DIREITO PROCESSUAL PENAL MILITARAPOSTILA I

1. CONCEITO

O processo é o leito de garantias do indivíduo que o Estado deverá cursar para a aplicação

da pena. Garantias indispensáveis e indisponíveis. Vale dizer, não pode o Estado prescindir delas

e nem mesmo o acusado poderá abrir mão de sua aplicação.

Tem, assim, o processo o caráter deinstrumentalidade garantista, ou seja, caráter de

instrumento para a garantia do indivíduo iluminado por princípios.

2. SISTEMAS PROCESSUAIS

a) INQUISITIVO – Nele, as funções de julgar, acusar e defender concentram-se e

se confundem.

b) ACUSATÓRIO – Como o próprio nome sugere, há distinção de funções no

processo. Surge com o nascimento do Ministério Público (MP). Assim, pelo

surgimento de partes bem definidas é possível o estabelecimento do contraditório

pelo choque de teses. (Art. 129, I, CF – MP como entidade autônoma).

c) MISTO OU FRANCÊS – Conjugação dos sistemas anteriores.

Pelo sistema acusatório, o juiz não pode iniciar o processo de ofício.

INVESTIGAÇÃO NO SISTEMA ACUSATÓRIO:

� JUIZ – papel centrado na flexibilização das garantias fundamentais, contudo, não

interfere no caminho investigatório;

� MINISTÉRIO PÚBLICO – exercício do controle externo da atividade policial

(fiscalização e controle sem relação hierárquica). Interferência indireta nos rumos da

investigação (requisição de diligências policiais). O MP pode presidir investigação?

O poder de investigar do MP é decorrência do sistema acusatório, ou seja, aquele que

acusa pode, também, investigar. Há quem defenda que a CF não prevê, expressamente, este

poder e que a Polícia Federal é a polícia judiciária da União,com exclusividade. (Min Nelson

Jobim, STF).

3. PRINCÍPIOS

� DEVIDO PROCESSO LEGAL (art. 5º, LIV, CF) – Garantia mais ampla, por

se confundir com a própria necessidade de processo. Aplicação da pena, apenas e tão

somente, por meio do processo. A transação penal só existe emrelação aos crimes de

menor potencial ofensivo (art. 98, I, CF), para a aplicação de penas alternativas (não

privativas de liberdade) e suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.0099/95).

� JUIZ NATURAL (art. 5º, XXXVII, CF) – Estabelecimento de regras de

competência, prévias ao fato. Vedação do juízo ou tribunal de exceção. As regras de

competência possuem base constitucional (art. 5º, LIII, CF).

� PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (art. 5º, LVII, CF) – Ninguém será

considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Conseqüências:

a) REGRA PROBATÓRIA : O ônus da prova cabe a quem acusa. Daí, o fato de, na

dúvida, pender-se em favor do acusado (in dubio pro reo).

b) REGRA DE TRATAMENTO : O acusado deve ser tratado como inocente. A prisão

só poderá ocorrer após sentença condenatória, com transitoem julgado, salvo prisão

cautelar.

� CONTRADITÓRIO (art. 5º, LV, CF) – Condução dialética do processo, com

a participação efetiva do MP e da defesa. O contraditório divide-se em :

a) NECESSIDADE DE INFORMAÇÃO : Informação de todos os atos do processo.

b) POSSIBILIDADE DE REAÇÃO : Ação garantida no âmbito do processo.

c) CONSIDERAÇÃO DA REAÇÃO : Faculdade de ter as teses de defesa apresentadas

consideradas pelo juiz.

Por inexistir contraditório na fase de investigação, as peças colhidas no inquérito policial

não podem, isoladamente, exclusivamente, levar à condenação do acusado. Por outro lado, os

exames periciais e as escutas telefônicas, p. ex., podem autorizar um decreto condenatório face à

possibilidade de a defesa contestá-los na fase processual.É o que se chama decontraditório

diferido .

2

3

� AMPLA DEFESA (art. 5º, LV, CF) – Divisão:

a) DEFESA TÉCNICA : Aquela realizada por um técnico (art. 564, III, alínea c, CPP e

art. 261, CPP);

b) AUTO DEFESA: Realizada pelo próprio acusado.

DEFESA TÉCNICA:

Possibilidade de nomeação, pelo presidente, de defensorad hoc pela falta do defensor

constituído pelo acusado (art. 265, CPP).

A ampla defesainicia-se a partir do início do processo, sendo obrigatóriaa presença de

defensor desde o interrogatório (Lei 10.792/03). Possui o advogado o direito à entrevista pessoal

com seu cliente antes do interrogatório (art. 185, CPP).

Também como corolário da ampla defesa, o juiz não pode julgarsem a peça das

alegações finais. Deve, então, determinar que defensorad hoc ofereça as alegações finais. A

defesa técnica deve, portanto, serplenae efetiva. PLENA, por ser necessária em todo o processo

e, EFETIVA (art. 261, § único, CPP), pela necessidade de seu exercício operar-se mediante

manifestação fundamentada, sob pena de nulidade (art. 497, V, CPP).

AUTO DEFESA:

a) CURADOR: Ocorria quando a maioridade civil era diversa damaioridade penal,

sendo necessário, nesses casos, a nomeação de curador para acompanhar o processo.

Agora, não há mais sentido a figura do curador, haja vista o advento do Novo

Código Civil (NCC), fazendo a maioridade civil coincidir com a maioridade penal.

Alguns autores, porém, entendem que o próprio NCC veda a projeção de efeitos

para outras esferas do Direito. De qualquer sorte, afigura de defensor supre a

necessidade de curador.

b) DIVISÃO DA AUTO DEFESA:

1. DIREITO DE AUDIÊNCIA: Direito de ser ouvido, o qual se manifesta durante o

interrogatório.

