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RICARDO PERES FREOA
DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO EM GRUPO DE
CONSÓRCIO PARA AQUISIÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS
DISSERTAÇÃO DE MESTRADO EM DIREITO CIVIL
Orientador: Professor Doutor Alcides Tomasetti Júnior
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
São Paulo
2014
RICARDO PERES FREOA
DO CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO EM GRUPO DE
CONSÓRCIO PARA AQUISIÇÃO DE BENS OU SERVIÇOS
Dissertação de mestrado em Direito Civil
sob a orientação do Professor Doutor
Alcides Tomasetti Júnior.
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
São Paulo
2014
III
RESUMO
A Lei n.º 11.795/08 trouxe nova disciplina ao mecanismo do consórcio, originário da
prática diária e utilizado para lidar com falta generalizada de crédito e com a galopante
inflação, transformado agora em um sistema amplo, reconhecido como instrumento de
progresso social que se destina a propiciar o acesso ao consumo de bens e serviços. O
consórcio é tratado socialmente como agrupamento de sujeitos reunidos para o
levantamento ao longo do tempo de recursos financeiros a serem aplicados na aquisição de
bens ou serviços da mesma espécie, em quantidade correspondente ao número de membros
do grupo. Sob a óptica da dogmática jurídica, a gênese de toda a disciplina do consórcio
concentra-se no contrato de participação em grupo de consórcio, definido legalmente como
“instrumento plurilateral de natureza associativa cujo escopo é a constituição de fundo
pecuniário para a finalidade de propiciar a seus integrantes, de forma isonômica, a
aquisição de bens ou serviços, por meio de autofinanciamento”. O objeto deste estudo
consiste na busca da compreensão do sistema de consórcios por meio da classificação e da
qualificação jurídica do contrato de participação em grupo de consórcio.
Palavras-chave: consórcio, contrato, associativo, consumo, organização
IV
ABSTRACT
Law n. 11.795/08 has brought about a new understanding to consortium, which was
initially developed by interested parties to remedy the general lack of credit and raging
inflation and, is now transformed into a consortia system known as a social development
instrument to facilitate the consumption of goods and services. Consortium is considered to
an aggroupment of parties so gathered to raise financial resources to, in time, be used in the
procurement of goods or services of the same nature, in a corresponding quantity to the
number of members of the group. Under the perspective of legal doctrine, the genesis of all
consortium related discipline is concentrated on the contract of participation on a
consortium, which legal definition is “a plurilateral associative document aiming to
constitute a monetary fund to, isonomically, allow its participants to acquire goods or
services by self-financing”. The subject matter of this study is the search for
comprehension about the consortia by the classification and legal qualification of the
contract of participation on a consortium.
Key words: consortium, contract, associative, consumption, organization
1
INTRODUÇÃO
O fenômeno identificado por Z. BAUMAN1 de liquidificação da sociedade pós-
moderna apresenta-se cada vez mais claro, pois os sólidos laços humanos que outrora
constituíram os pilares da vida social estão cada vez mais frágeis, mais globalizados, mais
padronizados e o desenvolvimento tecnológico, ao mesmo tempo em que permite em larga
escala o contato praticamente instantâneo entre pessoas2 em extremos opostos da superfície
terrestre, também banaliza tais contatos sociais. De fato, as conexões entre pessoas são
desfeitas com a mesma facilidade com que são criadas: basta apertar um botão, girar uma
alavanca, escorregar os dedos sobre a tela de um dispositivo móvel para criar novos laços e
conexões, renovar o ciclo de amigos e, por que não, de namorados, cônjuges e
companheiros. Esta mudança de uma sociedade sólida para uma sociedade líquida resulta
em tensões, rupturas e quebras de valores compartilhados pelos membros de determinada
sociedade. Com efeito, a sociedade moderna3 era marcada pela busca de liberdade em um
meio social considerado como um local seguro, edificado sobre os fundamentos da
repressão, da imposição, do policiamento e da coação. Embora valorizassem essa sensação
de segurança social, as pessoas buscavam, ainda que de maneiras particulares, um maior
grau de liberdade, uma possibilidade para a satisfação de seus desejos e necessidades4.
