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TEMARIO EFIP 1
Gacioppo Rodrigo
26/04/2011
ABOGACIA
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Derecho Procesal I (TEORIA GENERAL DEL PROCESO)
1. Presupuestos Procesales y Sentenciales : concepto y aplicación
Son presupuestos procesales aquellos que determinan el nacimiento
válido del proceso, su desenvolvimiento y normal culminación con la
sentencia. Son requisitos previos al proceso sin los cuales no puede ser
iniciado validamente. Se distinguen de los presupuestos sustanciales
porque estos hacen a las pretensiones de las partes. Para demandar no
es necesario la existencia de un derecho sustantivo real, basta con la
creencia que se tiene ese derecho, por ello, la falta de un presupuesto
procesal no afecta el derecho sustancial expuesto en la pretensión.
Estos presupuestos deben ser examinados antes de resolverse sobre el
fondo dado que la falta de cualquiera de ellos invalida el
pronunciamiento.
Entre los presupuestos procesales, la doctrina mayoritaria acepta la
siguiente clasificación:
a) Competencia del Tribunal : se funda en los límites territoriales,
materiales y funcionales establecidos por la ley para que el juez
ejerza su jurisdicción. La competencia territorial se divide entre
jurisdicción nacional y provincial y dentro de cada una de ellas la
competencia encuentra fundamento en la división del trabajo, en
la especialización y en la necesidad de que el juzgador se
encuentre lo más cerca posible del lugar de los hechos.
Cuando surge un conflicto, lo primero que hay que determinar es si debe
intervenirla JUSTICIA FEDERAL (nacional) o la JUSTICIA ORDINARIA
(provincial). Luego, se distribuirá la competencia sobre las causas en
razón de distintos aspectos: así, por ejemplo:
en razón del lugar
en razón de la materia
en razón del grado
en razón de la persona
en razón del turno, etc.
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b) Capacidad procesal de las partes : es una capacidad de hecho
o de obrar y se relaciona con la aptitud para poder realizar
eficazmente los actos procesales de parte. Es el requisito en
virtud del cual debe mediar una coincidencia entre las personas
que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las
cuales la ley habilita para requerir (actor) y contradecir
(demandado) respecto de la materia sobre la cual versa el
proceso. En el supuesto de incapacidades como la de los
menores, dementes, sordomudos o ausentes, la ley autoriza que
concurran a juicio con sus representantes. No debe olvidarse que
en la materia rige la máxima por la cual la capacidad es la regla y
la incapacidad la excepción.
CAPACIDAD PARA SER PARTES. ¿QUIÉNES la tienen?: las personas,
sean físicas o jurídicas (públicas o privadas). Esta capacidad coincide
con la capacidad de derecho del C.Civil.
CAPACIDAD PROCESAL.- A veces, una persona puede ser "parte" en el
proceso, pero no puede actuar por sí mismo en el proceso, porque le
falta "capacidad procesal" (aptitud para actuar por sí misino en el
proceso). La capacidad procesal coincide con la capacidad de hecho del
C.Civil. Ej: un recién nacido, puede ser parte en el proceso, pero no tiene
capacidad procesal -no puede actuar por sí mismo- y requiere un
representante.
c) Observancia de los requisitos de forma: todo planteo debe
efectuarse respetando las formalidades establecidas por la ley a tal
efecto (art. 175 y 176 C.P.C.; arts. 315 y 316 C.P.P.).
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Por su parte, son PRESUPUESTOS SENTENCIALES las condiciones que
hacen que el juez pueda dictar válidamente la sentencia. Se requiere la
realización de un procedimiento previo y completo, por su forma y
grado, para lograr el pronunciamiento de la resolución final. Éste
tampoco debe encontrarse impedido por la existencia de obstáculos a su
promoción: así, por ejemplo la existencia de privilegios constitucionales,
la omisión de acusación o de denuncia en delitos de instancia privada, la
ausencia de dictamen del asesor de menores o incapaces cuando éste
ha sido impuesto por ley.
El trámite debe haberse desarrollado con sujeción a las formas
esenciales establecidas en la ley (idioma y documentación) y hallarse en
un estado tal que permita el pronunciamiento de una sentencia válida
por haberse cumplido las etapas que son inevitablemente previas y
necesarias (introducción de las cuestiones, prueba y discusión en el
proceso escrito; debate en el proceso oral).
Desde otro punto de vista, los presupuestos sentenciales se identifican
con las pretensiones sustanciales del actor y el demandado en el
proceso civil y del imputado en el proceso penal. Son los requisitos
necesarios para que el juez pueda proveer al fondo de la cuestión.
Los presupuestos sentenciales en una resolución favorable al actor son:
a) existencia real de la relación jurídica sustancial pretendida; b) prueba
en legal forma de la situación de hecho relevante que sirvió de causa; c)
exigibilidad del derecho que no se encuentra sometido a plazo o
condición suspensiva; d) petición adecuada al derecho que se tenga,
porque puede tenerse el derecho y haberse probado, pero si se ha
pedido cosa distinta se obtendrá sentencia desfavorable; e) haber
enunciado en la demanda los hechos esenciales que sirven de causa
jurídica a las pretensiones, ya que su falta ocasiona el fracaso en la
sentencia. Aunque se tenga el derecho, el juez debe basar su decisión
en tales hechos.
Por su parte, constituyen presupuestos de la sentencia favorable al
demandado: alegar las excepciones cuando así lo exija le ley y
acreditarlas, también podría esgrimirse la simple ausencia de alguno de
los presupuestos del éxito de la demanda.
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Esta posición vincula los presupuestos sentenciales con la cuestión de
fondo, con la calidad e idoneidad para actuar como actor o demandado,
con la capacidad de ambos, con el interés sustancial en la obtención de
la sentencia y con la existencia de una petición presentada en forma
clara y concreta que no haya sido impugnada por objeciones como la
cosa juzgada o la litis pendencia.
En relación con las sentencias penales, son presupuestos: a) adecuada
imputación en la acusación fiscal al iniciar el enjuiciamiento; b) prueba
diligenciada en legal forma y referida a la existencia de los hechos
delictuosos que se investigan; c) que esos hechos sean precisamente los
imputados al tiempo de la promoción de la acción; d) que no haya
causas de justificación, inculpabilidad, inimputabilidad o que excluyan la
responsabilidad penal.
Los presupuestos sentenciales en cualquier materia se dirigen al fondo
de la cuestión y obstan al dictado de una sentencia favorable a las
pretensiones de los sujetos. Mientras la ausencia de presupuestos
procesales impide que el juicio pueda tramitarse válidamente, los
requisitos sentenciales atacan a la pretensión e impiden que las partes
obtengan una resolución favorable a sus pretensiones. Para obtener
sentencia favorable es indispensable tener derecho, pero también es
necesario demostrarlo y probarlo.
Requisitos de la demanda:
*Conforme al art. 175 del CPCC: la demanda se deducirá por escrito y
expresará:
1) Nombre, domicilio real, edad y estado civil del demandante; tipo y
número de documento de identidad.
2) El nombre y domicilio del demandado.
3) La cosa que se demande designada con exactitud. Si se reclamase el
pago de una suma de dinero, deberá establecerse el importe pretendido,
cuando ello fuese posible, inclusive respeto de aquellas obligaciones
cuyo monto depende del prudente arbitrio judicial.
4) Los hechos y el derecho en que se funde la acción.
5) La petición en términos claros y precisos.
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*Conforme al art. 330 del CPCCN: la demanda será deducida por escrito
y contendrá:
1º) El nombre y domicilio del demandante.
2º) El nombre y domicilio del demandado.
3º) La cosa demandada, designándola con toda exactitud.
4º) Los hechos en que se funde, explicados claramente.
5º) El derecho expuesto sucintamente, evitando repeticiones
innecesarias.
6º) La petición en términos claros y positivos.
La demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al actor
no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del
caso, o porque la estimación dependiera de elementos aún no
definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuese
imprescindible para evitar la prescripción de la acción. En estos
supuestos, no procederá la excepción de defecto legal. La sentencia
fijará el monto que resulte de las pruebas producidas.
La no concurrencia de los presupuestos procesales obsta al nacimiento
del proceso. Por eso, a los efectos de verificar la regularidad de la
relación procesal, las leyes procesales contienen disposiciones
autorizando a los jueces a resolverlos de oficio. Tal sucede con lo
dispuesto por el artículo 176 del CPCC, que otorga facultades expresas
al órgano jurisdiccional para inadmitir la demanda u ordenar que se
subsanen los defectos que contenga. Ello configura una potestad judicial
de saneamiento que se concede a veces en forma específica y en otras
en forma genérica. Sin perjuicio de lo antes dicho, también se reconoce
a las partes la posibilidad de denunciar la ausencia de un presupuesto
procesal en caso de que el tribunal no lo haya advertido a través del
planteo de las excepciones dilatorias de incompetencia, falta de
personalidad o defecto legal en el modo de proponer la demanda.
Art. 337 del CPCCN: rechazo in limine: Los jueces podrán rechazar de
oficio las demandas que no se ajusten a las reglas establecidas,
expresando el defecto que contengan.Si no resultare claramente de
ellas que son de su competencia, mandarán que el actor exprese
lonecesario a ese respecto.
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**Contenido del proceso:CLARIÁ OLMEDO define como el contenido
del proceso: las categorías procesales:
A) Atribución facultativa: es una mera facultad y se grafica en el
reconocimiento al actor del poder de accionar en el campo del proceso
civil. Es una opción.
B) Atribución impuesta: es una exigencia legal y se refiere a la
obligación del juez de pronunciarse ante el simple requerimiento de
parte.
C) Sujeción impuesta: se requiere la actuación del sujeto por razones de
interés público (V.g.: el testigo), y existe compulsión.
D) Sujeción facultativa: tiene como significado la propia satisfacción para
prevenir un perjuicio futuro, y no está sometida a compulsión.
Principios o reglas que gobiernan el proceso (cap. IV, pág. 128 a 140)
Los principios del proceso son los presupuestos políticos que determinan
la existencia funcional de un ordenamiento procesal cualquiera.
Debido al diferente predicamento entre uno u otro principio, merece
especial atención individualizar a cada uno de ellos y definir su
contenido, de tal modo que de su conformación surgirá cada sistema
procesal.
La adopción de un principio y el descarte de otros por parte del
legislador, responde a razones de política procesal. Cada código procesal
puede ser definido en virtud de sus directivas y orientaciones
fundamentales, las cuales se concretan en los principios procesales.
Publicidad
En virtud de este principio, los actos procesales deben ser pasibles de
conocimiento incluso por quienes no participan del proceso como partes,
funcionarios o auxiliares. Reconoce su fundamento en la conveniencia
de acordar a la opinión pública un medio para controlar la conducta de
magistrados y litigantes, a más de cumplir una función educativa.
Establece el art. 68 del C.P.C.: “el expediente será de conocimiento
público, salvo que la ley disponga lo contrario, o que el tribunal lo decida
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por razones de seguridad, de moral o en protección de alguna de las
partes”.
Podrán consultarlo en la oficina las partes o todos los que tuvieran algún
interés en la exhibición.
En general la publicidad se manifiesta en los distintos actos del proceso,
así en las audiencias, en la discusión de las pruebas, en la motivación
del fallo y en su publicación.
En el proceso penal la publicidad del expediente queda restringida a las
partes interesadas y existe un período preliminar el cual es secreto, con
el fin de resguardar y evitar que por el conocimiento de la investigación
que se está realizando, el imputado u otros interesados puedan
entorpecer la investigación (art. 312 C.P.P.).
En cambio, la etapa del debate se asienta en la publicidad plena, sin que
esto afecte a que el tribunal restrinja el acceso a la sala por razones de
moralidad, seguridad o de orden público (ej. juicios con menores
imputados o por delitos contra la integridad sexual).
En el fuero de familia, el principio de publicidad se presenta en su
antítesis, bajo la denominación del llamado principio de reserva, secreto
o confidencialidad, que encuentra sustento en preceptos
constitucionales como los vinculados a la protección de las acciones
privadas de los hombres, a la intimidad que dispensa la Constitución
Provincial y a la tutela privatista consagrada en el art. 1071 C.C.
Oralidad
Es uno de los principios que tienden a consolidarse cada vez más en la
mayoría de los procedimientos, aunque por regla general pertenece al
proceso penal, donde los actos procesales se realizan a viva voz,
dejándose algunas constancias escritas, no permitiéndose el uso de
memoriales, salvo excepciones. Beneficia la rapidez y la comunicación
entre el tribunal, las partes y las pruebas ofrecidas.
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Inmediación
Implica la directa, personal y pública comunicación del juez con las
partes, sus letrados y el material probatorio.
Este principio tiene plena vigencia en los procesos orales, mas no tanta
en los escritos. En el proceso penal, por ejemplo, el principio de
inmediación aparece nítidamente en la oportunidad de la audiencia de
debate en la que los integrantes del tribunal, del ministerio público,
imputados y sus defensores y órganos de prueba están en contacto
directo.
Existe contacto directo, sin intermediarios, entre las cosas y las
personas del proceso y el juez, que debe ser el mismo que luego dicta
sentencia.
El artículo 41 in fine del Código Penal de la Nación establece que el juez
deberá tomar conocimiento directo y DE VISUdel sujeto, de la víctima y
de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.
Tanto en materia penal como en laboral, el interés público en la
realización del derecho impone la inmediación como una directriz
insoslayable.
Autoridad
Es un principio que podría definirse como “nuevo” en la evolución del
derecho procesal. El mismo refleja la incidencia que tiene el juez en el
proceso, considerado como poder del Estado político. El juez tiene un
complejo de poderes-deberes limitados por la ley para administrar
justicia y es entendido como director y conductor del proceso con
incidencia en la formación del material de cognición y en la vigilancia de
la conducta de los justiciables.
Esta figura de juez director deriva del principio de publicidad del proceso
en el que el Estado es también un sujeto interesado en su resolución.
No obstante lo expuesto, la mayoría de los códigos procesales civiles del
país aún sostienen la figura del juez neutral derivada de una concepción
liberal-individualista. El juez es un mero espectador de la contienda
judicial y no interviene en el proceso en forma activa, cuya iniciativa,
impulso, conducción y disposición es un atributo del justiciable. El juez
no actúa de oficio sino a petición de parte (principio de rogación).
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Bilateralidad o contradicción
Es un principio que encuentra raigambre constitucional en el legítimo
derecho de defensa en juicio. La bilateralidad o contradicción hace
alusión a la idea de que toda decisión judicial debe ser tomada previo a
que se haya dado igual oportunidad a todas las partes de ser oídas.
Implica la posibilidad de alegar y probar, aunque no interesa al derecho
que la parte efectivamente se pronuncie, basta con que se le haya
otorgado una razonable oportunidad de defenderse o de cumplir con la
carga procesal de expresarse, de ofrecer, producir y controlar la prueba
(art. 210 C.P.C.).
Los actos de comunicación procesal van desde la simple notificación,
hasta el traslado o vista para contestar la demanda.
En nuestra legislación se advierten numerosas disposiciones que
imponen la noticia de las partes, como el art. 142 C.P.C.: “las
providencias y resoluciones judiciales no obligan si no son notificadas
con arreglo a la ley” y otras normas que prevén sanciones por la
violación del principio (teoría de las nulidades procesales -art. 76 a 78-),
(recursos de apelación o casación por violación de las formas o
solemnidades -arts. 362 y 383, inc. 1-).
También existen excepciones a la obligación de comunicación, como por
ejemplo, las medidas cautelares, que pueden ordenarse sin ser
notificadas aunque ello no implica derogación del principio, sino que tan
solo que se difiere el contradictorio por la especial naturaleza del acto.
Formalismo
Formas son las exteriorizaciones que deben presentar ciertos actos
procesales, tanto del tribunal como de las partes. Son la manera como
se exterioriza un determinado acto.
Este principio postula que la actividad que se cumple en el proceso debe
llevarse a cabo de acuerdo a ciertas condiciones de lugar, tiempo y
modo.
Tradicionalmente el principio ha presentado dos formulaciones
opuestas: el de libertad de formas y el de legalidad.
El de libertad de formas postula que el proceso debe desarrollarse sin
formas preordenadas o predeterminadas, pudiendo las partes cumplir la
actividad según sea lo más adecuado para ellas.
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El sistema de legalidad establece que la ley señala rígidamente las
condiciones que debe reunir un acto procesal. Las partes no pueden
convenir los requisitos y el juez no tiene facultades para arbitrar otras
modalidades que las fijadas por la ley.
Las formas procesales son establecidas como garantía del justiciable y
se basan en el principio de seguridad jurídica.
El apego riguroso al sistema de legalidad degeneró antiguamente en lo
que se denomina “formalismo”, que eleva la forma en un ritual excesivo
y que trata principalmente de fórmulas abstractas.
En la actualidad, vinculado al tema del juez director, se postula un
sistema de adecuación de las formas, de adaptabilidad y de elasticidad o
flexibilidad. El juez cuenta con un margen de discrecionalidad que debe
ejercer prudentemente a fin de procurar la seguridad jurídica.
Economía procesal
Omar ochoa
Este principio comprende dos aspectos fundamentales: la reducción de
gastos y la reducción de esfuerzos o de actividad.
Su adopción supone procedimientos que no resulten altamente costosos
y que no se extiendan excesivamente en el tiempo.
La economía de gastos pone su acento en el aspecto financiero del
proceso. Ello implica que el costo del juicio no sea un obstáculo que
impida a las partes su inicio. Los procedimientos generan gastos y ellos
no pueden evitarse, pero sí pueden ser postergados atendiendo a ciertas
circunstancias o aun, por razones de política procesal, resolverse su
eximición por el contenido social de la cuestión que se presenta. Los
gastos de un juicio no pueden ser un obstáculo para el acceso a la
justicia de las personas menos pudientes.
Existen dos reglas que colaboran con la economía procesal, ellas son la
regla de la eventualidad y la de la concentración.
La eventualidad es un principio derivado de la economía y que se refiere
al ejercicio de ciertas facultades de las partes, concretamente, supone la
simultaneidad en el ejercicio de una facultad, que puede ser de
alegación o de impugnación.
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Se aprovecha la oportunidad que la ley acuerda para la acumulación
eventual de las actividades de ataque y de defensa. Por ejemplo, el art.
183 del C.P.C. prevé que la oposición de excepciones dilatorias, deben
deducirse simultáneamente.
La concentración, por su parte, procura reunir la mayor cantidad posible
de actividad procesal en el menor número de actos procesales. Importa
reducir la cantidad de actos procesales con un criterio de razonabilidad
(el proceso oral favorece la concentración).
Apunta a evitar la prolongación de los procesos en el tiempo (duración
razonable del mismo).
Son ejemplos de concentración los art. 507 y 508 del C.P.C. El primero
de ellos establece que la prueba deberá ofrecerse con la demanda bajo
pena de caducidad. El art. 508 regula la contestación de la demanda en
el juicio abreviado y establece que el demandado deberá en el lapso de
seis días comparecer, contestar la demanda y, en su caso, oponer
excepciones o deducir reconvención, como así también deberá ofrecer
toda la prueba de que haya de valerse.
Adquisición procesal
Este principio predica que los resultados de la actividad procesal
cumplida por las partes en el proceso se incorporan a él de manera que
los actos cumplidos benefician o perjudican a cualquiera, pudiendo el
juzgador valorarlo independientemente del sujeto que lo haya aportado.
Los actos incorporados al proceso son adquiridos por éste, se
despersonalizan y desde entonces, las partes no tienen disposición libre
sobre ellos.
Moralidad
El principio de moralidad se encuentra presente y debe regir todas las
etapas del proceso. A través del mismo no se trata de dar contenido
jurídico a deberes morales, sino que se busca asumir un imperativo ético
en las distintas figuras procesales.
Este principio puede conceptualizarse como el conjunto de reglas de
conducta, presididas por el imperativo ético, a que deben ajustar su
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comportamiento procesal todos los sujetos procesales (el juez, las partes
y demás participantes).
Es comprensivo de otros subprincipios que lo enriquecen, a saber: la
lealtad, la probidad y la buena fe procesal. Sin embargo, estas reglas
que gobiernan el proceso deben conjugarse con el legítimo derecho de
defensa en juicio. Es decir, existen actitudes como la reticencia, la
intemperancia, la agresividad, la obstrucción o la ambigüedad que
hacen a la inmoralidad y poca lealtad, no obstante, el juzgador deberá
precisar los límites de estas conductas para no afectar tampoco la
inviolabilidad de la defensa en juicio.
En los códigos de forma no se encuentran previstos estos principios sino
que se establecen expresamente las sanciones por los desvíos.
El art. 45 del C.P.C. de la Nación impone a la parte o a su letrado una
multa, cuando la conducta sea declarada maliciosa o temeraria. En igual
sentido se expresa el C.P.C. de la provincia de Córdoba en sus artículos
83 y 84 cuando las partes no actúen en el proceso con probidad y buena
fe.
3. Reglas del Proceso. Impulsión, Preclusión y Adquisición
El derecho procesal reconoce fundamentos constitucionales, principios
jurídicos políticos y sus instituciones fundamentales obedecen a ciertas
reglas lógicas que le son propias y exclusivas.
Estas reglas se manifiestan como máximas que limitan o condicionan el
actuar de los sujetos procesales; por ello, se ha dicho “que son las
condiciones que conforman técnica y estructuralmente la actividad de
aquellas personas y sujetos procesales”.
Siendo el proceso una estructura técnica que debe avanzar
necesariamente hacia un fin, debe vincularse necesariamente a este
concepto esencial, la idea de actividad. Esa actividad en el proceso se
realiza por el impulso que imparten los sujetos procesales. En tal
sentido, cabe señalar que rigen todo el ámbito procesal del
neprocedatiudex ex officio, esto implica que el inicio del tramite nunca
puede ser realizado por iniciativa del juez sino que este debe ser
requerido por algún otro sujeto. De tal modo, en el proceso civil el
impulso inicial lo realizan las partes a través de la demanda; igual
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sucede en el proceso laboral y familiar. En tanto, que en el proceso
penal el requeriente es el ministerio público fiscal sin cuya iniciativa e
impulso no puede iniciarse el trámite.
La regla del impulso requiere para su mejor entendimiento la
distinción entre impulso inicial del tramite e impulso posterior. Como se
dijo, el impulso inicial debe ser realizado por un sujeto diferente del juez,
el impulso posterior puede estar a cargo de las partes, del ministerio
publico, del imputado o por el mismo órgano jurisdiccional.
La regla del impulso procesal generalmente esta delimitada por plazos
procesales. Así, generalmente, de ordinario en el trámite se diferencian
etapas y dentro de ellas, a su vez, se presentan diferentes actividades
que deban ser promovidas según sus características por algún sujeto
procesal.
Por ultimo, debe distinguirse el impulso privado propio del trámite civil
del impulso oficial característico de los procedimientos que involucran
alguna razón de orden publico. Este último, el impulso oficial, se
manifiesta como el poder-deber del juez para realizar, con
independencia de la actuación de las partes todos los actos procesales
que integran la trama hasta la finalización del trámite que culmina con
el dictado de la sentencia.
La actividad procesal se encuentra gobernada por reglas que son
derivaciones lógicas de los principios fundamentales del proceso civil.
Es así, que el proceso se desenvuelve según dos reglas contrapuestas, la
de preclusión procesal y la de secuencia discrecional. Como reglas
intermedias la doctrina sitúa las conocidas como “adaptabilidad” y de
“elasticidad procesal”.
La regla o principio de la preclusión impide que el proceso se
retrotraiga a estadios o etapas que se encuentran superadas o que se
reproduzcan actos procesales ya cumplidos o que no tuvieron
cumplimiento del orden establecido por la ley.
Se trata de un regulador del trámite procesal y tiene operatividad tanto
para las partes como para el tribunal. Ello significa que ninguno de los
sujetos procesales pueden actuar en contradicción con esta regla,
funciona como un obstáculo o impedimento a la marcha discrecional del
proceso. Por ello, se ha dicho que la actividad procesal debe realizarse
dentro de los límites fijados por la ley, pues de lo contrario, un postulado
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de consunción procesal despojaría de efectos útiles a la actividad
realizada fuera del orden establecido.
Cada actividad procesal destinada a una finalidad específica debe ser
cumplida en un momento determinado; de otro modo, la actividad no
seria susceptible de producir efectos útiles.
Esta regla “propende a obtener una definitiva estabilidad jurídica con
respecto a las situaciones procesales ya alcanzadas, impidiendo el
retroceso arbitrario o carente de fundamento serio, y la actuación
contradictoria con la ya cumplida (incompatibilidad) expresa o tacita”.
La efectiva vigencia de la preclusión se garantiza a través de las
sanciones procesales de nulidad o de inadmisibilidad. Sucede lo primero,
cuando el acto procesal se cumple en inobservancia a la preclusión, por
ejemplo cuando se formula una liquidación final del pleito, apartándose
de lo establecido en la sentencia y de este modo se vulnera la cosa
juzgada.
En cambio, se aplicara la sanción de inadmisibilidad, cuando se intente
producir un acto procesal, una vez vencido el plazo fijado por la ley para
ello –caso perentorio fatal- o cuando se hubiere declarado la pérdida del
derecho a petición de parte.
La preclusión consiste también en una limitación del poder de las partes
para la realización de la actividad, ya que el sujeto pierde su facultad
por extinción o por consumación de ella. Es que la preclusión consiste en
la pérdida o extinción de una actividad procesal por haberse alcanzado
los límites impuestos por el legislador para el ejercicio de las facultades
procesales de las partes.
La preclusión siempre opera en los procesos, independientemente, del
tipo procesal de que se trate; sin embargo, en su extensión y efectos,
puede acusar diferencias.
La regla de la adquisición procesal establece que el resultado de la
actividad realizada durante el tramite se adquiere para el proceso y no
puede ser invocada para el beneficio particular de alguna de las partes
no teniendo relevancia al respecto quien la ha producido, quien la ha
ofrecido, quien la ha aportado o quien la ha alegado. Es que la actividad
procesal y el material de conocimiento responde a un fin común y puede
ser aprovechado por cualquier sujeto con independencia de quien la
origina.
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Clemente Díaz, señala que la aplicación de la regla de la adquisición son
numerosas en el proceso y a tal efecto puede indicarse entre las
principales: a) la alegación desfavorable para la propia parte: la
alegación de la parte puede ser adquirida por el juez para fundar una
sentencia contra el interés de aquella; b) la pregunta del interrogatorio
importa confesión del hecho: quiponitfatetur. Cada posición importara
para el ponente el reconocimiento del hecho al que se refiere; c) la
declamación del testigo vale incluso contra su propio proponente; la
respuesta del testigo se adquiere para el proceso; d) no es procedente ni
admisible el desistimiento de una probanza producida por el hecho que
perjudique a su proponente.
Por ultimo, cabe señalar, que la regla de la adquisición tiene mayor
trascendencia respecto a la actividad probatoria, sin embargo, su
amplitud alcanza también a los otros estadios del proceso y por cierto a
otras actividades.
Sanciones Procesales. Concepto
Se ha caracterizado el acto procesal como “toda declaración de voluntad
o de ciencia emanada de cualquiera de los sujetos procesales o de otros
intervinientes y directamente dirigida a producir el inicio, el
desenvolvimiento, la paralización o la terminación del proceso conforme
los preceptos de la ley ritual.
Además, se ha expresado que el proceso judicial es una serie gradual,
progresiva y concatenada de estos actos jurídicos procesales. Es por ello
que los actos que componen esta serie deben ser realizados en forma
regular y legal.
Regular, significa sin vicios que puedan invalidarlos y legal, implica que
estos actos sean realizados conforme a las previsiones establecidas en
la ley procesal.
La actividad procesal cumplida sin observar las normas que la regulan
puede perjudicar la función de tutela de los intereses comprometidos,
ello conduce a prevenir la inobservancia, y en su caso, evitar los vicios o
defectos irregulares o a eliminarlos si ya se hubieren producido.
Cuando un acto procesal no se adecua a las prescripciones legales se
esta frente a un acto irregular o viciado.
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En el ámbito procesal, vicio es la discordancia del acto con la norma que
lo regula.
El vicio que recae sobre un acto procesal puede ser objetivo o subjetivo.
Es objetivo, cuando la irregularidad se encuentra en el acto mismo, ya
sea en su estructura o en el modo de cumplirlo. Es subjetivo, cuando
quien cumple el acto carece de facultades para hacerlo.
Frente a un acto procesal cumplido irregularmente surgen las
“sanciones procesales” que están destinadas, justamente, a evitar que
la actividad procesal se realice en forma irregular o viciada.
Sin embargo, no todo defecto produce la ineficacia del acto procesal,
pues para que ella opere, esa irregularidad debe manifestarse como
“perjudicial en la vida del proceso, afectando el ejercicio de la defensa,
un presupuesto procesal o el equilibrio entre las partes resultante del
principio de igualdad y contradictorio”.
La ineficacia del acto se alcanza mediante una declaración jurisdiccional
que entraña la aplicación de la sanción procesal que corresponda.
Las sanciones procesales han sido caracterizadas por Clariá Olmedo
como las “conminaciones de invalidez o ineficacia de una determinada
actividad irregular”. En su enfoque preventivo, propenden al orden del
proceso; en el represivo, impiden o eliminan los efectos de la actividad
irregular, encaminando al proceso por la vía valida, conforme a la ley.
Su objetivo es, justamente, resguardar la regularidad del trámite
procesal. Constituyen un medio para eliminar los defectos a producir o
producidos en el proceso por la inobservancia de los actos con las
formas legales preestablecidas.
La sanción aplicada impedirá que el acto viciado produzca efectos, y si
ya los ha producido, su fin será eliminarlos en su totalidad, sin perjuicio
de que, como consecuencia de ello, también se invaliden algunos actos
anteriores o concomitantes con el acto irregular.
Clasificación de las sanciones procesales
La doctrina distingue como sanciones procesales a la inadmisibilidad y a
la nulidad.
Ambos tipos de sanciones tienen como objetivo reaccionar ante el vicio
invalidatorio de un acto procesal. Sin embargo, funcionan de manera
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diversa, pues mientras la inadmisibilidad impide que un acto procesal
produzca efectos en el proceso o, dicho en otras palabras, que un acto
procesal viciado ingrese al proceso y produzca efectos, la nulidad es el
remedio judicial tendiente a extirpar los efectos producidos por un acto
procesal viciado. Para ello, es necesario que los efectos del acto
irregular ya se hubiesen producido dentro del proceso judicial.
Son sanciones de carácter enteramente objetivas, por cuanto atacan al
acto, y sus efectos, con independencia y exclusión del sujeto que los
haya producido, sin perjuicio de la posibilidad de que sean sancionados
disciplinariamente.
Si bien algunos autores incluyen como sanciones procesales a la
caducidad y la preclusión, Claria Olmedo, en criterio que se comparte,
las excluye, por que no se refieren a los actos procesales (en su
significación objetiva) sino a los poderes de los sujetos. En efecto, la
preclusión lejos de ser una sanción procesal, es una regla ordenadora
del proceso que impide legalmente cumplir un acto por ser incompatible
con una situación anterior generada por el mismo sujeto que pretende
realizarlo.
Por su parte, la caducidad tampoco puede ser caracterizada como una
sanción procesal sino que se traduce en la perdida de un poder, por no
haberlo ejercido oportunamente, vinculado con un termino perentorio.
Inadmisibilidad. Concepto. Efectos
La inadmisibilidad es la sanción procesal por la que se imposibilita el
ingreso al proceso de un acto procesal por no haberse observado las
formas o requisitos exigidos por la ley.
En su más precisa significación y siguiendo a Claria Olmedo, puede ser
definida como “la sanción de naturaleza procesal mediante cuya
aplicación se impide ab initio que produzcan efecto en el proceso los
actos de parte (o de algunos terceros en actos no requeridos por el
tribunal), por habérselos realizado sin observar determinados requisitos
de forma o careciendo de la facultad para actuar validamente”.
La inadmisibilidad como sanción, generalmente no esta prevista en los
ordenamientos procesales en forma expresa sino implícita. En efecto, no
se advierte sistemáticamente alguna en la regulación legal de esta
sanción en la mayoría de los ordenamientos procesales, pero aparece
latente en varias normas en la que se utilizan expresiones tales como
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“inadmisión”, “rechazo in limine”, “denegación”, “inadmisibilidad” y
otros términos equivalentes.
El tribunal aplica este remedio procesal “de oficio”, esto es, sin
necesidad de petición de parte interesada. Para que sea procedente, el
vicio o la irregularidad del acto debe surgir en forma manifiesta u
ostensible.
Además, la sanción debe ser aplicada antes de que el acto produzca
efectos en el proceso, se trata de un rechazo in limine, que solo tiene en
cuenta los aspectos formales del acto viciado para evitar que ingrese al
proceso, sin que se requiera analizar el contenido sustancial del acto.
Como se advierte, funciona de manera preventiva.
Aplicada la sanción de inadmisibilidad, el acto afectado no se incorpora
jurídicamente al proceso puesto que no produce efectos en el.
Se pueden mencionar como ejemplos de este remedio legal, la
inadmisión de una demanda defectuosa, cuando no cumple con los
recaudos previstos por la ley procesal (art. 176 CPC) o la inadmisibilidad
de un recurso cuando hubiera sido interpuesto fuera del plazo, sin las
formalidades correspondientes, por quien no tenga derecho, etc. (art.
355 CPC; 455 CPP).
Nulidad. Concepto
Si un acto irregular o viciado ha ingresado al proceso, la inadmisibilidad
ya no es posible, pues como se ha dicho, este remedio tiene por objeto
justamente impedir el ingreso de un acto viciado, es por ello que para
hacer cesar los efectos de un acto procesal viciado y admitido por el
tribunal, lo necesario será producir su invalidación mediante la
declaración de nulidad.
La nulidad es la sanción procesal por la que se priva a un acto procesal
de sus efectos cuando en su realización no se han guardado las formas
establecidas por la ley.
Palacio la define como “la privación de efectos imputada a los actos del
proceso que adolecen de algún vicio en sus elementos esenciales y que,
por ello, carecen de aptitud para cumplir el fin a que se hallen
destinados”.
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La nulidad como sanción significa hacer desaparecer los efectos
producidos por el acto viciado pero además, tiene por objeto impedir
que siga produciéndolos, lo que trae como consecuencia la anulación no
solo de ese acto, sino de todos aquellos que son consecuencia directa
del declarado nulo.
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Se pueden mencionar como actos procesales susceptibles de
nulidad, por ejemplo, los verificados ante un órgano judicial
incompetente, el auto que admite la producción de pruebas ofrecidas
después de vencido el término probatorio, las notificaciones efectuadas
a un domicilio que no era el real del demandado, etc.En opinión
coincidente a la de Palacio se estima que si bien en virtud de la
trascendencia que revisten las formas dentro del proceso, el concepto
de nulidad se vincula generalmente al quebrantamiento de los requisitos
formales del acto, no existen razones validas que autoricen a excluir del
concepto de nulidad, aquellos vicios que afecten a los requisitos propios
de los restantes elementos del acto procesal o alguno de sus
presupuestos, como la falta de competencia del tribunal o de capacidad
de las partes, vicios del consentimiento cuando ellos fueren invocables,
ilicitud del acto, etc.
La tendencia moderna en materia procesal reconoce que el simple
apartamiento de las formas no genera por si solo la nulidad del acto
viciado procesal si en definitiva se cumple con el objetivo de dicho acto,
o con su finalidad, ello así puesto que el formalismo en el proceso tiene –
en estos tiempos – un sentido trascendente y no meramente vacío.
Es casi unánimente aceptado por otra parte, que todas las nulidades
procesales son relativas, pues son susceptibles de convalidarse por el
consentimiento expreso o presunto de las partes a quienes perjudica.
Para los sostenedores de esta postura no existen en el proceso
nulidades absolutas y no altera esta conclusión el hecho de que muchos
ordenamientos procesales autoricen a declarar la nulidad aun de oficio
(art. 77 CPC; art. 172 CPCN; art. 125 CPC. De Sta Fe, etc).
Es necesario distinguir además entre actos procesales “nulos” de los
denominados actos procesales “inexistentes”, que suelen caracterizarse
“como aquellos actos que se hallan desprovistos de los requisitos
mínimos indispensables para su configuración jurídica, como serian, en
el ámbito procesal, la sentencia dictada por un funcionario ajeno a la
magistratura, o pronunciada oralmente, o carente de la parte
dispositiva, o provista de un dispositivo imposible o absurdo, etc.
Frente a esta categoría de actos y el tema en debate, la doctrina no ha
sido pacifica. Claria Olmedo por una parte, sostiene que la sanción de
nulidad debe obrar también como un medio practico para extirpar los
actos procesales calificados como “inexistentes”. Por el contrario, para
Palacio la inexistencia, a diferencia de la nulidad, no apunta a la validez
del acto sino a su vigencia, o sea a su efectivo acatamiento.
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Así, mientras la sentencia afectada de nulidad es susceptible de
convalidarse al tener lugar la renuncia de las impugnaciones que caben
contra ella, la sentencia inexistente, por ser un “no acto” carece de toda
posibilidad de pasar en autoridad de cosa juzgada y, si fuere necesario,
puede ser objeto de impugnación sin limite temporal alguno, incluso
mediante el ejercicio de una simple pretensión declarativa de la
inexistencia.
Por ultimo, cabe señalar que la mayor parte de los criterios de la
llamada teoria de las nulidades del derecho civil son aplicables a esta
rama del derecho (procesal), la que, no obstante, tiene algunos
principios propios que se deben mencionar y que se derivan de su
funcion y estructura pacifica.
Principios que rigen las nulidades
Los actos procesales nulos presentan ciertos presupuestos y caracteres
que los distinguen. Siguiendo la opinión de Berizonce, los presupuestos
de la nulidad procesal se enuncian a través de cinco principios, que
constituyen condiciones de admisibilidad y procedencia. Ellos son: el
principio de especificidad, el de convalidación, el de trascendencia, el de
protección y el de conservación.
A. Principio de especificidad (legalidad)
Este principio esta referido a que los jueces no pueden declarar otras
nulidades que las pronunciadas expresamente por la ley, con lo que se
limita estrictamente las potestades judiciales y se sienta el principio de
que no hay nulidad sin perjuicio. Puede enunciarse este principio,
también denominado de legalidad, diciendo que no hay nulidad sin texto
legal expreso.
Este principio ha sido proclamado unánimemente por la doctrina y la
jurisprudencia y receptado normativamente en los ordenamientos
procesales vigentes.
El CPC de Córdoba (art. 76) textualmente reza que: “solo serán nulos por
los actos procesales cuando no se hubieran observado las disposiciones
expresamente prescriptas, bajo pena de nulidad”.
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Este es el punto de partida en materia de nulidades: no hay nulidad sin
la ley que la declare. Sin embargo, existen importantes atenuaciones a
este principio. Se admite que no obstante no encontrándose en la ley
sancionada expresamente, cabe declarar la nulidad de un acto cuando
se ha violado una formalidad esencial, cuya apreciación queda librada a
los jueces (es lo que se conoce como nulidades implícitas o virtuales).
B. Principio de convalidación
Siguiendo la opinión de Berizonce, y en virtud del carácter excepcional y
de interpretación estricta de las nulidades del procedimiento, se admite
que pueden ser saneadas por la concurrencia de la voluntad de las
partes manifestada expresa o tácitamente. Sea que se ratifique el acto,
sea que transcurra el plazo acordado para impugnarlas, sin que ello
hubiere acontecido, a mérito del principio de preclusión.
Es que, como advierte Couture, frente a la necesidad de obtener actos
procesales validos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos
procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el proceso.
Sin embargo, el principio de convalidación no juega tratándose de actos
inexistentes, ni tampoco cuando se atacan actos afectados por actos
inexistentes, ni tampoco cuando se atacan actos afectados por vicios
sustanciales (incapacidad, error, dolo, violencia, fraude o simulación)
que se rigen por las normas del Código Civil.
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En el procedimiento civil de Córdoba, el incidente de nulidad debe ser
promovido dentro de los cinco días de conocido el acto viciado.
Trascurrido dicho plazo, se entenderá que ha sido consentido por la
parte interesada en la declaración de nulidad (art. 78 CPC). Otros
ordenamientos procesales también prevén la existencia de este
presupuesto que impide que la nulidad sea declarada cuando el acto
viciado haya sido consentido expresa o tácitamente por la persona
interesada en su declaración (arts. 107 y 110 ley 7676; art. 35 inc. 2 ley
7987; art. 189 CPP).
C. Principio de trascendencia
No hay nulidad sin perjuicio. En efecto, además de que el vicio formal no
hubiera quedado saneado, se requiere que quien lo invoque alegue y
demuestre que el vicio le produjo un perjuicio cierto e irreparable, que
no puede subsanarse sino con el acogimiento de la sanción de nulidad.
En virtud del carácter no formalista del derecho procesal moderno, se ha
establecido que para que exista nulidad no basta la sola infracción a la
forma si no produce un agravio a la parte.
No es suficiente la mera invocación genérica de haberse quebrantado
las formas del juicio, debe existir un perjuicio concreto y de entidad. No
hay nulidad por el solo interés de la ley. Es condición esencial su
existencia, que debe ser concreta y debidamente evidenciada. Tal
agravio media cuando se ha afectado la garantía de defensa en juicio.
Este principio ha sido también adoptado por nuestro ordenamiento
procesal civil local, que en el art. 77, dice textualmente “La nulidad
declarara a petición de parte, quien al promover el incidente deberá
expresar el perjuicio sufrido o mencionar las defensas que no ha podido
oponer”... Por su parte, el art. 109 de la ley 7676 (fuero de familia)
contiene una disposición similar a la enunciada.
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D. Principio de protección
Además de lo dicho, es condición esencial para la declaración de
nulidad, que el vicio emane del órgano jurisdiccional o de la parte
contraria. De ahí que quien ha dado lugar a la nulidad se puede sostener
la invalidez del acto.
Consecuencia de ello es que no puede ampararse en la nulidad quien ha
concurrido a la celebración del acto nulo, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba.
Se trata de una regla asentada en los principios de lealtad y buena fe
procesal y más aun en el principio general del derecho de aplicación
subsidiaria en cuya virtud, el ordenamiento jurídico no puede proteger la
pretensión y conducta contradictorias, ni el comportamiento
incoherente. La vigencia del principio esta consagrada en el art. 1049
CC.
Este principio tiene consagración legislativa en el Código Procesal Civil y
Comercial de Córdoba, cuando expresa que no será admitido el pedido
de nulidad cuando el peticionante de la nulidad, haya dado lugar a esta
(art. 78 in fine); en la ley 7676 del fuero de familia, que establece que no
procederá la declaración de nulidad si el peticionante hubiera dado lugar
a la nulidad (art. 111 inc. 5). También este principio esta previsto en el
ordenamiento procesal penal (art. 187).
E. Principio de conservación
El principio de conservación tiene lugar en todo el campo del derecho.
En su formulación más lata indica la conveniencia de preservar la
eficacia, la validez de los actos e incluso de las propias instituciones,
frente a la posibilidad de su anulación, lo que llevaría a un resultado
disvalioso.
De este principio, se deducen dos consecuencias importantes:
a) El acto procesal es valido, aun siendo irregular o defectuoso, si
ha logrado el fin a que estaba destinado. En este sentido el art. 76 CPC
expresa que “procederá la nulidad de los actos procesales…salvo que no
obstante su irregularidad, el acto haya logrado la finalidad a que estaba
destinado…”. De igual manera esta regulado en otros ordenamientos
procesales (ej. Art. 35 inc. 3, ley 7987; art. 107 ley 7676; 189 in fine
CPP).
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Como ejemplo de ello, se puede decir que no procederá la declaración
de nulidad de una notificación si el error de trascripción deslizado no
impide al afectado deducir en tiempo oportuno, el recurso que
corresponde; Tampoco será procedente la declaración de nulidad del
acto procesal de comunicación si la cedula omite la trascripción de la
conminación a los testigos y no obstante ello, estos concurren a la
audiencia el día fijado.
b) En caso de duda sobre la configuración de un vicio procesal o
de la existencia de un defecto, debe desestimarse la nulidad y
corresponde declarar su invalidez (la nulidad es de interpretación
restringida y estricta). Se trata de un remedio excepcional, ultimo, al
que debe recurrirse solamente cuando el vicio no pueda subsanarse sino
con el acogimiento de la sanción, pero si hay otro camino debe
desestimarse.
Formas de plantear la nulidad
Existen distintos medios y procedimientos para solicitar la declaración
de nulidad. La doctrina y la jurisprudencia admiten cuatro formas para
alegarla: el incidente, el recurso, la excepción y, con discrepancias, la
acción de nulidad.
1. Incidente de nulidad
El incidente de nulidad cuestiona los vicios de procedimientos distintos a
los contenidos en una resolución jurisdiccional.
Constituye la única vía adecuada para plantear la nulidad de cualquier
acto procesal (distinto de una resolución judicial) realizado en el curso
de la instancia, aun cuando, como consecuencia de ese procedimiento
irregular, se haya dictado alguna resolución judicial (interlocutoria o
definitiva).
Se lo considera como la vía normal en caso de indefensión, esto es, de
ausencia de las garantías del debido proceso. Así, por ejemplo, en el
supuesto de una persona que ha sido mal emplazada (a un domicilio
distinto del denunciado) y en el medio del juicio se entera de su
existencia, no tiene otro camino que el del incidente para provocar la
declaración de nulidad de todo lo actuado.
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El incidente debe promoverse dentro del plazo de cinco días (art. 78
CPC; art. 110 ley 7676) o seis días (art. 34 ley 7987) de conocido el acto
viciado. El Código Procesal Penal establece en el art. 188 la oportunidad
para peticionar la nulidad, dependiendo de la etapa procesal en que se
encuentre la causa. Transcurrido dicho plazo, y en virtud del principio de
convalidación, se entenderá que ha sido consentido por la parte
interesada en la declaración de nulidad.
La nulidad se declarara a petición de parte, quien al promoverlo deberá
expresar el perjuicio sufrido o mencionar las defensas que no ha podido
oponer (principio de trascendencia) (arts. 77 CPC; 33 ley 7987; 109 ley
7676; 186 in fine CPP).
No podrán pedir la nulidad del acto quienes hayan concurrido a causarla
(arts. 187 CPP; 78 inc. 4, CPC; 33 ley 7987).
2. Recurso de nulidad
Procede contra resoluciones jurisdiccionales (sentencias, autos,
providencias simples que causen gravamen que no pueda ser reparado
por la sentencia). Este recurso tiene por objeto la declaración de la
nulidad de las resoluciones viciadas por violación de las formas y
solemnidades que prescriben las leyes.
3. Excepción
La excepción de nulidad es la vía normal que utiliza el demandado en el
proceso para hacer valer la nulidad dentro de los plazos y por las formas
previstas en la legislación procesal.
Así, se puede enunciar como ejemplo el planteamiento de una excepción
dilatoria en un procedimiento ordinario. Así sucede con la incompetencia
del órgano jurisdiccional o la incapacidad de alguna de las partes, que
suponen la falta de algún presupuesto procesal y que si bien tienen una
denominación especial, en el fondo significan alegar la existencia de una
nulidad en el proceso. También mencionaremos como ejemplo típico de
pedido de nulidad por esta vía, la excepción de defecto legal en el modo
de plantear la demanda, que tiene por objeto, justamente, que el juez
declare la nulidad de la misma.
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4. Acción de nulidad
La acción de nulidad no ha sido admitida unánimemente por la doctrina
y la legislación procesal.
En nuestro código ritual en materia civil y comercial, se encuentra
receptiva legislativamente en los arts. 395 a 401 CPC, denominándola
de manera errónea como “recurso de revisión”. De igual modo esta
regulada esta acción en el procedimiento penal en los arts. 489 a 499
CPP. La ley del fuero de familia 7676 regula también como “recurso de
revisión” (arts. 174 a 182) a este modo de declaración de nulidad siendo
que constituye una autentica “acción de nulidad”.
Efectos de las nulidades
La nulidad de un acto, cuando fuera declarada, hará nulos todos los
actos consecutivos que deel dependan. Sin embargo, la nulidad de un
acto no importara la de los anteriores o posteriores que sean
independientes; ni la de una parte del acto afectara las otras partes que
sean independientes de aquel.
La nulidad como sanción significa hacer desaparecer los efectos
producidos por el acto viciado pero además, tiene por efecto impedir
que siga produciéndolos, lo que trae como consecuencia la anulación no
solo de ese acto, sino de todos aquellos que son consecuencia directa,
del acto declarado nulo, pero no de aquellos que sean independientes
de este (art. 76 CPC). Así, declarada la nulidad de una declaración
testimonial, la resolución invalidatoria no alcanza a las restantes
diligencias probatorias, aun cuando fueran posteriores.
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DERECHO PROCESAL II (PROCESAL CIVIL )
COMPETENCIA :
Es la concreta orbita jurídica dentro de la cual el tribunal ejerce la
función jurisdiccional del estado.
La idea de un juez único a quien le debe someter el conocimiento de
todos los asuntos que puedan suscitarse entre los particulares resulta
una utopía. Esta pensamiento esta íntimamente vinculado con la noción
de jurisdicción, la que se manifiesta en un poder-deber abstracto
atribuido a todos los jueces para entender en todo tipo de asuntos:
civiles, penales, laborales, etc. Sin embargo, como esto no resulta
posible y día a día se van aumentando los argumentos para su división,
se ha acuñado el concepto de competencia, en base al cual se distribuye
en la facultad de juzgar a distintos órganos jurisdiccionales que
coexisten en un tiempo y lugar.
La competencia es susceptible de ser definida en un doble enfoque:
subjetivo y objetivo. El primero, tiene en cuenta el órgano que entenderá
en el caso planteado y en este sentido se ha dicho que “es la aptitud del
juez para ejercer su jurisdicción en un asunto determinado”. La
competencia es, por lo tanto, la facultad de cada juez o magistrado de
una rama jurisdiccional para ejercer la jurisdicción en determinados
asuntos y dentro de cierto territorio.
En sentido objetivo, consiste en la orbita jurídica dentro de la cual el juez
administra justicia. En rigor, el criterio objetivo se manifiesta en reglas
jurídicas, cuya aplicación permite distribuir la competencia entre los
diversos órganos jurisdiccionales coexistentes, asignándoles una
específica.
Es principio recibido en las compilaciones formales, que toda actividad
procesal debe ser cumplida ante un juez munido de aptitudes suficientes
para entender en el caso planteado.
La competencia del tribunal es un presupuesto procesal o, como la
denomina Palacio, “un requisito extrínseco de admisibilidad de toda
petición o pretensión extracontenciosa de forma tal que si, en un caso
concreto, el órgano ante quien se ha acudido carece de competencia así
deberá declararlo”. Si el juez carece absolutamente de competencia no
puede constituirse una relación jurídico procesal valida por ausencia de
un presupuesto procesal.
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La regla general en materia de competencia es que toda gestión judicial
deberá hacerse ante el tribunal competente (art. 1 CPC). Aunque esta
regla no esté incorporada expresamente en los otros cuerpos legales, es
evidente que rige implícitamente para todas las materias, ya que es un
axioma inderogable en el tema.
La competencia, respondiendo a las reglas constitucionales, presenta
caracteres que la distinguen de otros conceptos jurídicos. Ellos son:
debe estar prevista legalmente; es de orden público; es indelegable y es
improrrogable.
Fundamento para el reparto de competencia:
El legislador ha distribuido la competencia entre los distintos jueces,
teniendo en cuenta criterios “ordenadores”. La doctrina ha señalado que
“no todos los jueces tienen la misma competencia; su potestad de juzgar
esta limitada por la Constitución Nacional o por la ley atendiendo a la
organización propia del sistema federal, a la materia; al territorio; al
valor; al grado, etc.
Si un juez resulta competente es implícito que tiene jurisdicción, pero
puede tener jurisdicción y no ser competente para un determinado
asunto”. Por ello se ha dicho que “la competencia es la medida de la
jurisdicción”.
“Las reglas de atribución de competencia por materia, valor o grado
tienden fundamentalmente a asegurar la eficiencia de la administración
de justicia. Ellas se fundamentan en consideraciones que atienden al
interés general, en tanto que las reglas que fijan la competencia
territorial, propenden a facilitar la actuación procesal de las partes”.
Pautas para determinar la Competencia
La competencia es inmodificable en el sentido de que una vez
establecidazo puede variar durante el transcurso del juicio. Así, la
competencia es determinada por la situación fáctica y jurídica existente
al momento de la iniciación del proceso y ella es la que determina y la
fija para todo el procedimiento aun cuando dichas condiciones por
circunstancias posteriores variaran. De este modo se fija prima facie la
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jurisdicción de “ese” tribunal, y en caso de que ella no resulte objetada,
se consagra el principio de la perpetuatioiurisdictionis.
El principio de la perpetuatioiurisdictionis significa que la situación de
hecho existente al momento de admitirse la demanda es la que
determina la competencia para todo el curso del proceso, sin que la
variación de circunstancias fácticas o jurídicas posteriores puedan
afectarla. Así, por ejemplo, las partes podrán variar el domicilio durante
el tramite del proceso pero la competencia ha quedado fijada por el que
tenían al momento de entablarse la demanda; igual, sucede, también,
cuando la competencia por razón del territorio se ha fijado teniendo en
cuenta la ubicación de bienes muebles su traslado a otro lugar no
significara un cambio de ella.
Cabe señalar, que el legislador ha utilizado pautas diferentes para
atribuir competencia según los casos. Así, para distribuir la competencia
territorial se ha tenido en cuenta criterios o “axiomas”, que se presentan
en los mandatos normativos con cierta reiteración.
En algunos casos, prevalentemente civiles, se dará preeminencia al
lugar en que se encuentre el demandado forumdomicilii; en otros, al
lugar en que se ubique la cosa, forumreisitae y, por fin, al sitio para el
cumplimiento de las obligaciones forumsolucionis.
Puede decirse a manera de principio general, que los códigos formales
establecen reglas que atribuyen prioridad a uno de los criterios
referidos. Así, cuando se ejerciten acciones personales por
responsabilidad extracontractual, es competente el juez del lugar del
hecho o cuando se reclamen alimentos el del domicilio del beneficiario
(art. 6 incs. 5 y 6 CPC). En otros casos, se diseña un sistema de fueros
electivos por lo que la ley otorga dos o mas alternativas entre las que
podrá elegir quien va a entablar la demanda. Por ejemplo, cuando se
ejerciten acciones personales derivadas de un contrato, la demanda
podar entablarse en el lugar convenido para su cumplimiento de la
obligación o a la falta de este el del lugar de su celebración; cuando se
ejerciten acciones personales y sean varios los demandados y se trata
de obligaciones solidarias, divisibles o mancomunadas, y no estuviere
convenido el lugar del cumplimiento de la obligación, el actor podrá
elegir el del domicilio de cualquiera de aquellos (art. 6 inc. 7 CPC). Otro
ejemplo esta dado por el art. 227 CC, que establece como juez
competente para entender en el juicio de divorcio, el del ultimo domicilio
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conyugal o el del domicilio del demandado. Como se ve, el demandante
tiene opción de presentar su demanda ante jueces de distintos lugares.
Cabe señalar, que es una constante de los códigos el postulado que
expresa actor sequiturforumrei, (domicilio del demandado). Esto quiere
decir que esta pauta es utilizada habitualmente en las leyes formales
para determinar la competencia como principal o como alternativa.
El Código Procesal Civil en el art. 6 regula las variables para la
determinación de la competencia y distingue entre las acciones reales y
personales, es decir, tiene en cuenta la naturaleza de las pretensiones
contenidas en la demanda. En tal sentido, si el proceso versa sobre una
pretensión de naturaleza real, la pauta elegida es la del lugar de
ubicación del bien (art. 6 incs. 1, 2 y 3 CPC) y, si se trata de acciones
personales el criterio varia y se establecen alternativamente: lugar de
celebración del contrato, lugar de su cumplimiento, lugar del domicilio
del demandado, lugar en que la obligación debe ser cumplida, etc.
Otra pauta, para discernir la competencia, se manifiesta en el
denominado personal. En este sentido se tiene en cuenta calidades
especiales de las personas involucradas en el conflicto tales como, el
lugar de nacimiento (extranjería), cargos públicos que ostentan ciertos
individuos o por tratarse de sujetos jurídicos, v.gr., diplomáticos y
funcionarios. Este criterio tiene vigencia exclusivamente en el orden
federal.
Reparto
1. especialización y naturaleza de las causas: sería imposible
para un juez comprender el conocimiento exhaustivo de todas las
ramas del derecho y resolver con celeridad y justicia. Para
determinar la competencia habrá que estarse a los hechos
expuestos por el actor en la demanda y el derecho que se invoca
como fundamento de la acción.
2. territorial: tampoco es posible que un mismo tribunal atienda los
conflictos suscitados en un extenso territorio o densamente
poblado, este criterio a su vez facilita el ejercicio del derecho de
defensa.
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3. funcional: este criterio se funda en la conveniencia de la
diversificación del órgano jurisdiccional para el ejercicio de su
función cognoscitiva y en su caso ejecutiva, el se manifiesta en la
existencia de tribunales de merito y tribunales de alzada y se trata
de la competencia en razón de grado, criterio que permite el
control de las resoluciones judiciales por otros tribunales de mayor
jerarquía.
4. turno: dentro de un tribunal de igual grado y circunscripción
existe otra división del trabajo en virtud del cual se divide entre
ellos las nuevas causas: recepción por un tiempo, generalmente
en días, como en el caso de Córdoba; o por número de nuevas
causas.
5. improrrogabilidad: se clasifica la competencia en improrrogable
(absoluta) o en prorrogable (relativa), la prorroga se entiende
como la facultad otorgada a las partes para llevar el asunto
litigioso de común acuerdo ante un juez distinto. Posibilidad esta
que esta supeditada a que en el caso concreto no prime el interés
público, la prorroga puede ser tácita o expresa, la primera es
cuando por ejemplo el actor interpone demanda ante otro juez y el
demandado no se opone.
Competencia provincial y federal:
En virtud de nuestro régimen federal, la argentina se caracteriza por la
coexistencia de dos orbitas jurídicas, las de las provincias y de la nación.
El poder judicial provincial se encarga de todas las cuestiones
relacionadas con el derecho común, ocurridas dentro de sus respectivos
territorios, pero los jueces provinciales no pueden conocer respecto a las
materias que expresamente las provincias delegaron a la nación; el
conocimiento de estas materias corresponde de manera exclusiva a la
justicia nacional.
Tipos de competencia: Córdoba, código procesal civil y comercial.
Competencia material: en razón de las distintas naturalezas de las
causas en Córdoba se han establecido distintos fueros. Estos fueros son
7.
Fuero civil y comercial.
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Fuero de concursos y sociedades.
Fuero penal.
Fuero laboral.
Fuero de familia.
Fuero contencioso administrativo.
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Superior Tribunal de Justicia. Por razón del fuero, el Superior
Tribunal de Justicia puede entender en todas las causas que lleguen a
él por vía de recurso o por vía originaria.
Por vía originaria:
1. de las acciones declarativas de inconstitucionalidad de las leyes,
decretos, resoluciones, cartas orgánicas, y ordenanzas que
estatuyan sobre materia regida por la constitución provincial y se
controviertan en el caso concreto por persona interesada.
2. de las cuestiones de competencia entre poderes públicos de la
provincia y en las que se susciten entre los tribunales inferiores,
salvo que estos tengan otro superior común.
3. de las acciones de responsabilidad civil promovidas contra
magistrados y funcionarios del poder judicial, con motivo del
ejercicio de sus funciones, sin necesidad de remoción previa.
4. de los conflictos internos de las municipalidades, de una
municipalidad con otra, o de estas con autoridades de la provincia.
Por vía derivada: (por recurso).
1. En pleno: recursos extraordinarios de inconstitucionalidad.
2. por medio de sus salas: recurso extraordinario que las leyes de
procedimiento acuerden.
Competencia territorial: es la porción de territorio dentro de la
cual el juez puede ejercer su jurisdicción siempre que sea competente
por razón de materia.
Competencia territorial en caso de pretensiones reales:
Inmuebles: el de su ubicación, si está en más de una ubicación o si son
varios los inmuebles con distinta ubicación, en cualquiera de ellas que
coincida con la del domicilio del demandado y si fueran mas de un
demandado el de alguno de ellos, si no coincide el domicilio, es a
elección del actor.
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Muebles: lugar en que se encuentren, en la nación se da la opción de
que sea el domicilio del demandado.
Muebles e inmuebles: rige el del inmueble.
Competencia territorial en caso de pretensiones personales:
El principio es que el actor sigue el fuero del demandado.
En caso de domicilio desconocido del demandado, será competente el
tribunal donde se halle o el de su última residencia.
En el caso de las acciones derivadas de un contrato, prima la autonomía
de la voluntad, lugar convenido, tácita o expresamente para el
cumplimiento de las obligaciones, si falta este, el del lugar de la
celebración, independientemente que allí este o no el demandado.
Cuando no se diera el primer supuesto, domicilio de cumplimiento, y
fueran varios los demandados y fuera por obligaciones solidarias,
indivisibles o mancomunadas, el domicilio de cualquiera de ellos.
En caso de ser varios los demandados o uno con el mismo domicilio,
puede el actor optar por el del domicilio de aquel.
En el caso de las acciones personales derivadas de la
responsabilidad extracontractual:
Será competente el juez del lugar del hecho.
Y con opción si fuera uno o varios con igual domicilio, ante el juez de
éste.
En el caso de ausencia con presunción de fallecimiento:
El juez del último domicilio o en su defecto el de su última residencia, si
no los hubiere tenido en el país o no fueran ambos conocidos, lo será el
de los bienes abandonados o el del juez que hubiera prevenido si fueran
muchos en distintas jurisdicciones.
Competencia por conexión de las pretensiones:
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Existe conexión cuando dos o más pretensiones tienen en común alguno
de sus elementos objetivos (objeto o causa), para evitar sentencias
contradictorias.
O también, cuando se hallan vinculadas las pretensiones por la
naturaleza de las cuestiones involucradas en ellas, los casos de conexión
contienen hipótesis de desplazamiento de la competencia.
Otra forma de desplazamiento de la competencia se opera en virtud de
la regla de la conexidad entre dos o más asuntos; en este caso, con
fundamentos por razones de economía procesal, las leyes formales
establecen que sea un mismo juez quien los resuelva.
Conexión significa la vinculación, relación, enlace o nexo entre dos o
más procedimientos que determina que deben ser decididos por un
mismo juez. La causa de desplazamiento de competencia por conexidad
esta fundada en razones de interés público y de interés privado. La
primera, tiende a evitar el dictado de sentencia contradictorias entre
asuntos que se relacionan entre si. Por otro lado, se funda en razones de
economía procesal ya que se produce un ahorro de costos de esfuerzos,
evitando repetir los mismos actos, producir las mismas pruebas y
requerir idéntica actividad en tribunales diferentes.
La conexidad entre juicios se presenta ante la existencia de elementos
comunes entre sus pretensiones. Ello puede suceder por coincidencia
subjetiva, objetiva o causal.
Los cuerpos legales contienen previsiones normativas similares para
resolver la competencia por conexidad; así, por ejemplo: será
competente para entender en el juicio conexo el juez que entienda sobre
la materia principal. La segunda regla que reatribuye prioridad de
conocimiento al juez que previno, es decir, el juez competente para
conocer en la primera causa judicial, resulta competente también para
entender en la subsiguiente.
En nuestro ordenamiento procesal civil, las reglas de conexidad están
previstas en el art. 7, elaborando una casuística completa a lo largo de
cinco incisos. Así, es competente para conocer en los incidentes,
tramites auxiliares, preparatorios, cautelares, etc, el juez que intervino
en el juicio principal; también el que conoció en un juicio es competente
para atender en otro sobre el mismo objeto; el que conoció en el primer
juicio lo es para entender en los demás, que sean derivados de una
misma relación locativa.
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Las hipótesis de conexidad en materia penal, estan previstas en los arts.
47, 48 y 49 CPP., en donde se regulan los casos, efectos y excepciones a
la regla de la conexión. Respecto de los casos se impone la conexidad
cuando los delitos hubieran sido cometidos por varias personas reunidas
aunque lo fueren en distintos lugares y tiempo, cuando hubiere existido
acuerdo entre ellas; si un delito hubiere sido cometido para perpetrar o
facilitar la comisión de otros; y, por ultimo, cuando a una persona se le
imputaren varios delitos.
Prorroga de la competencia:
La competencia es improrrogable con excepción de la territorial, la que
podrá ser prorrogada por las partes no pudiendo el tribunal declararse
incompetente de oficio.
La prorroga suscita un desplazamiento de la competencia hacia un juez
que en principio resultaba incompetente.
Cabe recordar, que la competencia o su contracara, la incompetencia,
puede ser absoluta o relativa. Puede calificarse, como competencia de
carácter absoluto, la por materia o grado. Así, por ejemplo, no podría
iniciarse un juicio por cumplimiento de contrato ante el juez penal; ni
tampoco podría plantearse esta acción ante la Cámara de Apelaciones.
En cambio, es relativa, y por lo tanto prorrogable, la competencia
establecida para cuestiones de corte netamente patrimonial y en
relación al territorio. Así, en el marco de disponibilidad de los
particulares acerca de las reglas procesales de competencia, es
aceptado que pueden convencionalmente atribuir la territorial a un
órgano judicial que legalmente carecía de ella. Ello es posible solo en el
campo de los derechos disponibles, por lo que el presente desarrollo es
valido solamente para el ámbito del derecho procesal civil.
La prorroga de competencia por voluntad de las partes puede operar en
dos formas: la expresa y la tacita. Se resuelve en forma expresa, cuando
los sujetos exponen claramente su voluntad de atribuir competencia a
un tribunal determinado exteriorizándola de antemano en forma
documentada. Tal sucede, por ejemplo, cuando partes contratantes
determinan que en caso de conflictos sobre su inteligencia, atribuyen su
conocimiento a un juez diferente. En cambio, las prorroga es tacita, si el
desplazamiento se opera por actitudes procesales asumidas por las
partes en el curso del juicio. Por ejemplo, cuando el actor presenta su
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demanda ante un tribunal diferente al que legalmente la correspondía, y
el demandado responde, sin cuestionar la competencia. Como se
advierte, en ambos casos, se verifica un supuesto negativo, que no
implica el ejercicio de facultades procesales y que deviene de una
inferencia legal de la voluntad concreta de las partes acerca de la
competencia.
Si la competencia no fuera prorrogable, y de la exposición de los hechos
de la demanda resultare incompetente el tribunal ante quien se
dedujera, éste deberá inhibirse de oficio sin más trámite y a pedido de
parte remitirá al tribunal competente si resultare provincial, de lo
contrario, ordenará su archivo.
Pero una vez que se hubiera dado trámite a la demanda o pedido, no
podrá el juez declarar su incompetencia de oficio, deberá atender la
cuestión salvo que el demandado plantee la incompetencia por medio
de la excepción o inhibitoria.
Fuero de atracción:
Se entiende tal, a que sea un mismo juez quien entienda en ciertas
cuestiones vinculadas a los bienes que han de ser recaudados,
liquidados y transmitidos bajo su dirección.
El juez que conoce en un proceso universal.
El juez en el juicio Sucesorio, es competente para entender las
pretensiones relacionadas con el patrimonio o los derechos sobre que
versa dicho proceso.
Constituyen otro supuesto de desplazamiento de competencia, las
disposiciones que consagran el fuero de atracción ejercido en los
procesos universales, v.gr., sucesiones, concursos y quiebras. En estos
casos, se justifica el desplazamiento, en la necesidad de tratar en forma
conjunta y simultanea todas las pretensiones deducidas contra el caudal
común. De esta forma se otorga certeza al derecho que se declara en
acciones independientes pero que se encuentran vinculadas.
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En consecuencia, la particular situación de los procesos denominados
“universales” ocasionan el desplazamiento hacia el juez de la sucesión,
concurso o quiebra. Claro esta que ello sucederá solamente respecto de
todas las pretensiones de contenido económico deducidas contra el
patrimonio del causante, concursado o quebrado; sin embargo, este
principio reconoce exclusiones legales. Por ejemplo, se encuentra fuera
del conocimiento del juez de la sucesión, la acción personal de filiación
la que deberá ser tramitada por ante el juez de Familia por tratarse de
un fuero especial.
El fuero de atracción que surge del juicio sucesorio, esta contemplado en
el art. 3284 CC. Se trata de una norma de neto corte procesal con
vigencia nacional, ya que impone al juez de la sucesión el conocimiento
de todas las cuestiones que versen sobre el titulo y bienes del causante
y respecto de las acciones personales que esgriman sus acreedores. Por
su parte, la doctrina nacional ha sentado que aquel no rige para las
pretensiones de carácter real.
La vis attrativa que exhibe el fuero de atracción se sostiene tanto en
razones jurídicas como practicas, esto es, “que el patrimonio del deudor
es la prenda común de los acreedores” y en la conveniencia de que sea
un mismo juez el que intervenga en su liquidación.
También esta impuesto por razones que atienden al orden publico ya
que en los procesos universales pueden verse afectados intereses de
muchos sujetos que casi siempre están indeterminados; resulta, por lo
tanto, improrrogable e irrenunciable y, en consecuencia, debe ser
aplicado de oficio por el Tribunal.
Cabe señalar, que el efecto del fuero de atracción, es transitorio, puesto
que esta destinado a finalizar en el tiempo, cuando culmina el juicio
sucesorio, es decir luego de efectuada la partición judicial (art. 3285
CC); o, en su caso, finiquitada la quiebra o el concurso.
Competencia federal:
Es la facultad reconocida a los órganos del poder judicial de la nación
para ejercer sus funciones en los casos, respecto de las personas y en
los lugares, especialmente determinados por la constitución nacional.
Artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional:
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Artículo 116.- Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales
inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas
que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de
la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los
tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a
embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de
almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación
sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias;
entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes
provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o
ciudadano extranjero.
Artículo 117.- En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción
por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso;
pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y
cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la
ejercerá originaria y exclusivamente.
El fuero federal deriva de la forma de estado establecida por la
Constitución Nacional argentina.
Caracteres de la competencia federal:
1. limitada. La constitución nacional establece taxativamente sus
límites, no puede una ley o interpretación alguna extenderlos a
otros casos, ni pueden las partes atribuirle competencia a los
jueces federales fuera de los casos constitucionales.
2. privativa: para las causas constitucionalmente asignadas a la
justicia federal resultan excluidos los tribunales de la provincia,
estos últimos deben declarar su incompetencia en cualquier
estado del proceso, igualmente, si una causa provincial deviene
federal, por el contrario, si una causa federal deviene provincial,
sigue siendo de competencia federal.
3. improrrogable: la competencia federal en razón de la materia es
improrrogable, si lo es en cambio en razón de las personas.
Cuestión de competencia:
Existe cuestión de competencia cuando se desconoce a un juez, sea por
las partes o por otro juez, la facultad de conocer en determinado
proceso.
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Dichas cuestiones pueden originarse mediante el uso de dos vías
procesales:
a) Declinatoria: el demandado se presenta ante el juez que lo cita y
pide un pronunciamiento negativo acerca de su competencia. Es la vía
exclusiva y excluyente cuando dos jueces ejercen la misma competencia
territorial.
b) Inhibitoria: el demandado se presenta ante el juez que cree
competente pidiéndole que así lo declare y que remita un oficio o
exhorto inhibitorio al juez que está conociendo en la causa a fin de que
se abstenga de continuar conociendo en ella. Es un incidente, que
planteado debe resolverse bajo el trámite de juicio ordinario de menor
cuantía.
Elegida una vía no podrá en lo sucesivo usarse la otra.
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CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES.
Poder Judicial de la Provincia de Córdoba:
La organización territorial del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba
se establece en la Ley de Mapa Judicial, donde aparece dividido el
espacio geofísico de la provincia en "diez circunscripciones judiciales",
demarcando así el espacio terrestre donde ejercen su competencia
territorial los órganos judiciales. Esta demarcación no coincide con la
distribución que posee la provincia, la cual se organiza en
departamentos, municipios, comunas y pedanías.
Dentro de estos límites físicos y jurídicos impuestos por la normativa
desarrollan su actividad organismos judiciales ajustados a un criterio de
especialidad funcional, con arreglo a lo establecido por la Ley Orgánica
del Poder Judicial, ejercitando autónomamente su capacidad de actuar
en las diferentes materias que conforman el derecho, de acuerdo a lo
ordenado por las leyes de procedimiento: lo que jurídicamente se
denomina "competencia material". Toda esta actividad se desenvuelve
en el marco de la función esencial del Poder Judicial, es decir la función
jurisdiccional.
Estas circunscripciones judiciales tienen su lugar de asiento en una de
las ciudades que integran la Circunscripción, coincidente generalmente
con los centros de mayor concentración de población. Además, se
completa el soporte estructural con el emplazamiento de Centros
Judiciales que, en número de veinticuatro, se sitúan estratégicamente en
diferentes localidades abarcativas del interior provincial con el objeto de
acercar el servicio de justicia a todos los ciudadanos.
FUERO CIVIL Y COMERCIAL.
El fuero Civil y Comercial del Poder Judicial de Córdoba, está
compuesto por 8 cámaras Civiles en la primera circunscripción judicial y
una Cámara de apelaciones por cada circunscripción del Interior de la
Provincia.
En el orden jerárquico el Fuero Civil y Comercial se integra como
autoridad máxima por el Tribunal Superior de Justicia a través de la
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Sala y que está compuesta por la Relatoría Civil y la Secretaría
Civil.
En orden inmediato inferior se encuentran las Cámaras Civiles de
Apelación, en un número de ocho en la Primera Circunscripción Judicial
e integradas cada una de ellas por tres vocales. Estos tribunales
impuestos por el sistema de la doble instancia imperante, conocen y
deciden sobre los recursos ordinarios de apelación y nulidades
deducidas por las partes en contra de lo resuelto por el juez de primera
instancia, ejerciendo entonces un control de legalidad de lo decidido por
el inferior.
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Aparecen luego los Juzgados de Primera Instancia constituyendo el
primer peldaño de la estructura judicial, su titular es un magistrado que
es quien inicialmente asume el asunto que es presentado por el
justiciable, teniendo contacto directo con el objeto del proceso,
convocando a las partes, recibiendo las pruebas, dirigiendo el
procedimiento y decidiendo sobre las pretensiones hechas valer en
juicio. Su función es de marcada relevancia para la sociedad.
Forman parte asimismo del fuero las Asesorías Civiles.
ORGANIZACIÓN DEL FUERO CIVIL EN LA SEDE CÓRDOBA -
PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL.
En la ciudad de Córdoba el número de Juzgados Civiles y Comerciales
asciende a la cantidad de cincuenta y uno conforme ley 8100 y
modificatorias, y Acuerdo Reglamentario Nº 455 de 1998, y en su
estructura interna están conformados por el Juez, quien en el
desempeño de su función exige la realización de numerosos actos
materiales que son desarrollados por el personal que se encuentra bajo
sus órdenes directas. Se trata de sus colaboradores inmediatos y que se
visualizan en la persona del Secretario, dos Pro Secretarios,
asistente de Juez, empleados auxiliares de Secretaría con
distintas categorías y los pasantes.
La organización completa de la vida de un juzgado civil impone incluir
también los llamados "auxiliares de la justicia" que se presentan
como ejecutores de las órdenes impartidas por el juez, apareciendo
entonces la figura del oficial de justicia prevista en la Ley Orgánica del
Poder Judicial Nº 8435 y modificatoria, que se limita a ejecutar los
mandamientos de embargos, secuestros y en general toda otra
diligencia ordenada por el tribunal.
Cumpliendo más o menos esta misma función aparecen los Jueces de
Paz actuando en la órbita de su jurisdicción.
También colaboran los oficiales notificadores y ujieres, cuya misión
es la de practicar las notificaciones dentro y fuera del radio de
tribunales, conforme la reglamentación vigente.
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Asimismo hay otras reparticiones que se encuentran dentro del Área
Administrativa y que cumplen tareas de colaboración con los juzgados
como es la Dirección de Servicios Judiciales, de Informática, etc.
PROCEDIMIENTO: conjunto de formalidades a que deben sujetarse las
partes y el tribunal en la tramitación del proceso.
Es la manifestación legal y positiva del proceso en cuanto concepto
unitario.
Clasificación de los procedimientos:
1. por la naturaleza del órgano: judiciales o arbitrales.
2. por la naturaleza de la pretensión: universales o singulares.
3. por la existencia de conflicto: contenciosos o actos de
jurisdicción voluntaria.
4. por el tipo de sentencia que persiguen: declarativos,
ejecutivos o cautelares; en realidad estos últimos no son
procedimientos sino un incidente dentro de un procedimiento
principal. Y por ultimo; procedimientos puramente declarativos.
Acción declarativa de certeza (artículo 413).
5. por su estructura: generales o especiales.
MEDIDAS CAUTELARES
Instrumento procesal preventivo para evitar o disminuir, las
consecuencias negativas derivadas de la duración, no deseable,, pero
inevitable, del proceso.
Medidas cautelares en particular:
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Embargo: afectación de un bien al resultado de un pleito, individualiza
un bien y limita las facultades de disposición y goce, para asegurar la
eventual sentencia de condena.
3 Clases de embargo: Preventivo, ejecutivo y ejecutorio.
Embargo Preventivo: el que se ordena en los procesos declarativos,
mientras no se ha dictado sentencia de condena. Requiere
contracautela, cuando es solicitado antes de la demanda, puede
caducar. Es el que se traba antes de la iniciación del juicio o durante el
trámite del juicio ordinario o abreviado. Se halla autorizado para
asegurar el cumplimiento tanto de obligaciones de dar cantidades de
cosas o cosas ciertas y determinadas, así como también de hacer o de
no hacer. Para su despacho, en nuestro sistema legal se requiere
solamente el otorgamiento de contracautela.
Cuando es trabado antes de la demanda rige un plazo de caducidad y
pesa sobre el embargante la carga de entablar demanda en el término
de 10 días; si así no lo hace deberá responder por las costas y daños y
perjuicios que hubiere ocasionado.
En cuanto a los presupuesto de admisibilidad , no es necesario acreditar
prima facie, el derecho para trabar embargo preventivo, porque como
dice la norma del 466 C.P.C.C solo basta que el interesado otorgue
contracautela o caución adecuada. Si bien la norma no exige acreditar
verosimilitud del derecho, es indispensable indicar al tribunal que es lo
que debe el demandado en virtud de lo cual se entabló o se entablara la
correspondiente demanda.
Embargo Ejecutivo: se ordena de oficio, no requiere contracautela, no
esta afectado a la caducidad, porque siempre supone la promoción de
una demanda ejecutiva. Es el que se ordena juntamente con la demanda
ejecutiva y que, como se funda en un título que goza de presunción de
autenticidad, no requiere demostración de la verosimilitud del derecho y
tampoco deberá prestarse fianza.
Embargo Ejecutorio: supone el dictado de una sentencia de condena.
Es el resultado de la conversión de alguno de los otros dos o el
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decretado directamente de la sentencia, en cuyo caso no hace falta
contracautela. Es el que se traba después de la sentencia con miras a su
ejecución.
Es minuciosa la regulación que contiene el CPCCba respecto a los dos
primeros, estableciendo modalidades del trámite y formas especiales de
efectivización.
Si el objeto de la medida son bienes muebles, se oficiará al oficial de
justicia para que lleven adelante la medida, quien podrá usar la fuerza
pública o allanar el domicilio a los fines del cumplimiento de su
cometido.
Por lo general se designa como depositario judicial al mismo
demandado, adquiriendo desde ese momento la condición de un simple
guardador y conservador de la cosa con diferentes facultades y
obligaciones según sea o no propietario del bien embargado y en esta
última hipótesis, su obligación es mantener la cosa en condiciones de
seguridad adecuadas a los fines de que no se deteriore, disminuyendo
de esta manera la garantía para el acreedor.
Instrumentación del embargo.
Es necesario a los fines de la traba del embargo:
Individualizar el bien que se pretende embargar. Art. 532 y 536 C.P.C.C.
Se debe mencionar expresamente quién es el sujeto autorizado a
intervenir en el diligenciamiento de la medida, además de especificar la
designación del depositario.
Debe llevarse la orden de allanamiento y auxilio de la fuerza pública,
según dictaminan los Art. 534, 537 y 539 C.P.C.C.
De recaer la medida sobre bienes inmuebles o muebles registrables, el
oficio deberá dirigirse a las reparticiones públicas respectivas y se
efectivizará previo informe sobre dominio y gravámenes. En caso de
solicitarse sobre créditos bastará una notificación al tenedor con orden
de depósito del monto en una entidad bancaria a la orden del tribunal.
Decimos que es una medida “mutable”. ¿Y por qué? Porque puede
sustituirse el depositario, como así también ampliarse (por ej, cuando los
bienes sean insuficientes o de dudosa realización) o reducirse.
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Bienes inembargables
El principio según el cual los bienes del deudor constituyen la garantía
de los acreedores no es absoluto, en razón de la nomina de bienes que
tanto las sustanciales como procesales han establecido que son
inembargables. podemos mencionar como ejemplo: la inembargabilidad
de la vivienda única, inembargabilidad de los haberes jubilatorios, etc.
En forma simultánea el código regula el secuestro, que es la medida
cautelar en virtud de la cual se desapodera al demandado de un objeto
de su propiedad, o que se encuentra bajo su guarda y la consecuente
aprehensión judicial y depósito, con el fin de evitar que éste se pierda o
que pueda ser destruido o deteriorado.
El fin es asegurar la eficacia del embargo y el eventual resultado de
juicio.
En cuanto a la medida en si, es más rigurosa que el embargo y que sólo
recae sobre bienes muebles o semovientes, que son los únicos factibles
de aprenhensión.
Esta medida procede cuando el embargo por si solo no garantiza la
medida preventiva, ello puede darse por la indebida utilización del bien
embargado por parte del demandado, si se lo ha constituido como
depositario, por el intento de ocultamiento o venta d la cosa
OTRAS MEDIDAS CAUTELARES: Se ha dicho acertadamente, que “los
derechos, si no van acompañados de un mecanismo procesal para
hacerlos vales, poca virtualidad practica despliegan y esta situación
cuestiona el principio de tutela judicial efectiva”.
Es que su reconocimiento judicial insume algún tiempo y este será más
o menos extenso atendiendo a circunstancias tales como la complejidad
de la causa o la naturaleza de la norma que se pretende actuar. En tal
sentido la ley y el juez deben garantizar un equilibrio adecuado para el
respeto de los valores seguridad y celeridad.
El fundamento de la institución cautelar esta dirigido tanto a la
protección del interés privado del solicitante, como al interés publico o
general que requiere que los fallos sean cumplidos y reciban efectivo
acatamiento. Por ello, y con el fin de ocasionar los menores daños
posibles al deudor, generalmente se requiere contracautela. En tal
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sentido, el tribunal al ordenarlos debe tener en cuenta simultáneamente
el interés en la seguridad de la medida y el daño que con ello se pueda
ocasionar. Por ello es importante el manejo prudente y adecuado por
parte de los jueces al conjugar los elementos para su otorgamiento.
Podetti señala que un ordenamiento desmesurado de la precautoria
puede convertirla en una formidable arma de presión para inmovilizar al
adversario y forzarlo a transacciones inicuas.
Las medidas cautelares se manifiestan como instrumentos idóneos ante
la necesidad de otorgar una tutela adecuada que puede recaer sobre
personas, bienes o elementos probatorios durante el tiempo que
transcurre entre la iniciación del tramite y el dictado de la sentencia; y
en otros casos se pretende asegurar la consecución de los fines del
proceso.
En el ámbito civil han sido definidas como aquellas que tienden a
impedir que el derecho cuya actuación se pretende, pierda virtualidad o
eficacia durante el tiempo que transcurre entre la demanda y sentencia.
Con mayor amplitud conceptual se ha señalado que son resoluciones
jurisdiccionales provisionales, que se dictan in audita parte o con tramite
sumario o de conocimiento limitado, con el fin de evitar el menoscabo
inminente de derechos personales o patrimoniales.
En primer lugar debe destacarse su característica de “judicialidad”; en
efecto, se trata de resoluciones del órgano jurisdiccional ya que solo
este puede ordenarlas, sea de oficio o sea de instancia de parte
interesada.
Por otra parte, las medidas cautelares generalmente se despachan in
audita parte, lo cual significa sin previo oír o escuchar al afectado. Como
se ve, esta forma de ordenamiento implica un apartamiento de las
reglas de comunicación impuestas por los códigos formales. Pero se
trata de una excepción que encuentra su fundamento en asegurar la
efectividad de la medida. Piénsese, por ejemplo, que ante una orden de
embargo sobre bienes si se notifica previamente al demandado, este
podría ocultarlos o frustrar de otra manera la medida. Sin embargo, esta
forma de diligenciamiento excepcional no viola las reglas del
contradictorio, ni vulnera el derecho de defensa del demandado. En
efecto, ello es así ya que una vez trabada la precautoria, deben
instrumentarse los medios a fin de que sea efectivamente notificada al
afectado. En realidad, se produce solamente diferimiento de la noticia
(art. 156 CPC).
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En cuanto al procedimiento, a veces basta con la enunciación clara y
precisa de los hechos, que se formula en escrito de petición y en otras
oportunidades se requiere la realización de un trámite breve para
efectivizar la medida que tiene por objeto suministrar al juez elementos
necesarios al efecto.
Su objeto, genéricamente, consiste en asegurar la eficacia de la
sentencia a dictar y los fines del proceso judicial significa un anticipo
asegurativo de la garantía jurisdiccional.
Las medidas precautorias pueden recaer sobre personas, bienes o
elementos probatorios, y en general, encuentran fundamento en el
riesgo de verse privado de tales elementos en el momento que resulten
necesarios.
En tal sentido debe señalarse que las que tienden a asegurar bienes son
más propias del proceso civil y laboral; en tanto que en el ámbito penal
y familiar se dirigen a la protección o aseguramiento de personas sea
con un fin estricto de tutela o para garantizar el cumplimiento de los
fines del proceso.
La mayoría de los códigos coinciden en la forma de regulación de las
medidas cautelares, en el nombre que se les adjudica, en su ubicación
metodología y en el catalogo de las que deben preverse.
Su denominación de “medidas cautelares” es aceptada por la doctrina y
por la legislación y también que es correcto incluir previo a su análisis
particularizado un capitulo general que contenga disposiciones comunes
a todas, sin perjuicio de la regulación especifica que corresponde para
cada una.
Su autonomía institucional ya no es discutida y por ello se les reconoce
fundamentos, objeto y caracteres propios. Por eso resulta adecuado su
tratamiento en un capitulo independiente al de los procesos declarativos
o ejecutivos a los cuales sirven y de los cuales son instrumento.
Este ha sido el de tratamiento en la nueva ley procesal civil cordobesa,
en la que se regula en primer lugar: las disposiciones generales
comunes a todas y a continuación se establece en forma específica las
disposiciones para cada medida en particular.
En el proceso penal en cambio, son denominadas como medidas de
coerción e implican en general restricción al ejercicio de derechos
personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas. Se
imponen durante el curso del proceso y tiende a garantizar el logro de
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sus fines, esto es el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley
sustantiva en el caso concreto.
Cabe señalar que en el CPP son tratadas en el Titulo VII del Capitulo X
bajo la denominación de “Coerción personal”, previendo disposiciones
de carácter general en el Capitulo I y en el Capitulo II las desarrolla
discriminando las diferentes hipótesis que se pueden presentar, además
de otras disposiciones que se encuentran diseminadas en diferentes
normas a lo largo de su articulado y que generalmente son medidas de
carácter complementario.
La finalidad de las cautelares en este ámbito puede sintetizarse en: 1)
evitar que el imputado obstaculice la investigación de la verdad
aprovechando su libertad para borrar las distintas huellas del delito,
sobornar o intimar a testigos, o concentrarse con sus cómplices; 2)
asegurar la intervención personal del imputado en proceso penal, y
evitar su fuga o ocultación de su persona que impediría el normal
desarrollo del juicio y 3) también asegurar el efectivo cumplimiento de la
posible condena de prisión o reclusión que se puede imponer.
En el procedimiento familiar las cautelares procuran la protección de la
familia en su integridad. Pueden ser de carácter pecuniario también y
muy especialmente personales. Ello permite distinguir entre cautelares
que resguardan personas y aquellas que protegen bienes. Las primeras
tienden a asegurar no solo al individuo, integrante del grupo familiar;
sino también a la comunidad familiar; en tal sentido tutelan sus
relaciones internas y en algunos casos las referidas a terceros (por
ejemplo, protección de personas, atribución del hogar, exclusión de uno
de los cónyuges, guarda de los hijos, etc).
En cuanto a los bienes objeto de tutela, pueden referirse tanto a los que
integran el patrimonio familiar como a los de cada integrante del grupo.
En el ámbito del procedimiento laboral se utilizan las medidas cautelares
sobre bienes previstos en el CPC. En tal sentido ese ordenamiento legal
es ley supletoria y el art. 84 de la ley 7987 (Código Procesal Laboral) así
lo exprese.
Requisitos de admisibilidad
La pretensión cautelar para su admisión esta condicionada a la
concurrencia de ciertos recaudos. Así, formalmente se impone que el
escrito de solicitud exprese el derecho que se pretende asegurar; la
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medida que se pide, la disposición legal en que se funda y el
cumplimiento de los requisitos que correspondan en particular a la
medida requerida (art. 456 CPC y art. 195 CPN).
Son estas las condiciones de procedencia de las medidas cautelares y,
como se advierte, la norma comporta una especificación de lo que
genéricamente debe expresarse en este tipo de peticiones. Cabe
advertir, sin embargo, que el derecho podrá no invocarse explícitamente
ya que rige el principio de iuranovit curia.
Las medidas cautelares, además, requieren la acreditación de algunos
presupuestos que hacen a la fundabilidad de la pretensión. Tales son: la
verosimilitud del derecho (fomusbonisjuris), el peligro en la demora
(periculum in mora) y el otorgamiento de contracautela.
La verosimilitud del derecho significa la aparente atendibilidad del
derecho o la acreditación de la probabilidad de su existencia.
La verosimilitud en este caso debe referirse a la posibilidad de que el
derecho exista y no como una realidad efectiva la que solo se alcanzara
al concluir el trámite principal.