2. DIREITO DE PRESENÇA. Direito de estar presente a todos os atos do processo,

inclusive, no caso de réu preso. Flexibilizado no caso de precatória para outra

Comarca e na situação de a testemunha sentir-se ameaçada ou constrangida na

sala de audiências (art. 217, CPP).

4

3. DIREITO DE POSTULAÇÃO PESSOAL. O acusado pode postular,

pessoalmente, em três situações: habbeas corpus, recursos e revisão criminal.

4. DIREITO À NÃO-AUTO INCRIMINAÇÃO. Nemo tenetur se detegere ou, para

o Direito norte-americano, “privilege agaist self-incrimination”. Ou seja, é o

direito de não descobrir-se, sendo facultado o direito de não produzir provas

contra si. Surge como decorrência do princípio da ampla defesa (art. 5º, LV, CF) e

da Convenção Norte-Americana de Direitos Humanos (art. 8º,item 2, g, CADH –

“... ninguém será obrigado a declarar-se culpado”).

5. DIREITO AO SILÊNCIO (art. 5º, LXIII, CF). O silêncio não importará em

prejuízo da defesa nem em confissão (art. 186, CPP). O art. 198, CPP, não foi

adequado pela Lei 10.792/03, porém tal dispositivo não é recepcionado pela

constituição. O acusado tem o direito de mentir, inexistindo o dever de falar a

verdade. Prevalece, porém, o entendimento de o acusado não poder mentir sobre

sua identificação pessoal (interrogatório de qualificação), sob pena de cometer a

contravenção penal descrita no art. 68, da Lei de Contravenções Penais (recusa de

dados sobre própria identidade ou qualificação).

Condução coercitiva:

Aceita-se a condução coercitiva para aacareaçãoe para ointerrogatório , mas o acusado

tem direito ao silêncio.

Reprodução simulada dos fatos

A reprodução simulada dos fatos só é possível com a aquiescência do acusado, porém ele

pode ser conduzido coercitivamente ao local do exame.

Exame grafotécnico

O acusado também não está obrigado a fornecer os padrões grafotécnicos, apesar da

existência do art. 174, IV, CPP, e 344, d, CPPM, autorizando ojuiz a ditar os caracteres

necessários à realização do exame, quando não houver escritos para a comparação ou forem

insuficientes os exibidos. A doutrina aponta como possívelao acusado ou investigado a negativa

em escrever o que lhe foi ditado, sem falar-se em crime de desobediência.

Exames que demandam intervenção corporal invasiva

5

Os exames que demandam intervenção corporal invasiva não podem ser realizados sem a

autorização do acusado.

Bafômetro e os exames de embriaguez

O bafômetro e os exames de embriaguez não podem ser impostos ao acusado em face da

necessidade de participação ativa do sujeito.

6

INQUÉRITO POLICIAL

1. CONCEITO

É a primeira etapa da persecução penal que, de regra, é atribuída à Polícia judiciária,

visando a averiguar as circunstâncias de um fato aparentemente delitivo e a sua provável autoria.

FINALIDADES (9º, CPPM):

1. Apuração de fato aparentemente delitivo e sua provável autoria;

2. Fornecer ao MP elementos necessários à propositura da ação penal ou da

manifestação pelo arquivamento. Vale dizer, fornecer os elementos necessários à

formação dos elementos de convicção;

3. Servir de base às medidas endoprocessuais – cautelares reais, busca e apreensão; ou

cautelares pessoais, prisão preventiva etc..

CARACTERISTICAS:

1. OBRIGATORIEDADE (art. 10, “a” e “f”, CPPM) – A autoridade policial, independente

de provocação do juiz, do MP, da vítima ou de qualquer do povo,tem o dever jurídico de

instaurar o inquérito policial sempre que deparar-se com umfato aparentemente delitivo

persequível via ação penal pública incondicionada.

Providencias antes do inquérito(art. 10, § 2º, CPPM). O aguardamento de delegação não obsta

que o oficial responsável por comando, direção ou chefia, ouaquele que o substitua ou esteja de

dia, de serviço ou de quarto, tome ou determine que sejam tomadas imediatamente as

providências cabíveis, previstas no art. 12, uma vez que tenha conhecimento de infração penal

que lhe incumba reprimir ou evitar.

2. INDISPONIBILIDADE – A autoridade policial não pode abandonar as investigações ou

determinar o arquivamento de inquérito policial. Também não pode determinar o

arquivamento de Boletim d ocorrência, termo circunstanciado ou VPI (anômalas

sindicâncias policiais).

3. DISCRICIONARIEDADE NA CONDUÇÃO DAS INVESTIGAÇÕES – Alémdo rol de

diligências previstas nos arts. 12 e 13, do CPPM, a autoridade policial pode realizar

qualquer outra que entenda necessária, podendo indeferir solicitação do ofendido para

realização de qualquer diligência ou exame, exceto o de corpo de delito, visto ser ele

obrigatório. O indeferimento de solicitação para realização de exame de corpo de delito

7

cabe Mandado de segurança Criminal ou representação ao MP para que este, entendendo

necessário, requisite sua realização com fulcro no 129, CF.

4. PROCEDIEMNTO ESCRITO – Deve ser reduzido a escrito em um só processado, apesar

de não estar sujeito a formalidades indeclináveis.

5. SIGILAÇÃO (art. 5º, XXXIII) – Sem prejuízo do princípio dapublicidade, que se refere

aos atos processuais e não aos atos de investigação, a sigilação é da própria essência do

inquérito, sendo admitida excepcionalmente pelo constituinte quando imprescindível à

segurança da sociedade e do Estado. Não há sigilo, porém, em relação ao juiz, ao MP

nem aos advogados, ainda que sem procuração nos autos (art. 7º, XXXIII, XXXIV, Lei

8.90/94).

