diritto del lavoro la subordinazione 1 i suoi alter “ego” il lavoro autonomo nelle diverse...
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Diritto del lavoro
La subordinazione 1
I suoi alter “ego”
• Il lavoro autonomo nelle diverse tipologie
• Forme alternative di utilizzazione del lavoro da parte dell’impresa o delle pubbliche amministrazioni (l’esternalizzazione)
2
La tutela del lavorocome parte del
complessivoprogetto di società
accolto nella Costituzione
Il lavoro subordinato come
fattispecie socialeprevalente.
E’ ancora vero?
Il diritto del lavorocome diritto del lavoro
subordinato3
“A seguito dei profondi mutamenti intercorsi nell’organizzazione dei rapporti e dei mercati del lavoro, il Governo ritiene che sia ormai superato il tradizionale approccio regolatorio, che contrappone il lavoro dipendente al lavoro autonomo
Oltre il lavoro
subordinato
Il Libro bianco
4
1) Perché si identifica la subordinazione? (perché è
importante) 2) Cos’è e come si identifica
la subordinazione? 3) Chi identifica la
subordinazione?
La subordinazione nel diritto del lavoro:
la risposta a tre domande
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1) PERCHE’ identificarlo come fattispecie sociale tipica?
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“Tipo legale” e disciplina giuridica del rapporto di
lavoro
Individuare il “tipo legale” al quale
ricondurre uno specifico rapporto
di lavorosignifica individuare le regole giuridiche che lo governano 7
Istituti tipici del lavoro subordinato (si applicano
”solo” al lavoro subordinato)
• Riposi e ferie• Sospensioni del rapporto• Limiti di orario• Garanzie retributive• Tutela contro il recesso• Tutele di natura previdenziale ed
assicurativa• TFR
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Componenti di costo Lavoratore subordinato
Lavoratore autonomo
ImportoPercentuale
ImportoPercentua
le
Componente retributiva 27.226,23 74,34%27.226,2
396,15%
Componente contributiva 7.911,33 21,60% 1.089,05 3,85%
Componente fiscale 1.487,88 4,06% - -
Totale costo lavoro azienda
36.625,44
100%28.315,2
8100%
Indice del costo aziendale sul lordo (il “cuneo
fiscale”)
Costo azienda------------------
Compenso lordo
36.625,44------------
27.226,23=
134,52%
28.315,28
-------------27.226,2
3
= 104,00%
Fonte: RATIOlavoro, 8-9/2004
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Quali principi giuridici regolano
l’attribuzionedi questi diritti?
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La assoluta inscindibilità del binomio
fattispecie/effetti
La legislazione del lavoro
L’applicazione ai rapporti di lavoro
La qualificazione
giuridicadel rapporto
di TUTTI gli effetti
La tassatività della disciplina
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Tassatività e inderogabilità della disciplina giuslavoristica fondata
sulla qualificazione della fattispecie:
un doppio problema
Si rischia di attribuire tutela
a chi non ne avrebbe bisogno
Si rischia di negarla a chi ne avrebbe
bisogno
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“La funzione della fattispecie lavoro subordinato è di fungere da richiamo in blocco delle discipline
di un intero settore dell’ordinamento: un risultato che non lascia scampo alla diversità,
neppure quando ciò sarebbe necessario ai fini, che sono in
concreto realizzabili solo attraverso la disuguaglianza delle
protezioni” (M. Pedrazzoli) 13
2) Cosa è e come si identifica la subordinazione?
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Coincidenza tra modello Coincidenza tra modello normativo e modello empiriconormativo e modello empirico
==
Operario-massa della
grande industriatayloristica
Il lavoratore subordinato
secondol’art. 2094
c.c.
Modelloempirico
Modello normativo
15
L’art. 2094 cod. civ.
“E’ lavoratore subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare
nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle
dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”
La “porta di ingresso”del diritto del lavoro
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Come si decifra l’art. 2094 c.c.?
