Docente: Prof. Doutora Maria Helena BritoDiscente: Flávio Reis, nº1080

Maio de 2011

Actual Lei sobre Arbitragem Voluntária é aLei n.º 31/86, de 29 de Agosto

A arbitragem internacional está prevista no capítulo VII, que corresponde aos artigos 32.º a 35.º

 

Artigo 32.º Conceito de Arbitragem Internacional

Entende-se por arbitragem internacional a que põe em jogo

interesses do comércio internacional

Definição do Professor Lima Pinheiro

“Arbitragem Transnacional em sentido amplo é toda aquela que coloca problemas de determinação do

estatuto da arbitragem”

“Por estatuto da arbitragem entende-se o conjunto das normas e princípios primariamente aplicáveis pelo

tribunal arbitral (…).

“Uma arbitragem coloca problemas de determinação do estatuto da arbitragem quando o objecto do litígio

ou a própria arbitragem apresentam laços juridicamente relevantes com mais de um Estado”

“Em sentido estrito (…) a arbitragem transnacional tem por objecto um litígio emergente do comércio

internacional”

“Nesta acepção estrita, a transnacionalidade da arbitragem decorre da transnacionalidade da relação de que emerge o litigio (…) tem de apresentar laços juridicamente relevantes com mais de um Estado e

tem de pôr em jogo interesses de comércio internacional”

O que são então interesses de comércio internacional?

Uma primeira nota para explicar este conceito é dar à expressão comércio um sentido mais amplo, de forma a abranger mais operações do que aquelas que são usualmente consideradas pelos códigos comerciais

dos diversos países.

Existem várias teorias. Eis alguns exemplos:

Abrange todo o tráfico internacional de bens, serviços e capitais.

Critério da Transferência Internacional de Valores

Avaliação Casuística; Deve-se atender aos laços objectivos que se estabelecem entre os elementos da relação controvertida e a vida económica de Estados diferentes (Tese defendida pelo Prof. Lima Pinheiro)

A)

B)

C)

Artigo 33.º Direito Aplicável

1- As partes podem escolher o direito a aplicar pelos árbitros, se os não tiverem autorizado a julgar segundo a equidade.2- Na falta de escolha, o tribunal aplica o

direito mais apropriado ao litígio.

“O Princípio da autonomia da vontade é entendido (...) como

permitindo que as partes remetam para qualquer Direito estadual, para o DIP, para a Lex mercatoria, para princípios

gerais ou para a equidade”.

A faculdade que as partes têm de escolher o direito aplicável à resolução do litígio está ligada intimamente ao conceito de arbitragem e ao elemento internacional

desta.

Da Arbitragem porque esta tem uma natureza contratual, ela nasce da vontade das partes.

Do elemento internacional, pois a arbitragem internacional não está sujeita a nenhum Estado em particular, logo as partes devem poder indicar qual o

Direito pelo qual querem ver resolvido o litígio.

O facto de as partes terem escolhido um direito não é garantia de que o Tribunal Arbitral vá aplicar esse

direito, ou que só aplique esse direito.

Para a arbitragem internacional concorrem normas supraestaduais, normas estaduais, princípios e

valores que reclamam a sua aplicação.

“Em especial, os árbitros têm de determinar as directrizes estaduais relevantes e têm de resolver situações de conflito de directrizes emanadas de

diferentes Estados entre si ou das directrizes estaduais com o Direito Transnacional da Arbitragem”

Mas estarão os árbitros realmente vinculados por estas directrizes?

O Tribunal Arbitral actua num plano transnacional, em contacto com várias ordens jurídicas estaduais e supraestaduais, sendo

regulado na sua maioria pela estipulação das partes, e por regras e princípios autónomos. Não são órgãos estaduais de

aplicação do Direito.É daqui que decorre a ideia de que os Tribunais Arbitrais não têm

uma Lex Fori, isto é, uma lei do foro primariamente aplicável a determinação do seu estatuto.

No entanto, será algo injusto que, na resolução de certos litígios, não sejam consideradas certas directrizes, nomeadamente

aquelas que visam proteger a parte mais fraca.Aliás, a decisão arbitral pode mesmo vir a ser anulada se não

forem respeitados certos princípios considerados como pertencentes à Ordem Pública Internacional.