CONSEQUÊNCIAS

Frustrar o acesso dos advogados ao auto de prisão em flagrante delito (APFD) ou a

qualquer ato de investigação pode gerar:

a) Abuso de autoridade (art. 3º, j, Lei 4.898/65)

b) MS Criminal.

Segundo alguns doutrinadores, não é permitido o acesso do advogado a atos

privativos de investigação, sobretudo aqueles relacionados a diligências ainda não praticadas,

salvo em algumas situações especiais, com p. ex., reprodução simulada dos fato. O STF e o STJ,

porém, tem entendido de forma diversa, ampliando a publicidade a todos os atos do inquérito

policial.

SIGILAÇÃO DO INDICIADO PRESO OU INCOMUNICABILIDADE – Mesmoque decretada

pelo juiz e por apenas três dias constitui crime de abuso de autoridade (art. 4º, “a” e “b”, Lei

4.898/65), sendo o art. 17 do CPPM considerado inconstitucional por força do 5º, LXII e 136, §

3º, IV, da CF. Diz o STJ e o STF: “Se no estado de defesa é vedada aincomunicabilidade de

preso, quanto mais no estado de normalidade”.

6. FACULTATIVIDADE (art. 28, CPPM) – Entre nós o inquérito policial é facultativo ou

dispensável, o que é imprescindível são os elementos de convicção. Assim, os elementos

de convicção podem ser colhidos por meio de notícia trazida por qualquer do povo

(notitia criminis).

NATUREZA JURÍDICA. Tem o inquérito policial natureza jurídica de mera peça informativa,

não contraditória, conforme sugere o seu próprio nome.

8

CONSEQUÊNCIAS DA NATUREZA JURÍDICA DO IP:

1. Não é possível falar-se em suspeição ou impedimento da autoridade policial, ainda que

esta seja pai ou irmão do ofendido (STF);

2. Não há falar-se em nulidade do inquérito policial ou da conseqüente ação penal em face

de suspeição ou impedimento. Também, a nulidade do inquérito policial não contamina a

ação penal, salvo se ao ato de investigação for dado valor de ato de prova e for ele

utilizado como fundamento da condenação.

Apesar de não ser possível argüir suspeição ou impedimento,se a autoridade policial,

espontaneamente, não se afastar das investigações, cabe recurso administrativo ao seu superior

hierárquico.

3. A autoridade policial não está obrigada a determinar a notificação de defensor para

acompanhar o interrogatório (oitiva do investigado), nem tampouco permitir a presença

de advogado nas oitivas policiais (STF).

VALOR PROBATÓRIO DOS ATOS E ELEMENTOS DE CONVICÇÀO COLHIDOSNO

CURSO DO INQUÉRITO POLCIAL.

DIFERENÇÃ ENTRE ATOS DE PROVA E ATOS DE INVESTIGAÇÃO.

Atos de Prova– são colhidos ante o juiz que, em regra, vai julgar o mérito dacausa. Os atos de

prova integram a relação processual e são revestidos de publicidade contraditório e ampla defesa.

Atos de Investigação – são praticados ante à policia judiciária ou outra autoridade

administrativa. Servem, não à sentença, mas sim à formação do juízo de convencimento do

titular da ação penal (MP). Não formam juízo de certeza, mas apenas de probabilidade e, como

tal, não exigem observância da ampla defesa, do contraditório e de publicidade.

Para o STF e o STJ, os atos praticados no curso de inquérito policial, uma vez colhidos por

autoridade policial com atribuição em razão da matéria, obedecidas todas as formalidades legais

e não contestados em juízo, têm a mesma força de ato de prova. As demais investigações

solteiras, têm eficácia limitada.

FORMAS DE INSTAURAÇÃO

1. Por portaria da própria autoridade policial (ação pública incondicionada);

2. Por meio de requisição do juiz (STF e STJ dizem ser possívelrequisição do juiz para

instauração de IP, mesmo a melhor doutrina tendo posicionamento contrário) ou do MP;

9

3. Por requerimento do ofendido com mais de 18 anos, um dos seus sucessores, ou via

comunicação de qualquer do povo (notitia criminis);

4. Por meio de auto de prisão em flagrante delito, quando estenão for suficiente à formação

da convicção do MP (art. 27, CPPM).

PODE A AUTORIDADE POLICIAL INDEFERIR A REQUISIÇÃO? E O REQUERIMENTO?

No caso de requerimento, a autoridade policial pode deferirou indeferir

discricionariamente. Deferindo, deve constar o requerimento como peça inaugural ou inicial do

procedimento, registrando-o e autuando-º no caso de indeferir o pleito, deverá fundamentar sua

decisão e cientificar o subscritor do requerimento.

PROVIDÊNCIAS CONTRA O INDEFERIMENTO:

a) Interporrecurso administrativo inominado perante o órgão competente da estrutura da

respectiva polícia judiciária;

b) Levar ao conhecimento doMP, podendo este requisitar a instauração do IP, promover a

ação penal ou o arquivamento do requerimento;

c) Impetrar MS Criminal contra o ato da autoridade policial.

NOTÍCIA ANÔNIMA

Diante denotitia criminis inqualificada, apócrifa ou anônima, a autoridade policial

está desobrigada de instaurar o inquérito policial de ofício, visto o art. 5º, IV, da CF vedar o

anonimato. O STJ porém tem julgados em dois sentidos:

a) Já considerou inconstitucional o Inquérito originado de notícia anônima;

b) Já entendeu que a autoridade policial pode, com muita cautela, investigar as informações

e, uma vez verificando a procedência, instaurar o IP de ofício. Nesse sentido, também o

prof. Mirabete.

PRAZO PARA CONCLUSÃO (art. 20, CPPM)

a) 20 dias, se o réu estiver preso;

b) 40 dias, se estiver solto. Prorrogável por mais 20 dias.