A sociedade pós-moderna, com seus laços humanos liquefeitos, por sua vez,
continua a coexistir com o mesmo conflito segurança-liberdade, mas paulatinamente
experimenta uma inversão no sentido do gládio, pois o valor máximo da sociedade líquida
é a liberdade: todos são e devem ser livres ao extremo, respeitado tão somente o padrão
1 Cf. Z. BAUMAN, Amor líquido - sobre a fragilidade dos laços humanos, trad. port. Carlos Alberto
Medeiros, Rio de Janeiro, Zahar, 2004, p. 15 e s. 2 Nesta subseção o vocábulo pessoa é empregado em sentido ético-social e não em seu sentido
técnico-jurídico de ente autônomo de imputação de posições jurídicas subjetivas ativas e passivas (Cf. M.
BERNARDES DE MELLO, Teoria do fato jurídico – Plano da Eficácia – 1.ª parte, 2.ª ed., São Paulo, Saraiva,
2004, pp. 125-162; A. TOMASETTI JR., Teoria Geral do Direito Privado, mimeo, São Paulo, 2004). 3 A expressão “sociedade moderna” não é empregada no texto em seu sentido técnico-histórico com
relação à sociedade típica da chamada Idade Moderna. Esta se caracterizava pela divisão estamental da
sociedade (clero, nobreza e resto), a centralização do poder político nas mãos do monarca e o consequente
fortalecimento - e até criação - dos estados nacionais. No texto, “sociedade moderna“ refere-se ao conceito
tradicional de estrutura social iniciada com a revolução industrial e que atingiu seu clímax no final do século
19 e na primeira metade do século 20. 4 Cf. S. FREUD, O mal-estar na civilização, 2.ª ed., Coimbra, Relógio D’Água, 2008. Sob a teoria
econômica, o modelo de análise da conduta humana assume que a verdadeira força motriz do ser humano e a
base dos conflitos intersubjetivos não é a necessidade natural, mas os desejos profundos imanentes ao homem
(ver, por todos, M. C. JENSEN – W. H. MECKLING, The Nature of Man, Journal of Applied Corporate
Finance, vol. 7, n.º 2, 1994, pp. 4-19).
2
mínimo e móvel de convivência. Surgem muitas liberdades, inúmeros grupos sociais
diminutos que bradam expressões como “multiculturalismo” e “aceitação das diferenças”
que resultam na mais importante forma de licença social, a liberdade de conexão e
desconexão com qualquer pessoa ou grupo.
Onde antes faltava liberdade e sobrava segurança agora não passa de um sítio de
liberdade extrema, de forma que o grande medo, o verdadeiro mal-estar que assola a
sociedade pós-moderna não é mais a repressão, a carência de liberdade. A marca indelével
da sociedade líquida atual é exatamente a opção pela liberdade exacerbada em detrimento
da segurança e, por isso, os medos e os temores das pessoas pós-modernas se encontram
em um lugar comum, um ponto de partida e também de chegada denominado insegurança5.
Não é possível enfrentar essa insegurança com armas, muros, grades ou sistemas de
alarmes, visto que a incerteza instalou-se como hóspede indesejada nos fundamentos dos
próprios relacionamentos humanos. Como a insegurança não pode ser derrotada por uma
atuação individual, a psique humana precisa sublimar seus temores com algo mais próximo
e palatável, como o esquecimento momentâneo da insegurança por meio da satisfação dos
desejos, satisfação essa que, na sociedade pós-moderna, só é obtida pelo consumo6. A vida
é, portanto, orientada para o consumo7. Deveras, o consumo é a válvula de escape da
sociedade pós-moderna, uma vez que quem consome exercita sua liberdade, reivindica sua
condição de cidadão num mundo que valoriza o que a pessoa tem e não o que a pessoa é.
Afinal, a possibilidade de consumir bens ou serviços é a única segurança, a única
imutabilidade de uma sociedade líquida, cujos laços humanos são jogados de um lado para
o outro pelas ondas dos modismos e a maré da tecnologia.