Para su demostración a veces es suficiente la mera invocación o
alegación de las circunstancias facticas; en otros casos, es necesario la
aportación de elementos probatorios, lo que puede efectivizarse en el
propio escrito de solicitud o a través de un tramite de naturaleza
sumaria. Es decir que en algunas oportunidades basta la enunciación
clara, lógica y coherente del solicitante o por las circunstancias facticas
del caso planteado; por ultimo, en otros se torna necesario que además
se aporten elementos probatorios indispensables para formar la
convicción del juez para la admisión de la cautelar.
La demostración de la verisimilitud del derecho, por si sola no alcanza, y
quien solicita la protección debe acreditar también el peligro en la
demora. Este último puede concretarse mediante una simple
manifestación ante el tribunal de “el estado de peligro en que se
encuentra el derecho principal”, o de la urgencia esto es la posibilidad
de que la actuación normal del derecho llegara tarde.
Es dable advertir entonces que la verisimilitud del derecho y el peligro
en la demora constituyen requisitos específicos de fundabilidad de las
pretensiones cautelares y tienden a impedir que la tutela jurídica
definitiva que el actor aguarda de la sentencia a pronunciarse en el
proceso principal puede frustrarse. Esto es, a raíz del transcurso del
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tiempo, los efectos del fallo resulten final resulten prácticamente
inoperantes.
El tercer requisito es el otorgamiento de la contracautela que se
requiere con el fin de garantizar la igualdad entre las partes. Esta se
materializa con el otorgamiento de la caución real, personal o juratoria
que garantiza a la parte contraria el eventual resarcimiento por los
daños y perjuicios que la medida le pudiere ocasionar.
Los requisitos de fundabilidad en su funcionamiento general deben ser
apreciados en forma armónica por el tribunal. Por tal motivo son objeto
de un tratamiento diferenciado según sea la cautelar que se solicita y
tan bien teniendo en cuenta las circunstancias especificas de cada caso.
En tal sentido la ley no siempre requiere la concurrencia de los tres
requisitos para el despacho de la cautelar sino que a veces basta solo
alguna y deben ser analizados de una manera racional; ello dependerá
de la previsión normativa y del buen criterio de apreciación judicial. Así,
por ejemplo, cuando se trate de cautelares sobre bienes, mientras
mayor sea la atendibilidad en el derecho invocado menor será el
requerimiento de contracautela.
Además, debe destacarse que en ciertas hipótesis la ley exime al
peticionante del otorgamiento de contracautela. Ello sucede por ejemplo
cuando la acción principal se basa en un titulo ejecutivo judicial o
extrajudicial. Así, el embargo “ejecutivo” o “ejecutorio” pueden ser
ordenados sin fianza por la presunción de eficacia que la ley adjudica al
documento base de la acción (art. 469 inc. 1 CPC).
La contracautela es exigida casi exclusivamente cuando se trata de
medidas cautelares relativas a bienes; así en el embargo preventivo
(arts. 459 y 461 CPC) o cuando el demandado solicita embargo sobre
bienes del actor (art. 468 CPC). Por otra parte, atendiendo a
circunstancias especiales, el sistema legal exime a cierto solicitantes de
otorgar contracautela atendiendo a diferentes circunstancias: así, por
ejemplo, a las calidades personales del solicitante, v.gr. cuando se trata
del Estado Nacional, provincial o municipal o entes oficiales autárquicos
casos en los que se presume su solvencia; cuando se trate del socio o
comunero(art. 469 CPC); también a quien litigue amparado por
beneficios de litigar sin gastos o asistido por el asesor letrado (art. 460
CPC).
Se ha objetado que en este último caso la eximición del otorgamiento de
contracautela para quien es considerado “pobre para litigar” colocaría
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en desventaja a la contraparte. Sin embargo, discrepamos con tal
opinión. Ello no resulta coherente ya que quien es pobre para litigar
también es pobre para ofrecer fianza y muy posiblemente no pueda
cumplir con este requisito. Sin embargo, frente al caso concreto y ante
la evidencia de que quien solicito la medida no puede otorgar
contracautela por falta de capacidad económica, el juez deberá ser más
riguroso en el análisis de los otros requisitos de procedencia, a la luz de
los elementos fácticos. Deberá en consecuencia exigir mayor
fehaciencia en la prueba de la urgencia de la medida y de la
atendibilidad del derecho (verosimilitud).
Los presupuestos o requisitos analizados, se requieren también para el
despacho de medidas cautelares que se soliciten en los otros ámbitos
del derecho.
En el proceso familiar es mas frecuente que se soliciten medidas
precautorias relativas a las personas involucradas en conflicto aunque
tan bien puedan requerirse respecto a bienes. Las normas legales madre
referidas a ellos están en la ley sustancial de donde las disposiciones
formales resultan solamente regladas (arts. 231, 233, 375, 1295 CC).
La probabilidad de existencia del derecho podrá acreditarse en forma
sumaria o puede resultar prima facie de la simple afirmación de la parte
solicitante. Piénsese, por ejemplo, en la fijación de elementos
probatorios, la existencia del derecho a percibirlos resultara
suficientemente acreditada con la documentación probatoria del vínculo
existente entre cónyuges (art. 198 CC) o entre padres e hijos (art. 265
CC).
El peligro en la demora cobra relevancia en la materia familiar. “El temor
del daño inminente configura el interés jurídico que es la razón de ser de
la medida pues sin esta el daño temido se transformaría en daño sufrido
con consecuencias irreparables a la hora de actuación del derecho.
Podetti señala que este “peligro requerido” implica interés actual en que
se adopte la medida aunque el derecho cuya tutela se pretende aun no
sea cierto, al depender de una resolución posterior.
La contracautela es requerida en el ámbito familiar solo
excepcionalmente cuando se trata de medidas cautelares patrimoniales.
En el ámbito del proceso penal se requieren para el despacho de las
denominadas medidas de coerción, los mismos requisitos de
fundabilidad aunque su alcance y operatividad funcionan de forma
diferente.
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La verosimilitud del derecho es requerido por el CPP cuando impone la
necesidad de un mínimo de pruebas acerca de la sospecha de la
existencia de un hecho delictuoso y de la participación punible del
imputado. Debe señalarse en este aspecto que mientras mas grave es la
restricción a la libertad personal que la medida pueda implicar mayor es
la entidad probatoria que se requiere.
La idea central es que el imputado permanezca libre durante el tramite
del juicio cuando se estime que en caso de ser condenado esta será de
ejecución condicional ya que es indudable que la libertad locomotiva es
un derecho individual que garantiza la CN y uno de los pilares del
régimen republicano de gobierno. En principio solo puede privarse la
libertad a una persona como sanción cumpliéndose la condición esencial
de “juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.
Estas medidas se muestran con diferenciada intensidad, y generalmente
proporcionales a la gravedad del peligro. Para su imposición se
consultan tanto pautas objetivas, vinculadas a la gravedad de la posible
pena a imponer y a las modalidades de su ejecución, como subjetivas
relacionadas a la personalidad del imputado.
También se justifica la privación de la libertad, no obstante la
concurrencia de las situaciones que objetivamente soslayan tal
restricción (condena condicional, pena leve, etc) cuando existan motivos
para temer, por las características del hecho, conducta precedente o la
personalidad del sospechoso, que este intentara entorpecer la
investigación o darse a la fuga. En tales hipótesis no se otorgara la
libertad caucionada, ni como exención de prisión, ni como excarcelación
(art. 319 CPP).
La propia ley procesal penal establece en cada caso el diverso grado de
exigencia. Así, por ejemplo, la aprehensión policial se autoriza solo en
casos de flagrancia o cuasiflagrancia, es decir, cuando una persona
intente cometer un delito, y es sorprendida en ese momento o
inmediatamente después; o cuando tengan en su poder objetos que
hagan presumir vehementemente que acaba de participar de un hecho
delictuoso.
Estas hipótesis coercitivas especiales se autorizan solo frente al caso de
sospechas fundadas de la participación delictiva, del imputado y se
requieren “vehementes indicios de culpabilidad o flagrancia”.
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Respecto de la detección, la ley expresamente condiciona esta medida
de coerción a la existencia de “sospechas suficientemente motivadas”,
sobre la participación delictiva punible apoyadas en alguna prueba.
Por ultimo, para ordenar la prisión preventiva se requiere que
previamente se haya dictado auto de procesamiento, es decir, que se
verifiquen la concurrencia de elementos de convicción suficientes para
estimar la participación punible del imputado en el delito que se le
atribuye.
“El peligro en la demora o urgencia generalmente se presume. Ello
sucede cuando se advierte riesgo que comprometen la consecución de
los fines del proceso y a tal fin, se prevén medidas coercitivas
enderezadas a neutralizarlos”.
DEMANDA
Es el acto procesal mediante el cual el justiciable introduce ante el
órgano jurisdiccional una pretensión concreta de actividad. Es un acto
formal que determina por una parte la pretensión requerida y por la otra
el tipo de juicio y la clase de procedimiento a seguir. La demanda es el
acto de iniciación del proceso por excelencia. Al integrarse con la
contestación, ambos actos fijan la plataforma fáctica del juicio, la cual
determinará los limites de la actividad de los sujetos procesales en las
etapas posteriores, sobre esos hechos han de versar, la prueba, la
discusión y la sentencia.
Se ha dicho que la demanda es "el acto procesal mediante el cual el
justiciable introduce ante el órgano jurisdiccional una pretensión
concreta de actividad”. Se recepciona en la Mesa General de Entrada del
Fuero Civil, lugar donde se practica el sorteo del Juzgado al que se
asigna la misma. En este sorteo de causas se mantiene el equilibrio en
la cantidad de demandas que ingresan a los distintos Juzgados. Esta es
la regla que como excepción presenta aquellas demandas que son
presentadas ante los distintos Juzgados en razón de presentar alguna
conexidad con alguna causa que ya tramita en el Tribunal; éstas se
llaman "asignaciones directas".
El derecho y el monto son los unicos requisitos que pueden faltar en una
demanda, no son necesarios. Se requerirá al promoverte para que los
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aporte dentro del término de 5 días, apercibiéndosele que de no hacerlo
en tiempo, se tendrá por no presentada la demanda.
Requisitos de la demanda: dada su trascendencia la ley impone
varios recaudos para que la demanda cumpla sus efectos propios.
Se distinguen en:
Requisitos extrínsecos: estos son. Que sea por escrito, los requisitos
establecidos en el artículo 37 propios de todo escrito judicial. Artículo 37.
- Escritos. Todo escrito se encabezará con la expresión de su objeto, el
nombre de quien lo presenta, su domicilio constituido y la enunciación
precisa de la carátula del expediente. Quien actúe por otro expresará,
además, por quién lo hace. Y por ultimo agregamos la constitución de un
domicilio procesal.
Requisitos intrínsecos: hacen al contenido de la demanda regulado
por el artículo 175.
Artículo 175. - Requisitos. La demanda se deducirá por escrito y
expresará:
1. El nombre, domicilio real, edad y estado civil del demandante; tipo y
número de documento de identidad.
2. El nombre y domicilio del demandado.
3. La cosa que se demande designada con exactitud.
Si se reclamase el pago de una suma de dinero, deberá establecerse el
importe pretendido, cuando ello fuese posible, inclusive respecto de
aquellas obligaciones cuyo monto depende del prudente arbitrio judicial.
4. Los hechos y el derecho en que se funde la acción.
5. La petición en términos claros y precisos.
Efectos de la demanda:su simple promoción en cuanto a los
efectos sustanciales, interrumpen la prescripción, crea incapacidad de
derecho para que el abogado que la suscribió respecto del objeto
litigioso; extingue el derecho a intentar ciertas pretensiones cuyo
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ejercicio queda descartada por la promoción de las otras: resolución del
contrato, quantisminoris y redhibitoria.
Ya admitida la demanda: produce la incapacidad de derecho para el
juez y funcionarios públicos del tribunal.
Y con su notificación, eventualmente puede constituir en mora al
deudor que no lo estaba.
Efectos procesales de la demanda: con su promoción; abre la
instancia, prorroga tácitamente la competencia territorial.
Con su admisión, impide la declaración oficiosa de incompetencia.
Y con su notificación, impide o limita la transformación de la pretensión
deducida,
Crea el estado de litispendencia y genera una limitación para desistir: ya
que es necesaria la conformidad del demandado.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Acto procesal mediante el cual el demandado opone a la pretensión del
actor la propia pretensión de sentencia declarativa de certeza negativa:
desestimación de la demanda.
Contestación de la Demanda.
Efectos y Plazos.
La contestación a la demanda es el acto mediante el cual el
demandado alega, en el proceso ordinario, aquellas defensas que no
deban ser opuestas como de previo y especial pronunciamiento y en los
procesos sumario y sumarísimo, toda clase de defensas que intente
hacer valer contra la pretensión procesal. Dicho acto reviste importancia
por cuanto determina los hechos sobre los cuales deberá producirse la
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prueba, pues la sentencia definitiva solo puede versar sobre las
cuestiones planteadas por ambas partes. Con la contestación de la
demanda queda integrada la llamada relación jurídica procesal.
La contestación produce los siguientes efectos: 1º) El demandado que
no ha opuesto excepciones previas y que no hace uso de la facultad de
recusar sin causa en el escrito de contestación, no puede ejercer esa
facultad con posterioridad; 2º) Puede determinar la prórroga de la
competencia por razón del territorio y de las personas.
En el proceso ordinario, el plazo para la contestación es de 10 días
dicho plazo no es fatal.
Requisitos y Formas de la Contestación.
En la contestación a la demanda, el demandado, además de oponer
todas las defensas que no tuvieran carácter previo, deberá:
1º) Reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos
expuestos, pudiendo su silencio, sus respuestas evasivas o la negativa
general, ser estimadas como reconocimiento (admisión) de la verdad de
los hechos, pertinentes y lícitos a que se refieran.
La negativa genérica e indeterminada de los hechos expuestos en la
demanda no satisface el requisito legal y equivale al silencio que
autoriza a estimar la existencia de una admisión de aquellos. Si bien no
es necesario que el demandado admita o niegue punto por punto todos
los detalles y circunstancias incluidos en la exposición del demandante,
corresponde que se pronuncie en forma clara y explícita con respecto a
cada uno de los hechos esenciales sobre los que debe versar el litigio de
modo que no cumple la exigencia analizada la simple manifestación,
corrientemente utilizada, de que se deben tener por negados los hechos
no reconocidos expresamente.
La carga procesal examinada se refiere a los hechos personales del
demandado. Con respecto a los hechos de terceros puede limitarse a
manifestar ignorancia.
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Constituyen respuestas evasivas aquellas manifestaciones reticentes o
ambiguas del demandado.
2º) Reconocer la autenticidad de los documentos acompañados
que se le atribuyan y la recepción de las cartas y telegramas a él
dirigidos cuyas copias se acompañen. En caso de silencio o evasivas,
dichos documentos se le tendrán por reconocidos, o recibidos según el
caso, con lo cual esas actitudes dejan de ser una fuente de presunción
judicial, para adquirir el carácter de un reconocimiento ficto. Existe una
diferencia entre el silencio o evasivas ante los hechos y esas mismas
actitudes frente a los documentos presentados por el actor. En el primer
caso queda librado al arbitrio judicial valorar tales actitudes de acuerdo
con los elementos de convicción que la causa ofrezca; en el segundo
caso el juez debe, sin más, tener por reconocidos o recibidos los
documentos de que se trate.
3º) Especificar con claridad los hechos que alegare como
fundamento de su defensa y observar los requisitos prescriptos para la
demanda, como son la constitución y denuncia de domicilio, la
enunciación del derecho que se considera aplicable, la petición, etc..
4º) Agregar la prueba documental que estuviere en su poder y en
el caso de no tenerla, individualizarla, indicando su contenido, el lugar,
archivo, oficina pública y persona en cuyo poder se encuentre.
En caso de acompañarse documentos por el demandado, corresponde
dar traslado de ellos al actor, debiendo éste reconocer o negar
categóricamente su autenticidad o recepción. El silencio o las respuestas
evasivas del actor con relación a los documentos acompañados por el
demandado, determinará que se los tenga por reconocidos o recibidos.
El traslado de los documentos presentados por el demandado no
autoriza al actor a replicar las argumentaciones formuladas en la
contestación, debiendo limitarse a expedirse sobre los documentos
agregados, y que la exigencia del traslado es también aplicable en los
procesos sumarios.
Después de contestada la demanda no se admitirán al demandado sino
documentos de fecha posterior, o anterior, bajo juramento o afirmación
de no haber tenido antes conocimiento de ellos.
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A raíz del traslado a que se refiere la norma, el eventual reconocimiento
expreso o ficto de la prueba documental agregada por el actor, exime a
este de la necesidad de cumplir la carga consistente en acreditar
durante el período de prueba la autenticidad o recepción de los
documentos.
Efectos de la Falta de Contestación.
En el supuesto de que el demandado no niegue los hechos expuestos en
la demanda, el juez puede estimar su silencio, sus respuestas evasivas o
su negativa general como un reconocimiento de la verdad de los hechos
(admisión). El silencio del demandado puede ser total o parcial, según
deje de contestar o, contestándola, omita formular una negativa
respecto de uno o más hechos contenidos en aquella. Esas situaciones
determinarán la extensión del reconocimiento. No siempre la falta de
contestación a la demanda trae aparejada la rebeldía del demandado,
pues esta situación no tiene lugar cuando aquel, no obstante
comparecer al proceso, se abstiene de contestar la demanda.
A diferencia de lo que ocurre con los documentos, el silencio del
demandado no obliga al juez a tener por admitidos los hechos invocados
por el actor. La ley deja librada tal consecuencia al criterio de aquel, que
debe pronunciarse al respecto en oportunidad de dictar sentencia
definitiva. Dada la presunción de verdad de los hechos invocados por el
actor, que produce la falta de contestación a la demanda, es a la
contraparte a quien corresponde demostrar lo contrario, aportando los
elementos de juicio que sean necesarios para tal fin.
Ninguna de esas conclusiones es excluyente de las otras. Que el actor
deba producir prueba corroborante; cual sera el alcance que cabe
atribuir a esa prueba, o que la contestación traiga aparejada una
inversión de la carga respectiva, son cuestiones que el juez debe
resolver en cada caso particular.
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ALLANAMIENTO.
El allanamiento es una de las actitudes posibles que el demandado
puede asumir frente a la demanda, y consiste en la declaración en cuya
virtud aquel reconoce que es fundada la pretensión interpuesta por el
actor.
No debe confundirse el allanamiento con la admisión expresa de los
hechos. La admisión expresa solo trae aparejada la consecuencia de
relevar al actor de la carga probatoria respecto de los hechos admitidos,
pero no hace desaparecer la litis, pues esta continúa desarrollándose
como una cuestión de puro derecho. El allanamiento, en cuanto
comporta un reconocimiento de la razón que asiste al actor y, por
consiguiente, una conformidad con sus alegaciones jurídicas, no solo
releva al actor del onusprobandi sino que produce la extinción de la litis.
Con respecto a la oportunidad de su formulación, el allanamiento no solo
puede tener lugar dentro del plazo establecido para la contestación de la
demanda, sino en cualquier estado del proceso anterior a la sentencia
definitiva.
En lo que concierne a su forma, el allanamiento debe ser categórico y
terminante, debiendo utilizar fórmulas precisas que no dejen lugar a
dudas.
Puede ser expreso o tácito, según que el demandado reconozca
manifiestamente la justicia de la pretensión frente a él deducida o
adopte una actitud concordante con esa pretensión, cumpliendo por
ejemplo la prestación que el actor reclama. Puede ser total o parcial,
según recaiga sobre todas o algunas de las pretensiones planteadas en
la demanda.
El mandatario no requiere poder especial para allanarse a la demanda,
salvo que el documento habilitante contenga una restricción expresa
sobre el punto.
Efectos del allanamiento:
Que el demandado se allane no exime al juez de la obligación de dictar
sentencia sobre el fondo del asunto, pues el allanamiento carece de
fuerza decisoria.
No obstante el allanamiento el juez está obligado a dictar una sentencia
acorde con la petición formulada en la demanda.
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El juez está habilitado para desestimar el allanamiento y disponer la
continuación del proceso, si el objeto de este se halla sustraído al poder
dispositivo de las partes. Sería procedente el rechazo inmediato de la
pretensión, y por consiguiente, del allanamiento a ésta, si el juez
comprobase que la pretensión reclamada es de cumplimiento imposible
o contraria a la moral o buenas costumbres, o que se trate de un
proceso simulado.
En caso de litisconsorcio voluntario, el allanamiento de un litisconsorte
autoriza a dictar sentencia respecto de él. Sin perjuicio de que la causa
continúe con los restantes. Si se trata de litisconsorcio necesario, el
allanamiento formulado por uno de ellos carece de eficacia mientras los
restantes no adopten la misma actitud, en razón de la indivisibilidad que
caracteriza al objeto del proceso, aquel acto solo lleva aparejada la
consecuencia de liberar a su autor de las cargas inherentes al desarrollo
ulterior del litigio y de eximirlo de la responsabilidad del pago de las
costas.
Si de los antecedentes del proceso resultare que el demandado no
hubiere dado motivo a la promoción del juicio y se allanare dentro del
plazo para contestar la demanda, cumpliendo su obligación, las costas
se impondrán al actor.
RECONVENCIÓN.
Es una contrademanda, es decir una demanda autónoma o pretensión
independiente en contra del actor y eventualmente de terceros, que el
demandado introduce al proceso al contestar la demanda.
En el mismo escrito de contestación deberá el demandado deducir
reconvención, en la forma prescripta para la demanda, si se creyere con
derecho a proponerla. No haciéndolo entonces, no podrá deducirla
después, salvo su derecho para hacer valer su pretensión en otro juicio.
La reconvención será admisible si las pretensiones en ella deducidas
derivaren de la misma relación jurídica o fueren conexas con las
invocadas en la demanda.
Sin perjuicio de las defensas que el demandado puede oponer en el
escrito de contestación de la demanda, la ley acuerda el derecho de
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deducir reconvención, la cual constituye una pretensión planteada por el
demandado frente al actor y que configura un supuesto de acumulación
sucesiva por inserción de pretensiones.
En tanto la demanda y la reconvención deben tramitar en un mismo
proceso y resolverse en una sentencia única, está claro que el
fundamento de la institución reside, por un lado, en razones de
economía procesal. Pero si bien solo a tales razones atiende, al menos
en lo que atañe al proceso ordinario, en la mayoría de los ordenamientos
vigentes, la reconvención también responde a la necesidad de evitar el
pronunciamiento de sentencias contradictorias respecto de pretensiones
conexas.
La reconvención es inadmisible en procesos sumarísimos.
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ACTIVIDAD PROBATORIA
Es el esfuerzo que realizan todos los sujetos procesales para comprobar
la veracidad de los hechos invocados por las partes en los escritos
introductorios del pleito: demanda y contestación.
Concepto de prueba: es la comprobación judicial por los medios que la
ley establece, de la verdad de un hecho controvertido.
MEDIOS DE PRUEBA
Hay que distinguir entre Fuentes de Prueba y Medios de Prueba:
Los medios de prueba son la actividad del juez, de las partes y de los
terceros, desarrollada dentro del proceso para traer fuentes de prueba
de la manera indicada por el ordenamiento procesal (prueba
confesional, testimonial, documental, etc.). En los medios de prueba
intervienen todos los que actúan en el proceso. Los medios de prueba
son ilimitados, porque se puede probar de otras maneras a las
establecidas por el código, de acuerdo a lo determine el juez o en base a
la analogía con otros medios de prueba ya determinados por el Código.
Las fuentes de prueba son las personas (los testigos, los absolventes,
etc.) o cosas (documentos, etc.) cuyas existencias son anteriores al
proceso e independientemente de él, que tienen conocimientos o
representan hechos que interesan en el proceso. La relación entre los
medios de prueba y las fuentes de prueba es que los medios salen
siempre de las fuentes de prueba.
Los medios de Prueba se pueden clasificar en:
Directos (cuando son percibidos directamente por el juez. Ej.:
reconocimiento judicial de lugares o cosas) o Indirectos (Son los que el
juez recibe a través de terceros. Ej.: Prueba de peritos, de testigos, etc.).
Por la forma pueden ser escritos (Ej.: documentos) u orales
actuados (ej.: audiencia testimonial).
Por la estructura pueden ser personales (Ej.: testigos, confesiones) o
materiales (Ej.: documentos).
Por la función que cumple la prueba pueden ser representativos o
históricos (ej.: testigo, porque rememora hechos pasados y percibidos
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por sus sentidos) o no representativos o críticos (ej.: reconocimiento
judicial de lugares donde el juez se presenta en el lugar visualiza y luego
vuelca lo que vio en un acta).
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PROCEDIMIENTO PROBATORIO.
Es el camino que los sujetos procesales deben recorrer para incorporar
prueba en el proceso validamente.
1. apertura a prueba (cuando hay hechos controvertidos) de lo
contrario se transforma en una cuestión de puro derecho.
2. Ofrecimiento de prueba: anuncio de carácter formal realizado por
la parte en el escrito pertinente, donde se solicita al tribunal se provea a
un determinado medio de prueba, de donde posiblemente surgirán los
datos de conocimientos (elementos).
3. Pronunciamiento del tribunal respecto a la prueba ofrecida.
(Proveído de prueba).
Ejemplo Por ofrecida la prueba que se expresa.
Confesional, testimonial, informativa, pericial.
4.Diligenciamiento previo. Aquí las partes confeccionan las cedulas,
las diligencian, presentan informes a las entidades publicas o privadas,
brindan a los peritos la documentación necesaria para que realicen su
tarea, concurren a audiencias, etc.
5. incorporación definitiva. Se presenta el dictamen, se presentan los
informes, se realiza el reconocimiento judicial, etc..
VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
Se trata de una fase crítica que consiste en el análisis y apreciación,
razonados en forma metódica, de los elementos de convicción ya
introducidos. Comprende la valoración realizada en forma consecutiva
por las partes en la etapa discusoria, a través de los alegatos, y del juez
en la etapa decisoria, al resolver la causa mediante la sentencia.
OBJETO DE LA PRUEBA es todo lo que puede ser probado, en cuanto
puede ser reconstruido históricamente en el proceso y abarca los hechos
pasados, presentes y futuros
Por objeto de prueba entendemos aquello sobre lo que puede o debe
recaer la prueba, estos es, los hechos que sirven de base a las
pretensiones de los sujetos procesales. El objeto de prueba responde a
la pregunta que se prueba o que debe probarse en juicio.
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CARGA DE LA PRUEBA
En el proceso civil, eminentemente dispositivo, son reglas para que las
partes produzcan la prueba de los hechos, con la finalidad de demostrar
la verdad de sus respectivas proposiciones. Carga de la prueba significa
entonces, una conducta impuesta a uno o a ambos litigantes para que
acrediten la verdad de los hechos por ellos alegados.
La carga de la prueba (onus probando) constituye pues, como toda
carga procesal, un imperativo del propio interés, una circunstancia de
riesgo; quien omite probar, no obstante la regla que pone tal actividad a
su cargo, no es pasible de sanción alguna, quedando expuesto a la
perspectiva de una sentencia desfavorable.
En otro aspecto, también es una regla para el juzgador o regla de juicio,
en cuanto implica cómo debe resolver cuando no existe la prueba de los
hechos sobre los cuales debe basar su decisión.
La ley procesal debe distinguir anticipadamente entre las partes la fatiga
probatoria, determinando las circunstancias que el actor y el
demandado deben acreditar, según las proposiciones formuladas por
ellos en el juicio.
Como consecuencia de lo expresado, podemos concluir que, tal como lo
sostiene la doctrina, cada parte soportará la carga de la prueba respecto
de los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que
pretende (Palacio).
La legislación procesal civil de la provincia de Córdoba (ley 8465) no
incluye normas generales que fijen pautas de distribución de la
responsabilidad probatoria, con excepción del Art. 548 C.P.C.Cba.,
referido al juicio ejecutivo: corresponderá al demandado la prueba de los
hechos en que funde las excepciones. En cambio, el Art. 377 del C.P.C.N.
expresa que “cada una de las partes deberá probar el presupuesto de
hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su
pretensión, defensa o excepción”.
FASE DECISORIA
Clasificación de los actos decisorios
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Los actos de decisión del tribunal conforme el art. 117 del C.P.C.C. son:
1. Decretos, art. 117 Inc. 1 y 2
2. Autos, art. 117 Inc. 3
3. Sentencia, art. 117 Inc. 4
Seguidamente analizaremos escuetamente cada una de las
resoluciones.
1. Los decretos o providencias son resoluciones judiciales de mero
trámite que sirven para impulsar el procedimiento. Dichas resoluciones
tienden al desarrollo del proceso y permiten su avance hacia el estadio
final que es la sentencia. A través de estas providencias el juez va
conduciendo el proceso.
El Código Procesal Civil de la Provincia de Córdoba distingue entre
decretos de mero trámite (Art. 117 inc. 1) y decretos propiamente
dichos, que se dictan sin sustanciación y tienen por objeto el desarrollo
del proceso o la ordenación de catos de mera ejecución (Art. 117 inc. 2.)
Son ejemplos de providencias simples las que tienen por interpuesta la
demanda, las que ordenan la agregación de un documento, etc.
Se trata de resoluciones que el juez puede dictar de oficio o proveyendo
a peticiones de las que no corresponde conferir traslado a la otra parte.
Para ejemplificar lo conceptualizado se exponen los siguientes modelos
de decretos:
a. Decretos de mero tramite:
“Córdoba, 17 de julio de 2008: preséntese en forma y se proveerá.”
“Córdoba, 20 de agosto de 2008: agréguese la documental como se
pide.”
b. Decretos propiamente dichos:
“Córdoba, 22 de marzo de 2009: Agréguese la documental acompañada.
Por iniciada la ejecución de sentencia. Cítese y emplácese al ejecutado
para que en término de tres días oponga excepciones de conformidad
con los Arts. 808 y 809 del C.PC.C. bajo apercibimiento del art. 810 del
C.PC.C. Notifíquese. Trábese el embargo solicitado, a cuyo fin ofíciese.
Córdoba, 15 de mayo de 2009: Atento lo solicitado y constancias de
autos, declárese rebelde al demandado Sr Alberto Quiroga. Notifíquese.
71
72
Aplíquese el apercibimiento del art. 523 del C.P.C.C. Téngase por
preparada la vía ejecutiva en su contra.”
2. Los autos. También denominadas sentencias interlocutorias, resultan
cuestiones que ponen fin a u incidente o un artículo dentro del proceso.
Estas resoluciones tienden a desembarazar al proceso, preparándolo
para la sentencia definitiva, por ello la resolución es menester.
Resuelven cuestiones controvertidas que requieren sustanciación y que
se ha planteado en el proceso. El auto a diferencia de la sentencia
judicial se caracteriza porque se produce sin referirse al proceso en su
total tramitación.
Entonces desde el punto de vista intrínseco el auto presenta diferencias
con la sentencia definitiva:
A. El auto se expide dentro de la tramitación del proceso; en cambio la
sentencia al final.
B. El auto resuelve algún aspecto controvertido del proceso, la sentencia
pone fin al mismo.
En esta categoría de resoluciones que estamos analizando, debemos
incluir a los autos homologatorios, que tienen por objeto dejar firme una
transacción o un acuerdo celebrado entre las partes. Decimos que se
trata de un auto y no una sentencia, porque lo que resuelve es sólo un
artículo que puede ser distinto del contenido de la plataforma fáctica
(demanda y contestación)
Los autos deben estar fundados o motivados.
AUTO NÚMERO trescientos seis
Córdoba, 17 de octubre de dos mil cinco.
Y VISTOS: Los autos caratulados: “RINALDI, Gustavo Adolfo c/ Abel
González y otro- Ejecutivo- (exp. N° 4568/369) en los que a fs 89
comparece el Dr. Mariano Hugo Balcarce y solicita se regulen los
honorarios profesionales por el trabajo de ejecución, habida cuenta que
esta firme la planilla de fs 82.-
Y CONSIDERANDO: 1. Que el pedido es procedente de conformidad a lo
dispuesto por el art. 79 de la ley 8226. 2. Que en esta instancia debe
tomarse como base económica de regulación la liquidación formulada a
fs 257, la cual asciende a la suma de Pesos Ocho mil setecientos veinte
($8.720.-), y se encuentra aprobada mediante proveido de fecha 5 de
72
73
junio de 2005 (fs 84), Por todo lo expuesto y lo dispuesto por los Arts.
pertinentes de la ley 8226.
RESUELVO: Regular los honorarios profesionales del Dr. Mariano Hugo
Balcarce por las tareas realizadas para la ejecución de sentencia en la
suma de pesos Setecientos cincuenta y siete ($757.-). Protocolícese,
Hágase saber y dese copia.
Firma juez
La sentencia: concepto, efectos, formalidades e instrumentación,
fundamentación lógica. (Págs. 16 a 33, T II)
La sentencia es la resolución jurisdiccional que pone fin al proceso en el
cual se dicta y resuelve en definitiva la cuestión litigiosa.
Recordemos que la sentencia es el acto eminente del juez, es la máxima
expresión del indicio.
Se trata de una norma particular, aplicable exclusivamente al caso
concreto sometido a juzgamiento.
Desde el punto de vista sustancial, sentencia es aquella resolución
jurisdiccional que decide en definitiva sobre el fondo de la cuestión
traída al proceso, por lo que para su existencia requerirá que aquél se
haya tramitado integralmente. Desde este punto de vista, no será
sentencia el sobreseimiento, pues no resuelve la cuestión de fondo (no
absuelve ni condena, sólo dice que la pretensión ha prescripto, o que el
hecho no es delito, o que el imputado no participó en él).
Decimos que sentencia es una resolución jurisdiccional definitiva. Esto
quiere decir que con ella se agota la jurisdicción de conocimiento del
juez en ese proceso (no su actividad en el mismo). Es decir, sentencia es
decisión que pone fin al proceso en su momento cognoscitivo, después
de su integral tramitación.
En primer lugar, el juez debe empezar por obtener las cuestiones de
hecho contenidas en la causa para delimitar el campo dentro del cual
han de proyectarse las pruebas efectivas y legítimamente introducidas
al proceso (para el juez, lo que no está en el expediente o en el acta, no
existe en el mundo). Al mismo tiempo deberá ir comparando esas
cuestiones con el hecho específico descripto en las normas jurídicas
aplicables. Delimitados los hechos deberá fijarlos en el siguiente orden:
1- los que las partes aceptaron como ciertos (no controvertidos); 2- los
que no requieren demostración (hechos evidentes y presunciones iure et
73
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de iure); 3- presunciones iuris tantum no destruidas por prueba en
contrario y hechos controvertidos.
Fijados los hechos deberá iniciar la valoración de la prueba en busca de
la obtención de certeza respecto de la verdad el acontecimiento
sometido a su decisión.
Para esta valoración deberá aplicar las reglas de la Lógica, la Psicología
y la experiencia, cuya omisión, en nuestro sistema, está conminada con
la nulidad y constituye un vicio in iudicando.
La regla que prohíbe el non liquen obliga al juez a dictar sentencia
cualquier que sea el estado intelectual al que arribe (duda, probabilidad
o certeza). Frente a estos grados de conocimiento se alcanzan los
siguientes resultados:
En caso de certeza negativa, el juez decidirá a favor de las pretensiones
del actor o de quien opuso la excepción, en su caso.
En caso de certeza negativa, el juez decidirá la no aceptación lisa y llana
del hecho afirmado, lo que conduce al rechazo de la pretensión del actor
o de quien opuso la excepción.
En caso de duda, el juez hallará un equilibrio entro los elementos
negativos y los positivos, lo que significará ausencia de toda prueba e
incertidumbre respecto del hecho afirmado. Si esto ocurre se tendrá
como no probado aquél.
En caso de probabilidad, esto es, mayor cantidad de elementos positivos
pero que no excluyen por completo a los negativos, habrá insuficiencia
de prueba para cualquier tipo de proceso, lo que impide acoger de plano
la afirmación, no pudiendo darse por existente el hecho y aunque esta
misma probabilidad permitió ordenar durante la sustanciación del
proceso previo a al sentencia, una medida cautelar.
En caso de improbabilidad, se estará en la situación inversa a la
anterior, por lo que los hechos cuya existencia se afirma deben ser
considerados inexistentes.
Formalidades
En general, la sentencia debe cumplir dos requisitos básicos:
- Emanar de un órgano jurisdiccional;
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- Resolver un caso concreto, controvertido y judicial. Concreto en cuanto
el juez no hace declaraciones en abstracto; controvertido, en cuanto el
conflicto es promovido en juicio.
Formalidades extrínsecas:
1. Debe otorgarse por escrito y en idioma nacional.
2. Se debe mencionar lugar, fecha, tribunal y causa la sentencia como
todo acto procesal requiere la expresión de su fecha. Esto comprende la
indicación del lugar geográfico de emisión, y la atestación del día, mes y
año expresada con claridad y exactitud en letras y no en números,
debiendo corresponder al día en que se firmo la sentencia. La
trascendencia de la fecha esta relacionada con los términos fijados para
dictarla y también con los que corren a partir de ella pero sobre todo se
vincula con la naturaleza del acto procesal documentado.
3. Se la debe enumerar y expedir en doble ejemplar, un ejemplar se
agrega al expediente y la otra se agrega a un libro especial llamado
protocolo de sentencias del que podrá obtenerse testimonio en caso
necesario.
4. Debe llevar la firma del juez o jueces en caso de tribunal colegiado
Formalidades intrínsecas:
Están relacionadas con las partes de la sentencia a las cuales nos hemos
referido. Dentro de cada una de estas partes existen requisitos de forma
cuya inobservancia trae aparejada nulidad:
Resultandos o vistos: el relato del juez debe efectuarse desde la
recepción de la demanda hasta el llamamiento de autos para sentencia
o definitiva. Es fundamental no sólo para que la sentencia se baste a sí
misma sino también para que las partes e interesados conozcan lo que
ha ocurrido objetivamente en el proceso y comprueben que la decisión
guarda relación con los principios de autosuficiencia y congruencia.
Cuando decimos que la sentencia debe bastarse a sí misma (principio de
autosuficiencia), queremos decir que su sola lectura debe ser suficiente
para conocer y entender cuáles fueron las pretensiones de las partes,
incidentes ocurridos, pruebas producidas, alegatos y cómo resolvió el
tribunal en consecuencia.
El principio de congruencia exige que la parte dispositiva se adecue
rigurosamente a los sujetos, objeto y causa que individualizan la
pretensión y oposición, pronunciándose sobre toda la demanda y la
75
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reconvención en su caso y no más allá de los límites de ella. En el
ámbito penal, por ej., implica que no puede condenarse a alguien por
homicidio, si la acusación que da base al juicio lo es por un delito de
lesiones.
Considerandos: una vez hecha la descripción de la causa y la prueba
producida, entra el juzgador a efectuar el análisis de los elementos de
prueba con la finalidad de fijar los hechos (las cuestiones fácticas) y el
derecho aplicable (cuestiones de derecho).
Para fijar los hechos deberá seleccionar y valorar los elementos
probatorios introducidos por las partes y por las medidas para mejor
proveer que haya ordenado. Esta es la parte de fundamentación o
motivación del fallo, fundada en la sana crítica y exigida por el art. 326
del C.P.C.Cba., que expresamente señala que toda decisión definitiva
deberá tener fundamentación lógica y legal, bajo pena de nulidad.
Fijados los hechos, el juzgador procederá a elegir en el ordenamiento
jurídico positivo la norma aplicable, lo que puede hacer directamente o a
través de un análisis interpretativo con aplicación de doctrina y
jurisprudencia.
En esta parte de la sentencia se impone la aplicación de las reglas de la
sana crítica racional la cual, como lo expresáramos en la unidad
anterior, incluye los principios lógicos de identidad, tercero excluido,
contradicción y razón suficiente. Amén de ya haber sido desarrollados,
volveremos a insistir sobre el último nombrado, por su trascendental
importancia.
Así, el principio de razón suficiente expresa que no puede hallarse
ningún hecho verdadero o existente, ni ninguna enunciación verdadera,
sin que haya una razón suficiente para que sea así y no de otro modo. A
este principio está adscripta la ley de derivación por la cual, de las
pruebas producidas debe surgir necesariamente una única conclusión (el
antecedente infiere necesariamente al consecuente). Apenas se advierta
que, paralelamente a la conclusión arribada, es admisible
conjeturalmente otra diversa basada en las mismas pruebas de la causa,
se produce la inobservancia del principio de razón suficiente, porque
éste exige que el consecuente deba ser ése y no otro diverso.
Parte Resolutiva: o fallo propiamente dicho, fijados los hechos y
establecido el derecho aplicable, el juez procede a plasmar su
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conclusión, sin la cual no habría sentencia. En esta parte de la sentencia
se individualiza la voluntad de la norma por medio de la voluntad de la
ley.
SENTENCIA.
Es la resolución judicial que se pronuncia sobre el fondo de las
cuestiones planteadas en el proceso y que concluye con su dictado. Se
trata de la decisión definitiva de la instancia. Deben ser dictadas en
idioma nacional, sin raspaduras ni testaduras, deben ser claras precisas
y concretas, de modo que sean claramente comprensibles y no
requieran aclaraciones o susciten dudas, y deben decidir conforme lo
pedido, con fundamento lógico y legal por imperativo constitucional
(artículo 155).
Tanto autos como sentencias deben extenderse en doble ejemplar,
agregándose una copia al expediente y la otra se protocoliza en
biblioratos respectivos a cargo de la Secretaría del Tribunal.
Sentencia
El proceso judicial en su consideración externa y teleológica es la
actividad compleja, progresiva y continua que se realiza mediante actos
concatenados entre si, cumplidos por órganos públicos predispuestos y
por particulares que intervienen voluntaria o coactivamente, para la
actuación concreta del derecho sustantivo con respecto a los hechos de
la causa. El proceso se cumple a través de distintas etapas, siendo la
primera de ellas, la fase de introducción de las cuestiones (demanda –
contestación). La segunda, es la etapa probatoria, donde las partes
despliegan su esfuerzo para incorporar el material convictito que
corrobore lo expuesto en sus alegaciones; la tercera, es la discusoria en
donde el actor y demandado efectúan la valoración de los elementos de
convicción introducidos; y la ultima, es la etapa decisoria en la que el
tribunal emite el acto jurisdiccional denominado sentencia.
La sentencia es dictada como acto culminatorio del proceso, pero
ello no importa desconocer que el tribunal dicte otras resoluciones
judiciales con anterioridad a la sentencia.
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En efecto, desde la primera etapa se pueden suscitar
controversias acerca de si debe o no cumplirse un determinado acto y,
en tal caso, esta debe decidirse por el tribunal. De allí entonces, la
actividad decisoria del órgano jurisdiccional puede tener lugar en
cualquier etapa del proceso, respecto a aspectos que no se refieran al
fondo de la cuestión, y tal actividad se cumple mediante el dictado de
decretos y autos.
Formalidades
La sentencia en cuanto acto procesal conclusivo que se materializa en
un instrumento publico, debe respetar las formas establecidas por la ley,
a fin de dar al justiciable seguridad jurídica. Tales formalidades pueden
reunirse en dos grupos, según sean extrínsecas e intrínsecas.
Extrínsecas
Estas formalidades regulan, como, donde y cuando debe realizar el juez
el acto sentencial, quedando en algunos supuestos su validez sujeta al
cumplimiento irrestricto de estas. En otras palabras, la verificación de
dichos recaudos condiciona la eficacia del acto.
Las formalidades extrínsecas que debe cumplir la sentencia son
las siguientes:
Fecha: la sentencia debe ser dictada consignando la fecha, es
decir, día, mes y año, expresada en letras y no en números (art. 163
CPN). Debe ser completa, clara y exacta. Debe corresponderse con el día
en que se firmo la sentencia. Esta forma es útil a los fines de precisar si
ha sido pronunciada en día y hora hábil conforme lo establecen los arts.
42 CPC, art. 64, ley 7987 y art. 34 inc. 3 CPN.
Idioma: la redacción de la sentencia debe ser realizada en idioma
nacional, conforme lo establece el art. 115 CON y el art. 999 CC. Este
requisito no esta previsto en el CPC, pese a ello, su observancia en
nuestra provincia se impone atento a que la sentencia es un instrumento
público.
Escritura: la sentencia debe dictarse en doble ejemplar
incorporándose uno al protocolo del tribunal y el otro al expediente.
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Firma: el juez o miembros del tribunal deberán suscribir las
sentencias (art. 120CPC; art. 64 inc. 6, ley 7987; art. 143, ley 8123 y 163
inc. 9 CPN).
“La importancia de este recaudo ha sido destacada por la
jurisprudencia señalando que el acto carente de la firma del juez es nulo
o ineficaz”.
En el supuesto de sentencias dictadas por tribunales colegiados,
deberán firmar todos los integrantes del tribunal, y en caso de
impedimento posterior a la deliberación y voto, se hará constar tal
circunstancia por el secretario y la sentencia será igualmente valida.
Formalidades Intrínsecas
La sentencia conforma una unidad lógico jurídico conforme a la cual se
encuentran integrados su parte dispositiva con los fundamentos que la
sustentan.
No obstante ello, la mayoría de los ordenamientos rituales la
conciben en una estructura tripartista: vistos, considerándo y parte
resolutiva. Es sobre esa estructura sobre la que analizaremos las
formalidades intrínsecas.
Vistos
En este segmento, de la sentencia, se consigna, en primer lugar la
carátula del expediente. En segundo lugar, debe contener la
individualizacion de las partes intervinientes, la pretensión y la oposición
y los tramites cumplidos durante el desarrollo del proceso.
En relación a las partes, es importante que queden precisamente
indicadas ya sea por su nombre u otras condiciones que no dejen lugar a
dudas de quienes se trata, lo cual reviste importancia para restablecer
los eventuales alcances de la cosa juzgada. Esta individualización de los
sujetos también cobra relevancia respecto al principio de congruencia,
es decir, que el juez debe observar al tiempo de resolver que en el fallo
se pronuncie solamente respecto de esos sujetos. En algunas
legislaciones se exige que en caso de que las partes actúen por medio
de representantes se indiquen los nombres de estos.
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A continuación, esta parte debe contener una prescripción o relato de la
actividad desarrollada durante el proceso conforme a las constancias de
la causa. Se trata de un desarrollo meramente descriptivo relativo a la
pretensión del actor, a los hechos y derecho en que se funda; como así
también, en su caso, a la defensa esgrimida por el accionado.
Esta relación de causa es esencial para que a través de esta pueda
conocerse que pretensiones se esgrimen en el proceso. Se debe
mencionar la prueba incorporada en la causa, como así también una
referencia a la producción de los alegatos. Cabe precisar, que este relato
no es necesario que sea minucioso, bastando con que cuente con los
elementos esenciales relativos a las pretensiones fundamentales de las
partes. Esta enunciación también cobra relevancia en relación al
principio de congruencia, pues el juez esta obligado a responder dentro
de lo que ha sido materia de pretensión y defensa.
En definitiva, los vistos debe contener:
a) Determinación de las partes intervinientes,
b) Hechos alegados por las partes en sus escritos respectivos,
c) Objeto de la demanda,
d) Causa de la demanda,
e) Enunciación de los tramites sustanciales cumplidos en el
expediente
Los requisitos mencionados, como se dijo, no son un capricho del
legislador, por el contrario, ellos son
necesarios a los fines de poder determinar los eventuales alcances de la
cosa juzgada. Esta enunciación es esencial, para que sea por si misma
suficiente para conocer los sujetos intervinientes, sobre que
pretensiones ha recaído y cual es su efecto y alcance en la realidad
jurídica concreta. De tal forma, si se pierde el expediente, leyendo los
vistos podremos determinar los tres elementos de la cosa juzgada:
sujeto, objeto y causa, y no volver sobre ese tema.
La sentencia debe ser suficientemente comprensiva como para bastarse
a si misma, para que se pueda inferir de ella, de modo claro y completo,
la voluntad jurisdiccional, con aptitud para aplicarla a la realidad sin
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necesidad de integrarla o completarla con otras constancias del proceso.
Si alguno de los elementos indicados esta ausente, el fallo no tendrá
virtualidad por si mismo.
Considerandos
Esta parte constituye la esencia de la decisión, pues en ella el juez debe
exponer los motivos que lo determinan a adoptar una solución para
resolver la causa. Aquí el juez efectúa la valoración de la prueba
incorporada al proceso a fin de determinar la plataforma fáctica que
luego subsumirá en la norma jurídica que considere aplicable al caso. En
otras palabras, esta parte de la sentencia debe contener una explicación
de los motivos por lo que el juez entiende que los hechos han quedado
fijados de una manera determinada, y que a estos se les aplica una
norma jurídica y no otra. Asimismo, debe contener lo atinente a la
regulación de honorarios de los profesionales intervinientes e imposición
de costas.
El juez actúa como lo hace un historiador, examina los documentos,
analiza las declaraciones de los testigos, aprecia los informes de los
peritos, establece presunciones, etc. Todo lo cual permite comprobar la
existencia o inexistencia de los hechos alegados por el actor y
demandado, estableciendo si ellos han sido alegados en tiempo
oportuno, si son conducentes a los efectos de la litis y si la prueba
rendida se ajusta a las prescripciones legales.
Esta es la parte mas importante de la sentencia, pues en ella el juez
debe exponer los motivos o fundamentos que lo determinan a adoptar
una otra solución para resolver la causa.
La motivación de la sentencia constituye un elemento intelectual, de
contenido critico, valorativo y lógico, que consiste en el conjunto de
razonamientos de hecho y de derecho en que el juez apoya su decisión.
El art. 326 CPC, expresa que “Toda decisión definitiva deberá tener
fundamentación lógica y legal, bajo pena de nulidad”. Este artículo
incorpora el requisito constitucional que le impone a los tribunales el art.
155 de la Constitución Provincial de resolver las causas con
fundamentación lógica y legal.
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La fundamentación de la sentencia es la justificación de la parte
dispositiva, a través de la cual el juez trata de demostrar que la decisión
del caso se ajusta a derecho.
Fundar es justificar, es apoyar una cosa con motivos y razones eficaces.
La fundamentación aparecerá estructurada como una constatación de
puntos decisivos, justificados todos y cada uno de ellos con argumentos
de forma lógica, que presentan la decisión final de la sentencia como el
resultado de un razonamiento ordenado tendiente a demostrar su
validez.
La sentencia debe ser motivada a efecto de:
1) Asegurar la publicidad de la conducta de los jueces y el control
popular sobre el desempeño de sus funciones, esencial en un régimen
republicano.
2) Conocer los interesados, las razones que justifican el fallo y
decidir su aceptación o su impugnación.
3) Facilitar la labor del tribunal ante un eventual recurso que deba
conocer la motivación los principales elementos para ejercer su control.
4) La jurisprudencia.
Ahora bien, para que la fundamentación sea valida, es indispensable que
sea:
a) Expresa: el juez tiene el deber de consignar las razones
que lo deciden, expresando sus propios argumentos con relación al caso
juzgado.
b) Clara: el pensamiento del juzgador debe ser aprehensible,
comprensible y examinable y no dejar lugar a dudas sobre las ideas que
expresa. Para ello, debe utilizar un lenguaje llano.
c) Completa: Debe abarcar los hechos y e derecho.
Respectos de los hechos, el juez, en primer lugar, fija los hechos, dando
las razones que llevan a una conclusión afirmativa o negativa sobre la
existencia de esos hechos de la vida a la cual las partes le han atribuido
relevancia jurídica. Para ello, confronta los hechos con la prueba. Emplea
las pruebas incorporadas al proceso, mencionándolas y sometiéndolas a
valoración critica. El juez analiza solo los hechos alegados por las partes,
y solo la prueba rendida en autos. El art 327 CPC establece que “…No
tendrá el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las
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pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y
decisivas para el fallo de la causa..”
La descripción fáctica es el presupuesto de la aplicación de la ley.
Luego el juez determina la norma aplicable. Establecidos los hechos, el
juez procede a valorar su significación jurídica. Aplica al caso concreto la
voluntad abstracta del legislador. Se procede a lo que se denomina la
subsunción, esto es, una operación que consiste en un enlace lógico de
una situación particular, especifica, con la previsión abstracta genérica e
hipotética, contenida en la ley. Establecidos los hechos el juez procede a
valorar su significación jurídica, determina la norma que rige la cuestión
en litigio, resuelve sobre la procedencia o improcedencia de la acción
deducida.
La sentencia deberá fundarse en el texto expreso de la ley, y a falta de
éste en los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia
respectiva, y en defectos de éstos, en los principios generales del
derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso (art. 16
CC).
El juez debe justificar el texto de la ley la conclusión jurídica. Se deben
mencionar los artículos de la ley que se aplica y que justifica la decisión.
d) Legítima: Debe estar basada en pruebas legales y validas.
e) Lógica: El juez debe observar en la sentencia las reglas
del recto entendimiento humano que presiden la elaboración racional de
los procedimientos. Al respecto el art. 327 CPC establece que “…salvo
disposición legal en contrario los Tribunales formaran su convicción
respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana critica
racional”.
Esta regla nos conduce al descubrimiento de la verdad por los medios
que aconsejan la recta razón y la lógica, vale decir, el criterio racional
puesto en ejercicio, ya que en la estructura racional del fallo, deben
respetarse tanto los principios fundamentales del ordenamiento lógico,
las leyes de la coherencia y la derivación; como las reglas empíricas de
la experiencia, el sentido común y la psicología; todos ellos son
considerados como instrumentos del intelecto humano que permiten la
aproximación a la certeza.
En cuanto a la lógica, y refiriéndonos a la lógica formal, juega un papel
trascendental a través de los principios lógicos supremos que actúan
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como controles racionales en la decisión judicial y que son conforme a la
concepción clásica:
1) Principio de identidad
2) Principio de contradicción
3) Principio de tercero excluido
4) Principio de razón suficiente (necesita tener razón suficiente lo
que en el juicio se afirma o niega con pretensión de verdad)
Respecto a la psicología, entendida como la ciencia del alma, el
elemento interior que preside nuestra vida, desde los años mas simples
a los mas sublimes, manifestada en los hechos de conocimiento,
sentimiento y voluntad, juega un papel muy importante y de la cual el
juez no puede apartarse en la valoración de la prueba. De la misma
manera ocurre con la experiencia, es decir, con las enseñanzas que se
adquieren con el uso, la practica o solo con el mero vivir y que se
encuentran en cualquier persona de nivel cultural medio, integrando el
sentido común.
El juez debe fundar sentencia respetando la jerarquía de las normas
vigentes y el principio de congruencia contenido en el art. 330 CPC, que
expresa: “El Tribunal debera tomar por base en la sentencia la
exposición de los hechos contenidos en los escritos de demanda y
contestación o de ampliación, en su caso”.
No podrá el juez ir mas allá de lo pedido por las partes (ultra petita), ni
fuera de lo pedido (extra petita), ni omitiendo cuestiones planteadas
(citrapetita).
La sentencia debe contener la consideración por separado de las
cuestiones que constituyen el objeto del juicio más los fundamentos y la
aplicación de la ley.
Esto concluye:
1) La reflexión selectiva y, por separado, sobre los hechos indicados en
los vistos, ordenados por su relevancia igual que la prueba.
2) La comprobación de los hechos por medio de la meditación de la
prueba, a fin de determinar cuales de los invocados por las partes serán
tomados por validos.
3) Aplicación del derecho.
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La Corte ha declarado que la sentencia es una unidad lógica-jurídica
cuya parte dispositiva es la conclusión necesaria del análisis de los
presupuestos fácticos y normativos efectuado en sus fundamentos, por
cuya razón tanto aquella como estos deben ser tomados en cuenta para
su interpretación.
El fallo nro. 380, de fecha 25/8/86, del Tribunal Superior de Justicia de
Córdoba, estableció que no hay prescripción alguna de la ley que
establezca obligatoriamente un orden lógico entre distintas
enunciaciones de la sentencia, de modo que no es jurídicamente
objetable el método de exposición consistente en anticipar la conclusión
y desarrollar, posteriormente, los fundamentos. La sentencia no es una
formula o ecuación matemática.
No obstante, las diferentes cuestiones planteadas deben ser tratadas
según un orden lógico de manera que la sentencia tenga un desarrollo
marcado por ellos.
Se ha sostenido que la sentencia debía tener estructura de un silogismo
en donde la premisa mayor era la norma, la premisa menor los hechos, y
la conclusión la parte dispositiva.
PREMISA MAYOR…………………………………NORMA
PREMISA MENOR………………………………….HECHOS
CONCLUSION………………………………………RESUELVO
Conclusión: el juez debe partir de los hechos estableciendo cuales son
conducentes, cuales han sido reconocidos y cuales resultan probados
mediante conocimiento y la meritación de la prueba. En la comprobación
y muy especialmente, en la calificación de los hechos, no intervienen
solamente deducciones lógicas, sino también juicios de valor del propio
juez. Luego de la fijación de los hechos, el sentenciante aplica el
derecho.
Resuelvo
Es la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las
pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por
ley declarando el derecho de los litigantes y condenado o absolviendo
de la demanda y reconvención en su caso, en todo o en parte.
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La ley exige una estricta correspondencia entre el contenido de la
sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por las partes, lo
que supone, como es obvio, la adecuación del pronunciamiento a los
elementos de la pretensión deducida en el juicio (sujeto, objeto y causa).
Se trata de la aplicación del denominado principio de congruencia, que
constituye una de las manifestaciones del principio dispositivo y que
reconoce, inclusive, fundamento constitucional, porque como lo tiene
reiteradamente establecido la Corte Suprema comporta agravio a la
garantía de la defensa (art. 18 CN).
Cuando la sentencia contenga condena de pago a los frutos, intereses,
daños y perjuicios, fijara su importe en cantidad liquida o establecerá
por los menos las bases sobre que haya de hacerse la liquidación.
El art. 327 CPC establece que: “La sentencia deberá contener decisión
expresa con arreglo a la acción deducida en el juicio, declarando el
derecho de los litigantes dictando la condenación o absolución a que
hubiese lugar y el pronunciamiento sobre costas y honorarios”.
Principio de Congruencia
El tribunal al resolver la cuestión sometida a decisión, debe hacerlo de
acuerdo al imperativo de congruencia, que es el principio normativo que
delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse,
de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las
partes (en lo civil, laboral y contencioso administrativo) o de los cargos o
imputaciones penales formuladas contra el sindicado o imputado, sea de
oficio o por instancia del ministerio publico o del denunciante o
querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad
jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y
excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley
otorgue facultades especiales para separarse de ellas.
Es decir, que al momento de resolver, el judiciante, debe pronunciarse
sobre el themadecidendum, el cual se encuentra conformado por la
plataforma que surge de las pretensiones deducidas por las partes. En
efecto, aquellas constituyen el pivote en derredor del cual gira todo el
debate dialéctico que tiene lugar en el proceso, y sobre el que ha de
recaer el pronunciamiento definitivo.
De tal modo, entonces, la congruencia se cumple en la medida en que la
sentencia o resolución judicial se pronuncie en relación a lo que ha sido
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objeto de pretensión y resistencia a esta. En otras palabras, solo es
congruente el fallo que se expide de conformidad a la pretensión del
actor y la defensa esgrimida por el demandado; o a la acusación si se
trata de un proceso penal; o a los escritos presentados por las partes
con motivo de algún incidente suscitado durante el decurso del proceso.
La directriz examinada, es impuesta por las legislaciones rituales. Así el
CPC, ley 8465, en relación a la sentencia de primera instancia establece
en su art. 330 que “El tribunal deberá tomar por base en la sentencia la
exposición de los hechos contenidos en los escritos de demanda y
contestación o de ampliación, en su caso”, y en orden a la sentencia de
segunda instancia estipula, como regla general, en su art. 332 que esta
“solo podrá recaer sobre puntos que hubieren sido sometidos a juicio en
la primera”.
A tal principio, también aluden las leyes procesales cuando regulan el
contenido que debe reunir la sentencia. Así sucede, ej con el CPP, ley
8123 y sus modif… que en su art. 408 inc. 2 instituye que la sentencia
debe contener “el voto de los jueces y jurados sobre cada una de las
cuestiones planteadas en la deliberación, con exposición concisa de los
motivos de hecho y de derecho en que se basan”. Otros cuerpos utilizan
formulas similares en una norma independiente, tal lo que ocurre con la
ley procesal del trabajo Nª 7987 y sus modif..que al tipificar los
supuestos en que la sentencia será nula, dispone la ineficacia de la
sentencia que “recayere contra persona no demandada, sobre asuntos
no sometidos a decisión”. (art. 65 inc. 4ib).
Lo verdaderamente trascendente es que, independientemente de la
técnica legislativa tenida en cuenta para regular el principio de
congruencia, su cumplimiento exige “una rigurosa conformidad entre la
sentencia (definitiva o interlocutoria) y los sujetos, objeto y causa que
individualizan a la pretensión y a la oposición o, en su caso, a la
demanda incidental y a su contestación”, o si se trata de un proceso
penal, de una estricta correspondencia entre la acusación y la sentencia.
Cabe agregar, en relación a este ultimo tipo de proceso, que el principio
de congruencia se expresa como “la necesaria identidad entre el hecho
delictivo sobre el que se dicta la sentencia, el contenido en la acusación
(tanto en la originaria como en su eventual ampliación), el intimado al
imputado al recibídsele declaración, y el expresado en la requisitoria
fiscal de Instrucción (si existiere). Entre ellos debe existir una correlación
fáctica esencial, en resguardo al derecho de defensa. El aludido principio
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impedirá dar por validamente incorporada en la acusación un hecho que
no estaba comprendido ni descripto en ella”.
Por su parte, cabe dejar en claro que el mentado principio, no rige en la
orbita jurídica en virtud del iuranovit curia, conforme al cual el Tribunal
puede desvincularse del derecho que las partes pretenden de aplicación
al caso.
SENTENCIA
Como ya sabemos, es el acto procesal que pone fin al proceso en su
etapa de conocimiento y dentro de la instancia en la cual se pronuncia;
las mismas pueden ser clasificadas en:
Sentencia De Condena: son aquellas que imponen el cumplimiento de
una prestación, sea positiva (dar, hacer) o negativa (no hacer).
Las sentencias de condena suponen un derecho preexistente, que se
limitan a reconocer y declarar, no a constituir.
Sentencia Meramente Declarativas: otorgan certeza a una situación
jurídica determinada. Se trata de supuestos donde la declaración judicial
es necesaria para concluir con un estado de incertidumbre que causa
algún perjuicio al actor. Ejemplo: juicio de usucapión, juicio de
simulación, acción declarativa de nulidad, etc..
Sentencias Constitutivas: aquellas que crean, modifican o extinguen
un estado jurídico. No reconocen un estado preexistente sino que
producen un cambio que no se habría logrado sin la resolución. Ej.,
adopción, antes de la sentencia no existe el vínculo; divorcio vincular,
recién se disuelve el vinculo con la sentencia.
Sentencias Determinativas o Específicas: aquellas en las que el juez
actúa como un verdadero árbitro fijando condiciones hasta entonces no
especificadas para el ejercicio de un derecho. Ejemplo: acción de fijación
de plazo, fijación del régimen de visitas, etc..
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RECURSOS Y ACCIÓN IMPUGNATIVA
RECURSO DE REPOSICIÓN: artículo 358 y siguientes.
Artículo 358. - El recurso de reposición procederá contra los decretos o
autos dictados sin sustanciación, traigan o no gravamen irreparable, a
fin que el tribunal que los haya dictado, cualesquiera fuere su grado, los
revoque por contrario imperio.
Trámite.
Artículo 359. - El recurso deberá interponerse dentro de los tres días
siguientes al de la notificación de la providencia y el tribunal dictará la
resolución previo traslado por igual plazo. Cuando la procedencia o
improcedencia del recurso fuese manifiesta, el tribunal podrá resolverlo
sin sustanciación, mediante simple providencia fundada.
Contra las resoluciones dictadas en el transcurso de una audiencia el
recurso se interpondrá, tramitará y resolverá en el mismo acto.
Cuando la resolución dependiera de hechos controvertidos,
excepcionalmente el tribunal abrirá previamente a prueba por un plazo
que no excederá de diez días.
Artículo 360. - El recurso de reposición suspende los efectos de la
resolución recurrida, salvo cuando el recurso de apelación subsidiario
que fuere procedente no tenga efecto suspensivo.
En síntesis: el recurso de Reposición, permite al tribunal enmendar
sus propios errores. Procederá contra los decretos o autos dictados sin
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sustanciación, traigan o no aparejado gravamen irreparable, a fin de que
el tribunal que los haya dictado los revoque por contrario imperio. Se
interpone fundado dentro de los 3 días. (Sin sustanciación es sin traslado
previo).
Reposición con apelación en subsidio: el agraviado pretende que el
juez revoque por contrario imperio, pero que en caso de que ello no
suceda, conceda la apelación para que el tema sea reexaminado por la
cámara.
También puede el agraviado interponer solo reposición: está
renunciando a la segunda instancia. Confía que esta no será necesaria.
Y como ultima alternativa, puede el agraviado, interponer Apelación
Directa: cuando entienda que la reposición será una pérdida de
tiempo, porque el juez va a insistir con su postura. Entonces apela
directamente para que la cámara resuelva.
RECURSO DE APELACIÓN Y NULIDAD: artículos 361 y 362.
EL RECURSO DE APELACIÓN: tiene por objeto obtener del órgano
jerárquico superior, la revocación o modificación de una resolución que
causa un agravio y que fue dictada por el juez de primera instancia.
Procedencia:
Artículo 361. - El recurso de apelación, salvo disposiciones en contrario,
procederá solamente respecto de:
1. Las sentencias.
2. Los autos.
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3. Las providencias simples que causen gravamen que no pueda ser
reparado por la sentencia.
Artículo 362. El recurso de apelación comprende los vicios de nulidad de
las resoluciones por violación de las formas y solemnidades que
prescriben las leyes. Declarada la nulidad, la Cámara resolverá el fondo
de la cuestión litigiosa.
El recurso debe interponerse por escrito, ante el mismo juez que dictó el
acto que se impugna y se puede hacer por diligencia, el plazo para
interponer el mismo es de 5 días de la notificación de la sentencia.
Una vez interpuesto el juez verifica que se haya interpuesto en termino
y que la resolución es apelable, y concede la admisión del recurso por
ante la cámara de apelación.
El recurso es concedido generalmente con efecto suspensivo, a menos
que la ley disponga lo contrario, y lo que puede disponer, es que sea sin
efecto suspensivo, lo que significa que puede tener efecto devolutivo ya
que el juez, opone al efecto suspensivo, el efecto devolutivo., cuando se
dice que es devolutivo, significa que no se suspende las actuaciones
principales, tramitándoselo por cuenta separada.
Si el decreto o auto de que se trate no hubiese sido sustanciado, el
recurso de apelación, puede interponerse en forma subsidiaria con el
recurso de reposición.
En síntesis: el Recurso de Apelación procede: contra las sentencia,
autos, y providencias simples que causen gravamen que no pueda ser
reparado por la sentencia. (Se interpone dentro de los 5 días de
notificada la resolución)
Tiene efecto suspensivo salvo en los siguientes casos:
1. Juicio ejecutivo.
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2. Alimentos.
3. Medidas cautelares.
Para interponerlo no se requieren mayores formalidades, solo expresar
la intención de apelar, la fundamentación se hace en un momento
posterior.
El a-quo puede conceder o no el recurso.
Si no lo concede, le queda al apelante interponer un Recurso Directo o
de Queja. Este último se interpone ante la alzada dentro de los 10
días, a los fines de que esta declare que la apelación ha sido mal
denegada por el inferior.
Apelación: cuando el expediente llega a la cámara, esta notifica al
apelado, para que dentro de los 10 días exprese agravios (el plazo no es
fatal) si el apelante no expresa agravios, el apelado solicitará se declare
desierto el recurso, con lo cual la sentencia apelada adquiere autoridad
de cosa juzgada.
Si expresa agravios, se le corre traslado por 10 días al apelado para que
los conteste.
Los agravios tienen que demostrar en forma puntual los errores
cometidos y como han influido estos en el resultado adverso.
La prueba en alzada es excepcional.
RECURSO DE CASACIÓN: artículo 383 y siguientes.
El objeto del recuso de casación, es atacar las sentencia contradictorias,
en los casos en que la ley considere expresamente o que los intereses
de las partes no estén garantizados, con la decisión de los tribunales
inferiores.
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Artículo 383. - Procedencia. El recurso de casación procederá por los
siguientes motivos:
1. Que la decisión se hubiere dictado violando los principios de
congruencia o de fundamentación lógica y legal, o que se hubiere
dictado con violación de las formas y solemnidades prescriptas para el
procedimiento o la sentencia. No procederá si el recurrente hubiere
concurrido a producirla, aceptado los actos nulos, o que éstos, no
obstante la irregularidad, hubieren logrado la finalidad a que estaban
destinados; o no resultare afectada la defensa en juicio.
2. Que se hubiere violado la cosa juzgada.
3. Que el fallo se funde en una interpretación de la ley que sea contraria
a la hecha, dentro de los cinco años anteriores a la resolución recurrida,
por el propio tribunal de la causa, por el Tribunal Superior de Justicia, un
Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, u otro Tribunal de
Apelación o de instancia única de esta Provincia. Si el fallo contradictorio
proviniere de otra sala del Tribunal Superior de Justicia, o de un Tribunal
de otro fuero, el Tribunal de Casación se integrará con la Sala Civil y con
la sala que corresponda del Tribunal Superior de Justicia.
4. Que el fallo contraríe la última interpretación de la ley hecha por el
Tribunal Superior de Justicia en ocasión de un recurso fundado en el
inciso precedente.
Artículo 384. - Resoluciones recurribles. El recurso de casación podrá
interponerse contra las sentencias definitivas, los autos que pongan fin
al proceso, hagan imposible su continuación o causen un gravamen
irreparable, dictados por la Cámara.
También procederá, en los supuestos previstos en los incisos 3) y 4) del
Artículo anterior, aunque la resolución recurrida no fuera definitiva.
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No se entenderá por sentencia definitiva la que se dicte en los juicios
que, después de terminados, no obsten a la promoción de otros sobre el
mismo objeto.
Tramite:
El recurso de casación se debe interponer por escrito dentro de los 15
días de la notificación de la sentencia, por ante el tribunal que hubiere
dictado la resolución que se ataca y bajo sanción de inadmisibilidad:
debiendo contener:
El motivo en que se funda y los argumentos que se sustentan cada
motivo.
La aplicación e interpretaron del derecho que se pretende.
La constitución de un domicilio dentro del radio del tribunal.
En síntesis: el Recurso de Casación procede, contra la sentencia de
cámara. Resuelve la sala civil y Comercial del Superior Tribunal De
justicia. El recurso de casación se debe interponer por escrito dentro de
los 15 días de la notificación de la sentencia, por ante el tribunal que
hubiere dictado la resolución que se ataca y bajo sanción de
inadmisibilidad: debiendo contener:
Motivos de la casación:
1. Por violación al principio de congruencia.
2. Violación al principio de fundamentación lógica y legal.
3. Violación de las formas y solemnidades prescriptas para el
procedimiento.
4. Violación de las formas y solemnidades prescriptas para la sentencia.
5. Por violación de la cosa juzgada.
6. Por sentencias contradictorias, ante idénticas situaciones fácticas, que
el fallo que se trae a confrontación haya sido dictado dentro de los 5
años.
7. Por último, por apartamiento de la doctrina legal del superior tribunal.
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RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD PROVINCIAL: artículo 391 y
siguientes.
El objeto de este recurso es atacar una sentencia definitiva, porque
vulnera una norma de la Constitución Provincial.
El recurso de inconstitucionalidad procede por los siguientes motivos:
Artículo 391. - Procedencia. El recurso de inconstitucionalidad
procederá por los siguientes motivos:
1. Cuando en el proceso se haya cuestionado la validez de una ley,
decreto, ordenanza o reglamento, bajo la pretensión de ser contrarios a
la Constitución.
2. Cuando en el proceso se haya puesto en cuestión la inteligencia de
alguna cláusula de la Constitución y la decisión haya sido contraria a la
validez del título, derecho, garantía o exención que sea materia del caso
y que se funde en esa cláusula.
Artículo 392. - Resoluciones recurribles. El recurso de
inconstitucionalidad procederá contra las resoluciones de la Cámara a
que hace referencia el primer párrafo del Artículo 384 con la limitación
establecida en la última parte del mismo artículo.
El Artículo 384 se refiere al recurso de casación: Artículo 384. -
Resoluciones recurribles. El recurso de casación podrá interponerse
contra las sentencias definitivas, los autos que pongan fin al proceso,
hagan imposible su continuación o causen un gravamen irreparable,
dictados por la Cámara.
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También procederá, en los supuestos previstos en los incisos 3) y 4) del
Artículo anterior, aunque la resolución recurrida no fuera definitiva.
No se entenderá por sentencia definitiva la que se dicte en los juicios
que, después de terminados, no obsten a la promoción de otros sobre el
mismo objeto
Trámite:
Artículo 393. - El recurso se sustanciará por el trámite previsto para el
de casación. Cuando fuese concedido, se elevarán los autos al Tribunal
Superior de Justicia quien resolverá, previa vista al fiscal general por el
plazo de diez días.
Después se le da exactamente el mismo trámite que para el recurso de
casación.
RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD NACIONAL: artículo 14, 15 y
16 de la ley 48.
El objeto de este recurso es atacar la sentencia definitiva, porque
vulnera una norma de la Constitución Nacional.
Este recurso es excepcional porque saca una cuestión de su
jurisdicción natural para llevarla a resolver en otra.
De acuerdo a lo que dispone el artículo 14 de la ley 48, la corte suprema
de justicia de la nación, funciona como tribunal de casación, debiendo
anular, resolver sobre el fondo de la cuestión o hacer cumplir el punto
cuestionado.
Este recurso procede cuando se cuestiona la validez de un tratado, de
una ley del Congreso de la Nación o de una autoridad ejercida en
nombre de la nación y la decisión sea contra su validez.
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Trámite:
El recurso se interpone ante el tribunal de sentencia, dentro de los 5
días de notificada.
ACCIÓN IMPUGNATIVA:
RECURSO DE REVISIÓN: artículo 395.
Artículo 395. - Procedencia. El recurso de revisión procederá por los
siguientes motivos:
1. Cuando la sentencia haya recaído en virtud de documentos:
a. Que al tiempo de dictarse aquélla, ignorase una de las partes que
estuvieran reconocidos o declarados falsos.
b. Que se reconocieran o declarasen falsos después de la sentencia.
En ambos supuestos en fallo irrevocable.
2. Cuando la sentencia se hubiere obtenido en virtud de testimonios
declarados falsos en fallo posterior irrevocable.
3. Cuando después de pronunciada la sentencia, se obtuviesen
documentos decisivos ignorados hasta entonces, extraviados o
detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se
hubiere dictado aquélla.
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4. Cuando la sentencia se hubiere obtenido en virtud de prevaricato,
cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta.
Artículo 396. - Resoluciones recurribles. El recurso procederá contra
las sentencias definitivas o autos que pongan fin al proceso o hagan
imposible su continuación, con la limitación prevista en el tercer párrafo,
del Artículo 384, cualquiera sea la instancia en que hayan quedado
firmes.
El artículo 384 trata sobre el recurso de casación: respectos a las
resoluciones recurribles por medio de ese recurso.
Artículo 384. – tercer párrafo dice: “No se entenderá por sentencia
definitiva la que se dicte en los juicios que, después de terminados, no
obsten a la promoción de otros sobre el mismo objeto.”
Trámite:
El recurso se interpone por escrito ante el tribunal superior de
justicia,dentro de los 30 días, contados desde que se tuvo
conocimiento de la falsedad o el fraude, o que se obtuviesen los
documentos.
En ningún caso será admisible el recurso pasados los 5 años
desde la fecha de la sentencia definitiva.
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DERECHO PENAL I
Principios Constitucionales del Derecho Penal: principio
de legalidad. Principiode reserva. Principio de privacidad.
Principios Constitucionales del Derecho Penal
Principio de Legalidad: está consagrado como garantía penal por la
cláusula del Art. 18 de la C.N: Ningún habitante de la Nación puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
Establece así la garantía del nullum crimen nulla poena sine praevia
lege poenali. Significa que la configuración de una infracción, por leve
que sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia del
Poder Legislativo y escapa a la órbita de las facultades ejecutivas y
judiciales, pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de hacer lo que ella no prohíbe. Pero, según el mismo precepto,
para que al violador de esa norma se le pueda aplicar una sanción penal,
es preciso además, que al lado de la infracción configurada, exista al
mismo tiempo una sanción destinada para el violador.
Consecuencias del principio:
Indelegabilidad de la Facultad Legislativa Penal: La garantía
de la legalidad implica el régimen republicano, que supone la
división de los poderes de gobierno, que el Poder Legislativo no
puede pasar el ejercicio de su poder de sancionar la ley penal, ni
al Ejecutivo ni al Judicial.
La facultad reglamentaria del Ejecutivo no significa una excepción a esa
indelegabilidad, sino que no es otra cosa que la autoridad que tiene para
reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de la ley,
no la definición de infracción y la determinación de la pertinente pena.
Art 18 C.N “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra
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sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos……”
Del principio de legalidad surgen diversas garantías, las que también
deben exigirse respecto de la imposición de medidas de seguridad:
La garantía criminal exige que el delito (= crimen) se halle
determinado por la ley (nullum crimen sine lege).
La garantía penal requiere que la ley señale la pena que
corresponda al hecho (nulla poena sine lege).
La garantía jurisdiccional o judicial exige que la existencia del
delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una
sentencia judicial y según un procedimiento legalmente
establecido.
La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la
pena se sujete a una ley que la regule.
Asimismo, la norma jurídica (ley) reguladora del hecho delictivo y su
sanción debe cumplimentar determinados requisitos:
Exigencia de ley previa que consagra el principio de
irretroactividad de la ley penal más severa, ya que es preciso que
el sujeto pueda conocer en el momento en el momento en que
actúa (momento del hecho) si va a incurrir en un delito y, en su
caso, cual es su pena. Contrariamente, en beneficio del imputado
rige el principio de retroactividad y ultraactividad de la ley penal
más benigna (artículo 9º de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; artículo 15º inciso 1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2º del Código Penal).
ARTÍCULO 2º.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere
distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicará siempre la más benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se
limitará a la establecida por esa ley.
En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se
operarán de pleno derecho.
Exigencia de ley escrita con la cual queda excluida la costumbre
como posible fuente de delitos y penas. Es preciso que se trate de
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una ley emanada del Poder Legislativo, en su condición de
representante del pueblo, que no puede delegar sus
funcioneslegislativas a los poderes Ejecutivo o Judicial. La
Constitución Nacional prohíbe expresamente dicha delegación
(artículo 76º), así como la emisión por parte del Ejecutivo, de
disposiciones de carácter legislativo (artículo 99º, inciso 3,
segundo párrafo).
Dos cuestiones se plantean con relación a esta "indelegabilidad"
legislativa: en primer lugar, la facultad reglamentaria del Poder
Ejecutivo, respecto de las leyes dictadas por el Congreso, implica la
posibilidad que tiene este último poder para reglar los pormenores y
detalles necesarios para la ejecución de la ley y, dentro de estos límites,
no constituye una excepción al principio de legalidad. En segundo lugar,
se presenta el problema de las leyes penales en blanco (leyes que
refieren una pena determinada a un género de infracciones cuyos
contenidos específicos dependen de las disposiciones de otras normas
jurídicas) y de los tipos penales abiertos (en los que sólo una parte del
tipo está legalmente descrito, mientras que la otra parte ha de ser
construida por el juez, mediante complementación del tipo penal que se
trate).
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Exigencia de ley estricta que impone un cierto grado de precisión
de la ley penal y excluye la analogía en perjuicio del imputado. Tal
como expresa Santiago Mir Puig, "el postulado de precisión de la
ley da lugar al mandato de determinación que exige que la ley
determine de forma suficientemente diferenciada, las distintas
conductas punibles y las penas que pueden acarrear. Dicho
mandato de determinación plantea especiales problemas con las
medidas de seguridad puesto que es difícil determinar con una
precisión suficiente el presupuesto de peligrosidad del sujeto y la
duración y características concretas de las propias medidas, por
cuya causa conviene señalar límites máximos a la duración de las
medidas".
En consecuencia, el principio de legalidad no es sólo una exigencia de
seguridad jurídica, sino también una garantía política.
La regla mencionada adquirió categoría de garantía limitadora de la ley
penal, en el derecho constitucional norteamericano (1776) y en la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la
Revolución Francesa (1789).
En Argentina se halla consagrado como garantía penal por la
Constitución Nacional, la que en su artículo 18º reza: "Ningún habitante
de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso…".
PRINCIPIO DE RESERVA PENAL Y SUS PRESUPUESTOS: está ínsito
en la garantía de legalidad de la represión. Presupone que el ámbito de
lo punible debe estar determinado exhaustivamente por la ley, y que
todo lo que queda al margen de ese ámbito está reservado como esfera
de impunidad, por ilícitos, inmorales o perjudiciales que sean los hechos
cometidos.
Condiciones para su existencia:
1- La determinación legal de los hechos punibles : el hecho punible no
se limita a la definición formal de los hechos delictivos, sino que
comprende todos los presupuestos legales de la pena como son el
disvalor jurídico del hecho definido(su antijuridicidad), la
reprochabilidad a su autor ( su culpabilidad) y la posibilidad de su
castigo en el caso concreto ( su punibilidad).
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2- La determinación legal de las penas correspondientes : no se
satisface con la simple declaración de que el hecho debe ser
castigado o que merece una pena, sino que demanda la
determinación concreta de la pena conminada para cada delito.
Esto requiere que la pena esté directamente referida al respectivo
hecho delictivo y que esté individualizada por su especie y
medida. Tratándose de penas medibles por razón del tiempo,
basta que la ley señale si es temporal o perpetua. Las penas
medibles en razón de su cantidad deben estar siempre
determinadas en su monto.
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3- La prohibición de la analogía : al poder Judicial le está vedado
castigar un hecho por su analogía con otro que la ley castiga
( analogía legal ) o por analogía de la necesidad de protección en
el caso concreto ( analogía jurídica ).
La analogía legal conduce a la aplicación de la pena determinada por la
ley para un determinado tipo delictivo, a otro hecho que no se adecua al
previsto en dicho tipo, pero respecto del cual, por la semejanza de las
respectivas situaciones, existe la misma razón para castigarlo. Ej: el que
arrojare cuerpos contundentes contra un tren o tranvía, al que los
arrojare contra un ómnibus.
La analogía jurídica no parte de la semejanza del hecho tipificado por la
ley penal con el no tipificado, sino que, en razón de la exigencia de un
interés por una razón política se le aplica la pena correspondiente al tipo
delictivo de significación más semejante.
La prohibición de la aplicación, sólo rige cuando perjudica al imputado
( analogía in malam partem ). Tal es la que fundamenta la imposición de
la pena o el agravamiento de la situación del imputado o condenado. Por
el contrario, es admisible la analogía in bonam partem, la que se hace
para excluír o minorar la pena o mejorar la situación del interesado.
4- Irretroactividad de la ley penal ( más adelante ).
PRINCIPIO DE PRIVACIDAD:
Privacidad
“Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo afecten el
orden o la moral pública o perjudiquen a un tercero, están reservadas
sólo a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados” (art.19,
Constitución Nacional). Esto significa, claramente, que el sistema
constitucional excluye del castigo toda acción privada que no afecte
alguno de tales intereses. De esta regla constitucional se derivan dos
principios fundantes de nuestro derecho penal liberal.
En primer término, las acciones privadas, como ámbito de intimidad, no
pueden ser castigadas. Esta regla, cuyo origen histórico se remonta a la
lucha por la distinción entre moral y derecho, supone que a los hombres
no se los puede castigar por lo que hagan en el ámbito de su intimidad
personal.
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Esta exclusión supone tres aspectos:
• no castigar el pensamiento en sí mismo (v.gr., creencias religiosas);
• no castigar la pura manifestación del pensamiento (básicamente,
libertad de expresión);
• no castigar al hombre por sus calidades, esto es, por lo que el hombre
es.
En segundo lugar, la garantía cubre el comportamiento que, más allá de
la pura expresión del pensamiento, presuponga conductas que integran
el ámbito personalísimo de libertad, esto es, el despliegue de la voluntad
o de la propia personalidad del hombre.
El límite que la Constitución establece alude al orden o moral pública y a
los derechos de terceros. No debe tomarse la expresión “moral pública”
en un sentido etizante de lo bueno y lo malo, sino que son expresiones
que, relacionadas con el “orden”, significan que están al margen, por su
privacidad, del sometimiento a las reglas de convivencia que el derecho
reconoce y resguarda.
Están cubiertas por la garantía – en lo que al derecho penal atañe –
acciones que, aún éticamente reprochables, son conductas u omisiones
antisolidarias o egoístas (no ayudar al vecino en situación de muerte,
dilapidar el patrimonio en perjuicio de futuros herederos, incumplir
promesas matrimoniales, etc.). Son situaciones en las que el orden y
moral pública no exigen ni pueden exigir un comportamiento
determinado (ayudar, cuidar el patrimonio, cumplir las promesas).
La idea es el ámbito de vida íntimo que la Constitución resguarda como
privacidad, es decir, que son ámbitos en que el derecho no podría
inmiscuirse porque sería autoritario.
Validez Espacial de la ley Penal
Principio Territorial: las normas que regulan la validez de la ley penal
nacional en relación
al espacio son de derecho interno, porque provienen del respectivo
Estado y tienen por finalidad determinar la extensión del derecho
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nacional. La ley penal vale para los hechos cometidos en el territorio de
la Nación o en los lugares sometidos a su jurisdicción, sin distinción de la
nacionalidad de las personas o de su condición de domiciliados o
transeúntes. El principio se basa en la soberanía nacional, y, salvo
excepciones consentidas, es excluyente de la aplicación de la ley
extranjera.
El territorio de la Nación está constituído: - Pr la superficie de la tierra y
de las aguas comprendidas entre los límites de la Nación establecidos
histórica y geográficamente o fijados por tratados suscriptos con los
países limítrofes. – Por el mar territorial o aguas territoriales adyacentes
a la Nación. – Por el espacio aéreo sobre el territorio nacional y las aguas
territoriales adyacentes. – Por el subsuelo del territorio y de las aguas
territoriales adyacentes.
No hacen parte del territorio nacional: La sede de las embajadas o
legaciones de nuestro país en el extranjero y a la inversa.
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Los lugares sometidos a la jurisdicción de la Nación a los efectos de la
aplicación de la ley penal del país, son los que encontrándose fuera del
territorio del Estado están amparados por el pabellón nacional, que
comprende: - Las naves y aeronaves públicas argentinas que se
encuentren en territorio extranjero. Son tales las destinadas al servicio
del poder público.
- Las naves privadas argentinas mientras se encuentren en aguas o
atmósferas libres o neutras. – Las aeronaves privadas argentinas en
territorio extranjero en el caso de delitos cometidos a bordo de ellas, si
se hubiese lesionado un interés legítimo del Estado Argentino o de
personas domiciliadas en él o se hubiese realizado en la República el
aterrizaje posterior al delito
El delito se comete en el territorio de la Nación o en los lugares
sometidos a su jurisdicción, cuando la actividad o inactividad del autor y
su resultado típico de daño o de peligro o sólo el último (delitos a
distancia), o la actividad en sí misma peligrosa (delitos de pura conducta
y tentativa), se producen en uno de esos ámbitos.
Principio Real o de Defensa: complementa en estos casos la protección
represiva, al extender la aplicación de la ley penal del Estado a los
delitos cometidos, por extranjeros o nacionales, fuera del territorio del
país o de los lugares sometidos a su jurisdicción, cuyos efectos deban
producirse en ellos. Son los efectos perjudiciales que la ley trata de
evitar al castigar el respectivo delito. Ej. Los delitos de traición, de
conspiración, de falsificación de moneda, de revelación de secretos
cometidos en el extranjero, porque son susceptibles de afectar la
seguridad de la Nación.
También se funda en el principio real la aplicación de nuestra ley a los
delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de
autoridades argentinas en desempeño de sus cargos. No basta la calidad
del autor, sino que es menester que él actúe en ejercicio de esa calidad.
Validez Temporal de la Ley Penal
Principio General: La Irretroactividad de la Ley Penal. Excepciones:
Principio de Retroactividad y Ultraactividad.
108
109
El principio general es que la ley, cualquiera que sea su naturaleza, rige
para el futuro. Respecto de la ley penal, este principio, siempre que sea
en beneficio del imputado o condenado, es una garantía constitucional.
"Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso" (C. N, 18)
18bis. Con arreglo a esto, la regla es que la ley penal es aplicable a los
delitos cometidos desde su entrada en vigor hasta su derogación por
otra ley,
A los efectos de la validez temporal de la ley penal, el momento de la
comisión del delito es el de la conducta del partícipe en él, cualquiera
que sea su categoría, pues, entonces y no en el momento del resultado,
estaba sometido a la obligatoriedad de la ley.
Si, antes o después de la condena, la ley penal existente en el momento
de la comisión del hecho, es abolida sin que otra la suplante, priva el
principio de mayor benignidad consagrado por la Constitución Nacional y
el Art. 2o del C. E, y procede la absolución del acusado o la terminación
de la pena.
Si la ley penal vigente en el momento del hecho es sustituida por otra,
se produce una "sucesión de leyes penales". La cuestión de cuál de las
leyes sucesivas es la aplicable se resuelve de acuerdo con los criterios
de la "ley más severa" y de la "ley más benigna".
El criterio de la ley más severa funciona para que la nueva ley más
gravosa para el imputado no tenga efecto retroactivo. Esto es una
consecuencia de la garantía de legalidad. En tanto que el principio de la
ley más severa se limita a impedir que el imputado sea juzgado por una
ley más gravosa posterior a su delito, el principio de la ley más benigna
favorece a los imputados y condenados con la ley que más los beneficia,
cualquiera que sea su orden temporal De acuerdo con el Art. 2o del C.P,
si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito es distinta de la que
existe al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplica
siempre la más benigna; y si durante la condena se dicta una ley más
benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. El Art. 2 del
C.P., en su primer párrafo, admite tanto la retroactividad como la
ultractividad de la ley penal más benigna, pero, en el segundo párrafo,
en el que cede la cosa juzgada y procede la revisión de la sentencia, a
partir de una condena firme, únicamente admite la retroactividad legal
más benigna, ya que la cosa juzgada cede ante la mayor benignidad de
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la nueva ley pero triunfa sobre la mayor severidad de ésta. . Pero la ley
aplicable debe ser una de las leyes en juego, y no una resultante de su
combinación. La única excepción está permitida para el cómputo de la
prisión preventiva, para el cual "se observará separadamente la ley más
favorable al procesado". La determinación de la mayor benignidad de
una ley es una cuestión sencilla cuando una sola de las leyes
concurrentes establece el beneficio. Deja de serlo si las leyes en juego
otorgan en el caso concreto beneficios diferentes. A falta de una regla
sobre el criterio selectivo a seguir, la cuestión queda a cargo de la
interpretación en el caso particular. Los efectos de la ley más benigna,
así sean los de la ultraactividad de la ley derogada o los de la
retroactividad de la ley nueva, se operan de pleno derecho. La ley más
benigna debe, por consiguiente, aplicarse de oficio por el juez, quien,
sea que así actúe, es decir, por propia iniciativa, o a pedido de parte, no
está limitado a que medie determinada etapa procesal, como aquella en
la que puede fallar sobre el fondo de la causa.