O pedido de prorrogação deve ser feito antes de findo o prazo inicial, sendo possível

sua concessão apenas quando o fato for de difícil elucidação. A contagem do prazo segue a regra

do art. 10 do CP, por ser mais benéfico ao investigado (Súmula310, STF), ou seja, o dia do

começo inclui-se no cômputo do prazo.

No caso de réu preso, tem-se admitido moderada dilação do prazo, desde que

plenamente justificada (força maior ou motivo justificado).

10

Em tese, o MP deveria ser ouvido em toda dilação de prazo por ser ele o destinatário

da ação penal, sendo porém o juiz responsável pela decisão sobre o pleito. A oitiva do MP

impõe-se pela possibilidade de este apresentar, de logo, a denúncia, ou mesmo, requisitar

diligências complementares.

RELATÓRIO. Concluídas as investigações policiais, impõe-se que a autoridade policial elabore

minucioso relatório de tudo que foi colhido no transcorrer das apurações (art. 22, CPPM).

Conteúdo? Como deve ser elaborado?

1. Veda-se emitir juízo de valor sobre a responsabilidade doinvestigado, agravantes,

atenuantes, justificantes e dirimentes;

2. Deve descrever todas as diligências realizadas;

3. Deve indicar as testemunhas que não foram ouvidas no IP, indicando o local onde podem

ser encontradas;

4. Pode representar pelo incidente de insanidade a final dasinvestigações ou no curso

destas;

5. Pode representar pela prisão preventiva tanto ao final das investigações como quando se

fizer necessária;

6. Não deve a autoridade policial realizar abordagens doutrinárias ou jurisprudenciais.

ROTULAÇÃO. A autoridade policial pode rotular o fato investigado desde a instauração,

inclusive, segundo os elementos colhidos na apuração, poderá, no relatório, modificar a anterior

rotulação. Porém, regra geral, prescinde-se de qualquer rotulação do fato investigado.

Excepcionalmente, impõe-se a justificada rotulação quando o fato investigado estiver

previsto na Lei 6.368/76, conforme determina o art. 30 da Lei 10.409/02.

De qualquer modo, o MP poderá denunciar com fundamento em rotulação diversa, baixar os

autos do IP em diligência, ou mesmo, promover o seu arquivamento.

CONCLUÍDO O INQUÉRITO deve ser encaminhado ao juízo competente, de onde será

remetido ao MP para formação do juízo de convencimento para oferecimento da denúncia,

requisição de novas diligências ou promoção do arquivamento. Para outros, porém, tanto as

solicitações de dilação de prazo quanto os autos de inquérito policial devem ser encaminhados ao

MP ou, nas comarcas onde já foram criadas, às chamadas Centrais de Inquérito.

11

PRISÃO TEMPORÁRIA. PRAZOS PARA CONCLUSÃO DO INQUÉRITO:

a) crime não hediondo – 5 dias, prorrogável por mais 5 dias (art. 2º, Lei 7.960/89), com vinte

dias para conclusão do IP;

b) crime hediondo 30 dias, prorrogável por mais 30 dias (Lei 8.072/90), com 20 dias para

conclusão do IP. Para alguns, nesses casos, o prazo para conclusão do IP será de 30 ou 60

dias (Paulo Rangel, prevalece na doutrina). Para outros, haverá sempre a necessidade de

igualar-se a situação do preso temporariamente por crime hediondo ao preso em flagrante

delito também por crime hediondo, pois para a corrente anterior, no caso de prisão

temporária, o prazo de conclusão do IP é de 30 ou 60 dias, sem explicar o porquê de ser de 20

dias o prazo para conclusão, no caso de ser a prisão originadade flagrante delito por crime

hediondo.

REABERTURA DAS INVESTIGAÇÕES.

Uma vez arquivado o inquérito por ter o juiz acolhido as razões apresentadas pelo

MP, pode ele ser reaberto?

Conforme dispõe o art. 25, do CPPM, o surgimento de novas provas pode ensejar a

instauração de outro inquérito para apuração do fato já anteriormente investigado. Segundo o art.

18, do CPP, basta que a autoridade policial tome conhecimento de notícias de novas provas para

a promoção, de ofício, da reabertura das investigações.

A Súmula 524, do STF, por sua vez, determina que, após o arquivamento do inquérito

em juízo, a ação penal não será iniciada sem que novas provas tenham sido produzidas. Ora,

nitidamente tal súmula refere-se à atividade do MP, e não às investigações da autoridade policial.

Vale dizer, sem a existência de novas impõe-se ao MP nova representação pelo arquivamento,

inviabilizando o início da ação penal. Por outro lado, à autoridade policial bastam meras notícias

de novas provas para a promoção de novas diligências elucidativas, nos termos do 18, do CPP.

Assim, uma vez exitosas tais diligências, nada obsta de o MP promover a competente ação penal

por meio do oferecimento de denúncia.

PROVAS EM ESPÉCIE

EXAME PERICIAL. São exames realizados por especialistas namatéria que venham a

contribuir na convicção do juiz. A perícia não é apenas um meio de prova pelo grau de

12

importância do perito. É este pessoa de extrema confiança dojuiz, sendo-lhe conferido certas

prerrogativas. São espécies de peritos:

a) Peritos oficiais – integrantes do funcionalismo público;

b) Não oficiais ou compromissados – pessoa de nível superior na respectiva especialidade.

Súmula 361, do STF– exige a presença de pelo menos dois peritos para a realização de exames

periciais, sob pena de nulidade. A jurisprudência entende que o laudo subscrito por apenas um

perito, mas corroborado por provas testemunhais, pode ser reconhecido como exame de corpo de

delito indireto.

RESP 120310/ES do STJ - A JURISPRUDENCIA DO STF TEM PROCLAMADO O

ENTENDIMENTO DE QUE O LAUDO PERICIAL FIRMADO POR UM SO EXPERTO, QUANDO

AFIRMATORIO DE FATO TAMBEM DEMONSTRADO POR PROVA TESTEMUNHAL, CONSTITUI

CORPO DE DELITO INDIRETO, COM IDONEO VALOR PROBANTE (RTJ, 65/816).

