquentes que abusem de estupefacientes o disposto para os alcolicos no artigo 86 do
mesmo Cdigo, isto , a punio com pena relativamente indeterminada, nos seguintes
termos:
"Chegados aqui, importa tomar posio sobre se no ser caso de
aplicao do disposto no n 1 do artigo 86 do mencionado Cdigo, por remisso do artigo
88.
Na realidade, embora no se tenha provado que o arguido tenha
actuado sob o efeito da herona, resulta com toda a nitidez dos factos apurados que
estamos perante um toxicodependente e que a sua actuao est mais que relacionada com
essa tendncia dele.
Por isso, h que decidir se a pena indeterminada ali prevista
constitucional:
O problema da constitucionalidade deste tipo de penas foi levantado
com acuidade na Alemanha - onde o instituto tem origem - face ao princpio da legalidade
das penas consagrado na Constituio daquele pas (artigo 103).
Entre ns no tem tido - ao que sabemos - a ateno merecida, o que
no quer dizer que no seja de levantar a questo.
Como sabido, as penas podem ser absolutamente ou relativamente
indeterminadas.
As primeiras no tm quaisquer limites - mnimos ou mximos - e as
segundas caracterizam-se pelo estabelecimento de um limite mnimo e de outro mximo.
S que as primeiras no foram acolhidas por nenhuma legislao
(confronte-se Cuello Caln, Derecho Penal, 17 edio, I, pg. 720).
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O que mais que compreensvel, porquanto seria trair todas as tradies
de julgamento, ficando este reduzido a condenar ou absolver, sem mais e sem que
ningum ficasse a saber o "quantum" respectivo. Logo ao outro dia da condenao, haveria
que "abrir" novo processo para saber se o condenado que recolhia priso devia sair
passado tal dia ou esperar.
A pena relativamente indeterminada foi acolhida por muitas legislaes
(entre elas a alem, como referimos) e, agora, pela portuguesa (tendo o legislador o
cuidado de, pleonasticamente, se referir a "pena relativamente indeterminada" quando tal
relatividade resulta do estabelecimento dos parmetros mximos e mnimos). Confronte -se
citado artigo 86).
Dispe, porm, o artigo 30 da Constituio que "no pode haver
penas nem medidas de segurana com carcter perptuo ou de durao ilimitada ou
indefinida".
No se emprega ali o termo "indeterminada". Mas usa-se a palavraindefinida que, de certo modo, lhe equivale. E no se distingue entre indeterminao ou
indefinio relativa ou absoluta, sendo certo que "ubi lex non distinguit, non distinguire
debemus".
Alm disso, se a palavra "indefinida" abrangesse a indeterminao
absoluta, para qu a referncia a durao ilimitada? Os direitos dos cidados em no serem
condenados a penas ilimitadas j estariam assegurados com o estabelecimento de um limite
mximo da pena, imperioso, face proibio da indeterminao absoluta.
Mais: a dicotomia entre "carcter perptuo" e durao ilimitada s se
justifica se o legislador tinha em mente o estabelecimento de limite mnimo tambm.
Sendo assim, por que se acrescentou a palavra indefinida, se no para
proibir a indeterminao?
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que, como intrpretes, temos de presumir que no existem ali palavras
a mais.
Temos, ento, como certo que as penas indeterminadas, mesmo
relativamente, esto vedadas pela nossa Lei Fundamental".
6. A questo da compatibilidade com o artigo 30, n 1, da
Constituio - o qual determina que "no pode haver penas nem medidas de segurana
privativas da liberdade com carcter perptuo ou de durao ilimitada ou indefinida" -
da pena relativamente indeterminada - instituto acolhido no Cdigo Penal de 1982, que
se alicera na "ideia da referncia da culpa personalidade do delinquente" e visa
"tornar vivel um sistema monista relativamente aos delinquentes imputveis,
sancionando ainda compenasa delinquncia especialmente perigosa", penas essas que,
tendo em vista a culpa particularmente grave que se divisaria nos factos praticados por
tais delinquentes, apresentam como caracterstica a definio judicial apenas do mnimo
de prisoque o agente ter de cumprir (equivalente, em princpio, a 2/3 da pena de
priso que concretamente caberia ao facto), enquanto a durao mxima resulta do
acrescimento de um certo lapso de tempo (6,4 ou 2 anos, no caso dos delinquentes por
tendncia, 2 ou 4 anos, no caso dos alcolicos e equiparados) pena concretamente
determinada (cfr. J. Figueiredo Dias, Direito Penal Portugus - As Consequncias
Jurdicas do Crime -, Lisboa, Eequitas/Editorial Notcias, 1993, p. 555,556, e Cdigo
Penal e Outra Legislao Penal, Introduo, Lisboa, Eequitas/Editorial Notcias,1992, p.
16,17) - j foi analisada pelo Tribunal Constitucional, no seu Acrdo n 43/86
(publicado no Dirio da Repblica, II Srie, n 111, de 15 de Maio de 1986). Neste
aresto, o Tribunal Constitucional considerou que o instituto da pena relativamente
indeterminada no briga com o artigo 30, n 1, da Constituio e, em consequncia,
julgou no inconstitucionais as normas constantes dos artigos 83 e 84 do Cdigo
Penal, no segmento em que estabelecem pena relativamente indeterminada.
Os fundamentos da soluo a que se chegou no acrdo mencionado
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so inteiramente transponveis para o caso que agora este Tribunal tem entre mos. Vai, por
isso, o Tribunal limitar--se a recordar o essencial da fundamentao vertida naquele
acrdo.
Depois de recordar dois dos mais importantes princpios poltico-
criminais que presidem ao Cdigo Penal Portugus de 1982 - oprincpio da culpa, nos
termos do qual "em caso algum pode haver pena sem culpa ou a medida da pena
ultrapassar a medida da culpa", e o princpio da socialidade ou socializao do
delinquente, segundo o qual "ao Estado que faz uso do ius puniendi incumbe, em
compensao, uma obrigao de ajuda e de solidariedade para com o
condenado,proporcionando-lhe o mximo de condies para prevenir a reincidncia e
prosseguir a vida no futuro sem cometer crimes" (cfr. J. Figueiredo Dias, Direito
Penal Portugus, cit., p. 73,74, e CdigoPenal, cit.,p. 12-14) - e de reconduzi-los ao
princpio constitucional da inviolabilidade da dignidade da pessoa humana, um
princpio axiolgico que constitui uma dimenso essencial da ideia de Estado de Direito
(cfr. os artigos 1 e 2 da Constituio), salientou o Tribunal Constitucional no
mencionado Acrdo n 43/86:
"4.3. Os princpios da culpa e da
ressocializao, ambos assentes no princpio
constitucional da dignidade humana,
encontram especial expresso no CP de
1982 ao estabelecer a pena relativamente
indeterminada.
O problema dos delinquentes por tendncia
constituiu sempre objecto da maior
preocupao do legislador penal. Antes de
mais, surge a necessidade de defesa da
comunidade em que ele se integra e, alm
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disso, considerando os mencionados
princpios, cumpre implementar esforos no
sentido da sua reinsero social.
Nos termos do artigo 67 do CP de 1886,
na redaco que lhe deu o Dec-Lei 184/72,
de 31-5, as penas de priso ou de priso
maior aplicadas a delinquentes de difcil
correco, em que se incluam os
delinquentes habituais e por tendncia,podiam ser prorrogadas por dois
perodos sucessivos de trs anos,
verificando-se a manuteno da sua
perigosidade e a falta de idoneidade
do condenado para seguir vida
honesta.
Iluminado o nosso ordenamento penal pela
luz dos assinalados princpios da culpa e da
ressocializao, alicerados, repita-se, no
princpio da dignidade humana, entendeu o
legislador instituir o sistema da pena
relativamente indeterminada para os
delinquentes por tendncia e para os
alcolicos e equiparados.
Esta pena, segundo o autor do projecto do
CP de 1982, Prof. Eduardo Correia, surge
como corolrio da referncia da culpa
personalidade do delinquente.
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Citemos, a propsito, o ensinamento do
mesmo autor, nas suas Lies de Direito
Criminal, pp. 321 e 328, ed. de 1971:
Certo que a medida da punio poder ir
alm da moldura penal do facto quando o
modo de ser, que o agente no dominou,
permite diagnosticar uma especial
perigosidade - caso em que a culpa pela
no preparao da personalidade passa afundamentar, autonomamente, a
punio.
Acrescenta mais abaixo:
Finalmente, deve acentuar-se que a
teoria da culpa referida personalidade, talcomo a deixamos exposta, se no pode
nunca servir para justificar um
prorrogamento indefinido da pena, tal
como o conhece o nosso actual direito
criminal, conduz, na sua lgica, aceitao
de umapena indeterminada - cfr., sobre
o problema, Os Novos Rumos da Poltica
Criminal e o Direito Penal Portugus do
Futuro, do Prof. Figueiredo Dias, separata
da Revista da Ordem dos Advogados, pp.
36 e 37; As grandes linhas da reforma
penal, do Prof. Eduardo Correia, in
Jornadas de Direito Criminal, I,31; O
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Novo Cdigo Penal e a moderna
criminologia, do Dr. Manuel da Costa
Andrade, in Jornadas, I, p. 211; Ieschek, ob.
cit., pp. 108 e 118; Roxin, ibidem, p. 24;
Da pena relativamente indeterminada na
perspectiva da reinsero social do
recluso, pela Dr Anabela Miranda
Rodrigues, Jornadas, I, pp. 287 e segs;
Algumas consideraes sobre o sistema
monista das reaces criminais, do Dr.