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La Teoría del Delito
Las definiciones que los dogmáticos han dado del delito varían de
acuerdo con sus respectivas posiciones científicas. A pesar de que, como
regla general, las definiciones dogmáticas giran alrededor de los
conceptos de acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Teorías científicas que las sustentan:
a. Positivismo jurídico o científico
Elaboró la definición del delito partiendo, como elemento básico de ella,
de la acción concebida como puro fenómeno causal, esto es, como
abstención o movimiento corporal producto de la voluntad del agente.
De esta manera, el positivismo concibió el tipo delictivo sólo como
descripción de la abstención o movimiento corporal propio de cada
delito. Al tipo le atribuía, como exclusiva función, la de constituir una
garantía para el imputado en razón del principio nullum crimen nulla
poena sine praevia lege poenali: "Para el jurista, toda conducta que no
puede incluirse entre los tipos descriptos por la ley -lo atípico-, por muy
injusta y culpable que sea, es una conducta no penable..."
La antijuridicidad fue concebida en sentido objetivo, por estar
determinada sólo por elementos materiales ajenos a la subjetividad del
autor. A los elementos subjetivos se los ubicaba en la culpabilidad, en la
que se veía una situación puramente sicológica, cuyas especies eran el
dolo y la culpa.
La tipicidad y la antijuridicidad comprendían todo lo objetivo del delito, y
la culpabilidad todo lo subjetivo. La tipicidad del hecho no implicaba ya
el disvalor jurídico de la acción descripta; únicamente constituia un
indicio de su antijuridicidad.
Desde el punto de vista negativo de la delictuosidad de las acciones
adecuadas a un tipo penal, no admitía otras causas de justificación o de
exclusión de la culpabilidad del autor, que las admitidas por el derecho
positivo. Rechazaba, así, de manera terminante, la existencia de causas
supralegales por tener su fuente más allá de la ley, en normas no
jurídicas, como son las normas de cultura social.
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BELING definió el delito, diciendo: "Delito es la acción típica, antijurídica,
culpable, sujeta a una amenaza penal adecuada, cuyas condiciones
satisface"
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Normativismo
La concepción del delito del positivismo jurídico, fundada en la
consideración lógico-formal de las reglas jurídicas positivas, fue
sustituida por la corriente normativa o teleológica, que concibe el
derecho penal con arreglo a sus fines y a las valoraciones que expresa.
El normativismo elabora la definición del delito tomando en
consideración la finalidad que cada uno de los elementos que lo
estructuran están llamados a cumplir. De esta manera, atiende al
significado material-valorativo de esos elementos [función normativa).
La acción, aunque concebida causalmente al igual que el positivismo
jurídico, representa para el derecho, según esta corriente, un concepto
de valor, una conducta valorizada de determinada manera. Por ello, al
tipo se le tribuye un significado valorativo: es un tipo de injusto. El tipo
ya no es, por consiguiente, un indicio de la antijuridicidad de la acción
sino que es antijuridicidad tipificada.
La antijuridicidad no es concebida sólo como simple oposición formal de
la acción con la norma jurídica [antijuridicidadformal), sino también en
su sustancia {antijuridicidad material). Esta reside en la dañosidad
social de la acción lesionadora de bienes jurídicos. La admisión de que el
tipo contiene, a la par que elementos objetivos o materiales, elementos
que residen en la mente del autor (elementos subjetivos), tiene por
efecto que a la antijuridicidad se le atribuye un fundamento subjetivo, a
la par del objetivo reconocido por el positivismo jurídico.
La culpabilidad es, ahora, una situación sicológica valorizada
jurídicamente, que a la par del dolo o de la culpa y de la imputabilidad
del autor, depende de circunstancias concomitantes a la acción que
sirven para su valoración jurídica. La culpabilidad es, en síntesis, para
esta teoría, una "situación de hecho valorizada normativamente", cuya
exclusión también puede obedecer a causas supralegales.
El tipo es antijuridicidad tipificada y la antijuridicidad también tiene, a
través de los elementos subjetivos de lo injusto, un fundamento
subjetivo, la consecuencia de esta teoría es que elimina la clara
separación que los elementos de la definición del delito presentaban en
la definición del positivismo jurídico.
Exponentes: FRANK- GOLDSCHMIDT
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Finalismo
Respecto de la antijuridicidad, piensa que reside siempre, en todos los
delitos, en el disvalor de la acción en sí misma, y que únicamente en los
delitos de daño o de peligro se presenta también como disvalor del
resultado
La acción ya no representa un comportamiento causado por la voluntad,
ni un concepto de valor, sino una actividad dirigida hacia su meta por la
voluntad. Esto trae consecuencias respecto de la estructura de todos los
elementos del delito.
La acción correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende
ahora el dolo, porque éste es la finalidad delictiva que dirige la actividad
del autor y la convierte en acción. Se aparta, así, del positivismo y del
normativismo. . Innova en lo que atañe a la culpabilidad, se caracteriza
por llevar a sus últimos extremos el concepto normativo de la
culpabilidad. Para el normativismo, la culpabilidad no es pura
reprochabilidad, sino una situación de hecho sicológica reprochable. Por
el contrario, para el finalismo, liberada la culpabilidad de ese elemento
psicológico por su traslado a la acción, la culpabilidad queda reducida a
su aspecto normativo, esto es, a un puro juicio de reprochabilidad. La
culpabilidad consistiría, entonces, en el reproche personal hecho al autor
de que no ha actuado correctamente, conforme a lo que le exigía el
derecho, a pesar de haber podido hacerlo.
HANS WELZEL.
La Definición del Delito con arreglo al derecho positivo
El hecho -que es equivalente a la "acción en sentido amplio" de que
hablan los autores- es, a veces, una actividad [acción en sentido
estricto), y otras un no hacer [omisión).
La delincuencia tiene en la actividad su fuente mayoritaria. La actividad
no sólo se traduce en movimientos corporales, sino, también, en
actitudes (p. ej., la injuria) o palabras (p. ej., además de la injuria, la
calumnia). Constituyen ejemplos de no hacer, la omisión de auxilio
114
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de acto de oficio, la denegación de justicia y el retardo de ella
De tal manera, en el derecho positivo, al hecho o acción en sentido
amplio corresponden como especies, la acción en sentido estricto y la
omisión.
Sólo la acción es susceptible de ser concebida desde el punto de vista
exclusivamente natural, pues para estructurarla basta la actividad como
tal. No sucede lo mismo con la omisión, ya que ésta no es un simple no
hacer. Para concebirla es necesario, además de la inactividad, requiere
una exigencia jurídica de hacer lo que no se hizo.
Código Penal, asienta la responsabilidad delictiva en la posesión por
parte del autor de la conciencia de la criminalidad de su acto y en su
posibilidad de dirigir su acción y de determinarse con libertad.
Si bien el hecho, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad del autor
representan los conceptos estructurantes del ente jurídico delito, a la ley
penal no le interesa como objeto principal el delito en sí, sino el delito
como expresión de los presupuestos legales de la procedencia de la
pena, el delito punible, vale decir, el delito que, además de sus
elementos estructurantes, admite que se lo castigue en el caso concreto
por satisfacer las otras condiciones establecidas por la ley para que
proceda el castigo. Esta exigencia se trasluce en la necesidad de que el
hecho sea perseguible penalmente.
Con arreglo a lo dicho hasta aquí, el delito, como hecho punible, se
puede definir como el hecho (acción en sentido amplio), típico,
antijurídico, culpable y punible.
Causas de Justificación
Concepto: Cuando se admite que en el sistema del derecho positivo, la
tipicidad del hecho no determina su antijuridicidad, sino que es un
indicio de ella, se acepta también que, en determinadas circunstancias,
el derecho positivo no confirma ese indicio. Esas circunstancias, que
respecto del valor indiciario de la tipicidad del hecho funcionan como
excepciones a la regla, son las llamadas causas de justificación o
permisos concebidos para cometer en determinadas circunstancias un
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hecho penalmente típico. Las causas de justificación no son causas
negativas del tipo penal, sino de su valor indiciario.
Sustancialmente, las causas de justificación obedecen al principio de
que, en el conflicto entre dos bienes jurídicos, debe salvarse el
preponderante para el derecho positivo. Esa preponderancia debe
extraerse teniéndose en cuenta el orden jerárquico de las leyes (C.N.,
31), mediante la interpretación coordinada de las reglas legales
aplicables al caso, extraídas de la totalidad del derecho positivo.
Rechazada la idea de que la antijuridicidad tiene una materia o
contenido supralegal, tampoco puede admitirse la existencia de causas
de justificación de esa índole
El rechazo de las causas de justificación supralegales no significa, sin
embargo, que el derecho positivo únicamente admita las causas de
justificación mencionadas expresamente por la ley penal.
Todas las causas de justificación reguladas en la Parte General y en la
Parte especial del Código penal, tienen su fundamento en la protección
del bien jurídicamente preponderante. El Código penal no prevé,
en cambio, casos de justificación por ausencia de interés del ofendido.
Los efectos de las causas de justificación se extienden en razón del
principio de la unidad de lo antijurídico y exceden el ámbito penal. El
efecto penal de las causas de justificación es la impunidad del hecho.
Salvo el enriquecimiento sin causa, también excluyen la responsabilidad
civil (C. C, 907)
Estado de Necesidad: Requisitos
Situación en que se encuentra el que causare un mal a un bien ajeno,
por evitar otro mayor inminente a un bien propio o ajeno, al que ha sido
extraño. Su fundamento reside en la preponderancia del bien
jurídicamente más valioso que representa el mal menor.
Mal es el daño causado a un interés individual o social protegido
jurídicamente (bien jurídico). Puede ser un bien individual, como la vida,
la integridad física, la libertad, el honor, la propiedad, propios o ajenos; o
pueden ser bienes de índole social como son la salud y la seguridad
públicas o el orden constitucional y la seguridad de la Nación.
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Puede ser un delito doloso o culposo, pues es posible que debido a su
comportamiento culposo, el autor, para no causar un mal mayor, deba
optar por otro menor.
La mayor entidad del mal, y así la determinación del bien menos valioso,
no depende exclusivamente de la calidad de los bienes en juego, sino,
también, de la calidad del daño evitado al bien defendido y del causado
al bien lesionado. La apreciación de ambas calidades debe asignarse de
conformidad con las norma s de cultura social propias de cada tiempo y
lugar y las circunstancias de cada caso.
La inminencia del mal mayor es la que determina la necesidad
justificante. El mal es inminente si está por suceder prontamente. Esto
no sólo exige que el peligro de que se realice el mal sea efectivo, sino,
también, que se presente como de realización inmediata.
La ley, mediante la fórmula "por evitar..." exige que el autor obre
movido por la necesidad de impedir el mal mayor. Si alguien, al realizar
un hecho penalmente típico (la destrucción de una vidriera),
casualmente evita un mal mayor (la asfixia del morador), no comete un
daño justificado. El autor es extraño al mal mayor, si éste no es
atribuible a su intención. Pero, además de serle extraño ese mal, el
autor no debe estar jurídicamente obligado a soportarlo
Legítima Defensa: Requisitos
Es un caso especial de estado de necesidad. Su justificación reside en
la prevalecencia de interés por la protección del bien del agredido
respecto del interés por la protección del bien del agresor, lesionado por
aquél o por el tercero que lo defiende. A diferencia de lo que sucede en
el estado de necesidad, aquí la justificación no encuentra su fundamento
en el mayor valor del bien resguardado en relación al sacrificado, sino
en la injusticia de la agresión del titular de este último.
Siempre que haya racionalidad en el medio defensivo empleado por el
agredido y que éste no haya provocado suficientemente la agresión,
resulta justificado el sacrificio de un bien de mayor valor que el
defendido. La legítima defensa puede ser de la propia persona o de los
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derechos propios, o de la persona de un tercero o sus derechos. La
primera puede ser presumida.
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Defensa propia
El que en defensa de su persona o de sus derechos, empleando un
medio racionalmente necesario par a impedir o repeler una agresión
ilegítima y sin que medie provocación suficiente por su parte, le
ocasiona un perjuicio a la persona o derechos del agresor.
El presupuesto de la defensa propia es que exista una agresión
ilegítima. La agresión es un ataque actual o inminente de una persona a
la persona o derechos ajenos. Ese ataque existe cuando la conducta de
una persona crea un peligro de menoscabo para la persona o derechos
de otra. Este peligro también puede consistir en la amenaza de
prosecución de un daño ya comenzado. Si el daño está concluido, el
ataque no será actual ni inminente.
La agresión tiene naturaleza objetiva, en el sentido de que la constituye
el comportamiento externo de su agente, sin consideración a su
culpabilidad, motivos o fines. Así, es una agresión el ataque de un
inimputable, o el de la persona que obra por error o para gastar una
broma. Lo esencial es que, concurriendo el peligro, el agredido se
encuentra frente a la situación material que tiene derecho a repeler.
La agresión es ilegítima si el agresor ha obrado sin derecho. La regla es
la ilegitimidad de la agresión. La excepción concurre cuando el proceder
del sujeto activo está autorizado por significar el ejercicio de un cargo
público o de autoridad (paternal, disciplinaria) o de su derecho (por
ejemplo, el de retención).
Los bienes defendibles son, además de la vida y la integridad física,
todos los intereses que el derecho positivo le reconoce al individuo, sean
personalísimos, como su honor, su libertad, su honestidad; sean derecho
patrimoniales o de familia .El medio defensivo, que no es el instrumento
empleado, sino la conducta defensiva usada, es racionalmente necesario
para impedir o repeler la agresión, si su empleo es oportuno y guarda
proporción con la agresión. El empleo del medio es oportuno si se usa
para impedir la agresión inminente, o para repeler la agresión actual. El
medio empleado guarda proporción con la agresión, si, con arreglo a las
circunstancias y al valor de los bienes en juego, su uso implica un
"empleo adecuado de los elementos de la defensa de que se dispone
con relación al ataque, inminente o en curso. La notoria desproporción
de los bienes en juego vuelve irracional la defensa del de menor valor.
No basta que el que se defiende haya provocado la agresión para que
se excluya la legitimidad de su defensa. Es preciso que la haya
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provocado suficientemente, esto es, que su conducta, sin llegar a
constituir una agresión que legitime la agresión del provocado,
represente un motivo suficiente para causarla.
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Defensa propia presumida
Se presume, iuris tantum que concurren las circunstancias constitutivas
de la defensa propia:
a) respecto de aquel que durante la noche rechaza el escalamiento o
fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o de su
departamento habitado o de sus dependencias; y
b) respecto de aquel que encontrare un extraño adentro de su hogar,
siempre que haya resistencia.
Defensa de un tercero
Existe legítima defensa de la persona o derechos de otro, si éste es
objeto de una agresión ilegítima y el autor emplea un medio
racionalmente necesario para impedirla o repelerla, siempre que el
agredido no hay provocado suficientemente la agresión o, en caso
contrario, que no haya participado en ella el tercero defensor.
La defensa del tercero, en su persona o derechos, que pueden ser los de
una persona física o ideal reside esencialmente, a la par que en la
ilegitimidad de la agresión y racionalidad de la defensa, en la no
participación del defensor en un acto de provocación suficiente por parte
del ofendido.
La participación puede ser moral (instigación) o material, y principal o
accesoria.
Tentativa
Concepto.
El artículo 42 del C.P, aquel con el fin de cometer un delito determinado
comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a
su voluntad.
No es un delito distinto e independiente del pertinente delito sino una
ampliación de la imputación delictiva perfecta que ese delito representa.
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El castigo atiende a que el comienzo de ejecución de un delito
determinado, involucra de manera inequívoca el peligro de que se
concrete el daño o el peligro inherente a su consumación.
Los elementos de la tentativa son tres: el fin del autor, el comienzo de
ejecución deldelito y su no consumación por causas ajenas a la voluntad
del autor.
1. Fin del autor: que obre con el fin de cometer un delito
determinado. Esto requiere el dolo directo, consistente en la
intención de cometer el delito. Sólo intenta algo el que lo quiere
hacer; El dolo de la tentativa no exige la premeditación y es
compatible con un dolo de ímpetu.
2. Comienzo de ejecución del delito: es el elemento material de
la tentativa. Significa un adelanto de la represión, la cual, en vez
de recaer recién sobre el resultado consumativo del delito, alcanza
la etapa anterior del comienzo de ejecución de éste.
La tesis subjetivo-objetiva, que atiende al significado de los
actos, considera que hay comienzo de ejecución si el autor realiza
actos demostrativos de que ha puesto en obra su finalidad delictiva.
Esta es la tesis correcta. Ejemplo: no es necesario, v. gr., que quien
intenta robar tome la cosa, sino que basta que con la finalidad de
apoderarse de ella, debidamente probada por otros medios, entre a la
casa ajena.
Concebido así el comienzo de ejecución, se amplían las
posibilidades de
admisión de la tentativa.
3. Falta de consumación del delito: existe desde que el autor,
con el fin de cometer el delito, comienza a ejecutar su propósito
delictivo, y puede prolongarse mientras el delito no se haya
consumado. La consumación del delito consume su tentativa, y,
entonces, el castigo se determina por aquél y no por ésta. La
tentativa requiere que la falta de consumación del delito se deba a
circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Tienen este carácter
las circunstancias subjetivas u objetivas que siendo extrañas a la
intención del autor, lo determinan a abandonar la ejecución del
delito, impiden que la prosiga o que, agotada la ejecución, se
produzca el resultado.
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Impunidad de la tentativa
El autor de tentativa no está sujeto a pena cuando desiste
voluntariamente del delito.
Hay desistimiento voluntario si el autor no prosigue su conducta
ejecutiva del delito, porque ha cambiado definitivamente de actitud
respecto de su finalidad de consumarlo.
No es necesario que el cambio de opinión se deba al arrepentimiento o
que sea espontáneo.
También si el autor impide su consumación. Sucede así si, agotado el
proceso ejecutivo del delito desenvuelto por el autor, por
arrepentimiento o sin él, aquél ha evitado o ha contribuido eficazmente
a evitar que se consume el delito, pues en ambos casos, a la no
consumación se agrega la voluntad del autor, oportuna e idóneamente
manifestado, de que aquélla no suceda.
El desistimiento voluntario del delito tiene el carácter de una excusa
absolutoria. Ésta se funda en el estímulo que representa el ofrecimiento
de la impunidad como medio de impedir el delito. El efecto de la excusa
es personal: el liberado de la pena es el "autor de tentativa" y no la
tentativa.
Pena de la tentativa
La regla general es que la pena correspondiente a la tentativa, es la del
delito consumado disminuida de un tercio a la mitad. El artículo 44,
establece, en realidad, como sus otros párrafos, una escala penal en
abstracto, y no una escala penal o una pena para el caso
concreto30. Esa escala penal es la del delito consumado disminuida en
un tercio en su mínimo y en la mitad en su máximo.
Esa escala penal general no corresponde si la pena para el delito
consumado:
a) fuera de reclusión perpetua. Caso en el que la pena de la tentativa
será reclusión de quince a veinte años (Art. 44, § 2o);
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b) o fuera de prisión perpetua. Supuesto en que la pena de la tentativa
será prisión de diez a quince años (Art. 44, § 3o);
c) o fuera de inhabilitación absoluta perpetua, pues ésta no es una pena
divisible a la que le sea aplicable la regla del § Io, ni el caso tiene
asignada una regla especial
El iter Criminis
La realización del delito transcurre desde el proceso interno de la idea y
voluntad criminales hasta la consumación del delito {iter criminis o
camino del delito).
El principio cogitationis poenam nemo patitur no alude al límite mínimo
de la imputación delictiva, sino a un tramo de la gestación del delito
que, por regla, las leyes no castigan. Pero, además del pensamiento
delictivo existe otro tramo en el camino de la realización del delito, que
también por regla, es impune delictivamente. Es lo que constituye la
preparación del delito {actos preparatorios). Estos actos no implican
ejecución del delito, que es lo punible, sino que son actos que en sí
mismos no son idóneos para realizarlo, y mediante los cuales el agente
se limita a disponer lo conveniente para llevar a cabo su ejecución. Por
consiguiente, tales actos no entrañan un inequívoco peligro inmediato
para el bien que protege la pena respectiva.
.
.
Participación Criminal
Concepto
Existe participación criminal si varias personas intervienen como sujetos
activos en el proceso de comisión del mismo hecho delictivo (comunidad
de hecho), en ayuda recíproca o unilateral (convergencia intencional).
Implican una participación criminal no regulable por los artículos 45 y
sgtes. del Código penal , sino por los particulares tipos delictivos, los
casos de participación necesaria, en los cuales la ley requiere la
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pluralidad del sujeto activo del delito (duelo, asociación ilícita, rebelión,
homicidio por precio o promesa remuneratoria, etc.). También, según lo
dispuesto por el artículo 49, quedan al margen, las personas que, en los
delitos cometidos por la prensa, con o sin propósito criminal, sólo le
prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material
necesaria para su publicación, difusión o venta.
La intervención en el proceso comisivo del delito puede realizarse
mediante actos positivos o negativos; por aportes indirectos, inmediatos
o mediatos, anteriores o concomitantes al hecho. La ayuda posterior al
delito sólo es participación si se debe a su promesa anterior al mismo
(C.P, 46).
La participación gira alrededor de un hecho común a todos los partícipes
en el delito. Por esto se dice que es accesoria. Esta accesoriedad es real
y no personal, pues se refiere al hecho ejecutado y no a la persona de
un ejecutor penalmente responsable.
El hecho común puede ser un delito consumado o tentado. Se puede
participar en los delitos de acción o en los de omisión, en los delitos
dolosos y en los culposos también es posible la participación en los
delitos preterintencionales.
Principio determinador de la calidad de partícipe
Para el Código penal son partícipes en el delito los que han hecho
aportes para su comisión, sea tomando parte en la ejecución, sea
determinado a ella o auxiliando o cooperando en esa tarea. Ha adoptado
así el principio causal como punto de partida para determinar el ámbito
de la participación criminal.
125
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Categorías de partícipes y penas aplicables
Sobre la base de un concepto restrictivo de la autoría, el Código penal
distingue:
a) los que toman parte en la ejecución del hecho (art. 45, primera
disposición, primer supuesto) {autor o autores);
b) los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los
cuales el hecho no habría podido cometerse (art. 45, primera
disposición, segundo supuesto) (cómplices necesarios)
c) los que hubiesen determinado directamente a otro a cometer el
hecho (art. 45, segunda disposición) {instigadores), y
d) los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y
los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al
mismo (art. 46) {cómplices no necesarios)
A pesar de la diferenciación conceptual, el artículo 45 somete a la
misma pena (la "establecida par a el delito") a los autores, cómplices
necesarios e instigadores.
Sólo los cómplices no necesarios están sometidos a penas menores que
las establecidas para al delito, a saber:
a) si la pena establecida para el delito fuere divisible en razón de tiempo
o cantidad, los cómplices no necesarios serán reprimidos con la pena
correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad (art. 46,
primera disposición)
b) si la pena establecida para el delito fuese de reclusión perpetua, al
cómplice se le aplicará reclusión de quince a veinte años, y si fuere de
prisión perpetua, la del cómplice será prisión de diez a quince años (art.
46, segunda disposición);
c) si el hecho sólo se intentase, la pena del cómplice será la que le
correspondería por el delito con arreglo al artículo 46, disminuida en la
forma determinada par a la tentativa (art. 47).
Autoría y complicidad
Distintas teorías se han expuesto sobre el deslinde de la autoría y la
complicidad.
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a) Teoría formal-objetiva. Según esta teoría, el autor realiza el tipo
delictivo, ejecutándolo o interviniendo en su ejecución. El cómplice
se limita a prestarle auxilio o cooperación al autor. Es la teoría
receptada por el art 45 del Código penal
Autor
El artículo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautoría
o pluralidad de autores, pues es una regla cuyo objeto es la participación
criminal . Empero, el artículo 45 permite deducir que autor es el que
ejecuta el delito, vale decir, el que pone en obra la acción o la omisión
definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autoría.
El autor puede ejecutar por sí mismo el delito con sus manos o
valiéndose de cualquier instrumento [autor directo).
Autor mediato
No debe confundirse autoría mediata con coautoría. En la primera, hay
un solo autor, a pesar de que en la trama delictiva intervienen dos
individuos. Ello ocurre cuando uno de los intervinientes ejecuta
materialmente el delito pero no lo hace sino como instrumento
inculpable del otro interviniente que es el verdadero autor del delito
(autor mediato). El otro, el autor material, es el instrumento humano con
que, manejando la voluntad, opera el autor mediato. La persona se
convierte en un instrumento de esta clase cuando, por su incapacidad
delictiva, ignorancia o error no comprende la criminalidad del acto o si la
comprende, se encuentra dominada por fuerza física o moral. Pero
cuando se trata de la fuerza física, la autoría mediata sólo funciona si el
instrumento.
Si la autoría mediata presupone que el tercero, por las razones
expuestas, obrando como instrumento del autor mediato, no puede
darse cuenta de lo que hace o, si lo hace, actúa dominado, bajo este
aspecto, se puede diferenciar /la autoría mediata de la instigación, que
requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que
supone su decisión consciente y libre.
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La autoría mediata exige, por último, que en el autor concurran las
características personales típicas. Así, en él y no en el tercero deben
darse los elementos subjetivos o las calidades especiales del autor.
La autoría mediata no puede darse en los delitos que sólo pueden
perpetrarse personalmente por el autor (delitos de propia mano).
Coautoría
El Código penal , artículo 45, considera coautores del delito a los que
toman parte en la ejecución del hecho38
La coautoría supone la división de tareas en el ámbito de la ejecución
del delito. Ese ámbito comprende todos los actos principales y
accesorios que en el caso concreto integran la conducta consumativa del
delito. Abarca a los que cometen actos típicamente consumativos y a
quienes cumplen actos que ayudan o complementan dichos actos.
Importa también coautoría la presencia concomitante al delito, si el que
está presente adopta una conducta principal o cohacedora. No, la
presencia activamente ineficaz
Si se trata de un delito especializado por la calidad, estado, situación o
ánimo que se exige en la persona para incurrir en él, únicamente son
coautores los participantes que tienen esa calidad, y los que carecen de
ella sólo son cómplices, ya que la complicidad no debe llenar las
exigencias de la particular figura delictiva.
Complicidad
a) que auxilian o cooperan con el o los ejecutores del hecho par a que
éste se pueda cometer (art. 45) {cómplices necesarios);
b) los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecución del hecho
(art.46) (cómplices no necesarios);
c) los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas
anteriores a él(art.46) (cómplices no necesarios).El aporte puede
consistir en un auxilio, en una cooperación o en la prestación de una
ayuda prometida.
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El auxilio es una contribución prestada al ejecutor del delito para que
éste se realice, no acordada por el cómplice con otro participante.
La cooperación es una contribución prestada al ejecutor del delito para
que éste se realice, acordada con otro partícipe.
La prestación de una ayuda prometida es una cooperación hecha
efectiva después de cometido el hecho, en cumplimiento de lo acordado
con otro partícipe antes de su comisión. Sin la efectivización de la ayuda
no hay complicidad punible. La ayuda posterior también puede consistir
en una abstención, v. gr., no denunciar a los responsables.
Categorías de cómplices
Los cómplices pueden ser necesarios (art. 45) o no necesarios (art. 46).
Los primeros están sometidos a la escala penal establecida para el autor
del delito. Los segundos lo están a escalas penales más benignas (art.
46).
A los efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria, el
artículo 45 requiere la valoración del aporte.
Es un cómplice necesario aquél sin cuyo auxilio o cooperación el
hecho
no habría podido cometerse.
Son cómplices no necesarios los que cooperan de cualquier otro
modo a la ejecución del hecho y los que prestan una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46). Estos son partícipes
cuya intervención no fue necesaria para que el hecho sucediera tal como
sucedió, porque no contribuyeron con nada cuyo defecto hubiera
variado la ejecución o sus modalidades.
Instigación
El que hubiese determinado directamente a otro a cometer el delito. La
participación del instigador, equiparado en la pena al autor, está al
margen de la ejecución del delito y del auxilio o de la cooperación en
ella. Es una participación puramente síquica, consistente en haberle
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hecho tomar al autor la resolución de ejecutar el delito consumado o
intentado. Si el tercero ya está determinado a delinquir no puede haber
instigación.
La determinación del autor al delito por el instigador, supone la
cooperación consciente, voluntaria y libre de ambos. Esto requiere la
individualización del o de los instigadores y de los instigados. No hay
instigación por culpa. Tampoco existe la cooperación síquica requerida
por la instigación si el autor resulta un instrumento del tercero (autor
mediato).
Concurso de Delitos
Concepto
Existe concurso de delitos si una persona ha cometido dos o más delitos
no juzgados con anterioridad. Los delitos ya juzgados no originan un
concurso de delitos, sino, en ciertas condiciones, la reincidencia del
condenado. El Código penal comprende el concurso ideal (formal) (art.
54) y el concurso real (material) (arts. 55 y 56).
Concurso ideal
Concepto
Existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae
bajo más de una sanción penal (art. 54). Sanción no significa pena, sino
precepto o ley que la impone, vale decir, el tipo delictivo y la pena
respectiva. Presupone que los tipos penales no se excluyen entre sí en
razón de un concurso aparente de leyes penales.
Dos son las características , a saber: la comisión de un hecho por el
autor y la pluralidad de sanciones penales bajo las que cae.
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Al significado de la fórmula "un hecho", que representa la base material
del concurso ideal, lo señalan muy claramente los arts. 34, inc. I, 45, 46
y 47 del Código. Cuando el art. 34, se refiere al "momento del hecho" o
cuando los arts. 45 y 46 aluden a la "ejecución del hecho" y el art. 47
menciona "un hecho menos grave que el cometido por el autor", no
puede caber ninguna duda que se están refiriendo a un hecho previsto y
penado como delito en el Libro Segundo del Código.
Implica que una unidad material (el hecho único) constituye formal o
idealmente más de un delito porque cae bajo más de una sanción penal,
es decir, bajo más de una definición represiva. El concurso ideal no es
otra cosa que una cuestión de doble tipicidad de un hecho naturalmente
único. La razón de esta doble tipicidad es que la conducta del agente,
esto es, lo que ha hecho o dejado de hacer, que ya cae como tal en una
sanción penal, debido a una circunstancia de modo, lugar, tiempo, etc.,
también cae bajo otra sanción penal. El pariente de una menor que la
accede carnalmente, supuesto que el incesto esté castigado, incurre por
su conducta carnal en la sanción del estupro, pero por la circunstancia
de ser pariente de la víctima, también cae bajo la sanción del incesto. En
fin, situaciones, en las cuales accidentes de tiempo, modo, lugar,
personas, etc., que, sin multiplicar materialmente la conducta del autor
de un delito, multiplican la delictuosidad de ella.
Pena aplicable
A los efectos de la pena la unidad de hecho, que implica unidad de
culpabilidad15, determina la unidad de la pena.
El Código penal, que aquí sigue el principio de la absorción, unifica la
pena en la pena mayor conminada para el hecho por la ley.
La mayoría de la pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (ver
C.P, 5 y 57). Siendo de la misma naturaleza, es mayor la pena cuya
cantidad es superior en su máximo. Si los máximos son iguales, la
mayoría de la pena se determina por el mínimo.
En el caso de penas conjuntas o alternativas, la mayoría se determina
por la pena de naturaleza más grave.
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La pena mayor no es sólo la pena establecida para el delito consumado,
sino, cuando sea el caso, la establecida para la tentativa o la
complicidad no necesaria.
La pena mayor implica la aplicación, en su caso, de la pena conjunta
correspondiente, que es la que determina la mayoría de la pena si las
penas de naturaleza más grave de las sanciones en juego, son iguales.
También subsiste la aplicación de las penas y consecuencias accesorias
de la pena mayor.
Concurso real
Según el artículo 55 del Código penal, existe un concurso real (material)
de delitos cuando concurren varios hechos independientes cometidos
por una misma persona. La concurrencia puede ser simultánea o
sucesiva. En el segundo caso existe una reiteración delictiva.
El concurso real presupone: dos o más hechos; la independencia
de esos hechos, y su concurrencia.
Por hecho se debe entender aquí, como en el concurso ideal, un hecho
penalmente típico.
Los hechos son independientes entre sí cuando no están vinculados,
como partes, de una misma empresa delictiva.
Los hechos son concurrentes si, no habiendo condena firme, son
imputables al mismo autor. La sentencia condenatoria firme excluye el
concurso de delitos y constituye la base de la reincidencia (C.P, 50), pero
no impide la aplicación de las reglas sobre la penalidad de concurso real
(C. P, 58).
La pena del concurso real varía, pero siempre rige el principio de la pena
única.
Si se trata de hechos reprimidos con una misma especie de pena, el
artículo 55 establece una acumulación jurídica o cúmulo jurídico. El
máximum de la pena única no puede exceder del máximum legal de la
especie de pena de que se trate. El mínimum de la pena única es el
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mínimum mayor de las penas correspondientes a los delitos
concurrentes.
Delito continuado
Bajo el epígrafe de "concurso de delitos" el Código Penal prevé y regula
de manera expresa dos casos, a saber: el de un hecho delictivo que
genera un concurso ideal de delitos, y el de varios hechos delictivos que
son independientes y que originan un concurso real de delitos.
La concurrencia de varios hechos que no son independientes, excluida
del concurso ideal por la pluralidad de los hechos y del concurso real por
la falta de independencia de ellos, y que legalmente no puede caer nada
más que en la sanción legal a la que se adecúa cada uno de ellos, es lo
que en el Código Penal, se debe calificar como un delito continuado.
En tanto que en el concurso real de delitos la imputación delictiva es
plural fáctica y legalmente y en el concurso ideal es fácticamente única
y legalmente plural, en el delito continuado esa imputación es
fácticamente plural pero legalmente única.
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Elementos
a) pluralidad de hechos;
b) la dependencia de los hechos entre sí, y
c) su sometimiento a una misma sanción legal.
.
A. Pluralidad de hechos . Exige que la misma persona cometa dos o más
hechos discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La
prolongación discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito
continuado del delito permanente, que consiste en una conducta
delictiva continua.
B. Dependencia de los hechos entre sí. Que el agente vincule
subjetivamente los distintos hechos mediante la unidad de su
resolución, designio, propósito, intención, voluntad, ánimo o conciencia
delictivos formados de antemano o precedentemente
La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue
cometiendo el mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta
identidad comisiva sólo es compatible con hechos que por su
homogeneidad material no la desvirtúan o alteran de una manera
esencial y que por su conexidad aparecen vinculados como momentos
de una misma conducta comisiva.
C. Sometimiento a una misma sanción legal
Esta es la condición que le confiere unidad legal a los hechos que
materialmente no son independientes. El sometimiento a una misma
sanción depende:
a) de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva
merezcan la misma calificación delictiva, y
b) de que, en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los
bienes lesionados admita esa unificación delictiva.
La unificación de la calificación no varía en razón del grado de la
comisión delictiva (consumación y tentativa), ni del grado de la
imputación delictiva (delito simple y delito calificado), siempre que la
circunstancia calificativa no implique una modalidad ejecutiva
materialmente distinta de la forma simple.
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La Acción Penal como pretensión punitiva.
Concepto: La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma
de las acciones penales. Estas son las modalidades del derecho-deber
del Estado de aplicarle la pena establecida por la ley al partícipe de un
hecho penalmente típico, antijurídico y culpable.
Ese derecho-deber del Estado {acción penal en sentido material) se
diferencia del derecho de ejercerlo en un proceso {acción penal en
sentido formal o procesal). La regulación de la primera corresponde al
legislador nacional. La de la segunda, a los legisladores locales.
Puede ser pública, de instancia privada o privada, pero su naturaleza es
siempre pública porque, aunque su ejercicio puede depender de la
instancia del particular ofendido por el delito o pertenecer a éste, el
derecho-deber tiene por objeto la aplicación de una pena pública.
Clases
Acción pública
Por regla, la acción penal es pública y se ejerce de oficio.
Excepcionalmente la acción penal es pública pero de instancia privada, o
es privada. El titular del ejercicio es el órgano del Estado (Ministerio
Público o Fiscal), el cual debe iniciar su ejercicio de oficio (principio de la
oficialidad de la acción). Una consecuencia del ejercicio de oficio de la
acción pública, esto es, por propia iniciativa y obligatoriamente, es que
su ejercicio está regido por los principios de legalidad e indivisibilidad.
El principio de legalidad, en oposición al de oportunidad, que supedita
el ejercicio de la acción al examen de su conveniencia, le exige al
órgano público que inicie ese ejercicio si prima facie resulta que se ha
cometido un delito perseguible por acción pública, salvo que, en razón
de la función pública del autor, ese ejercicio esté constitucionalmente
supeditado a la resolución de un antejuicio. Éste puede consistir en un
procedimiento de desafuero, o de juicio político o de enjuiciamiento ante
un jury). La existencia del delito puede ser denunciada por cualquier
persona capaz, pero únicamente la persona particularmente ofendida
por el delito (el agraviado), puede asumir la calidad de querellante.
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El ejercicio de la acción pública es indivisible, porque debe realizarse
en contra de todos los participantes en el delito y no sólo de algunos; y
es irretractable.
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Acción dependiente de instancia privada
Es una acción pública cuyo ejercicio corresponde al órgano público, pero
no de oficio, sino que sólo corresponde formar causa contra el imputado
a instancia (esto es, denuncia o acusación del agraviado por el delito).
Siendo éste incapaz, la instancia corresponde a su tutor guardador o
representante legal. La titularidad de la facultad de instar es
instranferible, pero el titular puede actuar por mandatario.
Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los
siguientes delitos:
Violación, estupro, rapto y abuso deshonesto, cuando no resultare la
muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el
artículo
Lesiones leves, sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de
este inciso se procederá de oficio cuando mediaren razones de
seguridad o interés públicos;
Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no
convivientes (Ley 24.270);
Concurren razones de interés público par a ejercer de oficio la acción por
lesiones leves, cuando su conocimiento y juzgamiento resulta útil,
conveniente o necesario para el orden o bienestar de la comunidad. Por
el contrario, median razones de seguridad pública, si por su naturaleza o
circunstancias el hecho resulta sintomático de un peligro potencial para
la incolumidad de las personas o bienes de los terceros en general.
La instancia, que es irretractable, no tiene por objeto persona
determinada, sino hechos determinados y comprende, por lo tanto, a
todos los partícipes en ellos. La instancia es subjetivamente indivisible,
pero es objetivamente divisible.
Acción Privada
Aquellas que en atención a la preponderancia del interés del ofendido o
agraviado por el delito en el castigo o impunidad del hecho, su ejercicio
está reservado a él o, siendo incapaz, a sus guardadores o
representantes; o tratándose de calumnias o injurias, a los sucesores de
aquél; o, si la ofendida es una persona colectiva, a sus autoridades
representativas. Las emergentes de los delitos de calumnias e injurias,
violación de secretos, salvo en los casos de los arts. 154 y 157,
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concurrencia desleal (art. 159) e incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.
A pesar de que el artículo 76 admite que en los casos de delitos de
acción privada se proceda por querella o denuncia, sólo la primera es
procesalmente apta par a hacerlo, pues la segunda no significa ejercicio
de la acción, ni liga al denunciante al procedimiento.
El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la acción.
Puede querellar a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o
renunciar la acción, y después de la condena, puede extinguir la pena
por perdón.
Extinción de las acciones penales
Producido el delito, la acción correspondiente no obra indefinidamente,
sino que existen causas que la extinguen y, así, excluyen la punibilidad.
Una causa extintiva puede operar desde la comisión del delito hasta la
sentencia firme. Su efecto procesal es el cierre del proceso por
sobreseimiento y no la absolución del imputado, ya que la causa
extintiva impide que el juez se pronuncie sobre el fondo del asunto.
Esas causas pueden tener un carácter objetivo, personal o mixto! Son
causas objetivas las que excluyen la punibilidad del delito en sí, como
sucede con la amnistía. Son causas personales las que, como la
prescripción, la oblación voluntaria de la multa y la muerte del
imputado, dejando intacta la punibilidad del delito, benefician a los
participantes a que se refieren. Es mixta la causa que, como la renuncia,
puede tener un efecto objetivo o personal según la voluntad del que la
haga. La sentencia firme, condenatoria o absolutoria, no extingue la
acción, sino que la agota porque realiza su finalidad propia.
Muerte del Imputado
Es un efecto del carácter personal de la pena, incluso de la de
naturaleza pecuniaria
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El efecto de la muerte del imputado es de carácter estrictamente
personal. No favorece a los otros participantes, aunque se trate de la
muerte del autor del hecho; ni perjudica a los herederos del muerto,
desviando hacia ellos la acción penal
Amnistía
En materia penal es el olvido de una infracción punible para restablecer
la calma y la concordia social. Su objeto no es el olvido de las
circunstancias agravantes de aquella infracción, sino la infracción
punible en sí misma. Es un acto de naturaleza política que, interfiriendo
en el ámbito de la delictuosidad aniquila la acción penal o ia pena
. Se inspira en el principio supremo de la necesidad de evitar el mal
mayor consistente en la intranquilidad social, mediante el mal menor del
olvido del delito o de la infracción.
Consulta, así, el fundamento político de la pena, aunque es admisible
respecto de toda clase de delitos e infracciones punibles, es
constitucionalmente una facultad del Congreso de la Nación (C. N. , 75,
inc. 20) y de las legislaturas provinciales.
Aunque la amnistía es un acto político, puede constituir cuestión
judiciable si media exceso de poder por el Congreso, quien no puede
decidir discrecional-mente que algo que razonablemente es perjudicial
para la tranquilidad o bienestar sociales, lo autoriza a amnistiar. Puede
dictarse mientras no exista sentencia condenatoria firme, debe ser
general, significa que el olvido debe referirse a una o más especies de
delitos o a todos los delitos cualquiera que sea su especie.
Si la amnistía no ha sido condicionada a que la soliciten los imputados o
terceros, debe ser declarada de oficio. Sus efectos se producen de pleno
derecho a partir del momento establecido de manera expresa por la ley
o, en caso contrario, desde que aquélla entra en vigencia, y no pueden
ser rehusados por sus beneficiarios. Pero la amnistía no extingue la
acción civil emergente del delito.
Prescripción
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Se funda en la destrucción por el transcurso del tiempo de los efectos
morales del delito en la sociedad: extingue la alarma social ante el delito
y la correlativa exigencia de la sociedad de que se lo reprima, que es lo
que constituye el fundamento político de la pena.
Naturaleza jurídica: naturaleza material de la prescripción, ya que
extingue la potestad represiva misma, que corresponde al derecho penal
sustancial. No tiene naturaleza objetiva, sino personal. La prescripción
corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los
partícipes del delito.
El Código penal no admite un único término de prescripción. Ésta se
produce en los diferentes tiempos fijados de acuerdo a la especie y
medida de la pena correspondiente al delito imputado.
El tiempo máximo para la prescripción, que corresponde a los delitos
cuya pena fuere la de reclusión o prisión perpetua, es de quince años. El
mínimo, que pertenece a los hechos reprimidos únicamente con
inhabilitación temporal, es de un año. La regla general para los delitos
reprimidos con reclusión o prisión temporal, es que la acción se
prescribe una vez transcurrido el máximo de la pena señalada por la ley
para el delito, sin que el término pueda exceder de doce años ni bajar de
dos. Es de cinco años, si el hecho está reprimido únicamente con
inhabilitación perpetua; y es de dos años, si la pena es de multa,
cualquiera que sea su cantidad. El término de la prescripción comienza a
la medianoche del día en que
se cometió el delito (C. E, 63), y el plazo se cuenta con arreglo a las
disposiciones del Código civil. Debe declararse de oficio.
La suspensión no aniquila el término de prescripción ya corrido. Sólo
impide que ese término comience a correr o que siga corriendo.
Terminada la causa de la suspensión, la prescripción sigue su curso. el
curso del término de prescripción se interrumpe: por la comisión de otro
delito, y por la secuela del juicio.
Interrumpida la prescripción, queda sin efecto el tiempo transcurrido, y
se inicia un nuevo término.
Renuncia del agraviado
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Extingue la acción respecto de los delitos de los delitos de acción
privada. La renuncia es la dimisión por el agraviado u ofendido por el
delito a su facultad de iniciar o proseguir el ejercicio de la acción penal
privada. Es irretractable, aunque puede ser condicionada, opera por sí,
sin necesidad de la aceptación del beneficiario. Éste, por consiguiente,
no puede renunciar a sus efectos. Debe ser expresa, salvo si el ofendido
hubiere renunciado a la acción civil emergente del delito o hubiese
hecho convenidos sobre el pago del daño, caso en el que se tendrá por
renunciada la acción criminal privada. No exige formalidades
determinadas, pero si fuera hecha fuera de la causa en una forma no
amparada por la fe pública, para hacerla valer en aquélla, debe ser
ratificada.
El efecto activo de la renuncia es personal, pues no perjudica a todos los
ofendidos por el delito, sino sólo al renunciante y a sus herederos. Su
efecto pasivo no es objetivo, y depende del renunciante extenderla a
uno o más partícipes en el delito.
Oblación voluntaria
No enumerada en el Art. 59 del Código, y tiene, en cuanto a sus efectos,
un carácter personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios
partícipes, se extingue la acción sólo respecto de aquel que hizo el pago.
Pese a que éste significa reconocimiento de la responsabilidad, no
coloca al imputado en la condición de condenado.
La causal funciona respecto de los delitos reprimidos únicamente con
multa; no, si además media otra pena, alternativa, conjunta, accesoria o
complementaria.
El objeto de la oblación voluntaria deber ser: el mínimum de la multa
correspondiente al delito imputado, en cualquier estado de la instrucción
y mientras no se haya iniciado el juicio o el máximum de la multa
correspondiente, si se hubiera iniciado el juicio y, la reparación de los
daños causados por el delito. El "máximum de la multa" es el que la ley
fija en abstracto para el delito imputado, que puede estar establecido de
manera fija (vgr., C.P. 108) o tener que establecerse en el caso concreto
(vgr., C.P. 262). La reparación de los daños causados por el delito son los
que surgen del daño material y moral causado a todos los que tengan
derecho a esa reparación, como directa o indirectamente damnificados,
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y las costas. Pero el pago de esta reparación es obligatorio sólo si se ha
reclamado por el damnificado, que es el titular del derecho reparatorio.
Cualquiera sea de las dos previstas la oportunidad en que se efectúe
el pago, el imputado, además, "deberá abandonar en favor del Estado,
los objetos que presumiblemente resultarían decomisados en caso de
que recayera condena.
El imputado puede recurrir a este procedimiento sólo en dos
oportunidades, la segunda de ellas, cuando "el nuevo delito ha sido
cometido después de haber transcurrido 8 años a partir de la fecha de la
resolución que hubiese declarado la extinción de la acción penal en la
causa anterior".
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DERECHO PRIVADO I
EL DERECHO SUBJETIVO
El derecho objetivo se confunde e identifica con la ley misma, la norma
de conducta que manda, prohíbe o permite.
El derecho subjetivo es el derecho facultad, el derecho poder o
atribución de que goza la persona para obrar. Son las facultades,
prerrogativas y atribuciones que le incumben a una persona en su
carácter de propietario de una cosa.
Para Savigny, el derecho Sub. Es el solo poder o facultad de obrar, es el
dominio de la voluntad libre, es el ámbito donde reina soberana la
voluntad libre, es, en definitiva, la voluntad de obrar mirada como fin en
si mismo.
Por su lado Ihering dice que es todo interés jurídicamente protegido.
Ponderando los dos lados de su esencia diremos que el derecho
subjetivo la facultad de obrar y de exigir con miras a la satisfacción de
un interés honesto y justo, digno de tutela jurídica.
Desde el punto de vista de su estructura, el concepto encierra tres
categorías: 1) el sujeto (persona), 2) el objeto (sobre el cual recae), 3) el
título o causa eficiente de donde dimana (causa o título).
Clasificación de los derechos subjetivos civiles:
Los que importan directa o inmediatamente a la propia persona;
dentro de los cuales se encuentran:
a) Iura in persona ipsa: los derechos personalísimos, innatos, por
oposición a los derechos adquiridos.
b) Iura in persona aliena: los derechos potestativos, es decir, sobre la
persona ajena (ej. Patria potestad)
Los que importan directa o inmediatamente a los bienes, al
patrimonio. Dentro de los cuales encontramos a:
a) Los derechos personales o derechos de crédito (OBLIGACIONES)
b) Los derechos reales, sobre la cosa.
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Existe una categoría intermedia entre estas dos categoría: los derechos
Intelectuales, o propiedad intelectual.
La Persona En General.
Concepto:
Art. 30: “Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos
y contraer obligaciones”
La personalidad Jurídica, es la aptitud, la disposición potencial para
tener derechos, para adquirirlos, para ser sujeto activo o pasivo de las
relaciones jcas. La personalidad jaca. Se relaciona con la capacidad de
derecho.
CLASIFICACIÓN:
Dos categorías:
1) Persona de existencia Visible : art. 51: “Toda persona que
presente signos característicos de humanidad, sin distención
de cualidades o accidentes, son personas de existencia
visible”
2) Persona de existencia Ideal o Persona Jurídica: el art. 32 las
define por exclusión diciendo: “ Todos los entes susceptibles
de adquirir derechos o contraer obligaciones, que no son
personas de existencia visible, son personas de existencia
ideal, o personas jurídicas.”
La persona jca. es una creación del pensamiento jco. Fundada en la
realidad social, en virtud de la cual, los grupos humanos organizados, en
atención a sus fines son investidos de personalidad jca y considerados
sujetos de derechos y deberes jcos.
LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONA: CAPACIDAD, LAS PERSONAS
FÍSICAS Y JURÍDICAS.
Capacidad es la aptitud para adquirir derechos y y la posibilidad de
administrar y disponer por sí.
La dogmática jca desdobla el concepto, dándonos así un concepto
integral: así tenemos: CAPACIDAD DE DERECHO Y CAPACIDAD DE
HECHO.
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Capacidad de derecho: Según Freitas, es “el grado de aptitud de cada
clase de personas, para adquirir derechos o para ejercer por sí o por
otras personas, los actos que le son prohibidos.” Esta capacidad jamás
puede faltar en el sujeto, ya que de faltar en términos absolutos
estaríamos negando la personalidad jca.
La persona de existencia visible, siempre goza de esta capacidad, la que
está regulada por la ley positiva y padece de limitaciones y restricciones
por razones de política jurídica. Es decir, no puede faltar en términos
absolutos y tampoco dejar de estar limitada o restringida de alguna
manera.
Capacidad de hecho: Según Freitas: “es la aptitud o grado de aptitud
de las personas de existencia visible, para ejercer por sí, actos de la vida
civil.”
Esta capacidad presupone la voluntad, y la voluntad, solo se da respecto
del ser racional.
También puede darse de un modo pleno y total, como también puede
faltar, de modo absoluto, o darse en cierta medida.
En cuanto a las personas jcas, al ser sólo un producto del pensamiento
jco, sólo un concepto, no pueden tener voluntad ni aptitud para obrar,
sólo pueden hacerlo a través de sus representantes.
Incapacidad
Incapacidad de derecho. Concepto
Para caracterizar la capacidad y la incapacidad de derecho habremos de
referirnos a las definiciones de Freitas “ la capacidad de derecho es el
grado de aptitud de cada clase de persona para adquirir derechos o
ejercer por si o por otras personas los actos que no le son prohibidos”.
Correlativamente, la incapacidad de derecho puede caracterizarse en
estos términos: "Son incapaces de derecho aquellas personas a las
cuales se prohibiere la adquisición de ciertos derechos o el ejercicio de
ciertos actos, por sí o por otras personas"; y se agrega: sólo son
incapaces respecto de esos derechos y de esos actos prohibidos.
Para mayor abundamiento, dentro de nuestro orden jurídico no cabe
distingo alguno entre ciudadano y extranjero, en lo que se refiere al
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goce de los derechos civiles. Es esto, precisamente, lo que afirma el ya
mencionado art. 53 del Código Civil: les están permitidos a las personas
todos los actos y todos los derechos que no les fueren expresamente
prohibidos, independientemente de su calidad de ciudadanos y de su
capacidad política. De manera que este concepto de incapacidad de
derecho es esencialmente relativo.
Refirámonos a las prohibiciones para celebrar actos jurídicos entre vivos,
esto es, las prohibiciones para contratar, que constituyen incapacidades
de derecho. Tenemos así las incapacidades que afectan a los
representantes legales de los incapaces: padres, tutores, curadores,
quienes nunca podrán contratar en interés propio con los incapaces
sujetos a su potestad sobre los bienes pertenecientes a éstos. Las
prohibiciones que afectan a los cónyuges entre sí, para celebrar el
contrato de compraventa o de donación. Asimismo, las prohibiciones
para comprar. Se dan también las incapacidades de derecho para
adquirir por testamento, pro-herede o pro-legato, prohibiciones que
afectan a determinadas personas, y están contenidas en los arts. 3664,
3686, 3736-3737, 3739 y 3740.
Hemos afirmado también que dentro de estas incapacidades de
derecho, hay algunas muy excepcionales, que prohiben el ejercicio de
ciertas funciones civiles: el caso del comerciante fallido y del religioso
profeso, los que no podrán desempeñarse como tutores, ni como
curadores, ni como testigos en los instrumentos públicos: arts. 398, incs.
5o y 16; 475 y 990.
Incapacidad de hecho. Concepto
La capacidad de hecho o capacidad de obrar la hemos caracterizado
diciendo que es "la aptitud o grado de aptitud de las personas de
existencia visible para ejercer por sí actos de la vida civil".
Correlativamente, "son incapaces de hecho o incapaces de obrar, o
incapaces propiamente dichos, aquellas personas que por imposibilidad
física o moral de obrar o que por su dependencia de una representación
necesaria no pueden ejercer por sí actos de la vida civil".
Contraposición y diferencia entre una y otra noción
La incapacidad de derecho nunca puede ser absoluta, siempre será
relativa, y más aún, de carácter especial. Por el contrario, la incapacidad
de hecho o de obrar puede ser absoluta, como puede ser relativa.
147
148
La incapacidad de derecho perjudica al propio incapaz que la padece y
está impuesta por la ley, con miras a dispensar protección jurídica a
otros intereses distintos de los del incapaz. En cambio, la incapacidad de
hecho aprovecha, única y exclusivamente, al incapaz; está instituida tan
sólo en beneficio de éste; está organizada por la ley para dispensarle
protección.
Por otra parte: la incapacidad de derecho es irremediable, insubsanable.
Por el contrario, la incapacidad de hecho es remediable, es subsanable.
¿De qué manera la ley subsana el impedimento para obrar que padece
el incapaz de hecho?
Mediante el instrumento jurídico de la representación necesaria. Es así
como el art. 56 del Código Civil nos dice: "Los incapaces pueden, sin
embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los
representantes necesarios que les da la ley".
Los incapaces de hecho o de obra. Los absolutamente incapaces.
Los relativamente incapaces
El art. 54 del Código Civil enumera las personas que padecen
incapacidad absoluta de hecho. Textualmente dice así: Tienen
incapacidad absoluta:
I o ) las personas por nacer;
2 o ) los menores impúberes.
Estos son los que aún no han cumplido los 14 añosy se reputan sujetos
faltos de discernimiento para lo lícito (art. 921).
3o) Los dementes. A este inciso habremos de entenderlo a través del art.
140 que lo completa, y que dice: "Ninguna persona será habida por
demente, para los efectos que en este Código se determinan, sin
que la demencia sea previamente certificada y declarada por
juez competente".
Sigue enumerando el art. 54 del Código Civil:
4 o ) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito".
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Habremos de entender que este inc. 4o se refiere a los sordomudos
declarados tales a imagen y semejanza del demente por sentencia y
sometidos, por ende, a interdicción civil (art. 154).
En verdad, la cúratela a la persona no tiene razón de ser, va más allá de
los fines que el derecho civil contempla, que no son otros que los de
proveer a la administración de los bienes cuya guarda y conservación no
están confiadas a alguien.
El art. 55 del Código Civil se refiere a los incapaces de
incapacidad relativa.
De esta manera, el art. 55 quedó reducido a una sola y única hipótesis,
la del llamado "menor adulto", esto es, el menor que ya ha cumplido los
14 años y posee discernimiento para los actos lícitos, pero que aún es
menor de edad y no está emancipado. La reforma, con acierto que no
habremos de dejar de ponderar, sustituye la antigua fórmula empleada
por este artículo, por otra de factura técnica irreprochable, que dice así:
"Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes
les autoricen a otorgar". Esto es: la incapacidad constituye la regla; la
capacidad, la libertad civil, respecto del menor adulto, constituye la
excepción. El antiguo enunciado decía de otra manera: "Son incapaces
respecto de ciertos actos o del modo de ejercerlos". Cabía la posibilidad
de entender las cosas a la inversa, esto es: de considerar que los
menores adultos eran, en general, capaces; y sólo excepcionalmente,
incapaces. Pero tal conclusión resultaba totalmente inadmisible,
contradicha de modo terminante por todo el régimen del Código Civil.
La interdicción civil del penado
Reglada en el art. 12 del Código Penal, el que dispone que todo aquel
que haya sido condenado por más de tres años a reclusión o
prisión, además de la inhabilitación absoluta, queda privado,
mientras dure la pena, de la patria potestad, de la facultad de
administrar sus bienes y de la de disponer de ellos por actos
entre vivos; y al mismo tiempo, quedará sujeto a la cúratela
instituida por el Código Civil para los incapaces.
Plantéase este problema-, ¿cuál es el carácter de esta incapacidad? ¿Es
una incapacidad de derecho? ¿Es una incapacidad de hecho?
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150
La cuestión ha sido ardorosamente debatida por dos juristas cordobeses
de gran prestigio, como los doctores: Alfredo Orgaz, civilista y Sebastián
Soler, penalista.Nosotros entendemos que el art. 12 del Código Penal
instituye, mediante la interdicción civil del penado, una incapacidad de
hecho, aun cuando hay una cierta dificultad para disociar la condena
penal, de este otro efecto que trae consigo en el caso previsto.
Otras incapacidades especiales. Carácter
Una de ellas es la del religioso profeso. Cabe advertir que no es una
incapacidad de carácter general, sino que son restricciones de carácter
especial a la capacidad civil de la persona.
Es indispensable caracterizar este concepto de religioso profeso.
Llámase tal a aquel que, previa formulación formal y solemne del triple
voto de obediencia, pobreza y castidad, hace renunciamiento de los
bienes del orden temporal y se somete por entero al prior o superior de
la comunidad a la cual ingresa. De esa manera no confundiremos al
religioso profeso con el simple sacerdote, el sacerdote seglar.
Estas restricciones que afectan al religioso profeso, son las siguientes:
Incapacidad para contratar, sancionada por el art. 1160 del Código Civil,
salvo que al contratar lo hiciere en nombre de la comunidad a la cual
pertenece, o bien efectuare compras a dinero de contado.
El religioso profeso no puede desempeñar la función de tutor, ni la de
curador: arts. 398, inc. 16, y 475.
No puede ser testigo en los instrumentos públicos, art. 990.
Otras de las incapacidades especiales es la que padece el comerciante
fallido. Entre ellas está la incapacidad para contratar sobre los bienes
que forman la masa de la quiebra o del concurso, mientras no haya
celebrado concordato con sus acreedores. Además, el comerciante
fallido tampoco puede desempeñar la función de tutor ni de curador,
arts. 398, inc. 6o, y 475. Ni tampoco puede ser testigo en los
instrumentos públicos, art. 990.
Si nos ubicamos frente a la alternativa de si es incapacidad de hecho o
incapacidad de derecho, habremos de afirmar que es incapacidad de
derecho o restricción a la capacidad de derecho. Hay autores, civilistas
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algunos, los más comercialistas, que entienden que la incapacidad para
contratar sancionada por el art. 1160 ni siquiera constituye, en estricto
concepto, una incapacidad, sino que es un efecto jurídico ineludible,
forzoso, dimanado de ese estado jurídico que se llama
desapoderamiento, consecuencia necesaria de la declaración judicial de
falencia o de concurso civil. Tal declaración crea algo así como una
interdicción para disponer de los bienes que forman la masa de la
quiebra o del concurso y esa interdicción es lo que se llama
desapoderamiento.
Aun cuando acojamos esta apreciación de que la incapacidad para
contratar del comerciante fallido no es ni siquiera una incapacidad, con
todo, preferiríamos clasificarla como incapacidad de derecho-, y sobre
todo, no cabría otra manera de expresarse respecto de las demás
restricciones que padece el comerciante fallido, como lo son para
desempeñarse como tutor, curador o testigo en los instrumentos
públicos. En definitiva, estas restricciones son incapacidades de
derecho, aun cuando cabe tener en cuenta que la incapacidad para
contratar, sancionada en el art. 1160, se nos muestra como un efecto
jurídico forzoso e ineludible del desapoderamiento que trae aparejado la
declaración de falencia o la declaración de concurso civil.
Y, para concluir con estas incapacidades especiales, diremos que el
simple sacerdote seglar o aquel que tan sólo recibió las órdenes
sagradas, no puede ser fiador, con las salvedades contenidas en la
misma disposición que sanciona esta limitación a la capacidad civil, esto
es, art. 2011, inc. 6o.
Los defectos físicos y ciertas enfermedades como impedimentos
para el otorgamiento de algunos actos jurídicos
La demencia, en los términos del art. 141 del Código Civil, como
asimismo la sordomudez en cuanto impide, en absoluto expresarse o dar
a conocer la voluntad, constituyen causas en virtud de las cuales puede
declararse judicialmente la incapacidad absoluta de estas personas: del
demente y del sordomudo. Aparte de estos casos, entendemos que en
general los defectos físicos, las enfermedades, no constituyen una causa
de incapacidad; pueden constituir un impedimento o una inhabilidad
legal para otorgar o celebrar determinados actos jurídicos, o para el
desempeño de ciertas funciones civiles.
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Entre otros casos, tenemos el del ciego.
El ciego no puede ser tutor ni curador ni testigo en los
instrumentos públicos ni en los testamentos, arts. 398, inc. 2o,
475, 990 y 3708. Asimismo, el ciego no puede otorgar testamento
cerrado, tal cual trasciende del art. 3665, el que exige para poder
otorgar testamento cerrado saber leer y escribir.
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Otro caso: el mudo.
No puede ser tutor ni curador, arts. 398, inc. 2o y 475. Tampoco
puede ser testigo en los testamentos, art. 3708. Y cabe referirse
de modo muy especial a la prohibición contenida en el art. 3651,
la que veda expresante al mudo otorgar testamento por acto
público. Esta prohibición no tiene explicación alguna, carece de sentido,
por cuanto el Código Civil nos dice, en el art. 3656: "El testador puede
dictar el testamento al escribano, o dárselo ya escrito, o sólo darle, por
escrito las disposiciones que debe contener para que las redacte en la
forma ordinaria".
De manera que la mudez jamás constituye un impedimento que pueda
hacer imposible la observancia de ninguna formalidad legal. El mudo no
podrá dictar de viva voz sus disposiciones pero podrá darlas por escrito,
para que el escribano redacte el testamento de acuerdo con ellas y en la
forma ordinaria.
Otro caso: el sordo.
El sordo no puede ser testigo en los testamentos, art. 3708.
Asimismo, el sordo no puede otorgar testamento por acto
público, arts. 3651 y 3658. La prohibición que rige respecto del
sordo para otorgar testamento por acto público, tiene sí su
explicación, por cuanto el ya mencionado art. 3658 impone, bajo
pena de nulidad del testamento, la observancia de esta
formalidad: concluido el testamento, ha de ser leído por el
escribano, en presencia del testador y de los testigos. De ahí
trasciende que el testador debe escuchar la lectura del
testamento; y, como es obvio, el sordo, en razón de su
impedimento físico, no puede observar esta exigencia legal.
Refiriéndonos a enfermedades, en general, y después de las reformas
introducidas por la ley 17.711, diseminadas a través de todo el Código
Civil y de las leyes que lo modifican y completan, sólo cabe referirse al
impedimento eugenésico aún vigente, contenido en la llamada ley de
profilaxis de las enfermedades venéreas, 12.331, cuyo art. 13 prohibe
contraer matrimonio a toda persona que padezca enfermedad venérea
en periodo de contagio. Y me he referido de antemano a las reformas
introducidas por la ley 17.711, porque esta ley derogó otro impedimento
eugenésico, el que estaba consagrado en la ley de profilaxis de la
enfermedad de la lepra (ley 11.359, art. 17), impedimento que prohibía
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a todo leproso contraer matrimonio con otro leproso o con otra persona
sana.
Actos Jurídicos.
Definición. Caracterización
Debemos referirnos a los actos jurídicos llamados también "negocios
jurídicos", denominación universalmente difundida a través de la
doctrina alemana.
El art. 944 del Código Civil nos define los actos jurídicos en estos
términos: "Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan
por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas,
crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos".
Por eso, para proponer una definición más correcta e integral, diríamos
que el negocio jurídico es "toda voluntad unilateral o bilateral que,
declarada de conformidad con la ley y regulada de antemano por ella,
está destinada a producir efectos jurídicos inmediatos; a saber: el
cambio de una situación jurídica por otra, o bien la adquisición,
modificación, transmisión o extinción de relaciones jurídicas".
Caracteres inconfundibles de este concepto:
El acto jurídico, por definición, es un acto voluntario. Agregaremos que si
es un acto voluntario está integrado por sus elementos constitutivos:
elemento moral o lado interno, condicionado por la trinidad:
discernimiento, intención y libertad; y el elemento material, esto es, la
declaración de la voluntad.
La definición dice: actos voluntarios lícitos. Entenderemos que el acto
jurídico en cuanto representa el instrumento que el derecho civil pone
en manos de las personas para la libre regulación de las relaciones del
derecho privado, sólo puede desenvolverse en el mundo de la licitud,
sólo puede vivir y tener validez en la atmósfera de la licitud. Sería un
contrasentido entender que el negocio jurídico puede actuar más allá de
los límites que señala la licitud. 3) Y se agrega-, que tenga por fin
inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear,
modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Contrapóngase este
concepto al expuesto en el art. 899, donde se caracteriza el simple acto
voluntario lícito, por oposición al acto jurídico: "Cuando los actos lícitos
no tuvieren por fin inmediato alguna adquisición, modificación o
extinción de derechos sólo producirán este efecto, en los casos en que
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fueren expresamente declarados". El contraste pone de resalto la
característica inconfundible de lo que llamamos acto jurídico o negocio
jurídico. Vale decir: el fin jurídico inmediato. La voluntad debe estar
orientada hacia un fin jurídico inmediato, de lo contrario entenderemos
que no se habrá configurado el concepto de acto jurídico.
2. La causa de los actos jurídicos
Si nos ubicamos dentro de los conceptos ya elaborados, entenderemos
que la palabra "causa" puede referirse a tres ideas distintas.
Al tratar de los hechos jurídicos en general, en cuanto constituyen la
fuente de donde nacen las relaciones jurídicas, procurábamos precisar el
concepto de causa fuente o causa eficiente, vale decir, todo efecto
jurídico, ya la adquisición, la transformación, la conservación o la
extinción de las relaciones jurídicas, se funda en una causa, tiene su
razón de ser.
En todo caso de adquisición, transformación, conservación o extinción
de derechos u obligaciones entenderemos que hay un efecto jurídico
condicionado que pende de un factum o de un supuesto de hecho
condicionante. De este modo, invariablemente, la doctrina
contemporánea explica el concepto de causalidad dentro del mundo de
los fenómenos jurídicos reglados por el derecho positivo.
De manera que una primera acepción de esta palabra es la siguiente:
causa eficiente, o causa fuente, o causa generadora.
Pongamos el ejemplo de un contrato: refirámonos a un contrato que es
muy habitual en el tráfico jurídico: el contrato de compra y venta.
Preguntémonos por la causa eficiente, respecto de las obligaciones que
incumben al comprador y al vendedor, contestaremos la causa eficiente,
fuente generadora de obligaciones, es el contrato; de ahí, del contrato,
nace la obligación del vendedor de hacer entrega efectiva de la posesión
de la cosa para transferir la propiedad, y la obligación del comprador de
pagar el precio cierto en dinero estipulado de antemano (art. 1323 del
Código Civil).
La palabra causa puede ser entendida en otro sentido; en sentido
teleológico, o lo que también llamamos "causa fin", y así entendida
constituye un elemento esencial del acto jurídico o negocio jurídico. Para
comprender bien esta noción es indispensable, según el método de
Scialoja, considerar la causa propiamente dicha o causa fin, en un
doble aspecto: en uno objetivo y en otro subjetivo.
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En su apreciación objetiva, la causa fin se confunde e identifica con
el resultado jurídico característico que la ley adscribe a cada
clase de acto jurídico. Ese complejo de efectos específicos que
corresponde a cada categoría de actos jurídicos, es lo que se llama
causa o se entiende por causa, en su apreciación objetiva; v.gr.:
volvamos al contrato de compraventa; no concebimos la compra y venta
sin el trueque o intercambio de la propiedad de una cosa por su
equivalente económico o representado por el precio cierto en dinero
estipulado de antemano. Ese trueque o intercambio que ocurre
frecuentemente en el tráfico, está regulado por ese instrumento jurídico
que se llama contrato de compra y venta. Observamos entonces que la
causa objetivamente apreciada se identifica con la función jurídico—
económica del contrato. Si nos preguntamos ¿cómo se llama el contrato
por el que una persona se obliga a transferir en propiedad a otra una
cosa que le pertenece; y a recibir, a cambio de ella, un precio cierto en
dinero?, todos contestamos al unísono: se llama contrato de compra y
venta.
La causa apreciada subjetivamente es la voluntad de cada una de las
partes, en el caso concreto, dirigida inmediatamente a producir
el efecto jurídico que de antemano está destinado a producir
ese acto, ese contrato.
Ahora bien: si hablamos de causa fin, jamás podemos descartar el
elemento volitivo, síquico, interno, y así cabe hablar también de
los motivos determinantes de la voluntad. Cuando
concretamente nos referimos al motivo determinante de la
voluntad, esto es, el que nos ha llevado a contratar, entonces
asoma el otro concepto, el de causa impulsivo. Diremos que la
causa final propiamente dicha responde a la pregunta ¿por qué?; y
formulamos la pregunta ¿por qué compras esta cosa?, porque, quieres
adquirir la propiedad de ella. Si nos referimos a la causa impulsiva, nos
formularemos esta otra pregunta: ¿para qué compras esa cosa?; y la
respuesta será muy variada: la compro porque si es una casa, quiero
destinarla para habitación, o para donársela a mi hijo que va a constituir
su hogar, o porque quiero hacer una inversión y destinar esa casa a que
me rinda una renta, o porque quiero demoler esa construcción ya vieja y
erigir sobre ese terreno un edificio de propiedad horizontal, etcétera. De
manera que la llamada causa impulsiva, aun cuando en naturaleza, en
índole, no difiera de la causa propiamente dicha, o causa principal del
acto, es una cosa distinta, designa el motivo determinante de la
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voluntad, que las más de las veces concierne al orden interno de la
voluntad y carece de trascendencia jurídica.
157
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En definitiva, hemos expuesto los tres conceptos de causa, a saber:
Causa eficiente, o causa fuente, o causa generadora, que es a la
que se refiere la leyenda a la Sección 11, del Libro 11; y
particularmente, el art. 896, cuando define los hechos jurídicos.
Representa un concepto que ha de ser digerido suficientemente en el
caso de las obligaciones, al estudiar el art. 499, que nos dice que no hay
obligación sin causa, esto es, no concebimos la obligación si no se funda
en una causa legítima.
3. Condiciones de validez de los actos jurídicos
Para que el acto jurídico sea válido y produzca la plenitud de los efectos
previstos de antemano por la ley, es indispensable que concurran una
serie de requisitos. Habremos de referirnos a los de carácter general, a
los que han de sumarse los de carácter especial exigidos para cada acto
jurídico en particular, observaremos este método: al tratar de los
requisitos generales, distinguiremos entre condiciones de validez
relativas al sujeto, al objeto y a la forma. Repárese en que he hablado
indistintamente de requisitos o de condiciones, vale decir, el concepto
es igual, idéntico: requisito o condición.
a. Relativas al sujeto
Las condiciones generales de validez son dos: la capacidad y la
voluntariedad. Respecto de capacidad, el art. 1040del Código Civil nos
dice: "El acto jurídico para serválido, debe ser otorgado por persona
capaz de cambiar el estado de su derecho"
De manera de que si alguno de los intervinientes en el acto jurídico es
incapaz, el acto jurídico estará viciado de nulidad. Este art. 1040, que
sienta la premisa, trae a continuación, en los arts. 1041, 1042, 1043 y
1045, los corolarios.
No basta que la persona que otorgue el acto jurídico sea capaz; el acto
jurídico es por definición, un acto voluntario, por ende, debe ser obrado
con discernimiento, Intención y libertad: deben concurrir los tres
elementos integrantes de la trinidad que condiciona la voluntariedad de
los actos.
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b. Relativas al objeto
Habremos de referirnos con particular interés al art. 953 del Código Civil,
el que regula todo lo pertinente al ambiente indispensable de licitud en
que debe desenvolverse el acto jurídico, esta disposición dice: "El
objeto de los actos jurídicos . deben ser cosas que estén en el
comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido
que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean
imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o
prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las
acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un
tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición,
son nulos como si no tuviesen objeto".
Será menester que apreciemos las acepciones que tiene el vocablo
"objeto", referido al acto jurídico o negocio jurídico, y a tenor del
transcripto art. 953.
Objeto serán las cosas, los bienes, o si se quiere, las
prestaciones que han de tornarse obligatorias como
consecuencia del acto jurídico unilateral o bilateral que tiene
validez y que produce los efectos previstos de antemano por la
ley. También hablamos de objeto cuando nos referimos al fin
que las partes persiguen con el acto jurídico; y desde este punto
de vista, este objeto, identificado con el concepto de fin, puede
ser lícito, conforme a la ley, ala conciencia jurídica; o ¡lícito,
contrario a la ley y a la conciencia jurídica.
Atengámonos a la primera acepción de objeto, esto es: cosas, bienes y
prestaciones a las que se refiere el acto jurídico.
. Diremos entonces que el objeto del acto jurídico debe, reunir estas
características: 1) determinabilidad; 2) posibilidad; 3) idoneidad; 4)
licitud.
1) Determinabilidad: Entendamos que el objeto del acto jurídico
debe estar determinado con exactitud o precisión, o bien debe ser
determinable. Así, pues, no se daría nunca el requisito de la
determinabilidad que tiene por objeto una prestación de dar, si se dijese:
"el deudor se obliga a dar cien animales"; por el contrario, sí se daría el
requisito de la determinabilidad, si al fijarse el contenido de la
prestación, se dijese: "el deudor está obligado a entregar este caballo",
o "cincuenta caballos percherones de 2 a 3 años". El objeto debe estar
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161
determinado individualmente o genéricamente, o bien, según su
número, peso o medida.
Si no se da el requisito de la determinabilidad, debemos entender que el
acto jurídico carece de objeto.
2) Posibilidad:El objeto del acto jurídico ha de ser natural y
jurídicamente posible. Para ilustrar demos ejemplos de imposibilidad, ya
natural, ya jurídica. Sería un caso de objeto naturalmente imposible si se
dijese que el deudor se obliga a atravesar el océano a nado, o a tocar el
cielo con la mano, o a entregarle al acreedor mil toneladas de radium.
Objeto jurídicamente imposible: fulano se obliga a transferir en
propiedad una calle, una plaza, esto es, cosas que hacen parte del
dominio público del Estado y que, por ende, son absolutamente
inalienables. Otro ejemplo: A" se compromete a adquirir en propiedad lo
que ya le pertenece en propiedad, lo que ya es suyo.
Cuando el objeto del acto jurídico es imposible, ya naturalmente, ya
jurídicamente imposible, es como si faltara el objeto, y no podrá haber
acto jurídico válido.
3) Idoneidad :La cosa que constituye el contenido de la prestación
objeto del acto jurídico ha de ser apta para constituir el objeto de ese
acto jurídico; así pues, las cosas no fungibles no podrán ser objeto del
contrato de mutuo; y por el contrario, las cosas fungibles no podrán ser
objeto del contrato de locación ni del de comodato. Las cosas muebles
no podrán constituir el objeto del contrato real de hipoteca; y por el
contrario, las cosas inmuebles no podrán constituir el objeto del contrato
real de prenda.
4) Licitud: Nos dice el art. 953 entre otras cosas "hechos que no
sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o
prohibidos por las leyes...".
5) Cuando nos referimos al requisito de la licitud, entenderemos que
falta si concurre una expresa prohibición de la ley, como el caso de la
herencia futura o de los derechos hereditarios eventuales, que nunca
pueden ser el objeto de una convención o de un contrato. Así lo
establece el art. 1175 del Código Civil (concordante: art. 848). Además,
en materia de cesión de derechos y del derecho de usufructo, rigen
otras prohibiciones; v.gr.: arts. 1449-53, 2842.
6) Además, para que se satisfaga integralmente el requisito de la
licitud, la prestación que constituye el objeto del acto jurídico nunca
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podrá ser contraria a las buenas costumbres, a la conciencia jurídica, a
los legítimos intereses de un tercero, a la libertad de las acciones o de la
conciencia,...
7) Antes de concluir con este tema, quiero encarecer la importancia
que tiene el ya transcripto y comentado art. 953, proposición jurídica de
contenido rico, fecundo, de la que la jurisprudencia tantas veces echó
mano para corregir convenciones leoninas, injustas, repudiadas por la
conciencia jurídica; y más aún, norma que con un esfuerzo que no
obligase a rebasar el ámbito del Código Civil, pudo haber llegado hasta a
consagrar, en precedentes jurisprudenciales, como alguna vez ha
ocurrido, la recepción de figuras jurídicas novísimas, universalmente
difundidas, como el negocio lesivo o la lesión subjetiva, el abuso del
derecho, etcétera.
c. Relativas a la forma
8) La forma considerada en abstracto y referida al acto jurídico
representa tanto como el molde externo donde viene a vaciarse un
contenido que es la declaración de voluntad, o la voluntad unilateral o
bilateral.
9) Desde el punto de vista de la forma, los actos jurídicos se
clasifican en: formales y no formales.
10) Actos formales propiamente dichos o si se quiere, declaraciones
formales, a tenor del art. 916, son aquellas "cuya eficacia depende de
la observancia de las formalidades exclusivamente admitidas
como expresión de la voluntad". De manera que en el acto jurídico
formal propiamente dicho, la inobservancia de las formas prescriptas por
la ley acarrea indudablemente la nulidad insanable del acto jurídico.
Cabría aclarar que hay actos jurídicos formales, aun cuando no
solemnes: los casos en que el acto jurídico para quedar
definitivamente concluido como tal y producir los efectos
específicos que está destinado a producir, debe estar revestido
de ciertas formas; ello no obstante, aun cuando estas formas
faltaren podría el acto jurídico producir otros efectos; estoy
refiriéndome muy especialmente al caso de la transmisión de la
propiedad de cosas inmuebles por simple escritura privada (art.
1185). Bien es verdad que el contrato de compraventa ¡amas quedará
concluido antes de que se haya otorgado la respectiva escritura pública
162
163
traslativa del dominio; a pesar de ello, la venta celebrada por simple
acto privado producía en el régimen del Código Civil efectos como
precontrato o contrato preliminar o promesa de contraendo; y los
produce en mayor amplitud sin duda alguna, después de la reforma
introducida al Código por la ley 17.711. Recuérdese que el antiguo
artículo 1 184 del Código nos decía textualmente: "Deben ser hechos en
escritura pública, bajo pena de nulidad, con excepción de los que fuesen
celebrados en subasta pública:
" 1 °. Los contratos que tuviesen por objeto la transmisión de bienes
inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen
sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de
otro".
Reparemos que el nuevo texto ha eliminado la locución "bajo pena de
nulidad", y ahora lisa y llanamente dice: "Deben ser hechos en escritura
pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta
pública".
Entenderemos que la reforma, con una técnica muy poco afortunada, ha
recogido lo que estaba en el ambiente, en la vida jurídica real, lo que
advertimos de continuo en el tráfico jurídico: las operaciones
inmobiliarias invariablemente van precedidas del precontrato, o contrato
preliminar, el llamado "boleto de compra y venta"; y ha querido
infundirle un valor jurídico mayor que el que tenía dentro del Código
Civil; pero al hacerlo ha introducido un injerto difícil de conciliar y
armonizar con la estructura sistemática del Código (véanse, nuevo art.
1185 bis y el agregado al art. 2355)111. Art. 1185 bis: "Los boletos de
compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena
fe y a título oneroso, serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor
si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá
disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura
traslativa de dominio".
Agregado al art. 2355: "Se considera legítima la adquisición de la
posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa".
MODALIDADES DE LOS ACTOS JURÍDICOS . Noción
Toca ahora referirse a los elementos Estas modalidades son: la
condición, el plazo y el cargo o modo.
Condición. Concepto. Caracterización
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Si queremos caracterizar la condición remitimos al art. 528 del Código
Civil.
Diremos así: "El acto jurídico será condicional cuando en él se
subordinara a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar,
la adquisición de un derecho o la resolución de un derecho ya
adquirido". Repárese en que hemos leído en lugar de "la obligación",
"acto jurídico".
De la sola definición resulta el distingo entre condición suspensiva y
condición resolutoria.
Condición suspensiva-. Un ejemplo para ilustrar: el día que te recibas de
abogada
Te donaré la biblioteca jurídica que estoy formando. El donatario nunca
adquirirá la propiedad de la cosa (en este caso la biblioteca, una
universitas rerum), antes de que ocurra el hecho condición.
Condición resolutoria-. Ejemplo: te hago donación de mi biblioteca
jurídica; mas si no te recibes de abogada dentro de cuatro años, la
donación quedará sin ningún efecto.
. El antedicho art. 569, dispone. "Cualesquiera que sean las expresiones
empleadas en la obligación, se entenderá haber plazo, y no condición,
siempre que el hecho futuro fuese necesario aunque sea incierto, y
haber condición y no plazo, cuando el hecho futuro fuere incierto". De
manera que un propósito didáctico me obliga a sustituir el vocablo
”Incierto" por otra palabra más adecuada que ha de significar
cabalmente lo que (lucremos significar; y entonces diremos
"contingente", en lugar de "incierto".
Recordemos que en lógica se nos enseña que contingente se dice de
todo lo que puede no ser, esto es, lo que puede tanto ocurrir como no
ocurrir, acontecer como no acontecer; de manera que la condición debe
ser ante todas las cosas un hecho contingente, y al mismo tiempo
futuro, lo de futuro va implícito en el concepto de contingencia, porque
lo que ya fue y lo que ya es, no podrá "no ser".
De manera que decir contingente es tanto como decir contingente y
futuro.
Además, en derecho francés se habla de la condición impropia, cuando
el hecho es pretérito o presente.
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Hecho contingente y futuro; ejemplos: cuando le nazca un hijo a mi
hermana fulana; el día que te recibas de abogado; si llueve antes del Io
de setiembre, etcétera; hechos contingentes que tanto pueden ocurrir
como no ocurrir, y al mismo tiempo futuros.
Por otra parte, el hecho condición debe ser posible. Recordemos el viejo
ejemplo que daban las fuentes del derecho romano: si tocas el cielo con
la mano; agreguemos, si atraviesas el océano a nado: son hechos
imposibles. Como nadie puede obligarse a algo imposible, en esos casos
el acto jurídico será nulo, no producirá ningún efecto.
Además, si la condición es un hecho o acto humano tendrá que ser lícito,
no contrario ni a la moral, ni a las buenas costumbres, ni a la libertad de
las acciones ni de la conciencia, como nos dice el ya comentado art. 953
del Código. Tanto en los actos jurídicos entre vivos como en los
testamentos, en uno y en otro caso, la disposición carecerá de todo
valor si la condición es ilícita: arts. 430 y 3608.
Por otra parte, el art. 531 menciona las llamadas condiciones
especialmente prohibidas, en sus cuatro incisos; a saber:
1 °) Habitar siempre en lugar determinado o sujetar la elección
de domicilio a la voluntad de un tercero.
2o) Mudar o no mudar de religión.
3o) Casarse con determinada persona, o con aprobación de un
tercero, o en cierto lugar o en cierto tiempo, o no casarse.
Aclaremos: si la condición dice simplemente "si te casas", se la
tendrá por lícita.
4o) Vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse con
persona determinada o separarse personalmente o divorciarse
vincularmente (texto ordenado por la ley 23.515).
Se habrá de observar que en todos los casos de condiciones
especialmente prohibidas se atenta contra la libertad de conciencia y
contra la libertad individual.
Art. 3609: "Son especialmente prohibidas las condiciones
designadas en el art. 531 de este Código. Corresponde a los
jueces decidir si toda otra condición o carga entra en una de las
clases de las condiciones del artículo anterior".
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De manera que la enumeración contenida en el art. 531 no es
taxativa.
Porultimo, el hecho condición no puede ser un hecho puramente
potestativo, cuyo incumplimiento penda de la sola y soberana voluntad
del deudor.El ejemplo clásico: meobligo si quiero, si se me ocurre,
si me da la gana. En ese caso no hay una declaración de
voluntad en serio.
Dice al respecto el art. 542: "La obligación contraída bajo una
condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de
la voluntad del deudor, es de ningún efecto; pero si la condición
hiciese depender la obligación de un hecho que puede o no
puede ejecutar la persona obligada, la obligación es válida".
Expliquemos: el hecho condición no puede ser puramente potestativo;
pero si sera válida la obligación sujeta a una condición mixta, entre
potestativa y casual o fortuita, v.gr.: te obsequiaré mi biblioteca jurídica
si el próximo año decido trasladarme a Buenos Aires para radicarme allí
y ejercer en la Capital Federal mi profesión de abogado. Esta es la
condición mixta, entre potestativa y casual o fortuita. No es puramente
potestativa porque el hecho no depende de la sola y soberana voluntad
del deudor, sino que si tengo el propósito de trasladarme, ese es mi
proyecto, mi plan, podré cumplirlo o no, de mí dependerá con todo,
también está condicionado por otras circunstancias ajenas a mi
voluntad.
En conclusión: el hecho condición debe reunir estas cinco
características: 1) contingente; 2) futuro; 3) posible; 4) lícito: 5) no
puramente potestativo.
CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS
I. Distintas clasificaciones
Remitimos en este punto a las clasificaciones contenidas en los arts.
945, 946,947, sin perjuicio de lo que habremos de agregar, y que no
figura dentro de las clasificaciones establecidas por el Código Civil.
El art.. 945, nos dice: "Los actos jurídicos son positivos o
negativos, según que sea necesaria la realización u omisión de
un acto, para que un derecho comience o acabe".
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El art. 946, nos dice: "Los actos jurídicos son unilaterales o
bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos la
voluntad de una sola persona, como el testamento. Son
bilaterales, cuando requieren el consentimiento unánime de dos
o más personas".
El solo artículo ya anticipa ejemplos que ilustran sobre esta clasificación.
Así es como al caracterizar lo que es acto jurídico unilateral se pone por
ejemplo el testamento, el que está definido en el art. 3607, que nos
dice: "El testamento es un acto escrito, celebrado con las
solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo
o parte de sus bienes para después de su muerte".
Se contrapone a él el acto jurídico bilateraldonde, a tenor de lo que
nos dice el ya recordado art. 946, requiere el consentimiento
unánime de dos o más personas.
Yo me permitiría sustituir la palabra persona por la palabra "partes",
porque con ella significamos no sólo el ente subjetivo persona que
interviene en un negocio, sino también ese ente, en cuanto representa
un interés patrimonial contrapuesto a otro u otros.
Si quisiéramos dar ejemplos de actos jurídicos bilaterales, a flor de
labios los tenemos: el contrato, caracterizado en el art. 1137: "Hay
contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos".
El art. 947 dispone: "Los actos jurídicos cuya eficacia no depende del
fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en este
Código actos inter vivos, como son los contratos. Cuando no deben
producir efecto sino después del fallecimiento de aquellos de cuya
voluntad emanan, se denominan disposiciones de última voluntad,
como son los testamentos".
O sea que tenemos otra clasificación de los actos jurídicos: actos
jurídicos "entre vivos" y "disposiciones de últimas voluntad".
Los actos entre vivosproducen efectos desde el momento mismo
de su constitución; por el contrario, los actos de última voluntad,
como el testamento, sólo producen sus efectos al ocurrir la
muerte del testador.
arts. 951 y 952. El primero dispone: "Comenzará la existencia de los
actos entre vivos, el día en que fuesen celebrados, y si
dependiesen para su validez de la forma instrumental, o de otra
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exclusivamente decretada, desde el día de la fecha de los
respectivos instrumentos". El segundo, por su parte, establece:
"La existencia, de las disposiciones de última voluntad
comenzará el día en que fallecieren los respectivos disponentes,
o en que la ley presumiese que hubiesen fallecido" (art. 117).
Aclaramos, a su vez, que la locución "disposición de última voluntad", se
refiere, única y exclusivamente, al testamento. Hay partes, de
tipificación conceptual. Y es esto, precisamente, lo que trasciende del
texto literal del art. 947.
Es de interés referirse a otra clasificación, la que asume importancia y
repercusión práctica, la de actos de disposición y actos de
administración.
En esta materia seguimos a Alfredo Orgaz, en cuya exposición se
advierte tanta claridad, no obstante la dificultad que presenta la
caracterización in abstracto o a priori. Los actos de disposiciónson
aquellos que menoscaban y alteran la sustancia del patrimonio,
esto es, los valores constitutivos del capital, o bien cambian o
modifican el destino económico de los bienes que lo integran o
comprometen su futuro por tiempo muy prolongado; v.gr.: la
donación, la enajenación, en general, la constitución de derechos reales,
el arrendamiento de inmuebles por muchos años, etcétera. Tales actos
sólo incumben a quien es efectivo titular de los derechos y, además,
goza de capacidad civil plena.