No caso de perito não oficial, a nomeação será pela autoridade que requisita a

realização da perícia, sendo sempre obrigados a prestarem compromisso. Os peritos oficiais não

prestam compromisso.

Nas perícias não oficiais, as conclusões são transformadasem auto pelo escrivão, o

qual é subscrito por todos. Nas oficiais, o laudo já vem pronto, bastando apenas ser acostado ao

processo ou inquérito.

COMPOSIÇÃO DO LAUDO:

1. Preâmbulo – apresentação dos peritos e especificação do objeto da perícia;

2. Parte descritiva – narração de tudo que os peritos perceberam dos fatos

ocorridos;

3. Crítica – análise crítica do que apreciaram;

4. Conclusão – respostas aos quesitos elaborados pelas partes e pelo próprio juiz.

Os peritos têm o prazo de até10 dias para realização da perícia requisitada, com

possibilidade de prorrogação desde que haja solicitação fundamentada. Os quesitos formulados

pelas partes e pelo juiz servem de base aos peritos para realização da perícia. Daí deverem ser

apresentados antes de ser iniciado o prazo para realização da perícia.

CORPO DE DELITO. São elementos sensíveis deixados pelo crime.

EXAME DE CORPO DE DELITO. É aquela perícia que tem por objeto os elementos sensíveis

ou perceptíveis sensorialmente deixados pelo crime. A realização do exame de corpo de delito é

obrigatória nos crimes que deixam vestígio (art. 328, CPPM), sob pena de nulidade (art. 500, III,

b, CPPM). O exame de corpo de delito pode ser:

13

a) Direto – aquele que incide diretamente sobre os vestígios deixados pela prática delituosa;

b) Indireto – nele, por não mais existirem vestígios diretos, os peritosirão se utilizar de

quaisquer materiais ou elementos que contribua para a realização do laudo. Ex.:

prontuário médico, receita médica, radiografia realizada à época etc.

Inexistindo exame de corpo de delito, o legislador viabilizou a utilização das

testemunhas (PU, art. 328, CPPM). Por outro lado, no art. 328o legislador diz que nem mesmo a

confissão do acusado serve à verificação da materialidade delitiva, quando não houver exame de

corpo de delito. Para a doutrina majoritária (Prof. Mirabete), as testemunhais só podem ser

utilizadas, nos casos de crimes que deixam vestígios, quando for impossível a realização de

exame de corpo de delito direto. Do contrário, deve operar-se a absolvição do acusado. Para a

jurisprudência, porém, as testemunhais podem suprir a falta de exame de corpo de delito que,

negligentemente, não se realizou.

Os exames de corpo de delito podem e devem ser realizados a qualquer hora do dia

ou da noite, sempre que houver um delito (art. 329, CPPM).

EXAME NECROSCÓPICO.

As necróspcias devem ser realizadas, pelo menos, depois de 6horas do falecimento,

podendo os peritos realizarem antes quando julgarem possível, consignando tal decisão no auto

(art. 334, CPPM).

Se, a simples apreciação externa do cadáver, levar à conclusão dacausa mortis, não é

necessário o exame interno do cadáver. Também não é necessário quando for evidente a ausência

de prática delituosa (art. 335, CPPM). Sempre que possível os cadáveres devem ser fotografados

na posição em que forem encontrados (art. 336, CPPM).

EXAME COMPLEMENTAR.

Os peritos, de posse do laudo anterior, vão apenas complementá-lo, suprindo-lhe as

omissões. No caso de lesões corporais graves, p. ex., face à não possibilidade de exercer

ocupações habituais por mais de trinta dias, ao final destes, deve ser realizado exame

complementar. Não sendo este efetivado, a jurisprudência manda supri-lo via prova testemunhal

ou exame pericial indireto, sob pena de desqualificação daslesões graves para leves, visto que o

legislador, após os 30 dias, exige a comprovação da materialidade.

EXAME DOS INSTRUMENTOS DO CRIME.

Os instrumentos do crime também devem ser periciados para que se possa aferir sua

eficiência (art. 345, CPPM).

14

EXAME DE INSANIDADE MENTAL. O exame de insanidade mental pode ser feito durante o

inquérito mediante representação da autoridade policial ao juiz. Vale dizer, a autoridade policial

não pode requisitar diretamente o exame de insanidade mental.

INIMPUTABILIDADE:

- Portadores de doença mental;

- Pessoa que tenha desenvolvimento mental incompleto;

- Pessoa que tenha desenvolvimento mental retardado (oligofrenia:

idiotas, imbecis, retardado);

- Toxicômanos, desde que não possam entender o caráter ilícito de

seu comportamento e de auto determinar-se segundo este

entendimento;

- Menores de 18 anos (não estão sijeitos a exame de insanidade

mental).

As partes (MP e acusado), os ascendentes, os descendentes e ocônjuge do réu podem

requerer a realização de exame de insanidade. Se interpostoo requerimento perante a autoridade

policial, durante a fase investigatória, esta, entendendonecessário, representará ao juiz pela

realização do exame.

O magistrado, por sua vez, deferido a realização do exame, deverá baixar uma

portaria determinando a sua efetivação e nomeará curador aoinvestigado, que deverá

acompanhar a realização do exame. Este curador deve ser pessoa da confiança do juiz,

independente de ser ele médico ou advogado.

Durante a realização do exame, diferentemente do processo penal, não haverá

suspensão do andamento do inquérito policial. Assim, antesde iniciada a realização da perícia, o

MP e o juiz devem apresentar os quesitos a serem respondidos pelos peritos.

O prazo para realização da perícia é de 45 dias, podendo ser prorrogado mediante

requerimento fundamentado ao juiz. Elaborado o laudo, esteacompanhará o relatório do

inquérito policial.