Em mundo no qual a principal fonte de segurança, ainda que momentânea, é o
consumo, nada mais natural do que a transformação de tudo (e todos) em bens para
consumo. Contudo, tal transformação não é suficiente para prover bens em quantidade e
qualidade passíveis de satisfazer necessidades e desejos, porque, como é a premissa inicial
de todo o pensamento econômico, os bens colocados no mercado de consumo são
5 Cf. Z. BAUMAN, O mal-estar da pós-modernidade, trad. port. Mauro Gama, Cláudia Martinelli
Gama, Rio de Janeiro, Zahar, 1999, p. 37. 6 A vida das pessoas é orientada para busca de uma impossível segurança em um mundo de liberdade
insegura; face à impossibilidade de encontrar a segurança tão deseja, a necessidade de segurança
metamorfoseia-se em necessidade de consumir. 7 Cf. Z. BAUMAN, Vida para o consumo - a transformação das pessoas em mercadoria, trad. port.
Carlos Alberto Medeiros, Rio de Janeiro, Zahar, 2008, p. 43.
3
escassos8. Em razão da relação entre escassez e aptidão para satisfação de necessidades e
desejos9, os bens para consumo são passíveis de valoração econômica e consequente
expressão pecuniária, cabendo ao Direito, em especial ao Direito Privado, utilizando a
poderosa técnica da relação jurídica, proceder à ordenação dos bens entre os sujeitos.
Face ao evidente caráter patrimonial, o consumo depende da titularidade de meios
de pagamento, ou, mais tecnicamente, de moeda corrente nacional, que também é escassa.
Há titulares superavitários de recursos monetários enquanto outros necessitam destes
mesmos recursos (= sujeitos deficitários), o que em qualquer sociedade, mas
principalmente em uma sociedade orientada para o consumo, torna imprescindível a
criação de mecanismos que permitam a transferência dos recursos dos sujeitos
superavitários para os sujeitos deficitários e que, após receberem os recursos, poderão
empregá-los em seus objetivos próprios. Em outras palavras, é preciso criar mecanismos de
financiamento10
. Fomentar o consumo, então, passa a ser atribuição do Estado, pois o
consumo total, ou melhor, a demanda agregada, relaciona-se diretamente ao crescimento
macroeconômico e ao desenvolvimento nacional11
. No caso brasileiro atual, a política
macroeconômica adotada depende do consumo total das famílias brasileiras, baseada em
três pilares de sustentação: (1) metas de inflação; (2) responsabilidade fiscal; e (3) câmbio
flutuante. A correta combinação desses mecanismos de política macroeconômica,
associados a uma política prudencial adequada e forte supervisão, resultaram na
capacidade de absorver choques internos e externos, na estabilidade macroeconômica e
financeira, na possibilidade de crescimento sustentável, no desenvolvimento dos mercados
de crédito e de capital e, por fim, aumento do investimento em todos os setores da
economia.
Em anos recentes, verificou-se significativa melhora nos índices de diversos
fundamentos macroeconômicos, tais como crescimento da renda, redução das taxas de
8 Cf. E. G. MANKIW, Introdução à economia, 5.ª ed., trad. port. Allan Vidigal Hastings, Elisete Paes e
Lima, ver. téc. Carlos Roberto Martins Passos, Manuel José Nunes Pinto, São Paulo, Cengage Learning,
2009, pp. 3-4, para quem a economia é o estudo de como a sociedade administra os recursos escassos. 9 A relação de complementaridade entre o sujeito que experimenta uma necessidade e o ente apto a
satisfazer tal necessidade consiste, consoante lição de F. CARNELUTTI, no conceito de interesse (Teoria
Generale del Diritto, 3.ª ed. Roma, Foro Italiano, 1951, p. 11 e ss.). Para uma súmula das diversas
concepções de interesse na literatura jurídica, vide P. MOTA PINTO, Interesse Contratual Negativo e Interesse
Contratual Positivo, v. 1, Coimbra, Coimbra, 2008, p. 481 e seguintes. 10
A palavra “financiamento” é empregada no texto em sentido amplíssimo, entendido como o ato de
obter recursos para determinado objetivo (Cf. F. J. MASSET LACOMBE, Dicionário de negócios - mais de
6.000 termos em inglês e português, São Paulo, Saraiva, 2009, p. 289) 11
Cf. J. M. KEYNES, The General Theory of Employment, Interest and Money, New York, Martino
Fine Books, 2011.