Por el contrario, los actos de administración son los consistentes en el
aprovechamiento normal y ordinario de los bienes que constituyen el
patrimonio, y que al mismo tiempo, mantienen intacto el capital, sin
alterarlo ni menoscabarlo. Tales actos son los únicos que pueden
efectuar los titulares de derecho que padecen de incapacidad relativa,
como los menores emancipados, o aquellos cuyo derecho está en
estado de pendencia, como heredero con beneficio de inventario (arts.
3375, 3389 y siguientes); propietario con dominio imperfecto (art.
2670). Asimismo, tales actos son los únicos autorizados a los
administradores de bienes ajenos, padres, tutores y curadores. Dentro
de esta segunda categoría, están los actos meramente conservatorios,
cuyo fin no es otro que conservar un bien en inminente peligro de
perderse; por ejemplo, la venta de la cosecha de ciertos frutos. Es por
eso por lo que tales actos les están permitidos a los curadores
provisionales, curadores de herencia vacante, etcétera (arts. 148, 485 y
ss., y arts . 18 y 25, ley 14.394).
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En lo que se refiere al arrendamiento, la clasificación del acto dependerá
del término. Cuando exceda el plazo prefinido por la ley rebasará los
límites de la administración ordinaria, para pasar a ser un acto de
disposición, el que requerirá, o autorización judicial, o bien poder
especial. Cabe señalar al respecto la anarquía que reina en el Código
Civil en cuanto al plazo; o son cinco años para el menor bajo tutela (art.
443); o son seis para el administrador con mandato general de
administración (arts. 1881, inc. 10); o son ocho o cinco, según se trate
de inmuebles rústicos o urbanos, en el caso de la administración de los
bienes de la mujer ejercida por el marido (art. 1278).
La venta de inmuebles constituye invariablemente un acto de
disposición, para el que se requiere autorización judicial, en el caso del
representante legal (padre, tutor, curador); o bien poder especial, en la
hipótesis del representante voluntario (arts. 297, 434-35, 75, 1881, inc.
7o). Ello no obstante, dentro del rubro empresario, si el negocio está
dedicado a transacciones inmobiliarias, vale decir, compra y venta de
inmuebles, entenderemos que tales actos son de administración.
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Vicios propios de los actos jurídicos.
LA BUENA FE EN LOS ACTOS JURÍDICOS.
VICIOS PROPIOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS. SIMULACIÓN
Estos vicios son: la simulación y el fraude. Al mismo tiempo trataremos
aquí de esa figura nueva que tanto interés despierta en el pensamiento
jurídico contemporáneo, como lo es "la lesión subjetiva".
Respecto de la simulación y el fraude diremos que el Código Civil, bajo la
inspiración del pensamiento de Freitas, ha considerado que la buena fe
es un requisito indispensable para la validez del acto jurídico y, por
ende, cuando falta la buena fe, como ocurre en los casos de la
simulación y del fraude pauliano, concurre un vicio que lo invalida. De
ahí pues que se hable de los vicios propios del acto jurídico, estos son, la
simulación y el fraude.
Sabemos ya que los vicios de la voluntad en cuanto vician la intención o
la libertad son también vicios del acto jurídico, ya que éste por definición
es un acto voluntario que ha de ser obrado con discernimiento, intención
y libertad. Tanto los vicios de la voluntad, que en cuanto tales son al
mismo tiempo vicios del acto jurídico, como los vicios propios del acto
jurídico, la simulación y el fraude, están tratados por el Código Civil en
la Sección II del Libro II, Títulos 1 y II.
I. SIMULACIÓN. Definición. Caracterización
Diremos, pues, que la simulación, o si se quiere el negocio jurídico
simulado, es "una declaración de un contenido de voluntad no real
emitida conscientemente y de común acuerdo entre partes para
producir con fines de engaño la apariencia de un acto que no existe o
que es distinto del que las partes efectuaron".
Comienza diciendo: es una declaración de un Contenido de voluntad no
real. Observamos que hay una contradicción entre Ia voluntad
propiamente dicha o voluntad interna, y la declaración; vale decir una
cosa es lo que se quiere y otra distinta es la que se declara o se da a
conocer al publico, y a los terceros en general.
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Ahora bien, esta contradicción, agrega la definición, debe ser querida, deliberada, "emitida conscientemente", y podríamos contraponerla al vicio de ignorancia o error. Quien está incurso en ignorancia o error declara lo que no quiere, pero esa contradicción es casual, involuntaria. Al mismo tiempo, esta contradicción en el caso de la simulación es esencialmente bilateral, los simuladores se ponen de acuerdo para mentir, para engañar, para mostrar como existente lo inexistente o bien para mostrar la realidad con un disfraz que la oculta, la encubre, la muestra de una manera distinta de lo que es. No concebimos los negocios jurídicos simulados si no hay un acuerdo de voluntades entre los simuladores para mentir y para engañar.
Agrega la definición que venimos comentando: "para producir con fines
engaño", aquí asoma la nota característica inconfundible que distingue a
la Simulación, vale decir, simular ¿qué es?; mentir, engañar. En su
apreciación tan solo objetiva, o en su caracterización a priori, la
simulación siempre es, al decir de Ferrara, incolora, diríamos nosotros
neutra, ni lícita ni ilícita. Para saber si es lícita o ilícita, se requerirá
indispensablemente la indagación en el caso concreto de la causa
simulandi. Si los simuladores de ninguna manera tuvieron por interés
concreto violar la le defraudar legítimos intereses de terceros, la
simulación será lícita. Por el contra como ocurre las más de las veces, si
los simuladores quisieron violar la ley ni defraudar los legítimos
intereses de terceros, estaremos en presencia de la llamada simulación
ilícita, aquella que es la corriente, frecuente, habitual en el tráfico
jurídico, por ya sabemos que cuando se miente siempre se lo hace
porque se quiere ocultar propósitos inconfesables, vale decir, contrarios
a la ley o a la conciencia jurídica los derechos de un tercero. Por eso es
por lo que, no descartada la posibilidad teórica de la simulación lícita, los
ejemplos con que la doctrina general procura ilustrar el concepto, son
artificiales, urdidos por la mente ingeniosa del jurista enclaustrado en su
gabinete, no son ejemplos traídos de la vida real.
Nuestra definición agrega: "la apariencia de un acto que no existe",esto
que se llama la simulación absoluta, el no-acto, vale decir, hay
una pura apariencia una pura ficción, una mentira ciento por
ciento; el acto que las partes dicen haber efectuado jamás
existió; y corrido el velo de la simulación, detrás no queda
absolutamente nada, es una fórmula vacua, vacía, sin contenido, sólo se
ha querido crear la ficción exterior de la existencia del acto, pero el acto
nunca ha existido: es un fantasma. Los prácticos solían decir: Colorem
habet substancia vera nulla. Tiene color pero carece de toda sustancia o
contenido.
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Por el contrario, a la simulación relativa es a la que alude la última
parte de la ■ definición, cuando dice: "para producir la apariencia de un
acto que es distinto del que las partes efectuaron". no estamos frente al
fantasma, sino frente al disfraz que oculta, que encubre la verdadera
realidad de lascosas. Las modalidades de esta simulación relativa,
donde corrido el velo de la simulación siempre queda detrás un
contenido, tienen su más cabalcaracterización en el art. 955 del Código
Civil, el que dice: "La simulación tiene lugar cuando se encubre el
carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando
el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no
son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten
derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para
quienes en realidad se constituyen o transmiten".
Leeremos al mismo tiempo el art. 956: "La simulación es absoluta
cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, y
relativa cuando se emplea para dar a un acto jurídico una
apariencia que oculta su verdadero carácter".
Resumiendo, diríamos: la simulación relativa en cuanto no es otra cosa
que ocultación, disimulación o disfraz que presenta las cosas de
manera distinta, puede referirse:
Io) A la propia naturaleza del acto; v.gr.: se celebra una transmisión
inmobiliaria y se le da el falso carácter de transmisión onerosa, se habla
de un precio, aun cuando en la realidad de las cosas sólo hay una
transmisión meramente gratuita, una verdadera donación. En ese caso
se ha disimulado o se ha ocultado la verdadera naturaleza del acto.
2o) Puede ocurrir que el acto contenga cláusulas fingidas,
mentidas, simuladas, referidas a su contenido, o bien al precio,
como ocurre invariablemente en la venta de inmuebles: no
figura el precio real, sino un precio, inferior. Aquí la simulación,
además de relativa; es ilícita, porque lo que se persigue es
evadir impuestos. Asimismo, puede haber antedatación.
3o) La ocultación de las personas, de los verdaderos
destinatarios de los derechos que por el negocio jurídico se
crean o constituyen. En ese caso se da la simulación por interposición
de persona.
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Tipos de simulación. Absoluta y relativa. Modalidades de la simulación
relativa
En la simulación absoluta, se muestra como existente lo inexistente;
por contrario, en la relativa, se disimula, vale decir, se oculta o encubre
la realidad de las cosas bajo un disfraz, o una falsa apariencia. Si nos
atenemos al ya transcripto texto del art. 955, recordaremos que la
disimulación; o bien la ocultación, puede referirse a tres aspectos
distintos:
1) o a la propia naturaleza del acto;
2) o a cualquier cosa atañedera a su contenido: el precio, la fecha,
etcétera;
3) o a las personas destinatarias de los derechos que se crean o
constituya Simulación relativa: imaginemos el caso de quien realiza una
efectiva transmisión en propiedad de un inmueble a favor de su
benefactor o de la persona a quien quiere favorecer; mas no le da a esa
transferencia el carácter que tiene, el de transferencia gratuita, el de
donación, sino que la disfraza o encubre como transferencia onerosa, la
hace pasar como si fuese una compraventa: aquí se oculta la naturaleza
del acto.
Tenemos el caso, harto frecuente, .de la disimulación o la ocultación del
precio en la compra y venta inmobiliaria, y ya sabemos que en él, la
simulación además de relativa es ilícita, porque cuando se finge o
disimula el precio real, la intención es la de evadir impuestos.
A fin de completar el cuadro de la simulación relativa, recordemos la
hipótesis de la interposición de personas, a la que se refiere la última
parte del art. 955. Las personas que figuran como destinatarias de los
derechos que por el acto se constituyen o transmiten, "no son aquellas
para quienes, en realidad, se constituyen o transmiten". De la
interposición de personas se echa mano, invariablemente para eludir
una prohibición de adquirir, o bien, para consumar la violación de la ley
(véase al respecto, el art. 3741 del Código).
Simulación lícita e ilícita
La simulación ilícita es la única frecuente, habitual; y en cambio, la lícita
es rarísima, excepcional, a punto de que todos los ejemplos que suele
poner la doctrina para caracterizarla, son urdidas por el jurista de
gabinete, y no son casos suscitados en la vida real, en el tráfico jurídico.
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La distinción entre simulación lícita e ilícita va implícita en lo establecido
por los arts. 957 y 958 del Código Civil.
Art. 957: "La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie
perjudica ni tiene un fin ilícito".
Art. 958: "Cuando en la simulación relativa se descubriese un acto serio,
oculto bajo falsas apariencias, no podrá ser éste anulado desde que no
haya en él la violación de una ley, ni perjuicio a tercero".
El ejercicio de la acción de simulación entre las partes
Para que la acción de simulación pueda ser ejercida entre las partes,
vale decir, para que una de ellas pueda demandar a la otra, por
declaración de simulación, será indispensable que la simulación sea
lícita, ya que si es ilícita, no cabe en principio la posibilidad de que
ninguna de las partes pueda demandar a la otra por simulación, según el
conocido adagio, que siempre recordamos: "nadie puede alegar en su
defensa su propia torpeza". Dice al respecto el art. 959del Código Civil,
reelaborado por la llamada ley 17.711: "Los que hubieren simulado
un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero,
no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro sobre la
simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto
el acto , i r. partes no puedan obtener ningún beneficio de la
anulación".
De modo pues que la procedencia de la acción es harto excepcional
cuando la simulación es ilicita; y sólo podrá ser procedente cuando lo
que se persigue con la acción sea dejar sin efecto el plan ilícito
concebido por los simuladores, y sin que al mismo tiempo la
declaración judicial de simulación acarree beneficio alguno para las
partes.
De manera que el principio es éste: para que una de las partes pueda
demandar a la otra por simulación, la simulación debe ser lícita. Dice al
respecto el art. 958:
Cuando en la simulación relativa se descubriese un acto serio, oculto
bajo falsas
apareciencias, no podrá ser éste anulado desde que no haya en él la
violación de una
ley ni perjuicio a tercero".
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Si la simulación es lícita cabe siempre la posibilidad de que una de las
partes demande a la otra, a fin de que se restablezca la verdad jurídica
en su totalidad; y que lo real y verdaderamente acordado entre las
partes produzca plenos efectos.
La Prueba. El Contra documento. Concepto, naturaleza y efectos
Tenemos así el art. 960, que nos dice en su primera parte, la que se
mantiene intacta: "Si hubiere sobre la simulación un contra
documento firmado por algunas de las partes, para dejar sin
efecto el acto simulado, cuando éste hubiera sido ilícito o
cuando fuere lícito, explicando o restringiendo el acto
precedente, los jueces pueden conocer sobre él y sobre la
simulación, si el contra documento no contuviese algo contra la
prohibición de las leyes, o contra los derechos de un tercero".
Además, el art. 996 se refiere en forma muy especial a la contraescritura
pública y al contra documento privado.
Esta teoría arraigada, difundida en doctrina, que exige el requisito del
contra documento para la prueba de la simulación entre partes, se
fundaría, según los más, en una exigencia ineludible de la estabilidad y
seguridad jurídicas, que no habría de permitir que de un modo muy fácil
se las pueda quebrantar. Concurre, por otra parte, el carácter de
autenticidad y la fuerza probatoria que rodean el instrumento público.
No obstante ello, no habremos de creer que la exigencia del
contradocumento como prueba de la simulación entre partes sea una
exigencia absoluta; sino que, por el contrario, puede ser suplido por
otras pruebas, o de él puede prescindirse en no pocos casos; v.gr.: la
confesión del demandado que conste de modo explícito en el juicio, o
fuera de juicio, como asimismo la propia confesión ficta que resultare de
la incomparecencia del demandado a absolver posiciones, cuando ha
sido debidamente citado, y bajo apercibimiento. En segundo lugar,
también podrá prescindirse del contradocumento cuando concurra lo
que se llama "principio de prueba por escrito". art. 1192 del Código
Civil, segunda cláusula, donde se nos dice: "Se considerará principio de
prueba por escrito, cualquier documento público o privado que
emane del adversario, de su causante o de parte interesada en
el asunto, o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el
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hecho litigioso". Tal disposición concuerda con el art. 209, último
apartado, del Código de Comercio.
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En conclusión: tres requisitos deben concurrir para que se configure lo
que llamamos principio de prueba por escrito:
1- la existencia de cualquier escrito público o privado;
2- tal escrito debe emanar de aquel contra quien se opone, o como dice
el art. 1192, ya transcripto, debe emanar del adversario, o de su
causante o de parte interesada en el asunto o que tendría interés si
viviera;
3- de ese escrito debe trascender la verosimilitud del hecho que se
quiere probar, en este caso, la verosimilitud de la simulación.
La doctrina, a través de Ferrara, nos dice: si ya hay cierta anticipación
documental sobre la existencia de la simulación, ya no concurren
razones decisivas para desconfiar de la prueba indirecta,
particularmente de la prueba testimonial, a la que se mira,
justificadamente, con tanto disfavor.
Además, puede darse el caso de la imposibilidad material de presentar
el contradocumento, así por ejemplo, destrucción o extravío por caso
fortuito o fuerza mayor. Ilustraremos el caso con un precedente
jurisprudencial: los herederos del actor que demandaban la simulación
probaron que su causante perdió, en un naufragio, toda su
documentación personal, entre la cual contaba el contradocumento.
Asimismo, la sustracción, y agreguemos, por otra parte, el analfabetismo
de los que intervienen en el negocio jurídico simulado: si son analfabetos
se da la imposibilidad de hecho de que puedan otorgar y firmar el
contradocumento. Se dice también que puede prescindirse de él cuando
concurre la imposibilidad moral, como en el caso de que medie entre
partes una vinculación muy estrecha que explique la falta de disposición
para otorgar el contradocumento, como en el caso del vínculo
matrimonial, o del parentesco muy próximo, o la amistad íntima. A su
vez: quede aclarado que cuando se quiera probar una conducta
antijurídica, dolosa, '.eran idóneos todos los medios de prueba admitidos
en derecho.
al art. 960: "Sólo podrá prescindirse del contradocumento para admitir la
acción, si mediaran circunstancias que hagan inequívoca la existencia
de la simulación".
Ahora preguntémonos: ¿qué es el contradocumento? Contestaremos
recordándolo a Ferrara, que el contradocumento, extrínsecamente, es
una constancia escrita, es un instrumento privado; e
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intrínsecamente, es el reconocimiento con fines probatorios de la
existencia de la simulación.
cuando hablamos de contradocumento pensamos que no es un
acto oculto, secreto, que revoque o deje sin efecto el acto
aparente, sino simplemente es el reconocimiento con fines
probatorios de la existencia de la simulación.
Efectos del contra documento
El art. 996 del Código Civil nos habla del contradocumento, nos dice: "el
contenido de un instrumento público puede ser modificado o
quedar sin efecto alguno por un contra-instrumento público o
privado que los interesados otorguen; pero el contradocumento
privado no tendrá ningún efecto contra los sucesores a título
singular, ni tampoco lo tendrá la contra-escritura pública, si su
contenido no está anotado en la escritura matriz, y en la copia
por la cual hubiese obrado el tercero".
Para justificar ese principio, la nota al art. 996, nos dice: "el
contradocumento es un acto destinado a quedar secreto, que modifica
las disposiciones de un acto ostensible. en presencia de estas dos
disposiciones contrarias, la una verdadera pero ignorada, la otra falsa
pero la única conocida, la ley debe declarar que los efectos del acto
ostensible podrán siempre ser invocados por los sucesores singulares.
cuando yo he comprado la casa de pablo, y reconozco por un acto que
queda reservado, que la venta ha sido fingida, esta declaración no podrá
tener ningún efecto contra mis sucesores singulares en aquella casa; y si
deslealmente la vendo o la hipoteco, el que hubiese adquirido de mí,
conservaría a pesar del contradocumento, el derecho que habría
adquirido como si mi dominio aparente en la cosa hubiese sido positivo
".
Además, el art. 996 y su nota concuerda con lo dispuesto en el 1194,
que nos dice: "El instrumento privado que alterase lo que se hubiere
convenido en un instrumento público, no producirá efecto contra
tercero".
Ejercicio de la acción de simulación por terceros. La prueba
cuando son los terceros, en cuyo perjuicio se ha consumado la
simulación, no hay restricción alguna respecto de la prueba y el que
demanda por simulación puede echar mano de todos los medios de
prueba admitidos en derecha ahora bien advierte ferrara con agudeza,
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con penetración, que la única prueba que puede resultar eficaz es la
prueba indiciaría o la presuncional, la única capaz de combatir la
simulación en su verdadero terreno, ya que los simuladores que
engañan y mienten para violar la ley o defraudar legítimos intereses de
terceros, nunca van a dejar a la vista la prueba preconstituida de su plan
ilícito. las presunciones o indicios deben ser tantos y deben estar tan
concatenados entre sí, que sean capaces de contribuir , a formar
convicción sobre la existencia de la simulación. así, pues, en la hipótesis
tan difundida de las enajenaciones en fraude de los acreedores,
enajenaciones simuladas, fingidas, comenzaremos por sentar la
premisa: ¿cuál es la causa simulandi: defraudar a los acreedores. y
sobre esa base se podrán ir clasificando los indicios, conjeturas o
presunciones, a modo de construir todo el edificio de la prueba indirecta.
respecto de las personas, siempre ha de concurrir un estrecho vínculo
que ligue a los simuladores: será el pariente, el amigo íntimo, o el socio.
Efecto de la declaración de simulación
Remitimos a cuanto ya está dicho y comentado. Del art. 996, su nota
ilustrativa y el correlativo, el art. 1194, trasciende la doctrina acorde con
el pensamiento jurídico universal, el que consulta el valor supremo de la
seguridad jurídica: los terceros de buena fe, adquirentes de derechos
que no pertenecían a su causante, el que tan sólo ostentaba un título
fingido, están siempre amparados por la ley.
Prescripción de la acción de simulación
La acción de simulación es prescriptible; y lo es en todos los casos: sea
la simulación absoluta o relativa, se trate de la acción ejercida entre
partes o promovida por los terceros; la sola índole de la prescripción,
materia de orden público, es de suyo argumento más que suficiente
para fundar nuestro parecer. Lo de la imprescriptibilidad es en esencia
norma de excepción y de interpretación restrictiva: todas las acciones
son prescriptibles, menos las declaradas imprescriptibles por disposición
expresa de ley (art. 4019 del C.C.).
El plazo de prescripción será el de dos años, tal cual lo establece el art.
4030 y lo reitera el agregado ordenado por ley 17.711.
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II. EL FRAUDE
1. Definición del acto fraudulento. Caracterización
Diremos que el negocio jurídico fraudulento "es el celebrado de mala fe
por un deudor insolvente, o por caer en ese estado, para privar a sus
acreedores de la garantía sobre la cual pueden hacer efectivos sus
créditos".
Los elementos característicos del fraude que son el eventus damni y el
concilius fraudi, nos llevan a afirmar que la figura del fraude pauliano se
aviene con la definición de delito que nos da el Código en el art. 1072,
que dice: "El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar
la persona o los derechos de otro, le llama en este Código delito".
De manera que el análisis que acabamos de presentar nos dice que en
el fraude pauliano concurren los mismos elementos caracterizantes del
delito civil, a tenor de la definición contenida en el ya recordado art.
1072:
es un acto ilícito, contrario a derecho;
concurre el dolo, la mala fe, respecto del deudor;
del fraude pauliano se sigue un perjuicio para los acreedores.
Si se nos pidiera un diagnóstico del fraude pauliano, y dentro de las
categorías conocidas, diríamos: constituye un delito civil. Agregaríamos
que el fraude pauliano, en ciertos casos, como ocurre en la quiebra
fraudulenta, puede llegar a configurar un tipo penal.
Remedio jurídico contra el fraude: la accción revocatoria.
Fundamento jurídico de la acción revocatoria respecto del
deudor y del tercero que haya de tolerarla
El remedio jurídico contra el fraude es la llamada "acción pauliana",
según tradición secular, en homenaje al pretor Paulo, que fue quien la
instituyó; también se la llama "acción revocatoria".
Respecto del deudor, el fundamento jurídico de la acción revocatoria
estriba en ese principio tan difundido, de vigencia universal,
unánimemente proclamado por la doctrina y que se concreta en este
solo enunciado: la responsabilidad patrimonial del deudor. Todos los
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bienes del deudor, en su totalidad, de manera indeterminada, indistinta,
están afectados en garantía del crédito o de los créditos.
Respecto del tercero, para discernir el fundamento de la acción
revocatoria se torna indispensable una distinción: el acto fraudulento
celebrado por el deudor puede haber sido a título oneroso o a título
gratuito.
Cuando el acto fraudulento celebrado por el deudor ha sido a título
oneroso, la acción revocatoria sólo será procedente si se da el concilium
fraudi propiamente dicho, esto es, no sólo el ánimo del deudor de
defraudar a sus acreedores, sino la complicidad del tercero que contrata
con el deudor. Este sólo puede quedar obligado frente a los acreedores,
en razón de su coparticipación en el delito de fraude; sólo puede quedar
obligado ex-maleficio o ex-delito, en razón de su mala fe, de su conducta
dolosa.
Si el acto celebrado por el deudor es a título gratuito, ya no importa la
mala fe del tercero; basta tan sólo aducir el principio del
enriquecimiento sin causa. Estamos frente a un tercero que sólo
pretende conservar un provecho, un beneficio, una ventaja económica, a
expensas del derecho de los acreedores que han de verse perjudicados,
burlados en sus legítimas pretensiones. La ley optará entonces por los
acreedores, quienes sólo quieren, mediante la utilización de la acción
revocatoria, reparar el perjuicio.
Quiénes pueden ejercer la acción
El art. 961, nos dice: "Todo acreedor quirografario puede demandar la
revocación de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en
fraude de sus derechos".
acreedor común que no goza de otra garantía que no sea la personal del
deudor, es decir, no goza de garantía real, especial, ni garantía
hipotecaria o prendaria, ni tampoco de ningún privilegio legal.
Actos que pueden ser revocados
Cuando hemos definido el fraude pauliano hemos dicho textualmente:
"Negocio jurídico fraudulento es el celebrado de mala fe por un deudor
insolvente o por caer en ese estado para privar a sus acreedores de la
garantía sobre la cual pueden hacer efectivos sus créditos".
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Hemos cambiado la expresión que antes usábamos. Solíamos decir "es
el acto de disposición", ahora simplemente hablamos de acto o negocio
jurídico en general, porque tal cual lo previene el segundo párrafo de la
nota al art., 961, la acción procede contra toda clase de acto, en la
medida en que se den los requisitos que la condicionan. El pasaje en
nota a que acabamos de referirnos nos dice: "El artículo generaliza el
principio. No nos reducimos a disponer sólo sobre la enajenación que
hiciera el deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre todo acto
fraudulento en perjuicio de los acreedores. Así, serán revocables no sólo
los actos traslativos de la propiedad, sino también la remisión de las
deudas, el pago de deudas no vencidas; la hipoteca o prenda de deudas
no vencidas, o ya vencidas pero originariamente contraídas sin estas
garantías; los pagos por deudas vencidas por medio de entrega de
bienes por un valor menor del que verdaderamente tuvieren. En los
arrendamientos una renovación anticipada del contrato, una duración
extraordinaria y que no es de uso en el país; el pago anticipado de
muchos términos, disminución inmotivada del precio del arrendamiento,
etcétera". De manera que todo acto, en cuanto redunda en perjuicio de
los acreedores, puede ser atacado mediante la acción revocatoria; por
eso no hemos dicho, como decíamos antes, acto de disposición, sino
acto jurídico celebrado de mala fe por un deudor insolvente.
Algo más aún, el art. 964, nos dice: "Si el deudor por sus actos no
hubiere abdicado derechos irrevocablemente adquiridos, pero hubiese
renunciado facultades, por cuyo ejercicio hubiera podido mejorar el
estado de su fortuna, los acreedores pueden hacer revocar sus actos, y
usar de las facultades renunciadas".
El art. 964 debe ser coordinado con su correlativo, el 3351: "Los
acreedores del renunciante de una fecha anterior a la renuncia, y toda
persona interesada, pueden demandar la revocación de la renuncia que
se ha hecho en perjuicio de ellos, a fin de hacerse autorizar para ejercer
los derechos sucesorios de renunciante hasta la concurrencia de lo que
les es debido".
La nota a este artículo dice: "Este es un corolario del principio sentado
en otra parte del Código, que los acreedores pueden ejercer los
derechos y acciones del deudor, y para esto no es necesario que la
renuncia haya sido hecha con intención fraudulenta de parte del llamado
a la sucesión, porque no se trata de un acto a título oneroso, pues que la
renuncia supone una abdicación gratuita de la herencia; basta que los
acreedores sufran un perjuicio. Así, es indispensable que el crédito del
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demandante sea de una fecha anterior a la renuncia, y que los bienes
del deudor sean insuficientes para satisfacer la deuda. Los coherederos
del renunciante pueden sin duda oponerse a la acción de los acreedores
satisfaciendo los créditos del heredero". Y agrega al final la nota:
"Cuando los acreedores han aceptado en lugar del heredero, la renuncia
se anula sólo a beneficio de ellos; respecto al heredero, subsiste
siempre, porque respecto de él es irrevocable. Así, cuando los créditos
no absorben la porción de los bienes que habría tenido en la sucesión
líquida el heredero renunciante, lo que queda no pertenece ni al
heredero, que por la renuncia ha perdido todos sus derechos, ni a los
acreedores que no pueden ejercer derechos más allá de lo que les es
debido. Los otros herederos aprovechan sólo el excedente". De
manera ,pues, que la renuncia a derechos de contenido patrimonial que
obsta a que ingresen bienes y valores que han de acrecentar el haber
del deudor, aun estas renuncias, pueden ser objeto de la acción
revocatoria.
Requisitos de la acción según que el acto atacado sea a título
oneroso o a título gratuito. Análisis de los requisitos
Si el acto que se ataca es a título onerososerá indispensable que
concurran los dos elementos constitutivos del fraude pauliano, a
saber: el eventus damni y elconcilium fraudis.
El eventus damnies lo que también invariablemente se llama el perjuicio
que sufren los acreedores. Para que se configure este requisito del
eventus damni han de concurrir las tres condiciones
expresamente establecidas en el art. 962, del Código civil, las
que también suelen llamarse en doctrina "condiciones generales
para la procedencia de la acción"; a saber:
1) Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se
presume desde que se encuentra fallido. Tengamos presente que la
"insolvencia es un estado económico que se caracteriza por el
desequilibrio que se advierte en el patrimonio del deudor, vale decir, el
"debe" supera el "haber". Las deudas sumadas en su conjunto son más
que los bienes y valores que hay en el patrimonio. Tal desequilibrio
económico frustra la posibilidad de que los acreedores puedan
satisfacerse.
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2) Que el perjuicio a los acreedores resulte del acto mismo del
deudor que, antes ya se hallase insolvente. Vale decir, a tenor de este ir
entenderemos que es indispensable que el acto que se ataque mediante
la acción revocatoria, haya causado el estado de insolvencia del deudor
o por lo menos, si ese estado de insolvencia ya existía, haya contribuido
a acentuarlo, a agravarlo.
3) Que el crédito en virtud del cual se intenta la acción, sea de
unafecha
anterior al acto del deudor
Tengamos presente que la acción revocatoria no es una mera acción
conservatoria. Tiene una marcada semejanza con un procedimiento de
ejecución indirecta.
El art. 963 trae una excepción: "Exceptúense de la condición tercera
artículo anterior, las enajenaciones hechas por el que ha
cometido un crin aunque consumadas antes del delito, si fuesen
ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto, las cuales
pueden ser revocadas por los que tengan derecho a ser
indemnizados de los daños y perjuicios que les irrogue el
crimen.
Esta excepción, en cuanto tal, ha de ser entendida restrictivamente.
Compartimos, pues, al respecto, la opinión de Salvat, quien considera
que, aparte la hipótesis muy especial contemplada en el antedicho art.
563, no cabrá la posibilidad del ejercicio de la acción revocatoria cuando
el crédito sea de fecha posterior acto que se quiere hacer revocar.
Debe concurrir también el concilium fraudi, elemento esencialmente
caracterizante del fraude pauliano propiamente dicho. El art. 968, nos
dice: "Si la acción de los acreedores es dirigida contra un acto del
deudor a título oneroso, es preciso para la revocación del acto, que el
deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el
tercero con el cual ha contratado, haya sido cómplice en el fraude".
El concilium fraudi presupone el ánimo del deudor de defraudar a los
acreedores y el acto de colusión, la complicidad del tercero, la
coparticipación delictiva. Ahora bien, cuando se trata de "ánimo", la ley
obvia las dificultades recurriendo a las presunciones. El art. 969, nos
dice: "El ánimo del deudor de defraudar a sus acreedores por actos que
les sean perjudiciales, se presume por su estado de insolvencia...".
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Y el art. 968 agrega: "... y que el tercero con el cual ha contratado, haga
sido cómplice en el fraude".
Es imprescindible, para integrar el concepto de concilium fraudi, la
complicidad del tercero. Y el art. 969, nos dice:"... La complicidad del
tercero en el fraude del deudor, se presume también si en el momento
de tratar con él conocía su estado de insolvencia".
Aquí también se va a lo objetivo para inducir de ahí el requisito
subjetivo, vale decir, el acto de colusión, la coparticipación del tercero
en el delito de fraude.
Ahora bien, si el acto que se ataca mediante la acción revocatoria es un
acto a título gratuito, sabemos que el fundamento de la acción no es
otro que el principio del enriquecimiento sin causa. En ese caso bastará
que se den las condiciones generales relativas al eventus damni,
taxativamente enumeradas en el art. 962. No serán indispensables los
elementos constitutivos del concilium fraudi, tal cual lo señala el art.
967: "Si el acto del deudor insolvente que perjudicase a los acreedores
fuere a título gratuito, puede ser revocado a solicitud de éstos, aun
cuando aquel a quien sus bienes hubiesen pasado, ignorase la
insolvencia del deudor".
De manera que se justifica la construcción usada en el art. 961, que al
hablarnos del derecho a ejercer la acción revocatoria, nos dice: "Todo
acreedor quirografario puede demandar la revocación de los actos
celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos".
Si el acto que se ataca con la acción revocatoria es un acto a título
gratuito, basta lisa y llanamente que se configure el perjuicio para que
proceda la acción; en este sentido el derecho argentino, bajo la
influencia de Aubry y Rau, se aparta del pensamiento romano, que
siempre exigía el fraude de parte del deudor. Para ilustrar, remitimos a
las notas a los arts. 967 y 3351.
Ejercicio de la acción en contra del subadquirente
El punto está especialmente reglado en el art. 970, que dispone: "Si la
persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial
a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los derechos que de él
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hubiese adquirido, la acción de los acreedores sólo será admisible,
cuando la transmisión de los derechos se haya verificado por un título
gratuito. Si fuese por título oneroso, sólo en el caso que el adquirente
hubiese sido cómplice en el fraude".
Es necesario dejar bien aclarado este punto. Utilizaremos el método de
que se sirve Salvat, para explicar la disposición transcripta:
una primera transmisión del deudor, a "A", primer adquirente;
una segunda transmisión de "A", primer adquirente, a "B", segundo
adquirente.
Las cuatro situaciones con que Salvat compendia el contenido de la
disposición, son éstas:
a) Primera transmisión a título oneroso-, b) Segunda transmisión a título
oneroso.
En ese caso, y poniendo en juego las exigencias que condicionan la
procedencia de la acción, diremos que se requiere: 1) el eventus damni-,
2) el ánimo del deudor de defraudar a los acreedores, y asimismo la
complicidad del primer adquirente, 'A", y del segundo adquirente, "B".
a) Primera transmisión a título gratuito-,
b) Segunda transmisión a título gratuito.
En este caso diremos que se requiere tan sólo el perjuicio, el eventus
damni, caracterizado, como ya lo sabemos, a través de los tres incisos
del art. 962.
a) Primera transmisión del deudor al adquirente "A", o primer
adquirente, a título oneroso-,
b) Segunda transmisión de A" a "B", segundo adquirente a título
gratuito. Aquí se requerirá, además, del eventus damni, el ánimo del
deudor de perjudicar a sus acreedores y la complicidad del primer
adquirente.
IV a) Primera transmisión del deudor a A", primer adquirente, a título
gratuito-, b) Segunda transmisión de A" a "B", segundo adquirente, a
título oneroso.
Aquí, entendemos, siguiendo a Salvat, que se requiere a más del
eventus damni, el fraude respecto del deudor y la complicidad o mala fe
del segundo adquirente. Necesariamente creemos que debe concurrir el
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fraude respecto del deudor, porque de otra manera no podríamos
concebir el concílium fraudi.
Efectos de la revocación
Art. 966: "El tercero a quien hubiesen pasado los bienes del
deudor, puede hacer cesar la acción de los acreedores,
satisfaciendo el crédito de los que se hubiesen presentado, o
dando fianzas suficientes sobre el pago íntegro de los créditos,
si los bienes del deudor no alcanzaron a satisfacerlos".
Del tenor del art. 965, se entenderá con fuerza de evidencia que la
revocación obtenida judicialmente aprovecha, única y
exclusivamente, al acreedor o acreedores demandantes. La
disposición contempla la acción revocatoria civil, la que de suyo es
individual, vale decir, puede haber cien acreedores, mas si uno solo de
ellos veló por la defensa de sus derechos y promovió la acción pauliana,
obtenida la revocación por sentencia judicial, tan sólo le aprovecha en la
medida de su interés, en la medida en que su derecho de crédito haya
sido conculcado. Ahora bien, si se trata de la ejecución colectiva,
como ocurre en el caso de quiebra, o de concurso civil de un
deudor no comerciante, en ese caso puede ser el síndico,
representante de la masa de acreedores, el que demande la
revocación, y en esa hipótesis la acción no es individual sino
colectiva y obtenida la revocación en juicio, ella aprovecha por
igual a todos los acreedores del deudor fallido o concursado, ya
que el síndico representa precisamente a la masa, a todos.
El art. 966, para robustecer más aún el carácter que tiene esa defensa
inherente al derecho de crédito, nos dice que el tercero a quien
hubiesen pasado los bienes del deudor, puede hacer cesar la
acción de los acreedores satisfaciendo el "crédito de los que se
hubiesen presentado o dando fianza suficiente del pago íntegro
de sus créditos, si los bienes del deudor no alcanzaron a
satisfacerlos. Obsérvese cómo el tercero que adquirió del deudor
quedará libre de las consecuencias de la acción revocatoria si
desinteresa a los acreedores perjudicados en sus derechos, o bien, si
concierta arreglo con ellos y éstos aceptan garantías personales o reales
que los pongan a resguardo.
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Por otra parte, entiendo -y así lo he sostenido siempre- que el fraude no
constituye, en estricto concepto técnico, un caso de nulidad sino un caso
de inoponibilidad, o simplemente un caso de ineficacia. El acto que
adolece de fraude es plenamente válido entre partes, y aun
respecto de terceros, con la sola |salvedad de que sólo es
imponible o ineficaz en cuanto a los acreedores, y tan sólo en la
medida en que haya conculcado el derecho de crédito. Esta
afirmación tiene plena corroboración en los ya mencionados
arts. 965 y 966.
Mucho se ha discutido en la doctrina con respecto a la naturaleza de la
acción pauliana o acción revocatoria. Hasta hay una vieja disputa
respecto de si era una acción real, o una acción personal. El concepto
acaso unánime que acoge la doctrina moderna y
contemporánea, es de que es una acción personal. es una acción
de una naturaleza muy particular, sui generis, que puede ser o
individual, como lo es en los términos del art. 965, o puede ser colectiva,
como lo es en el caso de falencia o concurso civil, donde la acción es
promovida por el síndico, representante de la masa de acreedores.
El art. 971 nos dice cuáles son los efectos de la revocación, respecto de
los terceros que adquirieron inmuebles del deudor en fraude de sus
acreedores: "Revocado el acto fraudulento del deudor, si hubiere
habido enajenación de propiedades, éstas deben volverse por el
que las adquirió, cómplice en el fraude, con todos sus frutos
como poseedor de mala fe".
De manera que este tercero, adquirente a título oneroso y a la vez de
mala fe y cómplice del deudor, obligado ex-delito ante los acreedores,
respecto de su obligación de restitución, está en la misma situación en
que lo está un poseedor de mala fe. Serán aplicables todas las
disposiciones que el Código Civil trae en el lugar pertinente, art. 2422 y
siguientes.
Puede ocurrir que el que hubiere adquirido de mala fe las cosas
enajenadas en fraude de los acreedores, esté personalmente obligado
ante los acreedores a indemnizarlos, a resarcirlos en su integridad, si se
diere el caso de que la cosa hubiere pasado a un adquirente de buena
fe, o bien cuando se hubiere perdido. En esos casos los acreedores
nunca podrán satisfacerse, de modo que tan sólo se mantiene intacta la
acción por responsabilidad personal del tercero que adquirió de mala fe,
cómplice en el fraude. Esta situación es la contemplada especialmente
en el art. 972, el que dice: "El que hubiere adquirido de mala fe las cosas
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enajenadas en fraude de los acreedores, deberá indemnizar a éstos de
los daños y perjuicios, cuando la cosa hubiere pasado a un adquirente
de buena fe, o cuando se hubiere perdido".
La acción revocatoria y la acción de simulación
Se advierte una semejanza manifiesta, notoria, por lo menos en
apariencia, entre la acción revocatoria ejercida por los acreedores contra
los actos fraudulentos de su deudor, y la acción de simulación, donde los
terceros que la promueven son precisamente los acreedores víctimas
del fraude del deudor inescrupuloso que procuró a toda costa ocultar sus
bienes. Indudablemente que el propósito antijurídico es el mismo, se
identifica; ello no obstante, nunca podemos, desde un punto de vista
estrictamente técnico-jurídico, confundir simulación con fraude a los
acreedores, con fraude pauliano propiamente dicho.
Si hay simulación en fraude de acreedores, esa es una simulación
absoluta e ilícita; y si es una simulación absoluta, ya sabemos que hay
una fórmula vacua, vacía, falta de todo contenido; hay una mera ficción,
una mera ilusión exterior, y la acción de simulación va dirigida tan sólo a
restablecer la verdad en cuanto al estado patrimonial del deudor; y por
eso es por lo que para la procedencia de esa acción bastará probar la
simulación, y por ende, el perjuicio. De ninguna manera será menester
acreditar los otros requisitos que son indispensables para la procedencia
de la acción revocatoria.
En el caso del fraude pauliano estamos frente a una transmisión efectiva
de la propiedad de un inmueble o de varios inmuebles, que el deudor
hace en perjuicio o en fraude de sus acreedores. Estamos frente, no a un
acto meramente aparente, irreal, sino frente a un acto efectivo, real,
consumado.
No obstante ser así, el concepto dominante en doctrina, y sobre todo en
jurisprudencia, es que a pesar de la distinta naturaleza de estas
acciones se da la posibilidad de acumularlas, ejercerlas simultánea y
subsidiariamente.
III. LA LESIÓN
Análisis del agregado al art. 954, ley 17.711
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Personalmente opto por la fórmula más sobria empleada por el Tercer
Congreso Nacional de Derecho Civil, que se contrajo a decir
simplemente: "necesidad, penuria o inexperiencia".
En cuanto a "inexperiencia", según el lenguaje común, entenderemos
que es la falta de advertimientos o enseñanzas que nos depara la
práctica, el uso, o tan sólo el cotidiano vivir. La caracterización de este
término, "inexperiencia", ha de configurarse ante los hechos cuando las
circunstancias del caso concreto lleven a apreciar una situación de
"inferioridad" notoria, inocultable, en materia de información, cultura y
desenvolvimiento.
No puedo callar mi apreciación crítica respecto del segundo apartado de
la fórmula: "Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal
explotación en caso de notable desproporción de las
prestaciones".
Así, pues, se produce -por imperio de presunción iuris tantum- la
inversión de la prueba. Entiendo que dicha presunción altera la genuina
significación doctrinal de la lesión subjetiva, ya que en esta figura, tal
cual he procurado caracterizarla, tiene siempre preeminencia el
elemento subjetivo, precisado por la situación de manifiesta inferioridad
de uno de los contratantes, en la medida en que es explotada y
aprovechada inicuamente por el otro. Se presume el dolo, la mala fe, la
conducta orientada a explotar la situación de inferioridad de la otra
parte. De ese modo, pareciera que bastara sin más la sola desproporción
entre las prestaciones. Por otro lado, hay inconsecuencia en presumir el
dolo, porque la lesión está aquí legislada como agrupándosela junto con
los vicios de la voluntad, a saber: error, dolo y violencia. Y ya sabemos
que quienes aduzcan en su defensa el error, el dolo o la violencia,
tendrán que producir la prueba de esos vicios. En cambio, en este caso
se invierten los términos. Se presume la mala fe, el ánimo de explotar o
de aprovecharse del otro contratante.
Tampoco podría dejar de señalar mi apreciación crítica respecto del
lapso de prescripción: cinco años. Es inusitadamente extenso,
prolongado. Si se quiere, inconciliable con lo que es un pensamiento que
sirvió de inspiración, respecto de plazos de prescripción, a la ley 17.711:
abreviarlos. No me explico cómo se ha podido establecer un término tan
amplio. Al mismo tiempo, hay otra inconsecuencia. Agrupada la lesión
como causa de nulidad, juntamente con los vicios de la voluntad,
debería regir el mismo plazo que rige para los casos de nulidad por
vicios de la voluntad, esto es, dos años (art. 4030 del Código Civil).
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INEFICACIA y NULIDAD de los actos juridicos
La eficacia del acto jurídico.-
El objetivo del ordenamiento jurídico es que el acto jurídico sea eficaz.
"El acto jurídico es eficaz cuando produce los actos jurídicos que le son
propios (consistentes en la creación, regulación, modificación u extinción
de relaciones jurídicas), tales efectos son los contemplados por el
ordenamiento jurídico (efectos legales) y los queridos por las partes
(efectos voluntarios)".
El acto jurídico produce sus efectos desde el momento mismo en que se
perfecciona y nace para el futuro, pero a diferencia de la ley puede tener
efectos retroactivos por voluntad de las partes. Los efectos pueden ser
inmediatos o diferidos, instantáneos o duraderos.
La ineficacia del acto jurídico.- Los actos jurídicos son celebrados
para que sean eficaces jurídicamente, sin embargo sucede que en
muchos casos los actos jurídicos no son eficaces, porque:
No llegan a producir los efectos jurídicos por haber nacido muertos o
porque los efectos jurídicos que estaban produciendo llegan a
desaparecer por un evento posterior a la celebración del acto jurídico,
Por ser contrarios a las normas imperativas, el orden público y las
buenas costumbres.
En estos supuestos estamos dentro de la doctrina de la ineficacia.
"Si el acto jurídico no produce sus efectos normales es calificado de
ineficaz, al acto es ineficaz tanto cuando no se dan los efectos (sociales,
económicos, etc.) perseguidos o cuando se hacen cesar, o los efectos no
pueden hacerse valer frente a ciertas personas".
La razón de ser de esta categoría jurídica radica en el hecho que cuando
se celebra un acto jurídico y este no cumple con algún requisito que
establecen las normas jurídicas, cuando el contenido del acto jurídico no
se ajusta a derecho o por contravenir principios del orden público, las
buenas costumbres o las normas imperativas, cuando estos se
encuentran viciados o cuando los actos jurídicos que han venido
produciendo normalmente sus efectos, desde la fecha de su celebración
dejan de producirlos; el ordenamiento jurídico reacciona en forma
negativa estableciendo sanciones.
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El sustento de la categoría genérica de la ineficacia de los actos jurídicos
es la tutela del principio de legalidad en el ámbito de los actos de la
autonomía privada, pues el objetivo del sistema jurídico es que los actos
de la autonomía privada produzcan efectos jurídicos, siempre y cuando
los mismos se ajusten a los requisitos de orden legal para que los actos
jurídicos sean eficaces.
Los actos ineficaces son aquellos que nunca ha producido efectos
jurídicos o que habiéndolos producido dejan de producirlos por una
causal sobreviniente a la celebración del acto jurídico.
Ineficacia estructural y funcional
La ineficacia estructural denominada también causa intrínseca,
ineficacia inicial u originaria, en esta ineficacia el acto jurídico no
produce sus efectos por haber nacido muerto o deja de producir sus
efectos retroactivamente por haber nacido gravemente enfermo, los
supuestos que nuestro ordenamiento jurídico regulan son la nulidad y la
anulabilidad, no reconoce la inexistencia como ocurre en otros países
Italia, Francia y España.
El acto jurídico no produce nunca sus efectos por haber nacido muerto o
deja de producir retroactivamente todos los efectos jurídicos por haber
nacido gravemente enfermo. "La coetanidad al momento de la
formación del negocio jurídico es pues el primer rasgo de la ineficacia
estructural. Sin embargo, no basta que se trate de una causal de
ineficacia que se presente al momento de formación, sino que además
de ello es necesario que la causal suponga en defecto en la estructura
del negocio jurídico."
En muchos sistemas jurídicos la expresión invalidez se utiliza para hacer
referencia a la ineficacia estructural.
INEFICACIA ESTRUCTURAL = INVALIDEZ
La ineficacia funcional, llamada también sobreviviente o ineficacia por
causa extrínseca, se presenta cuando un acto jurídico que venía
produciendo sus efectos deja de producirlos por una causal
sobreviviente a la celebración del acto jurídico, encontramos la rescisión
y la resolución. En la ineficacia estructural nos encontramos ante un
acto jurídico perfectamente estructurado, en el cual han concurrido
todos los elementos del acto, pero por un evento ajeno a sus estructura
deja de producir efectos.
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Por regla general el defecto se presenta con posterioridad a la
celebración o formación del acto jurídico, sin embargo en la rescisión la
causa de ineficacia es coetánea a la formación del negocio jurídico,
empero en la generalidad de los casos, las causales de ineficacia
funcional son sobrevinientes a la formación de los actos jurídicos.
Pueden ser producto del acuerdo entre las partes que han celebrado el
acto jurídico, en aplicación del principio de autonomía privada.
NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS . Concepto. Caracterización
Comenzaremos con una definición: diremos que la nulidad es la sanción
de invalidez prescripta por la ley por adolecer el acto jurídico de un
defecto constitutivo.
Comienza diciendo la definición: "la nulidad es la sanción de invalidez".
Recordemos que la sanción constituye la reacción del ordenamiento
jurídico frente a la violación de sus preceptos. En la sanción de invalidez
resplandece la finalidad reparadora. No concebimos la idea de
reparación sin la restitución de las cosas a su estado anterior. Reparar
significa deshacer lo que está mal hecho o dejar sin efecto lo que está
hecho en contra de la ley; y, precisamente, con la nulidad, sanción de
invalidez, se procura restituir las cosas a su estado anterior, restablecer
el estado jurídico preexistente, suprimir, aniquilar, destruir los efectos
jurídicos que el acto estaba destinado a producir. Obsérvese cómo la
nulidad, sanción de invalidez, tiende, ante todas las cosas, a reparar, a
restituir las cosas a su estado anterior.
En cuanto sanción de invalidez, Ja nulidad está establecida por la ley,
vale decir, dimana de la ley porque sólo la ley puede prescribir
sanciones; por eso nuestra definición dice que la nulidad es la sanción
de invalidez "prescripta por la ley". Agrega la definición: "por
adolecer el acto jurídico de un defecto constitutivo". Entendamos
de conformidad con el lenguaje del sentido común: defecto significa
tanto como falta o carencia de algún atributo o cualidad que una cosa
naturalmente, normalmente, debe tener; v.gr.: cuando hablamos de la
persona en cuanto ente orgánico, decimos que adolece de un defecto si
le falta un brazo, o una pierna, o un ojo; vale decir, decimos que padece
un defecto si carece de algo que naturalmente debe tener. También este
concepto elaborado por la ciencia jurídica y que representa una
abstracción jurídica, el llamado acto jurídico o negocio jurídico, está,
condicionado por un cúmulo de requisitos indispensables para que
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194
pueda tener plena eficiencia jurídica, plena validez; faltará esa eficiencia
jurídica ose frustrará. esa validez, si el acto carece de algunos de tales
requisitos, esto es, si adolece de un defecto constitutivo. De manera que
la causa determinante de la nulidad o sanción de invalidez, no es otra
que la violación de la.ley, vale decir, la falta o carencia de algunos de los
requisitos que condicionan la validez del acto. Recordemos que esos
requisitos de validez, de carácter general, pueden estar referidos al
sujeto, al objeto o a la forma.
Es así como la causa determinante de la nulidad es interna, orgánica,
congénita, consustancial al acto, convive en el acto mismo. No es otra
cosa que la violación de la ley, esto es, la inobservancia de alguno de los
requisitos indispensables que por imperio de la ley debe reunir el acto o
negocio jurídico
Contrapongamos este concepto de nulidad o invalidez a otras varias
figuras de ineficacia, donde una relación jurídica nacida de un negocio
jurídico regular y válido, también se frustra, se destruye o aniquila,
también deja de producir efectos; más ello habrá de ocurrir en virtud de
una causa, no interna, sino externa y superveniente.
1- la resolución de un contrato bilateral. Llamase contrato bilateral a
aquel que luego que está concluido genera obligaciones recíprocas
para ambas partes. En virtud de lo que se llama el pacto comisorio,
la parte que ha cumplido totalmente las obligaciones a su cargo, en
virtud de ese pacto comisorio, implícito, o bien expresa, puede
apartarse del contrato, puede resolverlo, dejarlo sin efecto, como si
no hubiese producido ninguna clase de consecuencias jurídicas. Esta
materia de la resolución por pacto comisorio de un contrato bilateral,
está reglada en el art. 1203 y el nuevo art. 1204.
Tenemos también la resolución optativa a que se refiere el art. 1202: "Si
se hubiera dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento,
quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo
perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió; y en tal
caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se
cumpliera, la señal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si
ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato debía darse, la
señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuere de
diferente especie, o si la obligación fuese de hacer o de no hacer".
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La disposición contempla el caso en que ha habido "arras" o señal para
garantizar el cumplimiento del contrato; y tanto el que las dio cuanto el
que las
recibió, puede arrepentirse; si quien las dio se arrepintiere, perderá las
"arras" o
señal; y si quien las recibió se arrepintiere, deberá restituir su importe
más otra
suma doble o equivalente al doble de lo recibido.
2- El distracto. El caso está previsto en el art. 1200 del Código Civil:
"Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las
obligaciones creadas por los contratos, y retirar los derechos
reales que se hubiesen transferido; y pueden también por
mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que
la ley autoriza".
Advirtamos que el distracto es lo que también suele llamarse la
Rescisión Bilateral. Puede darse el caso de rescisión unilateral cuando
ocurra el incumplimiento o si se quiere, la violación de las cláusulas
contractuales.
En materia de locación se da la rescisión unilateral en el caso del art.
160: "Si el locatario no obstante la prohibición impuesta en el
contrato de no pode subarrendar, substituye a otro en el uso o
goce de la cosa, puede el locador hace cesar ese uso o goce con
indemnización del daño causado, o demandar la rescisión del
contrato, con indemnización de pérdidas e intereses".
Es decir el locador puede pedir que el contrato quede sin efecto para lo
futuro.
Asimismo, tenemos la figura de la Revocación, donde caben distinguir
dos aspectos: la revocación ad libitum, esto es, unilateral, la que pende
tan sólo de la declaración de voluntad de una persona, como en el caso
de la retractación de la oferta (art. 1150), o del mandato (art. 1963, inc.
Io), o del testamento (art. 3631). Tenemos en cambio la otra modalidad:
la revocación fundada en causa legal, como la hipótesis de la revocación
de las donaciones por incumplimiento de los cargos impuestos al
donatario (art. 1849), o bien la facultad de revocar la donación por
ingratitud del donatario (art. 1858), o la revocación de la donación por
supernacencia de hijos, en el caso de que en el contrato de donación el
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donante estipulare la facultad de revocar la donación, si nacieren hijos
(art. 1868).
Por otra parte, se nos da la figura de la disolución. Asi pues, en materia
de sociedad, ésta concluye o se disuelve si los socios son dos, y fallece
uno de ellos (art. 1758), asimismo la sociedad se acaba, se disuelve, si
se extingue el capital social (art. 1771). Si hablamos de disolución,
refirámonos al paradigma que es el caso del matrimonio: si falleciera
alguno de los cónyuges, el matrimonio se disuelve, art 219, del Código
Civil, concordante con el art. 81 de la ley 2393.
Repárese cómo la nulidad, acción de invalidez, cuya causa anida en el
acto mismo, es interna, orgánica, congénita, consustancial al acto, se
contrapone a estas varias figuras de ineficacia como lo son la resolución,
la revocación, la rescisión, la disolución.
A su vez, debemos referirnos a otra figura que ha elaborado la doctrina
contemporánea, que es la inoponibilidad, que no ha de confundírsela
con la nulidad.
Carácter expreso de la nulidad. Modo de establecerla
El art. 1037 nos dice: "Los jueces no pueden declarar otras
nulidades de los actos jurídicos que las que en este Código se
establecen".
Sólo queremos decir que debe emanar de la ley en términos
indubitables, inequívocos, porque como lo hemos anticipado, la nulidad,
en cuanto es sanción, debe estar impuesta de antemano por la ley; de
modo que cuando sostenemos que hay tan sólo nulidades expresas
queremos significar que, por recursos interpretativos, por vía de la
interpretación extensiva o analógica, no podemos llegar a la sanción de
nulidad. No hay otras nulidades que las que resultan indubitables
inequívocamente de los textos legales, ora esté la nulidad establecida
en términos explícitos e intergiversables y de modo especial; ora lo esté
en términos amplios, genéricos, indirectos, etcétera.
3. La clasificación de las nulidades. La clasificación única
4. El sistema de la doble clasificación. Antecedentes. El Código Civil
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Entre nosotros tenemos este régimen, que hace a lo que constituye el
punto medular del régimen de las nulidades:
1) la distinción entre acto nulo o de nulidad manifiesta y anulable o de
nulidad dependiente de juzgamiento- y
2) la otra clasificación: actos viciados de nulidad absoluta y actos
viciados de nulidad relativa.
De manera que se reproduce integralmente la doble clasificación de
Freitas, por una parte:
*actos nulos o de nulidad manifiesta, y anulables o de nulidad
dependiente de juzgamiento-, y por otra, actos viciados de nulidad
absoluta v viciados de nulidad relativa.
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DERECHO PRIVADO II
Concepto de obligación: relación jurídica en virtud de la cual alguien
denominado deudor debe satisfacer una prestación a favor de otro
llamado acreedor.
Elementos de la obligación - enunciación: son aquellos componentes
indispensables para que pueda existir la relación jurídica denominada
obligación.
Son aquellos factores indispensables para su configuración, sin los
cuales no es posible concebir su existencia Los elementos esenciales de
la obligación son cuatro: los sujetos, objeto, vinculo jurídico y la
causa fuente. (Moisset Espanes). Los tres primeros son elementos
esenciales de carácter estructural. La causa fuente o generadora es
también un elemento esencial, pero de carácter externo, no estructural.
La obligación no nace sin una causa fuente que la genere, de allí su
emplazamiento como elemento esencial.
Supuestos controvertidos: en la doctrina clásica y moderna no se discute
que el sujeto, el objeto y la causa eficientes sean elementos esenciales
de la obligación, lo que se cuestiona que el vinculo jurídico revista tal
carácter aduciendo que se trataría de un elemento propio de toda
relación jurídica y no solo de la relación obligatoria (Llambias).
El vínculo jurídico es un elemento esencial de la obligación porque
presenta en ella particularidades propias, especificas, que hace a la
configuración y caracterización especifica de la institución. Mas todavía
el vinculo jurídico es el elemento mas particularizante de la relación
obligatoria, pues a partir de su existencia y entidad operan la mayoría
de sus efectos. Es el vínculo el que enlaza a los dos polos de la relación
obligatoria, generando una situación de correlativo poder jurídico del
acreedor y debr calificado del deudor, y el vínculo el que permite la muy
amplia gama de efectos que caracterizan a la relación obligacional.
SUJETO
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Sujeto de la obligación: sujeto activo, sujeto pasivo, acreedor y deudor,
es esencial por que no puede existir obligación si falta algunos de ellos.
Sujetos concepto: los sujetos de la obligación son las personas que
aparecen vinculadas por dicha relación jurídica. Toda relación debe
tener por lo menos 2 sujetos, en el polo activo encontramos al acreedor,
titular del derecho de crédito; en el otro pasivo se halla el deudor sobre
quien pesa el deber de prestación.
Todas las personas pueden ser sujetos, quienes puedan ser sujeto de un
acto jurídico. Tiene que tener capacidad de derecho (para ser acreedor o
deudor) para que la obligación sea valida. La incapacidad de derecho
provoca la nulidad del acto, que en principio es absoluta. La capacidad
de hecho es indispensable cuando los sujetos pretendan realizar por si
mismo los actos necesarios para la constitución de la obligación. La falta
de la capacidad de hecho provocara la nulidad relativa del acto
constitutivo de la obligación.
Determinación el sujeto tiene que ser determinable. Se tiene que tener
la manera para determinar al sujeto. Si el sujeto no es determinable no
existe, no se puede hablar de una indeterminación absoluta.
Pluralidad de sujetos: pueden existir varios acreedores y deudores esto
no impide que funcione la obligación. La pluralidad puede ser de
acreedores y deudores.
Solidaridad: podrán reclamar la deuda total o cualquiera de los varios
deudores c/u responde por el todo no es de orden general, es taxativa.
Mancomunada: en donde existe una pluralidad originaria de acreedores
o deudores excluyentes entre si, de suerte que la elección de cualquiera
de ellos deja sin efecto el crédito o la deuda de los otros.
OBJETO
Distintas líneas de pensamiento dividen a los autores: por un lado
quienes propician que el objeto de la obligación está dado por el
comportamiento debido debido por el deudor o sea por la prestación.
Por otro lado con distintas variantes buscan emplazarlo en el bien
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debido, en las cosas que se deben entregar, en las obligaciones de dar,
o en los servicios, en las de hacer.
Distintas concepciones en torno al objeto de la obligación:
A) La doctrina del comportamiento debido por el deudor: existe una
concepción que llamaremos ¨clásica¨, conforme a la cual el objeto de la
obligación está dado por la prestación , esto es, por la conducta humana
comprometida por el deudor de dar, hacer, no hacer orientada a
satisfacer el interés del acreedor. Esta línea de pensamiento guarda
evidente relación con las doctrinas subjetivas de la
OBJETOS: El objeto es la materia misma de la obligacion. Este
puede ser una cosa o un hecho. Cuando la materia de la
B) Las teoría patrimoniales: el objeto de la obligación no esta dado por el
comportamiento debido, por cuanto dicha conducta es, por si misma,
incoresible o insuceptible de ser materia idónea para que el acreedor
ejercite su poder o señorío. Dentro de esta teoría hay criterios que no
coinciden en torno al objeto dela obligación: para alguno el objeto de la
obligación no esta dado por la prestación (conducta humana) sino por la
utilidad procurada por el acreedor, para otros en cambio, el objeto de la
obligación es el bien debido.
VINCULO: El vinculo es la obliagcion misma, es la liga o relacion
que se crea entre los sujetos en el momento en que pactan y que
se prolonga o no el tiempo, segun la naturaleza de la obligacion.
C) Las teorías revisionistas. La distinción entre objeto y contenido de la
obligación: para otra corriente muy importante , el objeto de la
obligación está dado por el bien o entidad que permite satisfacer el
interés del acreedor, asignándose a la conducta humana comprometida
por el deudor (prestación) el valor de mero contenido de aquella. El fin
fundamentalmente de la obligación consiste en conseguir el bien debido
a cuyos efectos es indiferente que éste obtenga a través de la actividad
del deudor (prestación) o de un sucedáneo (ejecución forzada,
cumplimiento de terceros).
El objeto de la obligación: es la prestación debida de dar, hacer o no
hacer. El interés es lo que motiva la obligación. El objeto es la prestación
debida que se trasluce en la conducta (hacer, dar, no hacer,) La
satisfacción del interés, el interés que yo no tenia es percibir una suma
de dinero. Este interés siempre es patrimonial.
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201
Características de objeto:
• Licito: tiene que ver con el articulo 953 CC, si el objeto es ilícito se
planetaria la nulidad de oficio.
Por lo que se refiere al objeto, materia de la obligacion, la ley dispone
que si se trata de una obligacion de dar la cosa debe, existir en la
naturaleza, ser determinable en cuanto a su especie, y estar en el
comercio.
Posible: debe ser posible, puede haber una imposibilidad jurídica, la
imposibilidad jurídica hace que caiga la obligación. Los bienes públicos
del estado no pueden ser objeto de las obligaciones. La posibilidad tiene
que ser al nacimiento de la obligación. La imposibilita jurídica es hacer
una hipoteca sobre un bien mueble.
• Determinable: el objeto no se encuentra determinado, no esta
determinado específicamente. Las obligaciones facultativas, en las
cuales el deudor puede pagar con una otra cosa, conforme se
estipularan al momento de la celebración
• Prestación y el interés: al momento de evaluar el cumplimiento hace el
análisis si el deudor logro la satisfacción del interés del acreedor
(articulo 505 CC)
Vinculo jurídico
El vínculo jurídico es un elemento no material que une ambos polos de la
relación jurídica. Constituye el elemento que mejor caracteriza a nuestra
institución, pues a partir de su configuración operan los distintos efectos
que el sistema ha previsto.
Sobre quienes y sobre que recae el vínculo jurídico:
El vínculo jurídico recae sobre las partes de la relación. No comprende a
terceros ni los alcanza, o sea, a todos aquellos que se encuentran fuera
del polo activo y del polo pasivo de la relación. El vínculo jurídico recae
sobre la propia persona del deudor, o sobre ciertos actos de la misma.
Caracteres
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En general, el vínculo constituye el módulo que permite precisar,
cualitativa y cuantitativamente, hasta donde llega la limitación de la
libertad jurídica del deudor, que toda obligación importa.
Es el vínculo jurídico el que permite dar sustento a la idea de que
acreedor y deudor están en posiciones jurídicamente equivalentes para
el derecho. El vinculo no solo atrapa al deudor imponiéndoles deberes y
cargas, sino también al acreedor, sobre quien pesa el deber de cooperar
para que el deudor pueda cumplir y liberarse.
Atenuaciones del vínculo jurídico
El llamado favor debitoris, que lleva a consagrar a veces una presunción
favorable al deudor, particularmente cuando existen dudas acerca de si
está o no obligado, o respecto de los alcances, mayores y menores, de
su obligación.
Otra atenuación al vinculo jurídico lo encontramos en materia de
obligaciones de hacer y no hacer en donde la ley impide que la
ejecución forzada pueda comprender la realización de actos importen
violencia sobre la persona del deudor.
El principio de la buena fe actúa frecuentemente como una válvula que
atenúa el vínculo obligacional, haciendo que la obligación se cumpla de
acuerdo a lo pactado, a lo dispuesto por la ley o de conformidad con los
usos y costumbres.
CAUSA
La palabra causa suele ser utilizada en 3 acepciones diferentes causa
fuente, causa fin, causa motivo. La causa fuente se refiere al conjunto
de fenómenos aptos para generar una relación jurídica obligatoria. A ella
no referimos cuando hacemos referencia a la causa como elemento
esencial externo de la obligación.
Causa fin: alude a la finalidad más próxima, más inmediata que
persiguen las partes al momento de contratar. La causa motivo: los
móviles subjetivos o motivos determinantes que las partes tuvieron en
cuenta de manera mediata al tiempo de celebrar un determinado
negocio jurídico.
La causa fuente: la obligación no nace por generación espontánea. Su
gestación requiere la presencia indispensable de una causa fuente
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generadora que le de vida. No hay por lo tanto una obligación si causa.
Concepto: entendemos por causa fuente el presupuesto de hecho al cual
el ordenamiento jurídico le otorga idoneidad para generar obligaciones
Clasificación de las obligaciones con relación al
objeto:
Según la naturaleza de la prestación: 1- Obligaciones de dar: tienen
por objeto la entrega de una Cosa.
2- Obligaciones de hacer: consiste en la realización de una
actividad (hecho o servicio).
3- Obligaciones de no hacer: consiste en una abstención o en un
hecho negativo.
Según la determinación del objeto y naturaleza de los bienes: 1-de dar
cosas ciertas
2- de dar cosas inciertas no fungibles
3-
de dar cantidades de cosas
4- de dar
sumas de dinero
Según la complejidad del objeto: 1- de objeto simple: la prestación es
única.
2- de objeto plural: dos o más
prestaciones- a- Conjuntivas
b- Disyuntivas: a-Alternativas
b-Facultativas
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Según la aptitud del objeto para ser fraccionado: *Obligaciones
divisibles: susceptibles de ser fraccionada sin alteración de su valor,
entre los distintos coacreedores o codeudores.
*Obligaciones
indivisibles: no pueden ser cumplidas sino por entero.
Obligaciones Dinerarias
Concepto de Dinero- Amplio: todo medio de pago o todo bien que sirve
como medio general de Cambio. Abarca al dinero papel o moneda y
también a los títulos de crédito, depósitos bancarios, etc.
Específico o Jurídico: moneda que autoriza o emite el estado para
satisfacción de finalidades primordiales como unidad medida de valor de
todos los bienes y servicios, instrumento de cambio y medio de pago de
las obligaciones patrimoniales.
Clasificación de las obligaciones con relación al
sujeto
Obligaciones simplemente Mancomunadas
Son obligaciones de sujeto plural en las que el crédito o la deuda se
descompone en tantas relaciones particulares independientes entre sí
como acreedores y deudores haya. Su característica, es la presencia de
vínculos jurídicos disociados entre sí, que determinan la existencia de
una pluralidad de relaciones jurídicas funcionalmente independientes.
Simplemente Mancomunadas de objeto divisible: el fraccionamiento
opera en toda su plenitud. Estamos en presencia de algo más que una
mera conexión circunstancial de vínculos jurídicos sin relación sustantiva
alguna entre sí. Son obligaciones nacidas de una sola y única causa
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205
generadora, es por ello, que alcanza a varios sujetos al tiempo de
descomponerse en una pluralidad de relaciones singularizadas.
Régimen Legal: coincide en forma casi total con el previsto para las
obligaciones divisibles.
Simplemente Mancomunadas de objeto indivisible: el fraccionamiento
asume alcances más reducidos ya que sólo se manifiesta en el elemento
vínculo jurídico, pero no en la prestación. Que el objeto sea indivisible no
obsta a la pluralidad de vínculos disociados entre los acreedores y
deudores. En ningún caso cabe considerar que el acreedor tenga
derecho por entero al crédito, ni que cualquier deudor esté obligado de
manera íntegra a la satisfacción de la deuda.
El derecho de cualquier acreedor a reclamar la totalidad de la prestación
a cualquier deudor obedece a la imposibilidad de cumplimiento
fraccionado. Debe reclamar o pagar todo, porque no puede reclamar o
pagar una parte.
Régimen Legal: el previsto para las obligaciones indivisibles.
Principio General del Fraccionamiento: cuando existe una relación
jurídica obligatoria con pluralidad de sujetos, la ley presume la
existencia de mancomunación simple, operando el fraccionamiento del
crédito y deudas en tantas partes como acreedores o deudores haya.
Ello presupone la divisibilidad de la prestación siendo aplicables las
consideraciones de las obligaciones divisibles. Cuando la prestación es
indivisible, no opera el fraccionamiento, aunque sí la disociación de
vínculos jurídicos. Debe aplicarse las reglas de las obligaciones
indivisibles.
Este principio reconoce dos excepciones: Indivisibilidad
Solidaridad.
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Obligaciones de Mancomunación Solidaria
Aquellas en virtud de la cual, cualquier acreedor puede exigir a cualquier
codeudor el cumplimiento íntegro de la prestación, como consecuencia
del título constitutivo o de una disposición legal, con prescindencia de la
naturaleza divisible o indivisible de la prestación.
Lo característico, anida en la estructura que asume el vínculo jurídico
que hace surgir una suerte de frente común de acreedores y deudores.
Cada uno de los acreedores está legitimado para exigir íntegramente el
cobro y para realizar cualquiera de los actos de conservación y ejecución
del crédito, de la misma forma en que lo haría cualquier acreedor único
y sin otra incidencia que las que deriven en el plano de las relaciones
internas; inversamente cada deudor responde por la totalidad de la
deuda como si fuera único
Clases de Solidaridad.
+ Activa: cuando existe una pluralidad de acreedores y un solo deudor,
que permite a cada uno de ellos reclamar la totalidad de la prestación al
deudor quedando liberado este último con el pago efectuado a uno sólo.
Es de utilidad de para facilitar el cobro del crédito por los acreedores,
desde el momento que legitima a cualquiera de ellos a reclamar y
percibir la totalidad del mismo. También facilita la liberación del deudor
permitiéndole pagar cómodamente a cualquiera de sus acreedores.
+ Pasiva: pluralidad de deudores y un solo acreedor y permite a éste
reclamar de cualquiera de los deudores el pago íntegro de la deuda.
Actúa directamente en el plano de las garantías personales.
+ Mixta: es la que presente pluralidad de deudores y acreedores.
Fuentes: la ley menciona cuatro posibles: la voluntad de las partes, el
testamento, las sentencias que tengan fuerza de cosa juzgada y la ley
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misma. Sin embargo la doctrina dominante las reduce a dos: voluntad y
ley.
1- La Voluntad: es la más importante y antigua. Por no tratarse de
una cuestión en la que se encuentre comprometido el orden
público, la solidaridad creada por la voluntad puede ser ampliada o
limitada en sus efectos por quien la genera, haciendo más
ventajosa o gravosa la situación de acreedores y deudores.
2- La Solidaridad Legal: es impuesta por lo general, en aquellas
hipótesis en las que el legislador quiere proteger con el máximo
rigor la situación del acreedor, manera de asegurarle el cobro del
crédito. En nuestro sistema no existe otra solidaridad legal que la
pasiva. Entre los principales supuestos encontramos: Actos Ilícitos
Mandato
Comodato
Fianza
Solidaria
La Sentencia: la doctrina nacional entiende que no es fuente de
solidaridad porque no crea derechos, simplemente se limita a
reconocerlos y a declarar su existencia.
Caracteres
Genéricos: - Pluralidad de Sujetos: acreedores o deudores, o de
deudores y acreedores.
- Unidad de Objeto: debe ser único e idéntico para todos los
codeudores y acreedores.
- Unidad de Causa Fuente: los diferentes vínculos coligados
que unen a acreedores y deudores solidarios deben tener su origen en
una causa fuente común.
- Pluralidad de Vínculos: Coligados.
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Específicos: - Exigibilidad total de la prestación: el acreedor o cada
acreedor puede exigir a cualquier deudor el cumplimiento íntegro de la
prestación. El pago efectuado por un codeudor a cualquier acreedor
extingue la obligación.
- Carácter expreso de la solidaridad: el código consagra el
principio general de la mancomunación simple en materia de
obligaciones de sujeto plural conjunto. La solidaridad constituye un
ámbito excepcional por lo que no se presume debiendo estar
expresamente establecida por la voluntad o por la ley.
- Pluralidad de Vínculos coligados: existencia de una única
obligación con pluralidad de vínculos concentrados.
Prueba de la Solidaridad
Por su carácter excepcional la solidaridad originada en la voluntad de las
partes no se presume y debe ser probada por quien alega su existencia.
De allí, que en caso de duda, deba ser reputada como simplemente
mancomunada.
La prueba no está sujeta en principio a formalidades, admitiéndose
cualquier medio.
La solidaridad legal, en cambio, no debe probarse, por cuanto el derecho
se presume conocido por todos.
Extinción de la Solidaridad
Solidaridad Pasiva: se extingue por la renuncia del a solidaridad
efectuada por el acreedor, a favor de alguno de los deudores (renuncia
relativa) o de todos ellos (renuncia total).
Renuncia Total o Absoluta: carácter expreso o tácito: es absoluta cuando
el acreedor consiente en dividir la deuda entre cada uno de los
deudores. Esta proyecta sus efectos sobre los distintos vínculos
coligados, que dejan de ser solidarios. La obligación se convierte en
mancomunada.
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De ordinario, la renuncia es expresa, aunque nada obsta a que pueda
ser tácita.
Es expresa cuando la manifestación de voluntad extintiva se realiza en
términos positivos, verbalmente, por escrito o por otros signos
inequívocos.
Es tácita cuando el acreedor se limita a demandar a cada codeudor la
parte que le corresponde en la deuda o consiente en realizar la aludida
mutación de los vínculos jurídicos de cualquier otra forma.
La renuncia a la solidaridad nunca se presume, debe ser probada por
quien la invoca.
Renuncia Parcial o Relativa: difiere de la anterior solamente en lo
cuantitativo, ya que proyecta sus efectos sobre alguno de los deudores,
manteniendo la solidaridad con respecto a los restantes.
El deudor beneficiado con la renuncia continúa obligado pero en forma
simplemente mancomunada, sin que ésta situación afecte el carácter
solidario de la obligación de los demás deudores que continúan
obligados por el todo. También puede ser expresa o tácita.
Es expresa cuando el acreedor declara liberar a alguno de los
codeudores de los efectos de la solidaridad, mediante una declaración
de voluntad suficiente.
Es tácita cuando el acreedor solamente reclama a un codeudor la parte
de la deuda que le corresponde.
Efectos: sólo se proyectan a las relaciones entre el acreedor y los
codeudores solidarios, sin producir ningún efecto en el ámbito de las
relaciones internas. La renuncia parcial provoca una disociación de los
vínculos obligatorios coligados. La obligación que pesa sobre el
beneficiado por la renuncia pasa a ser mancomunada simple.
Solidaridad Activa: no es suficiente la mera renuncia de algún
acreedor a la solidaridad activa para que opere la mutación en
simplemente mancomunada. En todos los casos, es necesario alcanzar
un acuerdo con el deudor. Si el acuerdo se realiza con la intervención de
todos los acreedores, opera la novación por cambio de naturaleza
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extinguiéndose la obligación solidaria, la que es sustituída por
simplemente mancomunada.
Si, en cambio, el acuerdo es realizado sólo con alguno de los acreedores,
la deuda se divide únicamente con relación a ese acreedor,
permaneciendo solidaria con relación a los demás.
Efectos de la Solidaridad Activa
-Esenciales: aquellos que hacen a su propia naturaleza. Cuando son
modificados por las partes, la obligación experimenta una alteración tan
profunda en su estructura que pierde las notas distintivas que hacen a
su especie.
a-Exigibilidad: derecho al cobro total del crédito: cualquier acreedor
puede exigir al deudor el cumplimiento íntegro de la prestación. El
deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores y dispone,
en principio, de amplias facultades para elegir a cual de ellos. Este
derecho cesa cuando hubiese sido demandado por alguno de los
acreedores, en tal caso, el pago debe hacerse a éste: principio de
prevención.
El pago realizado en estas circunstancias propaga sus efectos y extingue
la relación obligatoria entre acreedores y deudores.
b-Principio de Prevención: una vez demandado por alguno de los
acreedores, el deudor no puede inutilizar la acción deducida en juicio,
pagando a otro, dado que el acreedor que lo ha demandado lo ha hecho
en nombre y representación de todos.
c-Pago: el pago realizado por el deudor extingue la obligación y propaga
sus efectos a los restantes coacreedores y codeudores. El efecto
cancelatorio que le es inherente se extiende a todos los vínculos
existentes en la obligación solidaria: el deudor sólo estaba obligado a
satisfacer una vez el objeto cumplido y al cumplir con un acreedor, salda
su deuda y queda liberado con respecto a todos ellos.
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d-Pago Parcial: posibilidad de que uno de los acreedores reciba un pago
parcial, equivalente o no a su cuota parte en la relación interna con los
demás acreedores.
En tal caso, también deberá efectuar la distribución proporcional que por
derecho corresponda, con los demás acreedores. La aceptación de un
pago parcial por parte de uno de los acreedores solidarios no puede
significarle un perjuicio a alguno de los restantes.
e-Novación: realizada entre cualquier coacreedor con el deudor,
extingue la obligación solidaria respecto de los restantes coacreedores.
Si uno de los acreedores es satisfecho en su interés con relación a ese
objeto mediante la estipulación de una nueva obligación, la primitiva
obligación desaparece para todos los deudores.
f-Compensación: efectuada entre cualquier coacreedor y el deudor
propaga sus efectos a los otros coacreedores. Si uno de los acreedores
satisface su interés por vía de compensación, tal circunstancia libera a
los restantes deudores.
g-Remisión de Deuda: efectuada por cualquier coacreedor a favor del
deudor también tiene efectos expansivos. El acreedor responde frente a
los demás coacreedores de la misma manera en que si hubiese recibido
el pago.
h-Dación en Pago: debe asimilarse a la novación, por lo que si uno de los
coacreedores recibe en pago de la deuda una cosa distinta a la debida,
extingue la obligación con respecto a los restantes coacreedores,
liberando al deudor.
i-Transacción: hecha por uno de los coacreedores con uno de los
deudores solidarios aprovechaa a los otros coacreedores pero no puede
serles opuesta. Como regla, no comprende a los demás coacreedores
que son terceros, sin embargo se reconocen dos excepciones:
1-Cuando los demás acreedores, ajenos a la transacción, opten por ella,
en cuyo caso, la transacción los alcanza a todos en su plenitud.
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2-El deudor puede oponer la transacción a los acreedores que no han
sido parte de ella, pero únicamente la parte que corresponda al acreedor
que transigió.
j-Confusión: operada entre uno de los coacreedores solidarios y el
deudor tiene efectos personales y sólo extingue la obligación
correspondiente a ese acreedor y no las partes que pertenecen a los
otros.
Efectos Accidentales: no hacen directamente a la esencia de la
obligación solidaria, aunque sí a su normalidad, por lo que toda
mutación que al respecto opere por voluntad de las partes no altera su
naturaleza.
a-Pérdida no imputable de la cosa debida: si se pierde por casos no
imputables al deudor, la obligación queda extinguida para todos los
coacreedores.
b-Mora del Deudor: la constitución en mora del deudor efectuada por
parte de un coacreedor propaga sus efectos a los demás coacreedores,
a quienes favorece.
c-Mora del Acreedor: el código no contempla en forma expresa los
efectos que produce el incumplimiento por parte del acreedor. En tal
caso corresponde aplicar los mismos principios para la mora del deudor.
Por tanto, la mora creditoris de cualquiera de los coacreedores se
propaga también a los restantes.
d-Indemnización de Daños y Perjuicios: derivada de la pérdida de la cosa
por causas imputables a cualquiera de los deudores puede ser
reclamada por cualquiera de los acreedores del mismo modo que el
cumplimiento de la obligación principal.
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e-Demanda de Interés: articulada por cualquier acreedor contra
cualquiera de los codeudores, hace correr los intereses respecto de
todos los demás.
f-Prescripción Liberatoria:
-Interrupción de la Prescripción: efectuada por cualquier coacreedor
respecto de cualquier codeudor, propaga los efectos beneficiando a
todos los demás integrantes del polo activo.
-Suspensión de la Prescripción: sólo tiene efectos personales en la
solidaridad, salvo cuando la obligación tiene objeto indivisible. En ese
caso, opera la propagación de dichos efectos.
-Dispensa de los efectos de la prescripción cumplida: tiene efectos
personales y sólo favorece al acreedor que se hubiese encontrado
impedido temporalmente en el ejercicio de una acción, por razones de
hecho o de derecho.
Efectos Internos: relaciones internas de los coacreedores entre sí.
El principio de Participación: el acreedor que cobrado el todo o parte de
la deuda, o hubiese hecho quita o remisión de ella, queda responsable
por los otros acreedores del la parte que a éstos corresponda dividido el
crédito entre ellos.
Nuestro código consagra el principio de participación en lo percibido, por
lo que en el supuesto de que no se pudieran establecer las relaciones
que vinculan a los coacreedores entre sí, se presume iuris tantum, que
ellos concurren por partes iguales. La distribución debe ser realizada
entre los coacreedores de acuerdo con la parte que cada uno de ellos
tenga en el crédito.
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Efectos de la Solidaridad Pasiva
Efectos Esenciales
a-Exigibilidad: derecho del acreedor a exigir el pago a cualquier
codeudor: el acreedor o cualquiera de ellos está facultado para exigir al
deudor o cualquiera de los codeudores solidarios, o a alguno de ellos, o
a todos conjuntamente, el cumplimiento íntegro de la prestación, con
prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible de la obligación.
El acreedor es quien tiene la facultad de elegir a quién reclamar el
cumplimiento, con la más absoluta libertad, salvo que algún otro
coacreedor haya demandado y notificado la demanda.
-Puede demandar a todos los deudores solidarios en forma conjunta, o a
varios de sus integrantes.
-Puede dirigir su acción solamente contra alguno de los codeudores, sin
necesidad de demandar a los demás.
-Si opta por demandar solamente a alguno, pueden darse tres
situaciones:
1-Que perciba la totalidad del crédito en cuyo caso se agota la relación
entre el grupo acreedor y el grupo deudor.
2-Que renuncie en forma parcial a la solidaridad y perciba solamente la
parte que a ese deudor le correspondía en la deuda.
3-Que no pueda percibir el crédito, en razón de resultar el demandado
insolvente.
Las Demandas Sucesivas y la Prueba de la Insolvencia: en el último
supuesto el acreedor debe probar la insolvencia del demandado como
requisito necesario para la procedencia de una nueva acción contra los
restantes obligados.
Facultad de Cobro Parcial: la ley faculta al acreedor a reclamar a algún
deudor solamente la parte que le corresponda y no el todo.
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b-Novación: efectuada entre un codeudor y el acreedor produce la
propagación de efectos y extingue la obligación de los restantes
codeudores. La excepción se da en el caso de la novación legal que se
produce como consecuencia de la homologación del acuerdo preventivo
en un proceso concursal donde aquello no propaga sus efectos ni altera
la situación de los restantes coobligados.
c-Compensación: los deudores pueden oponer la compensación del
crédito que cualquiera de ellos tenga contra el acreedor demandante o
contra cualquiera de los restantes coacreedores.
Cuando uno de los codeudores ha sido declarado en quiebra, la
compensación sólo produce efectos respecto suyo cuando se haya
operado antes de la sentencia que lo declare en dicho estado.
d-Remisión de Deuda: efectuada por el acreedor a favor de alguno de los
codeudores propaga sus efectos a los restantes coobligados y extingue
la obligación solidaria.
e-Dación en Pago: tanto en la solidaridad activa como pasiva, la dación
en pago efectuada por cualquier codeudor a favor de cualquier
coacreedor tiene efectos expansivos y extingue la relación.
f-Confusión: operada entre un codeudor solidario y el acreedor sólo
produce efectos personales y no propaga sus efectos. En tal caso,
únicamente se extingue la obligación correspondiente a ese deudor y no
las partes pertenecientes a los otros codeudores.
g-Transacción: idem solidaridad activa. Celebrada entre uno de los
codeudores solidarios con el acreedor aprovecha a los otros, pero no
puede serles opuesta.
Efectos Accidentales
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a-Incumplimiento y Mora. Propagan plenamente sus efectos y obligan a
todos los codeudores, aún a los que no pueda imputarse culpabilidad a
responder por el valor de la prestación y además, a pagar los daños y
perjuicios. La mora de cualquiera de los codeudores provoca la de los
demás comprometiendo la responsabilidad de todos ellos. En todos los
casos se deberá cumplir con la prestación principal más los daños y
perjuicios.
b-Dolo en el incumplimiento de la obligación: todos los codeudores
responden por el valor de la prestación y por los daños y perjuicios que
sean consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento. El
codeudor que dolosamente incumplió la obligación deberá responder
además por las consecuencias mediatas.
c-Insolvencia de un Codeudor: la ley determina que debe ser soportada
entre el solvens y los restantes codeudores solidarios solventes.
Insolvencia y Dispensa de la Solidaridad: la dispensa efectuada por el
acreedor a favor de un codeudor solidario no obsta a que éste deba
contribuir a soportar la insolvencia de los otros coobligados.
Insolvencia y Remisión Parcial de la deuda: en caso de mediar remisión
parcial de la deuda a favor de un codeudor solidario y de resultar otro
codeudor insolvente, el solvens podrá ejercer la acción recursoria contra
el beneficiado, reclamándolo la parte pertinente.
Prescripción: Interrupción de la Prescripción: propaga sus efectos
beneficiando a todos los acreedores y perjudicando a todos los
codeudores.
Suspensión de la Prescripción: tratándose de obligaciones
solidarias de objeto divisible, la suspensión sólo tiene efectos
personales. Si es indivisible, la suspensión propaga sus efectos.
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Efectos Internos: Qué derecho tiene el codeudor solidario que paga la
totalidad de la deuda respecto de los otros coobligados? Si bien es
posible proclamar y presumir iuris tantum la existencia de un principio
de contribución, la acción de regreso no debe concederse en forma
absoluta, sino en la medida del interés común que liga a los codeudores
solidarios.
a-Acciones recursorias o de regreso: aquellas que se reconocen al
codeudor que ha pagado la totalidad de la deuda solidaria para reclamar
a los restantes la parte que les corresponde en dicho pasivo. Dicho
reintegro, puede canalizarse por dos vías diferentes:
1-Con sustento en la relación jurídica particular que liga a los
codeudores entre sí. Ej: si existe entre ellos una sociedad u otra relación
contractual.
2-Sin perjuicio de las acciones señaladas, el codeudor solidario que pagó
la deuda puede procurar el reembolso contra los demás codeudores por
aplicación de las reglas del pago con subrogación legal. El accionante es
quien dispone de la facultad de elegir la acción de regreso que más le
convenga articular.
b-La medida de la acción recursoria: cómo se determina la parte que
cada deudor solidario debe soportar en las relaciones internas- art.717
C.C.
c-Insolvencia de un codeudor: puede suceder que el codeudor solidario
que paga la totalidad de la deuda viere frustada su pretensión de
reintegro en razón de la insolvencia de alguno de los restantes
coobligados. En tal caso, la pérdida se repartirá entre los codeudores
solventes y el que hubiese efectuado el pago, a prorrata de su interés en
la deuda.
Si el acreedor hubiese dispensado de la solidaridad o hubieran efectuado
remisión parcial de la deuda a favor de uno de los codeudores solidarios,
tal circunstancia no lo exime de la obligación de contribuir internamente
para soportar la parte que corresponda a otro codeudor solidario
insolvente.
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d-Acción de Regreso en los hechos ilícitos: tratándose de delitos civiles,
la obligación de reparar el daño pesa solidariamente sobre todos los que
han participado en él como autores, consejeros o cómplices, aunque se
trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal.
Cuando el daño es indemnizado por alguno de ellos no tendrá acción
contra los otros para demandar la parte que les correspondiere. En
cambio, ningún obstáculo existe para la procedencia de la acción
recursoria en materia de ilícitos culposos.
Efectos Comunes a la Solidaridad Activa y Pasiva
La solidaridad y las defensas que pueden oponerse por quienes integran
el polo pasivo, frente a la pretensión de cumplimiento. Es posible
distinguir tres excepciones o defensas:
1-Defensas Comunes: se vinculan con la obligación en sí misma y
gravitan sobre todos los sujetos alcanzados por los diferentes vínculos
jurídicos. Tienen carácter objetivo, aprovechan a todos los integrantes
del frente común de deudores y pueden ser opuestas a cualquiera de los
acreedores. Entre ellas tenemos- las causas que determinan la extinción
total de la obligación.
- la prescripción cumplida.
- las causas de nulidad que afecten a
toda la obligación.
- la existencia de un plazo o condición
suspensiva no cumplidos,
que afecten a la totalidad de los
vínculos obligatorios.