Lopes Rocha, Boletim do Ministrio da
Justia, n 323, pp. 19 e segs.
A pena relativamente indeterminada, ao
fixar um mnimo e um mximo
precisamente definidos na lei, visa alcanar
a reinsero social do delinquente, sem
quebra da sua dignidade como homem.
Este fim - o da reinsero social do delinquente, sem quebra da sua
dignidade como homem - seguramente, do ponto de vista constitucional, um fim
legtimo da pena, mesmo para quem no subscreva a tese da "culpa na formao da
personalidade" (cfr. Jos de Sousa e Brito, A Medida da Pena no Novo Cdigo Penal, in
estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, III, Coimbra, 1984, p. 565 ss).
Assim que o Tribunal, no citado Acrdo n 43/86, passando a
fundamentar concretamente a no inconstitucionalidade da norma impugnada, realou:
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4.4. Apresentado, ainda que por forma
perfunctria, o instituto da pena
relativamente indeterminada, vejamos se
ele contende com o citado artigo 30, n 1,
da Constituio no segmento em que veda
a aplicao de penas de durao
indefinidas.
Pergunta-se, pois, se a pena relativamente
indeterminada pode subsumir-se ao
conceito de pena de durao indefinida.
Responderemos negativamente.
O normativo constitucional em apreo
pretende que as penas sejam determinadas
e certas, de modo a garantir-se plenamente
o direito liberdade e segurana, em
conformidade com o artigo 27, ns. 1, 2 e
3, da Constituio. Isto no o mesmo que
dizer que as penas tm que ter uma
durao fixa. O que importa que a sua
aplicao no gere incerteza relativamente
ao quantumda punio e ao modo da sua
expresso. Pena certa, determinada, a
pena legal, a pena prevista pelo legislador,
pois esse o modo por que se elimina o
arbtrio do julgador.
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Ora, a pena relativamente indeterminada
encontra-se definida, j que o juiz, partindo
da pena concretamente aplicvel ao facto,
acentue-se, estabelece um mnimo e um
mximo da pena dentro dos quais a mesma
se executar tendo em mira atingir o
objectivo ressocializador do delinquente".
Na linha desta jurisprudncia, entende o Tribunal Constitucional que
a norma objecto do presente recurso de constitucionalidade no viola o artigo 30, n
1, da Constituio, nem qualquer outra norma ou princpio constitucional.
III-Deciso.
7. Nos termos e pelos fundamentos expostos, decide-se:
a) No julgar inconstitucional a norma constante do artigo 88 do
Cdigo Penal de 1982, enquanto torna aplicvel, com as devidas adaptaes, aos
delinquentes que abusem de estupefacientes o disposto para os alcolicos no artigo
86 do mesmo Cdigo, isto , a punio com pena relativamente indeterminada (com
um mnimo correspondente a metade da pena de priso que concretamente caberia ao
crime cometido e um mximo correspondente a esta pena, acrescida de 4 anos) do
delinquente que abuse de estupefacientes e, relacionado com este abuso, pratique um
crime a que devesse aplicar-se concretamente priso;
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b) Conceder provimento ao recurso e, em consequncia, revogar o
acrdo recorrido, que deve ser reformado em conformidade com o presente juzo de
no inconstitucionalidade.
Lisboa, 19 de Outubro de 1994
A admissibilidade de prorrogao de medidas de segurana privativas ou
restritivas d liberdade , em caso de perigosidade baseada em grave anomalia
psquica e na impossibilidades de teraputica em meio aberto, enquanto tal
estado se mantiver ( art 30 n 2;) a insusceptibilidade de transmisso da
responsabilidade penal (art 30 n 3 ) ; a proibio de a pena envolver como
efeito necessrio a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou polticosart 30 n 4 ) a determinao de que os condenados a quem sejam aplicadas
penas ou medidas de segurana privativas da liberdade mantm a titularidade
dos direitos fundamentais , salvas limitaes inerentes ao sentido da
condenao e as exigncias as prprias da respectiva execuo (art 30 n 5 )
a estatuio de que a extradio de cidado portugus do territrio nacional s
admitida , em condies de reciprocidade estabelecidas wm convenointernacional, nos casos de terrorismo e de criminalidade internacional
organizada, e desde que a ordem jurdica do Estado requisitante consagre
garantias de um processo justo e equatitativo ( art 33 n 3 ) a determinao
de que s admitida a extradio por crimes a que corresponda , segundo o
direito do Estado requisitante , pena ou medida de segurana privativa ou
restritiva da liberdade com carcter perptuo ou de durao indefinida, em
condies de reciprocidade estabelecidas em conveno internacional e desde
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que o Estado requisitante oferea garantias de que tal sano no ser
aplicada ou executada , sem prejuzo da aplicao de normas de cooperao
judiciria penal estabelecidas no mbito da Unio Europeia ( art 33 ns 4 e 5 )
a proibio de extradio ou entrega a qualquer ttulo, por motivos polticos ou
crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante, pena de
morte ou outra que resulte leso irreversvel da integridade fsica ( art 33 n 6)
a remisso para lei que determine os crimes de responsabilidade dos titulares
de cargos polticos, bem como as sanes aplicveis e os respectivos efeitos,
que podem incluir a destituio do cargo ou a perda do mandato (art 117 n 3)
a irresponsabilidade criminal dos Deputados pelos votos e opinies que
emitam no exerccio das suas funes ( art 157 n 1 ); a reserva de
competncia legislativa da Assembleia da Repblica, salvo autorizao ao
Governo para a definio dos crimes, penas , medidas de segurana e
respectivos pressupostos ( art 165 ns 1, alnea c), e n 2 ) a ressalva dos
casos julgados, quanto aos efeitos repristinatrios da declarao de
inconstitucionalidade com fora obrigatria geral, salvo deciso em contrrio do
Tribunal Constitucional, quando a norma penal for de contedo menos
favorvel ao arguido ( art 282 ns. 1 e 3 )
Alm destes preceitos constitucionais , h princpios que ,
apesar de no escritos, integram o bloco da constitucionalidade , na medida
em que so reconduzveis ao programa normativo constitucional, surgindo
como formas de densificao ou revelao especficas de princpios ou regras
constitucionais positivamente explanadas . Na tarefa de de intrprete da
Constituio que lhe est cometida , o Tribunal Constitucional chegou a trs
parmetros fundamentais de controlo da constitucionalidade e normas penais:
o princpio jurdico-constitucional do direito penal do bem jurdico ; o princpio
jurdico- constitucional da culpa ; e o princpio jurdico-constitucional da
proporcionalidade das sanes penais . A estes princpios acresce o princpio da
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socializao soa condenados, que a jurisprudncia constitucional autonomiza, na
falta de disposio constitucional expressa, a partir do princpio da dignidade
da pessoa humana ( art 1 e 25 n 1 ) e as normas constitucionais escritas (
art 1, 2 , 9, alnea d), e 18 ) concluindo que incumbe ao Estado a tarefa de
proporcionar ao condenado as condies necessrias para a sua reintegrao
na sociedade .
O princpio jurdico-constitucionaldo direito penal do bem jurdico enquanto
parmetro de controlo da constitucionalidade de normas incriminatrias a partir
de critrios da dignidade do bem jurdico e da necessidade da intervenopenal ( da carncia de tutela penal ) , comeou a ser fundado nos peincpios
constitucionais da justia e da proporcionalidade , enquanto princpios
decorrentes da ideia de Estado de direito democrtico, consignada no artigo 2
da Constituio . Presentemente a base de sustentao passa antes pelo
princpio da proporcionalidade. Expressamente aflorado no artigo 18, n 2, da
CRP, a partir da reviso constitucional de 1982, de acordo com o qual as
restries legais aos direitos liberdades e garantias, nos casos expressamente
previstos na Constituio, tm de limitar-se ao necessrio para a salvaguarda
de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos ..
Consistindo as penas, em geral, na privao ou sacrifcio de
determinados direitos ( maxime , a privao da liberdade, no caso de priso ),
as medidas penais s so constitucionalmente admissveis quando sejam
necessrias , adequadas e proporcionais a preteco de determinado direito
ou interesse constitucionalmente protegido ( cfr , artigo 18 da Constituio ) , e
s sero constitucionalmente exigveis quando se trate de proteger um direito
ou bem constitucional de primeira importncia e essa proteco no possa ser
suficiente e adequadamente garantida de outro modo. O Tribunal chega a fazer
apelo a um princpio de congruncia ou de analogia substancial entre aordem axiolgica constitucional e a ordem legal dos bens jurdicos protegidos
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pelo direito penal, quando apreciou norma incriminadora da conduo sem
habilitao legal, concluindo que a segurana na circulao rodoviria um
bem que, luz da ordem jurdico-constitucional , deve ser especialmente
tutelado..
entendimento reiterado do Tribunal que o recurso a meios
penais est constitucionalmente sujeito a limites estritos e considerveis, mas
tambm jurisprudncia constante que a autolimitao da competncia de
controlo face ao legislador comea quando intervenha o critrio da
necessidade ( ou da carncia ) de tutela penal, que afinal o ponto deharmonizao do princpio da constitucionalidade com o princpio da maioria.