4
desemprego e maior formalização dos contratos de trabalho, que somando à redução das
taxas de juros, gera forte estímulo ao processo de inclusão financeira e expansões
expressivas nas carteiras de crédito, com destaque para o crédito imobiliário. De fato, o
crédito ao consumidor possui suma importância no desenvolvimento econômico12
, pois,
conforme sustenta R. LEVINE13
, um sistema financeiro bem estruturado deve apresentar
cinco mecanismos básicos para atuação direta na atividade econômica: (1) produção
antecipada de informações sobre possíveis investimentos e alocação de capital; (2)
monitoramento de investimento e utilização de mecanismos de governance do tomador dos
recursos; (3) facilitação da troca, diversificação e administração de riscos; (4) mobilização
e constituição de poupança; e (5) facilitação da aquisição e troca de bens e serviços.
Com relação ao primeiro mecanismo, deve-se atentar para o inegável custo para
obtenção de informações sobre os diversos investimentos e agentes econômicos, tendo em
vista que a assimetria de informações14
incrementa os custos de negociação entre os
agentes (transaction costs) e aumenta os riscos de comportamento oportunista por parte
daqueles dotados de mais informações15
. O segundo mecanismo apontado por R. LEVINE,
desenvolvimento de instrumentos que permitam monitorar o tomador dos recursos,
também são fundamentais para assegurar o uso ótimo dos recursos, reduzir os custos de
oportunidade e aumentar a eficiência econômica como um todo. No tocante à
administração de risco (mecanismo 3), os fatores fundamentais são a diversificação de
risco entre diversos setores (cross seccional), o compartilhamento intertemporal do risco e
a distribuição do risco de liquidez. Diversificam-se os riscos por meio de investimentos em
portfólios bem diferentes, seja em projetos individuais, atividades empresariais, setores
econômicos e até regiões de determinado país ou continente. Embora choques sistêmicos
possam frustrar a mitigação do risco pela diversificação dos investimentos, é possível
12
Para uma análise histórica do papel do crédito financeiro no desenvolvimento dos países, vide N.
FERGUSON, The Ascent of Money - a Financial History of the world, New York, Penguin, 2009. 13
R. LEVINE, Finance and Growth - Theory and Evidence, in P. AGHION – S. DURLAF (eds.),
Handbook of economic growth, v.1, Amsterdam, North-Holland, 2006. 14
Em economia, assimetria de informação entre duas partes envolvidas em determinada transação ou
relacionamento econômico se refere à situação em que uma das partes detém informação que, se fosse de
conhecimento da outra parte, faria com que esta mudasse seu comportamento, cf. H. R. VARIAN,
Intermediate Microeconomics, 6.ª ed. New York, Norton, 2003, p. 668. 15
De acordo com a teoria econômica, o oportunismo é característica marcante da ação humana nas
relações sociais, e se caracteriza como a busca do interesse próprio com utilização do engodo, do erro e ou da
ignorância, consoante exposição O. E. WILLIAMSON: “Mais genericamente, o oportunismo se refere à
apresentação incompleta ou distorcida de informações, especialmente a esforços calculados para enganar,
distorcer, fingir, ofuscar ou de outro modo confundir” (The economic institutions of capitalismo, New York,
Free Press, 1985, p. 47, tradução livre do original: “More generally, opportunism refers to the incomplete or
distorted disclosure of information, especially to calculated efforts to mislead, distort, disguise, obfuscate, or
otherwise confuse”).