Nestas duas situações, entre outras, fica a ideia de que o tribunal arbitral não fez uma correcta ponderação dos interesses em

causa.

Existem várias teorias doutrinais e tendências jurisprudenciais, que determinam uma maior ou menor, ou mesmo nula, vinculação dos tribunais arbitrais a directrizes estaduais que reclamam a sua

aplicação no caso concreto, e que não pertencem ao direito escolhido pelas partes. No entanto, encontram-se sempre alguns

denominadores mínimos, que “coagem” os árbitros a acatar certas directrizes.

Os árbitros devem compatibilizar a decisão arbitral com o direito estadual onde ela será executada Seria prejudicial para a arbitragem internacional, se esta fosse vista como um meio para os operadores económicos fugirem às normas imperativas estaduais. Existem normas imperativas que integram o conceito de Ordem Internacional Pública, o que pode conduzir a anulação da sentença se não forem consideradas. Por força do conceito “o direito mais apropriado ao litígio”.

A)

B)

C)

D)

Para além das razões de ordem geral atrás mencionadas, não é qualquer norma imperativa que reclama aplicação na resolução

do litígio, as normas para serem consideradas pelos árbitros devem ter uma “pretensão de aplicabilidade”, que deve ser concretizada caso a caso, tendo em conta a relação jurídica

subjacente e o Direito de Conflitos.Quanto às directrizes supraestaduais, se nos abstrairmos de

alguns problemas específicos, estas reconduzem-se às directrizes estaduais, pois são incorporadas pelo direito

estadual.Já os princípios internacionais entram quase sempre na fundamentação, para apoiar ou contrariar certa posição.

Concluindo, não há uma vinculação expressa dos árbitros para aplicar directrizes estaduais

que não constem da lei escolhida pelas partes. No entanto, os árbitros, na sua senda pela correcta resolução do litígio e equilíbrio dos interesses em causa, terão sempre que

ponderar e analisar estas normas.

Equidade tem duas variantes na doutrina portuguesa

Fraca ou integrativa: correcção de injustiças da lei aquando da sua aplicação ao caso concreto.

Elemento conformador.Ampla ou substitutiva: a equidade prescinde em

absoluto do direito estrito, actuando como único critério de decisão.

No fundo a norma visa permitir que os árbitros decidam o litígio sem recorrer a critérios de direito estrito,

apelando ao equilíbrio dos interesses em jogo e ao seu senso de justiça

Só funciona quando as partes não escolham um direito aplicável

Oriundo de sentenças arbitrais e de regulamentos de centros de arbitragem como o CCI, AAA, OMPI etc.

“Critério flexível que permite aos árbitros ter em conta o conjunto das circunstâncias do caso concreto e

atender a todos os pontos de vista juridicamente relevantes”

As considerações feitas sobre a ponderação de directrizes estaduais, que reclamam a sua aplicação ao litígio

concreto, têm ainda mais importância no caso do silêncio das partes, pois caberá ao Tribunal Arbitral analisar,

escolher o direito aplicável e fundamentar essa escolha.

Artigo 34.ºRecursos

Tratando-se de arbitragem internacional, a decisão do tribunal não é recorrível, salvo se as partes tiverem acordado a possibilidade de recurso e

regulado os seus termos.

A regra é de que não há recurso de sentenças de Tribunais Arbitrais Internacionais, a não ser que as

partes a prevejam na convenção arbitral. Este recurso caberá aos Tribunais da Relação por

aplicação analógica do artigo 29.º

O Professor Lima Pinheiro refere que são poucos os países que consagram o recurso na arbitragem

internacional, identificando apenas três: Portugal, França e Inglaterra.

O único modo de defesa que a parte vencida tem é a acção de anulação, mas é necessário que se

verifiquem os requisitos para anulação. No entanto, dada a amplitude de alguns, nomeadamente a

violação de Ordem Pública Internacional, que apesar de não estar consagrada na LAV actual é tida como

um fundamento de anulação específico da arbitragem internacional, acaba por facilitar esta acção de

anulação.

Cumpre dizer que as sentenças arbitrais têm uma elevada taxa de execução voluntária.

Artigo 35.ºComposição Amigável

Se as partes lhe tiverem confiado essa função, o tribunal poderá decidir o litígio por apelo à composição das partes na base do equilíbrio dos interesses em

jogo.