E’ lavoratore subordinato chi si obbliga mediante
retribuzione a collaborare
nell’impresa, prestando il proprio lavoro
intellettuale o manuale alle dipendenze e
sotto la direzione dell’imprenditore”
collaborare
alle dipendenzesotto la direzione
Debole attitudine
qualificatoria e
conseguente necessità di:Operazioni
dottrinarie
Interpretazioni giurisprudenzi
ali
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Le fattispecie diverse dalla subordinazione (rinvio)
(1) Il lavoro autonomo (art. 2222 ss. cod.
civ.)E’ lavoratore autonomo
chi“si obbliga a compiere verso un corrispettivo
un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza
vincolo di subordinazione nei
confronti del committente”
(2) Il lavoro gratuito (prestazione resa
affectionis vel benevolentiae
causae)
(3) I rapporti di lavoro aventi natura
giuridica associativa (soci di cooperativa;
associati in partecipazione)
(4) Il c.d. tertium genus (collaboratori,
lavoratori a progetto)
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Le tesi in dottrina
1.La distinzione basata sulla tradizione romanistica (“cosa si fa”)
2.La nozione tecnico-funzionale di subordinazione (“come si fa”)
3.La nozione socio-economica di subordinazione (“chi lo fa”)
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(1) L’eredità della tradizione romanistica
Locatio operis e locatio operarum
• Distinzione tra obbligazioni di mezzi (operarum) e obbligazione di risultato (operis)
•La diversa ripartizione dei rischi come dato essenziale
della distinzione
Quale delle due indica la
subordinazione?
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Critica della impostazione tradizionale
1. L’oggetto della prestazione può essere
identico
2. Come non è vero che nella locatio operarum il risultato è sempre
indifferente così nella locatio operis il risultato non è sempre “dovuto”
3. La ripartizione dei rischi non è un elemento
costitutivo della fattispecie
Nelle forme di retribuzione legate al risultato (una volta il cottimo), ad esempio, il rischio della utilità del lavoro grava sul lavoratore
sotto forma di variabilità del suo corrispettivo
Le attività svolte dall’ingegnere dipendente
del Genio civile e dall’ingegnere libero-
professionista per elaborare un progetto sono identiche
Il medico non si obbliga a guarire, ma a curare;
l’avvocato non si obbliga a vincere la causa, ma a
difendere in giudizio (ma ora il patto di quota lite)
Ne è piuttosto un effetto 21
(2) La nozione tecnico-funzionale (come si fa)
E’ fondata sulla valorizzazione dell’elemento della
eterodeterminazione
“si può considerare lavoratore subordinato qualunque debitore di
opere tenuto ad obbedire alle disposizioni impartite da un soggetto autorizzato ad esercitare il potere di
determinare luogo e tempo dell'adempimento, controllandone
altresì l'esecuzione” 22
Critica della nozione tecnico-funzionale
L'etero-determinazione di una prestazione di lavoro può
sussistere anche dove non c’è subordinazione
in senso tecnico giuridico (cococo, lavoro
somministrato, meno direttamente nell’appalto)
L'etero-determinazione di una prestazione
di lavoro può non sussistere
anche dove c’è
subordinazione in senso tecnico
giuridico (i dirigenti)
23
3) La nozione socio- economica di subordinazione
La disciplina protettiva del diritto del lavoro si dovrebbe applicare solo ai soggetti socialmente ed economicamente deboli
Elemento fondamentale: la alienità dei mezzi di produzione, che nel lavoro subordinato sono sempre nella disponibilità del datore di lavoro
24
Critica della nozione socio-economica
E’ sempre vero che chi non dispone
dei mezzi di produzioneè in posizione di debolezza?
(l’alta professionalità)
E’ sempre vero che chi dispone
dei mezzi di produzionenon è in posizione
di debolezza ? (il piccolo imprenditore,l’artigiano)
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CHI IDENTIFICA LA SUBORDINAZIONE?
1) I GIUDICI2) La dottrina
3) LE COMMISSIONI DI CERTIFICAZIONE
26
“Ogni attività umana economicamente rilevante può essere oggetto sia di rapporto
di lavoro subordinato sia di rapporto di lavoro autonomo, a seconda delle modalità del
suo svolgimento” Cass., sez. lav., 03-04-2000, n.