5
compartilhar tais riscos entre as gerações. Investimentos de longo prazo que ofereçam
retornos razoáveis no período de crescimento econômico e retorno elevado em momentos
de crise sistêmica permitem compartilhar os riscos no tempo e, consequentemente,
garantem a higidez do sistema no longo prazo. Por fim, os riscos de liquidez podem ser
devidamente tratados se há a disponibilidade imediata de moeda corrente para os
poupadores enquanto os agentes de intermediação investem em ativos não circulantes. O
quarto mecanismo do sistema financeiro é a mobilização da poupança popular, mas para
que as pessoas possam poupar, guardar e investir os recursos excedentes às suas despesas e
consumo, é preciso um ambiente institucional que permita superar: (1) os custos de
negociação (transaction costs) decorrentes da coleta de poupança de diversos sujeitos; e
(2) a assimetria informacional para fazer com que os sujeitos se sintam seguros em abrir
mão da gestão sobre seus recursos. Último mecanismo do sistema financeiro, a facilitação
de trocas depende de instituições que reduzam os custos de negociação (transaction costs)
pela maior especialização produtiva, informacional e operacional, tendo em vista que,
como mostrou ADAM SMITH, quanto maior a divisão do trabalho (especialização), maior o
grau de eficiência produtiva16
.
Há relação direta entre o consumo e os mecanismos 4 e 5, pois se tais mecanismos
forem bem empregados, resultarão na expansão do consumo. É por isso que qualquer
análise a respeito do sistema de consórcios, ou mais propriamente, do contrato de
participação no grupo de consórcio deve levar em conta tais mecanismos, pois o sistema de
consórcios desempenha macro função de captação e mobilização da poupança popular e de
redução dos custos de negociação (transaction costs). Destarte, é essencial que sejam
necessidade de serem desenvolvidos mecanismos que permitam a expansão do consumo e
o acesso das pessoas ao crédito é possível compreender o desenvolvimento histórico do
consórcio na realidade brasileira.
Dentro os mecanismos de incentivo à captação da poupança popular, incentivo ao
consumo e planejador da atividade de investimento, destaca-se o consórcio como uma
operação tipicamente brasileira, surgida no seio social e ganhando aos poucos posição de
relevo nas políticas financeiras, principalmente na política monetária, do Estado brasileiro.
Tradicionalmente, o consórcio é visto como agrupamento de sujeitos reunidos para o
levantamento ao longo do tempo de recursos financeiros a serem aplicados na aquisição de
16
Cf. A. SMITH, The wealth of nations, New York, Random House, 1994, pp. 3-13.
6
bens ou serviços da mesma espécie, em quantidade correspondente ao número de membros
do grupo17
.
A participação do sistema de consórcios na economia nacional vem crescendo
sensivelmente, com 5,63 milhões de consorciados ativos em outubro de 2013,
correspondendo ao dobro do verificado em 2000, quando somou 2,81 milhões de
consorciados. Nos últimos treze anos, o crescimento do consórcio se consolidou e
diversificou a participação nos vários segmentos: veículos automotores, 86,8%, que, com
sua totalidade subdividida, apresenta 49% em motocicletas, 46,6% em veículos leves e
4,4% em veículos pesados; tendo ainda os imóveis com 12,3%; eletroeletrônicos e outros
bens duráveis com 0,6% e serviços com 0,3%. Os consórcios também apontaram expansão
nas vendas de novas cotas e nas contemplações, com 2,09 milhões de novas adesões nos
dez primeiros meses de 2013 e aumento de 3% no número de contemplações, de 1,01
milhão (jan-out/2012) para 1,04 milhão (jan-out/2013), no mesmo período18
.
Atualmente, o consórcio ganhou o status de sistema um microssistema disciplinado
pela Lei n.º 11.795, de 8 de outubro de 2008 (Lei 11.795/08) e pelas normas específicas do
Banco Central do Brasil, mormente a Circular n.º 3.432, de 4 de fevereiro de 2009, a
Circular n.º 3.433, de 3 de fevereiro de 2009 e a Circular n.º 3.558 de 16 de setembro de
2011. Assim, de acordo com o art. 2.º da Lei 11.795/08, consorcio é “a reunião de pessoas
naturais e jurídicas em grupo, com prazo de duração e número de cotas previamente
determinados, promovida por administradora de consórcio, com a finalidade de propiciar
a seus integrantes, de forma isonômica, a aquisição de bens ou serviços, por meio de
autofinanciamento”. Compõe-se o chamado sistema de consórcio pelo grupo de consórcio,
definido como “sociedade não personificada constituída por consorciados” (art. 3.º da Lei
11.795/08), e pela sociedade administradora de grupos de consórcio, “pessoa jurídica
prestadora de serviços com objeto social principal voltado à administração de grupos de
consórcio, constituída sob a forma de sociedade limitada ou sociedade anônima” (art. 5.º
da Lei 11.795/08). Cabe ao Banco Central do Brasil normatizar, supervisionar, fiscalizar e
controlar as atividades do sistema de consórcio de consórcios (art. 6.º da Lei 11.795/08).