Com a consagração da equidade não sobra muito para esta figura, sendo que a própria doutrina tem dificuldade em

concretiza-la.

Remissão para a acepção fraca de equidade Tentativa de conciliação

O Prof. Lima Pinheiro reformula a primeira tese, defendendo que a composição amigável deve ser entendida como um critério de

decisão, onde as partes remetem para a equidade mas com respeito por certas regras, princípios (ex: Lando, UNIDROIT

etc.) ou usos. Só na falta desta indicação das partes, é que deve a composição amigável ser considerada como

equidade na acepção fraca.

São duas as principais teses:

São duas as principais teses:

A)

B)

Artigo 37.ºÂmbito de Aplicação no Espaço

O Presente diploma aplica-se às arbitragens que tenham lugar

em território nacional

Para se definir a que regime estadual se deve submeter a Arbitragem, a doutrina utiliza dois critérios:

Autonomia da Vontade: o regime aplicável é o que as partes escolherem.

Critério da Sede: subdivide-se em dois: sede convencional, o local onde as partes estipularam que a arbitragem irá decorrer; e sede fáctica, local onde a arbitragem efectivamente ocorreu.

A)

B)

O art.º 37 da LAV aponta para o critério da sede, porém deve-se fazer uma interpretação hábil desta disposição.

Assim, a LAV aplicar-se-á às arbitragens em que as partes tenham estipulado Portugal como sede

convencional. Esta presunção funcionará a não ser que as partes demonstrem que o processo se desenrolou no estrangeiro. A LAV também se aplica quando, na falta, ou independentemente dessa escolha, a arbitragem decorra

essencialmente em Portugal.

Um problema que se pode colocar quanto a esta norma relaciona-se com os casos em que os diversos actos que compõem o procedimento arbitral ocorrem em

vários países. Se as partes tiverem designado Portugal como sede convencional, vigorará essa

presunção e a LAV aplica-se, a não ser que as partes a contrariem. Na falta dessa escolha, é que terá de se

realizar uma ponderação quantitativa e qualitativa para se aferir em que país efectivamente decorreu a

arbitragem.

A proposta de Lei da Associação Portuguesa de Arbitragem, A.P.A.

Prevê a arbitragem internacional no capitulo IX, correspondendo aos artigos 49.º a 54.º

Artigo 49.ºConceito e regime da arbitragem internacional

1. Entende-se por arbitragem internacional a que põe em jogo interesses do comércio internacional.

2. Salvo o disposto no presente capitulo, são aplicáveis à arbitragem internacional, com as devidas

adaptações, as disposições do presente diploma relativas a arbitragem interna.

Mantém-se o conceito de “interesses de comércio internacional”

O número 2 torna explícito uma situação que estava implícita na LAV actual.

Artigo 50.ºInoponibilidade de excepções baseadas no direito

interno de uma parte

Quando a arbitragem seja internacional e uma das partes na convenção de arbitragem seja um Estado, uma organização controlada por um Estado ou uma sociedade por este dominada, essa parte não pode

invocar o seu direito interno para contestar a arbitrariedade do litígio ou a sua capacidade para ser

parte na arbitragem, nem para de qualquer outro modo se subtrair as suas obrigações decorrentes

daquela convenção.

Esta norma visa impedir que pessoas colectivas de direito público, ou pessoas colectivas privadas

controladas por entes públicos, aleguem o seu direito interno para questionar a arbitrabilidade de um litígio.

Garantir a previsibilidade, segurança jurídica e confiança nos Tribunais e sentenças arbitrais.

Artigo 51ºValidade substancial da convenção de arbitragem

1. Tratando-se de arbitragem internacional, entende-se que a convenção de arbitragem é válida quanto a substância e que o

litígio a que ele respeita é susceptível de ser submetido a arbitragem se se cumprirem os requisitos estabelecidos a tal respeito quer pelo direito escolhido pelas partes para reger a convenção de arbitragem quer pelo direito aplicável ao fundo

da causa quer pelo direito português.

2. O tribunal estadual ao qual haja sido pedida a anulação de uma sentença proferida em arbitragem internacional localizada em Portugal, com o fundamento previsto no artigo 46.º nº 3, b),

da presente lei, deve ter em consideração o disposto no numero anterior do presente artigo.