INTERROGATÓRIO. São as declarações prestadas pelo possível autor do delito, permitindo a

este esboçar a sua versão dos fatos. Durante o interrogatório, o advogado pode ser constituído

pelo acusado independente de procuração, bastando a inserção no próprio interrogatório,

chamada de procuração por termo nos autos. A doutrina e a jurisprudência admitem

interrogatório por meio de precatória. Havendo concurso depessoas, co-réus, o interrogatório

15

deverá ser feito separadamente. Diante de negativa do investigado em assinar o interrogatório,

não haverá assinatura a rogo, devendo o encarregado consignar no termo a negativa.

Procedimento:

a) Entrevista reservada com o advogado;

b) Qualificação do interrogado;

c) Cientificação do direito ao silêncio;

PS.: 1. Apenas os menores de 18 anos exigem a nomeação de curador, pois com o advento do

novo Código Civil a maioridade civil passou a coincidir com a maioridade penal.

2. Ao interrogatório policial aplicar-se-ão apenas as inovações trazidas pela Lei n.º

10.792/03 cabíveis. Vale dizer, não haverá na fase policialquebra do sigilo das investigações,

contraditório ou reperguntas.

4. durante o interrogatório o investigado não comete o crimede falso testemunho, mas pode

cometer o delito de auto acusação falsa(art. 345, CPM). Se ele não comparecer no dia

notificado, poderá ser conduzido coercitivamente ou sob vara.

PERGUNTAS AO OFENDIDO. Declarações prestadas pelo titulardo direito violado. A vítima

não presta compromisso, não podendo cometer o crime de falsotestemunho (art. 346, CPM).

Havendo recusa da vítima, poderá haver condução coercitiva.

Procedimento:

a) Qualificação da vítima;

b) Tomada das declarações, sendo tudo formalizado em um auto.

TESTEMUNHAS. Pessoas que depõem sobre fato percebido sensorialmente. Todos tem

capacidade para testemunhar (art. 351, CPPM). As testemunhas serão ouvidas separadamente, de

modo que uma não possa ouvir o que a outra disse (art. 353, CPPM). As testemunhas tem o

dever de não calar e falar a verdade, sob pena de falso testemunho (art. 346, CPM). Tem, ainda, o

dever de comparecimento no dia e hora marcados, sob pena de desobediência, multa, condução

coercitiva e, em caso de resistência, prisão de até 15 dias (§2º, art. 347, CPPM). Nos casos de

enfermidade ou senibilidade o encarregado deve deslocar-se ao local onde se encontra a

testemunha para colher o seu depoimento. Poderá haver oitiva de testemunha via precatória (art.

361, CPPM). Amigo íntimo ou inimigo capital podem testemunhar, porém, uma vez

contraditado, não prestará compromisso.

Incompatibilidades. Pessoas que são impedidas ou proibidas de depor ou, ainda, que podem

recusar-se:

16

a) Recusa (art. 354, CPPM). – Podem recusar-se o ascendente,o descendente, o afim em

linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, exceto o divorciado, o irmão e o adotado.

Podem estas pessoas serem convocadas para depor quando não exista outro meio de

prova. Serão ouvidas, porém, como informantes, sem prestar compromisso.

b) Proibição (art. 355, CPPM). – Certas pessoas são proibidas de depor em razão da função,

ministério, ofício ou profissão, salvo se liberadas pelo interessado. Ainda que liberadas,

podem recusar-se a depor.

Função: Imposição legal ou contratual;

Ministério: Padres e assistentes sociais;

Ofício: Labuta manual;

Profissão: Trabalho relevantemente intelectual. Ex.: advogados, médicos etc.

Procedimento:

a) Compromisso da testemunha;

b) Qualificação;

c) Advertência das penas de falso testemunho e tomada das declarações, sendo tudo

formalizado em um auto.

RECONHECIMENTO DE PESSOAS OU COISAS. Significa exortar alguém a trazer a lume

algo que já é do conhecimento desta pessoa.

Procedimento:

a) Pessoa a reconhecer é levada a descrever a pessoa a ser reconhecida;

b) A pessoa a ser reconhecida é colocada ao lado de outras pessoas semelhantes, sempre que

possível;

c) Indicação da pessoa a ser reconhecida pela reconhecedora.

É possível colocar a pessoa a ser reconhecer em local que não seja vista pela pessoa a

ser reconhecida apenas na fase de investigação, na fase processual, por observância à ampla

defesa, isso não será possível.

O auto de reconhecimento deverá ser subscrito pela pessoa a reconhecer, por duas

testemunhas e pa, autoridade policial.

RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. Não serve, por si só, para infligir condenação.

RETRATO FALADAO. É apenas instrumento facilitador das investigações policiais. Não é

meio de prova e não pode, sequer, dar ensejo ao recebimento da denúncia.

17

RECONHECIMENTO DE COISAS. Devem ser aplicadas as normas cabíveis do

reconhecimento de pessoas. É, também, considerado meio de prova. Pode ser utilizado para

reconhecimento da res furtiva, instrumento do crime etc..

ACAREAÇÃO. Vem do verbo acoroar (o mesmo que colocar frente afrente). Assim, acareação

é colocar frente a frente duas ou mais pessoas que divergem emseus depoimentos. Visa a

eliminar contradições entre as declarações. Poderá ser determinadaex offcio ou a requerimento

das partes, sempre que houver divergência de fatos relevantes à conclusão da causa (art. 365,

CPPM). É possível acareação por precatória.

Procedimento:

a) Colocação frente a frente dos acareantes;

b) Leitura dos pontos divergentes ao acareantes;

c) Pergunta aos acareantes se mantêm ou alteram o anterior depoimento.

BUSCA E APREENSÃO. Pode ser pessoal ou residencial. Ambas, em regra, exige mandado

judicial, porém admite exceções (art. 5º, XI, CF, art.s 181 e 182, CPPM).