Dentre as competências do Banco Central, vale destacar a autorização para funcionamento,
transferência de controle e realização reorganização societária envolvendo a
17
Cf. A. RIZZARDO, Contratos, 5.ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. 1279. 18
Cf. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS ADMINISTRADORAS DE CONSÓRCIO, total de consorciados dobra
em Treze anos e é recorde histórico, 2013, Disponível em <
http://abac.org.br/sistemas/releases/1_(201312052342)MATERIA_DE_DEZEMBRO_2013__DADOS_DE_
OUTUBRO_DE_2013_A__29nov2013_FINAL.pdf>
7
administradora de consórcios (art. 7.º, inciso I da Lei 11.795/08). A Lei 11.795/08
reconhece no sistema de consórcios, um papel destacado como “instrumento de progresso
social que se destina a propiciar o acesso ao consumo de bens e serviços”. Cada consórcio
é em si um microssistema composto “por administradoras de consórcio e grupos de
consórcio”, e os vários consórcios existentes estão organizados pelo Banco Central em um
sistema mais amplo, um sistema de consórcios que integra o integra o Sistema Financeiro
Nacional (SFN)19
.
Sob a óptica da dogmática jurídica, a gênese de toda a disciplina do consórcio
concentra-se no contrato de participação em grupo de consórcio, definido legalmente como
“instrumento plurilateral de natureza associativa cujo escopo é a constituição de fundo
pecuniário para a finalidade de propiciar a seus integrantes, de forma isonômica, a
aquisição de bens ou serviços, por meio de autofinanciamento” (art. 10 c/c art. 2.º da
Lei 11.795/08). Desse modo, uma das melhores maneiras de compreender o sistema de
consórcios é estudar o contrato de participação em grupo de consórcios, procurando
classifica-lo e qualifica-lo dentro dos modelos dogmáticos. Não obstante, como se
mostrará ao longo do estudo, autores que se dedicaram ao estudo do contrato de
participação em grupo de consórcio o fizeram como um meio para atingir um fim maior,
como a possibilidade de devolução imediata das entradas feitas pelo consorciado excluído
ou desistente. Também existem estudos focados na aplicação do Código de Defesa do
Consumidor à relação entre administradora do grupo de consórcios e os consorciados,
estudos esses que acabam por focar tanto nessa relação que se ignora por completo a
dicção legal no sentido de que o contrato é, acima de tudo, celebrado entre os consorciados
para a formação de fundo comum cujos recursos serão aplicados periodicamente na
aquisição do bem ou do serviço em favor do consorciado contemplado. Outros autores
sustentam que o contrato de participação em grupo de consórcio é um contrato atípico,
porque a legislação preocupou-se mais em disciplinar a operação econômica do consórcio
do que as relações jurídicas completas.
Assim, a proposta do presente estudo é compreender o funcionamento do sistema
de consórcios por meio da classificação jurídica desse contrato, o que envolverá a análise
de pertinência a determinado grupo contratual, sendo os grupos repartidos com base na
19
E. FORTUNA admite, implicitamente, o sistema de consórcios como integrante do Sistema Financeiro
Nacional ao inserir as administradoras de consórcios como “instituições não financeiras, mas participantes do
mercado financeiro”, dentro do subsistema de intermediação (FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro:
produtos e serviços. 18. ed. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2010. p. 18).