No existindo injunes constitucionais expresses de criminalizao, de um
valor jurdico- constitucionalmente reconhecido com o integrante de um direito
ou de um dever fundamentais, no legtimo deduzir sem mais a exigncia
de criminalizao dos comportamentos que o violem, porque no pode ser
ultrapassado o inevitvel entreposto constitudo pelo critrio da necessidade
ou da carncia de pena Este juzo cabe, porm, em primeira linha , ao
legislador, ao qual de reconhecer um largo mbito de discricionariedade, s
podendo a liberdade de conformao legislativa ser limitada em casos em que
a punio criminal se apresente como manifestamente excessiva
Um direito penal de justia, assenta na dignidade da pessoa
humana e estruturado nos princpios da culpa( fundamento legitimador e limite
das penas), da necessidade ( s devem ter dignidade penal os bens jurdicos
comunitrios cuja violao atinja aspectos essenciais da vida em sociedade e
alcancem elevada gravidade tica), da subsidiariedade e da mxima restrio
das penas ( deve ser garantida uma adequao proporo entre as penas e os
factos que se aplicam ) .
Em matria de interrupo voluntria da gravidez os critrios
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da dignidade penal do bem jurdico e da necessidade da interveno penal so
particularmente evidentes. Logo em 1984, em sede de fiscalizao preventiva
e, depois , sucessiva da constitucionalidade de normas relativas excluso da
ilicitude em casos justificados luz do modelo das indicaes ( mdica, por
leso no nascituro e criminal ), o juzo de no constitucionalidade, ento feito
pelo Tribunal Constitucional, passou pela afirmao prvia de um bem jurdico
penal , de um bem jurdico digno de tutela penal, e pela averuguao
subsequente da necessidade de interveno penal, ajuizando da adequao,
da necessidade e da proporcionalidade ( em sentido estrito) desta mesma
interveno.
Estes dois momentos so tambm identificveis nos acrdos
sobre a conformidade constitucional e legal de perguntas que foi objecto de
referendo em matrias de descriminalizao/ despenalizao da interrupo
voluntria nas primeiras dez semanas de gravidez e no arresto que, j em sede
de fiscalizao abstracta sucessiva , no declarou a inconstitucionalidade das
normas de acordo com as quais no punvel a interrupo da gravidez
efectuada por mdico , ou sob a sua direco, em estabelecimento de sade
oficial ou oficialmente reconhecido e com o consentimento da mulher grvida,
quando for realizado, por opo da mulher, nas primeiras 10 semanas de
gravidez, aps um perodo de reflexo no inferior a trs dias a contar da data
da realizao da primeira consulta destinada a facultar mulher grvida o
acesso informao relevante para a formao da sua deciso livre,
consciente e responsvel.
Da jurisprudncia constitucional portuguesa relativa
interrupo voluntria da gravidez retira-se, com relevo especfico para a
problemtica penal, o seguinte : o artigo 24 da Constituio, segundo o qual
a vida humana inviolvel , alm de garantir a todas as pessoas um direito
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fundamental vida, subjectivado em cada indivduo, integra igualmente uma
dimenso objectiva, em que se enquadra a proteco da vida humana intra-
uterina; a proteco da vida humana em gestao no assume, porm, o
mesmo grau de densificao nem as mesmas modalidades que a proteco do
direito vida individualmente subjectivado em cada ser humano j nascido,
podendo, portanto , ter de ceder, quando esteja em conflito com direitos
fundamentais ou com outros valores constitucionalmente protegidos; to-pouco
a mesma a proteco da vida humana em gestao nas diferentes fases da
gravidez, havendo um crescendo de intensidade tuteladora, consoante o maior
tempo de gravidez, que acompanha a evoluo da relao de dualidade na
unidade que intercede entre a mulher e o nasciturno; nada impe
constitucionalmente que a proteco da vida humana em gestao tenha de
ser efectivada, sempre e em todas as circunstncias, mediante meios penais,
podendo a lei no recorrer a eles quando haja razes para considerar a
penalizao inadequada, desnecessria ou desproporcionada, quando seja
possvel recorrer a outros meios de proteco mais apropriados e menos
gravosos; o legislador goza de ampla margem de discricionariedade
legislativa, balizada por duas proibies de sinal contrrio por um lado, o
legislador no pode desrespeitar a proibio de excesso, por afectao , alm
do admissvel , da posio jurdico-constitucional da mulher grvida, e , por
outro, no pode desrespeitar a proibio de insufucincia , ficando aqum da
medida mnima de cumprimento do dever de proteco do bem jurdico vida
humana intra-uterina; num modelo de prazo, a avaliao da observncia deste
imperativo de tutela no regime da consulta de aconselhamento ( de base
informativa ou dissuasora ) deve lidar com critrios de evidncia, justificando-
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se uma pronncia de inconstitucionalidade apenas em caso de manifesto erro
de avaliao do legislador; a valorao do cumprimento ou no do dever de
tutela da vida pr-natal deve ter em conta a globalidade das medidas dee
direito infraconstitucional, designadamente prestaes pblicas no domnio da
educao sexual, do planeamento familiar e do apoio maternidade e
famlia.
tambm a partir do princpio constitucional do direito penal
do bem jurdico , que o Tribunal tem apreciado a conformidade constitucional
de normas que prevem crimes de perigo , abstracto e concreto. Aceitando
esse tipo de normas penais desde que passem o teste da razoabilidade de
antecipao da tutela penal, uma vez que em relao s incriminaes de
perigo ( e, especialmente ; s de perigo abstracto ) , sempre se poder
entender que no indispensvel a imposio dos pesados sacrifcios
resultantes da aplicao de penas e medidas de segurana, visto que no est
em causa, tipicamente, a efectiva leso de qualquer bem jurdico
Passaram o teste da razoabilidade de antecipao da tutela
penal, entre outras, a norma que prev e pune o crime de trfico de
estupefacientes por se tratar de aco que tem em geral aptido para ser
elemento de processo causal dos danos ( dos consumidores e da sociedade )
ligados ao trfico de estupefacientes ; bem como se prev e pune a conduo
de veculo em estado de embriaguez, uma vez que vida antecipar a proteco
de um bem jurdico valioso a segurana rodoviria que encerra em si
prprio diversos bens jurdicos individualizveis , tais como o direito vida e
integridade fsica de terceiros ou o direito propriedade privada.
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A legitimidade constitucional de crimes de perigo abstracto tem
vindo a ser afirmada relativamente ao crime de lenocnio, em relao a norma
incriminadora que deixou de conter o elemento tpico explorao de
situaes de abandono ou actividade econmica . Preenchendo agora o tipo
legal quem, profissionalmente ou com inteno lucrativa , fomentar ou facilitar
o exerccio por outra pessoa de prostituio( artigo 169 do Cdigo Penal ).
O Tribunal tem entendido que subjacente norma est
inevitavelmente uma perspectiva fundamentada na Histria , na Cultura e nas
anlises sobre a Sociedade segundo a qual as situaes de prostituio
relativamente s quais existe um aproveitamento econmico por nterceiros de
situaes cujo signifacado o da explorao da pessoa prostituda () .Tal
perspectiva no resulta de preceitos morais mas do reconhecimento de que a
Ordem Jurdica orientada por valores de Justia e assente na dignidade da
pessoa humana no deve ser mobilizada para garantir, enquanto expresso de
liberdade de aco, situaes e actividades cujo princpio seja o de que uma
pessoa, numa qualquer dimenso ( seja a intelectual , seja a f+isica, seja a
sexual ), possa ser utilizada como puro instrumento ao meio do servio de
outrem. A isso no impele , desde logo, o artigo 1 da Constituio da Repblica
Portuguesa na igual dignidade da pessoa humana ( o entendimento de que
no merece censura constitucional a norma que incrimine o fomento,
favorecimento ou facilitao do exerccio da prostituio de pessoa livre e
auto determinada. O entendimento de que a norma do lenocnio radica na
proteco por meios penais contra a necessidade de utilizar a sexualidade
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como forma de subsistncia, proteco directamente fundada no princpio
da dignidade da pessoa humana foi questionado luz do princpio
constitucional do direito penal do bem jurdico por Prof. Fugeiredo Dias. )
O princpio constitucional penal da culpa um dos princpios
que a jurisprudncia fs decorrer do texto da CRP, dos artigos 1 e 25 n 1
Deriva da essencial dignidade da pessoa humana, que no pode ser tomada
como simples meio para a prossecuo dos fins preventivos, e articula-se com
o direito *a integridade moral e fsica . Esta princpio exprime-se , em direito
penal, a vrios nveis : veda a incriminao de condutas destitudas de
qualquer ressonncia tica; impede a responsabilizao objectiva, obrigando
ao estabelecimento de um nexo subjectivo a ttulo de dolo ou de negligncia
entre o agente e o seu facto; obsta punio sem culpa e punio que
exceda a culpa.