Residencial: 1. Qualquer hora do dia ou da noite, desde que o ofendido tenha consentido (PU,

art. 175, CPPM);

2. Flagrante delito (art. 175, CPPM);

3. Desastre (art. 175, CPPM);

4. Incêndio;

5. Presença do juiz à diligência.

Pessoal: Quando a autoridade suspeitar de a pessoa trazer consigo:

1. Instrumento ou produto do crime;

2. elementos de prova.

Em mãos de advogado, só é possível apreensão no caso de ser corpo de delito ou de

ser o advogado co-réu. Também poderá o advogado ser submetido a busca pessoal no caso de a

coisa encontrar-se em seu poder e ele não ser defensor constituído pelo réu.

Os meios de transporte estão incluídos na busca pessoal, exceto compartimento

habitado.

Havendo a entrega da coisa por terceiro, haverá mero termo deapresentação e

apreensão a ser lavrado pelo escrivão.

RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS.

18

- Busca e apreensão (art. 170, CPPM) ou apreensão de objetos durante a investigação policial

(art. 12, b, CPPM).

A regra é o objeto permanecer no processo enquanto for necessário, sendo devolvidos

nos casos em que for permitido. Não a autoridade policial, mas também o juiz pode proceder à

restituição de coisas apreendidas.

- Restituição de coisas apreendidas pela autoridade policial:

1. Se o direito for incontroverso e não interessar ao inquérito policial (titularidade incontroversa);

2. Se o bem não tiver sido apreendido em posse de terceiro de boa fé. Nesse caso, e em todas as

demais situações, apenas o juiz poderá fazer a restituição.

PRISÃO

CONCEITO. Privação da liberdade de alguém mediante clausura. É considerada a mais violenta

medida processual penal que pode ser imposta a uma pessoa sujeita à persecutio criminis,

podendo ser extra juditio ou in juditio.

MODALIDADES DE PRISÃO:

a) Prisão pena, prisão penal ou prisão propriamente dita. Aquela que possui caráter

retribuitivo e finalidade repressiva. É aquela que deflui de condenação imutável. Também

chamada de prisão definitiva. É erro grosseiro denominar-se de prisão definitiva a prisão

penal, porque entre nós não há cogitar-se de prisão por tempoindeterminado (prisão

perpétua);

b) Prisão sem pena. É toda prisão que não decorre de sentença condenatória transita em

julgado, constituindo-se em um instrumento para realização do processo ou pra garantir

os feitos do processo. Divide-se nas seguintes modalidades:

1. Prisão preventiva.

2. Prisão em flagrante.

3. Prisão temporária.

4. Prisão decorrente de pronúncia.

5. Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível.

Em face da situação jurídica de inocente, do princípio da afirmação da inocência (art.

5º, LVII, CF), toda e qualquer prisão, antes do trânsito em julgado de uma sentença condenatória,

deve ser considerada provisória e cautelar. Provisória, porque não se trata de prisão pena, aquela

que tem origem em sentença condenatória transita em julgado. E, cautelar, no que se refere a sua

função de instrumentalidade ou de acautelamento de interesses de ordem pública.

19

Prisão Disciplinar. Ao largo da prisão pena e prisão sem pena, a Constituição

Federal, em face do disposto no seu art. 5º, LXI e LVII, sem possibilidade de qualquer

ampliação, somente admite a chamadaprisão disciplinar e a prisão civil doalimentante

inadimplente, maior de 18 anos, voluntário e inescusável, e do depositário infiel.

A prisão civil, regulada no art. 18, do CPPM, expressamente admitida no art. 5º, LXI,

da CF, é aquela que pode ser decretada pela autoridade militar ou pelo juiz castrense, nas

hipóteses de transgressão disciplinar e nas hipóteses de crimes propriamente militares. Consoante

o art. 142, § 2º, da CF, não caberáhabeas corpus em relação às punições disciplinares militares.

Em que pese o disposto nesse artigo, se abusiva a punição disciplinar, nada impede que se

impetre habeas corpus perante o juiz castrense, se a ilegalidade guerreada for de autoridade

militar, ou perante o tribunal, se a ilegalidade combatida for do próprio juiz militar. Destarte, tal

remédio será sempre possível para o exame dos pressupostos legais da medida (hierarquia, poder

disciplinar, ato ligado à função militar e suscetibilidade de aplicação da medida ao ato).

A odiosa prisão para averiguações também, não pode ser admitida, porque, além de

atípica, ao largo das hipóteses do art. 5º, LXI, da CF, caracteriza inegável constrangimento ilegal

e abuso de autoridade (art. º, a, da Lei n.º 4898/65).

PRISÃO PREVENTIVA. A prisão preventiva, como medida coercitiva que é, enquadra-se no

poder de coerção do juiz penal sobre as coisas e as pessoas sujeitas àpersecutio criminis. A

prisão preventiva é constituída da privação da liberdade doinvestigado ou do acusado, decretada

fundamentadamenteinaudita altera parte (sem necessidade de ouvir o acusado) erebu sic

stantibus (estando assim as coisas). Pode ser decretada durante o inquérito policial, processo

criminal, ou na fase recursal.

A prisão preventiva será decretada de acordo com o prudente arbítrio do juiz,

portanto, não há que se falar em obrigatoriedade da preventiva.

Condições de Admissibilidade da Preventiva:

- Crimes dolosos punidos com reclusão;

- Crimes dolosos punidos com detenção, quando se apurar que

indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre sua identificação ele

não fornecer dados suficientes ao esclarecimento;

- Crimes dolosos punidos com detenção, se o réu já tiver sido

condenado por outro crime doloso, salvo se já tiver ocorridoa

prescrição da reincidência.

20

* Tratada apenas pelo CPP, portanto, no âmbito do processo penal militar, não haverá

necessidade de atendimento de tais condições de admissibilidade.