Consagração do “Princípio da consagração ou do critério mais favorável à validade da convenção de

arbitragem”

Resposta à problemática de qual o direito aplicável para se aferir a validade da convenção de arbitragem.

No fundo, o que está aqui em causa é a consagração de uma norma de conflitos que utiliza um feixe de conexões

alternativas e em cascata, para aumentar a probabilidade de a convenção de arbitragem ser válida, quanto à substância, e, consequentemente, de o litígio

ser sujeito à arbitragem.

Artigo 52ºRegras de direito aplicáveis ao fundo da causa

1. As partes podem designar as regras de direito a aplicar pelos árbitros, se os não tiverem autorizado a julgar pela equidade.

Qualquer designação de lei ou do sistema jurídico de determinado Estado será considerada, salvo estipulação

expressa em contrário, como designando directamente o direito material deste Estado e não as suas normas de conflito.

2. Na falta de designação pelas partes, o tribunal arbitral aplica o direito do Estado com o qual o objecto do litígio apresente uma

conexão mais estreita.3. Em ambos os casos referidos nos números anteriores, o tribunal arbitral deve tomar em consideração as estipulações

contratuais das partes e os usos comerciais relevantes.

Continua o princípio da Autonomia Privada, porém com uma ressalva, a de esta escolha não abranger as

normas de conflitos do direito em causa, a não ser que estas sejam escolhidas expressamente. O intuito é

impedir o “saltitar” de ordenamentos jurídicos (resolvendo o eventual problema do “reenvio” ou

“devolução”).

Desaparece o critério do “direito mais apropriado ao litígio”. O intuito é impor aos árbitros a aplicação da lei do Estado com o qual o litígio apresente uma conexão

mais estreita, devido ao receio de que a concessão aos árbitros de uma ilimitada liberdade na

determinação das regras de direito aplicáveis ao fundo da causa, pudesse ferir as legítimas expectativas das

partes a esse respeito.

Forçar a análise de qual o direito estadual mais próximo do caso em apreço.

Exemplos de alguns critérios: lugar em que se desenvolve o cumprimento do contrato, local da sede ou

estabelecimento comercial, etc.

O número 3 vem corroborar parte do que foi dito sobre as normas que reclamam aplicação, na medida em que os árbitros devem ter em conta, apesar da escolha das partes, certos

usos e práticas comerciais.

Artigo 53ºIrrecorribilidade da sentença

Tratando-se de arbitragem internacional, a sentença do tribunal arbitral é irrecorrível, a menos que as

partes tenham expressamente acordado a possibilidade de recurso para outro tribunal arbitral e regulado

os seus termos.

Esta norma contém uma novidade interessante. Continua a admitir, em certos termos, o recurso na arbitragem internacional,

mas retira essa competência dos Tribunais da Relação e transfere-a para outro Tribunal Arbitral.

Os autores da proposta justificam esta mudança com o argumento de que as partes não podem alargar o âmbito da competência dos

tribunais estaduais.

Se esta norma entrar em vigor, até pode ter efeitos benéficos, porém acarretará várias problemáticas. A título exemplificativo,

pode originar uma hierarquização de árbitros, ou centros de arbitragem institucionalizada, que pode não ser bem aceite.

Artigo 54ºOrdem pública internacional

A sentença proferida numa arbitragem internacional em que o direito português não

haja sido escolhido pelas partes nem determinado pelo tribunal arbitral como

aplicável ao fundo da causa, pode ser anulada, de acordo com o disposto no artigo 46.º, se o conteúdo da mesma ofender os princípios da

ordem pública internacional do Estado português, sem prejuízo da aplicação dos

demais fundamentos de anulação da sentença previstos nesse artigo.

Pode ser definida como o conjunto de regras e princípios fundamentais que espelham determinados

valores partilhados pela maioria dos Estados em presença no comércio internacional.

Exemplos: Boa fé; proibição de discriminação racial, respeito pelos direitos do homem, protecção do

ambiente; contraditório, igualdade das partes etc.

Artigo 61ºÂmbito de aplicação no espaço

A presente lei é aplicável a todas as arbitragens que tenham lugar em território

português, bem como ao reconhecimento e a execução em Portugal de sentenças

proferidas em arbitragens localizadas no estrangeiro.