Com fundamento neste princpio constitucional penal, o
Tribunal julgou inconstitucionais normas que previam penas fixas, Um direito
penal de culpa no compatvel com a existncia de penas fixas: de facto ,
sendo a culpa no apenas princpio fundante da pena, mas tambm o seulimite, em funo dela ( e, obviamente tambm das exigncias de preveno
) que em cada caso , se h-de encontrar a medida concreta da pena, situada
entre o mnimo e o mximo para aquele tipo de comportamento
A autonomizao do princpio constitucional da culpa em Ada
obstou a que o Tribunal tivesse concludo pela legitimidade constitucional da
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responsabilidade criminal das pessoas colectivas e equiparadas: o princpio da
individualidade da responsabilidade criminal no tem consagrao
constitucional expressa ; o artigo 2 da CRP, na medida que comete ao Estado
o respeito e a garantia de efectivao dos direitos fundamentais e projecto de
realizar a democracia econmica, verdadeiro parmetro de conformidade a
Lei Fundamental da responsabilidade penal das pessoas colectivas
O princpio da proporcionalidade das sanes penais um
princpio que a jurisprudncia constitucional tem feito decorrer do j
mencionado artigo 18 , n 2 , da C.R.P. no entanto, reiterado e uniforme o
estabelecido de que o Tribunal s deve censurar as solues legislativas que
contenham sanes que sejam manifesta e claramente excessivas. Assim
devendo ser, porque se o Tribunal fosse alm disso, estaria a julgar a
bondade da pr+opria soluo legislativa, invadindo indevidamente a esfera do
legislador que , a, h-de gozar de uma razovel liberdade de conformao
O princpio constitucional penal da proporcionalidade das
sanes tambm convocado para censurar normas que prevejam penas fixas
a lei prev uma pena fixa pode tambm conduzir a que o juiz se veja forado
a aplicar uma pena excessiva para a gravidade da infraco, assim deixando
de observar o princpio da proporcionalidade, que exige que a gravidade das
sanes criminais seja proporcional gravidade do crime
J o princpio da legalidade criminal logra consagrao
explicita no testo constitucional artigos 29 e m165 n 1 alnea c) . No se
trata, porm, apenas de um qualquer principio constitucional mas de uma
garantia dos cidados , uma garantia que a nossa Constituio -ao invs de
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outras que se tratam a respeito do exerccio do poder jurisdicional -
explicitamente inclui no catlogo dos direitos , liberdades e garantias relevando,
assim, toda a carga axiolgica-normativa que lhe est subjacente
No obstante esta cargado princpio da legalidade em matria
criminal, so detectveis divergncias na jurisprudncia constitucional quanto
ao princpio tido como parmetro de controlo da constitucionalidade das
normas penais.
As divergncias no tm a ver, contudo, com o controlo da
exigncia de reserva da lei e de tipicidade da norma incriminatria,
nomeadamente quando questionada a conformidade constitucional de
normas governamentais descriminalizadoras ou de normas penais em branco,
por invocao do parmetro princpio da legalidade ( artigos 29 e 165 n 1
alnea c) , da CRP). Relativamente primeira questo , p Tribunal tem
entendido que a competncia exclusiva da Assembleia da Repblica , salvo
autorizao ao Governo , no que toca definio de crimes e penas no se
exerce apenas pela positiva, realizando-se tambm pela negativa, ou seja, pela
supresso do quadro criminal de tipos de ilcitos , pelo que tambm da
competncia reservada do parlamento, salvo autorizao ao Governo, definir e
ounir como contra-ordenaes factos anteriormente qualificados e punidos
como ilcitos criminais. Quanto segunda questo, o Tribunal tem entendido
que uma norma penal em branco s susceptvel de violar o princpio da
legalidade ( no sentido de exigncia de lei formal expressa que contemple o
tipo legal de crime ) e, como seu corolrio, o princpio da tipicidade ( no
sentido da exigncia de uma descrio clara e precisa do facto punvel),
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quando a remisso feita para a norma complementar pe em causa a certeza e
a determinabilidade da conduta tida como ilcita, impedindo que os
destinatrios possam apreender os elementos essenciais do tipo de crime .
Segundo este entendimento jurisprudencial , a legitimidade constitucional das
normas penais em branco pode aferir-se em funo do carcter meramente
tcnico e no inovador das normas de integrao.
Tm-se constitucionalmente divergido quando questo de
saber se pode ser objecto de controlo de constitucionalidade uma norma
relativamente qual se invoque que a interpretao normativa do Tribunal
recorrido no se conteve no sentido possvel das palavras da lei. Uma
interpretao que ter transposto a barreira da moldura semntica do texto ou
que ter mesmo desrespeitado a proibio de recurso analogia . Por
exemplo: o tribunal recorrido interpretou a expresso como titular de um rgo
de uma sociedade , constante de preceito do Regime Geral das Infraces
Tributrias em matria de actuao em nome de outrem, no sentido de
abranger o administrador de facto ; o tribunal recorrido interpretou o art 119
n 1 do Cdigo Penal, na redaco primitiva, no sentido, de a precrio do
procedimento criminal se suspende com a declarao de contumcia, sem que
esta causa de suspenso estivesse expressamente contemplada nestepreceito legal.
Como entendimento reiterado do Tribunal que o recorrente
pode requerer a apreciao de uma norma na sua totalidade, em determinado
segmento ou segundo certa interpretao , desde que a mediatizao pela
deciso recorrida , no se trata propriamente de negar carcter normativo
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queles critrios interpretativos, dotados da necessria abstraco e
susceptveis de invocao e aplicao numa pluralidade de situaes
concretas, e , por isso mesmo, controlveis do ponto de vista jurdico-
constitucional luz de um qualquer outro parmetro .
A reserva de lei em matria penal , por vezes, invocada para
sustentar a inadmissibilidade de princpio de sentenas aditivas e substitutivas
ou, pelo menos , a inadmissibilidade quando modifiquem para pior. Na
jurisprudncia constitucional portuguesa, s excepcionalmente que poder
ser assinado um certo contedo normativo s decises de
inconstitucionalidade, um efeito quase sempre associado a um juzo de
desconformidade constitucional por violao do princpio da igualdade.
Assim sucede em sede de fiscalizao concreta , e que foi
julgada inconstitucional, por violao do princpio da igualdade e dos direitos
identidade e ao desenvolvimento da personalidade ( artigos 13 . n 2 , e 26 n
1 da CRP ), o artigo 175 do Cdigo Penal, na redaco anterior vigente
depois de 2007, na parte em que punia a prtica de actos homossexuais com
adolescentes ainda que no se verificasse , por parte do agente, abuso da
inexperincia da vtima e na parte em que na categoria de actos homossexuais
de relevo. Na prtica, tendo por referncia a norma relativa punio dos actos
homossexuais com adolescentes , o Tribunal Constitucional substituiu a
norma julgada inconstitucional pela norma segundo a qual era punido quem
praticasse com menor entre 14 e 16 anos de idade, cpula, coito anal ou coito
oral, abusando da sai inexperincia ( independentemente da natureza ,
homossexual ou heterossexual , destes actos sexuais de relevo )
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O princpio da aplicao da lei penal mais favorvel o
pincpio ao qual a jurisprudncia constitucional tem reconhecido automonia
face ao princpio da legalidade em matria criminal, justificando-o luz do
princpio da necessidade das sanes penais. Est expressamente consagrado
no art 29 n 4 da CRP.
Uma das questes que tem sido postas ao Tribunal tem sido a
de saber qual , afinal, o mbito de proteco da norma constitucional segundo
a qual se aplicam rectroactivamente as leis penais de contedo mais
favorveis ao arguido , A de se saber se admissvel do ponto de vista
jurdico-constitucional o estabelecimento de regras distintas consoante a lei
nova seja uma lei descriminalizadora ( ou equivalente ) ou, diferentemente,
uma lei da qual decorra apenas um regime mis favorvel. No primeiro caso, o
contedo de sentido do princpio da aplicao da lei penal mais favorvel
imporia a aplicao desta lei ainda que tivesse havido condenap transitada
em julgado . Mas j no no segundo caso, em que seria admissvel ressalvar
os casos j julgados, precisamente porque a lei nova decorria apenas de um
regime mais favorvel.
Quando o Cdigo Penal ressalvava da aplicao do regime
penal mais favorvel os casos em que o agente j havia sido julgado
condenado por sentena transitada em julgado ( artigo 2 n 4 ), a posio
maioritria do Tribunal foi no sentido da no inconstitucionalidade desta norma
penal. Entendendo que a CRP aceita como um valor prprio o respeito pelo
caso julgado e no podendo deixar de perspectivar a regra constante do n 4
do artigo 29 como uma garantia constitucional fundamental, o Tribunal
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concluiu que a restrio operada por aquela norma penal no era necessria,
irrazovel ou injustificada, face enormssima perturbao na ordem dos
tribunais judiciais que a soluo contrria acarretaria. Mais recentemente ,
face nova redaco do n 4 do artigo 2 do Cdigo Penal, de acordo com o
qual passou a ser sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar
mais favorvel ao agente , prevendo-se a reabertura da audincia de
julgamento para o efeito ( art 371-A do Cdigo de Processo Penal ) , o
tribunal voltou a fazer um julgamento de no inconstitucionalidade, Se o
propsito que presidiu garantia do caso julgado foi precisamente o de evitar
que o condenado viesse a ter que enfrentar um novo julgamento, no qual
poderia ver agravada a sua situao jurdico-penal, ento a intangibilidade do
caso julgado no pode ser invocada em seu manifesto prejuzo .