Requisitos ou Pressupostos da Preventiva (coexistentes) – art. 254, CPPM:

1. Prova do fato delituoso;

2. Indícios suficientes da autoria.

Diz a doutrina que tais pressupostos devem coexistir para que a prisão preventiva

esteja autorizada. Ou seja, exige-se que, além da prova da existência do crime, também se

verifique, concomitantemente, fortes indícios da autoria, e não apenas mera possibilidade em

relação à autoria.

Requisitos ou Circunstâncias Autorizadoras (alternativos) – art. 255, CPPM:

1. Garantia da ordem pública;

2. Conveniência da instrução criminal;

3. Periculosidade do indiciado ou acusado;

4. Segurança da aplicação da lei penal militar;

5. Exigência da manutenção das normas ou princípios de hierarquia e disciplina militares,

quando ficarem ameaçados ou atingidos com a liberdade do indiciado ou acusado.

Segundo o STF e STJ, independente da instauração de inquérito policial, admite-se a

decretação da preventiva com base em peças de informação da existência do crime e de indícios

suficientes de autoria, vez que o inquérito policial é facultativo entre nós (art. 28, CPPM).

PRISÃO EM FLAGRANTE. Certeza visual do crime, retrato de corpo inteiro da autoria e da

materialidade. Delito patente, visível, irrecusável do ponto de vista de sua ocorrência. (flagrante

propriamente dito).

Porque não deflui de condenação imutável, chamada por prisão sem pena, provisória

ou cautelar, expressamente admitida no art. 5º, LXI, da CF, que permite a captura do conduzido,

desde que se encontre em uma das situações taxativamente previstas no art. 244, do CPPM,

independente de prévia ordem escrita e fundamentada do magistrado.

Sujeito Ativo: Embora nem sempre seja o condutor, será aquele que efetua a captura e a prisão.

Com fundamento na 1ª parte do art. 243, do CPPM, onde diz “poderá” e “deverão”, a doutrina

fala em flagrante obrigatório e flagrante facultativo. Obrigatório, se o autor da prisão age no

estrito cumprimento do dever legal, sob pena de sanções administrativas, prevaricação e até de

responder pelo ilícito praticado, quando poderia evitar a sua consumação (§ 2º, art. 29, CPM).

Facultativo, quando se tratar de qualquer do povo ou do próprio ofendido.

21

MODALIDADE DO FLAGRANTE:

1. Flagrante Real, Próprio ou Verdadeiro (art. 244, “a” e “b”, CPPM). Está cometendo ou

acaba de cometer.

2. Quase Flagrante, Impróprio ou Irreal (art. 244, “c”, CPPM). É perseguido, logo após o fato

delituoso, em situação que faça acreditar ser ele o seu autor;

3. Flagrante Ficto, Presumido ou Assimilado(art. 244, “d”, CPPM). É encontrado, logo

depois, com instrumento, objetos, material ou papéis que façam presumir a sua participação no

fato delituoso.

As demais situações (2 e 3) são consideradas análogas ao flagrante real por opção do

legislador que fez criar a presunção de que as pessoas assim encontradas estão em flagrante

delito. Vale dizer, trata-se de ficção jurídica a autorizar a prisão em flagrante.

Nas infrações permanentes, considera-se o agente em flagrante delito enquanto não

cessar a permanência.

Para a doutrina majoritária, a expressão “logo depois” admite lapso temporal maior do

que a expressão logo após, sem que ambas se prestem a indicar absoluta imediatidade.

A atribuição para presidir a lavratura do auto de prisão em flagrante delito (APFD) é

da autoridade do local do cometimento do fato. Algumas vezes, pode ocorrer que o fato tenha

sido cometido em algum lugar e a prisão tenha se efetivado em local diverso (art. 244, “c” e “d”,

CPPM). Nesses casos, a atribuição para efetivar a lavraturaserá da autoridade com atribuição no

local da prisão do perseguido(art. 244, “c”, CPPM) ou do encontrado (art. 244, “d”, CPPM).

Quando a prisão em flagrante for efetuada em lugar não sujeito à administração militar, o auto

poderá ser lavrado por autoridade civil, ou pela autoridademilitar mais próxima do local em que

ocorreu a infração. (art. 250, CPPM).

Se o fato for praticado em presença da autoridade militar ou sendo ela o ofendido,

estando no exercício de suas funções, a própria autoridade militar deverá prender e autuar em

flagrante o infrator (art. 249, CPPM).

Para o STJ e STF, porque a autoridade não exerce jurisdição, ainobservância de

regras de atribuição não são capazes de viciar o APDF, não importando em ordem dehabeas

corpus.

Com fundamento no art. 5º, LVII, da CF, encerrada a lavraturado APFD pelo

escrivão, impõe-se que a prisão seja comunicada, imediatamente, nas 24 horas seguintes à prisão,

ao juiz competente. No caso de demora de tal comunicação, dizem o STF e o STJ que, apesar de

22

responsabilizar administrativa e penalmente a autoridadepolicial, não haverá relaxamento da

prisão ou nulidade do APFD.

A falta desta comunicação, por si só, salvo se provada algumacoação contra o preso,

como não se trata de nenhum requisito de validade da prisão, em que pese constituir abuso de

autoridade, tanto não compromete a legalidade da prisão quanto não enseja o seu relaxamento

(STF e Mirabete).

A omissão da entrega de Nota de Culpa, em que pese tal omissão,segundo o STF, não

tornar o auto imprestável para propositura da ação penal, sendo considerada um ato essencial do

APFD e uma garantia constitucional do preso, com fundamentono art. 5º, LXIV, da CF,

possibilitando o conhecimento dos responsáveis por sua prisão, além de caracterizar abuso de

autoridade (art. 4º, a, Lei n.º 4.898/65), deve redundar no relaxamento da prisão do conduzido.

23