2-Defensas Estrictamente Personales: aquellas de carácter
eminentemente subjetivo, que sólo pueden ser invocadas por alguno de
los deudores, o contra alguno de los acreedores. Afectan el vínculo
singular de alguno de los sujetos de la obligación, sin proyectar sus
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efectos hacia los restantes vínculos coligados que la conforman. Entre
ellas tenemos:
- La condición suspensiva o plazo que afecta solamente al vínculo de
algún codeudor o acreedor.
- Las causales de nulidad que sólo se relacionan con el vínculo jurídico
de alguno de los deudores o acreedores.
- Las que surgen como resultado de la novación legal de la ley 24522 en
materia de concurso preventivo.
3-Defensas Personales con efecto expansivo: hay que distinguir aquellas
que sólo son aprovechadas por su titular, de las que pueden expandir
limitadamente sus efectos hacia los demás codeudores y posibilitar una
reducción del monto total de la deuda que se les reclama, hasta la
concurrencia de la parte perteneciente en la deuda al codeudor que las
puede invocar. Entre ellas:
- la remisión parcial de la deuda efectuada por el acreedor a favor de
uno de los codeudores solidarios.
- la dispensa relativa o parcial de la solidaridad.
- la confusión existente entre un coacreedor y codeudor solidario sólo
extingue la obligación correspondiente a ese deudor o acreedor y no las
partes que pertenecen a los otros coacreedores o codeudores.
Limitaciones a la Solidaridad
1-Por fallecimiento de un coacreedor o de un codeudor:
la muerte de alguno de ellos actúa como límite a la solidaridad,
provocando una mutación en la estructura y en la cuantía del crédito.
Desde lo estructural la obligación experimenta un desdoblamiento, pues
mientras continúa siendo solidaria entre los cointeresados primitivos y
los herederos de alguno de ellos, que por razón de la sucesión habida se
han incorporado a la relación obligacional, se desvanece esa solidaridad
entre los herederos aludidos que no son copartícipes de un crédito o
deuda común, sino como un acreedor o deudor de una obligación
distinta de la de su coheredero provenientes toda del fraccionamiento
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de la obligación del causante. Por lo tanto, cada heredero debe
responder solamente en proporción a su cuota hereditaria siempre que
la prestación fuese divisible. En caso de indivisibilidad, deberá responder
por el todo. Esto determina: a- que cada uno de los herederos no tenga
derecho a exigir sino la cuota que le corresponda en el crédito o la
deuda, según su haber hereditario. – que la interrupción de la
prescripción operada contra alguno de los herederos propague sus
efectos contra los codeudores solidarios originarios, solamente en
proporción a la parte que dicho heredero tenía en la obligación solidaria.
– que la interrupción de la prescripción operada contra alguno de los
deudores originarios propague sus efectos en forma plena contra los
herederos.
2-Por subrogación: también cesa el carácter solidario de la obligación
cuando uno de los codeudores paga la totalidad de la deuda y se
subroga en los derechos del acreedor. Dicha subrogación disuelve la
solidaridad, pues no autoriza al solvens a ejercer los derechos y acciones
del acreedor contra sus coobligados, sino hasta la concurrencia de la
parte por la cual cada uno de éstos últimos estaba obligado a contribuir
para el pago de la deuda.
Obligaciones Concurrentes
También llamadas conexas o convergentes, son aquellas que tienen
identidad de acreedor y de objeto debido pero presentan distinta causa
y deudor.
A diferencia de lo que sucede con la obligación solidaria, que es por
naturaleza una relación jurídica única, en las concurrentes hay
pluralidad de obligaciones. Dado que el objeto debido es el mismo para
todos las obligaciones concurrentes, bastará con que uno de los
deudores lo pague para que opere la cancelación de todas las deudas.
En consecuencia, el acreedor no podría pretender cobrar nuevamente a
los otros deudores, pues al recibir el primer pago quedo desinteresado.
Entre ellas podemos citar: -la responsabilidad del principal por el hecho
del dependiente y la de este último frente a la víctima.
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- la responsabilidad del dueño y del guardián
de la cosa que produjo el
daño con su intervención activa.
- la responsabilidad del comodatario
negligente y del ladrón frente al
al dueño de la cosa.
- la responsabilidad del autor del ílicito y del
asegurador de la víctima.
- la responsabilidad civil de los propietarios
de establecimientos
educativos privados y estatales.
- responsabilidad indistinta del autor de un daño
y de la compañía
aseguradora frente a la víctima del siniestro.
Diferencia con las Obligaciones Solidarias
-En las obligaciones solidarias existe una sola obligación con pluralidad
de vínculos coligados, en las concurrentes hay varias obligaciones sin
conexión entre los deudores.
-En las solidarias hay relaciones internas entre los coacreedores y
codeudores que se rigen por los principios de participación y
contribución. En las concurrentes, éstas no se aplican y quien pague la
deuda tendrá que soportar el peso de ella si fue culpable de la
constitución de la deuda o bien, si así no lo fuere, podrá volverse contra
otro deudor para que éste le reintegre la totalidad de su desembolso.
-En las solidarias, cuando un codeudor paga el total de la deuda, se
subroga en los derechos del acreedor con las limitaciones antes
señaladas, dicha subrogación no se da en las obligaciones concurrentes.
Tutela Satisfactiva del Crédito
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El Pago
Acepciones:- Vulgarmente se entiende por pago el cumplimiento de las
obligaciones de dar dinero
En sentido amplísimo, cualquier modo de solutio, estos es, de extinción
de obligaciones aunque el acreedor no se satisfaga específicamente.
- En nuestro derecho es el cumplimiento de la prestación
que hace el objeto de la obligación, ya sea de dar, hacer
o no hacer. La ley suele extender el concepto al de
satisfacción del acreedor.
Función del Pago. El pago como cumplimiento
Pago es sinónimo de cumplimiento, pagar es cumplir. La obligación nace
para ser cumplida. A través del pago la obligación se extingue, es el
único modo extintivo que satisface específicamente al acreedor, que
obtiene así lo que se le debe.
El acreedor logra agotar su expectativa a la prestación mediante el
cumplimiento concreto y exacto del comportamiento debido por el
deudor.
Naturaleza Jurídica. Teorías. Se discrepa seriamente acerca de su
naturaleza. Para algunos es un mero acto lícito, para otros un acto
debido, y para la mayoría, un acto jurídico aunque se discute si es uni o
bilateral.
Mero Acto Lícito: en este el sujeto no persigue un fin jurídico, sino un
simple resultado material. Sin embargo ésta teoría no es adecuada, pues
quien cumple una obligación, está a derecho, y así realiza un acto
jurídico. Ejemplo: personal del servicio doméstico, contrato de empleo.
1- Acto Debido: es la postura de Carnelutti quien distingue: actos
permitidos o negocios jurídicos, actos prohibidos o ilícitos, y actos
impuestos o debidos, en los cuales el sujeto no es libre de obrar o
no obrar, porque está constreñido a realizarlos. No hay duda de
que el pago es un acto impuesto. Pero esa explicación no
esclarece su naturaleza. Por lo pronto, no toman en cuenta el
fenómeno intencional, propio del acto jurídico. Además, hay actos
debidos que no son pagos.
2- Acto Jurídico: es la naturaleza asignable en los términos del 944
del C.C. Su fin inmediato es aniquilar derechos. Como acto jurídico
es unilateral pues en su formación interviene la voluntad del
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solvens. El accipiens se limita a cooperar en la recepción del pago,
pero no integra el acto, tanto que el deudor puede imponer esa
recepción unilateralmente por medio del pago por consignación.
Elementos del Pago 1- Sujetos: quien paga o solvens y quien recibe
lo pagado o accipiens.
2- Objeto: aquello que se paga mediante un acto
positivo( dar o hacer) o negativo(no hacer).
3- Causa Fuente: la deuda anterior es el
antecedente que determina el pago, art. 792.
4- Causa Fin: la extinción de la deuda es el
objetivo que se orienta, en los pagos hechos espontáneamente, la
intención del solvens: cuando se paga por error, fallando así la necesaria
concordancia entre la intención y el obrar, el pago es también repetible.
5-El Animus Solvendi: como consecuencia de que el pago es ubicado en
la categoría de acto jurídico , tiene un fin inmediato denominado “
animus solvendi” o intención de cumplir. Cuando una entrega de bienes
carece de éste, no hay un pago.
Cuál es al situación si el acreedor recibe del deudor lo que éste le debe,
sin que el deudor haya tenido intención de pagar? Es cierto que no hay
pago por carencia de animus solvendi, pero la obligación igualmente se
extingue ya que el acreedor se satisface.
Legitimación Activa
A- El Deudor : Supuestos: es sujeto activo del pago. Pero además del
deudor pueden pagar otros sujetos: los terceros interesados y no
interesados, de todos éstos, el deudor y los terceros interesados no
sólo pueden pagar, sino que tienen además derecho de pagar, pues
están investidos de ius solvendi. Sólo hay pago estricto sensu cuando
el deudor realiza espontáneamente el comportamiento debido, o un
tercero lo hace obrando por cuenta del deudor. Cuando un tercero
obrando por su cuenta satisface al acreedor, el crédito de éste se
extingue, pero por otro modo extintivo: la obtención de la finalidad.
a- Si el deudor es singular, no existe dificultad, él debe pagar.
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b- Si hay pluralidad de deudores le corresponde hacer el pago a
cada uno de ellos si la obligación es de solidaridad pasiva o de
objeto indivisible; en cambio la deuda se fracciona entre todos si
el objeto es divisible.
c- Si el deudor singular muere, la deuda se fracciona entre sus
herederos, siempre que sea divisible.
d- El deudor puede pagar por medio de un representante, salvo que
el acreedor tenga interese legítimo en que el cumplimiento lo
realice personalmente el deudor.
e- Si la deuda se ha transmitido, el nuevo deudor, toma la situación
jurídica del anterior.
Capacidad para pagar: Capacidad de hecho: el art. 726 contiene la
exigencia de que el deudor sea capaz de hecho. Sin embargo, la
incapacidad no obsta a que el pago lo realice su representante
necesario.
Capacidad de derecho: está exigida
genéricamente para los actos jurídicos.
Legitimación respecto del objeto: se predica de
un sujeto que está legitimado respecto de cierto objeto cuando puede
actuar con relación a éste.
Efectos del pago hecho por un incapaz: cuando
así sucede, el acto obrado es nulo, de nulidad relativa. Como
consecuencia de ella, el acreedor debe restituir lo que recibió en virtud
del pago inválido.
B- Terceros Interesados: es quien no siendo deudor, puede sufrir un
menoscabo en un derecho propio si no paga la deuda. Se trata de un
tercero, porque no es deudor pero está interesado en el cumplimiento.
Por ello tiene derecho de pagar.
Casos: es el caso del tercer poseedor del inmueble hipotecado que, no
siendo deudor, puede sufrir la venta del inmueble; el del extraño
constituyente de hipoteca o prenda sobre una cosa propia; el de otro
acreedor que paga a quien ejecuta al deudor, para evitar que esa
ejecución sea perjudicial para él.
Ius Solvendi: el tercero interesado tiene derecho a pagar.
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Oposición del deudor: el 728 autoriza el pago contra la voluntad del
deudor, quien no se puede oponer eficazmente a esa pretensión.
Oposición del acreedor: el 729 establece el deber del acreedor de
aceptar el pago hecho por un tercero, salvo que tenga interés legítimo
en que cumpla el propio obligado.
Oposición Conjunta: el criterio moderno admite el pago por tercero
aunque se opongan ambos sujetos de la obligación.
Terceros no Interesados: es quien no sufre menoscabo alguno si la
deuda no es pagada.
Ius Solvendi: puede pagar, pero carece del derecho a hacerlo, de
manera que no puede imponer la recepción del pago. Sólo puede pagar
efectivamente si lo admite el acreedor.
C- Efectos del pago por terceros: el pago extingue el crédito y libera al
deudor. Sin embargo cuando paga o no un tercero, sea o no
interesado, esos efectos se reducen a la extinción del crédito, pues el
acreedor cobra, pero no se produce la liberación del deudor, que
continua obligado.
Relaciones del tercero con el deudor: los derechos del tercero que
pagó respecto del deudor son distintos según se haya obrado con
consentimiento del deudor, ignorándolo éste, o contra su voluntad.
1-Pago con Asentimiento: el tercero solvens puede pedir al deudor el
valor de lo que hubiese dado en pago. La situación de ese tercero
cuando el deudor asiente, es la de un mandatario, tiene derecho a
recuperar lo que invirtió en la ejecución del mandato con los intereses.
Pero por otro lado tiene a su favor la subrogación legal, mediante la cual
se le traspasan todos los derechos, acciones y garantías del antiguo
acreedor.
En este caso, el tercero puede elegir la acción de mandato o la
subrogación legal.
2-Pago en Ignorancia del Deudor: se configura una gestión de negocio,
porque el tercero se ha encargado sin mandato de la gestión de un
negocio que directa o indirectamente se refiere al matrimonio de otro. El
tercero como gestor, tiene derecho al reembolso de los gastos que la
gestión le hubiese ocasionado, con los intereses desde el día que los
hizo. A diferencia del mandatario, el gestor sólo recupera lo que invirtió
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útilmente. De alli, que si la deuda pagada por él fuese nula, o estuviere
prescripta, carecería de todo derecho a obtener el reembolso de su
inversión por haber sido inútil.
El tercero además tiene a su favor la subrogación legal.
3-Pago Contra la voluntad del deudor: cualquier tercero puede pagar
contra su voluntad con tal de que el acreedor lo acepte, si es tercero
interesado, tiene derecho a imponerle la recepción del pago. En tal caso,
sólo podrá cobrar del deudor aquello en que hubiese sido útil el pago.
En Síntesis: Con asentimiento: dispone de la acción de mandato y de
subrogación legal en los derechos del acreedor.
En ignorancia: dispone de la acción de gestión de negocios y de
subrogación legal.
Contra la voluntad: dispone sólo de la acción de enriquecimiento y
carece de subrogación legal.
Relaciones del tercero con el acreedor: el acreedor no tiene
derecho a oponerse al pago hecho por un tercero salvo en la situación
prevista por el 730, esto es cuando tiene interés en que sea ejecutado
por el propio deudor. Si el tercero paga a conciencia de ser tercero y no
deudor su pago es definitivo y por tal irrepetible. Inversamente cabe la
repetición si, por error, se consideró deudor. La repetición del pago
hecho por un tercero también procede cuando resulta efectuada sin
causa. Es preciso que haya identidad de lo debido y de lo pagado, caso
contrario el acreedor puede rehusarse a recibir el pago.
Relaciones del deudor con el acreedor: con el pago por tercero al
acreedor se satisface, aunque el deudor no queda liberado pues debe
soportar las acciones de ese tercero.
Deberes del Solvens: quien paga está sometida a ciertos deberes:
-Buena Fé: o sea según lo que verosímilmente se entendió o pudo
entenderse, obrando con cuidado y previsión. También debe hacerlo con
relación a los demás acreedores, en caso contrario, procede la
revocación del pago.
-Prudencia: encuentra sostén en diversos preceptos: si el derecho del
acreedor es dudoso y concurren otras personas a exigir el pago, debe
consignar, si por imprudencia grave le paga al acreedor un crédito que
éste había cedido, aunque no haya sido notificado de la cesión, es
responsable de esa imprudencia.
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-Comunicación: en ciertas situaciones el deudor debe comunicar al
acreedor circunstancias relativas a la obligación.
-Deberes Complementarios: está obligado por todo lo que,
verosímilmente estuvo comprendido en su deuda.
Legitimación Pasiva
A- El Acreedor: Supuestos: es el sujeto pasivo del pago, pues es quien
debe recibirlo. Pero, además de él, puede recibirlo otro/s sujetos:
su representante y los terceros habilitados.
a- Si el acreedor es singular, no existe dificultad alguna pues debe
pagársele a él.
b- Si hay pluralidad, puede recibir el pago cualquiera de ellos si la
obligación es solidaria activa o de objeto indivisible, en cambio, el
crédito se fracciona entre los varios acreedores si la prestación es
divisible.
c- Si el acreedor singular muere, el crédito se fracciona entre sus
herederos.
d- El acreedor puede cobrar por medio de un representante.
e- Si el crédito ha sido transmitido, el nuevo acreedor toma la
situación jurídica del anterior.
Capacidad para recibir pagos: Capacidad de hecho: debe ser capaz de
hecho con aptitud para administrar sus bienes al tiempo de recibir el
pago. Tienen ineptitud los incapaces de hecho con incapacidad
absoluta, los quebrados, los concursados, los inhabilitados.
Capacidad de derecho: lo exige genéricamente para los actos jurídicos.
Efectos del pago hecho a un incapaz: la regla es que el pago hecho al
acreedor incapaz es nulo, de nulidad relativa. Sin embargo tal pago, en
ciertas circunstancias resulta eficaz: - en cuanto se hubiese convertido
en su utilidad- y – cuando concurren estas dos circunstancias: si el
acreedor era capaz al nacer y se incapacita ulteriormente y si el deudor
ignoraba ésta pérdida de capacidad
B-Representantes del acreedor: el pago debe ser hecho al representante
del acreedor constituido para recibir el pago.
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Representantes Voluntarios: en la representación voluntaria hay un acto
constitutivo de la representación, esto es, un acto voluntario que asigna
la facultad de actuar en nombre de otro.
Representantes Legales: la representación por ministerio de la ley es
independiente de todo acto voluntario constitutivo. Se da en varios
cosos: - con relación a los incapaces-en la representación judicial que
ejerce el oficial de justicia- cuando actúan representantes legales de la
persona jurídica.
Representante Judicial: designado por el juez para recibir el pago por
alguno de los litigantes.
C-Terceros habilitados para recibir el pago: aquellos a quienes el deudor
puede hacerle el pago, liberándose de la deuda, aunque no resulte
extinguido el crédito. Estos son:
-Tercero Indicado: es quien ha sido señalado para percibir el crédito.
-Tenedor con título al portador: al que presentase el título del crédito, si
éste fuese de pagarés al portador, salvo el caso de hurto o de graves
sospechas de no pertenecer el título al portador.
-Acreedor Aparente: el pago hecho al que está en posesión del crédito
es válido, aunque el poseedor sea después vencido en juicio sobre la
propiedad de la deuda. Acreedor aparente es quien al momento del
cobro reviste ostensiblemente el carácter de acreedor, sin serlo. Para
que el pago a éste sea liberatorio para el deudor es necesario que se
den dos requisitos: el deudor debe actuar de buena fé y su error al
respecto debe ser de hecho y excusable.
D-Efectos que produce el pago a terceros habilitados con relación al
verdadero acreedor: en todos los casos el pago libera al deudor aunque
no satisfaga al acreedor:
a- Con respecto al tercero indicado, éste y el acreedor deberán ajustar
sus derechos según los términos de la relación interna que los une.
b- Cuando el tenedor de un título de crédito lo cobrara sin ser acreedor
debe restituir lo mal habido al verdadero acreedor del documento.
c- El acreedor aparente queda obligado hacia el verdadero acreedor: si
actúa de buena fé, por aplicación de las reglas de la acción in rem verso,
si actúa de mala fé, según la normativa de la responsabilidad
extracontractual.
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D- Caso del pago a terceros no autorizados:
Principio: quien paga mal paga dos veces, porque el pago a un tercero
ajeno y no habilitado para recibir el pago, es inoponible al acreedor.
Excepciones: el código otorga validez a semejante pago en dos
situaciones: - en cuanto se hubiese convertido en utilidad del acreedor,
lo cual constituye una aplicación del principio que veda el
enriquecimiento sin causa, - vale también en el todo, si el acreedor lo
ratificase.
Deberes del Accipiens – Buena fé: pues si carece de ella puede ser
obligado a restituir lo que cobró, aunque haya percibido lo que es suyo.
- Aceptación: tiene el deber de aceptar el pago
que se ofrece, en caso contrario queda en mora.
- Cooperación: en ciertas hipótesis el acreedor
tiene deberes más extensos, que suponen cierto grado de colaboración
para recibir el pago.
Objeto del Pago: para que haya pago debe producirse el cumplimiento
de la prestación, la cual está sometida a dos principios fundamentales: -
el de identidad(qué se debe pagar), y el de integridad(cuánto se debe
pagar).
Complementariamente rigen otros principios generales: los de
localización(dónde se debe pagar) y puntualidad(cuándo se debe
hacerlo).
Existen además otros requisitos: si la prestación consiste en la entrega
de la cosa, el solvens debe ser dueño de ella(requisito de propiedad); el
bien con el cual se pagó no debe estar afectado de embargo o
prenda(disponibilidad) y el pago debe ser hecho sin fraude a otros
acreedores.
a-Principio de Identidad: 740-741. El primero establece que el deudor
debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se obligó. El
acreedor no puede verse obligado a recibir una cosa por otra, aunque
sea de igual o mayor valor. El segundo dice, que si la obligación fuere de
hacer, el acreedor tampoco podrá ser obligado a recibir en pago la
ejecución de otro hecho, que no sea el de la obligación. Ambos art. se
refieren, respectivamente a las obligaciones de dar y de hacer. Sin
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embargo, hay consenso doctrinario unánime en el sentido de que igual
principio abarca las obligaciones de no hacer.
Excepciones: en ciertas situaciones este principio cede, el deudor tiene
derecho a pagar con algo distinto de lo que debe. Ello ocurre en las
obligaciones facultativas, aquella que, no teniendo por objeto sino una
sola prestación, da al deudor la facultad de sustituir esa prestación por
otra. En tal caso, el deudor debe una prestación pero puede cumplir
pagando la otra.
Obligación de dar moneda nacional. 619. Si la obligación fuese de
entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda,
cumple la obligación dando la especie designada, el día de su
vencimiento. Cuando hay un cambio de moneda, las obligaciones
expresadas en el viejo signo pueden ser canceladas por el nuevo.
Casos en que está legalmente autorizado un pago menor: - cuando el
deudor debe restituir la cosa que recibió y ésta se halla disminuida en
razón del uso, acordado con acreedor, o por vicio o defecto de ella, ej:
locación. – cuando una cosa inmueble es vendida con indicación de su
superficie.
Seudoexcepciones: a veces el deudor no cumple lo mismo que debe.
Pero ello ocurre porque incide otro modo de extinción. Son excepciones
aparentes.
1- Dación en pago: cuando el acreedor recibe voluntariamente
por pago de la deuda alguna cosa que no sea dinero en
sustitución de lo que se le debía entregar. Pero esta entrega
no es un pago, de manera que no hay una excepción
auténtica.
2- Acuerdo por cesión de los bienes en concurso: en el
concurso el deudor puede proponer la cesión de todos o
parte de sus bienes a los acreedores y si éstos lo aceptan,
están facultados para disponer de los bienes.
3- Pago con cheque: a pesar de que el acreedor no está
constreñido a aceptar un cheque del deudor de dinero, es
muy común que suceda. Pero la entrega de un cheque no es
un pago, sino que la liberación del deudor está sujeta a que
cuando el cheque sea presentado al cobro en el banco
girado, haya fondos suficientes en la cuenta corriente.
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a- Principio de Integridad: 742. Cuando el acto de la obligación no
autorice los pagos parciales, no puede el deudor obligar al
acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligación.
Este principio abarca toda clase de obligaciones. El acreedor no
tiene el deber de recibir pagos parciales pero puede aceptarlos y
correlativamente, el deudor no tiene el deber de pagar
parcialmente. El pago es íntegro, sólo cuando incluye los
accesorios.
Excepciones: en tales casos el deudor está autorizado legalmente a
pagar fraccionadamente su deuda.
- Deuda sólo parcialmente líquida: es líquida cuando su
existencia es cierta y su cantidad se encuentra
determinada. Si la deuda fuese en parte líquida y en
parte ilíquida, podrá exigirse por el acreedor, y deberá
hacerse el pago por el deudor de la parte líquida.
- Deuda Reducida: se plantea en tales hipótesis: - la del
pago con beneficio de competencia que faculta a ciertos
deudores a no pagar más de lo que buenamente puedan.
– la reducción de la indemnización por razones de
equidad, sobre el impedimento de hecho que surge de la
insuficiencia del activo patrimonial del deudor.
- Pago parcial del cheque: cuando no haya previsión de
fondos en la cuenta corriente contra la cual se libra un
cheque el banco tiene derecho a realizar el pago parcial,
que el portador no puede rehusar.
- Pago parcial de la letra de cambio o el pagaré: el obligado
cambiario está facultado para pagar parcialmente el
importe de la letra de cambio o pagaré que le sea
presentado al cobro. El portador no puede negarse a
recibir ese pago parcial, por el que debe dar recibo.
Seudoexcepciones: derivan de que si bien el deudor no paga
íntegramente su deuda, es porque ella es fraccionable o se ha
extinguido en parte antes del pago del resto.
- Convenio sobre pago parcial: la facultad del deudor de
fraccionar el pago de su deuda puede derivar del mismo
título constitutivo de la obligación, o de un acuerdo
posterior.
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- Compensación: la neutralización de las deudas y créditos
recíprocos, por vía de la compensación determina que el
deudor de la prestación mayor sólo quede obligado a
pagar el saldo.
- Rehabilitación del fallido: el quebrado que no pagó
íntegramente a sus acreedores, luego de cierto tiempo,
es rehabilitado con lo cual queda liberado de los saldos
que quedare adeudando.
- Insuficiencia de bienes del deudor afectable a la ejecución
por el acreedor: cuando el acreedor no puede obtener
íntegra satisfacción de su derecho porque los bienes
embargables del deudor son insuficientes.
b- Principios de Localización y Puntualidad: se concretan en las
exigencias de que el pago sea hecho en el lugar apropiado y en el
tiempo debido.
Lugar de Pago: Regla: es el domicilio del deudor al tiempo del
cumplimiento de la obligación. El domicilio actual del deudor, en el
momento en que la deuda se hace exigible.
Excepciones: 1- Lugar convenido o de uso: pago debe ser hecho en
el lugar designado en la obligación.
2-Ubicación de la cosa cierta: si no hubiese lugar designado,
y se tratase de un cuerpo cierto y determinado, deberá hacerse, donde
existía al tiempo se contraerse la obligación.
3- Precio de la compra al contado: si el pago consistiere en
una suma de dinero, como precio de alguna cosa, no habiendo lugar
designado, salvo si el pago fuese a plazos.
4- Lugar en que fue contraída la obligación: rige si no hay
lugar convenido o de uso o la cosa debida no es cierta, o no se trate del
precio de contado. El pago debe ser efectuado en el lugar en que el
contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque después
mudare de domicilio o falleciere.
Tiempo de Pago: a- obligaciones puras y simples: no están sometidas a
modalidad alguna, de manera que deben ser pagadas inmediatamente.
b- Obligaciones con plazo determinado: cuando está fijado su término o
puede ser fijado sin intervención judicial. Término, es el momento final
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del plazo. Cuándo se debe pagar? Si el plazo está expresamente
determinado, debe pagarse en el término establecido. Si está
determinado tácitamente, la definición de su término depende de un
acto volitivo del acreedor: la interpelación o requerimiento de pago. c-
Obligaciones con plazo indeterminado: su definición depende de la
intervención judicial. Es menester acudir a un proceso de conocimiento
sumario. Cuándo se debe pagar? En la fecha indicada por la sentencia
para el cumplimiento de la obligación. En la fecha fijada por el juez, y no
en la fecha de la sentencia.
D- Otros requisitos en cuanto al objeto del pago
Propiedad de la cosa: cuando por el pago deba transferirse la propiedad
de la cosa, es preciso para su validez, que el que lo hace sea propietario
de ella. Se refiere concretamente al caso de transferencia de dominio en
obligaciones de dar.
En caso de ser la cosa ajena se abren efectos con respecto al acreedor y
al dueño de ella: - el acreedor puede demandar la anulación del pago,
tal nulidad es relativa. – para el dueño de la cosa el pago es inoponible
y tiene derecho contra el accipiens para reivindicar la cosa, a menos que
sea mueble y aquel obrado de buena fé, contra el solvens puede
demandarlo por indemnización.
Disponibilidad del objeto de pago: si la deuda estuviese pignorada o
prendada o embargada judicialmente el pago hecho al acreedor no será
válido. No debe estar embargada la cosa con la cual se pagó, tampoco
debe estar embargado el crédito, finalmente el crédito no debe estar
prendado. Tanto en el caso del embargo como en el de prenda del
crédito, el deudor debe ser notificado para que se produzca la
indisponibilidad del objeto del pago. El pago de un crédito embargado o
prendado es inoponible al tercero embargante o acreedor prendario. El
deudor está obligado a pagarle de nuevo salvo su derecho a repetir
contra el acreedor a quien pagó.
Ausencia de fraude a otros acreedores: el pago hecho por el deudor
insolvente en fraude de otros acreedores es de ningún valor.
El deudor puede elegir a cuál de sus acreedores paga pero no puede
mediante el pago de uno de ellos, evadir bienes. El pago hecho en
fraude de algún acreedor es inoponible a éste acreedor, quien podria
prescindir del pago y embargar el crédito respectivo. Pero como tal
medida es inútil, por la insolvencia del deudor, su interés concreto es
obtener la restitución de los bienes distraídos por el deudor.
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Gastos del Pago: El C.C no trae ningún precepto general en cuanto a
este tema. El criterio de Velez fue que corresponden al deudor, criterio
que es correcto y responde al principio de integridad del pago, pues de
otro modo, la prestación resultaría retaceada por la incidencia de dichos
gastos.
Prueba del Pago:
a- Carga de la prueba: Principio: incumbe al deudor
pues cuando el acreedor ha demostrado la existencia
de la obligación, aquél debe acreditar el hecho del
pago que invoca.
b- Medios de Prueba: como el pago es un acto jurídico,
su prueba puede ser realizada por cualquiera de los
medios que autoriza el C.C y el procesal. Puede ser
acreditado por cualquier medio, inclusive testigos, no
obstante dicha prueba debe ser apreciada
estrictamente.
c- El Recibo: es el instrumento escrito emanado del
acreedor en el cual consta la recepción del pago.
Puede ser extendido con arreglo al principio de
libertad de forma salvo el caso del del 1184:
corresponde la escritura pública para los recibos de
los pagos de obligaciones consignados en escritura
pública. El deudor tiene derecho a exigir que el
acreedor le entregue el recibo correspondiente. Igual
derecho le corresponde en caso de pagos parciales.
El recibo como instrumento privado debe ser firmando por el otorgante.
Este recibo reconocido por instrumento público, produce la prueba
completa del pago. Salvo el supuesto de la existencia de vicios.
En principio el recibo provoca el efecto liberatorio absoluto del deudor,
toda vez que constituye la prueba del pago.
d- Casos Especiales: - Recibo por Saldo: mediante el
cual se cancelan todas las deudas existentes al
tiempo de su otorgamiento.
- Recibo de Capital: el recibo del capital por el acreedor sin
reserva alguna sobre los intereses extingue la obligación
del deudor respecto de ellos. Esta disposición que rige
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para los pagos extrajudiciales no tiene vigencia cuando
se trata de pagos realizados en juicio.
- Recibo Laboral: la ley de contrato de trabajo previó una
serie de enunciaciones que debe contener el recibo del
pago: datos del empleador y del trabajador,
especificaciones respecto de la remuneración, importe
neto percibido expresado en números y letras, constancia
de la recepción del duplicado por el trabajador. Si carece
de ciertos requisitos no produce la prueba completa del
pago, pero este puede ser acreditado igualmente por
otros medios de prueba.
Efectos del Pago:
º Principales o Necesarios: corresponden a toda obligación:
1-Extinción del Crédito: Principio: cuando el deudor paga, el crédito del
acreedor se extingue pues se agota el interés suyo comprometido en la
obligación: el acreedor obtiene, por el cumplimiento del deudor, aquello
que éste le debe. Excepciones: a veces el pago no extingue el crédito,
no obstante que el deudor quede liberado. Es el caso del pago realizado
a un tercero habilitado.
La extinción del crédito en razón del pago, liquida definitivamente los
poderes del acreedor para cobrar.
2-Liberación del deudor: Principio: no sólo en cuanto a la deuda en sí,
sino también respecto de todos los acreedores de la obligación.
Excepciones: aunque el acreedor haya sido satisfecho, el deudor no se
libera si aquella satisfacción provino de la acción de un tercero.
La liberación del deudor tiene carácter irrevocable y constituye para él
un derecho adquirido.
º Accesorios o auxiliarios:
1-Recognoscitivo: el pago constituye uno de los modos de
reconocimiento tácito de las obligaciones
2-Confirmatorio: la confirmación implica la renuncia a la acción de
nulidad relativa.
3-Consolidatorio: las partes pueden pactar la facultad de arrepentirse de
un contrato mediante la cláusula de seña.
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4-Interpretativo: los hechos de los contrayentes subsiguientes al
contrato, que tenga relación con lo que se discute, serán la mejor
explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrarse el
contrato.
º Incidentales: se producen con ulterioridad al pago.
1-Reembolso de lo pagado por el tercero: cuando paga un tercero, éste
tiene derecho a obtener que el deudor le reembolse lo que invirtió.
2-Repetición del pago indebido: el pago de lo que no se debe genera
para el solvens el derecho a repetir lo pagado.
3-Restitución al acreedor de lo pagado a un tercero: es el caso en que
un tercero recibe la prestación de manos del deudor: debe ajustar
cuentas con el acreedor real.
4-Inoponibilidad del pago: ocurre cuando el pago es hecho con un objeto
indisponible.
Imputación del Pago
Es el mecanismo por el cual se lo asigna a una u otra deuda cuando lo
que se paga no alcanza para cubrir todas las que existen entre el deudor
y el acreedor, 773 CC. Dicha norma exige exige estos requisitos: -
pluralidad de deudas, - con prestaciones de la misma naturaleza, - y
pago insuficiente para cubrirlas a todas.
Casos: la imputación puede ser hecha: a-Por el deudor.
b-Por el acreedor, si aquél no
imputó y
c-Por la ley, si no imputó
ninguno de ellos.
a-Imputación por el deudor: ésta imputación es efectuada mediante
declaración al tiempo de hacer el pago. La facultad del deudor de elegir
una u otra de las deudas no es absoluta. Por el contrario, está sometido
la las siguientes limitaciones:1 - la elección no podrá ser sobre deuda
ilíquida, ni sobre la que no sea de plazo vencido. Está impedido de
imputar el pago a una deuda ilíquida porque no puede saberse todavía si
habrá un pago íntegro; y no puede elegirse un plazo pendiente, porque
conforme el art. 570 el pago no podrá hacerse antes del plazo, sino de
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común acuerdo.2 – si el deudor debiese capital con intereses no puede,
sin consentimiento del acreedor imputar el pago al principal
b-Imputación por el acreedor: en defecto de imputación por el deudor el
acreedor en el momento de recibir el pago, art.775. El acreedor también
tiene limitaciones:1 - debe elegir una de las deudas líquidas y vencidas,
con lo cual está impedido de imputar el paga que recibe a deudas
líquidas o no vencidas.2 – no puede dividir el pago imputándolo al pago
total de una deuda y al pago parcial de otra, porque esto implicaría
pasar por alto el impedimento de exigir pagos parciales al deudor.
c-Imputación por la ley: de carácter supletorio, la ley opera ante la
inacción de los sujetos. Esta imputación está sometida a las siguientes
pautas: - Principio de mayor onerosidad: el pago debe ser imputado a la
deuda más onerosa al deudor, o porque llevara intereses o porque
hubiera pena constituida por falta de cumplimiento de la obligación o
por media prenda o hipoteca, o por otra razón semejante. – Prorrateo: si
las deudas fuesen de igual naturaleza, se imputará a todos a prorrata.
Es decir, no hay motivo para decidirse por la mayor onerosidad de una y
otra de las deudas, corresponde atribuir el pago en proporción a la
magnitud de cada una de ellas.
En el derecho argentino no tiene relevancia la antigüedad de una u otra
deuda, sólo rige el principio ya enunciado de mayor onerosidad, y en su
defecto, el prorrateo.
Pago con Subrogación Hay pago con subrogación cuando la
prestación es
satisfecha por un tercero, quien por esa vía desinteresa al acreedor y
toma su
posición jurídica, sustituyéndolo en el ejercicio de sus derechos,
acciones y ga-
rantías contra el deudor, por disposición dé la ley o por convención,
hasta el lí-
mite de lo efectivamente desembolsado. Constituye, de tal modo, una
especie
dentro del género más amplio de modificación de la obligación por
sustitución
del acreedor.
Así lo dispone el art. 767: "El pago con subrogación tiene lugar, cuando
lo hace un tercero, a quien se transmiten todos los derechos del
acreedor...".
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Requisitos:
a) Que el objeto de la obligación sea efectivamente satisfecho al
acreedor (total o parcialmente). Si no media tal pago—expresión que
utilizamos en sentido impropio, pues quien "paga" no es el deudor—, no
hay subrogación posible, pues ella requiere, como presupuesto
necesario, de aquel acto. La doctrina es unánime. Dicho pago debe ser
anterior o simultáneo al momento en que opere la subrogación,.tiene
especial importancia en la llamada subrogación convencional, en la que
se requiere que sea previo o simultáneo al acuerdo subrogatorio. La
subrogación legal, en cambio, no ofrece dificultades, pues ella opera
ministerio legis, en forma concomitante con el desembolso practicado
por el tercero solvens.
b) Que el pago sea hecho por un tercero con capacidad suficiente,
que obre con conocimiento de que se trata de una deuda ajena. Es una
consecuencia lógica del carácter de acto jurídico que tiene siempre el
llamado pago por terceros.
c) Que el solvens ejecute la prestación con fondos que no sean del
deudor, pues en tal caso habría pago efectuado por el deudor y no
subrogación.
d) Que el solvens no tenga ánimo de liberar al deudor de su vinculación
originaria: tal lo que sucedería, por ejemplo, si el padre pagara, con esa
finalidad, una deuda de su hijo. De tenerlo, habría allí una liberalidad,
operándola extinción sin que la subrogación llegue siquiera a
configurarse. Debe haber, de tal modo, una suerte de animus
recuperandi en la conducta del tercero.
e) Que el crédito que se satisface exista y sea transmisible, pues en
caso contrario sería inconcebible el efecto propio de la figura, que no es
otro que el desplazamiento del mismo hacia el solvens. Un crédito
inexistente o de carácter personalísimo es ajeno al pago con
subrogación.
f) Que a partir del momento del pago se transmitan los derechos
del acreedor primitivo al subrogado, en la medida del desembolso
efectuado, de suerte que éste tome su posición jurídica en el ejercicio de
los derechos, acciones y garantías que aquél tenía contra el deudor y
sus fiadores.
Fundamento. — Razones de justicia, equidad y orden práctico se
amalgaman a los fines de justificar el pago con subrogación.
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Naturaleza jurídica: Sucesión a título singular fundada en una razón de
justicia. — Conforme a otra posición el pago con subrogación constituye
un supuesto específico de sucesión a título singular del derecho de
crédito o, lo que es igual, de transmisión de derechos, y no un modo
extintivo de obligaciones.
Nosotros adherimos a esta teoría, que es la única que refleja
adecuadamente la real entidad de la figura en el sentido de que el
llamado pago por tercero no es estrictamente cumplimiento de la
obligación, toda vez que la deuda subsiste pendiente de ejecución por el
deudor y continúa gravitando sobre él. No obstante ello, la ejecución
prestacional por el tercero determina la satisfacción del interés del
acreedor, quien queda desinteresado, transmitiéndose la calidad activa
al tercero. Opera una sucesión a título singular del acreedor por el
tercero. La deuda subsiste impaga y sólo media cambio de acreedor. En
consecuencia, el tercero que ejecuta la prestación y desinteresa al
acreedor puede dirigir su pretensión contra el acreedor obligado
originariamente.
Nuestro Código Civil regula el pago con subrogación en el Título referido
al pago, como una modalidad del mismo. Distintas especies de pago con
subrogación.
767: "...La subrogación es convencional o legal. La subrogación
convencional puede ser consentida, sea por el acreedor, sin intervención
del deudor, sea por el deudor, sin el concurso de la voluntad del
acreedor".
La subrogación legal opera ministerio legis, el crédito resulta adquirido
por el subrogante, sin necesidad de ninguna declaración expresa de
voluntad, una vez que aparecen los presupuestos de hecho
contemplados por la norma.
La subrogación convencional se produce por acuerdo celebrado entre el
acreedor y el tercero (subrogación convencional por el acreedor) o entre
éste y el deudor (subrogación convencional por el deudor).
La diferencia sustancial entre la subrogación legal y la convencional es
que esta última proviene de la voluntad de las partes y es siempre
facultativa, mientras que la primera opera, ministerio legis, por el sólo
acaecimiento del presupuesto de hecho previsto en el dispositivo legal.
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Casos previstos por la ley.
1.1. Acreedor que paga a otro preferente. — El art. 768, reconoce el
derecho a subrogarse legalmente a quien "...siendo acreedor paga a
otro que le es preferente".
Los requisitos para que sédela subrogación legal en el caso previsto por
la ley son dos:
a) Que el tercero que paga sea acreedor, sin que importe que su
crédito sea quirografario o privilegiado, condicional o a plazo.
Que el acreedor que recibe el pago tenga preferencia frente al patrimo-
nio del deudor sobre el solvens que lo satisface.
1.2. Deudor que paga una deuda a la que estaba obligado con otros o
por otros. — La ley reconoce expresamente la subrogación legal a
favor del que paga una deuda a la que estaba obligado por otros o
con otros.
1.3. Pago efectuado por un tercero no interesado con asentimiento o
ignorancia del deudor. — Dispone el art. 768, inc. 3° que la
subrogación legal también tiene lugar a favor "del tercero no
interesado que hace el pago, consintiéndolo tácita o expresamente
el deudor, o ignorándolo".
Efectos del pago con subrogación
a) Principio general — Dispone el art. 771: "La subrogación legal o con-
vencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y
garantías; del antiguo acreedor, tanto contra el deudor principal y
codeudores, como contra los fiadores...". El pago con subrogación, legal
o convencional, provoca la | transmisión del crédito, con todos sus
accesorios y garantías, a favor del tercero subrogante. El nuevo
acreedor es puesto, de tal modo, en la misma situación en la que se
hallaba el anterior acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar. El solvens se
encuentra revestido de las mismas garantías y privilegios que tenía el
anterior acreedor.
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Pago por consignación
Es posible que el deudor vea obstaculizado el ejercicio de pagar en vir-
tud de distintas circunstancias, que pueden sintetizarse de esta manera:
a) Cuando el acreedor no quiere recibir el pago, por considerar que
no se ajusta a los requisitos de objeto, modo y tiempo.
b) Cuando el acreedor no puede recibir el pago, en razón de ser un
incapaz sin representante o por hallarse ausente.
c) Cuando, aun queriendo el acreedor recibir el pago, y pudiendo
hacerlo, el deudor no puede efectuar un acto solutorio seguro y válido
por causas que le son ajenas.
En todos estos supuestos, cuando el deudor ha actuado de manera
diligente en su deber de prestación y, no obstante ello, no ha podido
cumplir, resulta injusto que continúe indefinidamente vinculado. De allí
que la ley procure que el deudor y, en su caso, quien tiene derecho de
pagar como tercero no queden impedidos de ejercitar el ius solvendi, a
cuyos efectos consagra un mecanismo judicial orientado a tal finalidad:
el pago por consignación.
El Código Civil lo define en el art. 756: "Págase por consignación,
haciéndose depósito judicial de la suma que se debe".
La definición no es precisa, pues sólo se refiere a la consignación de una
suma de dinero, que constituye, por cierto, el caso más frecuente. Sin
embargo, ella también procede cuando se trata de otras obligaciones de
dar, que tienen por objeto cosas ciertas o cosas indeterminadas,
supuestos que son reglados en los arts. 764 a 766.
De allí que sea más apropiado definir al pago por consignación como
aquel que "satisface el deudor o quien está legitimado para sustituirlo,
con intervención judicial".
Método del Código Civil. — El Código Civil reguló el pago por
consignación como un modo especial de pago, cuya característica
principal es la de ser realizado mediante un procedimiento judicial
contradictorio, que varía según se trate de obligaciones de dar sumas de
dinero o de obligaciones de dar cosas ciertas e inciertas.
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Caracteres.
-Es un procedimiento de realización forzosa de la prestación que actúa
como un subrogado del pago.
-Excepcional: es un medio de excepción, ya que lo normal es que el
pago se realice de manera directa, privadamente, entre solvens y
accipiens.
-Es facultativo del "solvens".
-Es un proceso judicial contencioso. — El pago por consignación
importa necesariamente lá existencia de un proceso judicial
contencioso, en el cual el solvens interviene como actor y el accipiens
en calidad de demandado.
Juez competente. — La demanda de pago por consignación debe ser
deducida ante el juez del lugar donde debe cumplirse la obligación
Requisitos
a) existencia de una obligación de dar; b) solvens en estado de
cumplimiento; i
c) concurrencia de todos los elementos que hacen a la exactitud del
pago;
d) existencia de una dificultad para el pago directo.
. Legitimados activos. — Están legitimados para consignar todos los que
tienen derecho de pagar. Pueden hacerlo, en consecuencia, el deudor,
los codeudores, los garantes, los fiadores, etcétera.
Legitimación pasiva. — La acción debe dirigirse contra el acreedor a
quien se procura imponer forzadamente el pago; de haber un tercero
designado para recibir el pago, la consignación debe ser articulada
contra él.
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Requisitos en cuanto al objeto. — Para que proceda el pago por consig-
nación es preciso que medie total adecuación cualitativa, cuantitativa,
temporal y espacial entre lo debido y lo consignado. Cualquier
desarmonía entre ellos legitima el rechazo del acreedor, quien,
insistimos, no puede ser obligado a recibir algo incompleto o distinto de
lo debido.
Deben respetarse, por ende, en toda su plenitud, los principios de identi-
dad, integridad del pago y localización temporal y espacial.
Tiempo de la consignación. — El pago por consignación tiene que cum-
plirse en tiempo propio, lo cual significa que no debe ser prematuro ni
tardío.la consignación es tardía solamente cuando media incumplimiento
absoluto y definitivo de la prestación, en sentido estricto, situación
irreversible que impide toda posibilidad de cumplimiento ulterior a la
fecha fijada a tal fin.
Lugar de la consignación. — Para que la consignación sea eficaz debe
ser realizada en el lugar previsto para el cumplimiento; de otra manera
puede ser rechazada por el acreedor, al igual que cualquier otro pago
que se pretenda realizar en un lugar distinto del debido.
Casos previstos por el Código Civil — Dispone el art. 757: "La.
consignación puede tener lugar: Io) Cuando el acreedor no quisiera
recibir el pago ofrecido por el deudor. 2o) Cuando el acreedor fuese
incapaz de recibir el pago al tiempo que el deudor quisiere hacerlo. 3o)
Cuando el acreedor estuviese ausente. 4o) Cuando fuese dudoso el
derecho del acreedor a recibir el pago, y concurrieren otras personas a
exigirlo del deudor, o cuando el acreedor fuese desconocido. 5") Cuando
la deuda fuese embargada o retenida en poder del deudor, y éste
quisiere exonerarse del depósito. 6o) Cuando se hubiese perdido el título
de la deuda. 7°) Cuando el deudor del precio de inmuebles adquiridos
por él, quisiera redimir las hipotecas con que se hallasen gravados".
Esta enumeración no es taxativa.
Negativa del acreedor. — Procede la consignación judicial "cuando el
acreedor no quisiera recibir el pago ofrecido por el deudor".
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244
El fundamento de la disposición es lógico: toda obligación nace para ser
cumplida
. . Prueba de la negativa. — La alegación y prueba de la negativa del
acci-piens pesa sobre el solvens. La ley presume que el acreedor está
dispuesto a recibir el pago.
Efectos del pago por consignación. — Dispone el art. 759 del Cód.
Civil: "La consignación hecha por depósito judicial, que no fuese impug-
nada por el acreedor, surte todos los efectos del verdadero pago. Si
fuese impugnada, por no tener todas las condiciones debidas, surte los
efectos del pago, desde el día de la sentencia que la declare legal".
El pago por consignación produce los efectos generales propios de un
pago, del que es un subrogado.Detiene el curso de los intereses de
cualquier naturaleza que estuvieren corriendo y traslada los riesgos de
la prestación al acreedor (si es que ambos efectos no hubieren
comenzado a producirse con anterioridad, a raíz de la mora creditoris).
Modos de realizar la consignación. — La ley ha previsto distintos
procedimientos para la consignación, según el objeto debido sea una
suma de dinero, una cosa cierta o una cosa incierta. Las diferencias no
hacen a la esencia de la figura, ni a sus efectos, que son siempre los
mismos, sino al mecanismo práctico que la ley consagra a la hora de
implementarla.
Dinámica de la Garantía Común. Tutela Conservatoria del
Crédito:
– Medidas cautelares: la medidas cautelares o precautorias son aquellas
que se ordenan (por el juez a pedido de la parte interesada) con el fin de
asegurar el derecho de alguna de las partes y la eficacia de la sentencia
definitiva. Antes de iniciarse un proceso o durante el transcurso pueden
ocurrir hechos que pongan en peligro el derecho de las partes o la
eficacia de una sentencia como ser: disminución del patrimonio del
deudor por cualquier causa, desaparición de bienes, pruebas
indispensables para el pleito, etc. Para evitar o remediar estos peligros,
se instituyen las medidas cautelares. El Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación regula las siguientes:
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Embargo preventivo medida cautelar sobre uno o varios bienes
del deudor, con el objeto de inmovilizarlos y asegurar la
responsabilidad del embargado.
Secuestro consiste en desapoderar de un bien al deudor y
entregarlo en depósito a un tercero.
Intervención judicial consiste en designar a una persona para
que intervenga en la vida económica de una persona física o
jurídica, con el fin de, por ejemplo, controlar la administración,
reemplazar al administrador, informar al juzgado, incautar
ingresos, etc.
Inhibición general de bienes medida cautelar que impide al
deudor vender o gravar sus inmuebles o bienes registrables, se
anota en el Registro de la Propiedad correspondiente, es muy útil
cuando el embargo resulta ineficaz, por ejemplo, porque no se
conocen bienes del deudor.
Anotación de litis consiste en anotar en un Registro
determinado que con relación a un bien existe un litigio pendiente,
esta medida no impide gravar ni vender el bien, sólo avisa que
sobre un bien hay litigio, de modo que los terceros no puedan
luego desconocer los derechos del vencedor del pleito.
Prohibición de innovar consiste en que el juez prohíba modificar
una situación de hecho o de derecho existente en determinado
momento, su fin es que esa situación se mantenga, ejemplo: el
juez ordena que el inmueble se mantenga desocupado.
Prohibición de contratar consiste en prohibir contratar sobre
ciertos bienes, la prohibición puede originarse en la ley, en un
contrato, o en la nec3sidad de asegurar la ejecución o los bines
objeto de un pleito.
Protección de personas consiste en disponer la guarda de
menores o incapaces que se encuentren expuestos a peligros
físicos o morales.
Medidas cautelares genéricas son aquellas que se pueden
solicitar al juez cuando las medidas previstas por la ley no fuesen
suficientemente aptas para asegurar el derecho de las partes o el
cumplimiento de la sentencia, ejemplo. Restitución de una cosa de
inmediato, suspender la inscripción de una declaratoria de
herederos, etc.
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Medidas de prueba anticipada se solicitan con el fin de evitar
que se pierdan pruebas indispensables para el pleito, ejemplo: que
se tome de3claración de inmediato a un testigo de 92 años.
Intervención del acreedor en juicios en que el deudor es parte –
régimen: el acreedor está interesado en conservar el patrimonio del
deudor, y por ello, la ley lo autoriza a intervenir en los procesos
pendientes que tengan al deudor como parte, el CPC en el establece que
para intervenir debe acreditar sumariamente que la sentencia pudiere
afectar su interés propio (art. 90 CPC) y dispone que la actuación del
acreedor interviniente será accesoria y subordinada al deudor, no
pudiendo alegar ni probar lo que estuviere prohibido a éste (art. 91
CPC), en ningún caso la intervención del acreedor retrogradará el juicio
ni suspenderá su curso (art. 93 CPCC).
Acción subrogatoria: es la que permite al acreedor ejercer los derechos
de su deudor cuando éste se encuentra inactivo o los abandona (art.
1196 CC) ejemplo. Juan le debe $1000 a Pedro y no le paga pero a su
vez Luis le debe $1000 a Juan, la ley le da derecho a Pedro a subrogarse
en los derechos de Juan y de intentar en su nombre el cobro de lo que le
deban a Juan.
Método del Código. Critica el CC trata la acción subrogatoria en
un solo art. El 1196. este artículo está ubicado en la parte de
efectos de los contratos, lo cual es incorrecto, ya que la acción
subrogatoria corresponde a cualquier acreedor, sea contractual o
no. Debió ubicarse entre los efectos de las obligaciones.
Doble legislación dada la escasa regulación del CC a este
instituto, las normas del CPC lo complementan (art. 111 a 114).
Naturaleza jurídica se han dado diversas opiniones, como ser:
que se trata de una gestión de negocios, de una cesión tácita, de
un mandato legal, de una acción ejercida por el acreedor por
derecho propio, de una institución compleja, etc.
Fundamento defender el patrimonio del deudor que es la
garantía común de los acreedores. Se otorga a cualquier acreedor,
sin interesas tampoco la fecha de su crédito. En principio todas las
acciones y derechos (patrimoniales) del deudor pueden ser objeto
de la acción subrogatoria (art. 1196). Quedan excluidos los
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derechos extrapatrimoniales y los que sean inherentes a la
persona del deudor.
Condiciones para su ejercicio:
a) Que el accionante sea acreedor del subrogado.
b) Que haya inactividad del deudor.
c) Que haya un interés legítimo del acreedor para actuar.
Procedimiento esta previsto en el CPC art. 111 a 114, para
ejercer la acción no se requiere autorización judicial previa.
Al deudor subrogado se lo cita por el plazo de 10 días a
efectos de que: manifieste oposición o interponga demanda.
vencido el plazo, sin que haya hecho nada, se da traslado de
la demanda del acreedor al deudor de su deudor.
Cesación el ejercicio de la acción subrogatoria cesa
cuando el deudor subrogado decide asumir el ejercicio de
sus acciones abandonadas.
Efectos:
a) Entre el acreedor subrogante y el tercero demandado
el demandado puede oponer las excepciones que
tenga contra el deudor subrogado y también las que
tenga contra el accionante.
b) Entre el acreedor subrogante y el deudor subrogado
el acreedor subrogante no puede apropiarse de lo que
se obtenga, lo obtenido ingresa al patrimonio del
deudor y beneficia a los acreedores.
c) Entre el deudor subrogado y el demandado el
deudor subrogado puede recibir pagos del tercero
demandado, salvo que haya habido embargo del
crédito.
d) Respecto de los demás acreedores del deudor
subrogado lo producido por el ejercicio de la acción
subrogatoria entra al patrimonio del deudor subrogado
y beneficia a todos sus acreedores.
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Acción Subrogatoria: puede suceder que una persona no ejercite sus
derechos contra sus deudores por diferentes motivos; desinterés,
generosidad, etc. Mientras el deudor es solvente, a los acreedores les
resulta indiferente que éste ejercite sus derechos contra terceros. La
situación cambia cuando no lo es.
En tal caso, es posible que el deudor no tengo interés en percibir sus
créditos, pues cuando los bienes ingresan a su patrimonio será motivo
de embargo o ejecución por sus propios acreedores. Frente a esa
conducción la ley reconoce a los acreedores en el 1196:” los acreedores
pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con
excepción de los que sean inherentes a su persona.”
Esta acción es entonces, una facultad conferida a los acreedores, en
virtud de la cual ellos pueden gestionar los derechos del deudor que
éste deja abandonados. “ Subrogatoria” por cuanto quien acciona se
subroga en los derechos de su deudor, sustituyéndolo en su ejercicio.
Subrogar significa sustituir algo o a alguien, colocarse en lugar de otro.
También suele llamársela oblicua o indirecta, atendiendo a sus efectos,
pues el producido de la misma no ingresa al patrimonio de quien la
entabla (acreedor subrogante) sino del deudor (subrogado).
Sujetos: -El acreedor subrogante (actor)
- El deudor subrogado. Es deudor del acreedor subrogante,
y a su vez, acreedor del tercero demandado. Sus
derechos son ejercitados por el acreedor subrogante a
raíz de su inacción.
- El tercero (demandado). Es deudor del subrogado y
resulta alcanzado por la acción oblicua promovida por el
acreedor subrogante.
Importancia: esta acción presenta gran importancia práctica cuando
los derechos omitidos por el deudor subrogado son créditos que tienen
un objeto distinto al dinero.
Fundamento: anida en el principio según el cual el patrimonio es la
garantía común de los acreedores, ya que quedaría desvirtuado si no se
reconociera a los acreedores la facultad de actuar en sustitución del
deudor en caso de inacción o desidia de éste en perseguir a sus propios
deudores. Es decir, la razón última debe ser buscada en el principio de la
responsabilidad universal del deudor.
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Naturaleza Jurídica:
“Teoría de la representación legal en interés del representante”, es la
que compartimos, según la cual se trata de un instituto complejo, que
participa de las características de otras instituciones, aunque sin
identificarse con ellas. Se habla e una representación legal en interés del
representante.
Caracteres de la Acción:
Carácter Conservatorio: ya se dirige a impedir el empobrecimiento
del patrimonio por la inacción del deudor, y en ese cometido se agota.
Persigue integrar el patrimonio del deudor, lo cual le da el carácter de
conservatoria.
Se acepta pacíficamente, que es:
Individual: en cuanto es una facultad que puede ser ejercida por
cualquier acreedor. Sólo cesa cuando se produce la quiebra del deudor,
caso en que es ejercida por el síndico.
Indirecta: porque el accionante actúa en representación del deudor
subrogado, cuyos derechos ejercita.
Facultativa: porque puede ser utilizada libremente, sin estar compelido a
ello.
No Subsidiaria, de cualquier otra que tenga el actor. De allí que no se
encuentre obligado a agotar dichas vías para recién entonces articularla.
No es de orden público, por lo que nada impide que acreedor y deudor
puedan pactar que aquél no podrá ejercitarla, o restringir su posible
ámbito de aplicación a ciertos y determinados créditos.
Legitimación Activa: todo acreedor del subrogado, sin importar que
sea quirografario o privilegiado.
Condiciones de Ejercicio:
1-Relativas al acreedor subrogante- Son dos:
a-Calidad de Acreedor del subrogante, y el crédito del subrogante contra
el subrogado debe ser cierto.
b- Interés Legítimo: el acreedor subrogante debe invocar y probar un
interés legítimo. El interés puede ser presumido, debiendo el deudor
subrogado o el tercero contra quien se dirige la acción alegar y
demostrar la ausencia de interés.
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2-Condiciones Relativas al deudor subrogado: son dos:
a-Inacción del deudor subrogado: que sólo se justifica en caso de
desidia, negligencia, pasividad o, con mayor razón, cuando sea de mala
fé. No se requiere de la producción de resultado disvalioso alguno para
admitir su procedencia, en tanto esté justificada la utilidad para el
acreedor. La inacción puede ser inicial o sobreviniente, y la inercia que
justifica la subrogación puede ser total si el obrar omisivo es absoluto, o
parcial, cuando existe un ejercicio intermitente o aparente de los
derechos, o median gestiones respecto a ciertos bienes o valores,
dejando abandonados otros.
b-Citación del deudor.
3-Condiciones Relativas al objeto:
La regla es que los acreedores pueden ejercer todos los derechos y
acciones de su deudor. La excepción esta dada por los derechos
inherentes a la persona.
Pueden ser objeto de la acción subrogatoria:
1-Los derechos patrimoniales, comprensivo de los créditos, derechos
subjetivos o relaciones jurídicas cuya titularidad corresponde al deudor
subrogado.
2-Las acciones, que abarcan el conjunto de poderes emergentes de los
actos jurídicos, contratos, obligaciones.
3-Las vías de ejecución, que consisten en los actos tendientes al
cumplimiento de una sentencia judicial favorable al deudor subrogado.
4-Las excepciones, esto es, la articulación de las defensas oponibles a
terceros para repeler pretensiones dirigidas contra el deudor subrogado.
Excepciones:
1-Los derechos inherentes a la persona del deudor, aquellos que sólo
pueden ser ejercidos por su titular. Ej.: los de la personalidad.
2-Los derechos extrapatrimoniales, aquellos cuyo objeto es ajeno a toda
valoración pecuniario por corresponder al estado de las personas o por
responder a la organización familiar. Ej.: la acción de divorcio, los
derechos de uso y habitación, los derechos políticos.
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3-Derechos inembargables: están fuera del radio de acción de los
acreedores, se fundamenta en la ausencia de utilidad del acreedor en
acudir a esta vía, pues una vez ingresados al patrimonio del deudor
subrogado, éste no podría ejecutarlos. Tratándose de bienes
parcialmente inembargables, por Ej., salarios, jubilaciones, pensiones,
no hay inconveniente alguno para que proceda la acción.
4-Las simples facultades y opciones del deudor: aquellas cuyo ejercicio
puede implicar una modificación de la situación patrimonial del deudor
tales como la posibilidad de contratar, o de adquirir nuevos derechos, de
editar o publicar obras literarias, artísticas o científicas. En éste ámbito
el titular goza de amplias libertades, lo cual justifica como regla, ella no
pueda ser vulnerada.
Efectos de la Acción Subrogatoria.
El principio fundamental que nutre a este instituto es el del adversario
aparente. Dado que el acreedor subrogante ejercita frente al
demandado los derechos de otro, el deudor subrogado, los adversarios
reales en el litigio son el deudor subrogado y el tercero demandado.
Respecto de este último, el acreedor subrogante es sólo un adversario
aparente, pues actúa en representación ajena, aunque en interés propio.
-Efectos entre el acreedor subrogante y el tercero demandado:
1-Monto de la Condena: procede por el monto del crédito que tenga el
deudor subrogado contra el tercero.
2-Disponibilidad del Credito: dado que el actor no es el titular del
crédito, no puede disponer de él, ni recibir el pago sin la intervención del
deudor subrogado.
3-Defensas oponibles por el demandado: frente a la demanda articulada
por el acreedor subrogante, el tercero demandado puede oponer todas
las defensas que tenga contra su verdadero acreedor y adversario.
-Efectos entre acreedor subrogante y deudor subrogado:
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La acción produce una sustitución procesal del deudor subrogante por el
actor. Al no ser privado el deudor de la titularidad de los derechos y
acciones que por él se ejercen, la vía subrogatoria no produce
indisponibilidad alguna de su crédito.
El deudor subrogado está legitimado para recuperar el ejercicio efectivo
de sus derechos en cualquier momento.
-Efectos entre el deudor subrogado y el tercero demandado:
No modifica la relación jurídica entre ellos.
-Efectos entre el acreedor subrogante y los restantes acreedores:
No otorga al acreedor subrogante ningún privilegio o preferencia frente
a los restantes acreedores del deudor.
Cesación de la acción subrogatoria.
La legitimación activa subsiste en tanto se configure la situación de
inactividad.
Como no supone la pérdida de la administración, de la disponibilidad o
titularidad de los derechos por parte del deudor, todo acto efectivo de
este último que importe reasumir el ejercicio de su derecho produce la
cesación de la subrogación. Provoca el desplazamiento del acreedor
subrogante por el propio deudor subrogado, quien asume el pleno
ejercicio de sus derechos.
Conflicto de Privilegios en la la Ley de Concursos 24522.-
En materia concursal, resulta mas fácil estables una escala de prelación
de los privilegios, que la ley contiene una normativa clara y coherente.
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Se aborda de modo, separadamente, la cuestión de conflictos de
privilegios en el C.C y en la ley de concursos.
Nuestro C.C sigue un sistema casuista, plagado de dificultades, a
diferencia de esta ley que permite determinar sin dificultades la
jerarquía de los privilegios y dirimir los posibles conflictos que pueden
plantearse entre ellos.
Privilegios: se llama privilegio al derecho dado por la ley a un acreedor a
ser pagado con preferencia a otro (art. 3875 CC).
Fundamento no existe un único fundamente para los privilegios,
en algunos casos el fundamento de dar privilegio a un acreedor
reside en la equidad, en otros el interés público, en evitar el
enriquecimiento injusto.
Naturaleza jurídica para algunos, los privilegios son derechos
reales, porque se ejercen sobre las cosas en las que recaen (notas
a art. 3928 y 3878 CC), para otros son derechos personales,
porque no implican desmembración del dominio, ni dan derecho a
perseguir la cosa. Para la opinión dominante no son ni reales ni
personales, son cualidades o calidades de ciertos derechos, que
les permiten tener prelación de cobro sobre todos los bienes del
deudor, o sobre alguno en particular.
Caracteres son establecidos exclusivamente por la ley, son
accesorios del crédito, son indivisibles y son excepcionales.
Clasificación se clasifican en generales y particulares: son
generales cuando recaen sobre un conjunto o masa de bienes, son
particulares cuando recaen sobre un bien en particular.
A-Privilegio Especiales: el principio general es que el orden de éstos está
determinado por la prelación que resulta de sus respectivos incisos.
Significa que si concurren sobre el producido de una misma cosa el
crédito del conservador y el crédito del acreedor hipotecario, prevalece
el primero. Esta regla tiene dos excepciones:
1- Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant, los
correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía
especial o flotante que se rigen por lo dispuesto en el C.C o leyes
especiales que los regulan.
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2-El privilegio del retenedor..prevalece sobre los créditos con privilegio
especial si la retención comenzó a ejercerse antes de nacer los créditos
privilegiados.
B-Privilegios Generales:
-En primer lugar se encuentran los créditos por capital emergente de
sueldos, salarios y remuneraciones mencionados en la ley.
-En segundo término se encuentran todos los restantes privilegios
generales, que están en pie de igualdad y cobran a prorrata.
Acción de simulación: art. 955 CC la simulación tiene lugar cuando se
encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o
cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no
son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a
personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se
constituyen o transmiten.
Especies:
a) Absoluta y relativa es absoluta cuando
se celebra un acto jurídico que nada tiene
de real; es relativa cuando se emplean
para dar a un acto jurídico una apariencia
que oculta su verdadero carácter (art. 956
CC).
b) Lícita e ilícita es lícita cuando a nadie
perjudica ni tiene un fin ilícito (art. 957
CC); es ilícita cuando perjudica a terceros
o tiene un fin ilícito.
La acción se acuerda a las partes y a
los terceros perjudicados por la
simulación.
Si es ejercida por una de las partes
se ejerce contra la otra. Si es
ejercida por un tercero perjudicado
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255
por la simulación, debe ejercerse
contra los autores del acto simulado.
Naturaleza jurídica para unos el
acto simulado es un acto viciado de
nulidad; para otros, es un acto
inexistente.
Acción entre las partes si la
simulación es lícita, la acción entre
las partes es procedente. Si la
simulación es ilícita, las partes no
pueden ejercer acción alguna el uno
contra el otro, sobre la simulación,
salvo que la acción tenga por objeto
dejar sin efecto el acto y las partes
no puedan obtener ningún beneficio
de la anulación (art. 959 ley 17.711).
Prueba de la simulación entre las
partes, el principio general es que la
simulación se prueba por el
contradocumento (documento
emanado de las partes donde consta
que el acto es simulado) pues el art.
960 in fine expresa “... Sólo podrá
prescindirse del contradocumento
para admitir la acción, si mediaran
circunstancias que hagan inequívoca
la existencia de la simulación”.
Acción de los terceros cuando la
acción de simulación la ejerce un
acreedor o un tercero perjudicado,
no se le exige contradocumento,
porque como es de supones si éste
existe lo tienen guardado las partes,
por lo tanto, el tercero podrá probar
que el acto es simulado por
cualquier medio de prueba, en
especial las presunciones.
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Efectos declarada judicialmente la
simulación, si ella es absoluta, el
bien que aparentemente salió del
patrimonio del deudor vuelve al
mismo, si ella es relativa, caerá el
acto simulado y tendrá plena eficacia
el acto oculto (ejemplo si se simula
una venta para ocultar una
donación, cae la venta y queda
vigente la donación).
Acción revocatoria: cuando un deudor insolvente enajena alguno de sus
bienes con el objeto de sustraerlos de su patrimonio y de la acción de
sus acreedores, la ley concede a éstos la “acción revocatoria” (o
pauliana) para revocar dichos actos perjudiciales o en fraude a sus
derechos (art. 961 CC).
Naturaleza jurídica mientras para algunos esta acción produce
la nulidad del acto, para la mayoría de los autores, esta acción
provoca la inoponibilidad del acto: el acto es válido, pero
inoponible a ciertos acreedores.
Condiciones de ejercicio:
a) Requisitos generales (art. 962 CC) para ejercer la acción
es preciso: que el deudor se halle en estado de insolvencia,
que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del
deudor o que antes ya se hallase insolvente y que el crédito
en virtud del cual se intenta acción, sea de una fecha
anterior al acto del deudor.
b) Requisitos particulares en caso de que el acto sea
oneroso, aparte de los requisitos generales se requiere
además que el tercero haya sido cómplice en el fraude, esta
complicidad se presume si el tercero conocía la insolvencia
del deudor (art. 968 y 969 CC).
Si bien el art. 961 menciona a los acreedores
quirografarios, la doctrina mayoritaria sostiene que
pueden intentarla cualquier acreedor perjudicado por
el acto, incluso los acreedores privilegiados.
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Renuncia a facultades en el caso de que el deudor
no enajene bienes, pero renuncie a facultades cuyo
ejercicio le hubiera provocado mejora de fortuna, los
acreedores podrán ejercitar la acción revocatoria (art.
964 CC).
Efectos:
a) Inoponibilidad si prospera la acción
revocatoria su efecto es que el acto fraudulento
es inoponible al acreedor accionante hasta el
importe de su crédito, al acreedor accionante se
le debe pagar su crédito, de lo contrario él
ejecutará el bien y se cobrará.
b) Entre los diversos acreedores la acción
revocatoria beneficia al acreedor que la intentó
no a los demás (art. 965 CC).
c) Entre el accionante y el adquirente del bien si
el adquirente es a título gratuito la acción
prosperará sin mayores problemas, pero si es a
título oneroso el adquirente debe ser cómplice
del fraude (art. 968 CC).
d) Entre el accionante y el subadquirente si la
cosa ha pasado a manos de otra persona
(subadquirente) la acción no prosperará, salvo
que éste sea de mala fe, es decir, sea cómplice
del acto fraudulento.
e) Entre el deudor y el adquirente entre ellos, el
acto es válido y eficaz, por lo tanto, si luego de
haber cobrado los acreedores, hay remanentes,
ellos pertenecen al adquirente, éste puede
reclamar al deudor lo que haya tenido que pagar
al acreedor accionante.
f) Paralización de la acción el tercero se
encuentra en posesión de los bienes objeto de la
acción, puede paralizarla: pagando el crédito del
acreedor accionante o dando fianzas suficientes
para hacer frente a los créditos.
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Acumulación de la acción de simulación y la acción revocatoria: por lo
general, se demanda por simulación, sosteniendo que el acto no existe,
y en subsidio por revocatoria, de modo tal que si las pruebas dicen que
el acto existe, lo atacamos por fraudulento a los acreedores. En síntesis:
se acciona por simulación y en subsidio por revocatoria.
Impugnación de la cosa juzgada írrita: a veces para concretar un fraude
a sus acreedores, el deudor se pone de acuerdo con un tercero para que
le inicie un juicio y le gane, de esta forma la cosa o el derecho pasa al
tercero no por un documento entre las partes sino por una sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada. El CC no dice nada respecto de
impugnar una sentencia en estos casos, pero nuestros tribunales en
algunos casos han admitido la impugnación cuando la connivencia
fraudulenta es evidente.
Acción de separación de patrimonios: es la que se concede a todo
acreedor de la sucesión para que se separen los bienes de la herencia
de los bienes del heredero, con el fin de hacerse pagar con los bines de
la sucesión, con preferencia a los acreedores del heredero (art. 3434
CC). Este derecho de pedir la separación de los patrimonios también se
concede a los legatarios.
Derecho de los acreedores del heredero si un heredero acepta
una herencia en forma pura y simple, sin hacer beneficio de
inventario, sus acreedores tienen derecho a pedir la revocatoria de
la aceptación, para impedir que los patrimonios se confundan.
Derecho de retención: es la facultad concedida a ciertos acreedores para
que retengan ciertos bienes del deudor hasta que éste les pague la
deuda (ejemplo el dueño de un hotel tiene derecho a retener el equipaje
del pasajero hasta que éste pague la cuenta).
Naturaleza jurídica se ha dicho que es un derecho real, un
derecho personal, un privilegio, etc. pero la opinión más
generalizada es que se trata de una excepción procesal dilatoria
que posterga la entrega de la cosa hasta que el acreedor sea
pagado.
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Caracteres es accesorio de un crédito, es una excepción
procesal (nota al art. 1547) y es indivisible.
Requisitos que el que ejerce el derecho de retención tenga la
cosa en su poder, que tenga un crédito (cierto y exigible) contra el
dueño de la cosa y que el crédito se origine en razón de la cosa.
Efectos:
a) Entre el retenedor y el propietario de la cosa el retenedor
puede retener la cosa mientras no se le pague, pero debe
abstenerse de usarla, cuando se le paga debe restituirla de
inmediato. Durante la retención el dueño puede ejercer los
derechos inherentes al dominio, ejemplo venderla.
b) Con relación a la cosa si el retenedor fuese desposeído
injustamente de la cosa por el propietario o por un tercero,
tiene acciones (de despojo y de recobrar) para recuperarla.
c) Efectos con relación al crédito y a terceros los sucesores
singulares o universales del deudor, si quieren pueden
entrar en posesión de la cosa deben pagar al retenedor.
Extinción el derecho de retención se extingue
cuando se extingue el crédito al cual accede o cuando
el retenedor hace entrega o abandono voluntario de la
cosa (art. 3943 CC).
Substitución la ley 17.711 agrego al art. 3943 lo
siguiente “El juez podrá autorizar que se sustituya el
derecho de retención por una garantía suficiente”.
Relación con los privilegios el art. 3946 establece
“el derecho de retención no impide el ejercicio de los
privilegios generales. El derecho de retención
prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el
hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes
de nacer los créditos privilegiados. El derecho de
retención o la garantía otorgada en sustitución,
subsiste en caso de concurso o quiebra”.
Dinámica de la obligación: Modificación, Transmisión de las
obligaciones
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Medios de transmisión:
Transmisión de derechos: hay transmisión de derechos cuando
una persona sucede a otra en la titularidad del mismo, o sea,
cambiara el deudor o el acreedor pero la obligación quedará
intacta, de lo contrario habría novación.
a) Especies: según su origen, extensión o causa,
respectivamente, pueden ser:
Legal: ejemplo sucesión de herederos.
Voluntaria: ejemplo cesión de créditos.
A título universal: se transmite todo el patrimonio,
ejemplo sucesor universal.
A título particular: se transmite sólo una parte del
patrimonio.
Por acto entre vivos: ejemplo la compraventa.
Por mortis causa: tiene como causa el fallecimiento del
titular del derecho y puede ser universal (el heredero)
o singular (el legatario).
b) Principio de transmisibilidad: el principio general es que
todos los derechos pueden ser cedidos (art. 1444 CC). A
veces no se puede transmitir, pudiendo originarse la
limitación:
En la naturaleza del derecho: derechos inherentes a la
personalidad (vida, honor) y derechos de familia (patria
potestad).
En la prohibición de la ley: ejemplo alimentos futuros,
beneficios previsionales, etc.
En la voluntad de las partes: ejemplo alquilo un local y se
convienen que no puedo transferir mis derechos a otro.
Cesión de créditos: habrá cesión de crédito, cuando una de
las partes (cedente) se obligue a transferir a la otra parte
(cesionario) el derecho que le compete contra su deudor
(deudor cedido), entregándolo el título del crédito, si
existiese (art. 1434 CC).
260
261
a) Quiénes son parte: en este contrato las partes son el
acreedor primitivo (cedente) y el nuevo acreedor
(cesionario) el deudor cedido no es parte del contrato.
b) Antecedentes: en el derecho romano primitivo los
derechos y obligaciones no eran transmisibles, más
adelante se admitió la transmisión mortis causa, pero
no por actos entre vivos, luego las necesidades
comerciales exigían que los créditos pudieran ser
transmitidos, siendo la primera forma la novación por
cambio de acreedor (se cambiaba la obligación por
otra pero subsistía el deudor), luego se recurrió a la
procutario in rem suam, se daba poder o mandato a un
tercero para que cobrara el crédito en su propio
beneficio.
c) Metodología del CC: el CC trata la cesión de créditos
en la parte de contratos, se critica que se debió
colocar en la parte general ya que puede transmitirse
tanto créditos como otros derechos, como ser reales o
intelectuales.
d) Caracteres: consensual (las partes deben dar su
consentimiento), unilateral (si la cesión es gratuita
ejemplo donación), bilateral (si la cesión es onerosa,
ejemplo venta) y formal (ver forma).
e) Forma: la cesión de crédito debe hacerse por escrito,
cualquiera sea su monto, ya sea por instrumento
público o privado, bajo pena de nulidad (art. 1454 CC),
por excepción en algunos casos se requiere
instrumento público, ejemplo la cesión sobre
inmuebles.
f) Objeto: el principio general es que todo objeto
incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa
que se encuentre en el comercio, pueden ser cedidos
(art. 1444 CC), salvo las limitaciones; cualquier crédito
puede ser cedido aún cuando sea aleatorio o
condicional, a plazo, litigioso, etc.
g) Capacidad: el contrato de cesión requiere capacidad
de hecho y de derecho, cuando la cesión es onerosa se
aplican las reglas de la compraventa (art. 1435 CC) y
261
262
se requiere capacidad para comprar y vender (art.
1358 y ss.), si la cesión es gratuita, se aplican las
reglas de la donación (art. 1437 CC) y se requiere
capacidad para ser donante y donatario (art. 1807 y
ss.)
h) Efectos entre las partes (cedente y cesionario):
Transmisión del crédito: con todos los accesorios
y privilegios que no sean meramente personales
(art. 1458 CC).
Garantías: el cedente garantiza la existencia y
legitimidad del crédito.
i) Efectos con relación a terceros: para que la cesión sea
oponible a terceros (deudor cedido, otros cesionarios,
acreedores del cedente, etc.) y éstos deban admitirla
es necesario que haya notificación del traspaso al
deudor o que éste lo haya aceptado. La notificación
puede hacerse en cualquier forma, pues la ley nada
dice al respecto. El conocimiento indirecto del deudor
cedido no equivale ala notificación. Antes de la
notificación o aceptación, la cesión no tiene efectos
par el deudor cedido.
j) Concurrencia de cesionarios y embargantes:
Si dos cesionarios reclaman el crédito, tiene preferencia
quien haya notificado o haya recibido la aceptación primero,
si ambos notificaron al mismo tiempo, quedan en igualdad y
cobran a prorrata.
Si un acreedor del cedente embarga el crédito, antes de la
notificación o aceptación, dicho embargo es válido e impide
la cesión, si el embargo es posterior, no puede oponerse al
cesionario.
Si la cesión fue parcial, cedente y cesionario están en
igualdad y cobran a prorrata, salvo que el cedente le haya
acordado prioridad al cesionario.
k) Comparaciones:
Con la novación: se asemeja por cambio de acreedor, pero
existen diferencias: en la novación hay cambio de
262
263
obligación, en la cesión la obligación sigue siendo la misma;
en la novación no se garantiza la existencia y legitimidad, en
la cesión sí; en la cesión el crédito pasa con todos sus
accesorios y garantías en la novación no, pues dichos
accesorios se extinguen.
Con la subrogación: se asemejan porque en el pago con
subrogación alguien ocupa el lugar del acreedor originario
con todos sus derechos pero existen diferencias: en la cesión
generalmente hay una especulación (me cedes el crédito de
$1000, yo te doy $700 y me encargo de cobrarlo) en el pago
con subrogación ello no sucede, se recupera lo pagado y
nada más; para que haya cesión el acreedor cedente debe
estar de acuerdo, en el pago con subrogación no es
necesaria; la cesión de créditos es convencional, el pago con
subrogación puede ser convencional o legal.
Transmisión de deudas: consiste en que el deudor transmita
sus deudas a otra persona, la obligación subsiste y sigue
siendo la misma pero cambia el deudor.
a) Antecedentes históricos. Derecho comparado: en el derecho
romano no se admitía, sin embargo se lograba mediante la
novación por cambio de deudor, al evolucionar el derecho, la
doctrina y la legislación comienzan a admitirla pero bajo un
requisito fundamental, que la cesión fuera aceptada por el
acreedor.
b) Sistema argentino. Viabilidad: el CC no la regula, pero la
doctrina la considera viable y no ve impedimento legal para
que se lleve a cabo si las partes están de acuerdo.
c) Especies: se puede dar de diferentes formas:
Cesión de deuda propiamente dicha (strictu sensu): se
origina en un convenio triangular entre el deudor
(cedente), un tercero (cesionario) y el acreedor, el cual
acepta al cesionario como deudor.
Asunción privativa de deuda: se origina en un
convenio entre el deudor y un tercero, el cual asume
pagar las deudas del deudor sin la intervención del
acreedor, como éste no ha intervenido, la asunción no
tendrá eficacia, salvo que la apruebe.
263
264
Asunción acumulativa de deuda: es similar al anterior,
con la diferencia de que el deudor y el tercero
convienen en quedar coobligados frente al acreedor, si
éste acepta podrá demandar el pago a cualquiera de
ellos.
Promesa de liberación: es el acuerdo entre el deudor y
el tercero que se vio en la asunción privativa y en la
acumulación, por el cual el tercero se obliga a
satisfacer la deuda, esta promesa depende de que lo
hayan acordado entre sí el deudor y el tercero y que el
acreedor lo haya aceptado.
Expromisión: es un convenio entre el acreedor y un
tercero, por el cual el tercero se hace cargo de la
deuda y el deudor queda liberado, no hay intervención
del deudor.
Transmisión del contrato: consiste en que una
persona transmita a otra íntegramente su
situación jurídica en un contrato, ejemplo tengo
un contrato para colocar 5000 carteles de
publicidad, pero me quiero dedicar a otra cosa o
no puedo continuarla por falta de personal,
entonces le transfiero el contrato a otra persona
que quiere y puede seguir con la operación.
a) Viabilidad. Derecho comparado: el CC no la contempla, pero
resulta viable en virtud del principio de autonomía de la
voluntad (art. 1197 CC).
b) El contrato de cesión: es el contrato en el cual se conviene
transmitir íntegramente el contrato básico. Este contrato
tendrá plena eficacia cuando sea aceptado por el
cocontratante de la relación básica, funcionando dicha
aceptación como condición suspensiva.
c) Naturaleza jurídica: es un contrato de cesión bajo condición
suspensiva
d) Caracteres: es consensual, unilateral (si el gratuita) o
bilateral (si es por dinero), formal, conmutativo, de ejecución
instantánea
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265
e) Transmisión ministerio legis: en este caso la transmisión
integral del contrato se produce por imperio de la ley, es una
transmisión forzosa: no requiere contrato de cesión ni
tampoco conformidad del cocontratante. Se da en los casos
de locación (si el inmueble arrendó se enajena, la locación
subsiste, o sea, que el inquilino pasa a serlo del adquirente)
y en las relaciones laborales (si se transfiere un
establecimiento son a cargo del adquirente las relaciones
laborales existentes al tiempo de la transferencia).
Transmisión de patrimonios
integrales:
a) Transmisión del fondo de
comercio: consiste en la
transmisión integral de una
empresa comercial o industrial
con su fondo de comercio
(todos los elementos
constitutivos de una empresa
como ser local, instalaciones,
mercaderías, etc.). Dentro del
régimen legal de la
transmisión tenemos:
Por acto entre vivos (ley 11.867)
1) Publicación de edictos en Boletín oficial y periódicos:
para hacer valida toda transmisión comercial o
industrial debe publicarse en el Boletín Oficial de la
Nación o de la provincia respectiva por un plazo de
cinco días y en uno o más diarios del lugar donde
funciones el establecimiento indicando: datos del
negocio, del vendedor, del comprador, clase de
negocio, ubicación, etc.
2) Lista de acreedores: vencido el plazo de publicación,
los acreedores tiene diez días para manifestar su
oposición a la transmisión, solicitando la retención de
sus crédito, se retendrán por veinte días para que los
acreedores traben embargo
3) Documento de venta: si no hay oposición a la
transmisión se puede firmar luego de diez días de la
265
266
última publicación, si hubo oposición, luego de los
veinte días de la retención de importes, para que
tenga efectos contra terceros, debe firmarse por
escribano e inscribirlo dentro de los diez días en el
Registro Público de Comercio.
4) Precio mínimo: el precio de la enajenación no puede
ser inferior al de los créditos constitutivos del pasivo
confesado por el vendedor, más el importe de los
créditos no confesados por el vendedor.
5) Responsabilidades: si habiendo oposición el rematados
hiciera pagos o entregas al vendedor, quedará
obligado solidariamente con este respecto de los
acreedores, hasta el importe de las sumas que hubiera
aplicado a tales objetos.
Transformación, fusión y escisión de sociedades:
transformación es cuando una sociedad se
convierte en otro tipo de sociedad (SRL en SA)
no se disuelve la sociedad ni se alteran sus
derechos y obligaciones. La fusión es cuando dos
o más sociedades se disuelven sin liquidarse y
constituyen una nueva, o cuando una ya
existente incorpora a una u otras. Escisión hay
cuando:
1) Una sociedad sin disolverse destina parte
de su patrimonio para fusionarse con
sociedades existentes o para participar
con ellas en la creación de una nueva
sociedad.
2) Una sociedad sin disolverse destina parte
de su patrimonio para constituir una o
varias sociedades nuevas.
3) Una sociedad se disuelve sin liquidarse
para constituir con la totalidad de su
patrimonio nuevas sociedades.
Transmisión mortis causa de un
fondo de comercio: no se rige por la
ley 11.867 sino por el CC art. 3474 y
266
267
3475. en algunas sociedades (SA,
SRL y SCA) si muere un socio, los
derechos sociales se transmiten a los
herederos, pero en otras ello no
sucede (Soc. colectivas) y la muerte
del socio provoca la resolución
parcial del contrato social.
Reconocimiento de las obligaciones:
Reconocimiento: surge del art. 718 CC, el reconocimiento de una
obligación es la declaración por la cual una persona reconoce que está
sometida a una obligación respecto de otra persona.
Legislación comparada se observan dos sistemas:
a) Reconocimiento abstracto de deuda: el acto de
reconocimiento crea una obligación, con independencia o
abstracción de su causa-fin (Código Alemán).
b) Reconocimiento declarativo: el acto de reconocimiento
declara, admite, la existencia de una obligación anterior
(Código Argentino). Diversos aspecto del sistema:
Naturaleza jurídica: la doctrina mayoritaria sostiene
que se trata de un acto jurídico, un acto voluntario
lícito que tiene como fin inmediato producir
consecuencias jurídicas (reconocer la existencia de
una obligación anterior). Un sector minoritario
entiende que se trata de un mero acto lícito, sin ese fin
inmediato que caracteriza al acto jurídico.
Caracteres:
a) Unilateral: pues para su formación basta con la
voluntad del que reconoce.
b) Declarativo: en nuestro sistema el
reconocimiento no crea obligaciones sólo se
limita a declarar la existencia de una obligación
anterior.
267
268
c) Irrevocable: pues luego de efectuado ya no
puede volverse atrás, se trate de actos entre
vivos o de actos de última voluntad.
Formas. Especies: conforme el art. 720 CC
el reconocimiento puede ser:
a) Hacerse por actos entre vivos o por
disposición de última voluntad.
b) Por instrumento privado o por
instrumento público
c) Puede ser expreso o tácito: expreso,
debe contener la causa de la
obligación original, lo que se debe y
la fecha en que fue contraída la
obligación. Tácito tienen lugar por
cualquier hecho del deudor que
manifieste su voluntad de admitir la
existencia de la obligación.
Efectos: en el sistema
argentino el reconocimiento
tienen dos efectos
fundamentales.
a) Sirve como prueba de la
obligación original.
b) Interrumpe la
prescripción en curso.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.
Modos de extinción: el art. 724 CC enuncia 8 modos: pago; novación;
compensación; transacción; confusión; renuncia de los derechos del
acreedor; remisión de la deuda e imposibilidad de pago. En la nota al
art. Vélez Sarfield hace referencia a otros 4: cumplimiento de la
condición resolutoria; vencimiento del plazo resolutorio; anulación del
acto que creó a la obligación y la prescripción.
268
269
Criterios de clasificación:
a) Satisfactorios: extinguen la obligación y permiten que el
acreedor obtenga su prestación, ejemplo pago o novación.
b) No satisfactorios: la obligación se extingue sin que el
acreedor obtenga su prestación, ejemplo renuncia del
crédito, remisión de deuda, imposibilidad de pago.
c) Legales: cuando operan de pleno derecho, ejemplo
compensación legal.
d) Voluntarios: cuando deben ser invocados, ejemplo
prescripción.
e) Originarios y derivados; directos e indirectos: en algunos
modos (derivados o indirectos) desaparece el elemento
genético de la relación obligatoria (contrato) y la
consiguiente relación obligatoria (rescisión, renovación,
resolución). Por el contrario los modos originales y directos
extinguen las obligaciones en sí mismas (ejemplo pago,
transacción).
f) Generales: los que son comunes a todas las obligaciones,
ejemplo el pago.
g) Especiales: producen extinción en ciertas circunstancias,
(ejemplo muerte, incapacidad).
h) Por hecho del deudor, por hecho del acreedor, por un hecho
conjunto, por un hecho objetivo o externo: ejemplo pago del
deudor; renuncia o remisión; novación; compensación,
respectivamente.
i) Originados en un hecho jurídico: ejemplo confusión,
imposibilidad de pago, vencimiento del plazo.
j) Originados en un acto jurídico: ya sea unilateral, ejemplo
pago, o bilateral, ejemplo novación.
Pago: el CC en el art. 724 enumera al pago como uno de los modos de
extinción de las obligaciones.
Acepciones: vulgarmente se la usa para referirse a la
entrega de sumas de dinero; en forma más restringida
269
270
pago se limita al cumplimiento de las obligaciones de
dar; en forma más amplia pago se refiere al
cumplimientos de las obligaciones de dar, de hacer y
de no hacer, en este sentido es usada por el CC.