4036
L’approccio della
giurisprudenza
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Il metodo utilizzato dai giudici
Il metodo “sussuntivo”,
utilizzato dalla dottrina
la piena identificazione fra fattispecie
astratta (ex art. 2094 c.c.) e fattispecie concreta
IL METODO “TIPOLOGICO”
Il tentativo di costruire unafattispecie astratta di “lavoro
subordinato” alla stregua di criteri identificativi generali e astratti
è stata abbandonata dallagiurisprudenza, che ha adottato
un approccio di tipo pragmatico
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Metodo sussuntivo vs.metodo tipologico
Fattispecieastratta
Elementi costitutividella fattispecie
identificati a prioricome necessari
e sufficienti
Necessaria ricorrenza di
tutti gli elementicostitutivi
Fattispecieconcreta
Fattispecieastratta
Fattispecierisultante dalla somma di indici di subordinazione,
nessuno dei quali risolutivo
E’ sufficiente laricorrenza di un numero
significativo di indici
Fattispecieconcreta
Metodo “tipologico”
che si fonda su una mera…
Processo di “sussunzione”
Piena identità tra fattispecie astratta e fattispecie concrete
Approssimazione tra fattispecie
astratta e fattispecie concrete
chepresuppone…
29
Metodo sussuntivo tipologico
• I lembi della fattispecie astratta e della fattispecie concreta devono coincidere
• I lembi della fattispecie astratta e concreta non coincidono del tutto
30
Gli indici giurisprudenziali
La sottoposizione alle direttive tecniche, al potere di
controllo e al potere
disciplinare dell’imprenditore
Si può misurare il quantum di eterodeterminazione, oltre il quale sussiste subordinazione?Secondo alcune sentenze l’elemento decisivo è la contestualità del controllo rispetto allo svolgimento della prestazione
“…potere di precisare costantemente ed in ogni singolo momento temporale l’effettivo contenuto della prestazione lavorativa dovuta sotto il profilo
dei tempi, del luogo e delle modalità” (Cass. 16/1/96 n. 326)
31
L’intensità della eterodeterminazione e il tipo di
mansione svolta
“Tanto più sale il livello professionale e
intellettuale della prestazione resa dal
dipendente, tanto meno si può
ricercare la prova puntuale e
stringente di un controllo da parte del
datore di lavoro” (Trib. Asti 12 ottobre
1999)
32
“Quando la distinzione tra rapporto di lavoro
autonomo e subordinato non risulti agevole alla luce di criteri univoci
come l'esercizio di potere direttivo e disciplinare da
parte del datore di lavoro….”
Cass., sez. lav., 27-03-2000, n. 367433
Preliminarmente:Prevale la realtà dei fatti sul nomen iuris Cass. 30
marzo 2009, n. 7586 (sentenza tra i materiali)
• (…) consegue la necessità dell'esatta identificazione delle connotazioni del rapporto intercorso in concreto tra le parti, avendo questa Corte a più riprese evidenziato che ai fini della qualificazione di un rapporto di lavoro, come autonomo o subordinato, è necessario avere riguardo al contenuto effettivo del rapporto stesso, indipendentemente dal nomen iuris usato dalle
parti
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Continua• Ciò non comporta che la dichiarazione di volontà di queste in
ordine alla fissazione del contenuto del detto rapporto debba essere stralciata nell'interpretazione del precetto contrattuale e che non debba tenersi conto della disciplina giuridica del rapporto prevista dalle parti nell'esercizio della loro autonomia contrattuale; tuttavia il nomen iuris utilizzato non ha rilievo assorbente, poiché nell'interpretazione della volontà delle parti, deve tenersi altresì conto del loro comportamento complessivo, anche posteriore alla conclusione del contratto (art. 1362, c. 2, c.c.), e, in caso di contrasto fra dati formali e dati fattuali relativi alle caratteristiche e modalità delle prestazioni, è necessario dare prevalente rilievo ai secondi, dato che la tutela relativa al lavoro subordinato non può essere elusa per mezzo di una configurazione pattizia non rispondente alle concrete modalità di esecuzione del rapporto
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Conformità del principio di “svalutazione” della volontà dei contraenti ai principi civilistici
Interpretazione del contratto: l’art. 1362 cod. civ. stabilisce che per interpretare il contratto, occorre indagare la comune intenzione della parti, valutando anche il comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto 36
Gli altri indici giurisprudenziali
• Il vincolo di orario
• Le modalità della retribuzione
• L’imputazione del rischio della prestazione
•La concessione di periodi di riposo, senza incidenza nel trattamento retributivo
•L’esclusività della dipendenza da un solo datore di lavoro 37
Si può parlaredi una
gerarchia tra indici?