Uma outra questo prende-se com a aplicabilidade da lei penal
inconstitucional mais favorvel. A jurisprudncia constitucional tem entendido
que a declarao de inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, de
norma penal, ainda que mais favorvel so arguido, implica, nos termos gerais,
a repristinao da norma por ela revogada, sem prejuzo de o Tribunal poder
restringir os efeitos da declarao de inconstitucionalidade , nos termos do
disposto do artigo 282 n 4 da CRP. A norma penal inconstitucional Maiosfavorvel no se aplica por si mesma e por fora do n~4 do artigo 29 da CRP,
uma vez que o princpio da aplicao da lei mais favorvel pressupe a
validade das normas em causa, no podendo prevalecer sobre o princpio da
constitucionalidad3. A obrigao de aplicar, exclusivamente , normas
constitucionais ( art 204 da CRP ) precede e conforma a obrigao de aplicar
normas de contedo mais favorvel ao arguido.
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O principio constitucional da no automaticidade dos efeitos da
pena um dos princpios que tem consagrao expressa no texto
constitucional ( artigo 30, n 4 ). frequentemente invocado como parmetro
de controlo quer em fiscalizao concreta quer em fiscalizao abstracta de
normas, havendo jurisprudncia abundante de onde se extra que o princpio
o de negar ao legislador ordinrio a possibilidade de criar um sistema de
punio complexo, no seio do qual a lei possa corresponder automaticamente
condenao pela prtica de determinado crime, e com o seu efeito, a perda de
direitos por isso determinante saber se o que est em causa a perda de
um direito .
Na histria do constitucionalismo portugus a Constituio da
Repblica Portuguesa de 197 ( CRP) aquela que tem mais preceitos
dedicados directamente ao processo penal . Diferentemente da Constituio
que a antecedeu , a de 1933, os preceitos vo alm dos que se referem aos
pressupostos da priso preventiva antes e depois da culpa formada, matria
da instruo criminal e das garantias de defesa antes e depois da formao da
culpa, previso da providncia de habeas corpus e ao princpio da
publicidade da audincia .
A CRP dispe, de forma expressa, sobre a deteno , em
flagrante delito e fora dele, estabelecendo o prazo mximo de durao desta
privao de liberdade ( artigos 27, n 3 , alneas a), b), c), f) e g), e 28 n 1 ); o
dever de informar, imediatamente e de forma compreensvel, toda a pessao
privada da liberdade das razes da sua priso ou deteno de dos seus
direitos ( artigo 27 n 4 ); o dever de indemnizar o lesado por privaes da
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liberdade contra o disposto na Constituio e na lei ( artigo 27 n 5) ; a
apreciao judicial da deteno ( artigo 28 n 1 ) ; a admissibilidade da priso
preventiva e a natureza a excepcional desta medida de coao , que dever
estar sujeito aos prazos estabelecidos na lei ( artigo 27 n 1 alneas b) e c), e
28, ns 2 e 4 ); o dever de comunicao, a parente ou a pessoa da confiana
do detido, da deciso judicial que ordene ou mantenha uma medida de
provao da liberdade ( artigo 28 n 3 ); o direito de no ser julgado mais de
que uma vez pela prtica do mesmo crime ( artigo 29 n 5 ), o direito reviso
da sentena e indemnizao pelos danos sofridos em caso de condenao
injusta ( artigo 29 n 6; a providncia habeas corpuscontra o abuso de poder,
por virtude de priso ou deteno ilegal ( artigo 31 ) ; a exigncia de o
processo penal assegurar todas as garantias de defesa , incluindo o direito ao
recurso ( artigo 32 n 1 ) ; a garantia de presuno de inocncia do arguido at
ao trnsito em julgado da sentena de condenao ( artigo 32 n 2, primeira
parte ); o dever de o arguido ser julgado no mais curto prazo compatvel com a
garantia de defesa ( artigo 32 n 2 , parte final ); o direito de escolher defensor
e ser por ele assistido em todos os actos do processo , especificando a lei os
casos e fases em que a assistncia por advogado obrigatria ( artigo 32 n 3
) ; a competncia reservada do juiz para a instruo e para a prtica dos actos
instrutrios que se prendam directamente com os direitos fundamentais ( artigo
32, n 5 ) ; a submisso da audincia de julgamento e dos actos instrutrios
que se prendam directamente com direitos fundamentais ( artigo 32 n 4); a
estruturao do processo segundo o modelo acusatrio ( artigo 32 n 5 ); a
submisso da audincia de julgamento e dos actos instrutrios que a lei
determinar ao princpio do contraditrio ( artigo 32 n 5 ) ; a dispensa do
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arguido ou acusado em actos processuais , incluindo a audincia de
julgamento, nos casos definidos na lei, desde que assegurados os direitos de
defesa ( artigo 32 , n 6 ) ; o direito de interveno no processo por parte do
ofendido ( artigo 32 n 7 ) ; a nulidade de todas as provas obtidas mediante
tortura, coaco, ofensa da integridade fsica ou moral da pessoa , abusiva
intromisso na vida privadd, no domiclio, na correspondncia ou nas
telecomunicaes ( artigo 32, n 8 ) : o princpio do Juiz natural ( artigo 32 n
9 ) ; a inviolabilidade do domiclio durante a noite , salvo em situao de
flagrante delito ou mediante a autorizao judicial em casos de criminalidade
especificamente violenta ou altamente organizada, incluindo terrorismo e o
trfico de pessoas , de armas e de estupefacientes, nos termos previstos na lei
( artigo 34, n3 ) ; a admissibilidade de ingerncia das autoridades pblicas na
correspondncia, nas telecomunicaes e nos demais meios de comunicaes
, nos casos previstos na lei em matria de processo criminal ( artigo 34, n 4 );
a reserva de competncia da Assembleia da Repblica , salvo autorizao ao
Governo, para legislar em matria de processo penal ( artigo 165 , n 1 alnea
c) , parte final ) ; a interveno do Tribunal de jur, nos casos e com a
composio que a lei fixar, no julgamento de crimes graves, salvo os de
terrorismo e os de criminalidade altamente organizada ( artigo 270 n 1 ) ; a
competncia do Ministrio Pblico para exercer a aco penal orientada pelo
princpio da legalidade ( artigo 219 n 1 ) ; e a proibio da existncia de
tribunais com competncia exclusiva para o julgamento de certas categorias
de crimes, sem prejuzo do que dispe sobre tribunais militares ( artigos 209, n
4 e 213). Dispe, ainda, sobre os desvios regra da aplicao da lei
processual penal a todas as pessoas, quando esteja em causa a
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responsabilizao do presidente da Repblica por crimes praticados no
exerccio das suas funes e fora dele ( artigos 130 e 163 , alne c) ); quando
os deputados devam ser ouvidos como declarantes ou arguidos ( artigo 157
n 2 ) ; quando se trate de priso ou deteno de Deputado ( art 157 n 3 ) ;
ou quando seja caso de efectivao da responsabilidade criminal de membros
do Governo ( artigo 196 n 1 ).
Tm tambm incidncia no processo penal normas
constitucionais sobre direitos, liberdades e garantias, onde se incluem o direito
integridade pessoal ( art 25 ) , os direitos identidade pessoal, ao bom
nome e reputao, imagem; palavra e reserva da intimidade da vida
privada e familiar ( artigo 26 ); o direito liberdade e segurana ( art27 n
1); regras sobre a aplicao da lei criminal ( art 29 n 1 e 4 ); a inviolabilidade
do domicilio , da correspondncia e de outros meios de comunicao privada (
art 34 n 1 ) ; a liberdade de conscincia, de religio e de culto ( artigo 41 ) ;
e o direito de deslocao em qualquer parte do territrio nacional ( artigo 44 ).
Bem como disposies constitucionais gerais, como o acesso ao direito e
tutela jurisdicional efectiva ( artigo 20, a que estatui que incumbe lei definir e
assegurar a proteco adequada do segredo de justia ( art 20 n 3) ; a que
garante que a entrada no domiclio dos cidados contra a sua vontade s podeser ordenada pela autoridade judicial competente , nos casos e segundo as
formas previstas na lei ( art 34 n 2 ) ; e a que impe que as audincias dos
tribunais so pblicas, salvo quando o prprio tribunal decidir o contrrio, em
despacho fundamentado, para salvaguarda da dignidade das pessoas e da
moral pblica ou para garantir o seu normal funcionamento ( art 206 ) ; E ,
ainda , princpios constitucionais fundamentais como os da dignidade da
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pessoa humana ( artigo 1 ) e do Estado e direito democrtico ( art 2 ) e
normas e princpios constitucionais atinentes ao estatuto e funo de
participantes / sujeitos processuais : do juiz ( artigos 202 , ns 1 e 2. 203, 215
, 216 ) , do Ministrio Pblico ( art 219) e da polcia ( art 272 ns 1 e 2 ).
O Cdigo de Processo Penal ( CPP) actualmente em vigor
de 1987, sucedendo ao Cdigo de 1929. O Cdigo, em vigor desde 1 de
Janeiro de 1988, tem sido objecto de alteraes legislativas sucessivas, sendo
as mais relevantes as introduzidas pelas Leis ns 59/98, de 25 de Agosto , e
48/2007, de 29 de Agosto.