Naturaleza jurídica – teorías:
a) Mero acto lícito: el pago es un solo acto
voluntario lícito, no un acto jurídico, porque el
sujeto no persigue un fin inmediato jurídico,
sino simplemente un resultado material.
b) Acto debido o impuesto: porque el sujeto no es
libre de obrar o no, sino que está compelido a
realizarlo.
c) Acto jurídico: el pago es un acto jurídico,
porque es acto voluntario lícito que tiene como
fin inmediato aniquilar derechos, posición
sustentada por el art. 944 CC. Dentro de esta
posición se discute si es un acto unilateral o
bilateral, los que dicen unilateral consideran
que en su formación sólo interviene la
voluntad, del deudor, los que dicen bilateral
consideran que el pago debe ser aceptado por
el acreedor, en nuestra doctrina prevalece la
opinión de que es unilateral.
Animus solvendi: es la intención de pagar
o cumplir que debe existir siempre en el
deudor.
Elementos del pago:
a) Sujetos: la persona que hace el pago
(solvens) y la que lo recibe
(accipiens).
b) Objeto: lo que se paga, sea que
resulte de una obligación de dar, de
hacer o de no hacer.
c) Causa-fuente: la existencia de la
deuda anterior. Su carácter de
elemento se pone de manifiesto en
270
271
la circunstancia de que si el pago es
“efectuado sin causa” procede la
devolución de lo pagado.
d) Causa-fin: extinguir la deuda, por
ello cuando se paga por error
procede la devolución.
Requisitos generales de
validez:
a) Que el que hace el pago
y el que lo recibe sean
capaces.
b) Que el que paga sea
titular del derecho o cosa
que transmite.
c) Que el pago no se realice
en fraude a otros
acreedores.
Personas que
gozan del ius
solvendi (que
pueden pagar):
a) El deudor:
no sólo
debe pagar,
sino que
tiene
derecho a
hacerlo,
también
pueden
pagar los
herederos
del deudor,
si éste
fallece, y
sus
representa
271
272
ntes, si él
es incapaz.
Si la
prestación
es
indivisible y
hay varios
deudores,
cualquiera
puede
pagar, si es
divisible,
cada
deudor
paga su
parte. El
deudor
debe tener
capacidad
(de hecho y
derecho)
para pagar,
si paga un
incapaz
dicho pago
es nulo
debiendo el
acreedor
devolver lo
que recibió
en pago.
b) Terceros
interesados
: son los
que tiene
algún
interés en
el
cumplimien
to de la
272
273
obligación,
por eso
pueden
pagar, son
personas
que no
siendo
deudores
pueden
sufrir un
menoscabo
en un
derecho
propio, si
no se paga
la deuda,
ejemplo el
adquirente
de un
inmueble
hipotecado.
c) Terceros no
interesados
: puede
pagar pero
carece de
derecho
para
hacerlo,
pude pagar
en la
ignorancia
y aún en
contra de la
voluntad
del deudor,
pero no
puede
hacerlo si el
acreedor se
273
274
opone a
recibir el
pago.
Efectos del pago hecho por terceros: si un tercero paga se
extingue el crédito, pero el deudor no queda liberado,
continúa obligado hacia el tercero que pago. Acciones del
tercero contra el deudor:
a) Pago hecho con asentimiento del deudor: puede pedir
al deudor el valor de lo que hubiere dado en pago,
contando con la acción subrogatoria y la acción de
mandato.
b) Pago hecho en ignorancia del deudor: puede repetir
todos los gastos que la gestión le ha ocasionado con
los intereses, desde el día que los hizo, cuenta con la
acción subrogatoria y la que surge de la gestión de
negocios.
c) Pago hecho contra la voluntad del deudor: si es tercero
no interesado, podrá reclamar al deudor el importe de
aquello en que le hubiera sido útil el pago al deudor,
contando con la acción in rem verso, si es interesado
también puede ejercitar la acción subrogatoria.
Relaciones del tercero con el acreedor: el
acreedor no puede oponerse al pago por un
tercero, salvo que se trate de obligaciones de
hacer, porque tiene interés en que lo haga el
propio deudor.
Relaciones del deudor con el acreedor: la
relación finaliza pues el crédito se extingue y el
deudor queda liberado del acreedor.
Personas que pueden recibir el pago:
a) El acreedor: persona a cuyo favor
estuviese constituida la obligación, si hay
varios acreedores y la obligación es
indivisible puede recibir el pago
cualquiera, salvo que alguno hubiese
trabado embargo, en cuyo caso ése
deberá recibir el pago, si la obligación es
274
275
divisible cada acreedor puede cobrar en
proporción a su crédito.
b) Representantes del acreedor: pueden ser
legales (ejemplo representante de un
incapaz) o convencionales (ejemplo
cuando de un contrato surge que alguien
está autorizado a cobrar por el acreedor).
c) Terceros habilitados: son personas
habilitadas para recibir válidamente el
pago, aún cuando dicho pago no resulte
totalmente satisfactorio para el verdadero
acreedor, distintos casos:
Tercero indicado: persona indicada
en el título de la obligación para que
le haga el pago.
Tenedor del título al portador: si
alguien presenta al cobro un título
de crédito al portador a él deberá
pagarle el deudor, salvo que éste
sepa que el título es robado o
hurtado o de que no pertenece a
quien lo presenta.
Acreedor aparente: es la persona
que a los ojos de todos ostenta la
calidad de acreedor pero no lo es, si
el deudor le paga queda liberado,
siempre que de parte de éste haya
creído que le pagaba al verdadero
acreedor.
Objeto del pago: la prestación que
debe cumplirse debe reunir los
siguientes requisitos:
a) Principio de identidad debe
existir coincidencia entre lo
que se debe y lo que se
entrega.
275
276
b) Principio de integridad el
pago debe ser íntegro, por el
total no pudiendo pretender
pagos parciales, salvo que así
esté convenido.
c) Propietario de la cosa el
solvens debe ser propietario
de la cosa que transmite.
d) Disponibilidad del objeto del
pago para que el objeto sea
eficaz es necesario que el
solvens tenga la libre
disponibilidad de la cosa con la
que paga.
e) Que no haya fraude en el pago
el pago hecho en fraude de
los acreedores es ineficaz.
Causa del pago: la causa
fuente del pago es la
deuda anterior que sirve
de antecedente del
pago.
Circunstancias del pago:
a) Lugar del pago
art. 824 del
Proyecto:
Di han
designado el
lugar del
pago: allí
debe
efectuarse el
pago.
Si no han
designado
lugar: si se
trata de dar
276
277
una cosa
cierta y
determinada,
el pago debe
hacerse en el
lugar donde
estaba la
cosa al
tiempo de
contraerse la
obligación; si
se trata de
dar sumas de
dinero el
pago debe
hacerse en el
lugar en que
la obligación
fue
contraída; si
la suma de
dinero se
debe dar
como precio
de una cosa
enajenada, el
pago debe
ser hecho en
el lugar de la
tradición de
la cosa.
Para todos
los demás
casos, la ley
establece
como regla
general que
el pago debe
hacerse en el
domicilio del
277
278
deudor al
tiempo del
vencimiento
de la
obligación.
b) Tiempo del pago
art. 825 del
Proyecto:
Obligaciones con plazo fijado: el pago debe ser hecho el día
del vencimiento (art. 750 CC).
Obligaciones sin plazo determinado: si la obligación no tiene
un plazo fijado la fecha de pago será fijada por el juez (art.
751 y 618 CC)
c) Cláusula de pago
a mejor fortuna
el acreedor,
contemplando la
mala situación
económica del
deudor, suele
aceptar que éste
pague cuando
pueda o cuando
mejore de
fortuna, en estos
casos a pedido de
parte el juez
fijará el tiempo
en que debe
cumplir. Respecto
a su naturaleza
jurídica se han
sostenido
distintas teorías,
para algunos, se
trata de una
condición, para
otros es un plazo
incierto y otros
278
279
consideran que
hay un plazo
indeterminado. El
plazo existente
cesa por la
mejoría de
fortuna del
deudor, por la
muerte del
deudor, por
renuncia del
deudor al plazo
que lo favorece y
por el concurso o
quiebra del
deudor.
Gastos del pago: el principio general establece que salo que
las partes establezcan lo contrario, los gastos del pago
deben ser soportados por el deudor, ya que lo lógico es que
el acreedor recita íntegro lo debido sin ninguna disminución.
Prueba del pago:
a) Carga de la prueba la prueba del pago incumple al
deudor, pues quien invoca un hecho debe probarlo.
b) Medios de prueba el pago puede ser probado por
cualquier medio de prueba autorizado por la ley.
c) El recibo es el medio normal de prueba del pago,
consiste en un documento escrito emanado del
acreedor en el cual consta la recepción del pago. El
recio otorgado por instrumento público o por
instrumento privado reconocido produce plena prueba
del pago.
Efectos del pago:
a) Efectos principales (o necesarios) son
los que se dan necesariamente en
cualquier obligación cuando se paga y
consisten en la extinción del crédito y la
liberación del deudor.
279
280
b) Efectos accesorios:
Efectos de reconocimiento: el pago
significa reconocer la existencia y
eficacia de la obligación (art. 721
CC).
Efecto de confirmación: si la
obligación adolecía de una nulidad
relativa, el pago implica confirmar
tácitamente el acto.
Efectos de consolidación: en los
contratos celebrados con seña, en
los cuales las partes pueden
arrepentirse, el pago implica un
principio de ejecución del contrato y
las partes ya no pueden
arrepentirse.
Efectos interpretativos: dado que la
conducta de las partes es un
elemento básico para interpretar la
intención de ellas al momento de
contratar, es indudable que el pago
posterior servirá para interpretar el
significado y alcance de las
obligaciones contraídas.
c) Efectos incidentales el pago hecho por
un tercero, genera a favor de éste el
derecho a obtener del deudor el reembolso
de lo pagado; el pago indebido o sin causa
genera a favor del solvens el derecho a
repetir lo pagado; el pago es inoponible
cuando se realiza en fraude a los
acreedores o no se respeta el derecho de
los embargantes.
Imputación del pago: consiste en determinar qué deuda se
asignará un pago, cuando entre un mismo deudor y
acreedor existan varias obligaciones y el pago hecho no
alcance a cubrirlas a todas. La imputación debe ser hecha en
el siguiente orden: por el deudor, por el acreedor y por la
280
281
ley. Para que haya imputación se deben dar determinadas
requisitos:
a) Pluralidad de deudas entre acreedor y deudor.
b) Que todas sean de la misma naturaleza
c) Que el pago sea insuficiente para cubrir todas las
obligaciones.
Imputación del pago por el deudor: el deudor
debe realizar la imputación al tiempo de hacer el
pago o antes, pasada la oportunidad la
imputación corresponderá a la ley; no puede
elegir una deuda ilíquida, habiendo otras
líquidas; no puede elegir una deuda de plazo no
vencido, habiendo otras vencidas y por último si
la deuda comprende capital e interés, el pago se
debe computar primero a los interese.
Imputación del pago por el acreedor: si el deudor
no eligió, la imputación corresponde al acreedor,
tiene en general las mismas exigencias que el
deudor, por lo tanto debe hacerse sobre deuda
líquida y vencida, en el momento de recibir el
pago y ella debe constar en el recibo.
Imputación del pago por la ley: si ninguno de los
dos hizo la imputación la hace la ley, que
establece entre varias deudas vencidas, el pago
se imputará a la que sea más onerosa para el
deudor, sea porque lleve intereses o porque
lleve pena para el caso de incumplimiento, o
porque medie prenda, hipoteca u otra razón
semejante. Si las deudas existentes fuese
igualmente onerosas para el deudor y no se
pudiese establecer una diferencia entre ellas el
pago se imputará a todas a prorrata.
Dación en pago: (art. 779 a 783 CC) existe dación en pago (o pago por
entrega de bienes) cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago
de la deuda, alguna cosa que no sea dinero en sustitución de lo que se
le debía entregar, o del hecho que se le debía prestar.
281
282
Dentro de los requisitos se encuentran:
a) Existencia de una obligación anterior.
b) Entrega en pago de una cosa diferente a la debida.
c) Consentimiento del acreedor.
Efectos la dación en pago tiene los efectos de un
pago, extingue la obligación con todos sus accesorios
y libera al deudor.
Evicción el deudor responde por evicción, si el
deudor fuese vencido en juicio sobre la propiedad de
una cosa dada en pago, tendrá derecho para ser
indemnizado como el comprador, pero no podrá hacer
revivir la obligación primitiva.
Aplicación de las reglas de la compraventa y de la
cesión. Datio pro solvendo: si se determinase el precio
por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus
relaciones con el deudor serán juzgadas por las reglas
del contrato de compraventa (art. 781 CC); si la cosa
recibida por el acreedor fuese un crédito, se juzgará
por las reglas de la cesión de derechos (art. 780 CC)
Novación: (art. 801 a 817 CC) es la transformación de una obligación en
otra (art. 801 CC) se extingue una obligación y nace una nueva.
Elementos. Enumeración para que haya novación deben existir:
a) Una obligación anterior válida, que sirva de causa.
b) Creación de una obligación nueva.
c) Intención de las partes de novar (animus novandi)
Clases de novación:
a) Novación objetiva cuando cambia alguno de
los elementos esenciales de la obligación, como
ser el objeto o causa.
b) Novación subjetiva cuando cambia el sujeto y
el resto de la obligación novada se mantiene
igual, se puede dar por:
282
283
Cambio del deudor: ejemplo un tercero
conviene con el acreedor en asumir la
condición del deudor.
Cambio del acreedor: cuando el acreedor
es sustituido por otra persona, con el
consentimiento del deudor.
Efectos de la novación se extingue la
obligación primitiva, con todos sus
accesorios (privilegios, garantías
hipotecarias o prendarias, etc). el acreedor
puede haciendo reserva expresa, impedir
la extinción de los privilegios e hipotecas
del antiguo crédito, que entonces pasan a
la nueva obligación.
Transacción: (art. 832 a 861 CC) es un acto jurídico bilateral por el cual
las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones
litigiosas o dudosas (art. 832 CC). Pueden ser de dos clases judicial y
extrajudicial.
Requisitos:
a) Que haya un acuerdo de voluntades.
b) Que las partes se hagan concesiones recíprocas.
c) Que sea sobre derechos litigiosos (discutidos en juicio) o
dudosos (aquellos en que exista duda acerca de su
existencia, exigencia, extensión, etc).
Naturaleza en algunos códigos se considera que la
transacción es un contrato, nuestro CC la considera un
acto jurídico bilateral extintivo de obligaciones (art.
832).
Caracteres:
a) Es un acto jurídico bilateral (art. 832 CC).
b) Es un acto indivisible (art. 834 CC) si es nula una
de sus partes lo es toda la transacción.
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284
c) De interpretación restringida (art. 835 CC). Sólo
comprende las cuestiones que las partes han
querido transigir y no otras.
d) Es declarativa y no traslativa de derechos (art.
836 CC).
Objeto el principio es que cabe la
transacción sobre cualquier derecho
dudoso o litigioso, salvo las siguientes
excepciones establecidas por la ley:
a) Los derechos sobre cosas fuera del
comercio o que no puedan ser objeto
de contrato.
b) Los derechos de familia y acciones
de estado.
c) El derecho a alimentos futuros.
d) Las acciones por nulidad de
matrimonio, salvo que la transacción
decida la validez.
e) Las acciones penales derivadas de
delitos, pero sí la acción civil por
daños derivados del delito.
Capacidad se aplican las
disposiciones de los contratos
respecto a la capacidad para
contratar (art. 1160 y ss.).
Forma y prueba en principio
la transacción no es formal,
por excepción es formal si
recae sobre inmuebles (se
debe hacer por escritura
pública); es formal solemne si
se trata de derechos litigiosos
(debe formularse mediante
escrito ante el juez que
entiende en el respectivo
juicio). La prueba se rige por la
284
285
normas sobre prueba de los
contratos (art. 1190 y ss.).
Efectos:
a) Efecto declarativo: la
transacción no trasmite
derechos, sino que
declara o reconoce
derechos (art. 836 CC),
este principio tiene una
limitación en el art. 855,
si una de las partes
transfiere el dominio de
una cosa como suya a la
otra parte, y luego esta
es vencida en juicio, se
debe la indemnización
por daños y perjuicios, o
sea hay garantía de
evicción.
b) Efecto extintivo: la
transacción extingue los
derechos y obligaciones
que las partes hubiesen
renunciado, este efecto
extintivo es relativo a las
partes, y tiene para ellas
autoridad de cosa
juzgada (art. 850 CC),
este efecto tiene
limitación en el art. 851,
ya que no alcanza a las
personas que no han
intervenido en el acto
aunque pudieran estar
interesadas en los
derechos transigidos,
como ocurre con los
codeudores o
coacreedores.
285
286
Nulidad. Distintas
causas:
a) Vicios de la voluntad: las transacciones hechas por
error, dolo, miedo, violencia o falsedad de documentos
son nulas o pueden ser anuladas en los casos en que
pueden serlo los contratos que tengan estos vicios
(art. 857 CC).
b) Ejecución de un título nulo: la transacción es
rescindible cuando se realiza teniendo en vista un
título nulo, sea que las partes hayan ignorado la
nulidad del título o lo hayan supuesto válido por error
de hecho o de derecho (art. 858 CC).
c) Falta de legitimidad: la transacción puede ser
rescindida cuando por descubrimiento de documentos
ignorados al tiempo de hacerla, resulte de ellos que
una de las partes no tenía ningún derecho sobre el
objeto litigioso (art. 859 CC).
d) Sentencia firme: es nula la transacción realizada sobre
acciones litigiosas, después de pasada en autoridad
de cosa juzgada la sentencia que decide el pleito (art.
860 CC).
Caso de errores aritméticos la transacción
sobre una cuenta litigiosa no podrá ser
rescindida por descubrirse que en ella hubo
errores aritméticos (ejemplo error en las sumas
o restas) las partes sólo podrán pedir su
rectificación (art. 861 CC).
Renuncia: (art. 868 a 875 CC) es el acto jurídico por el cual una persona
hace abandono o se desprende de un derecho, dándolo por extinguido.
Especies se puede dar por actos entre vivos o por testamento
(cuando está contenida en un testamento) o en forma gratuita u
onerosa.
Elementos la renuncia requiere que el que renuncia sea capaz y
que el derecho a que se refiera pueda ser renunciado.
286
287
Capacidad si es gratuita se requiere capacidad para ser donante
(art. 868 y 1804 y ss CC); si es onerosa se requiere capacidad para
contratar (art. 869 y 1160 y ss.).
Objeto se pueden renunciar a todos los derechos establecidos
en interés particular, aunque sean eventuales o condicionales (art.
872 CC) por lo general son renunciables los derechos
patrimoniales (reales, intelectuales y personales), no se pueden
renunciar los derechos concedidos preferentemente en mira del
orden público (art. 872 CC), como ser alimentos futuros, derecho a
herencia futura, indemnizaciones laborales por accidente, etc.
Forma la renuncia no está sujeta a ninguna forma exterior (art.
873 CC) pude ser verbal o escrita, por instrumento público o
privado, expresa o tácita. Por excepción debe ser por instrumento
público si se refiere a derechos hereditarios o sobre cosas
inmuebles (art. 1184 inc. 6 CC) y debe ser expresa si se renuncia a
la solidaridad pasiva (art. 704 CC).
Prueba. Interpretación la renuncia se puede probar por
cualquier medio, incluso testigos o presunciones, pero la renuncia
no se presume, y la interpretación de los actos que inducen a
probarla debe ser restrictiva (art. 874 CC).
Caracteres es un acto jurídico unilateral, no formal, de
interpretación restrictiva.
Efectos se extingue el derecho sobre el que se refiere (art. 868
CC), con todos sus accesorios.
Retractación la renuncia puede ser retractada mientras no
haya sido aceptada por la persona a cuyo favor se hace, pero la
retractación no puede perjudicar a un tercero que haya adquirido
derechos a raíz de la renuncia (art. 875 CC).
Remisión de deuda: (art. 876 a 887 CC) es la renuncia a una obligación,
a diferencia de la renuncia que se refiere a toda clase de derechos, la
remisión es más específica y se refiere a la extinción de las obligaciones.
En general esta sujeta al mismo régimen legal que la renuncia (art. 876
CC).
Forma no está sujeta a formalidades, puede ser
expresa o tácita. La remisión es tácita cuando el
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acreedor entrega voluntariamente al deudor el
documento original en que constaba la deuda, si el
deudor no alegare que la ha pagado (art. 877 CC), esta
es la forma más frecuente, pero para que realmente
sea una remisión se requiere que la entrega la haga el
acreedor o su representante, que la haga
voluntariamente y que se entregue el título original. En
caso que el título original se encuentre en posesión del
deudor, se presume que el acreedor se lo ha dado
voluntariamente, salvo que éste pruebe lo contrario
(art. 878 CC).
Efectos la remisión extingue la obligación con todos
sus accesorios, la remisión hecha al deudor principal,
libera a los fiadores, pero la que se ha hecho al fiador,
no libera al deudor (art. 880 CC.).
Compensación: (art. 818 a 831 CC) tiene lugar cuando dos personas por
derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente,
cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda, la compensación
extingue con fuerza de pago, las dos deudas, hasta donde alcance la
menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir (art. 818
CC).
Compensación legal se produce automáticamente, por
disposición de la ley, aún cuando se oponga alguna de las partes,
es la más frecuente y a ella se refieren los art. 818 a 831 CC.
a) Requisitos: reciprocidad de los créditos (los sujetos
deben ser acreedor y deudor recíprocamente);
fungibilidad y homogeneidad de las prestaciones (lo
que una debe pagar, ha de poder ser recibido en pago
por la otra, art. 820 CC) y ambas deudas deben ser
exigibles, líquidas, expeditas y embargables, exigibles
cuando no están sujetas a condición o plazo, líquidas
cuando la deuda está determinada y se sabe cuanto se
debe, expeditas que se puede cobrar y embargables
porque los créditos inembargables no son susceptibles
de compensación.
b) Obligaciones no compensables: los créditos
inembargables, las deudas públicas entre particulares
288
289
y el Estado en los casos del art. 823 CC, las
obligaciones de hacer (art. 825 CC), las obligaciones
de devolver un depósito irregular (art. 824 CC.) y la
obligación des despojante.
Compensación voluntaria es la que surge de
un derecho entre las partes, lo único que
requiere es que las partes se pongan de acuerdo
y que ambas puedan disponer de sus créditos.
Compensación facultativa existe cuando sólo
puede oponerla una de las partes, ejemplo A
debe entregar a B un caballo de carrera y B un
caballo común, sólo B puede plantear la
compensación por la gran diferencia de valor
entre ambos animales.
Compensación judicial es la que declara el
juez cuando por efecto de la sentencia las
obligaciones se conviertes en líquidas y
exigibles, ejemplo A es acreedor de B por $3000,
a la vez B es acreedor de A por daños; B solicita
al juez que se liquide su crédito y se compense,
el juez decreta la compensación hasta el límite
de la menor.
Confusión: (art. 832 a 837 CC) existe cuando en una misma persona se
reúnen las calidades de acreedor y de deudor de la misma obligación, su
efecto es extinguir la obligación con todos sus accesorios. Se discute si
realmente es un modo de extinción o si sólo es un hecho que paraliza la
posibilidad de ejercer las acciones.
Especies teniendo en cuenta el hecho que la origina la
confusión puede derivarse de:
a) Una transmisión a título universal: es lo más común así
hay confusión si el deudor hereda al acreedor o
viceversa.
b) Una transmisión particular: ejemplo si tengo una
deuda con una empresa y adquiero el fondo de
comercio.
289
290
c) Teniendo en cuenta su alcance, la confusión puede ser
total (cuando extingo toda la deuda) o parcial (cuando
extingue sólo una parte de la deuda).
Efectos la confusión extingue la deuda con
todos sus accesorios, salvo que posteriormente
desaparezca la causa que la ocasionó (art. 867
CC)
Casos especiales:
a) Transmisión mortis causa: si hay
pluralidad de herederos, la confusión solo
se opera en proporción a su porción
hereditaria (art. 864 y 3494 CC).
b) Solidaridad: la confusión entre uno de los
acreedores solidarios y el deudor, o entre
uno de los codeudores solidarios y el
acreedor, sólo extingue la obligación
correspondiente a ese deudor o acreedor,
y no a las partes que pertenecen a los
otros coacreedores o codeudores (art.
866 CC).
c) Fianza: la confusión de la calidad de
acreedor y deudor extingue la obligación
pero la confusión de la calidad de
acreedor y fiador no extingue la
obligación principal (art. 865 CC)
Extinción. Reviviscencia en la
confusión, la extinción no es
definitiva, ya que puede desaparecer
si un acontecimiento posterior
restablece la separación de las
calidades de acreedor y deudor
reunidas en la misma persona.
Prescripción liberatoria: (art. 3947 a 3998 CC) es una excepción para
repeler una acción por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado
durante un lapso de tiempo de intentarla o de ejercer el derecho al cual
se refiere. En la prescripción liberatoria, en realidad, no hay extinción
290
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del derecho sino extinción de la acción, es decir, extinción de demandar
judicialmente, el derecho en sí subsiste como obligación natural.
Elementos la inacción del titular del derecho y el transcurso del
tiempo que fija la ley.
Caracteres:
a) El juez no puede declararla de oficio (art. 3964 CC).
b) Debe ser invocada por el interesado, generalmente se
invoca como excepción, la oportunidad para invocarla está
fijada por el art. 3962 CC.
c) Es de interpretación restrictiva, en caso de duda debe
considerarse que el derecho subsiste.
d) Está regulada por disposiciones de orden público (art. 3695
CC).
Efectos la prescripción liberatoria extingue la
obligación civil, lo cual significa que su titular ya no
tendrá acción para reclamarla judicialmente, pero la
obligación subsistirá como obligación natural.
Principio de prescriptibilidad. Excepciones el art.
4019 CC establece que todas las acciones son
prescriptibles con excepción de las siguientes:
a) La acción de reivindicación de la propiedad de
una cosa que está fuera de comercio.
b) La acción relativa a la reclamación de estado,
ejercida por el hijo mismo.
c) La acción de división, mientras dura la indivisión
de los comuneros.
d) La acción negatoria que tenga por objeto una
servidumbre, que no ha sido adquirida por
prescripción.
e) La acción de separación de patrimonios,
mientras que los muebles de la sucesión se
encuentran en poder del heredero.
291
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f) La acción del propietario de un fundo encerrado
por las propiedades vecinas, para pedir el paso
por ellas a la vía pública.
Momento en que debe oponerse debe
oponerse al contestar la demanda o en la
primera presentación en el juicio que haga
quien intente oponerla (art. 3962 ley
17.711 CC).
Iniciación de la prescripción la regla es
que comienza a correr desde que la
obligación puede ser exigida. No obstante
en varios casos el CC aclara desde cuando
comienza a correr la prescripción, ejemplo
si se trata de acciones personales, corre
desde la fecha del título de la obligación
(art. 3965 CC), si se trata de obligaciones
condicionales o a término, corre desde el
cumplimiento de la condición o término
(art. 3957 CC), si se trata de acción de
rendición de cuentas, desde el día que el
obligado a rendir cuentas cesó en su cargo
(art. 3960 CC), etc.
Suspensión cuando por una causa que
indica la ley el curso de la prescripción se
detiene (se suspende), pero cuando dicha
causa desparece, el plazo comienza a
correr nuevamente, sumándose al tiempo
anterior, ejemplo tengo un crédito contra
B, me designan su curador (causa de
suspensión) cuando dejo de ser su curador
el plazo vuelve a correr.
Causas de suspensión la prescripción se
suspende:
a) Por matrimonio (acciones entre los
esposos art. 3969 y 3970 CC).
b) Por la tutela y la curatela (acciones
del tutor contra el pupilo o del
292
293
curador contra el curado art. 3973
CC).
c) Por aceptar la herencia con beneficio
de inventario (acciones del heredero
contra la sucesión art. 3972 CC).
d) Por querella de la víctima contra el
autor del hecho ilícito (acción civil de
la víctima contra el autor del hecho
ilícito art. 3982 bis CC).
e) Por la constitución en mora del
deudor (art. 3986 CC).
Interrupción cuando por una
causa que indica la ley, se
inutiliza (se borra) el tiempo de
prescripción que hubiese
corrido, o sea que, a partir de
la causa de interrupción hay
que empezar a contar de
nuevo.
Causas de interrupción:
a) Si se interpone demanda
judicial (aunque sea ante
juez incompetente,
defectuosa, o aunque el
demandante no tenga
capacidad legal para
presentarse en juicio art.
3986 CC).
b) Si se somete a juicio de
árbitros, la cuestión de la
propiedad o posesión
(art. 3988 CC).
c) Si hay reconocimiento,
expreso o tácito, del
derecho de aquel contra
quien se prescribía (art.
3989 CC).
293
294
Carácter relativo
la interrupción sólo
aprovecha a los
que están
vinculados a la
causa de
interrupción, por
ello el art. 3991 CC
establece que la
interrupción de la
prescripción
causada por
demanda judicial,
no aprovecha sino
al que la ha
entablado y a los
que de él tengan
su derecho. Este
principio tienen
excepciones como
por ejemplo si hay
coacreedores o
codeudores
solidarios, los
efectos de la
interrupción se
transmiten entre
ellos (art. 3994
CC), lo mismo
ocurre si la
obligación es
indivisible (art.
3996 CC).
Plazos de
prescripción
liberatoria:
a) Plazo ordinario: es de 10 años, se aplicará siempre salvo que la ley
establezca un plazo especial (art. 4023 CC), este plazo de 10 años
es el más largo para prescripción liberatoria, los plazos de 20
294
295
mencionados en los art. 4020 y 4022 CC se refieren en
prescripción adquisitiva.
b) Plazos especiales: hay plazos establecidos de 5, de 4, de 2 y de 1
años e incluso de sólo meses, ejemplo de 5 años, el importe de
alquileres; de 4 años la acción del heredero para pedir la
reducción de la porción signada a uno de los partícipes (art. 4028
CC); de 2 años la acción de nulidad del acto jurídico (por error,
dolo, violencia, intimidación, incapacidad art. 4030 y 4031 CC); de
1 años la acción pauliana (art. 4033 CC); de 6 meses la acción
derivada de la avulsión (art. 4039 CC); de 3 meses la acción
rehidibitoria /art. 4041 CC9 y de 2 meses los casos de los art. 1647
bis, 4042 y 4043 CC.
Caducidad cuando por omitir ejercer un derecho, en el
término que indica la ley o las partes, el mismo se pierde y
ya no se puede ejercer más adelante. La prescripción y la
caducidad se asemejan dado que en ambas se presenta la
inacción del titular y el transcurso del tiempo, pero la
doctrina se ha encargado de marcar diferencias:
a) La caducidad afecta el derecho, la prescripción
afecta la acción y la obligación subsiste como
natural.
b) La caducidad se establece por ley o por convención,
la prescripción se establece por ley.
c) La caducidad tiene plazos cortos, la prescripción por
lo general tiene plazos largos, siendo el ordinario de
10 años.
d) La caducidad no se suspende ni interrumpe, la
prescripción sí.
e) La caducidad se aplica de oficio, la prescripción debe
ser invocada.
Otros medios extintivos :
Obtención de la finalidad son casos en que el
acreedor obtiene su finalidad a pesar de que no
hay estrictamente un cumplimiento del
acreedor.
295
296
Por la estructura de la relación jurídica son
casos mencionados por Velez en la nota al art.
724 CC:
a) Cumplimiento de la condición resolutoria:
al cumplirse la condición resolutoria la
obligación se extingue, pero hay algo más
que una extinción, porque tiene efectos
retroactivos y la obligación se tiene como
no realizada, como si nunca hubiese
existido, prueba de ello es que se debe
devolver todo lo recibido en razón de la
obligación resuelta (art. 543 y 555 CC).
b) Vencimiento del plazo resolutorio: el hecho
de que al llegar el término el deudor no
esté ya obligado, no deriva de que la
obligación se extinga en ese momento,
sino de que entonces culminan sus
efectos.
Por vía refleja son casos en que
se produce la extinción de un
contrato, y de reflejo se extinguen
las obligaciones contenidas en él,
ello ocurre con la rescisión, la
revocación y la resolución.
Causas particulares a ciertas
obligaciones: la muerte, en ciertos
casos produce la extinción de las
obligaciones; la incapacidad
sobreviniente, en algunos
supuestos se la asimila a la muerte
y extingue los contratos y las
obligaciones (art. 1769 y 1770 CC),
por último, el abandono, si bien es
controvertido que sea un modo de
extinción, lo cierto es que en varios
supuestos del Código, el abandono
produce la extinción de derecho y
obligaciones.
296
297
Conclusión del procedimiento
concursal: cuando el patrimonio del
deudor es insuficiente para cumplir
con todas sus obligaciones (estado
de cesación de pago) se abre el
régimen concursal durante el cual
el deudor será desapoderado de su
patrimonio, se liquidarán sus
bienes, y se pagará a los
acreedores, cobrando primero los
privilegiados y luego, a prorrata,
los quirografarios. Los saldos
impagos ya no serán exigibles,
pero subsisten como obligaciones
naturales.
a) Acuerdo preventivo: el proceso
concursal tiene dos etapas, el
concurso preventivo y la
quiebra. Durante el concurso
preventivo el deudor, puede,
con el fin de prevenir o evitar
la quiebra y conservar su
empresa, proponerle a sus
acreedores un “acuerdo
preventivo”, ejemplo hacer
quitas, plazos más largos, etc;
si los acreedores aceptan y el
juez homologa el acuerdo evita
la declaración de quiebra. En la
etapa de “quiebra” la ley
19.551 admitía el “acuerdo
resolutorio”, propuesta de
solución similar al acuerdo
preventivo que el deudor hacía
a sus acreedores; el acuerdo
resolutorio fue eliminado en el
actual régimen de la ley
24.522.
Efectos: la ley de
Concursos (ley 24.522)
297
298
expresa en el art. 55:
“en todos los casos, el
acuerdo homologado
importa la novación de
todas las obligaciones
con origen o causa
anterior al concurso. Esta
novación no causa la
extinción de las
obligaciones del fiador ni
de los codeudores
solidarios”.
Avenimiento: el deudor
puede solicitar la
conclusión de su quiebra,
cuando consientan en
ello todos los acreedores
verificados,
expresándolo mediante
escrito cuyas firmas
deben ser autenticadas
por notario o ratificadas
ante el secretario. La
petición puede ser
formulada en cualquier
momento, después de la
verificación, y hasta que
se realice la última
enajenación de los
bienes del activo,
exceptuados los créditos
(art. 255, ley de
Concursos). El
avenimiento es un modo
de conclusión de la
quiebra y consiste en un
acuerdo del fallido con
todos los acreedores
verificados (privilegiados
y quirografarios).
298
299
a) Efectos: el
avenimiento hace
cesar todos los
efectos
patrimoniales de
la quiebra. No
obstante,
mantienen su
validez los actos
cumplidos hasta
entonces por el
síndico o los
coadministradore
s. La falta de
cumplimiento de
los acuerdos que
el deudor haya
realizado par
obtener las
conformidades,
no autoriza a la
reapertura del
concurso, sin
perjuicio de que
el interesado
pueda requerir la
formación de uno
nuevo (art. 227,
ley de
Concursos).
TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. Dinamica
extensiva de la obligación
La responsabilidad en general: responsabilidad en materia de
obligaciones y en un sentido estricto, significa que una persona debe
299
300
indemnizar los daños ocasionados por el incumplimiento de la
obligación.
Ámbito de la responsabilidad jurídica: algunas sanciones son represivas,
otras resarcitoria.
Sanciones represivas son típicas del derecho penal y en ellas no
hay equivalencia material entre la infracción y el mal inferido al
autor del hecho.
Sanciones resarcitoria en ellas hay equivalencia entre la
indemnización y el daño causado. El responsable debe indemnizar
y el monto de la indemnización estará dado por la cuantía del
daño causado.
Principios de la responsabilidad civil:
Relatividad de los derechos subjetivos ningún derecho subjetivo
es ilimitado; todos pueden estar limitados por las leyes que
reglamenten su ejercicio (art. 14 CN).
Principio de reserva no hay deber ni transgresión sin una norma
que así lo establezca. La CN establece que nadie será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe
y nuestro CC (art. 53 CC) expresa que a las personas les están
permitidos todos los actos y los derechos que no le sean
expresamente prohibidos.
Neminen laedere es un antiguo principio del derecho romano
que significa que no se debe dañar a nadie.
Se debe responder por actos propios, no ajenos el principio rige
en los casos de responsabilidad directa, e incluso en los de
responsabilidad indirecta, porque en éstos generalmente hay
omisión del responsable.
Imputabilidad subjetiva significa que no hay responsabilidad sin
culpabilidad, es decir sin que el sujeto se le pueda imputar el acto
por culpa o dolo. No obstante, entró en nuestro CC, a través de la
300
301
17.711, la tendencia a admitir en algunos casos la responsabilidad
objetiva, es decir, la responsabilidad del sujeto aún cuando de su
parte no haya habido dolo o culpa (ejemplo la teoría del riesgo y el
art. 1113 CC).
Agravación de la responsabilidad cuando hay dolo.
Pacta sunt servanda. Ribus sic stantibus pacta sunt servanda,
significa que los “pactos se hacen para ser cumplidos por las
partes”, y deben someterse a ellos como a la ley misma (art. 1197
CC), pero este principio tiene un límite en otro principio, ribus sic
stantibus, que significa “siempre que las condiciones en que se
celebraron no hayan cambiado”.
Buena fe puede ser buena fe-creencia (versa sobre la titularidad
de un derecho) o buena fe-probidad (versa sobre el cumplimiento
legal).
Orbitas contractual y extracontractual: la responsabilidad civil puede ser
contractual o extracontractual.
Responsabilidad contractual cuando surge del incumplimiento
de las obligaciones contenidas en un contrato, pero también
abarca otros institutos que no son técnicamente contratos, como
ser, el cuasicontrato (gestión de negocios) y el acto unilateral
entre vivos de contenido patrimonial.
Responsabilidad extracontractual cuando se origina en hechos
ilícitos o en la violación de deberes no derivados de contratos
(ejemplo responsabilidad por el hecho ajeno).
Diferencias de régimen:
Por el origen la contractual se origina en el incumplimiento de
obligaciones existentes en los contratos, cuasi contratos y acto
unilateral de voluntad. La extracontractual, se origina en los
hechos ilícitos.
Por la estructura la responsabilidad contractual reemplaza o se
adiciona a la obligación preexistente. La extracontractual origina
una nueva obligación: pagar daños y perjuicios a la víctima del
hecho ilícito.
301
302
Por el alcance en la responsabilidad contractual, se responde
por las consecuencias inmediatas y mediatas. En la
extracontractual, se responde por las consecuencias inmediatas,
mediatas, y en algunos casos, también por las causales.
Por la prescripción en la responsabilidad contractual, el plazo
general es de 10 años, en la extracontractual es de 2 años.
Carga de la prueba en la responsabilidad contractual, por lo
general no es necesario probar la culpa del deudor, basta con
demostrar que hubo incumplimiento. En la extracontractual, en
general es la víctima la que debe probar la culpabilidad del autor
del hecho ilícito.
Discernimiento para los actos lícitos (obligaciones
contractuales) el discernimiento se adquiere desde los 14 años,
para los ilícitos se adquiere a los 10 años.
Opción aquiliana ante el incumplimiento contractual. Art. 1107 CC.
Discusión sobre el cúmulo y la opción. Sistema argentino: a veces, un
incumplimiento contractual también puede implicar la comisión de un
hecho ilícito, ejemplo A es depositario de una cosa y la vende. Hay dos
responsabilidades, una contractual y otra extracontractual (aquiliana).
En estos supuestos de incumplimiento contractual que también implican
responsabilidad extracontractual, el sistema argentino da al acreedor
una opción: reclama por la responsabilidad contractual o reclama por la
responsabilidad extracontractual, pero no puede acumular ambos
reclamos.
Ejecución especifica. Modos de hacerla efectiva: los modos de lograr la
ejecución específica son la compulsión personal y las multas civiles:
La compulsión personal según las épocas, los sistemas
empleados fueron:
a) La prisión por deudas: sistema ya abandonado por la
legislación y que consistía en someter a prisión a quien no
pagaba sus deudas.
b) “contempt of court”: sistema del derecho anglosajón, por el
cual cuando un juez ordena al deudor que cumpla, si éste no
lo hace se considera que hay desobediencia a la Corte y se
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303
le aplica una sanción disciplinaria. Este instituto guarda
similitud con las astreintes.
Las multas civiles son sanciones pecuniarias
impuestas a quien contraviene el orden social
establecido, ellas pueden ser legales (dispuestas por la
ley), convencionales (ejemplo, la cláusula penal) o
judiciales (dispuestas durante el proceso).
Ejecución forzada: cuando el deudor no cumple en especie, el acreedor
puede recurrir a los medios legales, para que se le procure aquello que
se le ha prometido (art. 505 inc 1 CC). Los medios legales son las
acciones judiciales que ejercitará el acreedor para forzar al deudor a fin
de que de, haga, o no haga, exactamente lo que prometió (ejemplo,
presentar demanda, pedir embargos, etc), en este caso el acreedor
puede lograr, por disposición judicial, hasta la ayuda de la fuerza
pública. El cumplimiento forzado puede tener lugar en cualquier
obligación sea de dar, de hacer o de no hacer:
Obligaciones de dar para que el cumplimiento forzado en
especie proceda se requiere tres requisitos en la cosa: que ella
exista, que esté en el patrimonio del deudor y que éste tenga la
posesión de ella; de lo contrario sólo queda al acreedor la
indemnización.
Obligaciones de hacer y de no hacer en estas obligaciones
existe un límite: no se pude ejercer violencia sobre la persona del
deudor, para lograr el cumplimiento forzado en especie (art. 629
CC), el fundamento de la prohibición es el respeto a la dignidad
humana, éste puede ser forzado a cumplir, por ejemplo en la
obligación de escriturar, si no lo hace, escritura el juez, en una
obligación de no hacer, se puede ordenar destruir lo que se hizo,
etc.
La astreinte: son condenas pecuniarias fijadas por el juez a razón de
tanto por cada día de retardo en el cumplimiento de la condena, pueden
ser por día o por otros períodos (semana, quincena, mes).
Antecedentes extranjeros Las astreintes fueron creadas por la
jurisprudencia francesa, resultaron de utilidad para vencer la
resistencia del deudor, pues éste ante el perjuicio económico que
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304
le causaba la astreinte, generalmente no tenía mas remedio que
cumplir.
Derecho argentino en nuestro país primero tuvo aceptación
doctrinaria, luego jurisprudencial y por último legislativa, cuando
la ley 17.711 introdujo las astreintes en el CC a través del art. 666
bis: “los jueces podrán imponer en beneficio del titular del
derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a
quienes no cumplieren deberes jurídicos impuestos en una
resolución judicial”.
Naturaleza jurídica de las astreintes son sanciones
conminatorias de carácter pecuniario constituyen un medio de
compulsión para el deudor.
Comparación de la astreinte con la indemnización y las multas
civiles la indemnización reemplaza a la prestación que no se
cumplió, la astreinte no la reemplaza, sino que tiende a que la
prestación se cumpla. La indemnización es definitiva y resarcitoria,
pues tiene en cuenta los daños sufridos, la astreinte es provisoria,
ya que pude ser dejada sin efecto o reajustada y además para
fijarla no se tienen en cuenta los daños sino el caudal económico
del deudor. Tampoco deben confundirse con las multas civiles
porque tal sanción se aplica a una conducta ya obrada y la
astreinte persigue que en el futuro el deudor deje de resistir el
cumplimiento de sus deberes.
Fundamento de la astreinte los tribunales extranjeros y
nacionales han entendido que el compeler al deudor de un deber
jurídico a que cumpla se fundamente en un poder implícito de los
jueces.
Punto de partida de la astreinte las astreintes rigen solo si la
resolución judicial que las impone esta ejecutoriada, o sea si no
existe contra ella recurso procesal alguno.
Cesación de la astreinte las astreintes cesan por vía principal
cuando el deudor las paga, o cuando son dejadas sin efecto (art.
523 CC), por vía accesoria cuando se extingue la obligación en
razón de la cual fueron impuestas o el acreedor recibo lo debido
sin hacer reserva de las astreintes (art. 624 CC).
Caracteres de la astreinte:
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a) Es provisional pues el juez puede dejarla sin efecto o
reajustarla, si el deudor desiste de su resistencia y justifica
(total o parcialmente) su conducta;
b) Es discrecional pues el juez puede imponerla o no, dejarla
sin efecto o reajustarla;
c) Es conminatoria, pues en la astreinte no se busca reparar
daños sino simplemente conminar al deudor a que cumpla;
d) Es pecuniaria pues solo se fijan en dinero, estableciéndose
un tanto por cada día (u otro período) de retardo;
e) Es ejecutable en el sentido de que el acreedor puede liquidar
la deuda por astreinte y ejecutarla sobre los bienes del
deudor;
f) Procede a pedido del acreedor no se puede pronunciar de
oficio y sólo procede a pedido del acreedor, que es a quien
beneficia su importe;
g) No es acumulable a pesar de que la astreinte y la
indemnización responde a derecho y finalidades diferentes,
no es posible acumularlas y cobrar por ambas, el acreedor
cobra una u otra.
Ejecución por un tercero: si el deudor no cumple con aquello a que se ha
obligado, la ley faculta al acreedor a hacérselo procurar por otro a costa
del deudor (art. 505 inc 2 CC). Para que un tercero pueda cumplir la
obligación ella debe ser de dar cosa incierta (fungible o no fungible) o de
dar sumas de dinero, si se trata de una obligación de hacer, ella no debe
ser “intuitu personae”. El acreedor debe pedir autorización al juez para
que un tercero cumpla la prestación a costa del deudor, salvo que se
trate de un caso de urgencia (ejemplo, cambiar cables de electricidad en
mal estado que ponen en peligro la vida de la gente). La ejecución por
otro no es posible:
Si la obligación es de dar cosa cierta, pues sólo el
deudor puede darla.
Si la obligación de hacer es intuitu personae, pues el
cumplimiento de ella depende de la habilidad arte o
conocimiento del propio deudor.
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Si la obligación es de no hacer, pues la abstención de
un tercero no le sirve al acreedor, pero sí resulta
posible que un tercero destruya lo hecho a costa del
deudor.
Ejecución indirecta. Vías de ejecución y liquidación: cuando el deudor no
cumple, el acreedor puede recurrir a los medios legales (art. 505 CC)
para obtener el cumplimiento forzado o la indemnización. Esto significa
que puede recurrir a la vía judicial para ejecutar el patrimonio del
deudor, cobrar y ver satisfecha su pretensión. La ejecución pude ser:
Ejecución individual: cuando el acreedor actúa solo y en su propio
interés. Procede cuando: hay una sentencia que condena al
deudor a cumplir y ya ha vencido el plazo para hacerlo (art. 499
CPC), o cuando hay un título que trae aparejada ejecución (art.
520 CC).
a) Etapas: en la ejecución individual el trámite procesal consiste en:
trabar embargo sobre bienes del deudor, subastarlos, practicar
liquidación de la deuda y por último cobrar el crédito.
Embargo: es una medida judicial de tipo económico por la
cual se afecta uno o varios bienes del deudor al pago del
crédito reclamado. El embargo produce la individualización e
indisponibilidad de los bienes embargados y asegura al
acreedor que el importe que se obtenga de la venta judicial
de los mismos, será destinado a pagar su crédito. El
embargo puede ser preventivo (medida cautelar que puede
solicitarse al juez para asegurar el resultado de un proceso,
art. 209 y ss CPC), ejecutivo (es el que se traba en los
procesos de ejecución, se a en la ejecución de una
sentencia, art. 502 CPC, o en el juicio ejecutivo, art. 531
CPC). En general, todos los bienes que integran el
patrimonio del deudor son embargables, salvo que la ley
establezca su inembargabilidad, como por ejemplo no son
embargables el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e
hijos, las ropas y muebles de uso indispensable, etc. el
embargo se hace efectivo si recae sobre inmuebles o bines
registrables se debe anotar el embargo en el registro
correspondiente; si recae sobre un mueble se depositan
los bienes a la orden del juez, si los muebles son los de la
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casa del deudor, se puede designar depositario a éste (art.
216 CPC); si se trata de crédito o bienes que están en poder
de un tercero se le notifica del embargo al tercero; si se
trata de dinero o de valores los mismos deben ser
depositados en el banco a la orden del juzgado que dispuso
el embargo. En cuanto al monto, el mismo se debe limitar a
los bienes necesarios para cubrir el importe del crédito
reclamado, más los intereses y las costas.
Subasta y liquidación: luego del embargo viene la etapa de
realización de los bienes, que se hace mediante la subasta
pública, con intervención de un martillero designado de
oficio por el juez. La subasta pública consiste en la venta de
los bienes al mejor postor, venta que será con base si se
trata de inmuebles y sin base si se trata de muebles, en
ambos casos, se publican edictos en el Boletín Oficial.
Cuando lo embargado es dinero, no hay subasta, porque el
acreedor se limita a presentar la liquidación de lo que se le
debe y aprobada ésta cobra su crédito.
Realizada la subasta, el acreedor debe practicar la
liquidación de lo que se le adeuda (por capital, intereses y
costas) de ella se corre traslado al ejecutado (para que
manifieste conformidad u objeción, si hay objeción decide el
juez) aprobada la liquidación, se pagará de inmediato al
acreedor (art. 591 CPC)
Puede suceder que, trabado el embargo, se afecten
derechos de terceros, en estos casos el tercero debe
presentarse al juicio y promover una tercería. Las tercerías
pueden ser: tercería de dominio cuando el tercero alega
tener el dominio de los bienes embargados. Esta tercería
debe promoverse antes de que se entreguen los bienes al
que los compró en el remate; tercería de mejor derecho
cuando el tercero alega tener mejor derecho, que el
embargante para quedarse con el producido de la venta del
bien embargado (ejemplo el tercero es acreedor hipotecario
y el embargante es acreedor común). Esta tercería debe
promoverse antes de que se pague al acreedor embargante.
Ejecución colectiva: cuando el patrimonio del deudor es
insuficiente para cumplir con todas sus obligaciones se abre
el régimen concursal durante el cual el deudor será
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desapoderado de su patrimonio, se liquidarán sus bienes y
se pagará a los acreedores cobrando primero los acreedores
privilegiados y luego, a prorrata, los quirografarios. Los
saldos impagos ya no serán exigibles, pero subsisten como
obligaciones naturales. Pueden ser declaradas en concurso
las personas de existencia visible, las de existencia ideal de
carácter privado y las sociedades en las que el Estado sea
parte (art. 2 ley 24.522). para la apertura de un concurso el
presupuesto es “el estado de cesación de pagos” del deudor,
es decir, que el deudor se encuentre en un estado de
impotencia patrimonial tal, que no pueda cumplir en forma
normal y regular las obligaciones contraídas.
a) El proceso concursal tiene dos etapas: el concurso
preventivo y la quiebra:
Concurso preventivo: se inicia a pedido del
propio deudor insolvente, el cual, con el fin de
prevenir o evitar la quiebra, hará a sus
acreedores una propuesta o acuerdo preventivo.
El trámite se inicia a pedido del propio deudor al
juez, si éste considera que están reunidos los
requisitos declara abierto el concurso y designa
a un síndico para administrar los bines y se
publican edictos comunicando a los acreedores
que deben presentarse ante el sindico a verificar
sus créditos. Presentada la propuesta de
acuerdo preventivo si los acreedores aceptan y
el juez homologa el acuerdo, se paga a los
acreedores de conformidad a lo convenido y se
evita la declaración de quiebra. Si el acuerdo no
es aceptado por los acreedores o no es
homologado, se declara la quiebra del deudor.
Quiebra: la declaración de quiebra puede
proceder (art. 77 ley 24.522) a pedido del
deudor, a pedido del acreedor, o en diversos
casos previstos en la ley, como ser si el deudor
no presentó acuerdo durante el concurso
preventivo, si el acuerdo no fue aceptado por los
acreedores o no fue homologado por el juez.
Declarada la quiebra, el deudor será
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desapoderado de su patrimonio, se designará un
síndico para que administre los bienes, se
decreta la inhibición general, se prohíbe hacer
pagos al deudor, el deudor ya no podrá salir del
país, posteriormente se liquidarán los bienes y
se pagará a los acreedores, cobrando primero
los privilegiados y luego, a prorrata, los
quirografarios. El fallido queda desapoderado de
pleno derecho de todos sus bienes, incluso los
recibidos por herencia, legado o donación, el
desapoderamiento impide realizar actos de
disposición y administración, los bines son
administrados por el síndico (art. 107, 109, 111
ley 24.522). La realización de los bienes se hace
por el síndico y debe tenerse en cuenta este
orden de preferencia enajenación de la
empresa como unidad; enajenación en conjunto
de los bienes que integran el establecimiento del
fallido y enajenación singular de todos o parte de
los bienes.
Acciones directas: es la que tienen determinados
acreedores para obtener de un tercero lo que
éste le debe a su deudor, hasta el importe de su
propio crédito. El fundamento es evitar el
enriquecimiento sin causa. Es de carácter
excepcional (sólo existe acción directa en los
casos cuando la ley la concede expresamente y
ello ocurre en casos excepcionales) y es un
medio de ejecución (lo que se obtiene ingresa
directamente al patrimonio del que ejerce la
acción directa, sin pasar por el patrimonio del
deudor, esto marca al diferencia con la acción
subrogatoria. Para poder ejercerla debe haber:
un crédito exigible del titular de la acción contra
su deudor; una deuda del tercero demandado
con el deudor y homogeneidad entre ambas.
Dentro de los efectos encontramos: respecto del
acreedor el titular de la acción obtiene un bien
para sí sin que pase por el patrimonio del
deudor, su reclamo tiene un límite no puede
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reclamar más de los que el deudor le debe a él,
ni más de los que el tercero deba a su propio
acreedor; respecto del deudor el pago
efectuado por el tercero libera al deudor
respecto del acreedor y respecto del tercero
puede oponerle al titular de la acción todas las
defensas que podía oponerle a su propio
acreedor. Hecho el pago, queda liberado.
Ejercicio de las acciones indemnizatorias:
a) Legitimación activa: la acción de
indemnización corresponde al damnificado
directo, es decir, a la víctima del daño.
También puede corresponder a los
damnificados indirectos (personas distintas
de la víctima que a raíz del hecho sufre un
daño en un interés legítimo).
Caso de muerte: la acción para
reclamar indemnización
corresponde a sus herederos
forzosos (ascendientes,
descendientes y cónyuge).
Caso de daños materiales sobre
una cosa: corresponde según los
casos, al que sea dueño, poseedor,
usufructuario, tenedor o usuario de
la cosa dañada.
Renuncia: la acción por
indemnización se extingue por la
renuncia de las personas
interesadas, pero la renuncia de la
persona directamente damnificada
no impide el ejercicio de la acción
que pueda corresponder al esposo
o a sus padres.
Sucesión mortis causa. Cesión.
Subrogación. Saldo de la cobertura
del seguro. Principal del
dependiente: el derecho de
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311
reclamar indemnización se
transmite a los herederos por
sucesión mortis causa, también por
cesión de derechos. Cuando una
compañía de seguros para a la
víctima, se subroga en los derechos
de ésta y puede reclamar al autor
de los daños. Quien causo un daño
a un empleado debe pagar al
empleador los salarios o
indemnizaciones que este haya
abonado al trabajador durante el
período que éste estuvo inactivo.
b) Legitimación pasiva: pueden ser
demandados por indemnización, el
responsable directo, o sea, el autor del
hecho que causo el daño, también sus
cómplices o encubridores; los responsables
indirectos, es decir, lo que deban
responder por el hecho ajeno (ejemplo los
padres por lo hechos de sus hijos menores)
o por el daño causado por cosas suyas o
que tiene a su cuidado; los sucesores
universales de los mencionados
anteriormente; la compañía aseguradora
del autor del hecho dañoso y cuando hay
pluralidad de intervinientes en el hecho
dañoso, la víctima puede demandar a
cualquiera de ellos por la totalidad del
daño.
Relación entre la acción civil y la acción criminal: Vélez a través del art.
1096 siguió el sistema de la independencia entre ambas acciones, o sea,
debían ser ventiladas en sede separada. El CP en el art. 29 establece
que la sentencia condenatoria podrá ordenar. La indemnización del daño
material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero,
fijándose prudencialmente el monto por el juez en defecto de plena
prueba. De esta forma, actualmente resulta modificado el criterio del
art. 1096 CC y se admite el criterio de la interdependencia de ambas
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acciones ya que es admisible que en sede penal se reclame
indemnización. En la práctica sin embargo, las víctimas de un delito
prefieren plantear en sede civil lo relacionado con la indemnización de
los daños sufridos por un delito.
Acción criminal que procede a la civil: el art. 1101 establece que si la
acción criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada
pendiente ésta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la
condenación del acusado en el juicio criminal, con excepción de los
siguientes casos: si hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la
acción criminal en cuyo caso la acción civil puede ser intentada o
continuada contra los respectivos herederos; en caso de ausencia del
acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o continuada.
Influencia recíproca de las sentencias civil y criminal:
Incidencia de la acción civil: el principio establecido en el art. 1105
establece que salvo las excepciones del punto anterior, la
sentencia del juicio civil sobre el hecho no influirá en el juicio
criminal.
a) Cuestiones prejudiciales: son cuestiones que se deben
resolver antes de dictar sentencia. A ellas se refiere el art.
1104 CC que establece: si la acción criminal dependiese de
cuestiones prejudiciales cuya decisión compete
exclusivamente al juicio civil, no habrá condenación en el
juicio criminal, antes que la sentencia civil hubiere pasado
en cosa juzgada (ejemplo las que versaren sobre la validez o
nulidad de los matrimonios).
Incidencia de la acción criminal: después de la
condenación del acusado en el juicio criminal, no se
podrá discutir en el juicio civil la existencia del hecho
principal que constituya el delito ni impugnar la culpa
del condenado (art. 1102 CC); después de la
absolución del acusado no se podrá tampoco alegar en
el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el
cual hubiese recaído la absolución (art. 1103 CC), por
último el sobreseimiento dictado en sede penal, no
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impide al juez civil decidir acerca de la existencia del
hecho y de la culpa del sobreseído.
Reparación del daño – Indemnización: consiste en reparar los daños
causados por el incumplimiento. Para concretarla, se valúan los daños
en una suma de dinero que será entregada al damnificado, tratando de
colocarlo en la misma situación que se encontraría si hubiese habido
cumplimiento.
Sistemas sobre la extensión de la reparación:
a) Sistema subjetivo: la extensión de la reparación se basa en
la culpabilidad, a mayor culpabilidad mayor reparación, por
lo tanto, será más extensa cuando hay dolo, y menos
extensa cuando hay culpa.
b) Sistema objetivo: se toma en cuenta el daño y no la
culpabilidad, no interesa que el autor haya obrado con culpa
o dolo, lo que importa es que si hay daño éste debe ser
reparado íntegramente, por completo.
Fundamento de la indemnización: se funda en la idea
de justicia. No se debe dañar a los demás. Se debe dar
a cada uno lo subo. Con la indemnización se repara el
daño y dentro de lo posible, se le da al acreedor lo que
le corresponde.
Finalidad de la indemnización: reparar el daño causado
y colocar al damnificado en la misma situación que se
encontraría si la obligación se hubiese cumplido.
Caracteres de la indemnización:
a) Patrimonial puede consistir en que el autor del
hecho dañoso deba dar o hacer algo (reparación
en especie) o en pagar una suma de dinero
(reparación pecuniaria, generalmente utilizada).
b) Subsidiaria (solo en el campo contractual)
porque va en reemplazo del cumplimiento en
especie.
c) Resarcitoria, no punitoria porque tiende a
reparar el daño, no a castigar al autor del hecho.
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314
Rubros: en la liquidación de la
indemnización se tienen en cuenta el
capital (comprende los diversos daños:
emergente y lucro cesante), intereses y
costas (los gastos causados para la
tramitación del pleito y para evitarlo, tasa
de justicia, honorarios de los profesionales,
etc.)
Compensación del daño con el lucro de la
víctima: puede ocurrir que el mismo hecho
que genera la responsabilidad de alguien y
que causa daño, también genere algún
beneficio al damnificado (ejemplo encargo
a alguien la compra de algo, no lo hace,
pero luego lo que le había encargado
comprar baja considerablemente el valor).
En estos casos, corresponde realizar una
compensación: de la indemnización debe
descontarse el monto del beneficio. Para
que proceda la compensación se requiere:
daño y beneficio debe provenir del mismo
hecho y que la compensación no este
prohibida.
Conversión del derecho a la prestación en
derecho a la indemnización: en principio el
deudor debe cumplir en especie, y el
acreedor tiene la obligación de aceptar,
pero en ciertos casos, el acreedor puede
desistir del cumplimiento y reclamar
directamente la indemnización, como en
los siguientes casos: cuando no proceda la
ejecución forzada, ni tampoco la ejecución
por otro; cuando exista pacto comisorio;
cuando exista seña penitencial, cuando
exista cláusula penal compensatoria;
cuando la prestación sea imposible por
culpa del deudor y cuando siendo posible,
ya carece de interés para el acreedor.
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Reparación integral: la reparación integral
no es posible, sólo tiene sentido hablar de
reparación plena, se entiende por tal la
que condice con la plenitud propia de cada
ordenamiento jurídico.
Requisitos del daño resarcible:
a) El daño debe ser cierto (actual o
futuro) no eventual.
b) El daño debe subsistir al momento
de ser computado, no debe haber
sido reparado por el responsable. Si
hubiese sido reparado por el
damnificado el daño subsiste
jurídicamente.
c) Debe ser un daño propio o personal
de quien reclama la reparación.
d) Debe afectar un interés legítimo de
la víctima, es decir, un interés
protegido por el derecho.
e) Debe haber relación causal entre el
daño y el hecho del agente.
f) Daño significativo es materia de
discusión doctrinaria y de
jurisprudencia controvertida, la
cuestión acerca de si un daño
insignificante debe ser o no
indemnizado.
Existencia y prueba del daño:
la existencia del daño sufrido
debe ser probada por el
damnificado. Esta prueba es
indispensable, ya que un daño
no probado, jurídicamente no
existe, y por lo tanto, no puede
ser indemnizado. En algunos
caos, no hace falta prueba
porque el daño se presume
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316
(ejemplo si hay cláusula penal,
si hay seña, etc.). Por lo
general, el demandante trata
de probar que hubo daño y la
cuantía del mismo, pero si no
prueba el monto de los daños,
los fijará el juez al dictar la
sentencia (art. 165 CPC).
Valuación del daño:
a) Modos de valuarla la
valuación se hace en
dinero y según el caso,
ella puede ser:
Convencional:
cuando las partes
convienen el
monto
anticipadamente
(ejemplo cláusula
penal) o
posteriormente
(por transacción).
Legal: cuando el
monto de la
indemnización es
fijado por la ley.
Judicial: a falta de
determinación
convencional o
legal, será el juez
el que fije el
monto de la
indemnización al
dictar la
sentencia.
Arbitral: cuando
se realiza por
medio de
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árbitros,
amigables
componedores o
peritos árbitros.
b) Fecha de la valuación
la doctrina y la
jurisprudencia sostienen
que el daño debe ser
valorado a la fecha de la
sentencia o a la fecha
más próxima a ella. Por
excepción puede ser
valorado en otro
momento, así sucede en:
Cuando el daño tuvo un mayor valor antes de la sentencia,
la valuación debe ser hecha a la fecha en que tuvo mayor
valor.
Si el deudor debía cosas fungibles, la valuación debe ser
hecha al tiempo del incumplimiento.
Cuando el damnificado ha demorado en hacer el reclamo, no
se toma en cuenta el mayor valor del daño al tiempo de la
sentencia.
Límites de la pretensión: la
suma reclamada por el
demandante actúa como tope
máximo de la indemnización a
fijarse en la sentencia, ya que
el juez debe pronunciarse de
conformidad con las
pretensiones deducidas en el
juicio. Es frecuente que el
actor reclame en la demanda
una suma determinada
provisional y luego agregue la
formula “o lo que en más o en
menos resulte de la prueba”
abriendo la posibilidad de que
el juez fije como indemnización
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una suma mayor a la
reclamada.
Extensión del resarcimiento en
la responsabilidad
extracontractual: en el delito
civil, el autor responde por las
consecuencias mediatas, las
mediatas, previstas o
previsibles, las causales sólo si
las previó y no responde por
las remotas. En los cuasidelitos
responde por las
consecuencias inmediatas y
mediatas, no así por las
causales y remotas.
Extensión del resarcimiento en
obligaciones que no tiene por
objeto dinero: si el
incumplimiento es culposo
responde por las
consecuencias inmediatas y
necesarias de la falta de
cumplimiento de la obligación
(art. 520 CC), si es doloso
responde por las inmediatas,
necesarias y las mediatas (art.
521 CC).
Cuestiones que se plantean:
órbita de vigencia, qué es
consecuencia inmediata y
necesaria: la órbita de vigencia
se refiere al incumplimiento
culposo y al doloso.
Consecuencia inmediata es la
que deriva del incumplimiento
en sí mismo; consecuencias
necesarias hay opiniones
controvertidas, para unos, es
una consecuencia que
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infaliblemente debe existir;
para otros concierne al daño
intrínseco; para otros
consecuencia inmediata y
consecuencia necesaria no son
categorías distintas, sino una
única categoría con un doble
adjetivo, y por ella debe
entenderse la que acostumbra
a suceder según el curso
natural u ordinario de las
cosas.
Extensión del resarcimiento:
en obligaciones que tienen por
objeto dinero: si el deudor es
moroso, debe pagar los
intereses y dichos intereses
pueden ser convencionales (los
convenidos por las partes),
legales (la que establece la ley
a falta de convención) o
judiciales (la que fija el juez al
no haber tasa convenida por
las partes ni por la ley).
Indemnización supletoria: en
algunos casos hay, aparte de
los intereses, una
indemnización suplementaria.
Así sucede en el caso de
inconducta procesal para
dilatar el cumplimiento (art.
622 CC) o en casos en que la
ley establece expresamente
otra indemnización aparte de
los intereses. Fuera de estos
casos, la tendencia en general
es admitir una indemnización
suplementaria a los intereses
en los casos de incumplimiento
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doloso, pero no cuando es
culposo.
Régimen de reparación de
ciertas especies de daños:
a) Daños estéticos: toda alteración en la armonía, expresión o
esquema corporal de la víctima, que resulte disvaliosa, debe ser
indemnizada.
b) Enfermedad: cuando alguien sufre una enfermedad a causa del
hecho de otra persona, esta debe indemnizarle todos los gastos de
curación y de convalecencia, como ser gastos médicos,
enfermeras, sanatorio, farmacia, etc.
c) Muerte: el responsable de la muerte tiene la obligación de pagar
todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su
funeral; además lo que fuere necesario para la subsistencia de la
viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces.
d) Daños materiales: el deudor debe indemnizar los daños
ocasionados por su incumplimiento, el daño emergente (daño
efectivamente sufrido por el acreedor) y el lucro cesante (la
utilidad o ganancia que dejó de percibir).
e) Gastos judiciales y extrajudiciales: el responsable debe restituir al
damnificado todos los gastos judiciales y extrajudiciales que hagan
a la causa.
Reparación del agravio moral: el daño moral es una lesión en
los sentimientos, por el sufrimiento o dolor que padece la
persona, que no es susceptible de apreciación pecuniaria, en
general es daño moral es un perjuicio de orden espiritual un
sentimiento lastimado, un dolor sufrido.
a) Viabilidad de la reparación: bajo el argumento de que
“poner precio al dolor es inmoral” algunos autores no
aceptan la indemnización del daño moral. Sin
embargo, la mayoría de la doctrina nacional y
extranjera, sostienen que el daño moral se debe
indemnizar, aunque difieren acerca del carácter de la
indemnización: resarcitoria o sanción ejemplar.
b) Teoría del resarcimiento: seguida por la mayoría,
sostienen que la indemnización tiene carácter
320
321
resarcitorio. El dinero le permitiría a la víctima
algunas satisfacciones equivalentes al dolor sufrido.
c) Teoría de la “sanción ejemplar”: la reparación del
daño moral no sería un resarcimiento, sino una
sanción ejemplificadora contra quien causo el daño.
d) Casos en que procede: en general en el derecho
comparado encontramos dos sistemas uno que
admite la indemnización del daño moral solo en los
casos de responsabilidad extracontractual y otro que
la admite tanto en los caos de responsabilidad
extracontractual como en los de responsabilidad
contractual.
Cláusula penal: es aquella en que una persona,
para asegurar el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una pena o multa en caso
de retardar o de no ejecutar la obligación (art.
652).
a) Antecedentes: tiene su origen en la
“stipulatio poenae” del derecho
romano, que era un medio de obligar al
deudor a cumplir su obligación.
b) Funciones: cumple dos funciones:
Función compulsiva o estipulativa incita al deudor a cumplir con
la obligación, ya que si no lo hace deberá pagar una suma más
gravosa que la obligación principal.
Función indemnizatoria fija por anticipado el monto de los daños
y perjuicios por el incumplimiento, evitando la prueba de los
daños, o sea, cuando se pacta, el acreedor no debe probar los
daños sufridos por el incumplimiento.
c) Clasificación:
Moratoria para el caso de incumplimiento temporal o tardío.
Compensatoria para el caso de incumplimiento definitivo.
d) Caracteres:
Accesoria de la obligación principal.
321
322
Subsidiaria, pues el objeto sigue siendo la obligación incumplida.
Condicional, porque funciona sólo si hay mora o incumplimiento
definitivo.
Inmutable.
e) Circunstancias de su estipulación:
Sujetos se puede estipular a favor del acreedor principal o de un
tercero (art. 653 CC).
Objeto generalmente, la cláusula penal consiste en pagar una
suma de dinero, pero también puede tener por objeto cualquier
otra prestación que pueda ser objeto de las obligaciones (art. 653
CC).
Tiempo y forma la cláusula penal por lo general se estipula
junto con la obligación principal, pero también puede pactarse
posteriormente. Puede hacerse por escrito o verbalmente.
f) Funcionamiento:
Pude estipularse como compensación, para el caso de que la
obligación principal no se cumpla: en este supuesto, reemplaza a
la obligación principal y, pagada la cláusula penal se extingue la
obligación principal.
Puede estipularse como un resarcimiento, para el caso de demora
en cumplir la obligación principal: en este supuesto, el deudor
debe pagar la cláusula penal y además, cumplir con la obligación
principal.
g) Inmutabilidad: nuestro Código Civil seguía el principio de la
inmutabilidad absoluta. Había inmutabilidad absoluta, pero la
jurisprudencia se inclinaba por la inmutabilidad relativa, ya que
aceptaba reducir el monto cuando el mismo era muy desproporcionado
y abusivo en relación al perjuicio ocasionado por el incumplimiento. La
ley 17.711 siguió este criterio de la inmutabilidad relativa al agregar al
art. 656 un párrafo que expresa “... Los jueces podrán, sin embargo,
reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad
de la falta que sancionaba, habida cuenta del valor de las pretensiones y
demás circunstancias del caos, configuren un abusivo aprovechamiento
de la situación del deudor”: la cláusula penal no se podía modificar (art.
522, 655 y 656 CC):
322
323
El deudor no puede pedir que se reduzca el monto de la cláusula
penal, aunque demuestre que excede los perjuicios sufridos por el
acreedor.
El acreedor no puede pedir un monto mayor, aunque demuestre
que los perjuicios sufridos son superiores a la pena establecida.
h) Presupuestos para reducir la cláusula penal:
Que la pena sea de un monto desproporcionado, para lo cual debe
tenerse en cuenta: la gravedad de la falta, el valor de las
pretensiones y las demás circunstancias del caso.
Que la desproporción configure un abusivo aprovechamiento de la
situación del deudor.
i) Caso de incumplimiento parcial o irregular: art. 660 CC, si el deudor
cumple sólo una parte de la obligación, o la cumple de un modo
irregular, o fuera del lugar, o del tiempo a que se obligó, y el acreedor la
acepta, la pena debe disminuirse proporcionalmente y el juez puede
arbitrarla si las partes no se conviniesen.
j) Pluralidad de sujetos: se contempla la hipótesis de que los
acreedores o los deudores sean varios:
Si la obligación de la cláusula penal es divisible (ejemplo suma de
dinero) cada uno de los codeudores o de los herederos del deudor,
no incurrirá en la pena sino en proporción a su parte, sea divisible
o indivisible la obligación principal (art. 661 CC).
Si la obligación de la cláusula penal fuere indivisible o si fuere
solidaria aunque divisible, cada uno de los codeudores queda
obligado a satisfacer la pena entera (art. 662 CC).
Hechos ilícitos: son actos voluntarios contrarios a la ley, que ocasionan
un daño a otro, imputable al autor del hecho por su dolo o culpa.
Clasificación: los hechos ilícitos se clasifican en
a) Delitos: cuando el autor ha actuado con dolo.
Todo delito hace nacer la obligación de reparar el perjuicio
que por él resultare a otra persona (art. 1077). El delito es el
acto ilícito ejecutado con dolo. Dentro de los delitos se
encuentran:
323
324
a) Homicidio: art. 1084 si el delito fuere de homicidio, el
delincuente tiene la obligación de pagar todos los
gastos hechos en la asistencia del muerto y en su
funeral, además lo que fuere necesario para la
subsistencia de la viuda y los hijos del muerto,
quedando a la prudencia de los jueces fijar el monto
de la indemnización y el modo de satisfacerla.
b) Lesiones: el art. 1086 establece que si el delito fuese
por heridas y ofensas físicas, la indemnización
consistirá en el pago de todos los gastos de la curación
y convalecencia del ofendido, y de todas las ganancias
que éste dejó de hacer hasta el día de su completo
restablecimiento.
c) Delitos contra la libertad individual: el art. 1087
determina si el delito fuese contra la libertad
individual, la indemnización consistirá solamente en
una cantidad correspondiente a la totalidad de las
ganancias que cesaron para el paciente, hasta el día
en que fue plenamente restituido a su libertad.
d) Delitos contra la honestidad: el art. 1088 expresa si el
delito fuere de estupro o de rapto, la indemnización
consistirá en el pago de una suma de dinero a la
ofendida, si no hubiese contraído matrimonio con el
delincuente, esta disposición es extensiva cuando el
delito fuere de cópula carnal por medio de violencia o
amenazas a cualquier mujer honesta, o de seducción
de mujer honesta, menor de 18 años.
e) Calumnias o injurias: el art. 1089 regula esta situación
estableciendo que si el delito fuere de calumnia o de
injuria de cualquier especie, el ofendido sólo tendrá
derecho a exigir una indemnización pecuniaria, si
probase que por la calumnia o injuria le resultó algún
daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en
dinero, siempre que el delincuente no probare la
verdad de la imputación.
f) Acusación calumniosa: art. 1090, si el delito fuere de
acusación calumniosas, el delincuente, además de la
indemnización del artículo 1089, pagará al ofendido
324
325
todo lo que hubiese gastado en su defensa y todas las
ganancias que dejó de tener por motivo de la
acusación calumniosa, sin perjuicio de las multas o
penas que el derecho criminal estableciere.
g) Daño a las cosas: si el delito fuere de daño por
destrucción de la cosa ajena, la indemnización
consistirá en el pago de la cosa destruida, si la
destrucción de la cosa fuere parcial, la indemnización
consistirá en el pago de la diferencia de su valor actual
y el valor primitivo (art. 1094).
h) Hurto: el art. 1091 establece si el delito fuere de hurto,
la cosa hurtada será restituida al propietario con todos
sus accesorios y con indemnización de los deterioros
que tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o
fuerza mayor.
i) Usurpación de dinero: el art. 1093 establece que si el
delito fuere de usurpación de dinero, el delincuente
pagará los intereses de plaza desde el día del delito.
a) Cuasidelito: cuando el autor actuó con culpa, sea en
forma de imprudencia o de negligencia. Dentro de los
cuasidelitos se encuentran:
Responsabilidad por hecho propio: el
art. 1109 establece el principio
general, todo el que ejecuta un
hecho, que por su culpa o
negligencia ocasiona un daño a otro,
está obligado a la reparación del
perjuicio. Esta obligación es regida
por las mismas disposiciones
relativas al derecho civil. cuando por
efecto de la solidaridad derivada del
hecho uno de los coautores hubiere
indemnizado una parte mayor que la
que le corresponde, podrá ejercer la
acción de reintegro.
Responsabilidad por el hecho de
otro: esta responsabilidad también
denominada refleja o indirecta, está
325
326
regulada por el art. 1113, la
obligación del que ha causado un
daño se extiende a los daños que
causaren los que están bajo su
dependencia, o por las cosas que se
sirve o que tiene a su cuidado,
comprende los siguientes casos:
a) Dependientes: la
responsabilidad por el hecho
ilícito del dependiente es
inexcusable, el patrón no
puede librarse de responder
demostrando que de su parte
no hubo culpa.
b) Menores: el art. 1114 CC
establece que el padre y la
madre son solidariamente
responsables de los daños
causados por sus hijos
menores que habiten con ellos,
sin perjuicio de la
responsabilidad de los hijos si
fueran mayores de 10 años, si
los padres están separados o
divorciados será responsable
el que tenga la tenencia del
menor, salvo que al producirse
el ilícito el hijo estuviese al
cuidado del otro progenitor.
Cesa la responsabilidad
cuando el menor no habita con
sus progenitores o cuando está
colocado bajo la vigilancia de
otra persona, o cuando ellos
prueben que les ha sido
imposible impedir el daño, o
que han ejercido una activa
vigilancia sobre sus hijos.
326
327
c) Tutores y curadores: quedan
equiparados a los padres por
los daños cometidos por sus
representados (art. 1117 CC),
para que exista
responsabilidad, en esos casos
requiere que el autor del daño
sea incapaz, que se encuentre
bajo tutela o curatela y que los
incapaces habiten con sus
tutores o curadores. Las
causas de exclusión de
responsabilidad son las
mismas que para los padres.
d) Directores de colegios.
Maestros artesanos: son
responsables de los daños
causados por sus alumnos o
aprendices mayores de 10
años. La responsabilidad existe
siempre que el perjuicio se
haya originado durante el
tiempo en que el alumno o
aprendiz se encontraba bajo la
vigilancia del director o
maestro. Cesa su
responsabilidad si prueban que
no pudieron impedir el daño
con la autoridad que su calidad
les confería y con el cuidado
que era su deber poner.
e) Dueños de hoteles, casas de
hospedaje y establecimientos
análogos: por el art. 1118 CC
los dueños de hoteles, casas
públicas de hospedaje y de
establecimientos públicos de
todo género, son responsables
del daño causado por su
personal en los efectos de los
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328
que habiten en ellos, o cuando
tales efectos desapareciesen,
aunque prueben que les ha
sido imposible impedir el daño,
para que exista esta
responsabilidad se requiere
que el damnificado habite en
el hotel, casa pública, etc. (si
se encuentra de visita no
funcionaría), que se trate de
daños ocasionados a los
efectos introducidos en el
establecimiento y que el daño
haya sido cometido por los
dependientes del dueño del
establecimiento o que la cosa
haya desaparecido.
f) Responsabilidad de los
capitanes de barcos y agentes
de transporte: el art. 1119 CC,
en su primera parte, establece
que el art. 1118 es aplicable a
los capitanes de buques y
patrones de embarcaciones,
respecto del daño causado por
la gente de la tripulación en los
efectos embarcados, cuando
esos efectos se extravían y a
los agentes de transportes
terrestre, respecto del daño o
extravío de los efectos que
recibiesen para transportar.
g) Responsabilidad por cosas
arrojadas de una caso o cosas
suspendidas: por el art. 1119
tercera parte, los padres de
familia o inquilinos de una cosa
deben responder por los daños
que se causen a los que
transitan, sea por cosas
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329
arrojadas a la calle o por casos
que están suspendidas
(colgadas) de un modo
peligroso y con riesgo de caer.
Cuando son varios los que
habitan la casa y se ignora la
habitación de donde provino la
cosa, responderán todos por el
daño, si se supiese quien fue el
que arrojó la cosa, el sólo será
el responsable.
h) Ausencia de solidaridad:
conforme al art. 1121 cuando
el hotel o el basto tuviese
varios dueños, o fuesen varios
los que viven en un edificio,
ellos no serán solidariamente
obligados a la indemnización
del daño, sino que cada uno de
ellos responderá en forma
proporcional a la parte que
tuviere, salvo que se probare
que el hecho fue ocasionado
por culpa de uno de ellos
exclusivamente.
i) Acciones del damnificado: en
los casos de responsabilidad
vistos, la víctima tiene dos
acciones, una contra el autor
del hecho dañoso y otra contra
la persona que responde por el
autor (patrón, padres, tutor,
etc.). La víctima puede
demandar el total de los daños
contra cualquiera de ellos o
contra ambos conjuntamente,
pero cobrada la indemnización
de uno, no puede pretenderla
del otro pues significaría
enriquecimiento sin causa. Si
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330
el autor no tiene
discernimiento (menor o
demente) la acción sólo es
posible contra el
representante.
Responsabilidad por
daños causados con
intervención de cosas:
daño con la cosa es
cuando el daño ha sido
causado por el hombre
pero valiéndose de la
cosa como instrumento,
daño por la cosa es
cuando el daño ha sido
causado por la cosa en sí
misma, sin intervención
del hombre. Si el daño es
ocasionado con la cosa el
propietario debe
responder por los daños,
pues su culpa se
presume, para eximirse
de responsabilidad
deberá demostrar que de
su parte no hubo culpa.
Si el daño es ocasionado
por el riesgo o vicio de la
cosa, en este caso la
responsabilidad es
objetiva, si se produjo el
daño el dueño debe
responder, no importa si
tuvo culpa o no, para
eximirse no basta probar
que él no tuvo culpa,
debe demostrar una
causa extraña (culpa de
la víctima o de un
330
331
tercero por quien no
debe responder).
a) Daños causados
por animales: art.
1124 CC, el
propietario de un
animal, doméstico
o feroz, es
responsable del
daño que causare,
la misma
responsabilidad
pesa sobre la
persona a la cual
se hubiere
mandado el animal
para servirse de él,
salvo su recurso
contra el
propietario. La
responsabilidad
cesa en los
siguientes casos si
el animal fue
excitado por un
tercero (art. 1125),
si el animal se
hubiera soltado o
extraviado sin
culpa de la
persona encargada
de guardarlo (art.
1127) y si el daño
proviene de fuerza
mayor o de culpa
de la víctima (art.
1128). El daño
causado por un
animal feroz será
siempre imputable
331
332
al que lo tenga,
aunque no le
hubiese sido
posible evitar el
daño y aunque el
animal se hubiese
soltado sin culpa
de los que lo
guardaban (art.
1129 CC). Si un
animal daña a otro,
el dueño del
primero debe
indemnizar los
daños causados,
salvo que el animal
afectado haya
ofendido al otro
(art. 1130).
Elementos del acto ilícito:
a) Violación a la ley.
b) Imputación del hecho al autor por dolo o
culpa.
c) Existencia de daño.
d) Relación causal entre el hecho y el daño.
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333
DERECHO PRIVADO III
Definición de Contrato
Art 1137 "Hay contrato cuando varias personas se ponen de
acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar
sus derechos.
Fuentes: Código de Napoleón Art.1001 “el contrato es la convención por
la cual una o mas personas se obligan, con otra u otras, a dar, hacer o
no hacer alguna cosa”
En esta definición de Napoleón el contrato se refiere a
“cualquier derecho”, sea o no patrimonial
Sin embargo tampoco fue feliz la definición dada por Vélez Sarsfield en
el Art. 1137 para definir el contrato puesto que en ella se incluye toda
declaración “destinada a reglar los derechos de las partes”, formula no
solo comprensiva de los pactos que crean derechos, sino también de los
que los modifican o extinguen; desde este punto de vista, nuestro
código no hace distinción entre contrato y convención.
Ley y Contrato tiene un punto de contacto: ambos constituyen una
regla jurídica a la cual deben someterse las personas. Así lo dice
expresamente el Art. 1197: “las convenciones hechas en los contratos
forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la
ley misma”
El Contrato Y El Acto Juridico
El contrato es un acto jurídico.
Elementos del acto jurídico
Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos que tienen por fin
inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, CREAR,
MODIFICAR, TRANSFERIR, CONSERVAR O ANIQUILAR DERECHOS.
1- ES UN ACTO VOLUNTARIO: auto determinación de los sujetos para
que gobiernen por si mismos sus propios intereses. ES UNA
EXPRESION CONCRETA DE TAL VOLUNTAD. Es necesario que la
voluntad sea exteriorizada pero a su vez debe guardar una
relación de correspondencia con la voluntad interna del sujeto.
333
334
2- ES LICITO: no contrario a le ley, orden publico o la buenas
costumbres.
3- DIRECCION DE LA VOLUNTAD MANIFESTADA: el acto jurídico tiene
como fin inmediato producir consecuencias jurídicas: crear,
modificar, transferir conservar o aniquilar derechos.
La doctrina se ha dividido al interpretar dicha definición:
La tesis amplia afirma que son contratos todos los actos jurídicos
bilaterales patrimoniales, cualquiera sea el efecto que persigan (crear,
modificar, transferir, extinguir) y cualquiera
sea la clase de derechos patrimoniales sobre los que incidan
(personales, reales, intelectuales).
La tesis restrictiva circunscribe el uso del término a los negocios
bilaterales creadores de obligaciones, denominando a los demás
"convenciones".
Las tesis intermedias: una, coincide con la amplia en cuanto a la
variedad de efectos del contrato (crear, modificar, transferir, extinguir)
pero lo circunscribe al campo obligacional, en tanto que otra,
circunscribiéndolo, también, al campo obligacional, da un paso más
hacia la tesis restrictiva, pues excluye los acuerdos extintivos.
Justificación de la tesis amplia
Nosotros nos pronunciamos por la tesis amplia.
Partimos de la letra del art. 1137 de la que resulta la amplitud de
efectos que puede perseguir el contrato y la amplitud del campo jurídico
en el que actúa.
La tesis restrictiva pretende que sólo son contratos los acuerdos que
crean obligaciones. En la afirmación van incluidas varias negaciones: no
serían contratos los acuerdos que transfieren, modifican o extinguen
obligaciones, ni los que crean, modifican, transfieren o extinguen
derechos reales o intelectuales.
Lo menos que puede decirse es que la tesis restrictiva con esa concesión
hacia los efectos mixtos, inicia ya su retirada en la pretensión de excluir
a los derechos reales del campo contractual.
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335
Después de esa observación de carácter general, pasemos a hablar, en
particular, de los efectos alcanzables con el contrato.
No cabe discutir que la letra del art. 1137 es en esto, amplia, pues
emplea el verbo "reglar" y se regla tanto cuando se apunta a crear,
como cuando se trata de modificar, transferir, aniquilar derechos.
La tesis restrictiva lo niega. Quiere reducir todo al efecto de crear.
Ubicación Del Contrato
LIBRO 2 “ DE LOS DERECHOS PERSONALES EN LAS RELACIONES
CIVILES”
Seccion 3ra: “ De las OBLIGACIONES QUE NACEN DE LOS CONTRATOS”
Desde TITULO 1 “ de los contratos en general” ( 6 capítulos): parte
general y especial
Definición de Contrato
Art 1137 "Hay contrato cuando varias personas se ponen de
acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar
sus derechos.
Elementos constitutivos o requisitos de su existencia
1) Pluralidad de partes
2) Consentimiento
3) Contenido
A) VARIAS PERSONAS o PLURALIDAD DE PARTES: se vincula con una
clasificación fundamental de los actos jurídicos: la que distingue
en unilaterales y bilaterales según que en su formación intervenga
la voluntad de una sola o de dos o mas partes. EL CONTRATO ES
UN ACTO JURIDICO BILATERAL por lo tanto solo puede haber
contrato cuando en la celebración del acto intervienen dos o mas
partes.
Acto Complejo, Acto Colectivo Y Acto Colegial
335
336
Pueden darse hipótesis en que varias personas, en un ato jurídico,
tiendan a la realización de un mismo interés; actuando en igual dirección
y moviéndose en un mismo plano. Aquí el acto jurídico es
subjetivamente COMPLEJO O PLURIPERSONAL pero revestirá el carácter
de unilateral porque aunque intervienen varias personas ellas
constituyen una sola parte (por ende no son contratos) xej: la
declaración de voluntad de los condóminos que enajenan la cosa en
condominio o el acto que realiza un inhabilitado con la conformidad de
su representante.
A Su Vez Los Actos Unilaterales Plurisubjetivos Se Suelen
Clasificar En:
1- Actos complejos: son aquellos actos en los cuales las declaraciones
que se orientan a un mismo interés se suman y se mantienen distintas.
Los efectos del acto afectan a alguno de los intervinientes y a otros no
como ocurre con el acto que realiza el inhabilitado con la conformidad
de su curador , o bien afecta solo a un tercero como en le caso de una
representación conjunta de una misma persona física.
2- Actos colectivos: en los cuales las declaraciones se funden en una
sola. La voluntad de un grupo de personas tiende a la realización de un
mismo interés pero ese miso corresponde a todos los participantes en el
sentido de que todos se ven afectados por el acto ( enajenación que
hacen los condóminos de la cosa en condominio por un solo precio)
3- Acto colegial: es un acto proveniente de una voluntad colectiva
caracterizada en su formación por el sistema deliberativo y en su
eficacia por el principio del a mayoría ( resolución de una asamblea de
accionistas de una sociedad anónima)
Diferencia Entre Actos Unilaterales Plurisubjetivos Y Los
Contratos
En los actos jurídicos unilaterales plurisubjetivos las personas que
intervienen se encuentran una al lado de la otra en un mismo plano en
vista de satisfacer; en cambio el contrato es un acto bilateral porque
exige la intervención de dos o mas partes, titulares de intereses
autónomos, inicialmente idénticos o al menos no coincidentes.
Las partes actúan desde planos diferentes, se ubican frente a frente y
por medio del contrato sus diversos intereses se concilian o encuentran
un punto de armonización.
336
337
Esa composición de interés por obra del contrato puede realizarse a
través de ventajas o prestaciones que una de las partes hace a la otra o
que ambas se intercambian recíprocamente, estos son contratos de
cambio.