38
L‘ elemento distintivo del rapporto di lavoro subordinato è costituito
dall’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e
disciplinare del datore di lavoro (…), mentre altri elementi, quali l'assenza di rischio, la continuità della prestazione, l'osservanza di
un orario e la forma della retribuzione, assumono natura
meramente sussidiaria
Cass. 2 aprile 2002 n. 4682
39
Una massima standard sulla natura subordinata
La suprema corte ha annullato la sentenza impugnata che, in relazione al rapporto con una società di intermediazione immobiliare di lavoratore addetto a contatti con i clienti, aveva ritenuto insussistente la subordinazione, senza prendere in considerazione le risultanze istruttorie secondo cui il direttore dell'agenzia impartiva specifiche disposizioni di lavoro, disponeva i turni delle ferie ed esercitava di fatto il potere disciplinare, né la presenza di una quota di retribuzione fissa, di un orario di lavoro e di una continuità della prestazione.
Cass., sez. lav., 21-10-2000, n. 1392540
…E sulla natura autonomaNon sono configurabili gli elementi costitutivi del
rapporto di lavoro subordinato nel caso in cui le prestazioni siano organizzate in maniera tale da non richiedere l'esplicazione di un potere gerarchico, concretizzantesi in ordini e direttive e nell'esercizio del potere disciplinare (fattispecie relativa a prestazioni di guardia medica presso una clinica privata, con organizzazione del servizio autogestita dagli stessi medici incaricati, che predisponevano concordemente i turni, secondo le rispettive disponibilità, e avevano la possibilità di non presentarsi al lavoro, purché sostituiti da colleghi, senza necessità di comunicarlo al datore di lavoro).
Cass., sez. lav., 18-11-2000, n.1494741
Le conseguenze dell’approccio pragmatico (metodo tipologico) impiegato in
giurisprudenza
1) L’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato può essere riconosciuta anche in assenza di qualcuno degli indici indicati, specie di quelli del secondo gruppo
2) Rapporti che presentano le stesse caratteristiche fattuali possono subire diverse qualificazioni da parte di diversi giudici
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Un esempio di dissidio giurisprudenziale:il caso dei pony express
Ha natura subordinata la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzo proprio, da motociclisti addetti al ritiro e recapito di plichi (c.d. “pony express”), non rilevando, in contrario, né la breve durata del rapporto, né la possibilità di rifiutare l'esecuzione delle prestazioni lavorative richiamate e, peraltro, sussistendo un controllo sui prestatori, sia pure a distanza (mediante contatto radio). PRET - P. Milano, 07-10-1988
subordinata
possibilità di rifiutare
controllo
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…segue: i pony express
Non ha natura subordinata, in difetto dell'essenziale requisito della continuità, la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzi propri, da motociclisti addetti al ritiro ed al recapito di plichi (c.d. pony express), che non sono tenuti a presentarsi ogni giorno al lavoro e possono anche rifiutare le singole prestazioni loro richieste. Trib. Milano, 10 ottobre 1987
Non ha natura subordinata
possono ancherifiutare
44
Sui limiti costituzionali alla disponibilità del tipo contrattuale
(D’Antona, 1995)“Nel diritto del lavoro non è
l’interpretazione del regolamento voluto dalle parti a stabilire la natura del
contratto, ma è la qualificazione in base alla natura obiettiva del rapporto a
modellare la volontà contrattuale entro uno schema contrattuale tassativo, in funzione di un ordine che, pur essendo fondato sulla volontarietà del vincolo,
rispecchia interessi (collettivi e pubblici) in larga misura superiori ai loro”.