8
verificação ou ocorrência de certas características ou qualidades adotadas como critérios
distintivos. Ademais, tendo em vista a noção atual de que o contrato de participação em
grupo de consórcio é atípico, guardando notas da sociedade, da associação e do mandato,
será feita a tarefa de tentar qualificar o contrato, procurando identificar se contrato é um
contrato de sociedade ou um contrato de compra-e-venda, a partir de um pensamento
tipológico dos tipos enquanto modelos regulatórios de sentido próprio e imanente. Tanto a
tarefa de classificação como de qualificação demandam um conhecimento profundo do
conteúdo contratual e da operação econômica subjacente ao contrato. Desse modo, o
presente estudo iniciará na primeira seção trazendo as noções gerais sobre a ideia da
operação de consórcio, diferenciando-a de outras figuras consorciais e traçando os
antecedentes históricos. É cediço que a operação de consórcio como é conhecida hoje
surgiu no âmbito de servidores do Banco do Brasil na década de 1960 que buscavam fugir
das altas taxas de juros e da inflação galopante. Entender as evoluções e involução da
disciplina do consórcio será fundamental para entender o sistema os diversos interesses a
serem organizados pelo contrato de participação em grupo de consórcio.
Após a análise das noções gerais e do desenvolvimento histórico, da estática do
consórcio, a segunda seção procurará descrever em termos simples a dinâmica de
funcionamento do consórcio no dia a dia, permitindo enxergar o desenvolvimento
completo da operação econômica do consórcio. Antes de adentrar profundamente à
classificação do contrato de participação em grupo de consórcio, a seção três fixará os
conceitos metodológicos centrais que serão utilizados na análise do fenômeno consorcial,
em especial a teoria do fato jurídico de F. C. PONTES DE MIRANDA e a teoria das posições
jurídicas subjetivas elementares proposta por W.N. HOHFELD, G. LUMIA e A. TOMASETTI
JR. Com base nos conceitos fixados, a seção final procurará classificar o contrato de
participação em grupo de consórcio dentro dos diversos modelos dogmáticos de contrato,
comparando o modelo legal com o modelo socialmente adotado, visto que a prática não
raro se afasta da teoria.
Ressalta-se que não serão analisados aspectos relacionados com o Direito do
Consumidor, abstraindo-se, exceto em poucas incursões, de seus impactos nas conclusões
adotadas.
9
CONCLUSÃO
A palavra consórcio, desde seu uso na Roma pré-clássica, está intimamente
associada com a união de pessoas ou bens que compartilham a mesma sorte, o destino
comum. Foi um nome apropriado para a iniciativa dos servidores do Banco do Brasil no
início dos anos 1960 que buscavam fugir das altas taxas de juros e da inflação elevada no
período por meio da criação de um fundo comum e o sorteio em favor de um dos membros
a cada mês. Não é possível saber se o mecanismo teve alguma inspiração nos antigos
clubes de mercadoria ou no Tanomoshi-Ko, mas em pouco o mecanismo de consórcio
tornou-se uma febre nacional, e acabou sofrendo com grande sucesso quando algumas
pessoas aventureiras começaram a atuar entre os administradores de grupos de consórcios.
O contrato de participação em grupo de consórcio é um exemplo evidente do
processo da absorção pelo legislador dos tipos sociais dos contratos criados pela
criatividade dos sujeitos, pois paulatinamente o modelo regulatório foi mudando da
simples permissão, para o controle da atividade das administradoras e, por fim, da
disciplina de um sistema de consórcios. O objetivo claro da Lei n.º 11.795/08 foi
consolidar as bases para um todo mais amplo, um verdadeiro sistema de consórcios, isto é,
um complexo de elementos que interagem entre si, de modo que um determinado elemento
apresenta um comportamento específico em relação a outro elemento, tal comportamento é
tão específico que só existe na relação entre ditos elementos. Por força dessa interação
particular entre cada um dos elementos, há uma relação de interdependência,
condicionamento, coordenação e subordinação entre os vários elementos do sistema, o que
implica a modificação de todo o sistema quando um elemento é modificado20
. Isso
20
Cf. L. VON BERTALANFFLY, General System Theory – Foundation, Development and Applications,
New York, George Braziller, 1969, pp. 55-56; M. E. BALLESTERO ALVAREZ, Organização, sistemas e