En otros supuestos las partes unen sus medios para llevar a cabo una
actividad conjunta en vista de la obtención de un fin común cuya
participación residirán las ventajas de cada contratante, estos son
contratos asociativos.
a) Un acuerdo sobre una declaración de voluntad común
(CONSENTIMIENTO): y no mera coincidencia circunstancial de
voluntades (una oferta de venta y una oferta de compra que se
cruzan no forman un contrato); consiste en la coincidencia de
declaraciones de voluntad de las partes que afluyen a los mismos
efectos jurídicos. LA PRIMERA DECLARACIÓN con independencia de
quien provenga se denomina OFERTA y la subsiguiente recibe el
nombre de ACEPTACION. Hay consentimiento cuando COINCIDEN
LAS PARTES EN UA IDENTICA REGLAMENTACION. Es por ello que
esas manifestaciones de voluntad que intercambian las partes, la
oferta y la aceptación tienen el mismo contenido.
b) Que dicha declaración esté destinada a reglar los derechos
de los contratantes. voluntad objetiva de los efectos jurídicos (intentio
juris, animus contrahendas obligationis. ES EL CONTENIDO DEL
CONTRATO. Consiste en disciplinar de modo vinculante, relaciones
jurídicas patrimoniales que afectan los intereses de ambas partes. Es la
voluntad traducida en reglas que se dan los interesados. Lo que las
partes reglamentan son SUS RELACIONES JURIDICAS es decir, las
relaciones que revisten trascendencia jurídica. La materia del contrato
debe ser susceptible de apreciación pecuniaria ya que se excluye del
cambito contractual todo tipo de acto jurídico bilateral que no tenga
contenido patrimonial como ocurre en el derecho de familia.
d) preciso que se reglen los derechos de los contratantes por obra de
la voluntad de los mismos, no bastando con que ésta sea
desencadenante de los efectos.
Presupuestos- Requisitos De Validez Del Contrato
Junto con los elementos de existencia existen otros requisitos que si bien
son EXTRINSECOS al negocio, en cuanto no integran su esencia deben
formar parte de la situación INICIAL de hecho para que un contrato o
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338
acto jurídico pueda ser eficaz y no resultar invalido. Por ese motivo se
los denomina requisitos de VALIDEZ.
Aparicio enumera
- LA CAPACIDAD: en relación a las partes.
- LA AUSENCIA DE VICIOS DE LA VOLUNTAD: en relación al
consentimiento.
- LA IDONEIDAD DEL OBJETO: ateniente al contenido.
- LA LEGITIMACION: en lo tocante a la situación de las s partes con
referencia al objeto.
También al margen de ello se agrega la GRAVITACION DE LOS MOVILES
Y FINES DE LAS PARTES EN LA VALIDEZ DEL CONTRATO: ES LA CAUSA.
La doctrina clásica: elementos esenciales, naturales y accidentales
Según una clasificación tradicional deben distinguirse 3 elementos
- Esenciales : son aquellos sin los cuales el contrato en general o un
tipo específico no puede existir. Si hablamos de los contratos en
general son los requisitos de EXISTENCIA. En cuanto a cada figura
los elementos varían: en la compraventa será el precio y la cosa.
- Naturales : son las consecuencias que se derivan de la naturaleza
jurídica de un determinado contrato de modo que se dan de
PLENO DERECHO sin necesidad de una manifestación expresa de
las partes. Pero ellas pueden EXCLUIRLOS O MODIFICARLOS
siempre expresamente. Xej: garantía de evicción
- Accidentales : son aquellas que existen únicamente si son
incorporados en forma expresa por las partes de común acuerdo
xej: cargo, plazo condición.
La clasificación de los requisitos según Lopez Zavalía
Realiza una enumeración de los elementos diferenciando entre la
doctrina clásica y la contemporánea.
La doctrina clásica trata los requisitos bajo el nombre de ELEMENTOS y
se refiere a la clasificación vista anteriormente (natural, esencial y
accidental).
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La doctrina contemporánea distingue tres categorías:
a) presupuestos: son requisitos que influyendo en el contrato son
extrínsecos y anteriores a el. Existen independientemente del
contrato, son predicables de alguien o de algo aunque ningún
contrato se haya concluido y luego de el , subsisten para cualquier
otra negociación.
- APTITUD DEL SUJETO
- IDONEIDAD DEL OBJETO
- LEGITIMACION
B) elementos: son constitutivos o estructurales a diferencia de los
presupuestos, estos son INTRINSECOS al contrato. Dentro de ellos
encontramos a los FORMALES ( voluntad y forma) y los SUSTANCIALES
( el contenido)
C) circunstancias: son aquellas que se valoran a posteriori del contrato e
influyen en su destino. SIEMPRE son extrínsecas. Son:
- el tiempo
- lugar
- cumplimiento de una condición.
El Contrato En La Legislación Nacional
Nuestro código fue inspirado en esta materia en el derecho FRANCES,
ITALIANO Y EN EL ESBOZO DE FREITAS
Función Económica Del Contrato
Según nuestras concepciones de la vida, el contrato sirve a los
contratantes para la obtención de las más variadas finalidades prácticas.
De allí la necesidad de considerar la posibilidad de una doble función: la
individual y la social.
1. Función Individual
El contrato presenta una función individual. En nuestro sistema de vida,
todos contratamos a diario. El contrato se manifiesta como el gran
instrumento para la circulación de los bienes y de los servicios. Pero el
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contrato puede también convertirse en instrumento de opresión
económica cuando uno de los contratantes es frente al otro lo
suficientemente fuerte, como para convertirse (utilizando la forma de un
contrato) de hecho en legislador único de la situación emergente. En
defensa de la función individual, se explica que el Estado intervenga a
través de una legislación limitativa, pues de otro modo se privaría, de
hecho, a la parte débil, del arma fecunda del contrato.
2. Función Social
El contrato incide en la vida social. En última instancia todo accionar del
hombre, por modesto que sea, influye en el curso de la Historia.
El liberalismo económico SOSTUVO QUE EL INDIVIDUO AL ACTUAR
COmO SI ESTUVIERA guiado por una mano invisible promueve el interés
de la sociedad mas eficientemente que cuando intenta promoverlo. Pero
ante las desigualdades el contrato se puede convertir en una
herramienta opresiva es por ello que el estado no puede desentenderse
del papel que des empeña el contrato en la sociedad. Para ello debe
intervenir en defensa del BIEN COMUN y para esta intervención se exige
que los contratos sean SOCIALMENTE UTILES es decir que el estado solo
debe proteger los que tengan esa característica.
EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
LIBERTAD DE CONTRATAR
Se sostiene que la autonomía negocial es la facultad de los
particulares de regir y gobernar sus intereses mediante manifestaciones
de voluntad adecuadamente expresadas.
Esta autonomía se manifiesta en el ámbito contractual en su expresión
mas amplia pues a las partes no solo se les permite CREAR esos vínculos
recíprocos que el contrato supone sino que también se les RECONOCE
la facultad de reglas su contenido.
Esta potestad de los CONTRATANTES recibe el nombre de AUTONOMIA
DE LA VOLUNTAD.
La autonomía de la voluntad se traduce en una libertad que compete a
las partes para regir sus intereses ( las partes son libres para contratar
haciéndolo cuando quieran y con quien quieran)
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Normas Imperativas
En ciertos casos la ley prohíbe la celebración de actos de un
determinado contenido e impone que estos deben ajustarse a ciertas
condiciones lo que significa PROHIBIR aquellos que lo contravienen.
Tal prohibición se hace
- EN FORMA EXPLICITA: XEJ casos en el que tutor esta imposibilitado
de actuar y lo determina la ley.
- LA PROHIBICION RESULTA DE TERMINOS EQUIVALENTES: xej los
padres no pueden hacer contrato alguno con los hijos que están
bajo su patria potestad.
- CUANDO PRESCRIBE LA NULIDAD DEL ACTO EN FORMA EXPLICITA:
xej en los casos en que la forma del instrumento publico fuese
exclusivamente ordenada la falta de ella no puede ser suplida por
ninguna otra prueba y el acto seria nulo.
- CUANDO PRESCRIBE LA NULIDAD POR TERMINOS EQUIVALENTES “
son de ningún valor” o “no será valida”
-
También la ley puede establecer de modo imperativo ciertos derechos a
favor de la parte mas débil del contrato que no pueden ser enervados
por pactos en contrario
Orden Publico
Entendido en un sentido amplio es comprensivo de las disposiciones que
los particulares no pueden derogar con sus actos jurídicos. El orden
publico se identificaría con ese elenco de normas imperativas debiendo
incluirse además las que se vinculan con las buenas costumbres.
Orden Publico Y Norma Imperativa
El dato exterior de que una disposición legal no puede ser derogada por
la voluntad de las partes y constituye un limite a la autonomía de estos
no es suficiente para concluir que esa norma comprometa al orden
publico.
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El orden publico es un conjunto de principios subyacentes que en caso
de existir en un supuesto determinado sirven de RAZON O MOTIVO a la
imperatividad de una disposición legal sin que se confunda con ella
En tal caso la disposición de que se trate reviste un carácter de orden
publico
El Orden Publico Y Las Buenas Costumbres
También son principios básicos que comprometen valores humanos
fundamentales, los relativos a las buenas costumbres.
En consecuencia las normas que tutelan la moral social participaría de
esta índole de orden público en sentido amplio.
La noción de orden público en sentido propio tiene raigambre jurídica y
abarca principios fundamentales del ordenamiento jurídico, político y
económico
Estos principios que configuran al orden publico se refieren al derecho
publico constitucional del estado. También atienen alas instituciones de
derecho privado: personalidad, familia, orden sucesorio, régimen de
bienes.
Las Buenas Costumbres
Como limite de la autonomía de la voluntad no se autorizan actos
contrarios a las buenas costumbres; estas se identifican con la moral.
Se trata de impedir que la autonomía en especial la libertad contractual
sea puesta en servicio de lo inmoral
Debe entenderse por MORAL a las valoraciones éticas predominantes en
el medio social en un momento determinado. No se trata de una ética
particular religiosa o filosófica sino de normas morales reconocidas en la
conciencia social de la época.
La inmoralidad del contenido y de los fines del contrato
Un contrato puede ser inmoral por su mismo contenido con
independencia de los fines que persiguen las partes, cuando en la
REGLAMENTACION de intereses que constituye su sustancia revela esa
inmoralidad; por ejemplo los contratos en que una de las partes se
obliga a no casarse.`
Pero un contrato que es licito por su contenido u objeto puede también
reputarse inmoral por sus fines. Por ejemplo una donación que una de
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las partes hace a la otra con el fin de constituir el precio para prolongar
una unión concubinaria.
FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO
Las personas son libres para contratar pero cuando han hecho uso
de esa libertad, deben atender a lo estipulado, por el principio básico del
pacta sun Servando, el deber de cumplir la palabra empeñada.
Art. 1197
Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una
regla a la cual deben someterse como a la ley misma.
REGIMEN JURIDICO DEL CONTRATO
Las fuentes a las que debe ajustarse el régimen jurídico del contrato son
- rigen las normas imperativas ( las partes no pueden sustraerse a
su observancia)
- las reglas que se dan las partes ( constituyen por antonomasia el
régimen del contrato)
- ante lagunas en esa reglamentación acudimos al derecho
DIPOSITIVO. Son las normas destinadas a integrar el régimen
contractual en defecto de manifestaciones de voluntad
- En las situaciones no reguladas legalmente acudimos a los usos y
costumbres.
Clasificacion De Los Contratos
Clasificar los contratos significa agruparlos en categorías según sus
caracteres y efectos jurídicos.
CRITERIOS utilizados por el CODIGO para clasificarlos.
- UNILATERALES Y BILATERALES
- A TITULO GRATUITO Y A TITULO ONEROSO
- CONSENSUALES Y REALES
- NOMINADOS E INNOMINADOS
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Clasificación por el fin y el objeto inmediato
Para definir al contrato hemos adoptado una tesis amplia
Conviene distinguir previamente los contratos según el fin que persiguen
y su objeto inmediato:
a) Por el fin jurídico, esto es, por la clase de efecto que tienden a
producir: crear, modificar, transferir o extinguir. Bajo este aspecto, hay
figuras puras que persiguen una sola clase de fin, y las hay mixtas que
tienden a fines de diversa especie (como la novación que extingue y
crea).
b) Por el objeto inmediato sobre el que inciden: derechos reales,
personales, intelectuales. Aquí también cabe hablar de figuras puras y
de figuras mixtas (v.g., el mutuo transfiere la propiedad y engendra la
obligación de restituir non idem sed tantum).
c) Ambas clasificaciones pueden combinarse. El grado máximo de
pureza estará dado por aquellas figuras que persiguen un solo tipo de fin
incidiendo sobre un solo tipo de objeto.
El contrato creditorio
Cuando el fin es crear, y el objeto está constituido por obligaciones, nos
encontramos ante la figura del contrato creditorio, obligatorio u
obligacional.
Cabe aclarar que aun cuando el nombre de contrato creditorio en rigor
sólo debería aplicarse a la figura pura,: sea la figura pura o mixta, en
tanto que uno de los efectos principales consista en la creación de una
obligación, el contrato debe ser tratado como creditorio
1- Criterio clasificatorio : obligaciones que nacen como consecuencia
de la formación del contrato
UNILATERALES Y BILATERALES
Art. 1138 “Los contratos se denominan en este código unilaterales o
bilaterales”
Los UNILATERALES son aquellos en que una sola de las partes e obliga
hacia la otra sin que esta quede obligada
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Los BILATERALES cuando las partes se obligan recíprocamente una hacia
la otra.
Los actos jurídicos se clasifican en UNILATERALES Y BILATERALES en
atención a las partes que intervienen en su formación.
El contrato por definición es un ACTO JURIDICO BILATERAL porque para
concluirlos si o si hace faltan dos centros de intereses (por ello no se
deben confundir estas dos clasificaciones.)
Como equivalente de la denominación de "contrato bilateral", suele
usarse la de "contrato sinalagmático" y así la emplearemos nosotros.
LOS CONTRATOS SON SIEMPRE ACTOS JURIDICOS BILATERALES pero
según las obligaciones que de el nacen podrán ser:
Contratos Bilaterales
Son aquellos que al momento de su celebración engendran
obligaciones reciprocas, es decir para todas las partes intervinientes,
creando entre ellas un nexo de reciprocidad y que consiste en su
interdependencia.
Son ejemplos: la compraventa, cesión onerosa de derechos, permuta,
locación, sociedad, donación onerosa, mandato oneroso, fianza onerosa,
juego.
Requisitos para que un contrato sea bilateral
- AMBAS PARTES deben quedar OBLIGADAS.
- Estas obligaciones debe ser RECIPROCAS esto es debe mediar
entre ellas una relación de interdependencia, en cuanto cada
obligación debe encontrar su razón de ser en la existencia de la
otra: es lo que recibe el nombre de sinalagma o correspectividad.
Obligaciones principales, interdependientes que se expliquen
mutuamente.
Ese lazo de interdependencia se da a partir del nacimiento mismo del
contrato y se denomina sinalagma genético.
Pero tal vinculo se mantiene durante el periodo de ejecución por ello se
habla de sinalagma funcional en el sentido de que el cumplimiento de
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cada una de las obligaciones constituye el presupuesto lógico del
cumplimiento de la obra.
Contratos Unilaterales
Son aquellos que al momento de su celebración generan
obligaciones para una sola de las partes intervinientes.
Son unilaterales: mandato gratuito, fianza, deposito, mutuo oneroso o
gratuito, comodato, renta vitalicia.
En estos casos existe UN SOLO DEUDOR Y UN SOLO ACREEDOR de modo
que de un lado del contrato se encuentra todo el peso del mismo y del
otro la ventaja.
La categoría de los contratos unilaterales abarca dos subespecies:
a) Rigurosamente unilaterales, "cuando una sola de las partes se obliga
hacia la otra sin que ésta le quede obligada" (art. 1138, primera
definición).
b) No rigurosamente unilaterales, cuando existiendo obligaciones a
cargo de ambas partes, falta la reciprocidad (art. 1138, segunda
definición, a contrario).
¿ EXISTEN LOS CONTRATOS BILATERALES IMPERFECTOS?
La nota del Art. 1138 dice respecto de los contratos sinalagmáticos
: LOS CONTRATOS BILATERALES DEBE SIEMPRE DAR LUGAR A DOS
ACCIONES PARA GARANTIR LAS OBIGACOINES QUE COMPENDEN.
LOS CONTRATOS UNILATERALES NO CONTENIENDO SINO UNA SOLA
OBLIGACOIN ( A DIFERENCIA DE LOS BILATERALES QUE TIENEN 2) NO
EXIGEN SINO SOLO UNA ACCCION; SIN EMBARGO PUEDE SUCEDER QUE
EL DEUDOR CUMPLIENDO LA PRESTACION A LA CUAL ESTA OBLIGADO
HAYA SUFRIDO PERDIDAS O HECHO GASTOS QUE DEBE PAGARLE EL
ACREDOR Y LA LEY LE CONCEDE UNA ACCION PERO ES SOLO UNA
OCONSECUENCIA ACCIODENTAL DE ACTOS EXTRINSECOS Y NO UNA
CONSECUENCIA DIRECTA DE LA OBLIGACION PRIMITIVA.
Por esa razón esta acción se distingue de la que resulta directa y
necesariamente del contrato y s e denomina ACCION CONTRARIA en
oposición a la de la convención que se llama directa. Estos últimos
descriptos se denominan bilaterales
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Prevalece la tesis que rechaza esta categoría intermedia debido a que
en los casos referidos las obligaciones para las partes nacen en
momentos diferentes y por razones diferentes.
Importancia De La Clasificación
La calificación de bilateral dada a un contrato tiene importancia para la
aplicación de las siguientes instituciones:
a) formalidad del doble ejemplar (art. 1021);
“Los actos que contengan convenciones perfectamente bilaterales
deben ser redactados en tantos originales como partes haya con interés
distinto”
b) exceptio non adimpleti contractus(art. 1201);
“ En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su
cumplimiento si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo o
que su obligación es a plazo”
c) mora recíproca (art. 510);
“ en las obligaciones reciprocas el uno de los obligados no incurre en
mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es
respectiva.”
d) pacto comisorio (art. 1204);
En los contratos con prestaciones reciprocas se entiende implícita la
facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que
uno de los contratantes no cumpliera con su compromiso.
e) imposibilidad de pago(art. 895).
En los casos en que la obligación se extingue por imposibilidad del pago
se extingue no solo para el deudor sino también para el acreedor a
quien el deudor debe volver todo lo que hubiese recibido por motivo de
la obligación extinguida.
f) lesión subjetiva-objetiva: se habla de una ventaja patrimonial
evidentemente desproporcionada lo que hace referencia a su
aplicabilidad a los contratos bilaterales al comparar entre prestación y
contraprestación que es donde surge la desproporción.
Contrato Bilateralmente Atributivo.
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Un contrato es bilateralmente atributivo, cuando —prescindiendo de la
clase de efectos- Ios produce recíprocos
Oneroso Y Gratuitos
La segunda clasificación que trae la ley en el art. 1139, divide
a los contratos en a título gratuito y a título oneroso.
Oneroso: cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no
les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho o que se
obliga a hacerle
Gratuito: cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja,
INDEPENDIENTEMENTE de toda prestación de su parte.
Esta clasificación no debe confundirse con la de unilateral o
bilateralmente creditorio. No se tienen aquí en cuenta el número y
correlatividad de las obligaciones, sino exclusivamente de las ventajas
Los contratos son ONEROSOS cuando cada una de las partes se
somete a un sacrificio para conseguir una ventaja. Entre ésta y el
sacrificio existe una RELACION DE EQUIVALENCAI que es suficiente que
tenga un carácter subjetivo en cuanto a cada parte.
Un contrato es GRATUITO cuando una sola de las partes efectúa el
sacrificio y la otra solo es destinataria de una ventaja sin que le
corresponda ningún equivalente o contraprestación
Atribuciones gratuitas y onerosas
En realidad, más que hablarse de contratos gratuitos u onerosos,
corresponde referirse a atribuciones de uno u otro carácter, y como la
onerosidad se mide comparando la ventaja con el sacrificio, se
comprende que admite grados que partiendo del ideal de equivalencia,
se orientan negativa (mayor ventaja que sacrificio) o positivamente
(sacrificio mayor que la ventaja), habiendo en el primer caso un
beneficiado y en el segundo un perjudicado. Ese ideal de equivalencia
puede no darse objetivamente en los hechos contemplados por un
espectador, y sí subjetivamente (en la apreciación de las partes), o a la
inversa:
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a) En los contratos creditorios que han sido queridos como bilaterales (y
por ende onerosos) el Dcho admite objetivamente todos los grados de
onerosidad, salvo que a la desproporción se añada una determinada
actitud subjetiva del beneficiado (doctrina del art. 954).
Distinto es el caso en que bajo la apariencia de un determinado contrato
bilateral, se envuelve un contrato bilateral de otra especie, o
directamente un contrato unilateral (la falta de seriedad del precio
sugiere una donación, su vileza puede "justificarse" en el sentido del art.
954, porque en realidad hay una locación, o una simultánea
compraventa y donación).
b) Cuando el contrato creditorio es como tal unilateral y oneroso, pero
reducible en cuanto figura mixta a un contrato bilateral (mutuo oneroso,
contrato oneroso de renta vitalicia) deben aplicarse análogos principios.
Aquí, como en el caso anterior, al Derecho no le interesa el grado de
onerosidad, de equivalencia, entre las ventajas. Se conforma con que
subjetivamente las partes hayan estimado que mediaba una
equivalencia, y en tanto que esa subjetividad sea sana (sin que haya
existido la explotación de que habla el art. 954).
c) Cuando el contrato es unilateral creditorio puro (donación, comodato,
depósito regular), una voluntad de concluirlo y al mismo tiempo de
teñirlo de onerosidad presenta un problema de calificación. Si la
onerosidad se busca por la vía de imponer una obligación principal a la
otra parte, ya no podrá hablarse de donación, comodato, depósito, sino
de compraventa y locación de cosas o de actividad, es decir de
contratos bilaterales (y por ende onerosos) a los que habrá que aplicar
las reglas arriba expuestas pero con esta diferencia: que en principio
habrá que presumir que toda desproporción queda "justificada" (en el
sentido del art. 954) por el ánimo de liberalidad.
Distinto es el caso en que en lugar de imponerse una obligación
principal, se trate de una obligación accesoria (modus).
Aquí el contrato sigue siendo unilateral, aunque en el grado de
onerosidad que resulta de los arts. 1827 y 1828.
La Onerosidad Y Los Contratos De Cambio
En los contratos onerosos suele existir un nexo de interdependencia
entre las ventajas y sacrificios de los partes. Hay un intercambio
reciproco de las ventajas.
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Si una de las partes asume un sacrificio es a cambio de un equivalente o
contrapartida
Configura este supuesto el contrato de cambio donde media un trueque
de atribuciones patrimoniales que recíprocamente se hacen las partes.
Onerosidad Y Los Contratos Asociativos
En estos contratos las partes unen sus prestaciones para la
consecución de un fin común. Puede tratarse de fines desinteresados o
ventajas pecuniarias, siendo este ultimo un caso de contrato oneroso.
FORMACIÓN DEL CONTRATO. LOS TERMINOS DEL
CONSENTIMIENTO
Un requisito de la existencia del contrato es el CONSENTIMIENTO
QUE EL COGIDO LO CARACTERIZA al dar la definición del contrato al
decir “ acuerdo de dar una declaración de voluntad común”.
El consentimiento entraña la coincidencia de manifestaciones de
voluntad de las partes, d idéntico contenido, que persiguen los mismos
efectos jurídicos.
Esas manifestaciones de voluntad, cuya coincidencia constituye el
acuerdo, reciben el nombre de OFERTA Y ACEPTACIÓN. El encontró de
ellas supone que las partes deciden dar REGLAMENTACIÓN a sus
INTERESES RECÍPROCOS.
Art 1144 “El consentimiento debe manifestarse por ofertas o
propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra.”
Esto significa que las manifestaciones NO SOLO TIENEN QUE SER
EMITIDAS sino también INTERCAMBIARSE; las declaraciones que
constituyen ese comportamiento deben seguir un orden y secuencia
entre la comunicación de la propuesta y reciproca aceptación como
presupuesto del consentimiento.
El consentimiento tácito resultará de hechos, o de actos que lo
presupongan, o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que
la ley exige una manifestación expresa de la voluntad; o que las partes
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hubiesen estipulado, que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino
después de llenarse algunas formalidades.
Art.1147.- Entre personas ausentes el consentimiento puede
manifestarse por medio de agentes o correspondencia epistolar.
Pero nosotros preferimos llamar "consentimiento" a la suma de voluntad
y exteriorización, y por ello hablaremos de un "lado" interno y de un
"lado" externo.
b) La acción de contratar tiene la particularidad de que sólo se obtiene el
resultado querido (un contrato) si se da la colaboración de ambas
partes. Por eso es un acto jurídico bilateral.
La Oferta. Concepto
La oferta es un acto jurídico unilateral destinado a integrarse en un
contrato, constituido por una expresión de voluntad que se postula como
penúltima.
Naturaleza Jurídica
La oferta es un acto o negocio jurídico.
Se trata de un acto voluntario, lícito, que tiene un fin jurídico inmediato:
acordar al destinatario, dentro de los límites marcados, la potestad de
concluir un contrato en virtud de la aceptación.
Como acto jurídico, la oferta puede estar subordinada a un plazo y a una
condición, situación que no cabe confundir con la de una propuesta de
un contrato a plazo o bajo condición.
Momento De Perfeccionamiento
Se ha discutido en qué momento la oferta queda perfeccionada en
cuanto tal. Entran aquí en juego las teorías de la exteriorización, la
expedición, la recepción y la información.
El problema tiene interés en los contratos entre ausentes: ¿A partir de
qué momento (y sin perjuicio de que además haya un plazo o una
condición), el destinatario puede aceptar?
Una oferta no puede ser aceptada mientras no sea conocida, Sin
embargo, dos ejemplos nos sitúan nuevamente en el nudo del problema:
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a) Supongamos que el destinatario, por infidencia o error de un
empleado del proponente, tiene noticia de una oferta hecha por
correspondencia que todavía no ha sido enviada y que en definitiva no
es remitida. Si acepta, ¿se dirá que aceptó útilmente? Pensamos que no:
el proponente todavía no ha perfeccionado su exteriorización, pues
cuando se escribe y aun cuando se firma una carta, todavía la voluntad
permanece en el círculo de las acciones cuya publicidad uno se reserva;
b) Supongamos en cambio que la carta ha sido enviada. Aquí todo
cambia, pues el proponente hizo ya todo lo necesario para que su
voluntad fuera conocida. Pensamos que desde entonces, el destinatario
que tuviera conocimiento de la circunstancia y del contenido de la
esquela, podría aceptar, sin necesidad de esperar su recepción.
En otros términos: situamos el momento de perfeccionamiento de la
oferta, en la expedición, generalizando la solución que adoptaremos, en
su lugar, para la aceptación.
Requisitos
Completividad
Una proposición vale como oferta cuando es completa, es decir cuando
después de la respuesta del destinatario ya no es necesaria ninguna otra
declaración de las partes para tener
por concluido el contrato:
a) El máximo de completividad se presenta cuando el contenido de la
proposición permite al destinatario responder con un simple "sí".
b) Pero también la proposición es completa cuando deja ciertos puntos
librados al destinatario, con tal que fije los límites dentro de los cuales
éste podrá operar.
Art.1153.- Si la oferta hubiese sido alternativa, o comprendiendo cosas
que puedan separarse, la aceptación de una de ellas concluye el
contrato. Si las dos cosas no pudiesen separarse, la aceptación de sólo
una de ellas importará la propuesta de un nuevo contrato
Forma
La oferta debe estar revestida de las formas que la ley exija en su caso
para el contrato.
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Intentio juris
Siendo la oferta un acto jurídico, debe ser verificada con intentio juris,
por lo que no tienen valor de tal las declaraciones en broma, o por vía
ejemplificativa o las que incluyen la cláusula "sin compromiso" u otra
análoga (sin perjuicio de que estas últimas valgan como invitatio ad
offerendum).
Determinación del destinatario
Sobre si la oferta debe ser a persona determinada (ver posteriormente)
Valor Jurídico
De la oferta hemos dicho que tiene como efecto jurídico el atribuir al
destinatario una potestad. Pero cabe además preguntar. ¿Es autónoma?
Tres teorías:
1. Teoría clásica
Para la teoría clásica, la oferta carece de autonomía y fuerza vinculante
antes de la aceptación.. Su subsistencia depende de la voluntad del
oferente, quien puede revocarla o hacerla durar indefinidamente o sólo
un plazo.
2. Doctrina moderna
Para la doctrina moderna, la oferta es autónoma y vincula aun antes de
la aceptación. Es irrevocable, y no ejercen influencia sobre ella ni la
muerte ni la incapacidad ni la quiebra; su duración es limitada.
3. Teoría intermedia
Para la teoría intermedia, si bien la oferta, antes de la aceptación, es
revocable y caduca por muerte, incapacidad, quiebra, expiración del
plazo, en ciertos casos el oferente asume una responsabilidad por los
perjuicios que ocasiona al destinatario la extinción de la oferta.
La Aceptación
Concepto
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354
La aceptación es un acto jurídico unilateral, constituido por una
expresión de voluntad en principio dirigida al ofertante, y que siendo
congruente con la propuesta, es apta para cerrar el contrato.
Naturaleza Jurídica
La aceptación, como la oferta es un acto jurídico unilateral.
Según el art. 1152, "cualquier modificación que se hiciera en la oferta al
aceptarla, implicará la propuesta de un nuevo contrato", debiendo
entenderse por modificación tanto la alteración de una cláusula, como el
agregado de otra, y ello por mínima que sea la diferencia, pues la
aceptación dejaría de ser congruente. Pero la norma del art. 1152 debe
ser entendida con sus necesarias limitaciones:
Dirección
Decimos que la aceptación va "en principio" dirigida al ofertante.
La aceptación está "dirigida" cuando el aceptante ha hecho todo lo
posible para que la declaración llegue al ofertante.
Pero en ciertos casos no es necesaria la expedición. Ello acontece
cuando el ofertante ha dispensado al destinatario de la carga de
comunicar, dispensa que puede ir implícita.
Requisito s
Una respuesta es apta para concluir un contrato cuando concurren en
ella todos los requisitos comunes a los actos jurídicos, y los específicos
de la aceptación.
Divisibilidad E Indivisibilidad
El principio de que cualquiera modificación que se hiciera en la oferta al
aceptarla, implica la propuesta de un nuevo contrato (art. 1152)
1. Pluralidad de destinatarios y objeto simple
Examinemos primero el supuesto de pluralidad de destinatarios
determinados (art. 1148) con objeto simple:
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a) Si la pluralidad consta en la declaración recibida por cada uno (sea
porque todos estaban presentes al emitirse verbalmente, o porque
recibieron una carta común a todos, o cartas separadas pero haciendo
constar la circunstancia), habrá que examinar si el proponente quiso un
efecto de sujeto plural (v.g., obligación simplemente mancomunada o
solidaria) o de sujeto único. Sólo en este último caso la aceptación de
uno concluiría el contrato, no pudiendo los demás aceptar, pues aun
cuando en la emergencia
pudiera verse una pluralidad de ofertas, ellas estarían condicionadas a
que no hubiera mediado una anterior
aceptación; dicho condicionamiento puede ser recíproco (cualquiera de
los destinatarios puede aceptar) o siguiendo un cierto orden.
b) Si dándose pluralidad de destinatarios, las comunicaciones son
independientes, hay varias ofertas y todas pueden ser aceptadas,
formándose varios contratos.
2. Destinatario único y objeto complejo
Y pasemos a tratar de la oferta con objeto complejo y destinatario único.
E art. 1153 distingue según que las "cosas" puedan separarse o no; en
el primer caso, la aceptación de una concluye el contrato, mientras que
en el segundo sólo implica "propuesta de un nuevo contrato". A la
hipótesis de objetos separables se asimila la de oferta alternativa:
Art.1153.- Si la oferta hubiese sido alternativa, o comprendiendo cosas
que puedan separarse, la aceptación de una de ellas concluye el
contrato. Si las dos cosas no pudiesen separarse, la aceptación de sólo
una de ellas importará la propuesta de un nuevo contrato
a) No es lo mismo oferta alternativa que oferta de una obligación
alternativa, porque en aquélla la elección corresponde al destinatario al
tiempo de aceptar, mientras que en ésta no tiene elección alguna, la
que sólo surge después de haberse formado el contrato y con referencia
a alguno de los objetos que comprende la obligación. Cuando la oferta
es alternativa, en realidad hay dos o más ofertas, una de las cuales
puede aceptarse (como si se propusiera la venta o la locación de una
misma cosa); en cambio, cuando la propuesta es de una obligación
alternativa, la oferta es necesariamente única. En ciertos casos podrá
constituir una delicada cuestión de interpretación el decidir si el oferente
quiso lo primero, o bien lo segundo, pero el interés es grande como se
advierte de los arts. 638 y ss. Por de pronto cabe decidir que a oferta es
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de una obligación alternativa cuando, según sus términos, la elección
debiera corresponder al sujeto (deudor: art. 637; o acreedor: art. 641)
cuya posición entendiera asumir el oferente.
b) Por la misma razón no es lo mismo una oferta divisible que una oferta
de obligación divisible. De la primera puede
predicarse que sea aceptable en parte, no así de la segunda.
Cuando alguien ofrece una cierta cantidad de cosas por un precio único,
parece que debemos inclinarnos a ver en ello una oferta indivisible,
aunque ambas obligaciones sean divisibles; en cambio si se indicara
precio por cada unidad y se ofertara hasta "tal cantidad", la oferta sería
divisible.
Según lo expuesto, tampoco es lo mismo oferta "alternativa" que oferta
"divisible". En el primer caso, sólo puede ser aceptada una de las cosas
comprendidas en la alternativa; en el segundo pueden serlo todas, o
sólo alguna o algunas de entre ellas.
Pluralidad y complejidad
Cuando al mismo tiempo nos encontremos con una pluralidad de
destinatarios y una complejidad en el objeto, habrá que aplicar
simultáneamente los principios que regulan una y otra hipótesis.
Aclaración
Lo que antecede, valga como pauta general, sin perjuicio de las normas
propias para cada contrato (v.g., arts. 1899/1903 para el mandato; 1794
y 1798 para la donación).
La aceptación
Autonomía y fuerza vinculante
De la aceptación podemos preguntar como lo hicimos para la oferta: ¿es
autónoma?, ¿es vinculante?
Autonomía
Una vez perfecta, la aceptación es autónoma, y no influyen sobre ella ni
la muerte ni la incapacidad del aceptante.
En el proceso de la aceptación cabe distinguir entre la exteriorización y
la expedición:
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a) Para las aceptaciones no sujetas a expedición, una vez exteriorizadas
ninguna influencia tienen ni la muerte ni la incapacidad posteriores,
recibiendo en este caso directa y literal aplicación el art. 1149 en su
última parte ("antes de haber aceptado").
b) En cambio, cuando la aceptación está sujeta a expedición, sólo con
ésta se perfecciona y, en consecuencia, hasta ese momento tienen
influencia los citados eventos. A esta conclusión llegamos por
combinación de los arts. 1149 y 1154.
Retractabilidad
La aceptación es retractable. El art. 1155, que legisla sobre la materia,
presenta una dificultad interpretativa.
En una primera lectura, la Convención de Viena (ley 22.765) parece
tener sus propias reglas que desarrolla en tres párrafos del art. 19.
Aparentemente, si con la aceptación se concluye el contrato, pareciera
que no cabe hablar de la autonomía de aquélla, pues esto supondría que
de algún modo vive una vida propia, independiente de la del contrato.
Pero la posibilidad de que ella sea retractada a tenor del art. 1155,
obliga a plantearse el problema.
La aceptación
El principio general
Según el 19.1: "La respuesta a una oferta que pretenda ser una
aceptación y que contenga adiciones, limitaciones u otras
modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y constituirá
una contraoferta".
Se advierte que, hasta allí, es la regla del art. 1152 C.Civ.
La excepción
Según el 19.2: "No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser
una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que
no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a
menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la
discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así,
los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones
contenidas en la aceptación".
Se introduce, así, la distinción entre modificaciones sustanciales y no
sustanciales. Cuando no son sustanciales, la letra del texto pretende que
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la respuesta vale aceptación, salvo que el oferente la objete. Pero si el
oferente puede objetarla, señal es de que el contrato todavía no se ha
formado.
Por encima de la letra del texto, la verdad jurídica sigue siendo que una
respuesta, por insustanciales que sean las modificaciones, queda
reducida a contraoferta. La única diferencia, respecto al régimen del
Código Civil, sería el valor que se da al silencio del oferente, convertido
ahora en destinatario de la contraoferta. Pero, en nuestra opinión, por lo
que de inmediato diremos, hasta esa diferencia desaparece.
Las modificaciones sustanciales
Según el 19.3: "Se considerará que los elementos adicionales o
diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y
cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado
de responsabilidad de una parte con respeco a la otra o a la solución de
las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta".
La aceptación
—en nuestra opinión— a diferencias en las que, razonablemente, no sea
de esperar que el destinatario de la contraoferta discrepe, por lo que su
silencio puede ser computado como aceptación según la doctrina del
art. 919. C. Civ.
El tiempo y el lugar en la formación del contrato
Contratos entre presentes y entre ausentes
Los autores distinguen los contratos según se concluyan entre presentes
o entre ausentes. El interés residiría en que estos últimos presentarían
problemas particulares, en punto a la determinación del lugar y tiempo
de la conclusión, que no se darían en aquéllos.
La opinión generalizada
Según la conununis opinio, es entre ausentes un contrato concluido por
correspondencia entre Primus que se encuentra en Buenos Aires y
Secundus que está en Tucumán, y es entre presentes el que celebran
oralmente A y B que se encuentran de pie a un lado y otro del mostrador
de un negocio ubicado en Buenos Aires.
Si a través de la diferencia entre ambos ejemplos queremos fijar cuáles
son las razones que hacen que un contrato sea entre ausentes,
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encontramos dos: en el primer caso hay una cierta y apreciable
distancia entre los contratantes y además las declaraciones (dado el
medio empleado) insumen un cierto y apreciable tiempo en llegar del
uno al otro. Es precisamente en esas notas que la doctrina encuentra el
critérium caracterizador de los contratos entre ausentes: para unos lo
decisivo es la distancia de lugar, para otros la de tiempo, y no faltan
quienes exigen el concurso de ambas.
a) A los contratos entre ausentes se les ha llamado también
"contratos entre personas lejanas", con lo que pareciera querer indicarse
que lo definitorio es la distancia que media entre ambos contratantes.
Pero como distancia existe siempre (salvo en la hipótesis excepcional
del autocontrato), pareciera que todo depende de que ella sea mayor o
menor.
Pero no es la distancia física lo que cuenta, sino la jurídica. Lo
demostramos variando el ejemplo y ubicando a Secundus en Montevideo
en lugar de hacerlo en Tucumán, pues entonces veremos que aunque la
distancia física disminuye, la jurídica aumenta. En efecto: cuando
ubicamos a Secundus fuera del país, aparecen problemas de Derecho
internacional privado que en la otra hipótesis brillan por su ausencia,
siendo evidente que los mismos se darían aunque se tratase de dos
personas que se encuentran frente a frente pero separados por la línea
de la frontera.
De allí que, en la medida en que exista una frontera (internacional,
interprovincial, o incluso interdepartamental) entre ambos contratantes,
podrá decirse (bajo este aspecto)
que hay un contrato entre ausentes, porque sea que los contratantes
estén próximos o lejanos, cada uno está ausente de la jurisdicción en
que se encuentra el otro. Y esto tendrá importancia para una serie de
problemas como los de Derecho internacional privado, y los de Derecho
interprovincial o
interdepartamental (v.g.: la competencia puede fijarse atendiendo al
lugar de celebración del contrato, siempre que el demandado se
encuentre en él: art. 5, inc. 3 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación).
Y resulta evidente que atendiendo al solo factor del lugar, un contrato
puede ser entre presentes para ciertos fines (v.g., los de Derecho
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internacional privado) y entre ausentes para otros problemas (v.g., los
de competencia entre los tribunales de provincia).
b) La segunda nota distintiva en los ejemplos dados, era que el contrato
se había formado por correspondencia en uno, y oralmente en otro.
Parte de la doctrina llama a los contratos entre ausentes "por
correspondencia", pero esta última terminología es equívoca, y sin duda
no es la de nuestro Código que supone que puede recurrirse también a
un mensajero (art. 1147). De todos modos, lo importante sería que se
emplee un medio tal de comunicación (y esto acontece con la
correspondencia) que insuma un tiempo apreciable desde la
exteriorización de la voluntad de una de las partes, hasta el
conocimiento por la otra.
A primera vista, parece que entre los dos ejemplos dados media una
profunda diferencia. Cuando se utiliza la correspondencia, fácilmente
pueden señalarse cuatro momentos distintos, a saber: el de la escritura,
el de la expedición de la carta, el de la recepción por el destinatario, y el
de la lectura por el mismo; se trata en consecuencia de declaraciones
que insumen tiempo. En cambio, cuando se emplea la palabra, ¿cómo
separar en momentos el iter de la misma, y distinguir por ejemplo, un
instante en que fue pronunciada, otro en que fue enviada al aire, y otros
en que fue recibida y conocida?; la palabra parece no insumir tiempo, de
tal modo que sólo por abstracción pueden separarse la exteriorización
de la expedición, la recepción y la información, y sería en verdad una
cuestión de gabinete el medir por ejemplo (en base a la velocidad del
sonido) el tiempo que insumió una declaración en llegar de la boca del
aceptante al oído del ofertante.
Sin embargo, del mismo modo que hemos dicho que los contratantes
están siempre (salvo el caso de autocontrato) separados por una
distancia física, así también en puros principios debemos admitir que
hay una distancia temporal entre la exteriorización de una voluntad por
una persona y su conocimiento por la otra. Y del mismo modo que
tratándose del espacio hemos precisado que poco interesa que la
distancia sea mayor o menor mientras no se inserte entre los lugares un
límite territorial jurídicamente relevante, así también tendremos que
admitir, en relación con el tiempo, que poco interesa que el intervalo
entre los instantes inicial y final sea mayor o menor, mientras no se
inserte entre ellos un límite temporal jurídicamente relevante. Así,
cuando se trata de fijar la fecha de un contrato (a los fines v.g. del
cómputo de un plazo, o de la aplicación de una ley nueva), como los
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términos se cuentan a partir de la medianoche (art. 24) puede acontecer
que en un contrato celebrado por correspondencia (y más aún por
telegrama) sea indiferente preguntarse
por el momento de perfeccionamiento, si escritura, expedición,
recepción e información se producen todas dentro del día. Tratándose
de un contrato concluido oralmente, lo normal es también que
exteriorización, expedición, recepción e información se produzcan todos
el mismo día; pero (y prescindiendo de la hipótesis de gabinete de un
"sí" pronunciado en el filo de la medianoche) lo contrario puede
acontecer en un país con diferentes husos horarios, o cuando una
frontera divide a dos países con horarios legales distintos; en estos
casos, la hora y eventualmente el día, el mes y el año serán distintos
según se tomen la ley del lugar de la emisión o la del de la recepción de
la palabra.
Nuestra opinión
Por nuestra parte pensamos:
a) Si de algo debe hablarse, es, más que de contratos entre presentes,
de declaraciones entre presentes y entre ausentes, pues bien puede
acontecer que la oferta sea entre ausentes con arreglo a todas las
doctrinas, y la aceptación asuma las características de entre presentes
también según todas las doctrinas.
b) Lo de entre presentes y entre ausentes, debe apreciarse con criterio
sumamente relativo, pues una declaración puede ser lo uno para ciertos
efectos, y lo otro para los demás.
c) Tanto en la apreciación de la distancia geográfica como en la
temporal, lo que interesa no es la distancia física sino la jurídica.
Sin duda que quienes están físicamente lejos deben emplear, de hecho,
un medio de comunicación tal que sea apto para llegar al destinatario,
medio que en las viejas épocas consistía en la correspondencia o en un
agente, mientras los que están cerca recurren normalmente a la
contratación oral. Pero ello no significa que la distancia puramente física
tenga una especial trascendencia, pues la regla que exige emplear un
medio apto, rige también la contratación entre personas que están
cerca, de tal modo que una respuesta oral hecha a un sordomudo (que
no fuera capaz de "leer" el lenguaje), sería tan ineficaz como la
verificada a una persona dormida, y por ende tan ineficaz como si
hubiera sido dirigida a una persona lejana.
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Sin duda también, que quienes estando físicamente cerca emplean la
palabra, esperan una respuesta inmediata (art. 1151); pero esto no
acontece porque estén físicamente cerca, pues lo mismo pasaría aun
cuando estén lejos, siempre que del medio comunicante y de las
circunstancias del caso resultare ese contenido de la oferta. Y así
tenemos por cierto que la norma de la primera cláusula del art. 1151 se
aplica no sólo a la contratación con altavoces y por teléfono, sino
también a la hecha por señales utilizando banderas (como en altamar), e
incluso a las que se hacen por teletipo, telégrafo, cuando son los mismos
contratantes los que manejan los aparatos o están respectivamente
presentes al lado de quienes lo hacen.
Contratos por teléfono
Con arreglo a tales criterios debe juzgarse la contratación por teléfono.
Unos han sostenido que media siempre en tal caso una contratación
ínter praesentes, otros se deciden por caracterizarla como ínter
absentes, y piensan los más que es entre presentes desde el punto de
vista del tiempo, y entre ausentes en cuanto al lugar.
Nosotros pensamos que a priorí no se pueden caracterizar las
declaraciones que emplean este medio comunicante, de tal modo que
las verificadas por teléfono pueden ser entre presentes en cuanto al
lugar, si no media entre quienes se comunican una línea de frontera, y
pueden ser entre ausentes en cuanto al tiempo, en los mismos casos en
que se sujetan a este fenómeno las declaraciones simplemente orales.
Momento y lugar de consumación
¿En qué tiempo, y en qué lugar quedan concluidos los contratos?
Respondemos: en el tiempo y en el lugar en que se encuentran las
voluntades de ofertante y aceptante.
Pero, ¿cuándo la voluntad del aceptante se encuentra con la del
ofertante? Parece que por lo menos podemos señalar cinco momentos:
cuando el aceptante se decide interiormente, cuando exterioriza su
decisión, cuando la envía al proponente, cuando éste la recibe, y cuando
éste toma conocimiento de ella.
De plano debemos descartar el primer momento, pues aun cuando
pueda decirse que psicológicamente coinciden la voluntad subsistente
del ofertante con la del aceptante en el momento en que éste
interiormente ha formado su voluntad, el Derecho exige para que un
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acto sea voluntario, su exteriorización (art. 913), no valiendo el
propositum in menteretentum.
En consecuencia, únicamente son dignos de considerar los otros cuatro
momentos, alrededor de los cuales se han elaborado cuatro teorías,
cuyos alcances examinaremos tomando como ejemplo típico el de un
contrato celebrado por correspondencia.
Doctrina de la declaración
Según la teoría de la declaración, o de la manifestación, o de la agnición,
el contrato se perfecciona en el momento y en el lugar en que se verifica
la exteriorización de la voluntad (v.g.: en que se escribe la carta).
Demolombe, entre otros, la defiende, apoyándola en un silogismo cuya
evidencia le parece indiscutible: el contrato exige el concurso de dos
voluntades; las voluntades han concurrido desde el momento en que la
aceptación de la oferta tiene lugar; luego, desde ese momento, también,
el contrato está formado.
Doctrina de la información
En el polo opuesto se encuentra el sistema de la información, o de la
percepción, del conocimiento o de la cognición, que exige, para que el
contrato se encuentre formado, que el proponente tenga noticia de la
aceptación (v.g.: lea la carta). Se sostiene que desde el punto de vista
lógico es entonces que concurren ambas voluntades, pues ¿cómo puede
decirse que la voluntad del ofertante concurra con la ignorada voluntad
del aceptante?; nadie puede estar obligado a lo que no conoce.
Doctrina de la expedición
La teoría de la expedición, o de la transmisión, se ubica entre las dos
anteriores, atenuando los defectos de la de la declaración y rechazando
la de la información. A esta última, en cuanto a su fundamentación
lógica, dirige una crítica certera; si para que dos voluntades concurran
es preciso que se conozcan, la contratación por correspondencia se
vuelve imposible, pues conocida la aceptación por el ofertante, ¿cómo el
aceptante sabe que éste la conoció?; para ello sería preciso una
notificación del ofertante al aceptante, y de éste a aquél, etc.,
encontrándonos ante el problema que plantea Vélez en la nota a los
arts. 1150 a 1154 de querer encontrar el fin de una circunferencia. Y
respecto a la teoría de la declaración presenta una ventaja de índole
práctica, pues mientras la carta no ha sido enviada, si no es un
propositum in mente retentum, es evidentemente en cambio un
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propositum in manibusretentum^ algo que todavía depende del
aceptante, y del cual éste, en los hechos, no se ha desprendido todavía.
Doctrina de la recepción
La teoría de la recepción exige que la declaración del aceptante llegue a
poder del ofertante, sin que sea preciso que éste tome conocimiento de
ella. Desde el punto de vista práctico, es muy superior a la de la
información, pues el conocimiento es un hecho difícil de probar y que en
definitiva deberá ser presumido en base a la prueba de la recepción, y
en última instancia, si no es el caso de dolo, sería el de grave culpa
equiparable al dolo, en que normalmente incurriría quien, recibiendo una
carta, no la leyera. Frente al de la emisión, ofrece la ventaja de evitar el
peligro de extravío de la carta.
Criterios mixtos
No faltan criterios mixtos, de entre los cuales podemos señalar:
a) Los que exigen para la perfección que haya mediado el conocimiento,
pero con efectos retroactivos, a la fecha de la expedición.
b) Los que parten de un sistema, pero con atenuaciones a favor de otro
como es el caso de nuestro Derecho.
c) Los de quienes distinguen según se trate de la perfección respecto del
aceptante, o respecto del proponente.
Sistema de nuestro Derecho
¿Cuál es el sistema de nuestro Derecho, en el Código Civil?
1. Contratos por correspondencia
Pensamos que en los contratos que se forman por correspondencia, la
regla dominante es la del art. 1154 (sistema de la expedición) pero con
ciertas atenuaciones a favor del de la información:
a) Caduca la oferta por fallecimiento, incapacidad del oferente antes de
que éste tenga conocimiento de la aceptación (art. 1149). En cambio,
una retractación de la oferta sólo es posible antes de que el destinatario
haya enviado la aceptación (art. 1150 en combinación con el art. 1154).
b) Ninguna influencia tiene el fallecimiento del aceptante después de
que éste envió su respuesta (art. 1149 en combinación con el 1154) y
por ende aunque la misma no fuera conocida todavía por el oferente.
Pero la retractación misma
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b) Teoría de la información (arts. 1149 y 1155) con efectos retroactivos
al día de la expedición (art. 1149). Tal la opinión de Siburu (op. cit., n9
827), de Salvat, Fuentes,n- 166.
c) Perfeccionamiento para el proponente con la expedición de la
aceptación (art. 1149) y para el aceptante con el conocimiento (art.
1155). Asi: Llerena, Concordanciasy comentarios, sobre el art. 1149;
Delqui en el extracto que precede a la obra de Girault (Traite des
contrats par correspondance, pág. VII) adscribe a la Argentina al sistema
de la información.
Aplicación de los principios a la retractación
Creemos que esta doctrina de la expedición funciona incluso para
determinar el momento perfeccionante de la retractación:
a) No es necesario que la retractación de la oferta llegue a conocimiento
del destinatario: mientras haya sido enviada antes de que se remita la
aceptación, impide que se forme el contrato como lo demuestra el art.
1156 que prevé pérdidas e intereses.
b) La retractación de la aceptación es también válida si es remitida
antes de que la aceptación haya llegado a conocimiento del proponente.
Sólo con esta lectura aparece inteligible la segunda parte del art. 1155
según la cual: "Si la retractare después de haber llegado al conocimiento
de la otra parte, debe satisfacer a ésta las pérdidas e intereses que la
retractación le causare, si el contrato no pudiera cumplirse de otra
manera, estando ya aceptada la oferta". En efecto: cuando la aceptación
ha llegado a conocimiento del oferente, el contrato (aun dentro del
sistema de la información) está sin duda plenamente formado y resulta
ya intangible a la voluntad aislada de un contratante.
Resultaría absurdo suponer que pudiera tener valor una retractación (o
aun un envío de la misma) después de ese evento, cuando el contrato
ya está formado, porque entonces no habría convención alguna sobre la
tierra definitivamente terminada y caeríamos en un círculo vicioso. Pero
no sería absurdo suponer, como una derogación a los principios, y como
una concesión excepcional a la teoría de la información, que valga una
retractación de la aceptación enviada antes de que el proponente tenga
noticia de esta última, y que llegue después de este conocimiento. En
este caso, el contrato quedaría aniquilado, y el proponente
que ignorando la retractación hubiere hecho gastos, estaría protegido
del mismo modo que por el 1156 está protegido el aceptante que ignora
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la retractación de la oferta. Para tal lectura, bastaría con dar por
sobreentendido en el texto del art. 1155 lo que a continuación
colocamos entre paréntesis: "Si la retractare (en tiempo útil y la
declaración fuera conocida) después de haber llegado (la aceptación) al
conocimiento de la otra parte...".
Contratación por telégrafo
Similares reglas deben aplicarse cuando el contrato se concluye
utilizando el telégrafo (art. 214 Cód. Comercio).
Actuación del mensajero
Cuando la contratación se verifica por medio de mensajero, el art. 1151,
interpretado a contrario, sugiere que la aceptación existe desde que el
nuncio emprende el retorno.
Tal nos parece la buena doctrina, pues mientras el mensajero no haya
sido despachado, el aceptante no se ha desprendido realmente de su
aceptación, y mientras instruye al mensajero está en la misma situación
del que escribe una carta. La solución resulta así congruente con la del
art. 1154, asimilándose el mensajero a una carta según el aforismo de
Cujas: "Epístola est tacitus nuncius, utnuncius est epístola loquens", Pero
esto será así, en cuanto la persona de que se trate sea realmente un
mensajero, y no cabría aplicar tales principios cuando el mensajero ende
Lafaille y enseña que la retractación debe hacerse por un medio de
comunicación más rápido para que llegue antes al proponente, con lo
cual se evitan los perjuicios que se le seguirían si recibiera primero la
aceptación y luego viera frustrado el contrato con la llegada de una
retractación. Mantenemos nuestra tesis, en atención a la letra del art.
1155 que no cabe desconocer. No dudamos de que empleando un
método de comunicación más rápido (de tal modo que la retractación
llegue a conocimiento del proponente, antes que la aceptación) se
evitarán los perjuicios, pero observamos que el art. 1155 supone la
existencia de perjuicios y un quid posterior al conocimiento de la
aceptación.
viado por el proponente para transmitir la oferta, fuera simultáneamente
apoderado para la recepción de la respuesta; en este último caso, el
mensajero de la oferta sería simultáneamente un representante para la
recepción de la aceptación, al que habría que aplicar los principios
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relativos a la contratación con representante, tratando a la aceptación
como si hubiera sido comunicada al poderdanteen persona.
Otros medios comunicantes
En fin (lo hemos dicho, pero lo repetimos una vez más) el sistema de la
expedición se aplica a cualquier otro medio comunicante, y por lo tanto
también a la palabra hablada, aunque señalarlo carezca en general
(salvo los citados casos de excepción) de interés.
Excepciones
Pero desde que el sistema de la expedición pone el acento en el
momento comunicante, es claro que no funciona en los casos en que la
aceptación no necesita ser dirigida al ofertante.
Las reglas del Código sobre el tiempo de perfeccionamiento del contrato
no son imperativas. Las partes pueden haber estatuido otras diferentes.
Ello es así porque si en sus convenciones pueden dar valor al silencio
futuro, o exigir una determinada forma para la declaración de voluntad,
a fortiori pueden prever que se anticipe o retarde el momento de
conclusión del contrato.
Lugar de conclusión
La expedición, que determina el momento consumativo del contrato,
sirve también para establecer el lugar de su conclusión, con todo el
interés que de ello deriva, salvo la existencia de reglas particulares
como las que existen para el Derecho internacional privado en los arts.
1181 y 1214.
Extinción contractual: Resolución, Revocación, Rescisión, Nulidad
CONCEPTO
“En sentido jurídico, ineficacia es, genéricamente, privación o
disminución de los efectos propios del negocio jurídico, vale decir, de los
efectos que las partes persiguen de manera inmediata al otorgarlo”
TIPOS DE INEFICACIA:
ESTRUCTURAL (Intrínseca o inicial):
Defectos en su estructura y existentes desde el momento
mismo de celebrarse el acto.
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Ej.: Falta de capacidad del sujeto, inmoralidad del objeto,
ilicitud de la causa, falta de forma solemne.
FUNCIONAL (Extrínseca o sobrevenida):
Se causa en circunstancias extrínsecas y sobrevinientes a su
constitución, que inciden sobre los efectos del negocio, de
tal modo que mantenerlo conduciría a obtener un resultado
contrario a derecho, o a los que fines o intereses prácticos
de los sujetos del negocio.
Revocación, rescisión y la resolución.
PRINCIPALES SUPUESTOS DE INEFICACIA.
Nulidad
Revocación
Rescisión
Resolución.
Inoponibilidad
RESOLUCIÓN
“Modo de ineficacia de los negocios jurídicos, que se da en razón de la
producción de un hecho sobreviniente a la constitución del negocio, que
a veces, es imputable a una de las partes, y otras es totalmente extraña
a la voluntad de ellas, y que extingue retroactivamente sus efectos
debido a que la en la ley o en el propio acto jurídico se le atribuyó esa
consecuencia”.
El hecho sobrevenido, que torna ineficaz el negocio jurídico puede
imputarse a una de las partes; ej.: Incumplimiento de la obligación
pactada.
O puede ser extraño a la voluntad de las partes, ej.: Acaecimiento
del hecho futuro e incierto en el acto sujeto a condición
resolutoria.
Efectos:
Retroactivos al día de la celebración del negocio jurídico, ex tunc,
al menos entre partes salvo pacto en contrario (arts. 543 y 555), o
excepción legal (arts. 1204 y 1198 donde se dejan a salvo los
368
369
efectos ya cumplidos en los contratos de ejecución continuada o
tracto sucesivo).
Las partes deben restituirse lo recibido en razón del negocio o su
valor, además la parte incumplidora deberá indemnización de
daños y perjuicios.
No se afecta a los terceros adquirentes de buena fe.
La RESOLUCIÓN de un contrato es totalmente distinta de la Nulidad y de
la Rescisión, pues estas últimas son las derivaciones de la existencia de
un vicio que las invalida, en tanto que la Resolución tiene lugar en el
hecho de que siendo bilaterales los contratos va envuelto en ellos la
condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado.
REVOCACIÓN
“Causal de ineficacia de los actos jurídicos en virtud del cual la ley
autoriza al autor de la manifestación de la voluntad en los actos
unilaterales, o a una de las partes en los actos bilaterales, a retraer su
voluntad, dejando sin efecto hacia el futuro, la relación jurídica”
Actos en los que se aplica:
En principio actos unilaterales como el testamento (arts.
3824 y ss).
Ciertos negocios jurídicos bilaterales, como el mandato y la
donación.
Caracteres:
Acto unilateral, entre vivos y voluntaria (aut. por la ley)
EFECTOS:
En principio opera hacia el futuro, desde la expresión de voluntad
del autor, sin destruir los efectos ya producidos, entre las partes y
frente a terceros.
Excepcionalmente puede darse el efecto retroactivo en algunos
casos de revocación de la donación, por inejecución de cargos: art.
369
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1855; por ingratitud; arts 1866 y 1867, donde se asemeja a la
resolución.
RESCISIÓN
“Causal de ineficacia, por la cual, un acto jurídico válido queda sin efecto
para el futuro en razón del acuerdo de las partes, o de la voluntad de
una sola de ellas, autorizada por la ley o por la propia convención”.
Bilateral:
Se da en el denominado distracto, art. 1200 “ … las partes
pueden por mutuo consentimiento … revocar los contratos,
por las causas que la ley autoriza”.
Aplicación errónea del vocablo revocación.
No solo a los contratos, sino, en principio a todo acto
jurídico.
Unilateral:
Proviene de la voluntad de una sola de las partes, ya sea por
que ellas lo acordaron o bien por que la ley lo autoriza.
Por la autonomía de la voluntad (art. 1197 con los limites del
21) pueden acordar la facultad a una de las partes.
En la locación de obra el dueño puede desistir (Art. 1638), en
el comodato precario en el que el comodante puede pedir la
restitución de cosa cuando quisiere (Art. 2285).
En contratos de duración sin plazo. Ej.: Concesión, agencia y
distribución. No puede ser intempestiva ni de mala fe, idea
jurisprudencial de preaviso.
Caracteres:
Funciona en contratos de duración y en aquellos cuyos
efectos no han comenzado a producirse.
Voluntaria y de uso discrecional.
Solo en negocios jurídicos bilaterales.
Efectos:
Opera solo hacia el futuro, ex nunc.
370
371
En caso de distracto dependerán de la estipulación de las
partes, sin perjuicio de derechos de terceros.
NULIDAD
“La sanción legal que priva de efectos a un acto jurídico de sus efectos
propios o normales, por adolecer de defectos originarios, orgánicos y
esenciales, a través de un proceso de impugnación o declaración”
CARACTERES:
Sanción: La doctrina mayoritaria entiende que tiene naturaleza de
sanción.
De carácter legal: Solo puede ser establecida por la ley.
Es propia del negocio jurídico: No hay de los actos ilícitos, de los
simples actos voluntarios, ni de los hechos jurídicos
Aniquilación de efectos propios del acto: Pero no impide que se
produzcan otros (Art. 1056).
Por defectos originarios, orgánicos y esenciales.
A través de un proceso de impugnación o declaración.
FUNDAMENTO:
Todo en derecho responde a la razón.
Si un negocio jurídico se ha celebrado din los requisitos de validez
que la ley impone, o sea, en contra de la ley y no conforme a ella,
la voluntad privada no será reconocida como causa de efectos
para la ley.
Protección a un interés comprometido o vulnerado en el negocio
jurídico defectuoso, interés que puede ser de orden público o de
carácter particular.
CLASIFICACIONES:
Nulidad expresa y nulidad virtual, según el carácter de expreso o
tácito de la sanción legal.
Actos nulos y anulables, según la manera en como se presenta el
vicio.
371
372
Nulidad absoluta y nulidad relativa, según el valor amparado por la
nulidad.
Nulidad total o nulidad parcial según las extensión de la sanción.
ACTOS NULOS Y ANULABLES:
El criterio de distinción se presenta por la forma de presentarse a los
“ojos del juzgador”.
Nulos:
El defecto se presenta al magistrado de un modo manifiesto,
patente del acto, sin lugar a dudas, no cabe lugar a
discusión. No requiere investigación.
Ej.; Compra realizada por un demente declarado.
Anulables:
El defecto que padece el acto es no manifiesto para el
juzgador. Deberá realizar una investigación.
Ej.; acto realizado por error esencial y excusable.
Efectos:
“La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha
declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se
reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada.” (Art.1038)
“Los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados; y
sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase.”
(Art.1046)
“La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual
estado en que se hallaban antes del acto anulado.”(Art.1050)
Compraventa
Art. 1323, “Habrá compra y venta cuando una de las partes se obligue a
transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla
y a pagar por ella un precio cierto en dinero”.
Caracteres:
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• Consensual: porque se perfecciona con el mero consentimiento de las
partes. Desde que las partes se ponen de acuerdo respecto de la cosa
y del precio.
• Oneroso: porque las prestaciones de una de las partes encuentra su
correlativo en la prestación de la otra.
• Conmutativo: porque las partes pueden conocer al momento de la
celebración del negocio cuales son las ventajas y beneficios que el
negocio les redituara. Pero excepcionalmente puede ser aleatorio.
• Declarativo: porque por si solo no se transmite la propiedad de la
cosa. En nuestro sistema para que el derecho real de propiedad se
transmita, es necesario el titulo y el modo, y tratándose de inmuebles
se requiere la inscripción registral. Además tenemos el art. 577,
“Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella
ningún derecho real”. El contrato de compraventa no tiene por si
efecto traslativo del dominio, sino que simplemente se obliga a
transmitirla.
• No formal: en general para las cosas muebles. Para los inmuebles es
formal, ya que para que se perfeccione el dominio se requiere del
titulo y el modo, o sea de la escritura publica y de la posterior
inscripción en el registro publico de la propiedad. Es generalmente no
formal y excepcionalmente formal ad probationem.
• Bilateral: ya que genera obligaciones para ambas partes
• Obligacional: porque una parte se obliga a dar una cosa, con el fin de
transmitir el derecho de propiedad, y la otra parte se obliga a recibirle
y a cumplir también con una obligación de dar una suma de dinero.
• Nominado : porque tienen una denominación y una regulación en el
código.
• Cumplimiento instantáneo
Relación con otras figuras
Permuta: supone un trueque de una cosa por otra mientras que en la
compraventa se cambia una cosa por un precio en dinero. La relación
surge cuando hay entrega de una cosa y saldo en dinero, en este caso:
- Habrá permuta si la cosa entregada tiene mayor valor que el precio.
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- Habrá compraventa si el precio es superior al valor de la cosa.
- Si el precio y el valor de la cosa son equivalentes, habrá permuta.
Cesión de créditos: la cesión de créditos puede hacerse:
- Gratuitamente
- A cambio de otro crédito
- Por un precio en dinero (se rige por la compraventa. Art. 1435)
La diferencia en este último caso es que la compraventa solo puede
transmitir el dominio sobre una cosa, y cuando se trasmitan otros
derechos reales o personales estaremos ante una cesión.
Locación de cosas: el locador se compromete a entregar solo el uso y
goce de una cosa y no la propiedad.
Dación en pago: hay dación en pago cuando el acreedor recibe
voluntariamente por pago de la deuda alguna cosa. Cuando la deuda
tuvo origen en la entrega de dinero, hay semejanza con la compraventa,
ya que una parte entre una cosa y la otra entrega dinero, pero hay
diferencia radical: la compraventa constituye una fuente de
obligaciones; la dación en pago, extingue una obligación preexistente.
Elementos esenciales
• La obligación de trasmitir la propiedad de una cosa. (la cosa)
• La obligación de pagar un precio cierto en dinero.(El precio)
Elementos naturales:
Garantía de evicción, vicios redhibitorios, obligación de recibir la cosa
vendida por parte del adquirente, la de entregarla por el enajenante,
etc.
Elementos accidentales
Pacto de retroventa, de preferencia, reventa, mejor comprador, etc.
Requisitos de validez
Capacidad
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Art. 1357, “Toda persona capaz de disponer de sus bienes, puede
vender cada una de las cosas de que es propietaria; y toda persona
capaz de obligarse, puede comprar toda clase de cosas de cualquiera
persona capaz de vender, con las excepciones de los artículos
siguientes”. La capacidad para vender, es la capacidad para disponer de
los bienes.
Incapacidad de hecho: no pueden comprar o vender por si, aunque
pueden hacerlo por medio de sus representantes legales, las personas
por nacer, lo menores de edad, los dementes, los sordomudos que no
saben darse a entender por escrito, y los condenados con pena de
reclusión o prisión mayor de tres años. En cuanto a los menores de
edad, mayores de 18 años, pueden comprar o vender bienes que
hubieran adquirido con el producido d su trabajo. En cuanto a los
menores emancipados, la ley 17.711, ha ampliado su capacidad, art.
135, “Los emancipados adquieren capacidad de administración y
disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título
gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la
administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización
judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de
éstos fuere mayor de edad”. El juez concederá la autorización en caso
de absoluta necesidad o de ventaja evidente para el menor y la venta
seta hecha en pública subasta. Los contratos celebrados por
incapaces y por emancipados sin la venia judicial, son nulos, de
nulidad relativa, la nulidad esta establecida en su beneficio, y solo
ellos pueden alegarla
Incapacidad de derecho
a) Los esposos entre si, art. 1358, “El contrato de venta no puede tener
lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de los
bienes de ellos”. La nulidad es absoluta y manifiesta, por estar en
juego el interés publico.
b) Padres, tutores y curadores: art. 1359, “Los tutores, curadores y los
padres no pueden, bajo ninguna forma, vender bienes suyos a los que
están bajo su guarda o patria potestad”. Según Borda, en este caso el
interés perseguido ha sido la protección del menor, por lo que la
nulidad es relativa.
c) Albaceas : art. 1361, inc. 3, “Es prohibida la compra, aunque sea en
remate público, por sí o por interpuesta persona: los albaceas, de los
bienes de las testamentarías que estuviesen a su cargo”. Se procura
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evita el perjuicio a los herederos, legatarios o acreedores. La nulidad
es manifiesta y relativa
d) Mandatarios : art. 1361, inc. 4, “A los mandatarios, de los bienes que
están encargados de vender por cuenta de sus comitentes”. La
nulidad es manifiesta y relativa, se impone en beneficio del
mandante.
e) Empleados públicos. Art. 1361, inc. 5, “A los empleados públicos, de
los bienes del Estado, o de las municipalidades, de cuya
administración o venta estuviesen encargados”. La nulidad es
absoluta.
f) Jueces y empleados de la administración de justicia : art. 1361, inc. 6,
“A los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores,
procuradores, escribanos y tasadores, de los bienes que estuviesen en
litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o hubiesen
ejercido su respectivo ministerio”. En cuanto a la nulidad prevalece en
jurisprudencia el criterio de que es absoluta. Borda sostiene que en el
caso de los abogados la nulidad debe ser relativa, ya que no hay un
motivo de orden publico.
g) Ministros nacionales y provinciales : art. 1361, inc. 7, “A los Ministros
de Gobierno, de los bienes nacionales o de cualquier establecimiento
público, o corporación civil o religiosa, y a los Ministros Secretarios de
los gobiernos de provincia, de los bienes provinciales o municipales, o
de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias”. El acto
realizado con esta prohibición es nulo, de nulidad absoluta si se trata
de bienes del Estado nacional o provincial, en cambio será solo
relativa en el caso de bienes de personas jurídicas privadas, pues no
se ven razones de orden moral.
h) Religiosos profesos : art. 1160, no podrán comprar ni vender, salvo
cuando comprasen cosas muebles con dinero al contado o cuando
contratasen para sus conventos. El fundamento es la protección de la
religión, por lo que la nulidad seria simplemente relativa.
Elementos esenciales del contrato. La cosa y el precio
Requisitos para que la cosa pueda ser vendida.
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Art. 1327, “Pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de
los contratos, aunque sean cosas futuras, siempre que su enajenación
no sea prohibida”.
• Debe ser una cosa en sentido propio : debe tratarse de una cosa
material, susceptible de apreciación pecuniaria. Si lo que se enajena
es un derecho incorporal, habrá cesión de derechos pero no
compraventa. ¿La energía, la atracción magnética, la energía atómica
pueden ser objeto del contrato de compraventa? La doctrina y
jurisprudencia se inclina a considerarla cosas, y como tales pueden
ser objeto de un contrato de compraventa. Se justifica el agregado al
art. 2311, hecho por la ley 17.711, “Las disposiciones referentes a las
cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles
de apropiación”.
• Debe tratarse de una cosa cuya venta ni este prohibida: pueden
venderse las cosas que están dentro del comercio o que por un
motivo especial, no se hubiere prohibido su venta. Están dentro del
comercio; las cosas cuya enajenación no se hubiere prohibido o
dependieran de una autorización publica. Cosa que están fuera del
comercio, pueden ser de Inenajenabilidad absoluta o relativa:
- Inenajenabilidad absoluta: son las cosas cuya venta fuese
expresamente prohibida por la ley o que se hubieren prohibido por
actos entre vivos o por disposición de última voluntad.
- Inenajenabilidad relativa: son los que necesitan una autorización
previa para su enajenación. Ej. Cuando se quisiere enajenar bienes de
los incapaces.
• Debe ser determinada o determinable: art. 1333, “No habrá cosa
vendida cuando las partes no la determinasen, o no estableciesen
datos para determinarla. La cosa es determinada cuando es cosa
cierta, y cuando fuese cosa incierta, si su especie y cantidad hubiesen
sido determinadas”.No habrá cosa vendida cuando las partes no lo
determinasen o no establecieran datos para determinarla. La cosa es
determinada cuando la cosa es cierta. O cuando siendo incierta, su
especie, cantidad hubiese sido determinada. Puede ocurrir que la cosa
hubiese sido determinada, pero no su cantidad, en este caso la
cantidad se reputa determinable, cuando ella se deja al arbitrio de un
3º, pero si el 3º no quisiere o no pudiere determinarla, lo hará el juez.
Si bien esto se refiere a las cosas fungibles, también es aplicable a las
cosas ciertas que pueden no estar determinadas en el contrato. Lo
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que interesa en que tanto la cantidad como la calidad puedan ser
determinadas sin necesidad de un nuevo convenio entre los
contratantes. Se juzgara indeterminada la cosa cuando se vendieran
todos los bienes presentes o futuros de una persona, o una parte de
ello.
• Debe tener la cosa, existencia posible: art. 1328, “Si la cosa hubiese
dejado de existir al formarse el contrato, queda éste sin efecto alguno.
Si sólo una parte de la cosa hubiese perecido, el comprador puede
dejar sin efecto el contrato, o demandar la parte que existiese,
reduciéndose el precio en proporción de esta parte a la cosa entera”.
Venta de cosa ajena:
Art.1329.- “Las cosas ajenas no pueden venderse. El que hubiese
vendido cosas ajenas, aunque fuese de buena fe, debe satisfacer al
comprador las pérdidas e intereses que le resultasen de la anulación del
contrato, si éste hubiese ignorado que la cosa era ajena. El vendedor
después que hubiese entregado la cosa, no puede demandar la nulidad
de la venta, ni la restitución de la cosa. Si el comprador sabía que la
cosa era ajena, no podrá pedir la restitución del precio”.
¿Cuándo la venta de cosa ajena es valida? La venta de cosa ajena es
valida:
a) Si se trata de cosas fungibles
b) Cuando vendedor y comprador contratan sobre una cosa que es de un
tercero. Esta debe entenderse como un compromiso del vendedor de
procurar al comprador la cosa objeto del contrato. Este contrato es
valido en cuanto el compromiso de adquirir la cosa legítimamente de
su dueño para transferir su dominio y no como compromiso liso y
llano de transferencia. Si el vendedor tuviera la cosa a titulo de
depositario, locatario, etc., el no tiene derecho de entregarla al
comprador sin antes adquirirla de su dueño.
c) Cuando en contrato ha sido seguido de la entrega efectiva de la cosa
siempre que esta no sea robada ni perdida (art. 2412).
d) Cuando se tratare de la venta hecha por el heredero aparente a favor
de un comprador de buena fe.
¿Como se convalida la venta de cosa ajena?
Art.1330.- “La nulidad de la venta de cosa ajena, queda cubierta por la
ratificación que de ella hiciere el propietario. Queda también cubierta,
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cuando el vendedor ulteriormente hubiese venido a ser sucesor
universal o singular del propietario de la cosa vendida”.
Venta de cosa parcialmente ajena:
Art.1331.- “La venta hecha por uno de los copropietarios de la totalidad
de la cosa indivisa, es de ningún efecto aun respecto a la porción del
vendedor; pero éste debe satisfacer al comprador que ignoraba que la
cosa era común con otros, los perjuicios e intereses que le resulten de la
anulación del contrato”.
Esta venta de cosa parcialmente ajena también puede convalidarse:
a) Si todos los condóminos la ratificaren, basta que uno solo no lo haga,
para que la venta no quede convalidada
b) Por haber adquirido el vendedor las restantes partes de la cosa.
Venta de cosa futura
En principio, no se pueden vender cosas que no tengan un objeto actual,
no se pueden vender cosas que nunca han existido, o que habiendo
existido, han dejado de existir, ya que el acto carecería de objeto. Sin
embargo la venta de cosa futura es dentro de cierto límite posible; para
que ello sea así, es preciso que las partes que celebran el contrato
sepan que la cosa aun no existe, aunque desde luego esperan que
existan. Si de lo contrario contratan como si la cosa existiera
actualmente, la venta será nula.
Hay dos hipótesis de venta de cosa futura:
a) La venta de cosa con la condición de que llegue a existir : aquí se trata
de una venta condicional, en que la obligación de pagar el precio esta
sujeta a la eventualidad de que la cosa llegue a existir. Es un contrato
sujeto a las disposiciones de las obligaciones condicionales.
b) Venta de cosa futura cuando el comprador asume el riesgo de que la
cosa llegue a existir: es la llamada venta de esperanza o aleatoria.
Aquí el contrato queda concluido desde que se logra el acuerdo, el
precio se debe de inmediato, sin estar supeditado le entrega la cosa.
El comprador toma para si dos riesgos:
Que la cosa exista o no: aquí el vendedor tendrá derecho a todo el
precio aunque la cosa no exista.
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Que la cosa exista en mayor o menor extensión: aquí el vendedor
tiene derecho a todo el precio pero solo si la cosa llega a existir
parcialmente.
El precio
Elemento esencial de la compraventa, debe reunir las siguientes
condiciones:
- Debe ser en dinero
- Debe ser determinado o determinable
- Debe ser serio
• Precio determinado o determinable : el precio debe ser cierto,
Art.1349.- “El precio será cierto: cuando las partes lo determinaren en
una suma que el comprador debe pagar; cuando se deje su
designación al arbitrio de una persona determinada; o cuando lo sea
con referencia a otra cosa cierta.”.
Si el contrato no diese el procedimiento para la fijación del precio, o lo
dejase al arbitrio de una de las partes, el contrato será nulo.
Normalmente el precio es fijado por las partes, pero también puede serlo
por 3º.
Precio fijado por las partes: las partes pueden fijar el precio de distintos
modos.
a) Determinando precisamente la cantidad a pagar. Ej.: $100.000
b) Refiriéndolo al precio de otra cosa cierta. Ej.: se vende un toro
importado por el mismo precio que se pague por el toro campeón de
Palermo.
c) Remitiéndolo al valor de plaza en cierto día y lugar.
d) Cuando por cualquier procedimiento, resulte determinable el precio.
Ej.: cuando se indica el precio de costo, o lo que produzca la maquina
vendida trabajando tantas horas diarias durante tanto tiempo.
Art.1355.- “Si el precio fuere indeterminado, o si la cosa se vendiere por
lo que fuese su justo precio, o por lo que otro ofreciera por ella, o si el
precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes, el contrato será
nulo”.
Precio fijado por un tercero: no hay inconveniente en que se sujete el
precio al arbitrio de un tercero.
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Art.1349.- “El precio será cierto: cuando las partes lo determinaren en
una suma que el comprador debe pagar; cuando se deje su designación
al arbitrio de una persona determinada; o cuando lo sea con referencia a
otra cosa cierta”. Art.1350.- “Cuando la persona o personas
determinadas para señalar el precio, no quisieren o no llegaren a
determinarlo, la venta quedará sin efecto”.
• Precio serio: no debe ser falso en el sentido de no simular la
existencia de un precio encubriendo un negocio de titulo gratuito. Ej.
Donación, en precio que se paga debe ser verdadero
Precio irrisorio: es aquel como su propio termino lo indica, mueve a risa,
a burla. Este no es precio ej. Si se vende la estancia a $1.
Precio vil: este si en precio. Es el desproporcionado, el que notoriamente
no guarda relación entre el valor de la cosa cuya propiedad se transmite
respecto de la suma de dinero que como contraprestación se paga. El
precio vil no altera la naturaleza del acto ni impide la formación del
contrato lo que no significa que el contrato pueda impugnarse y obtener
su nulidad por vicio de lesión, ej. La venta en $50.000 de un dpto que en
realidad vale $150.000 aquí se podría declarar la nulidad del acto por
vicio de lesión.
Modalidades
1. En la venta de cosas muebles: el art. 1363, les permite a las partes,
por medio de cláusulas especiales, subordinar a condiciones o
modificar como lo juzguen conveniente, los efectos que nacen del
contrato de compraventa. Art. 1363, “Las partes que contraten la
compra y venta de alguna cosa, pueden, por medio de cláusulas
especiales, subordinar a condiciones, o modificar como lo juzguen
conveniente las obligaciones que nacen del contrato”. A su vez, el
código civil regula alguna de las cláusulas más comunes insertas en
los contratos de compraventa.
a) Venta ad gustum: art. 1336, “La venta hecha con sujeción a ensayo o
prueba de la cosa vendida, y la venta de las cosas que es costumbre
gustar o probar antes de recibirlas, se presumen hechas bajo la
condición suspensiva, de si fuesen del agrado personal del
comprador”. Se aplica respecto de cosas muebles que se
acostumbran a gustar por el comprador. Es un tipo de venta bajo
condición suspensiva potestativa, puesto que el gusto o agrado, es
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algo puramente personal y no depende no de la naturaleza de la cosa,
ni de su calidad o cantidad. Requisitos: la condición potestativa debe
producirse en el plazo señalado por las partes y de no haberse
estipulado el plazo, el vendedor podrá intimar al comprador para que
deguste, bajo apercibimiento de extinguirse su derecho de resolver la
venta. Si el comprador fuese moroso en degustar o probar la cosa en
el plazo convenido o en el que fije el juez, la degustación se tendrá
por hecha y la venta queda perfeccionada, y si la cosa no fuese de su
agrado, igualmente queda perfeccionado el contrato, con efecto
retroactivo al día de su celebración. Para degustar, es necesario que
el vendedor entregue la cosa al comprador y mientras él tenga en su
poder, actúa como comodatario, hasta que manifieste su agrado
expresa o tácitamente. Si la manifestación es de desagrado, el
comprador debe devolver la cosa en el mismo estado en que la
recibió, es una obligación de dar con la obligación de restituir la cosa
a su dueño.
b) Venta a ensayo o prueba: art. 1336, se refiere también a la venta de
cosas que se suelen gustar o probar. Es también una venta
condicionada de carácter suspensivo. Pero se diferencia de la anterior,
en que no es potestativa para el comprador, ya que este, debe
realizar su apreciación dentro de los límites razonables y de buena fe.
La condición depende de que la cosa sujeta a ensayo o prueba cumpla
el fin que se ha tenido en mira al celebrar el contrato. Pero esto va a
quedar sujeto a una cuestión de análisis de los hechos: si de estos
surge que se pacto sobre una finalidad determinada, la condición no
es potestativa, pero si nada se estipulo, ni nada surge de las
condiciones del contrato, estamos en presencia de una compra ad-
gustum y por lo tanto es potestativa del comprador.
c) Venta de calidad determinada: art. 1338, “Cuando las cosas se
vendiesen como de una calidad determinada, y no al gusto personal
del comprador, no dependerá del arbitrio de éste rehusar la cosa
vendida. El vendedor, probando que la cosa es de la calidad
contratada, puede pedir el pago del precio”. Mediante esta cláusula,
se estipula que la cosa que se vende debe ser de una calidad o marca
determinada, por ejemplo, que un automóvil llegue a 200 Km. por
hora de velocidad. Es una venta realizada bajo condición suspensiva,
que depende de la naturaleza de la cosa. Por lo que, el vendedor
probando que la cosa es de la calidad contratada, pueda exigir el
pago del precio. Pero si no la posee, el comprador se puede rehusar a
recibir la cosa. Art. 1426, “El comprador puede rehusar el pago del
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precio, si el vendedor no le entregase exactamente lo que expresa el
contrato. Puede también rehusar el pago del precio, si el vendedor
quisiese entregar la cosa vendida sin sus dependencias o accesorios,
o cosas de especie o calidad diversa de la del contrato; o si quisiese
entregar la cantidad de cosas vendidas por partes, y no por junto
como se hubiese contratado”. Aquí, la calidad se transforma en el
elemento esencial del contrato, y el vendedor debe asegurar esa
circunstancia. Para borda, la venta es perfecta, no condicional.
d) Venta por junto: art. 1339, “La venta puede ser hecha por junto, o por
cuenta, peso o medida. Es hecha por junto, cuando las cosas son
vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio”. Esta
modalidad se configura, cuando las cosas son vendidas en mas
formando un solo todo y un solo precio, por ejemplo, vento todo el
trigo que se encuentra en mi deposito a un precio x. Hay pluralidad de
cosas, pero hay unidad en la forma de enajenarse y unidad en el
precio. Este contrato se perfecciona desde que las partes hayan
convenido el precio y la cosa. Art. 1341, “En la venta hecha por junto,
el contrato es perfecto, desde que las partes estén convenidas en el
precio y en la cosa”.
e) Venta por cuenta peso o medida: art. 1340, “La venta es a peso,
cuenta, o medida, cuando las cosas no se venden en masa o por un
solo precio; o aunque el precio sea uno, no hubiese unidad en el
objeto; o cuando no hay unidad en el precio, aunque las cosas sean
indicadas en masa”. En estos casos, la venta no queda perfeccionada
hasta que las cosas no estén pesadas, contadas o medidas. Art. 1342,
“En las ventas hechas al peso, cuenta, o medida, la venta no es
perfecta, hasta que las cosas no estén contadas, pesadas o medidas”.
Se critica este articulo en razón de que el contrato es meramente
declarativo por lo que el contrato es perfecto desde la manifestación
del consentimiento, lo que ha quedado indeterminado es la cantidad
de la cosa, pero el contrato pese a ello, da lugar al nacimiento de
derechos y obligaciones para las partes, tales como: el comprador
puede obligar al vendedor a que pese, mida o cuente; el vendedor
puede obligar al comprador a que reciba las cosas y pague el precio,
etc. Efectos que de no haberse perfeccionado el contrato no surgirían.
Pero hasta que las cosas estén pesadas, contadas o medidas, o que el
precio se halla determinado, el riesgo de ellos subsiste a cargo de
cada uno de los obligados hasta el momento de la tradición.
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2. Modalidades en la venta de inmuebles : la venta de inmuebles puede
ser objeto de un contrato de compraventa bajo las siguientes
condiciones.
1) Sin indicación del área y por su solo precio : art. 1344, inc. 1, se la
denomina venta ad corpus o por junto. Por ejemplo, vendo mi casa
ubicada n calle Deán Funez 789 por la suma de pesos $45.000
2) Sin indicación del área, pero a razón de un precio la medida: art.
1344, inc. 2, es una forma de contratar a medida. Por ejemplo, se
vende el inmueble antes mencionado a $1000 el metro cuadrado. Va
a ser necesario tomar el área del inmueble para determinar el precio
total del mismo.
3) Con indicación del área que se tomara de otra mayor: art. 1344, inc.
3, por ejemplo, si vendo 100 hectáreas de mi campo ubicado en Villa
Carlos Paz, o bien a $20.000, o bien a $150 la hectárea. Aquí es
necesario medir dentro de la mayor superficie, la superficie vendida,
para determinar ciertamente la cosa.
4) Con indicación del área y precio por medida, haya o no indicación del
precio total: art. 1344, inc. 4, por ejemplo, vendo mi campo de 500
hectáreas ubicado en Carlos Paz, a $ 1.000 la hectárea, sea que se
agregue o no la indicación del precio total. Aquí, las medidas tienen
importancia fundamental, pues en base a ellas se determina el precio,
en consecuencia, el vendedor debe dar la cantidad ofrecida. Se aplica
el art. 1345, “Si la venta del inmueble se ha hecho con indicación de
la superficie que contiene, fijándose el precio por la medida, el
vendedor debe dar la cantidad indicada. Si resultare una superficie
mayor, el comprador tiene derecho a tomar el exceso, abonando su
valor al precio estipulado. Si resultare menor, tiene derecho a que se
le devuelva la parte proporcional al precio. En ambos casos, si el
exceso o la diferencia fuese de un vigésimo del área total designada
por el vendedor, puede el comprador dejar sin efecto el contrato”
• En caso de que haya habido error en las medidas y resultare una
superficie mayor, tendrá el comprador derecho al exceso, debiendo
pagar su valor, al precio estipulado.
• En caso de que resulte una superficie menos, el comprador tiene
derecho a que se le devuelva la parte proporcional del precio.
• Si el exceso o la falta de superficie fuese del vigésimo (5%) del área
total designada por el vendedor, el comprador puede dejar sin efecto
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el contrato. Estos derechos no se le reconocen al vendedor ya que él
debe conocer con más precisión que el comprador la cosa que se
compromete a enajenar.
5) Con indicación del área pero por un precio único y no a tanto la
medida: art. 1344, inc.5, por ejemplo, si vendo mi campo de 500
hectáreas ubicado en Carlos Paz, a $60.000. debe verificarse si el
inmueble tiene esa superficie, pero aquí, solo funciona la hipótesis 3º
del caso anterior.
6) Venta de muchos inmuebles con indicación del área, pero bajo la
convención de que no se garantiza el contenido, y que la diferencia
(sea más o menos) no producirá en el contrato efecto alguno: art.
1344, inc. 6, esta también es una venta ad corpus. Por ejemplo, si
vendo dos campos ubicados en Villa Carlos Paz, uno de 300 hectáreas
y otro de 500 hectáreas, o lo que resulte dentro de tales limites a
$150.000.
• Hay que dejar aclarado, que siempre que se indica el área y hay una
diferencia de un vigésimo funciona la opción 3º, pero, el comprador
también puede pedir la resolución del contrato, a pesar de que exista
una diferencia inferior al vigésimo, si demuestra que la diferencia en
menos le imposibilita obtener el fin que persiguió con la adquisición y
que dicho fin era conocido por el enajenante.
• En todos los demás, en que no se haya pactado la indicación del
precio por medida, la diferencia entre lo prometido y lo realmente
existente, se rige por los artículos, 1346, 1347 y 1348.
Art.1346.- “En todos los demás casos, la expresión de la medida no da
lugar a suplemento de precio a favor del vendedor por el exceso del
área, ni a su disminución respecto del comprador por resultar menor el
área, sino cuando la diferencia entre el área real y la expresada en el
contrato, fuese de un vigésimo, con relación al área total de la cosa
vendida”.
Art.1347.- “En los casos del artículo anterior, cuando hay aumento del
precio, el comprador puede elegir la disolución del contrato”.
Art.1348.- “Si la venta ha sido de dos o más inmuebles por un solo
precio, con designación del área de cada uno de ellos, y se encuentra
menos área en uno y más en otro, se compensarán las diferencias hasta
la cantidad concurrente, y la acción del comprador y del vendedor sólo
tendrá lugar según las reglas establecidas”.