45
La disponibilità legale del tipo(o il nomen iuris attribuito dalla
legge)IL PROBLEMA
Può il legislatore attraverso
l’assegnazione di un nomen iuris
neutralizzare gli effetti di tutela del diritto del
lavoro?46
La risposta della Corte Costituzionale (1994)
“Non è consentito al legislatore negare la qualificazione giuridica di rapporti di lavoro subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura,
ove da ciò derivi l’inapplicabilità delle norme inderogabili previste
dall’ordinamento per dare attuazione ai principi dettati dalla Costituzione a
tutela del lavoro subordinato”
oggettivamente
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Violerebbeil canone dell’uguaglianza di
fronte alla legge quella disposizione che,
in relazione ad una classe di rapporti di lavoro, fissasse
autoritativamente la qualificazione, escludendo a
priori che si tratti di rapporti di lavoro subordinato, indipendentemente
dalla loro effettiva natura. 48
Sui limiti costituzionali alla disponibilità del tipo contrattuale
(D’Antona, 1995)“Nel diritto del lavoro non è
l’interpretazione del regolamento voluto dalle parti a stabilire la natura del
contratto, ma è la qualificazione in base alla natura obiettiva del
rapporto a modellare la volontà contrattuale entro uno schema
contrattuale tassativo, in funzione di un ordine che, pur essendo fondato sulla
volontarietà del vincolo, rispecchia interessi (collettivi e pubblici) in larga
misura superiori ai loro”. 49
Problemi qualificatori del contratto di lavoro e possibili
soluzioni:
LA CERTIFICAZIONE
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L’elevato contenzioso in materia lavoristica: i dati Istat
2004I nuovi processi concernenti
il rapporto di lavoro, assistenza e previdenza
incardinati nel 2004 sono stati:
414.278 in primo grado
59.625 in appello(con il maggior numero di
nuove cause concentrato nelle regioni del Sud
Italia )
Tra queste, un peso rilevante
può attribuirsi alle controversie relative alla
qualificazione del rapporto
di lavoro51
Il tentativo operato dal legislatore nell’ambito della c.d. “Riforma
Biagi”
Art. 75 d. lgs. n. 276 del 2003Al fine di ridurre il contenzioso in
materia di qualificazione dei contratti di lavoro, le parti possono ottenere la certificazione del contratto secondo la procedura volontaria stabilita nel presente Titolo
52
Procedimento di certificazione e sua natura giuridica (art. 78)
a) Istanza volontaria di entrambe le parti del contratto di lavoro;
b) Certificazione da parte dell’organo abilitato mediante decreto ministeriale (c.d. commissioni di certificazione: direzioni provinciali del lavoro e province; università; enti bilaterali);
c) Si tratta di un atto di certificazione amministrativa che esprime un parere valutativo da parte di un organo “terzo” circa la qualificazione del regolamento contrattuale posto in essere dalle parti
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La certificazione amministrativa del contratto di lavoro e i limiti
costituzionali
Art. 79 :Gli effetti dell’accertamento dell’organo preposto alla certificazione
del contratto di lavoro permangono, anche verso i terzi, fino al momento in cui sia stato accolto, con sentenza di merito, uno dei ricorsi giurisdizionali esperibili ai sensi dell’art. 80 (art. 79)
Art. 24Cost.
54
Art. 80 – Rimedi esperibili nei confronti della certificazione
1. Nei confronti dell'atto di certificazione, le parti e i terzi nella cui sfera giuridica l'atto
stesso è destinato a produrre effetti, possono proporre ricorso dinanzi al giudice del lavoro, per erronea qualificazione del
contratto oppure difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione. Sempre presso la medesima autorità giudiziaria, le parti del contratto certificato potranno impugnare l'atto di certificazione anche per vizi del
consenso 55
Ricorrenti •Le parti del contratto•Terzi nella cui sfera giuridica l’atto sia
destinato a produrre effetti. (INPS)
Motivi del ricorso
Il giudice competente
ai sensi dell’art. 413
c.p.c.
•Erronea qualificazione del contratto•Difformità tra programma negoziale e successiva attuazione•Vizi del consenso
Decorrenza degli effetti
Erronea qualificazione
Difformità del programma negoziale
Ex tunc
Dall’inizio della
difformità
•Violazione del procedimento•Eccesso di potere
TAR
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La certificazione ha raggiunto l’obiettivo di “deflazionare” il
contenzioso?
In verità, sembra che la normativa sia più orientata a rendere complessa per i lavoratori
la strada della tutela giurisdizionale del proprio diritto al riconoscimento del rapporto di lavoro
subordinato, in caso di certificazione.Forse per questo, nonostante in Italia si sia
proceduto all’istituzione di un notevole numero di commissioni di certificazione, non emergono
dati significativi circa l’effettività della certificazione. 57