Artigo 32.º

Conceito de Arbitragem Internacional

Entende-se por arbitragem internacional a que põe em jogo

interesses do comercio internacional

Artigo 49.º

Conceito e regime da arbitragem internacional

1. Entende-se por arbitragem internacional a que põe em jogo

interesses do comércio internacional.

2. Salvo o disposto no presente capitulo, são aplicáveis à

arbitragem internacional, com as devidas adaptações, as

disposições do presente diploma relativas a arbitragem interna.

Artigo 33.º Direito Aplicável

1. As partes podem escolher o direito a aplicar pelos

árbitros, se os não tiverem a julgar pela equidade.

Artigo 52º Regras de direito

aplicáveis ao fundo da causa

1. As partes podem designar as regras de direito a aplicar pelos

árbitros, se os não tiverem autorizado a julgar pela equidade. Qualquer designação de lei ou do sistema jurídico de determinado Estado será considerada, salvo

estipulação expressa em contrário, como designando directamente o

direito material deste Estado e não as suas normas de conflito.

2. Na falta de escolha, o tribunal aplica o direito

mais apropriado ao litígio.

2. Na falta de designação pelas partes, o tribunal arbitral aplica o direito do Estado com o qual o objecto do

litígio apresente uma conexão mais estreita.

3. Em ambos os casos referidos nos números anteriores, o

tribunal arbitral deve tomar em consideração as

estipulações contratuais das partes e os usos comerciais

relevantes.

Artigo 34.ºRecursos

Tratando-se de arbitragem internacional, a decisão do tribunal não é recorrível,

salvo se as partes tiverem acordado a possibilidade de recurso e regulado os seus

termos.

Artigo 53ºIrrecorribilidade da

SentençaTratando-se de arbitragem internacional, a sentença do

tribunal arbitral é irrecorrível, a menos que as

partes tenham expressamente acordado a

possibilidade de recurso para outro tribunal arbitral e regulado os seus termos.

Artigo 37.ºÂmbito de Aplicação no

Espaço

O Presente diploma aplica-se às

arbitragens que tenham lugar em território nacional

Artigo 61ºÂmbito de aplicação no

espaço

A presente lei é aplicável a todas as arbitragens que

tenham lugar em território português, bem como ao

reconhecimento e a execucão em Portugal de sentenças proferidas em

arbitragens localizadas no estrangeiro.

Artigo 35.ºComposição Amigável

Se as partes lhe tiverem confiado essa função, o tribunal poderá decidir o litígio por apelo à composição das partes na base do equilíbrio

dos interesses em jogo.

Artigo 50.ºInoponibilidade de excepções baseadas no direito

interno de uma parte

Quando a arbitragem seja internacional e uma das partes na convenção de arbitragem seja um Estado, uma organização controlada por um Estado ou uma sociedade por este dominada, essa parte não pode

invocar o seu direito interno para contestar a arbitrariedade do litígio ou a sua capacidade para ser

parte na arbitragem, nem para de qualquer outro modo se subtrair as suas obrigações decorrentes daquele.

Artigo 51ºValidade substancial da convenção de arbitragem

1. Tratando-se de arbitragem internacional, entende-se que a convenção de arbitragem é

válida quanto a substância e que o litígio a que ele respeita é susceptível de ser submetido a

arbitragem se se cumprirem os requisitos estabelecidos a tal respeito quer pelo direito

escolhido pelas partes para reger a convenção de arbitragem quer pelo direito aplicável ao fundo

da causa quer pelo direito português.

2. O tribunal estadual ao qual haja sido pedida a anulação de uma sentença proferida em arbitragem internacional

localizada em Portugal, com o fundamento previsto no artigo 46.º nº 3,

b), da presente lei, deve ter em consideração o disposto no número

anterior do presente artigo.

Artigo 54ºOrdem pública internacional

A sentença proferida numa arbitragem internacional em que o direito português não

haja sido escolhido pelas partes nem determinado pelo tribunal arbitral como aplicável ao fundo da causa, pode ser anulada, de acordo com o disposto no artigo 46.º, se o conteúdo da mesma ofender os princípios da ordem pública

internacional do Estado português, sem prejuízo da aplicação dos demais fundamentos de

anulação da sentença previstos nesse artigo.