O novo Cdigo estrutura o processo penal a partir de um
modelo acusatrio integrado por um princpio subsidirio de investigao,
pretendendo desta forma dar cumprimento exigncia de harmonizao das
finalidades , necessidades antinmicas e conflituantes, que so pedidas ao
processo penal de um Estado de direito democrtico: a realizao da justia e
a descoberta da verdade material, a tutela dos direitos dos cidados e muito
particularmente do arguido e o restabelecimento da paz jurdica posta em
causa com a prtica do crime.
O Presidente da Repblica requereu a fiscalizao preventivada constitucionalidade de conjunto alargado de normas do CPP de 1987,
formulando 16 questes de inconstitucionalidade. As questes Constitucionais
decidiu pelo acrdo 7/87 tiveram a ver, fundamentalmente , com as funes
constitucionalmente cometidas ao juiz de instruo e ao Ministrio Pblico, com
o princpio da independncia dos tribunais, com o siglio profissional dos
jornalistas, com o direito do arguido de ser assistido por defensor em todos os
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actos do processo, com a proibio de obteno de provas mediante abusiva
intromisso na vida privada, com harmonizao do direito inviolabilidade do
domicilio com outros direitos constitucionalmente protegidos, com a
necessidade e proporcionalidade de restries reserva da intimidade da vida
privada e familiar, capacidade civil e ao direito ao trabalho , com restries
constitucionalmente admissveis do direito liberdade e com o princpio da
oportunidade do exerccio da aco penal pelos Ministrio Pblico.
1. Direito PenalConjunto de normas jurdicas que associam factos penalmente relevantes
uma determinada consequncia jurdica, uma sano jurdica ou, conjunto denormas jurdicas que fazem corresponder a uma descrio de um determinadocomportamento uma determinada consequncia jurdica desfavorvel.
A esses factos penalmente relevantes correspondem determinadas sanesjurdico-penais, que so basicamente:
- As penas, e as principiais so:Priso;Multa.
- As medidas penais, e as principiais so:Medidas de segurana;Medidas de correco.
a) Medidas de seguranaTm um carcter essencialmente preventivo, embora sejam sempre ps-
delituais e so baseadas na perigosidade do delinquente.No mbito do Direito Penal vigora o princpio da culpa que significa que
toda a pena tem como suporte axiolgico normativo uma culpa concreta; aculpa simultaneamente o limite da medida da pena.
Ou seja, quanto mais culpa o indivduo revelar na prtica de um factocriminoso, maior ser a pena, quanto menor a culpa menor ser a pena.O fundamento para a aplicao de uma medida de segurana, no pode ser
a culpa, mas sim a perigosidade, ou seja, justifica-se a imposio daquelamedida de segurana quando h suspeita de que aquele indivduo quecometeu aquele facto penalmente relevante volte a cometer novo ilcito, degravidade semelhante.
b) Medidas de correcoSo medidas (penais) que se aplicam a jovens delinquentes.A partir dos 16 anos, o indivduo tem plena capacidade de culpa e sobre ele
pode recair uma pena: pena de priso ou pena de multa. Antes dos 16 anos, o
indivduo inimputvel.c) Penas
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Sano caracterstica do Direito Penal. Prevista e regulada nos arts. 40segs. CP.
A pena de prisotem um limite mnimo de um ms e um limite mximo de20 anos podendo ir at aos 25 anos em determinados casos (art. 41 CP).
A pena de multa tem um limite mnimo de 10 dias e um limite mximo de
360 dias (art. 47 CP).A pena de priso distingue-se da pena de multa:- A pena de priso uma pena privativa da liberdade, em que o indivduo
encarcerado num determinado estabelecimento prisional onde cumprea pena, vendo a sua liberdade de movimentao coactada;
- A pena de multa uma pena de natureza essencialmente pecuniria,se o juiz condenar algum pela prtica de um crime com uma pena demulta e esta no paga, ela tem a virtualidade de ser convertvel empriso.
2. Definio estrutural de Direito PenalDireito Penal composto por um conjunto de normas jurdicas com uma
determinada estrutura. Essa estrutura a descrio de um facto, de umcomportamento humano que considerado crime ou contraveno, a quecorresponde uma sano jurdico-penal1[1].
Estrutura da norma penal:- A descrio de um factopreviso;- A sano jurdica que corresponde prtica desse factoestatuio.Mas nem sempre as incriminaes ou crimes esto descritos pressupondo
da parte do agente, um comportamento activo; em Direito Penal so crimesno s determinadas aces, como tambm determinadas omisses.
Pune-se no a actividade, mas precisamente o non facere, uma omisso,uma inactividade, quando a lei obrigava, naquelas circunstncias, a que apessoa actuasse. A norma tem uma estrutura decomposta numa previso enuma estatuio.
- A estrutura das normas penais insertas na parte especial tem, de ummodo geral, esta bipartio entre uma previso e uma estatuio;
- As normas da parte geral permitem de alguma forma encontrarprincpios e preceitos que contemplam o que est na parte especial.
3. Crtica h definio estrutural da norma penalEsta definio estrutural do Direito Penal no nos resolve o problema de
saber se, em determinados campos em que tambm so aplicadas
consequncias jurdicas desfavorveis a pessoas que cometem determinadosfactos relevantes, se isso ou no Direito Penal, poder no ser: poder serpor hiptese direito disciplinar, ilcito da mera ordenao social; ilcito dascontravenes (coimas) etc.
Tambm nestes casos cominada uma consequncia jurdica desfavorvel(uma estatuio) para quem incorre num determinado facto previsto.
O objecto do Direito Penalso os factos penalmente relevantes, sendo osde maior importncia os crimes.
4. Definio formal e material de crime
1[1] Vulgarmente uma pena.
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Formalmente pode-se dizer que o crime uma aco ou um facto tpico,ilcito e culposo.
Portanto, os crimes principais encontram-se na parte especial do CP. Masencontram-se muitos crimes tipificados em outros diplomas legislativos:Decreto-lei2[2], leis.
Materialmente, crime todo o comportamento humano que lesa ou ameaade leso (pe em perigo) bens jurdicos fundamentais.Existe um princpio basilar e que d consistncia criminalizao de
comportamentos que o princpio da subsidiariedadedo Direito Penal.O Direito Penal ao intervir, s deve emprestar a sua tutela, s est
legitimada a intervir para tutelar determinados bens de agresses humanasquando essa tutela no puder ser eficazmente dada atravs de outros quadrossancionatrios existentes no ordenamento jurdico. Ou seja, quando do direitocivil, do direito administrativo, no forem suficientemente eficazes paraacautelar esses bens jurdicos que as normas de Direito Penal procuremacautelar.
Bens jurdicos so valores da ordem ideal que o legislador considera,muitas vezes por opo de para poltica, outras por opo de poltica penal oupoltica criminal, procurando dar tutela jurdica. So bens jurdicos:
- Vida;- Integridade fsica;- Honra;- Liberdade;- Propriedade;- Patrimnio em geral;- Liberdade de movimentao;- Liberdade de deciso; etc.Por detrs de cada tipo legal de crime, encontram-se sempre a necessidade
de tutelar um ou mais bens jurdicos.No legtima a criao de um comportamento criminoso, a criao de uma
incriminao, sem que por detrs dessa incriminao se tentem proteger bensjurdicos fundamentais.
Formalmente o Direito Penal est legitimado pelas normas constitucionais,mormente o art. 18 CRP, a Constituio aponta determinados critrios que olegislador ordinrio em matria penal no pode ultrapassar. As normas penaistm de estar em harmonia com as orientaes constitucionais.
Mas, no o legislador penal que cria o bem jurdico. O bem j existe
porque um valor de ordem ideal, de ordem moral. Simplesmente o legislador,ao atribuir-lhe tutela penal, transforma-o em bem jurdico.A interveno do Direito Penal por fora do princpio da subsidiariedade s
se justifica quando seja para acautelar leses ou ameaas de leses de bensjurdicos fundamentais.
5. Direito Penal no quadro das cincias penaisO Direito Penal composto por um conjunto de normas jurdicas que tm a
virtualidade de associar a factos penalmente relevantes os crimes e ascontravenes determinadas consequncias jurdico-penais.
2[2] Mediante autorizao da Assembleia da Repblica.
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- Formalmente, o Direito Penal legitimado pelas prprias normasconstitucionais e a viso constitucional do funcionamento do Estado e dasociedade reflectida depois pelo legislador em sede de Direito Penal;
- Materialmente, aquilo que legitima o Direito Penal a prpriamanuteno do Estado e da prpria sociedade.
Portanto, o Direito Penal s deve intervir quando e onde se torne necessriopara acautelar a inquebrantibilidade social.Saber quais os bens estes valores da ordem moral e ideal que devem
carecer de disciplina jurdica e de tutela penal, pode fazer-se atravs de duasmaneiras:
1) Atravs de um processo intra-sistemtico, ou seja, inerente ao sistema:averiguar quais so as incriminaes constantes de legislao penal,quer da parte especial do Cdigo Penal, quer de legislao penalextravagante ou avulsa; verificar que comportamento que o legisladorpenal, face ao direito vigente, considera como tal; saber depois de pordetrs dessas incriminaes se encontram sempre bens jurdicos que o
legislador pretende tutelar.2) Atravs de um plano sistemtico crtico:indagam que valores, que bens,
carecem de tutela penal.O Direito Penal talvez o ramo de direito que mais prximo se encontra do
ordenamento moral. Muitos comportamentos que so considerados comocriminosos, no deixam de reflectir uma certa carga moral.