métodos, v.1, São Paulo, McGraw-Hill, 1990, p. 17. No âmbito do Direito, G. LUMIA sustenta que a ideia de
ordenamento jurídico como sistema seja caracterizado pela existência de pluralidade de elementos e pela
existência de regras de composição disciplinadoras das relações entre os diversos elementos e a modificação
interna do sistema, em razão das relações de condicionamento entre os elementos, o conjunto não constitui
apenas um agregado, mas uma totalidade que é muito maior do que a soma dos elementos considerados
individualmente. Como cada elemento condiciona os demais, a modificação de cada propriedade do sistema
acarreta a alteração de todas as suas partes (Elementos da Teoria e Ideologia do Direito, trad. de Denise
Agostinetti, São Paulo, Martins Fontes, 2003, p. 65 e s). N. BOBBIO esclarece que o ordenamento jurídico é
um sistema social normativo complexo, decorrente da existência de normas primárias de conduta dos sujeitos
e normas secundárias que disciplinam a identificação de normas dentro do sistema, a modificação de normas
do sistema e a aplicação de normas do sistema (Normas primarias y normas secundárias, in Contribución a
la Teoría del Derecho, Madrid, Editorial Debate, 1990, pp. 317-332). Em sentido contrário, vide C. WILHELM
CANARIS, para quem o ordenamento jurídico não é um sistema de normas, mas uma ordem teleológica de
princípios gerais do Direito, qualificada pela abertura e mobilidade (Pensamento Sistemático e Conceito de
10
significa que existem dois sistemas disciplinados pela Lei n.º 11.795/08, o consórcio
enquanto um sistema envolvendo as sociedades administradoras de grupos de consórcio e
os grupos de consórcio, e o sistema composto pelos diversos consórcios espalhados pelo
país.
Ambos os sistemas encontram no contrato de participação no grupo de consórcio
sua estrela polar, seu nascente e também o seu norte. Dentro do modelo dogmático
brasileiro, contrato consiste em negócio jurídico bilateral ou plurilateral, concluído em
função de uma operação econômica, que constitui, modifica, regula e extingue relações
jurídicas patrimoniais. Nesse sentido, o contrato de participação em grupo de consórcio
consiste em negócio jurídico plurilateral celebrado entre os consorciados por adesão,
consensual, não solene, oneroso, comutativo, de prestações convergentes à consecução de
um fim comum e constitutivo de uma organização autônoma denominada de grupo de
consórcio.
O grupo de consórcio é efeito do contrato de participação em grupo de consórcio e
consiste em espécie autônoma de organização cujo fim comum é concentrar recursos
pecuniários a serem atribuídos periodicamente aos consorciados para a compra do bem ou
obtenção do serviço referenciado no contrato. O grupo de consórcio é sujeito de situações
jurídicas e deveria ser o titular dos bens e das garantias formalizadas. Assim, de lege
ferenda, deveria ser reconhecido no âmbito administrativo, em especial a Secretaria da
Receita Federal do Brasil e do Banco Central a autonomia do grupo de consórcio,
permitindo-lhe constar em cadastras e registros em nome próprio.
O patrimônio do grupo de consórcios é disciplinado pelas regras da comunhão, que
admitem a divisão de quotas sobre o patrimônio, e não sobre os bens individualmente. A
transferência da cota de consorciado implica assim a transferência do status de membro da
organização e cessão da quota ideal no patrimônio coletivo.
No modelo legal, a administradora de consórcios atua como órgão do grupo de
consórcios e não figura em relação jurídica individual com os consorciados. Eventual
responsabilidade da administradora em relação aos consorciados individualmente deve ser
apurada a partir de sua atuação como fundadora do grupo no processo de conclusão
sucessiva do contrato de participação em grupo de consórcio.
Sistema na Ciência do Direito, trad. port. C. A. Menezes Cordeiro, 3.ª ed., Lisboa, Calouste Gulbenkian,
2002).
11
Ademais, do ponto de vista do equilíbrio econômico, percebe-se que o mecanismo
de consórcios poderia, a exemplo do Tanomoshi-Ko, admitir em caráter facultativo em
cada grupo a possibilidade dos primeiros contemplados pagarem juros aos últimos
contemplados. Trata-se de mecanismo de justiça, pois do ponto de vista econômico, o
último contemplado experimento um custo de oportunidade altíssimo e do ponto de vista
financeiro ele efetivamente financia os primeiros contemplados.
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