6. Princpio da subsidiariedade do Direito PenalO Direito Penal s deve intervir quando a tutela conferida pelos outros ramos
do ordenamento jurdico no for suficientemente eficaz para acautelar amanuteno desses bens considerados vitais ou fundamentais existncia doprprio Estado e da sociedade.
A este carcter subsidirio do Direito Penal, que se resume dizendo que oDireito Penal intervm como ultima rationo quadro do ordenamento jurdicoinstrumental, deve opor-se um outro princpio que o princpio dafragmentariedade do Direito Penal, o Direito Penal no deve intervir paraacautelar leses a todos e quaisquer bens, mas to s queles bensfundamentais, essenciais e necessrios para acautelar a inquebrantibilidadesocial.
O carcter subsidirio e fragmentrio do Direito Penal deve ser tambmanalisado em consonncia com outro princpio fundamental que o princpio
da proporcionalidade.Tal como Gallas dizia: no se devem disparar canhes contra pardais,mesmo que seja a nica arma de que disponhamos.
Significa isto que h que medir em termos de proporo, em termos degrandeza, a necessidade que h de tutelar um bem fundamental, sendo certoque a interveno do Direito Penal, por fora das sanes jurdicas que lhe socaractersticas, colide com o direito de liberdade que um direito fundamentaldo cidado.
O Direito Penal s deve intervir quando a sua tutela necessriae quandose revela til, quando tem alguma eficcia.
7. mbito e disciplina do Direito Penal
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Segundo um critrio que separa entre aplicao, criao e execuo dospreceitos de natureza penal, pode-se distinguir entre:
- Direito Penal material ou substantivo;- Direito Penal adjectivo, formal ou Direito Processual Penal;- Direito Penal da execuo, tambm designado por Direito Penal
executrio ou direito da execuo penal.A dogmtica jurdico-penal, ou dogmtica penal, uma cincia normativaque tem como fundamento e limite lei positivada, a lei vigente. Neste caso, alei penal.
A dogmtica parte da elaborao de conceitos que arruma num edifciolgico e que vem permitir uma aplicao certa, segura e uniforme da lei penal,ou seja:
- Afirma-se que um crime uma aco ou um facto tpico, ilcito, culposoe punvel obra dogmtica;
- Afirmar-se, por exemplo, que um facto ilcito um facto tpico nojustificado, tambm obra da dogmtica jurdico-penal.
8. O que a culpa? um juzo de censura formulado pela ordem jurdica a um determinado
agente.Censura-se ao agente o facto de ele ter decidido pelo ilcito, o facto de ele
ter cometido um crime, quando podia e devia ter-se decidido diferentemente,ter-se decidido de harmonia com o direito.
Dentro do mbito e delimitao do Direito Penal, pode-se distinguir trsconceitos:
1) Crimes;2) Contravenes;3) Contra-ordenaes.
9. Principais diferenas de regime entre contraveno e crimeNas contravenesno se pune nuncaa tentativa, diferentemente do que
acontece no mbito dos crimespor fora do preceituado nos art. 22 e 23 CP,ou seja, no h facto contravencional tentado, enquanto que hresponsabilidade por crimes praticados na forma tentada.
No se pune a cumplicidade no mbito das contravenes;ao passo queos cmplices dos crimes so punidos com as penas fixadas para os autores,especialmente atenuadas, conforme preceitua o art. 27/2 CP.
Quanto aos prazos de prescrio do procedimento criminal, tanto maioresso quanto maiores forem as penas.Tendencialmente verdade que as contravenesso menos graves que
os crimes; por fora do princpio da proporcionalidade, que tambm umprincpio de poltica penal, a facto menos graves devem corresponder sanesmenos graves; onde, as contravenes so menos sancionadas que oscrimes; logo, se os prazos de prescrio do procedimento criminal so maisamplos consoante maiores forem as penas, ento se pode dizer que os prazosde prescrio do procedimento criminal so mais curtos no mbito dascontravenes do que no mbito dos crimes (art. 117 CP).
admissvel a extradio em matria de crime;no se admite extradio se
se tratar de uma contraveno.
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No mbito dos crimes, s h responsabilidade criminal se os factos forempraticados dolosamente; ressalva-se a excepo do art. 13 CP, e aresponsabilizao criminal por facto negligente, quando a lei expressamente odisser.
Nas contravenes indiferente a responsabilizao fundada em facto
doloso ou facto negligente.
10.Semelhanas entre ilcito penal e o ilcito de mera ordenao socialAmbos os ilcitos tentam proteger valores dignos de proteco legal.O ilcito penal empresta, efectivamente, a proteco jurdico-penal, e o
ilcito de mera ordenao socialempresta uma tutela administrativa.Para prevenir violaes a esses interesses que carecem de proteco legal,
ambos os ilcitos impem aos infractores consequncias jurdicasdesfavorveis.
Por outro lado, o crime tem de ser um facto tpico. Tambm a contraordenaotem de ser tipificada na lei; conforme a definio do art. 1 CP.
O crime tem de ser um facto ilcito, contrrio lei. Por fora do disposto noart. 1 DL 433/82, tambm a contra-ordenao.
O crime um facto censurvel e a contra-ordenao tambm.
11.Diferenas entre ilcito penal e ilcito de mera ordenao socialOs seus fins:mbito de aplicao, enquanto que no mbito do ilcito penal se exige
sempre a interveno judicial, no se pode aplicar nenhuma sano jurdico-penal sem a interveno dos tribunais.
Quem aplica as coimas no ilcito da mera ordenao social aadministrao; s em caso de no conformao que poder haver recursopara os tribunais comuns3[3].
As sanes dos ilcitos so diferentes:- A sano caracterstica do ilcito penal a pena que assume duas
modalidades:Pena de multa, de natureza essencialmente pecuniria, mas que,
quando no paga, pode ser convertida em pena de priso;Pena de priso, que consiste numa privao da liberdade humana.
- A sano do ilcito de mera ordenao social a coima, que tem umanatureza pecuniria e que, quando no paga, no pode ser convertidaem priso.
No ilcito penal possvel a priso preventiva. No ilcito da mera ordenaosocial, no admissvel a priso preventiva; , contudo possvel a detenopor 24 horas para identificao do suspeito.
No mbito do ilcito penal, por regra e por fora do art. 11 CP, vigora oprincpio da personalidade, salvo disposio em contrrio, s as pessoassingulares so susceptveis de responsabilidade criminal. Diferentementesucede no ilcito da mera ordenao social, em que as pessoas colectivaspodem ser sancionadas (art. 7 DL 433/82). No h impedimento conceitual aplicao de coimas a pessoas colectivas, diferentemente do que sucedeenquanto regra no mbito do Direito Penal.
3[3] E no tribunais administrativos.
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12.Direito Penal geral e Direito Penal especial
A base da distino encontra-se no art. 8 CP.Quando se fala no artigo em Direito Penal militar e Direito Penal da marinha
mercante, isso so fundamentalmente leis penais especficas, ou seja, leis que
tm a ver com a categoria funcional de determinadas pessoas e que valem,portanto, dentro de determinados limites. Aplicam-se, como os nomes indicam,aos agentes que detm essas qualidades.
Portanto, as disposies deste cdigo penal aplicam-se no s ao DireitoPenal, como restante legislao especial.
Significa, pois que o cdigo penal est dividido em duas partes:- Uma parte geral, que vai at o art. 130 CP, inclusive;- Uma parte especial, que vai do art. 131 CP, em diante.H leis de carcter pessoal4[4] que saram posteriormente feitura e
elaborao do cdigo penal.Leis h que ainda no esto suficientemente maduras ou experimentadas,
para passarem a integrar imediatamente a parte especial do cdigo penal, econsequentemente no tm aquele carcter de estabilidade que devem ter asnormas constantes de um cdigo.
TEORIA DO BEM JURDICO
13.Noo
Essncia do Direito Penal como objectivo de proteger bens jurdicosfundamentais.
O Prof. Figueiredo Dias define bem jurdico como, expresso de uminteresse de uma pessoa ou da comunidade, integridade do Estado, vo-sesentar na prpria pessoa ou na comunidade.
Trata-se do objecto do Direito Penal, objecto que em si mesmosocialmente relevante fundamental para a integridade do Estado.
A noo material de crime era todo o comportamento humano que lesava ouameaava de leso bens jurdicos fundamentais.
A ideia de que o crime lesa bens fundamentais e no direitos remonta aBirnbaum(sc. XIX), que vem dizer que os crimes no lesam direitos, mas simbens, isto , entidades para alm da prpria ordem jurdica.
Os bens jurdicos no so realidades palpveis, concretas, so antes valoresda existncia social.
No efectivamente o legislador que cria esses bens, pois eles j existem,preexistem, sendo certo obviamente que quando o legislador lhes conferetutela jurdica transforma esses bens em bens jurdicos.
Estes bens so interesses da coexistncia social, so valores reputadosfundamentais prpria existncia da sociedade organizada em termos de
4[4] Direito Penal especial.
http://octalberto.no.sapo.pt/Direito_Penal.htmhttp://octalberto.no.sapo.pt/Direito_Penal.htmhttp://octalberto.no.sapo.pt/Direito_Penal.htm -
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Estado. Os comportamentos que agridam lesem, ponham em causa, faamperigar esses interesses, devem ser objecto de uma reaco.
O Direito Penal no deve intervir para tutelar todo e qualquer bem jurdico; oDireito Penal deve intervir apenas para tutelar as ofensas mais graves a essesbens jurdicos que, por outro lado, tm de ser bens jurdicos fundamentais, da
carcter subsidirio e fragmentrio do Direito Penal.O Direito Penal s deve intervir para proteger bens jurdicos fundamentais,ou seja, valores, interesses sociais e individuais juridicamente reconhecidosquer do prprio, quer da colectividade, em virtude do especial significado queassumem para a sociedade e das suas valoraes ticas, sociais e populares.
O Direito Penal justifica a sua interveno no s devido natureza dosbens jurdicos em causa, que tm de ser bens jurdicos fundamentais, mastambm atendendo intensidade da agresso que levada a cabo para comesses bens jurdicos fundamentais.
14.Evoluo do conceito de bem jurdico
Existem vrias perspectivasa) Concepo liberal ou individualLigada ao liberalismo e a Ferbach, constata-se que h crime quando se
verifica uma leso de bens jurdicos que esto concretizados na esfera jurdicade um certo indivduo. Portanto, uma leso de valores ou interesses quecorrespondem a bens jurdicos subjectivos.
b) Concepo metodolgica de bem jurdicoProcuram ver no bem jurdico um papel voltado para uma funo
interpretativa. Fornecer frmulas para interpretar as normas. Instrumento deinterpretao dos tipos legais de crimes. O bem jurdico tem como papelfundamentar a interveno do Direito Penal.
c) Concepo socialIndependentemente destes valores e interesses estarem subjectivados,
concretizados na esfera jurdica de um indivduo, podendo estar efectivamenteimanentes colectividade social.
No necessitam, de ser individualmente encabeados na esfera social deum determinado sujeito em concreto. Os bens jurdicos so vistos numa pticasocial, como bens universais pertencentes colectividade.
d) Concepo funcionalPodia-se ver nos bens jurdicos, funes que esses mesmos bens jurdicos
desempenhavam para o desenvolvimento da prpria sociedade, as funes
sociais desempenhadas por esses bens.15.O bem jurdico hoje: concepo mista
O Prof. Figueiredo Dias, diz que os bens jurdicos so uma combinao devalores fundamentais, por referncia axiologia constitucional.
So bens jurdicos fundamentais por referncia Constituio, aqueles quevisam o bom funcionamento da sociedade e das suas valoraes ticas,sociais e culturais. Portanto, uma concepo mista em que se d nfase a umacombinao individualista, social ou mesmo funcional do bem jurdico.
Os bens jurdicos tutelados pelas diferentes incriminaes tm de estar deacordo com a Constituio, significando isto que: tem de estar em harmonia
com o princpio da representatividade poltica e com o princpio da reserva de
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lei formal, a Assembleia da Repblica que deve efectivamente escolher quaisesses valores, quais esses interesses que carecem de tutela jurdico-penal.
16.Princpios fundamentais5[5]De harmonia com os princpios imanentes a um Estado de direito
democrtico deve-se dizer que s deve haver criminalizao decomportamentos humanos quando a tutela conferida por outros ramos dedireitos no seja suficiente para acautelar esses bens jurdicos, o princpio dasubsidiariedade do Direito Penal.
As restries limitam-se ao necessrio, ou seja, se outros ramos do direitoatravs das suas sanes, forem suficientes para acautelar a manutenodestes bens jurdicos, ento no se impe a tutela do Direito Penal, porque eladeixa de ser necessria, o princpio da necessidade.
Conjugam-se os princpios da necessidade e da subsidiariedade, o DireitoPenal s deve intervir quando estejam em causa bens jurdicos fundamentais eque outros ramos de direito no sejam suficientes para salvaguardar os bens
jurdicos. A ideia de necessidadea pena deve ser necessria.Por outro lado, de harmonia com o princpio ou com o carcter fragmentrio
do Direito Penal, no so todos os bens jurdicos que o Direito Penal devetutelar, mas to s os que o art. 18 CRP indica: os bens fundamentais.
O princpio da proporcionalidade, a intensidade com que se devem restringirdireitos fundamentais do cidado varivel consoante a necessidade maior oumenor que h de tutelar outros bens jurdicos fundamentais, por referncia gravidade dos bens jurdicos em questo.
A teoria do bem jurdico, legtima a interveno do Direito Penal nos quadrosvalorativos do art. 18 CRP, tendo efectivamente um poder muito forte de criticaargumentativa e permite ao legislador, ou ao jurista verificar:
Por um lado, se esses bens jurdicos que o legislador resolve tutelarquando cria incriminaes so:
- Bem jurdico fundamental, se o no forem, a tutela do Direito Penal inconstitucional;
- Permite verificar se a intensidade da agresso justifica a tutela do DireitoPenal, isto , se efectivamente necessria a tutela do Direito Penal ouse outra tutela ser suficiente.
Por outro lado, permite dizer se o legislador ordinrio respeitou aaxiologia constitucional nas diferentes incriminaes e nas inseressistemticas dos diferentes tipos legais de crime; permite verificar
tambm se o princpio da proporcionalidade do Direito Penal, assente emque, as diferentes gravidades de ilcito devem corresponder diferentespenas, se isso ou no observado.
17.Relao ordem jurdica penal e ordem jurdica constitucionalO Prof. Figueiredo Dias, diz que existe uma axiologia constitucional, os bens
jurdicos, so exclusivamente definidos na Constituio. Mtua referncia, sno ordem constitucional, possvel identificar os bens jurdicos que a ordemjurdica vai defender.
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A restrio do Direito Penal a restrio de uma tutela de bens jurdicoconstitucionalmente consagrados. Compromisso de ter de proteger os bensjurdicos constitucionalmente consagrados.
- Direito Penal de justia ou clssico ou primrio: corresponde aoncleo de bens jurdicos consagrados constitucionalmente, estando
consagrados no Cdigo Penal;- Direito Penal secundrio: todos os bens jurdicos que estavam naConstituio, mas no nos direitos, liberdade e garantias, no devem sertratados no Cdigo Penal, mas em legislao avulsa.
No h uma exclusiva vinculao da ordem penal constitucional. A ordemconstitucional identifica valores fundamentais, na ordem social, encontram-sevalores que podem fazer intervir o Direito Penal, valores que podero no estarreferidos constitucionalmente.
No h correspondncia total da ordem penal na ordem constitucional
6[5] Art. 18/2 CRP.
TEORIA DOS FINS DAS PENAS
18.IntroduoO Direito Penal pode encontrar legitimao a partir de duas ideias
fundamentais:- Da teoria do bem jurdico;- Da teoria dos fins das penas.No mbito dos fins das penas, pode-se distinguir, fins de duas naturezas:
fins mediatos e fins imediatos:- Como fins mediatosdas penas tem-se os fins do Estado;- Como fins imediatos das penas tem-se a ideia de retribuio e de
preveno.O Direito Penal um ramo de direito produzido pelo Estado e como tal, deve
em ltima anlise prosseguir fins imanentes a esse mesmo Estado.A finalidade das penas7[6] pode ser vista no numa ptica mediata de
finalidades a prosseguir pelo prprio Estado, mas numa ptica formal eabstracta.
Trs finalidades podem ser prosseguidas com os fins imediatos das penas:1) Ideia de retribuio;2) Ideia de preveno:
a)
Geral;b) Especial.As penas servem para retribuir o mal a quem praticou o mal, esta a teoria
retributiva das penas:tem uma finalidade retributiva.Ou ento poder-se- dizer que as penas servem para fazer com que as
pessoas em geral no cometam crimes, uma finalidade de preveno geral.
7[6]Pena, sano caracterstica do Direito Penal determinadas pela lei.
http://octalberto.no.sapo.pt/Direito_Penal.htmhttp://octalberto.no.sapo.pt/Direito_Penal.htmhttp://octalberto.no.sapo.pt/Direito_Penal.htm -
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Ou dizer que as penas servem para que a pessoa que condenada a umapena e que a tenha de cumprir no volte ela prpria a cometer crimes, tem-seaqui uma finalidade de preveno especial.
A estas ideias subjacentes aos fins das penas, h que distinguir entre:- Teorias absolutas das penas;
- Teorias relativas das penas.
19.Teorias absolutas teoria da retribuio ou retributivaApresenta a ideia de que as penas so um mal que se impe a algum, por
esse algum ter praticado um crime. Significa a imposio de um mal a quempraticou um mal, uma ideia de castigo. Escolhe-se uma pena que correspondea determinado facto, deve ter correspondncia com a proporcionalidade naresponsabilidade do agente.
uma teoria inadequada para fundamentar a actuao do Direito Penal,embora este tenha um fim de retribuio, no pode ter a teoria da retribuiocomo fim em si mesmo.
20.Teorias relativasa) Teoria da preveno8[7]:
Numa ptica de preveno geral, pode-se dizer que as penas pretendemevitar que as pessoas em geral cometam crimes.
Numa ptica da preveno