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Cláusulas Especiales
El articulo 1363, establece que las partes contratantes, pueden por
medio de cláusulas especiales, subordinar a condición o modificar como
lo juzguen convenientes, los efectos que nacen del contrato. Hay que
tener en cuenta, que por el principio de autonomía de la voluntad, las
partes pueden introducir al contrato, las cláusulas que estimen
convenientes. Es decir, que las legisladas por el Código, son las más
usuales pero no las únicas, pudiendo las partes introducir las que
estimen convenientes. Siempre teniendo en cuenta las limitaciones a la
autonomía de la voluntad.
Venta a satisfacción del comprador : art. 1365, “"Venta a satisfacción
del comprador", es la que se hace con la cláusula de no haber venta,
o de quedar deshecha la venta, si la cosa vendida no agradase al
comprador”. Esta venta, se reputa hecha bajo condición suspensiva
potestativa a favor del comprador. Seria una venta ad gustum. El
comprador es comodatario hasta su determinación. Es perfecta, si es
expresa. Si es tacita, por el pago sin reserva. Habiendo plazo, por el
vencimiento del mismo, sin declaración de agrado o desagrado, (art.
1378).Si no hay plazo, permite al vendedor hacer intimación judicial
con un termino improrrogable, bajo apercibimiento de perder el
derecho a resolver el contrato, art. 1379.
Venta con cláusula de no enajenar: art. 1364, “Es prohibida la cláusula
de no enajenar la cosa vendida a persona alguna; mas no a una
persona determinada”.Una restricción general e ilimitada de transferir
la propiedad seria contraria a la libre circulación de la riqueza, e
importaría poner las cosas fuera del comercio.
a) Prohibición absoluta de no enajenar: esta prohibida, no anula el
contrato, simplemente debe tenérsela por no escrita, conservando el
contrato su valide.
b) Prohibición respecto de persona determinada: para que la cláusula
sea valida se requiere que la persona sea determinada, no necesita
desde luego ser designada con nombre y apellido, bastando su
individualización. Si la prohibición ha sido puesta en forma expresa
como condición resolutoria, no cabe duda que el vendedor puede
reclamar la nulidad del contrato y reivindicar la cosa del tercero.
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• La violación de la prohibición da derecho al vendedor de perseguir la
cosa del 3º que la adquirió sabiendo la prohibición. Esto en la práctica
solo va a funcionar respecto de cosas inmuebles, ya que la prohibición
figura en la escritura.
• En cambio respecto de bienes muebles, lo 3º son amparados por el
art. 2412, “La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor
del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de
repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido
robada o perdida”.
Venta con pacto de retroventa : art. 1366, “"Venta con pacto de
retroventa", es la que se hace con la cláusula de poder el vendedor
recuperar la cosa vendida entregada al comprador, restituyendo a
éste el precio recibido, con exceso o disminución”. Para que haya
venta con pacto de retroventa, es necesario que el contrato haya sido
seguido de la transferencia del dominio.
Naturaleza jurídica: es una venta hecha bajo condición resolutoria.
• El rescate se opera retroactivamente, se reputa que la propiedad
nunca ha salido del patrimonio del vendedor, y quedan sin efecto
los actos de disposición hechos por el comprador.
• No seria indispensable una nueva escritura traslativa de dominio.
Esto es así porque el pacto de retroventa solo se da respecto de
cosas inmuebles.
• El rescate ejercido por el vendedor no paga impuestos a la
transmisión de bienes.
Condiciones de validez : para que el pacto de retroventa sea valido, es
necesario:
a. Que recaiga sobre bienes inmuebles. Nunca puede ser ejercido
respecto de bienes muebles.
b. El plazo para ejercer el rescate, no puede exceder de 3 años.
c. La facultad de ejercer debe estipularse en el mismo acto de la venta,
o sea en el mismo instrumento. Si se lo hace en otro instrumento
importaría dos transferencias de dominio independiente y tendría que
pagarse dos impuestos por las distintas transferencias.
¿Quiénes pueden ejercer el rescate?
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a. El vendedor
b. Los herederos del vendedor
c. Los cesionarios del vendedor
¿Contra quien se ejerce?
a. Contra el comprador
b. Contra los herederos del comprador
c. Contra los 3º adquirentes de la cosa
Capacidad : como se trata de un acto de disposición de cosas, solo
puede ser ejercido por una persona capaz o por los representantes
legales cuando se trate de personas incapaces de hecho.
Extinción del derecho de rescate:
a. Por expiración del termino de 3 años, se produce ipso iure, sin
necesidad de constitución en mora
b. Por renuncia del vendedor de ejercer la facultad de rescate.
c. Por perdida de la cosa, ya sea de modo natural o por expropiación de
la misma
Efectos:
Antes del vencimiento del plazo:
• El comprador puede realizar actos de administración y de disposición
pero estos últimos quedaran extinguidos si el vendedor rescata la
cosa.
• El vendedor no tiene sobre la cosa ningún derecho real, sino
solamente un derecho personal de requerir la propiedad de la cosa
vendida
Después del vencimiento del plazo:
• Si el vendedor no ejerce el derecho de rescate , el comprador
consolida su dominio en forma irrevocable. Igualmente quedan
consolidados todos los derechos reales que hubiese constituido sobre
la cosa y queda extinguida de pleno derecho la facultad del vendedor
de recuperar la cosa.
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• Si el vendedor ejercita el derecho de rescate:
Respecto del comprador, debe restituir la cosa con todos sus
accesorios y responde por la perdida o deterioro por su culpa.
Respecto del vendedor, debe rembolsar al comprador no solo el
precio de la venta, sino también los gastos realizados en ocasión de
la entrega de la cosa vendida y las mejoras que no sean voluntarias
Respecto de 3º, todos los derechos que hubieren adquirido por acto
de disposición del comprador, quedan sin efecto aunque hubiere
ignorado el pacto
Pacto de reventa: art. 1367, “"Pacto de reventa", es la estipulación de
poder el comprador restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo
de él el precio que hubiese pagado, con exceso o disminución”. Esta
cláusula permite dejar sin efecto la enajenación como en la
retroventa, pero aquí en la reventa la facultad es ejercida por el
comprador. En el pacto de reventa es el adquirente de la cosa el que
toma la iniciativa, este deberá devolver la cosa libre de todo
gravamen, en el estado en que la compro. Puede pasar que el
comprador haya transmitido derechos a 3º sobre la cosa. Si el
comprador quiere exigir la devolución del precio por el vendedor,
tendrá que acordar con esos 3º la extinción de los derechos por ellos
adquiridos, no se trata de una resolución de esos derechos, sino de un
acuerdo entre comprador y los terceros, que permita al primero
devolver la cosa en el estado en que la recibió. Este pacto solo puede
recaer sobre bienes inmuebles.El plazo para ejercerlo es también de
tres años, sino caduca el derecho. Si la cosa hubiere sido expropiada
el comprador expropiado podrá rescatar el precio del vendedor
entregando la indemnización recibida, que ocuparía el lugar de la
cosa.
Venta con cláusula de arrepentimiento: es la facultad que se puede
reservar tanto el vendedor, como el comprador, o ambos
conjuntamente, de dejar sin efecto el contrato restituyéndose
recíprocamente lo que se hubieran dado, o en mas o en menos los
que se estipulase. Recae solo sobre inmuebles. Esta cláusula es
resolutiva haya o no mediado tradición:
• Si se estipulo a favor del vendedor: la cláusula de arrepentimiento
tendrá los efectos de la venta con pacto de retroventa.
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• Si la cláusula se estipulo a favor del deudor: la cláusula de
arrepentimiento tendrá los efectos de la venta con pacto de reventa.
La única diferencia es que tanto en la reventa como en la retroventa,
presuponen la transmisión de la cosa. Y aquí, el arrepentimiento
funciona para el caso de que la cláusula se haya insertado en un boleto
privado y no se ha operado la tradición.
Venta con pacto de preferencia: art. 1368, “"Pacto de preferencia", es
la estipulación de poder el vendedor recuperar la cosa vendida,
entregada al comprador, prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en
caso de querer el comprador venderla”. Es la cláusula en virtud de la
cual el vendedor, se reserva el derecho de comprar la cosa, si el
comprador decide venderla, o darla en pago a 3º ofreciendo las
mismas condiciones de estos. El vendedor no tiene la obligación de re
comprar la cosa, solo tiene el derecho de recuperar la cosa. El
comprador no esta obligado a venderla, pero si lo hace debe dar
preferencia al vendedor. Para que este derecho cobre vida, es
necesario que el comprador se haya decidido a vender la cosa. No
funciona cuando el comprador la aporte a una sociedad, la done o la
de en pago, o cuando constituya sobre ella derechos reales.
• Condiciones : que el vendedor ofrezca las mismas condiciones que los
3º , no solo en cuanto al pecio, sino también respecto al plazo o
cualquier otra modalidad ofrecida por el 3º. El pacto de preferencia no
concede al vendedor derecho real sobre la cosa, ni el derecho de
provocar la resolución de la enajenación que el comprador haya
podido ejercer sobre 3º. Estos, tampoco pueden ser objeto de una
acción reipersecutoria por parte del vendedor originario. El vendedor
solo tiene acción personal, contra el comprador en virtud de una
promesa de venta hecha por el comprador al vendedor, sujeta a una
condición suspensiva de que mas tarde decida vender la cosa a un 3º.
Si el comprador vende la cosa sin dar aviso al vendedor, la venta será
valida, y el vendedor solo tendrá derecho a reclamar daños y perjuicios.
El pacto de preferencia como no tiene efectos resolutorios, ni afecta a
3º, puede estipularse en el contrato originario o en un pacto posterior
• Es intransferible : el derecho adquirido por el pacto de preferencia no
puede ser cedido, ni pasa a los herederos del vendedor, ya que suele
fundarse en cuestiones sentimentales. No puede ser ejercido por los
acreedores del vendedor por vía de la acción subrogatoria.
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• Plazo : el vendedor esta obligado a ejercer el derecho de preferencia
dentro de los 3 días de serle notificada la oferta si se trata de cosas
muebles. Y dentro de los 10 días, si se trata de bienes inmuebles. Pero
mientras el comprador no se decida a vender la cosa, el derecho del
vendedor a que se le otorgue la preferencia se mantiene vivo.
• Efectos :
• Obligación de avisar: el comprador tiene la obligación de avisar al
vendedor las condiciones que le son ofrecidas por los 3º.
• Obligaciones del vendedor: el vendedor que hace uso de la
preferencia tiene el deber de reconocer todas las condiciones que los
3º le hubieran ofrecido al comprador.
Cuando el comprador no haya dado aviso al vendedor, y haya enajenado
la cosa a un 3º, la venta hecha al 3º es valida, y el vendedor originario
solo podrá exigir del comprador el pago de los daños y perjuicios
sufridos.
Venta con pacto de mejor comprador: art. 1369, “"Pacto de mejor
comprador", es la estipulación de quedar deshecha la venta, si se
presentase otro comprador que ofreciese un precio más ventajoso”.
Este pacto funciona como condición resolutoria la nueva venta mas
ventajosa resuelve la venta anterior. Pero no obstante tiene el
carácter de contrato exigible y definitivo por parte del comprador. El
pacto de mejor comprador no tiene el carácter personal ya que puede
ser cedido, pasa a los herederos del vendedor, y puede ser ejercido
por los acreedores del vendedor por medio de la acción oblicua.
• Condiciones de ejercicio:
a) Que se trate de un inmueble. Esta prohibida respecto de cosas
muebles.
b) Que el plazo pactado no exceda de 3 meses, porque crearía una
situación de incertidumbre respecto del dominio.
c) Que el nuevo comprador sea ajeno al nuevo contrato
Efectos de las ventas condicionales
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a) Cuando la condición es suspensiva : art. 1370, “La compra y venta
condicional tendrá los efectos siguientes, cuando la condición fuere
suspensiva:
1 - Mientras pendiese la condición, ni el vendedor tiene obligación de
entregar la cosa vendida, ni el comprador de pagar el precio, y sólo
tendrá derecho para exigir las medidas conservatorias;
2 - Si antes de cumplida la condición, el vendedor hubiese entregado la
cosa vendida al comprador, éste no adquiere el dominio de ella, y será
considerado como administrador de cosa ajena;
3 - Si el comprador, sin embargo, hubiese pagado el precio, y la
condición no se cumpliese, se hará restitución recíproca de la cosa y del
precio, compensándose los intereses de éste con los frutos de aquélla”.
b) Cuando la condición es resolutoria : Art. 1371, “Cuando la condición
fuese resolutoria, la compra y venta tendrá los efectos siguientes:
1 - El vendedor y comprador quedarán obligados como si la venta no
fuese condicional, y si se hubiere entregado la cosa vendida, el
vendedor, pendiente la condición, sólo tendrá derecho a pedir las
medidas conservatorias de la cosa;
2 - Si la condición se cumple, se observará lo dispuesto sobre las
obligaciones de restituir las cosas a sus dueños; mas el vendedor no
volverá a adquirir el dominio de la cosa sino cuando el comprador le
haga tradición de ella”.
Art. 1372, “En caso de duda, la venta condicional se reputará hecha bajo
una condición resolutoria, siempre que antes del cumplimiento de la
condición, el vendedor hubiese hecho tradición de la cosa al
comprador”.
Pacto Comisorio en la compraventa .: antes de la reforma del año 68,
de la ley 17.711, el CC. En el art. 1412, reconocía al comprador el
derecho de pedir la resolución del contrato, pero nada decía del
vendedor, por lo cual la jurisprudencia le negó tal derecho. Solo podía
pedir el cumplimiento en su anterior redacción. Pero la ley no podía
tratar de manera desigual a las dos partes de un contrato, por lo tanto
lo que se le reconocía al comprador, también había que reconocérsele
al vendedor. Así que se le reconoció a ambos el derecho de pedir la
resolución.
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Art. 1204, “En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende
implícita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en
caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Más
en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones,
las que se hayan cumplido quedarán firmes y producirán, en cuanto a
ellas, los efectos correspondientes. No ejecutada la prestación, el
acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación
en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o un pacto
expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados
de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido
cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del
contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y
perjuicios. Las partes podrán pactar expresamente que la resolución se
produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las
modalidades convenidas; en este supuesto la resolución se producirá de
pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada
comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de
resolver.
La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la
ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios. La resolución
podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del
contrato; pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese
demandado por resolución”.
Obligaciones de la partes
Obligaciones del vendedor:
1. debe conservar la cosa vendida tal como se hallaba al momento de la
celebración del contrato, hasta que se le entregue al comprador.
2. debe entregar la cosa libre de toda otra posesión, con todos sus
accesorios el día convenido. Si no se fijo día, el día que lo exija el
comprador
3. debe entregar la cosa en el lugar convenido, si no se designo el lugar,
en el lugar donde se encontraba la cosa vendida a la época del
contrato.
4. el vendedor debe recibir el precio en el lugar convenido, si no se
hubiere convenido en el lugar y tiempo de la entrega.
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5. debe sanear la cosa vendida respondiendo por evicción al comprador,
cuando fuese vencido en juicio por alguna acción de reivindicación u
otra real. Debe responder también por vicios redhibitorios.
6. debe satisfacer los gastos de entrega de la cosa vendida, si no
hubiese pacto en contrario.
7. no esta obligado a entregar la cosa si el comprador no le hubiere
pagado el precio.
Obligaciones del comprador.
1. pagar por el precio en el lugar y época determinada en el contrato. Si
no se hubiere convenido nada, el pago debe hacerse en el lugar y
tiempo en que se haga la entrega de la cosa. El comprador debe
pagar el instrumento de venta y los costos de recibo de la cosa
comprada.
2. si al comprador se lo estuviese molestando por reivindicación de la
cosa, o por otra acción real, puede suspender el pago del precio.
3. el comprador puede no pagar, si el vendedor no le entregase
exactamente lo que compro, o le quisiere dar cosa en especie y
calidad distinta a la del contrato, o si quisiera entregar la cosa vendida
en partes.
4. esta obligado a recibir la cosa vendida en el termino fijado en el
contrato, o en el que fuese de uso local. A falta de término convenido
o uso, la cosa debe ser recibida inmediatamente después de la venta.
5. si el comprador a dinero de contado no pagase el precio de la cosa, el
vendedor puede negarse a al entrega de la cosa vendida.
6. art. 1429, “Si el comprador no pagase el precio de la cosa mueble
comprada a crédito, el vendedor sólo tendrá derecho para cobrar los
intereses de la demora, y no para pedir la resolución de la venta”.
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7. Art. 1432, “Si el comprador no pagase el precio del inmueble
comprado a crédito, el vendedor sólo tendrá derecho para cobrar los
intereses de la demora y no para pedir la resolución de la venta, a no
ser que en el contrato estuviese expresado el pacto comisorio”.
Contrato de Permuta
Es el contrato en virtud del cual uno de los contratantes se obliga a
transferir a otro la propiedad de una cosa, a cambio de la entrega en
propiedad de otra cosa.
Art. 1485, “El contrato de trueque o permutación tendrá lugar, cuando
uno de los contratantes se obligue a transferir a otro la propiedad de
una cosa, con tal que éste le dé la propiedad de otra cosa”
Los elementos esenciales de este contrato, son las obligaciones
reciprocas de traspaso de la propiedad de dos cosas.
La nota del art. 1485 establece que la obligación accesoria que puede
ser impuesta a una de las partes de bonificar a la otra con la obligación
de una suma de dinero, para igualar los valores de las cosas cambiadas,
no desnaturaliza el contrato cuando la suma dada sea menor o igual al
valor de las cosa. Si fuera mayor, será venta.
En la permuta, una obligación es la causa de la otra, y no como en las
donaciones mutuas que son mutuas porque se realizan en un solo y
mismo acto pese a ser independientes una obligación de la otra.
Caracteres del Contrato
Bilateral
Consensual
Formal, si se trata de inmuebles.
Conmutativo
Oneroso
Requisitos de validez del contrato
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- Capacidad, objeto y forma : se aplica las mismas disposiciones del
contrato de compra y venta, ya que el art. 1490, dice que no
puede permutar los que no pueden comprar y vender; el art. 1491,
dice que no pueden permutarse las cosas que no pueden
venderse; y el art. 1492 dice que respecto de la forma, se sigue
también las reglas del contrato de compra y venta.
Art. 1490, “No pueden permutar, los que no pueden comprar y vender”
Art. 1491, “No pueden permutarse, las cosas que no pueden venderse”.
Art. 1492, “En todo lo que no se haya determinado especialmente, en
este título, la permutación se rige por las disposiciones concernientes a
la venta”.
Efectos del Contrato
Como ambas partes son recíprocamente comprador y vendedor, se les
aplican las disposiciones de la compra y venta, con excepción del
especialmente reglado en el titulo de la permutación.
Art. 1486, establece, “Si una de las partes ha recibido la cosa que se le
prometía en permuta, y tiene justos motivos para creer que no era
propia del que la dio, no puede ser obligado a entregar la que el ofreció,
y puede pedir la nulidad del contrato, aunque no fuese molestado en la
posesión de la cosa recibida”.
Estamos ante un caso de resolución y no de nulidad como dice el
articulo, ya que no existe en el momento de la celebración del contrato,
ningún elemento de validez del contrato afectado por un vicio, sino
simplemente se trata del incumplimiento de una obligación reciproca.
El art. 1489, “El copermutante vencido en la propiedad de la cosa que
ha recibido en cambio, puede reclamar a su elección, la restitución de su
propia cosa, o el valor de la que se le hubiese dado en cambio, con pago
de los daños e intereses”.
La restitución de su propia cosa, o el valor de la cosa que se le hubiere
dado a cambio o que se le pague el valor de la cosa que él entrego (art.
2128) y en todos los casos con mas los daños y perjuicios.
Art. 2128, “En caso de evicción total, el permutante vencido tendrá
derecho para anular el contrato, y repetir la cosa que dio en cambio, con
las indemnizaciones establecidas respecto al adquirente vencido sobre
la cosa o derecho adquirido, o para que se le pague el valor de ella con
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los daños y perjuicios que la evicción le causare. El valor en tal caso,
será determinado por el que tenía la cosa al tiempo de la evicción”.
Los valores de las cosas se determinaran por el que tiene la cosa al
tiempo de la evicción (ultima parte art. 2128)
Si optare por la resolución del contrato, el permutante restituirá la cosa
en el estado en que se halle, como poseedor de buena fe. Art. 2129, “Si
optare por la anulación del contrato, el copermutante restituirá la cosa
en el estado en que se halla, como poseedor de buena fe”.
Y si la hubiere enajenado a titulo oneroso o constituyo sobre ella algún
derecho real, el permutante perjudicado no tiene derecho alguno contra
los terceros adquirentes, pero si hubiese enajenado a titulo gratuito, el
permutante puede exigir al adquirente: el valor de la cosa, o la
restitución de ella. Art. 2130, “Si la cosa fue enajenada por título
oneroso por el copermutante, o constituyó sobre ella algún derecho real,
el permutante no tendrá derecho alguno contra los terceros adquirentes;
pero si hubiese sido enajenada por título gratuito, el permutante puede
exigir del adquirente, o el valor de la cosa o la restitución de ella”.
En caso de evicción parcial, nos remitimos a la compra venta.
Otra diferencia, es la referente a la anulación del contrato por vicios del
consentimiento. Aquí dicha anulación tiene efecto contra los terceros
poseedores de la cosa inmueble entregada a la otra parte, contra la cual
la nulidad se hubiere pronunciado.
Esto concuerda con el art. 1051, modificado por la ley 17.711, que
establece: Art. 1051, “Todos los derechos reales o personales
transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha
llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún
valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo
los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso,
sea el acto nulo o anulable”.
El copermutante que hubiese enajenado la cosa dada a cambio, siendo
de mala fe, no podrá anular el contrato hasta que el tercero poseedor
demande contra él la nulidad de la adquisición.
Art., 1488 “El copermutante que hubiese enajenado la cosa que se le dio
en cambio, sabiendo que ella no pertenecía a la parte de quien la
recibió, no podrá anular el contrato, mientras que el poseedor a quien
hubiese pasado la cosa, no demandase contra él la nulidad de su
contrato de adquisición”.
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LOCACION:
(Art. 1493 código civil)
“Habrá locación cuando dos partes se obliguen recíprocamente, una
entregando el uso o goce de una cosa, prestando un servicio o
realizando una obra, y la otra a pagar el precio”.
Los sujetos que comprende son:
- Locatario, arrendatario, inquilino: quien paga el precio
- Locador, arrendador: quien recibe el pago
- Precio = Alquiler = Arrendamiento
De la propia definición se desprenden las especies:
- Locación de cosas (bienes muebles e inmuebles)
- Locación de servicios (por ejemplo, contratar un servicio de seguridad)
- Locación de obra (por ejemplo, contratar a una empresa para que
construya un edificio)
IMPORTANCIA
Sin dudas que el contrato de locación es uno de los contratos de mayor
empleo en la actualidad dada la tendencia de la economía, los
mercados, el comercio y la fuerte inserción de los servicios en la vida
cotidiana. Justamente, por su naturaleza y por el amplio abanico de
situaciones que se pueden reglamentar a través del mismo es que
adquiere una significativa importancia económica, dado que posibilita la
circulación de riqueza y bienes. De esta forma, quien disponga de bienes
o capacidad de trabajo en exceso encuentra en este tipo de contratos la
alternativa legal para regular y reglamentar el intercambio de
bienes/servicios/ejecución de obras, y así obtener beneficios que le
permitan satisfacer sus necesidades.
Si consideramos que los contratos de locación se usan con gran difusión
en el alquiler de bienes inmuebles, para la prestación de todo tipo de
servicios temporarios, trabajo personal, ejecución de tareas y obras,
entonces resulta innegable su importancia en el contexto actual.
METODOLOGIA DEL C.C.
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Al respecto, el codigo civil destina el “LIBRO 2, SECCION 3, TITULO 6” a
reglamentar todo lo referido al contrato de locacion, las obligaciones de
cada una de las partes, de la capacidad de las mismas, y demas
aspectos.
Si bien trata los distintos aspectos del contrato de locacion, destina en
este titulo, gran parte de su contenido a lo que es la locacion de los
bienes inmuebles, las obligaciones de cada una de las partes y las
diferentes situaciones vinculadas con las responsabilidades, alcances y
limitaciones de las conductas de cada uno, esto atento la difundida
aplicación de este tipo de contratos para la locacion de inmuebles.
LOCACION DE COSAS EN GENERAL
(Art. 1493)
Habra locacion cuando dos partes se obliguen recíprocamente, una
concediendo el uso o goce de una cosa, prestando un servicio o
ejecutando una obra y la otra a pagar el precio correspondiente.
- Caracteres: se trata de un contrato BILATERAL (en su conformacion
intervienen dos partes), es CONSENSUAL (surge del acuerdo de las
partes), es CONMUTATITO (se intercambian bienes, servicios o ejecución
de obras por precios que son representativos del valor de los mismos),
es ONEROSO (requiere un intercambio reciproco), y de TRACTO
SUCESIVO (respecta al pago periodico de la renta, arrendamiento o
alquiler)
- Elementos:
o Capacidad (art. 1510): Quienes tengan la administración de sus bienes
pueden arrendar y tomar las cosas ajenas en arrendamiento. Salvo por
las limitaciones impuestas por la ley.
Tambien pueden arrendar los administradores de bienes ajenos, salvo
disposiciones en contrario, por otra parte, quienes estan privados de ser
adjudicatarios de ciertos bienes tampoco podran ser locatarios ni
siquiera con autorización judicial.
Ademas:
§ Los administradores de herencia no pueden arrendar los bienes bajo su
administracion
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§ Los menores emancipados pueden ser tanto locadores como locatarios
(Ley 17604), antes de esta ley no podian.
§ Los condóminos requieren autorización de los otros socios del
condominio para participar de un contrato de locacion sobre los bienes
en condominio (sucede lo mismo cuando varias personas poseen un bien
en copropiedad indivisa)
o Objeto: el Art. 1499 establece que pueden ser objeto de locacion las
cosas muebles no fungibles y las raices (inmuebles), ademas de las
cosas indeterminadas
- Por otro lado, establece que las cosas que no estan en el comercio y
aquellas que no puede ser enajenadas pueden ser arrendadas, siempre
y cuando no estuvieran fuera del comercio por ser nocivos o peligrosos.
- El uso que se le debe dar a una cosas debe ser honesto y conforme a
las buenas costumbres, de lo contrario el contrato de locacion no será
valido.
- Cuando el uso estuviere expresado en el contrato, el locatario no
debe emplearlo en otro distinto al establecido. Si no estuviera expresado
en el contrato, debe utilizarlo de acuerdo a la naturaleza de la cosa y
para lo que la misma fue prevista
o Forma: la ley no exige condiciones especiales, pudiendo entonces
realizarse contratos de locacion tanto escritos (instrumento publico o
privado), hasta verbalmente. Si bien esto es valido para pequeñas
locaciones o locaciones de poco valor, existen disposiciones especiales,
por ejemplo, respecto a los arrendamientos rurales, exigiendo que tales
actos deben formalizarse por escrito (ley 13246). Justamente, por ser
que emana de la autonomia de la voluntad de las partes, el contrato se
puede rescindir en cualquier momento por decisión de ambos.
o Prueba: el hecho de no contar con una forma exigida y de que el
mismo sea un contrato consensual, hace posible que el contrato de
locacion se probado con cualquiera de los medios previstos (prueba por
escrito, verbal, por testigos, declaraciones, presunciones, etc).
Recordando la disposición de que aquellos contratos que superen un
monto de $ 10.000,00 deben probarse por escrito.
OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES
DEL LOCADOR (ART. 1514)
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- Esta obligado a entregar la cosa al locatario con todos los accesorios
que dependan de ella al tiempo de contrato, en buen estado de
conservación, salvo si se ha convenido la entrega en el estado en que se
encuentre
- Luego de entregada la cosa, esta obligado a conservarla en buen
estado y a mantener en el goce pacifico al locatario por el tiempo de la
locacion, realizando todos los actos necesario para esto y absteniendose
de impedir el goce, comodidad o normal uso de la cosa
- Esta obligado a mantener la cosa en buen estado haciendo las
reparaciones que exigiere el deterioro de la misma por caso fortuito o
fuerza mayor, o bien, el deterioro que sufre la cosa por su propia
naturaleza, al igual que el deterioro sufrido por el uso o goce estipulado,
ademas de todos aquellos deterioros que son culpa del locador.
- El locador no podra cambiar la forma de la cosa. De hacer mejoras o
innovaciones, el locatario puede oponerse a ellas, exigir la destrucción, o
restituirla y exigir indemnizacion
- Si el locador no realiza los actos de conservación, reparacion y
mantenimiento, o bien se retarda en hacerlos, el locatario esta
autorizado a retener la parte del precio correspondiente al costo de las
reparaciones, y en el caso de ser urgentes, puede hacerlas a cargo del
locador.
- Por otra parte, si el locador en sus tareas de mantenimiento interrumpe
el uso o goce, el locatario puede exigir una reduccion del precio e
incluso la resolucion del contrato.
- Ademas el locador no podra cambiar la forma de la cosa, y se deberá
hacer cargo de los vicios o desperfectos graves. Debe hacerse cargo por
los daños o vicios de 3º a la relacion.
- Esta obligado a pagar las cargas y contribuciones que graven la cosa
arrendada.
- Si durante el contrato la cosa fuera destruida por caso fortuito el
contrato queda disuelto, si fuera destrucción parcial, el locatario puede
solicitar una disminución del precio
DEL LOCATARIO (ART. 1554)
- El locatario esta obligado a usar la cosa según lo establecido, si no
estuviese establecido el uso, debera usarla acorde a la naturaleza de la
cosa y para lo que fue prevista. En caso de usar la cosa arrendada en
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otro uso distinto al establecido o para el cual sirve, el locador tiene
derecho de exigir el cese de tales conductas, exigir perdidas e intereses
y hasta rescindir el contrato
- El locatario esta obligado a pagar el precio en los plazos establecidos,
si no estuviesen establecidos, en los plazos acorde al uso y costumbre
del lugar.
- Debe conservar la cosa en buen estado, y restituirla al finalizar el
contrato en igual estado que cuando la recibio
- Debe responder por daños o deterioros por su culpa, al respecto, el
locador puede exigir al locatario las reparaciones y mantenimientos
necesarios
- Realizar las reparaciones menores o por daños pequeños
- Ante mejoras sin autorización que alteren la forma de la cosa
arrendada o prohibidas, que perjudiquen o pongan en riesgo la
estructura o integridad de la cosa, el locador podra exigir la demolición
de tales mejores, demandar perdidas e intereses y rescindir el contrato
- En general, el locatario responde por:
o Reparaciones a las que se obligo y no efectuó
o Usos distintos a los estipulados
o Abandonando la cosa arrendada
o Deteriorandose por su culpa o las personas que conviven o usan la
cosa
o Realizando mejoras sin autorización
o Caso fortuito y fuerza mayor imputable a éste
o Reparaciones por deteriores menores
No es culpa del locatario:
- Caso fortuito o fuerza mayor no imputable
- Perdida o deterioro por la naturaleza o calidad misma de la cosa
- Desperfectos, daños o destrucción, probando que no le son imputables
DE LAS MEJORAS
El locatario puede hacerlas siempre y cuando no altere la forma de la
cosa y mientras no ponga en peligro su estructura y siempre que sean
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para su comodidad y utilidad. Puede realizar deivisiones internas, mudar
las existentes, realizar aberturas en tales divisiones o hacer obras
analogas.
Seguridad juridica para el locador
- Art. 1558: el locador para seguridad del pago puede retener los frutos
existentes de la cosa arrendada y los objetos con los que la misma se
encuentre amueblada o provista. Se juzgara que estos accesorios son
del locador hasta tanto no se demuestre lo contrario
- Art. 1578: Puede accionar contra el locatario judicialmente (por
ejemplo embargando los bienes en locacion) para el cobro del
arrendamiento adeudado.
- Tras dos periodos consecutivos impagos, el locador puede rescindir el
contrato e iniciar las acciones pertinentes para procurarse el cobro
CONCLUSION DE LA LOCACION
Las causas que ponen fin al contrato son:
- En principio, cualquier conducta contraria o inacción que deriva de las
obligaciones de cada una de las partes (vistas mas arriba)
- Conclusión del contrato en el plazo establecido
- Conclusión por voluntad de las partes
- Perdida de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor
- Imposibilidad de usar la cosa según lo pactado
- Vicios redhibitorios
Cuando concluye el contrato de locacion, el locatario debe restituir la
cosa al locador, cesa el pago del arrendamiento, concluyen los
subarriendos, se pueden exigir daños e intereses si el contrato concluyo
por alguna situación “no normal” por culpa de alguna de las partes
Tiempos (Otras leyes)
- Locacion rural: 5 años
- Locacion con destino a vivienda: 2 años minimo
- Locacion urbana distinta a vivienda: 3 años minimo
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Según el cc. (art. 1505) 10 años maximo
Donación
Art. 1789, “Habrá donación, cuando una persona por un acto entre vivos
transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una
cosa”. EL art. 1792 completa esta definición a los fines de darle carácter
contractual a la donación, “Para que la donación tenga efectos legales
debe ser aceptada por el donatario, expresa o tácitamente, recibiendo la
cosa donada”. López de zavalia lo define de la siguiente manera: Acto
jurídico entre vivos, referido a una relación patrimonial, no de garantía,
con animo de liberalidad, que produce un enriquecimiento gratuito a
otro y que consiste en transferirle u obligarse a transferirle un derecho
real de propiedad sobre una cosa mueble o inmueble”
Elementos Esenciales
De la definición dada se desprende los siguientes elementos:
1. Es un acto entre vivos: se diferencia del testamento puesto que la
donación es actual, es un acto entre vivos, produciendo sus efectos
desde el momento de su perfeccionamiento. En cambio el testamento,
como es una disposición de última voluntad o mortis causa, va a
producir sus efectos después de la muerte del testador. Por otra parte,
el testamento es esencialmente revocable, la donación es irrevocable.
Caracteres de la donación que lo diferencian del testamento.
Es un acto jurídico bilateral
Tiene carácter actual, produce sus efectos desde su
perfeccionamiento.
Es irrevocable.
2. Obliga a transferir la propiedad de una cosa: el art. 1789, dice que la
donación transfiere la propiedad, pero eso no es exacto ya que el solo
titulo no basta para producir ese efecto, sino que además se necesita
la tradición, y para que sea oponible a terceros en el caso de
inmuebles la inscripción en el Registro de la Propiedad.
3. La transferencia debe ser a titulo gratuito: no hay contraprestación,
auque puede haber cargo.
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Diferencia entre donación y liberalidad
Hay que partir de la idea de que toda donación es una liberalidad, pero
que no toda liberalidad es una donación. La diferencia radica, en que la
donación, como contrato que es, tiene un contenido patrimonial
considerable, hay un patrimonio que se achica y un patrimonio que se
agranda. El art. 1789, requiere que exista la transmisión de la cosa, lo
que no ocurre en todas las liberalidades. Debe existir también el animus
donando, esto es el espíritu de dación de una cosa, con el achicamiento
del patrimonio del donante que el acto implica. Para precisar más
rigurosamente el concepto, el código enumera en el art. 1791 algunas
liberalidades que no son donaciones:
Art. 1791, “No son donaciones:
1 - Derogado por la ley 17.711.
2 - La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada,
aunque el deudor esté insolvente;
3 - El dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho
eventual, aunque en la omisión se tenga la mira de beneficiar a alguno;
4 - La omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no
uso de ella;
5 - El dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario;
6 - Derogado por la ley 17.711.
7 - El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra
pedir un precio;
8 - Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben
gratuitamente; pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio
de ellas.
Las liberalidades que no son donaciones no están sujetas al régimen de
estas. Solo debe hacerse la excepción de la cesión gratuita de créditos,
a la que se aplican las reglas de la donación en todo lo que no este
dispuesto de otra manera en las reglas especiales de este contrato.
Caracteres
Es un contrato a titulo gratuito, el cargo no tiene carácter de
contraprestación, sino de obligación accesoria.
Es formal, y en algunos casos solemne.
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Es unilateral
Es irrevocable, por la sola voluntad del donante.
Es consensual.
Elementos del contrato
Capacidad de las partes : como regla general, tienen capacidad para
hacer y aceptar donaciones todos los que la tienen para contratar. Art.
1804, “Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones, los que
pueden contratar, salvo los casos en que expresamente las leyes
dispusiesen lo contrario”. Luego, el código regula quienes pueden
hacer y aceptar donaciones. Art. 1805, “El padre y la madre, o ambos
juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que
éstos sean. Cuando no se expresare a qué cuenta debe imputarse la
donación, entiéndase que es hecho como un adelanto de la legítima”.
Este artículo es una excepción al art. 729, que establece que los
padres no pueden realizar ningún contrato con los hijos. Art. 1806,
“No puede hacerse donación a persona que no exista civil, o
naturalmente. Puede, sin embargo, hacerse a corporaciones que no
tengan el carácter de personas jurídicas, cuando se hiciere con el fin
de fundarlas, y requerir después la competente autorización”. Art.
1807, “No pueden hacer donaciones:
1 - Los esposos el uno al otro durante el matrimonio, ni uno de los
cónyuges a los hijos que el otro cónyuge tenga de diverso matrimonio, o
las personas de quien éste sea heredero presunto al tiempo de la
donación;
2 - El marido, sin el consentimiento de la mujer, o autorización
suplementaria del juez, de los bienes raíces del matrimonio;
3 - Los padres, de los bienes de los hijos que están bajo su patria
potestad, sin expresa autorización judicial;
4 - Los tutores, de los bienes de sus pupilos, sino en los casos
designados en el artículo 450, número 5;
5 - Los curadores, de los bienes confiados a su administración;
6 - Los mandatarios, sin poder especial para el caso, con designación de
los bienes determinados que puedan donar;
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7 - Los hijos de familia, sin licencia de los padres. Pueden sin embargo,
hacer donaciones de lo que adquieran por el ejercicio de alguna
profesión o industria.
Los menores emancipados por matrimonio o por habilitación, no pueden
ni con autorizaron judicial hacer donaciones de los bienes que hubieren
adquirido a titulo gratuito, no así de los adquiridos a titulo oneroso.
El art. 1808, establece quienes no pueden aceptar donaciones, ellos son:
Art.1808.- “No pueden aceptar donaciones:
1 - La mujer casada, sin licencia del marido o del juez;
2 - Los tutores, en nombre de sus pupilos, sin autorización expresa del
juez;
3 - Los curadores, en nombre de las personas que tienen a su cargo, sin
autorización judicial;
4 - Los tutores y curadores de los bienes de las personas que han tenido
a su cargo, antes de la rendición de cuentas, y del pago del saldo que
contra ellos resultare;
5 - Los mandatarios, sin poder especial para el caso, o general para
aceptar donaciones”.
Los incapaces de hecho pueden aceptar donaciones a través de sus
representantes legales, pero los tutores o curadores necesitan
autorización expresa del juez. (Art. 1808 inc. 1 y 2)
El donatario debe existir, art. 1806, “No puede hacerse donación a
persona que no exista civil, o naturalmente. Puede, sin embargo,
hacerse a corporaciones que no tengan el carácter de personas
jurídicas, cuando se hiciere con el fin de fundarlas, y requerir después la
competente autorización”.
Momento para valorara la capacidad:
Del donante:
- Al prometer
- O al entregar la cosa
Basta que sea capaz en cualquiera de ellos, art. 1809, “La capacidad del
donante debe ser juzgada respecto al momento en que la donación se
prometió o se entregó la cosa. La capacidad del donatario, debe ser
juzgada respecto al momento en que la donación fue aceptada. Si la
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donación fuese bajo una condición suspensiva, en relación al día en que
la condición se cumpliese”.
Del Donatario:
- Al momento de la aceptación.
- Si la donación esta hecha bajo condición suspensiva, debe ser capaz el
día en que la condición se cumpla.
Consentimiento: Art. 1792, “Para que la donación tenga efectos
legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o tácitamente,
recibiendo la cosa donada. Tiene que existir en el donante la intención
de hacer una liberalidad. El animus donando, es decir una intención de
enriquecer o beneficiar al donatario, sin recibir compensación alguna.
Esa intención puede ser revocada, antes de que la donación sea
aceptada, ya sea expresa o tácitamente, vendiendo, hipotecando o
dando a otros las cosas donadas. Art. 1793, “Antes que la donación
sea aceptada, el donante puede revocarla expresa o tácitamente,
vendiendo, hipotecando, o dando a otros las cosas comprendidas en la
donación. En la donación, se da la única excepción al 1154, que es la
teoría de la remisión de la aceptación. Art. 1795, “Si el donante muere
antes que el donatario haya aceptado la donación, puede éste, sin
embargo, aceptarla, y los herederos del donante están obligados a
entregar la cosa dada”. Esta excepción existe, en razón que Vélez
Sarsfield le da valor fundamental a la voluntad del donante, hacia
quien hay una relación de tipo efectiva- espiritual, que hace que el
donante se desprenda de algo muy querido, a favor del donatario. Por
lo tanto si ya se ha hecho la oferta de donación y el oferente muere
antes de la aceptación, no es caso de que se deje de lado la voluntad
de quien ha fallecido habiendo manifestado su voluntad de beneficiar
a alguien, por no haber vivido para conocer la aceptación del
beneficiario. En cambio si el que muere es el donatario, antes de
aceptar la donación esta queda sin efecto, y sus herederos nada
pueden reclamar. Art. 1796, “Si muere el donatario antes de aceptar la
donación, queda ésta sin efecto, y sus herederos nada podrán pedir al
donante”. El art. 1794, establece: “Si la donación se hace a varias
personas separadamente, es necesario que sea aceptada por cada uno
de los donatarios, y ella sólo tendrá efecto respecto a las partes que la
hubiesen aceptado. Si es hecha a varias personas solidariamente, la
aceptación de uno o alguno de los donatarios se aplica a la donación
entera. Pero si la aceptación de los unos se hiciera imposible, o por su
muerte o por revocación del donante respecto de ellos, la donación
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entera se aplicará a los que la hubiesen aceptado”. El art. 1797 dice,
“Nadie puede aceptar donaciones, sino por sí mismo o por medio del
que tenga poder especial suyo al intento, o poder general para la
administración de sus bienes, o por medio de su representante
legítimo”. Esto concuerda con el art. 1881, inc. 8 y 15.
Caducidad por incapacidad:art. 1809, “La capacidad del donante debe
ser juzgada respecto al momento en que la donación se prometió o se
entregó la cosa. La capacidad del donatario, debe ser juzgada respecto
al momento en que la donación fue aceptada. Si la donación fuese bajo
una condición suspensiva, en relación al día en que la condición se
cumpliese”. A su vez, el contenido de la oferta de donación, tiene que
ser hacer una liberalidad, es decir que sea a titulo gratuito, sin ventajas
para el donante, por parte del donatario y con el fin de transmitirle la
propiedad de la cosa donada, siendo ese traspaso de la propiedad actual
e irrevocable. Si es con cargo, que este no exceda el valor de la
donación.
Objeto. El objeto de la donación pueden ser cosas muebles e
inmuebles, art. 1799, “Las cosas que pueden ser vendidas pueden ser
donadas”. Esto no es absoluto, puesto que por ejemplo, las cosas
futuras que pueden ser vendidas no pueden ser donadas. Por lo tanto
este principio del 1799, esta condicionado por las restricciones del
titulo de las donaciones, y las que surgen de la naturaleza misma del
contrato.
Las donaciones no pueden comprender sino los bienes presentes del
donante, y si comprenden también bienes futuros, eran nulas a éste
respecto.
Las donaciones de todos los bienes presuntos subsistirán si los
donantes reservaren el usufructo o una porción conveniente para
subvenir a sus necesidades, y salvo, los derechos de sus acreedores y
de sus herederos, descendientes, o ascendientes legítimos. Art. 1800,
“Las donación no pueden comprender, sino los bienes presentes del
donante, y si comprenden también bienes futuros, serán nulas a este
respecto. Las donaciones de todos los bienes presentes subsistirán si
los donantes se reservaren el usufructo, o una porción conveniente
para subvenir a sus necesidades, y salvo los derechos de sus
acreedores y de sus herederos, descendientes, o ascendientes
legítimos”.
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Art. 1801, “El donante puede reservarse a su favor, o disponer en
favor de un tercero del usufructo de los bienes donados”.
En conclusión, todas las cosas muebles inmuebles presentes pueden
donarse.
Si se trata de derechos, asume la forma de cesión de derechos.
No puede tratarse de servicios, art. 1791, “No son donaciones: inc.7 -
El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra
pedir un precio”.
Si la donación es de bienes presentes y futuros es nula respecto de los
futuros.
Si se pueden donar por ejemplo:
- La renta de un bien
- Intereses de una deuda
- La cría de hacienda.
Puesto que no son bienes futuros porque ya están en el patrimonio del
donante.
Si es futuro y por lo tanto no se puede donar, por ejemplo una
escultura que se va a realizar.
Tampoco pueden donarse todos los bienes presentes de una persona,
en razón de que se considera un acto irreflexivo. Pero si se puede
donar todo, si se reserva el usufructo o una porción suficiente para
vivir.
Forma: distintos supuestos:
1) Bienes Inmuebles : forma solemne absoluta. Art. 1810, “Deben ser
hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos,
bajo pena de nulidad:
1 - Las donaciones de bienes inmuebles;
2 - Las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias.
Respecto de los casos previstos en este artículo no regirá el artículo
1185.
Las donaciones al Estado podrán acreditarse con las constancias de
actuaciones administrativas”. Art. 1811, “Las donaciones designadas en
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el artículo anterior, deben ser aceptadas por el donatario en la misma
escritura. Si estuviese ausente, por otra escritura de aceptación”.
2) Donaciones remuneratorias: forma relativa
3) Bienes muebles, o títulos al portador: no formal, por la sola entrega de
la cosa o del titulo al donatario. Art. 1815, “La donación de cosas
muebles o de títulos al portador puede ser hecha sin un acto escrito,
por la sola entrega de la cosa o del título al donatario”.
Prueba
• Las donaciones al Estado, podrán acreditarse con las constancias de
actuaciones administrativas. Art. 1810, ultima parte,
• Art. 1812, “Las donaciones designadas, no se juzgarán probadas sin la
exhibición de la correspondiente escritura en que se hubiesen hecho”.
• Art. 1813, “En todos los otros casos, si en juicio se demandase la
entrega de los bienes donados, la donación cualquiera que sea su
valor, no se juzgará probada, sino por instrumento público o privado, o
por confesión judicial del donante”.
• Si se hizo entrega de la cosa (donaciones mobiliarias instantáneas o
manuales), se admite todo tipo de prueba, art. 1817, “Si el que
transmitió la cosa alegase que el poseedor de ella no la tiene por
título de donación, sino por depósito, préstamo, etc., debe probar que
la donación no ha existido. Toda clase de prueba es admitida en tal
caso”.
• Si la prueba fuere dudosa, la donación se presume. Art. 1818, “La
donación no se presume sino en los casos siguientes:
1 - Cuando se hubiere dado una cosa a persona a quien hubiese algún
deber de beneficiar;
2 - Cuando fuese a un hermano o descendiente de uno u otro;
3 - Cuando se hubiese dado a pobres, cosas de poco valor;
4 - Cuando se hubiese dado a establecimientos de caridad”.
Clases de donaciones
a. Donaciones puras y simples : el donante se desprende de un bien
voluntariamente, sin sujetar la misma transmisión a ningún plazo o
condición.
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b. Donaciones manuales : son aquellas que tienen por objeto:
- Una cosa mueble
- O titulo al portador.
Y se perfeccionan para producir sus efectos propios con la entrega de la
cosa. Art. 1816, “Para que valgan las donaciones manuales es preciso
que ellas presenten los caracteres esenciales del contrato, y que la
tradición que las constituye sea en sí misma una tradición verdadera”.
c. Donaciones inoficiosas : toda persona que tenga herederos forzosos no
pueden disponer a titulo gratuito de sus bienes en perjuicio de la
legitimidad de aquellos. Es un límite a la autonomía de la voluntad
tendiente a preservar el acervo hereditario de la familia. Art.1830.-
“Reputase donación inoficiosa aquella cuyo valor excede en la parte
de que el donante podía disponer; y a este respecto se procederá
conforme a lo determinado en el Lib. IV de este Código”. Art.1831.-“Si
por el inventario de los bienes del donante fallecido, se conociere que
fueron inoficiosas las donaciones que había hecho, sus herederos
necesarios podrán demandar la reducción de ellas, hasta que queden
cubiertas sus legítimas”. Art. 1832, “La reducción de las donaciones
sólo puede ser demandada:
1 - Por los herederos forzosos que existían en la época de la donación;
empero si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la
acción, también competerá el derecho de obtener la reducción a los
descendientes nacidos después de la donación;
2 - Si las donaciones fueren gratuitas, y no cuando fuesen
remuneratorias o con cargos, salvo en la parte en que sean
gratuitas”.cuando el art. Habla de herederos forzosos, se refiere al
cónyuge, ascendiente y descendiente. Pero si existieren descendientes
que tuvieran derecho a ejercer la acción, también pueden hacerlo los
descendientes nacidos después de la donación. Cuando la acción se
ejerce en contra de un coheredero, que ha recibido del causante una
porción mayor, se denomina acción de colación y se rige por el art.
3476, “Toda donación entre vivos hecha a heredero forzoso que
concurre a la sucesión legítima del donante, sólo importa una
anticipación de su porción hereditaria”.Cuando la acción se ejerce contra
terceros ajenos a los sucesores, la acción se denomina reducción y se
rige por el art. 3955, “La acción de reivindicación que compete al
heredero legítimo, contra los terceros adquirentes de inmuebles
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comprendidos en una donación, sujeta a reducción por comprender
parte de la legítima del heredero, no es prescriptible sino desde la
muerte del donante”.cuando resultare que son varias las donaciones
que en su totalidad exceden de la parte disponible, se procede a su
reducción empezando por las ultimas. Art. 3602, “Para fijar la legítima se
atenderá al valor de los bienes quedados por muerte del testador. Al
valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el que tenían las
donaciones, aplicando las normas del artículo 3477. No se llegará a las
donaciones mientras pueda cubrirse la legítima reduciendo a prorrata o
dejando sin efecto, si fuere necesario, las disposiciones testamentarias”.
Este derecho no es intuito personae, puede ser ejercido también por los
acreedores por medio de la acción subrogatoria.
d. Donaciones con cargo : nota art. 558, “ Cargo es toda disposición
onerosa por medio de la cual el que quiere mejorar a otro, limita su
promesa exigiendo de el, una prestación a cambio de lo que recibe”
art. 1826, “La donación puede hacerse con cargos que sean en el
interés del donante, o de un tercero, sea el cargo relativo al empleo o
al destino que debe darse al objeto donado, sea que consista en una
prestación cuyo cumplimiento se ha impuesto al donatario”. Art. 1827,
“Las donaciones con cargo de prestaciones apreciables en dinero, son
regidas por las reglas relativas a los actos a título oneroso, en cuanto
a la porción de los bienes dados, cuyo valor sea representado o
absorbido por los cargos; y por las reglas relativas a las disposiciones
por título gratuito, en cuanto al excedente del valor de los bienes,
respecto a los cargos”. Art. 1828, “Cuando la importancia de los
cargos sea más o menos igual al valor de los objetos trasmitidos por la
donación, ésta no está sujeta a ninguna de las condiciones de las
donaciones gratuitas”. Art. 1829, “Los terceros, a cuyo beneficio el
donatario ha sido cargado con prestaciones apreciables en dinero,
tienen acción contra él para obligarle al cumplimiento de esas
prestaciones; pero el donante y sus herederos no tienen acción
respecto a las cargas establecidas a favor de terceros”. El cargo se
diferencia de la condición:
- La condición es suspensiva pero no coercitiva
- El cargo es coercitivo pero no suspensivo.
Así, el cargo no impide la adquisición del derecho, y no expone al peligro
de una perdida total.
- En caso de duda, es cargo y no condición.
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- Siempre hay una disminución del beneficio que recibe el donatario.
- Si el cargo es a favor de un tercero, pasa a ser el supuesto del art.
504, “Si en la obligación se hubiere estipulado alguna ventaja en favor
de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la
hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada”.
e. Donaciones remuneratorias : Art. 1822, “Las donaciones
remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de
servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero,
y por los cuales éste podía pedir judicialmente el pago al donante”. Se
requiere tres condiciones:
- Que se trate de una recompensa de servicios prestados al donante
por el donatario.
- Que esos servicios sean apreciables en dinero.
- Que el donatario pueda exigirlos judicialmente el pago de esos
servicios.
¿El negocio es gratuito u oneroso?
El acto debe considerarse a titulo oneroso en la medida que el valor de
la cosa donada importe el valor de los servicios prestados, y gratuito n lo
que excede de ello, art. 1825, “Las donaciones remuneratorias deben
considerarse como actos a título oneroso, mientras no excedan una
equitativa remuneración de servicios recibidos”. Pero para que valga
como donación remuneratoria, debe hacerse constar en el instrumento
de la donación, el acto que se tiene n mira remunerar, si no, es contrato
de donación gratuita, art. 1823, “Si del instrumento de la donación no
constare designadamente lo que se tiene en mira remunerar, el contrato
se juzgará como donación gratuita. Por lo tanto debe ser hecha por
escrito. No necesariamente en escritura pública, salvo que se exija
escritura publica por otra razón por ejemplo, si el bien donado es un
inmueble.
f. Donaciones mutuas: art. 1819, “Las donaciones mutuas son aquellas
que dos o más personas se hacen recíprocamente en un solo y mismo
acto”.debe existir dos donaciones que se hacen recíprocamente dos
personas en el mismo acto. El acto no pierde su carácter de gratuito.
Pero, sin embargo si resultare de las circunstancias que su intención
fue la de establecer una correlación directa entre las dos
transmisiones, habría permuta. Por ello, debe resolverse el problema
de saber si las causas de resolución especiales para la donación, son
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aplicables a un acto de este tipo. También hay que resolver si resuelta
una donación, la otra cae por vía de consecuencia. La respuesta es
negativa, puesto que cada liberalidad tiene su causa propia en la
intención de hacer una liberalidad. Estas donaciones no son
permitidas entre esposos. Art. 1820, “Las donaciones mutuas no son
permitidas entre esposos”. Art. 1821, “La anulación por vicio de
forma, o de valor de la cosa donada, o por efecto de incapacidad en
uno de los donantes, causa la nulidad de la donación hecha por la otra
parte; pero la revocación de una de las donaciones por causa de
ingratitud, o por inejecución de las condiciones impuestas, no trae la
nulidad de la otra”. Una donación no es la causa de la otra, sino que la
causa de ambas donaciones son las intenciones reciprocas de los
donantes de hacerse mutuamente una liberalidad,
independientemente de la liberalidad que el otro le hace.
g. Donaciones mortis causa : el art. 1803 dice, “No se reconocen otras
donaciones por causa de muerte, que las que se hacen bajo las
condiciones siguientes:
1 - Que el donatario restituirá los bienes donados, si el donante no
falleciere en un lance previsto;
2 - Que las cosas donadas se restituirán al donante, si éste sobreviviere
al donatario”. Aquí se habla de restituirse los bienes donados,
funcionando la muerte del donante como condición resolutoria, y nunca
suspensiva, sino, estaríamos en presencia de un testamento y no de una
donación. Los bienes donados volverán al donante:
- Si la muerte del donante no se produce en el lance previsto.
- O si la muerte del donatario es anterior a la del donante.
Mientras tanto, desde la fecha de la celebración, el contrato produce sus
efectos propios.
Reversión de la donación
Según el art. 1802, “El donante puede imponer a la donación las
condiciones que juzgue convenientes, con tal que sean posibles y lícitas.
No podrá, sin embargo, bajo pena de nulidad de la donación,
subordinarla a una condición suspensiva o resolutoria, que le deje
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directa o indirectamente el poder de revocarla, de neutralizar o de
restringir sus efectos”. Ese acontecimiento resolutorio puede ser:
- El fallecimiento de las partes
- El cumplimiento de un hecho del donatario.
El art. 1841, establece, “El donante puede reservarse la reversión de las
cosas donadas, en caso de muerte del donatario, o del donatario y sus
herederos”. La reversión no puede ser estipulada sino en provecho del
donante. Si se hubiere estipulado copulativamente en provecho del
donante y sus herederos, o de un tercero, la cláusula será reputada por
no escrita. Art. 1842, “La reversión condicional no puede ser estipulada
sino en provecho sólo del donante. Si se hubiere estipulado
copulativamente en provecho del donante y sus herederos, o de un
tercero, la cláusula será reputada no escrita respecto a estos últimos”.
Esta disposición es de orden público, a los efectos de impedir la
alteración del orden sucesorio.
Carácter: Debe ser una cláusula expresa. Tiene carácter convencional.
Fundamento: Que los bienes no pasen a terceros. Puesto que el
donante solo pretendía beneficiar al donatario, o al donatario y sus hijos,
y si éste muere antes de que muera el donante, éste puede pretender,
dejándolo expresamente fijado en el acto de la donación, que los bienes
donados retornen a su patrimonio.
Naturaleza jurídica:
Es una condición resolutoria con efectos retroactivos. Art. 1847, “La
reversión tiene efecto retroactivo. Hace de ningún valor la enajenación
de las cosas donadas, hecha por el donatario o sus hijos, y los bienes
donados vuelven al donante libres de toda carga o hipoteca, tanto
respecto al donatario, como respecto de los terceros que los hubiesen
adquirido”.Constituiría una excepción al principio de la irrevocabilidad
de las donaciones, por lo tanto, en caso de cumplimiento de la
condición, tiene todos los efectos del cumplimiento de una condición
resolutoria, con la sola excepción de que los sucesores del donatario
conservan los frutos percibidos de la cosa donada. Esta cláusula puede
estar inserta en cualquier clase de donación recordando que debe
pactarse expresamente.
Condiciones y modalidades
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- Que el donante sobreviva al donatario, sin perjuicio de que se le
pueda agregar a la de éste, otras personas o la existencia de ciertas
condiciones a la fecha de la muerte del donatario. Ej. Que muera el
donatario y sus hijos varones.
Sin muerte del donatario antes que muera el donante, no hay reversión.
Cuando se considera cumplida la condición: art. 1844, “Cuando el
derecho de reversión ha sido estipulado para el caso que la muerte del
donatario preceda a la del donante, la reversión tiene lugar desde la
muerte del donatario, aunque le sobrevivan sus hijos. Si el derecho de
reversión ha sido reservado para el caso de la muerte del donatario, y
de sus hijos o descendientes, la reserva no principia para el donante,
sino por la muerte de todos los hijos o descendientes del donatario. Pero
si el derecho de reserva se hubiere establecido para el caso de la
muerte del donatario sin hijos, la existencia de los hijos, a la muerte del
donatario, extingue este derecho, que no revive ni aun en caso de la
muerte de estos hijos antes de la del donante”. En el concepto de hijos
se encuentran comprendidos, todos los hijos matrimoniales, y
extramatrimoniales ya reconocidos al tiempo de la donación, y no los
adoptivos o reconocidos con posterioridad a la donación. Herederos: se
refiere a los herederos forzosos, más los colaterales más los herederos
testamentarios. Descendientes: se refiere solamente a sus hijos.
- Si la cláusula se pacta para la muerte del donatario, sin hijos, si el
donatario fallece antes de haber tenido hijos con posterioridad a la
donación, el retorno se produce.
- Pero, si con posterioridad a la donación y antes de morir el donatario
ha tenido hijos, aun en el caso de muertos estos antes que el
donatario, el retorno no se produce.
Si el donante fallece antes que el donatario, la condición resulta de
imposible cumplimiento y el donatario adquiere el dominio irrevocable.
Efectos
a) Pendiente la condición : entregada la cosa donada, el donatario
adquiere la propiedad de ella, (pero adquiere un dominio revocable,
menos pleno). Puede:
- Usar
- Gozar
- Disponer toral o parcialmente de la cosa
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Los acreedores del donatario pueden:
- Embargar
- Ejecutar los bienes.
Los terceros adquirentes: pueden tomar el dominio de la cosa, sujeto a
la contingencia de la condición. Es decir que pendiente el cumplimiento
de la condición, el donante ha dejado de ser propietario de la cosa, pero
puede, como acreedor condicional, tomar medidas conservatorias cobre
la cosa donada, y sus acreedores pueden ejecutar medidas precautorias.
b) Cumplida la condición : los herederos del donatario deben restituir la
cosa al donante. El efecto se produce de pleno derecho sin necesidad
de reconocimiento judicial. El juez, solamente declara en su caso la
existencia del cumplimiento de la condición, cuya prueba le compete
a quien la invoca. El derecho a retomar la cosa donada una vez
cumplida la condición, es:
- Patrimonial
- Transmisible
- Cesible
- Renunciable
Y como dijimos, tiene efectos retroactivos por lo tanto, cumplida la
condición, hace de ninguna valor las enajenaciones hechas por el
donatario.
Efectos entre las partes
- Se debe restituir la cosa donada en el estado en que se encuentre.
Art. 584, “Si la obligación fuere de dar una cosa cierta con el fin de
restituirla a su dueño, y la cosa se perdiese sin culpa del deudor, la
cosa se pierde para su dueño, salvo los derechos de éste hasta el día
de la pérdida y la obligación quedará disuelta”. Libre de toda carga o
gravamen.
- No obliga al donante los actos de deposición hechos por el donatario.
Sin embargo debe respetar los actos de administración. Art. 2670,
“evocándose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario
está autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas,
servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario
desposeído o el tercer poseedor; pero está obligado a respetar los
actos administrativos del propietario desposeído, como los alquileres o
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arrendamientos que hubiese hecho. Quedan a salvo los actos de
disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto
en la legislación especial”.salvo:
- Mala fe del tercero contratante con el donatario o sus herederos.
- Las mejoras y aumentos en la cosa se rigen por el art. 588, “Si la cosa
se mejorare o hubiere aumentado sin que el deudor hubiese hecho
gastos en ella o empleado su trabajo, o el de otro por él, será
restituida a su dueño con el aumento o mejora; y nada podrá exigir el
deudor”.
Efectos respecto de terceros
Hay que analizar según la cosa sea:
• Mueble
• Inmueble
Y se trata de actos de:
• Administración
• O disposición
Actos de administración.
Sea la cosa mueble o inmueble, la reversión no tiene efectos, y el
donante, al retomar la cosa, debe respetar los actos y esta obligado a su
cumplimiento.
Actos de disposición:
Cosa mueble:
En virtud del art. 2412, cera a favor del poseedor la presunción de
propiedad salvo, robo, pérdida, o hallazgo. Art. 2412, “La posesión de
buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción
de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de
reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida”.
Obviamente el principio cede ante la mala fe del adquirente:
Cosas inmuebles:
Rige el art. 1847, “La reversión tiene efecto retroactivo. Hace de ningún
valor la enajenación de las cosas donadas, hecha por el donatario o sus
hijos, y los bienes donados vuelven al donante libres de toda carga o
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hipoteca, tanto respecto al donatario, como respecto de los terceros que
los hubiesen adquirido”. Dicho articulo a su vez concuerda con el art.
2670 que reza, “Revocándose el dominio con efecto retroactivo, el
antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre de todas
las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el
propietario desposeído o el tercer poseedor; pero está obligado a
respetar los actos administrativos del propietario desposeído, como los
alquileres o arrendamientos que hubiese hecho”. A los fines de
determinar los efectos de la reversión, debe tenerse e cuenta:
- La forma de convenirse la cláusula
- La inserción de la misma en el titulo.
- La inscripción en los registros.
Renuncia: El donante puede renunciar al ejercicio del derecho de
reversión. Art. 1845, “El donante puede, antes de llegar el caso de
reversión, renunciar al ejercicio de este derecho” lo que concuerda con
el art. 872, “Las personas capaces de hacer una renuncia pueden
renunciar a todos los derechos establecidos en su interés particular,
aunque sean eventuales o condicionales; pero no a los derechos
concedidos, menos en el interés particular de las personas, que en mira
del orden público, los cuales no son susceptibles de ser el objeto de una
renuncia”. Pudiendo hacer su renuncia de manera tacita, como por
ejemplo, prestando su consentimiento para la venta de los bienes que
forman la donación, causando efectos no solo respecto del comprador,
sino también respecto del donatario. Pero, el consentimiento del
donante a la constitución de hipoteca hecha por el donatario, no importa
la renuncia del derecho de reversión, sino a favor del acreedor
hipotecario. Art. 1846, “El consentimiento del donante a la venta de los
bienes que forman la donación, causa la renuncia del derecho de
reversión no sólo respecto del comprador, sino también respecto del
donatario. Pero el asentimiento del donante a la constitución de una
hipoteca hecha por el donatario no importa renuncia del derecho de
reversión sino en favor del acreedor hipotecario”.
Revocación de la donación
La donación, es un contrato por su naturaleza irrevocable, pues no
depende de la voluntad del donante, dejar sin efecto el contrato
celebrado. Solo puede ser dejado sin efecto, por las causales
establecidas:
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- Contractualmente : cumplimiento de una condición o supernacencia de
hijos del donante.
- O por causales determinadas por la ley : ingratitud.
Por eso, hay que hablar de resolución y no de revocación, puesto que la
revocación, es por voluntad de una sola de la partes. Dice el art. 1793,
“Antes que la donación sea aceptada, el donante puede revocarla
expresa o tácitamente, vendiendo, hipotecando, o dando a otros las
cosas comprendidas en la donación”. Pero hay que tener en cuenta, que
una cosa es la oferta de la donación y otra cosa es el contrato de
donación. Dice el art. 1848, “La donación aceptada, sólo puede
revocarse en los casos de los artículos siguientes”.
Causales de revocación:
Inejecución del los cargos o condiciones de la donación. Art. 1849,
“Cuando el donatario ha sido constituido en mora respecto a la
ejecución de los cargos o condiciones impuestas a la donación, el
donante tiene acción para pedir la revocación de la donación”. Art.
1850, “El donante puede demandar la revocación de la donación por
causa de inejecución de las obligaciones impuestas al donatario, sea
cual fuere la causa de la falta de cumplimiento de esas obligaciones, y
aunque la ejecución haya llegado a ser imposible a consecuencia de
circunstancias completamente independientes de la voluntad del
donatario, salvo el caso en que la imposibilidad haya sobrevenido antes
que él se hubiese constituido en mora”. Art. 1851, “La revocación por
inejecución de las condiciones o cargas, es únicamente relativa al
donatario, y no perjudica a los terceros a cuyo beneficio las condiciones
o las cargas hubiesen sido estipuladas por el donante”. Art. 1852, “El
derecho de demandar la revocación de una donación por inejecución de
las cargas impuestas al donatario, corresponde sólo al donante y a sus
herederos, sea que las cargas estén impuestas en el interés del donante
o en el interés de terceros, y que consistan ellas o no en prestaciones
apreciables en dinero”. Art. 1853, “Los terceros a beneficio de los
cuales las cargas han sido impuestas, sólo tienen una acción personal
contra el donatario para obligarle a cumplirlas”. Art. 1854, “El donatario
responde sólo del cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y no
está obligado personalmente con sus bienes. Puede sustraerse a la
ejecución de los cargos, abandonando la cosa donada, y si ésta perece
por caso fortuito, queda libre de toda obligación”. Art.1855.”Cuando la
donación ha sido de bienes inmuebles, y en el instrumento público están
expresadas las cargas impuestas por el donante, la revocación de la
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donación anula las enajenaciones, servidumbres, e hipotecas
consentidas por el donatario”. Art.1856.-“Cuando la donación ha sido
de bienes muebles, su revocación trae la nulidad de la enajenación
hecha por el donatario, cuando el adquirente de los bienes donados
conocía las cargas impuestas y sabía que no estaban cumplidas”.
Art.1857.- “Los terceros que hubiesen adquirido los bienes donados,
pueden impedir los efectos de la revocación, ofreciendo ejecutar las
obligaciones impuestas al donatario, si las cargas no debiesen ser
ejecutadas precisa y personalmente por aquél”.
Ingratitud del donatario: art. 1858, “Las donaciones pueden también
ser revocadas por causa de ingratitud del donatario en los tres casos
siguientes:
1 - Cuando el donatario ha atentado contra la vida del donante;
2 - Cuando le ha inferido injurias graves, en su persona o en su honor;
3 - Cuando le ha rehusado alimentos”.
Art.1859.- “El donatario puede ser considerado que ha atentado contra
la vida del donante, aunque no haya sido condenado por el hecho, y
aunque sus actos no presenten los caracteres de la tentativa según el
derecho criminal. Basta que por esos actos, haya manifestado de una
manera indudable la intención de dar muerte al donante”. Art.1860.-
“Los delitos graves contra los bienes del donante pueden, como los
delitos contra su persona, motivar la revocación de la donación”.
Art.1861.- “Para que los hechos del donatario contra la persona y
bienes del donante den causa para la revocación de la donación deben
ser moralmente imputables al donatario: pero la minoridad no puede
excusarlo, cuando voluntariamente y con suficiente discernimiento, se
ha hecho culpable de hechos de ingratitud contra el donante”
Art.1862.- “La revocación de la donación tiene también lugar por causa
de ingratitud, cuando el donatario ha dejado de prestar alimentos al
donante, no teniendo éste padres o parientes a los cuales tuviese
derecho de pedirlos, o no estando éstos en estado de dárselos”.
Art.1864.- “La revocación de una donación por causa de ingratitud, no
puede ser demandada sino por el donante o sus herederos” Art.1865.-
“La demanda por la revocación de la donación, no puede ser intentada
sino contra el donatario, y no contra sus herederos o sucesores; mas
cuando ha sido entablada contra el donatario puede continuar contra
sus herederos o sucesores”.
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Art.1866.- “La revocación de la donación por causa de ingratitud, no
tiene efecto contra terceros por las enajenaciones hechas por el
donatario, ni por las hipotecas u otras cargas reales que hubiese
impuesto sobre los bienes donados, antes de serle notificada la
demanda”. Art.1867.- “Entre donante y donatario, los efectos de la
revocación por causa de ingratitud, remontan al día de la donación, y el
donatario está obligado no sólo a restituir todos los bienes donados que
él posea, sino que aun debe bonificar al donante los que hubiese
enajenado, e indemnizarlo por las hipotecas y otras cargas reales con
que los hubiese gravado, sea por título oneroso o lucrativo”.
Supernacencia de hijos, si hubiere estipulación expresa. Art. 1868, “Las
donaciones no pueden ser revocadas por supernacencia de hijos al
donante después de la donación, si expresamente no estuviese
estipulada esta condición”.
• Revocación por inejecución de los cargos: el código autoriza a resolver
el contrato bajo el nombre de revocación, pero estamos en presencia
de un pacto resolutorio tácito, en razón de que la donación con cargo
adquiere el carácter de bilateral y se ha considerado que no es justo
que el donante quedase librado a la eventualidad del incumplimiento
de los cargos, sin mas recurso que la acción para exigir la ejecución
de ellos. Por lo tanto, no cumple con los cargos o condiciones de la
donación, el donante se reserva la facultad de resolver el contrato de
donación.
Acción de revocación: la acción de revocación tiene por objeto la
resolución del contrato por incumplimiento de los cargos impuestos.
Sujeto activo: el donante y sus herederos: la acción se ejerce con
independencia del beneficiario de los cargos y con motivo de que el
donante y sus herederos carecen de acción para exigir el cumplimiento
de los cargos. Art. 1829, “Los terceros, a cuyo beneficio el donatario ha
sido cargado con prestaciones apreciables en dinero, tienen acción
contra él para obligarle al cumplimiento de esas prestaciones; pero el
donante y sus herederos no tienen acción respecto a las cargas
establecidas a favor de terceros”. Los beneficiarios de los cargos, tienen
acción personal contra el donatario para obligarlo a cumplir los cargos
(Art. 1853). Sujeto pasivo: por imperio de la primera parte del art. 1851,
la acción se ejerce contra el donatario. Dicha norma agrega que la
revocación no perjudica a los terceros a cuyo beneficio la condición o los
cargos hubiesen sido estipulados por el donante. Siendo necesario que
los 3º hayan aceptado los cargos antes de la revocación de la donación,
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puesto que a partir de ese momento, es que ella se perfecciona respecto
de ellos.
Condiciones de la acción: cuando el donatario ha sido constituido en
mira respecto de la ejecución de los cargos o condiciones impuestas a la
donación, el donante tiene acción para pedir la revocación de la
donación. (Art. 1849), la revocación procede haya o no culpa del
donatario, haya o no caso fortuito. Al art. 1850 establece una limitación,
“El donante puede demandar la revocación de la donación por causa de
inejecución de las obligaciones impuestas al donatario, sea cual fuere la
causa de la falta de cumplimiento de esas obligaciones, y aunque la
ejecución haya llegado a ser imposible a consecuencia de circunstancias
completamente independientes de la voluntad del donatario, salvo el
caso en que la imposibilidad haya sobrevenido antes que él se hubiese
constituido en mora”.
Efectos de la revocación:
1. Respecto de 3º adquirentes :
Donación de bienes inmuebles: cuando en el instrumento público están
expresadas las cargas impuestas por el donante, la revocación de la
donación anula todas enajenaciones, servidumbres e hipotecas
consentidas por el donatario. (Art. 1855) en este caso la revocación
produce efectos retroactivos al día de la donación. Para que el efecto
retroactivo opere, la ley exige que los cargos estén expresados en el
instrumento público, porque de esta manera el 3º que contrata con el
donatario, puede saber de los peligros de su adquisición.
Donación de bienes muebles: el art. 1856, establece que la revocación
trae la nulidad de la enajenación hecha por el donatario, cuando el
adquirente de los bienes donados conocía la carga impuesta y sabia que
no estaban cumplidas. El 3º adquirente es en este caso poseedor de
mala fe que no puede invocar la presunción del art. 2412. Pero si el 3º
ignoraba las cargas o ignoraba que no estaban cumplidas, estamos en
presencia de un poseedor de buena fe, y le basta para rechazar la
acción del donante invocar la presunción de propiedad. Si el donatario
realizo un acto de administración, el donante debe respetarlos, en caso
de que la acción de revocación haya prosperado (art. 2670).
2. Entre las partes
La revocación por incumplimiento de los cargos obra como condición
resolutoria y el dominio de los bienes donados queda revertido
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retroactivamente al patrimonio del donante. Pero, el donatario hace
suyos los frutos hasta el momento en que fue constituido en mora.
¿Puede el donatario reclamar por daños y perjuicios por incumplimiento
de los cargos? No, puesto que al ser la donación un acto jurídico
gratuito, la acción de daños y perjuicios no encuadra dentro de lo que es
una liberalidad.
3. Respecto del beneficiario del cargo
Borda llama al 3º beneficiario del cargo “subdonatario”. El derecho del
beneficiario es definitivo desde que ha aceptado el cargo en forma
expresa o tacita, y en caso de revocación puede pedir el cumplimiento
del cargo del donante que revoco la donación. Los terceros afectados
por la acción de revocación, pueden impedir sus efectos ofreciendo
ejecutar las obligaciones impuestas al donatario, salvo que estas
debieran ser ejecutadas por este. En caso de duda, debe interpretarse a
favor de la posibilidad de que los cargos sena cumplidos por el 3º.
Cuando el 3º cumple los cargos que debían ser cumplidos por el
donatario, podrá demandar por la indemnización de daños, siempre que
sea un adquirente a titulo oneroso, y en ese caso, por la obligación de
garantía por los hechos personales del vendedor, este debe responder.
En cambio, si el 3º es un adquirente a titulo gratuito, carece de acción,
porque de todas maneras el acto lo ha beneficiado.
Limites a la responsabilidad del donatario: Art.1854.- “El donatario
responde sólo del cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y no
está obligado personalmente con sus bienes. Puede sustraerse a la
ejecución de los cargos, abandonando la cosa donada, y si ésta perece
por caso fortuito, queda libre de toda obligación”.
• Revocación por ingratitud. (Art. 1858)
El donatario tiene un deber de gratitud para con el donante, lo que en el
campo del derecho se satisface con una conducta pasiva. Lo que el
código sanciona son los actos que revelan ingratitud. Cuando el
donatario ha faltado a su deber de gratitud, la ley le permite al donante
revocar la donación. Cualquier donación puede ser revocada por
ingratitud, inclusive las remuneratorias y las con cargo, pero en estos
casos, solo pueden ser revocadas en la parte que exceda el valor del
cargo cumplido o del servicio prestado. Art. 1863, “Las donaciones
onerosas, como las remuneratorias pueden ser revocadas por las
mismas causas que las gratuitas, en la parte que aquéllas tengan el
carácter de éstas”. Las causales de ingratitud son:
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a. Atentado contra la vida del donante
b. Injurias graves a su persona, en sus bienes o en su honor. El juez será
quien apreciara la gravedad, de acuerdo a su prudente arbitrio
c. Negativa a prestar alimentos : la obligación alimentaria del donatario
tiene carácter subsidiario, es decir, que el donante debe carecer de
parientes obligados a dárselos, o cuando estos no estuvieran en
condiciones de hacerlo.
También debe tenerse en cuenta que:
- la causal debe configurarse con posterioridad al acto de aceptación de
la donación.
- La facultad de demandar la resolución por ingratitud no es
renunciables por contrato.
- Que la resolución por estas causales solo funciona en las donaciones
gratuitas, y en la parte gratuita en las donaciones onerosas.
- y que para que los hechos enunciados den lugar a la revocación, es
necesario que el acto sea moralmente imputable al donatario.
¿Quien puede ejercer la acción de revocación? Por ser personal esta
acción solo puede ser ejercida, por el donante, sus herederos, y nuca por
los acreedores del mismo, por acción subrogatoria. ¿Contra quien se
intenta la acción? Solo se intenta contra el donatario y no contra sus
herederos, pero intentada contra el primero, a su fallecimiento, puede
ser continuada contra los herederos.
Prescripción: la acción de revocación prescribe al año desde:
- Que se produjo el hecho que da nacimiento a la acción
- O desde que el hecho llego al conocimiento del donante o sus
herederos.
Efectos de la revocación con relación a 3º
Hay una notoria diferencia con respecto a la revocación por inejecución
de los cargos, ya que esta obra retroactivamente como condición
resolutoria, dejando sin efecto los derechos adquiridos por 3º. En esta
causal, la revocación carece de efectos retroactivos. Los derechos
adquiridos por 3º quedan fiemos. Esto se explica, porque en la donación
con cargo, en el mismo titulo consta el peligro de revocación, y por lo
tanto, el comprador prudente, deberá asegurarse de que el cargo se ha
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cumplido podrá evitar la revocación de su derecho. En cambio, en este
caso, el 3º adquirente no tiene forma de asegurarse contra la eventual
revocación. Pero si el derecho hubiere sido adquirido con posterioridad a
la notificación del 3º de la demanda de revocación, la sentencia que
haga lugar a ella deja sin efecto el derecho adquirido por el 3º sobre la
cosa, pues seria evidente su mala fe. La notificación a los 3º se hará
efectiva, mediante la anotación de la litis en el registro de la propiedad.
• Revocación por supernacencia de hijos
De acuerdo con el art. 1868, la supernacencia de hijos posteriores a la
donación no causa la revocación, a menos que se hubiera estipulado
expresamente esa condición.
Efectos de la donación en general
1. Obligaciones del donante
a. Como estamos en presencia de un contrato consensual, salvo el caso
de la donación manual, el donante esta obligado a hacer la tradición
de la cosa en tiempo y lugar convenido, son todos sus accesorios.
Frente al incumplimiento de esta obligación, nace el derecho personal
del donatario de exigirle al donante o a sus herederos la entrega de la
cosa. Si la cosa perece por culpa del donatario, o de sus herederos
tras la constitución en mora, el donatario tienen derecho de pedir el
valor de ella.
b. Debe responder por evicción y por vicios redhibitorios en los casos en
que la donación es con cargo o remuneratoria, y solo por la parte q
esta fuere onerosa. No funciona estas garantías en los casos de
donaciones gratuitas, salvo en los casos del art. 2146, “Exceptúense
de la disposición del artículo anterior los casos siguientes:
1 - Cuando el donante ha prometido expresamente la garantía de la
donación;
2 - Cuando la donación fue hecha de mala fe, sabiendo el donante que la
cosa era ajena;
3 - Cuando fuere donación con cargos;
4 - Cuando la donación fuere remuneratoria;
5 - Cuando la evicción tiene por causa la inejecución de alguna
obligación que el donante tomara sobre sí en el acto de la donación”.
2. Obligaciones del donatario :
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a. Recibir La cosa donada en tiempo y lugar convenido. A falta de
estipulación donde la cosa se encontraba al momento de la donación.
En su defecto, en el domicilio del donante, y en el tiempo que este lo
exija.
b. En el caso de donaciones sin cargo, debe prestar alimentos al donante
si este no tuviera medios de subsistencia, ni otros parientes obligados
y en condiciones de hacerlo. Los requisitos para que funcione la
obligación alimentaria son:
- Que la donación sea sin cargo.
- Que el donante no tuviere medios de subsistencia.
- Que no tenga parientes con obligación de darlos o que estos no estén
en condiciones de hacerlo.
El incumplimiento de esta obligación es causal de revocación.
c. Si la donación tuviere cargos, debe cumplirlos, respondiendo solo con
la cosa donada. Puede sustraerse de esta obligación:
- Abandonado p devolviendo la cosa donada
- Y si esta perece por caso fortuito.
MANDATO.
Concepto.
Art 1869. El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da
a otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de
ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de
actos de esta naturaleza.
Caracteres:
a) Consensual: se perfecciona con el mero consentimiento de las
partes, mandante y mandatario.
b) No formal: por lo general es un contrato no formal. Es formal en
los casos del Art 1184. [Deben ser hechos en escritura pública,
con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública:
1.* Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes
inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen
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sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de
otro;
2. Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare
convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión;
3. Los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones;
4. Las convenciones matrimoniales y la constitución de dote;
5. Toda constitución de renta vitalicia;
6. La cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios;
7. Los poderes generales o especiales que deban presentarse en
juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualquier otro que tengan
por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública;
8. Las transacciones sobre bienes inmuebles;
9. La cesión de acciones o derechos procedentes de actos
consignados en escritura pública;
10. Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en
escritura pública;
11. Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con
excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres.]
c) Puede ser gratuito u oneroso: se supone que es gratuito
cuando no se hubiere convenido que el mandatario perciba una
retribución por su trabajo y se presume que es oneroso cuando
consista en atribuciones o funciones conferidas por la ley al
mandatario y cuando consista en los trabajos propios de la
profesión lucrativa del mandatario o de su modo de vivir. De ser
oneroso o gratuito, el mandato será bilateral o unilateral, toda vez
que ambas partes o una sola de ellas queda obligada en el
momento de su celebración. Art. 1871. El mandato puede ser
gratuito u oneroso. Presúmase que es gratuito, cuando no se
hubiere convenido que el mandatario perciba una retribución por
su trabajo. Presúmase que es oneroso, cuando consista en
atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario, y
cuando consista en los trabajos propios de la profesión lucrativa
del mandatario, o de su modo de vivir.
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d) Es conmutativo, nominado y de tracto sucesivo: la
realización de su objeto demanda una actividad que se prolonga
en el tiempo por parte del mandatario.
e) Es un contrato que no lleva su fin en si mismo: ya que es el
medio para que se realice otro acto u otro contrato.
f) Es un contacto esencialmente revocable: ya que se trata de
un acto de confianza en la persona del mandatario.
Clases de mandatos:
1) Mandato con representación: el mandatario actúa en nombre y
por cuenta de su mandante, haciéndole saber al tercero con quien
contrato, que actúa en nombre y por cuenta de su mandante. A
esta forma de proceder se dice que el mandatario actúa en
representación del mandante. Es un mandato con representación.
Si la actuación ha sido dentro de las facultades conferidas por el
mandante, los efectos del negocio se da directamente entre el
mandante y los terceros, el mandatario no queda obligado frente
al tercero, ni contra el que adquiere derecho alguno. Art 1930.
Contratando en nombre del mandante, no queda personalmente
obligado para con los terceros con quienes contrató, ni contra ellos
adquiere derecho alguno personal, siempre que haya contratado
en conformidad al mandato, o que el mandante en caso contrario
hubiese ratificado el contrato.
2) Mandato sin representación: Art 1890. El mandato no da
representación, ni se extiende a las disposiciones de última
voluntad, ni a los actos entre vivos, cuyo ejercicio por mandatarios
se prohíbe en este Código, o en otras leyes. También llamado
comicio civil.
Art 1929. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar en
su propio nombre o en el del mandante. Si contrata en su propio
nombre, no obliga al mandante respecto de terceros. Este, sin embargo,
puede exigir una subrogación judicial en los derechos y acciones que
nazcan de los actos, y puede ser obligado por los terceros acreedores
que ejercieren los derechos del mandatario a llenar las obligaciones que
de ellos resultan
Art. 1872. El poder que el mandato confiere está circunscripto a lo que
el mandante podría hacer, si él tratara u obrara personalmente.
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El articulo 1890 nos da la regla de que: EL MANDATO NO ES DE LA
ESENCIA DE LA REPRESENTACION.
¿Qué diferencia hay entre representación y mandato?
EL MANDATO: es un contrato bilateral que regula las relaciones internas
entre el mandante y el mandatario.
EL NEGOCIO REPRESENTATIVO O REPRESENTACION: también es un
contrato bilateral, pero a diferencia del mandato, el negocio
representativo regula las relaciones entre el mandatario y los terceros
con quien contrata el mandatario, pero los efectos de este contrato se
dan entre los terceros y el mandante o representado.
Elementos esenciales:
LA CAPACIDAD: Art 1160. No pueden contratar los incapaces por
incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los
casos en que les es expresamente prohibido, ni los que están excluidos
de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas
especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones
relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y
otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado,
o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre
bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen
concordatos con sus acreedores.
a) Capacidad del mandante :
Necesita capacidad para ejercer por si o por otro el acto o la serie de
actos que encarga a realizar el mandatario.
b) Capacidad del mandatario :
Según el Art 1896, pueden ser mandatarios todas las personas capaces
de contratar, excepto para aquellos actos para los cuales la ley ha
conferido atribuciones especiales a determinadas clases de personas.
El mandato puede ser válidamente conferido a un incapaz. En este caso,
el mandante esta obligado por la ejecución del mandato, tanto respecto
431
432
del mandatario, como respecto a terceros con los cuales hubiere
contratado.
Art 1897. El mandato puede ser válidamente conferido a una persona
incapaz de obligarse, y el mandante está obligado por la ejecución del
mandato, tanto respecto al mandatario, como respecto a terceros con
los cuales éste hubiese contratado.
En dicho caso, el incapaz que ha aceptado un mandato, puede oponer la
nulidad del mandato cuando:
Fuere demandado por el mandate por inejecución de las
obligaciones del contrato.
O por rendición de cuentas.
Salvo: la acción del mandante por lo que el mandatario hubiere
convertido en su provecho.
Art. 1898El incapaz que ha aceptado un mandato, puede oponer la
nulidad del mandato cuando fuese demandado por el mandante por
inejecución de las obligaciones del contrato, o por rendición de cuentas,
salvo la acción del mandante por lo que el mandatario hubiese
convertido en su provecho.
Respecto de terceros:
El acto realizado por el mandatario dentro de sus facultades y vincula
directamente al mandante con los terceros. Art 1987. Puede también
constituirse la fianza como acto unilateral antes que sea aceptada por el
acreedor.
Esto significa que la ley autoriza a las personas capaces para valerse de
la cooperación de una persona incapaz a los fines de realizar sus propios
negocios.
El problema puede plantearse en el caso de que el mandatario actué en
nombre propio y por cuenta del mandante, es decir sin representación.
Como en este caso es el mandatario el que queda directamente obligado
frente a los terceros, el Art 1929, sin perjuicio de las acciones
subrogatorias que le competen al tercero contra el mandante, se trataría
de un comisionista incapaz, y por lo tanto, el contrato celebrado con el
tercero, seria nulo o anulable, según los términos generales en materia
de nulidad.
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Art. 1929. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar
en su propio nombre o en el del mandante. Si contrata en su propio
nombre, no obliga al mandante respecto de terceros. Este, sin embargo,
puede exigir una subrogación judicial en los derechos y acciones que
nazcan de los actos, y puede ser obligado por los terceros acreedores
que ejercieren los derechos del mandatario a llenar las obligaciones que
de ellos resultan.
Derechos y obligaciones de las partes.
Para otorgar poder, el mandante debe tener la capacidad requerida para
ejercer por si, o por intermedio de otro, el acto o la serie de actos
jurídicos que encarga realizar el acto jurídico que encarga, no puede
suplir su capacidad mediante la capacidad del mandatario en relación a
ese acto. Por ello el Art 1872. Establece“El poder que el mandato
confiere está circunscripto a lo que el mandante podría hacer, si él
tratara u obrara personalmente”. Si los actos que encarga son actos de
administración, debe tener capacidad de administrar; si son a actos de
disposición debe tener la capacidad para disponer. Es decir la capacidad
del mandante, en primer termino debe estar referida respecto del acto
que encarga realizar al mandatario, como si el tratara u obrara
personalmente.
Pero el mandato puede ser conferido a persona incapaz de obligarse Art
1897. El mandato puede ser válidamente conferido a una persona
incapaz de obligarse, y el mandante está obligado por la ejecución del
mandato, tanto respecto al mandatario, como respecto a terceros con
los cuales éste hubiese contratado. En este caso corresponde estudiar
los efectos entre el mandante y mandatario y entre mandante y los
terceros con quien contrato:
Entre el mandante y mandatario : el contrato es nulo o anulable en
beneficio del mandatario incapaz. “el incapaz que ha aceptado un
mandato puede oponer la nulidad del mandato cuando fuese
demandado por el mandante por inejecución de las obligaciones
del contrato de mandato, o por rendición de cuentas salvo la
aceptación del mandante por lo que el mandatario hubiese
convenido en su provecho”.
Entre mandante y los terceros: como el acto realizado por el
mandatario dentro de los límites del poder y de las facultades
conferidas, obliga directamente al mandante con los terceros; el
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negocio realizado por el mandatario incapaz es perfectamente
valido y vincula directamente al mandante capaz con los terceros.
Esto es que la ley autoriza a personas capaces para valerse de la
cooperación de una persona incapaz a los fines de realizar sus propios
negocios. Evidentemente estará en su interés la elección de una persona
que tenga suficiente madurez mental para actuar beneficiosamente en
resguardo de su patrimonio; elección que de hecho no afecta al tercero,
ya que actuando el mandatario dentro de las facultades conferidas y en
nombre y representación del mandante, es este quien le queda
directamente obligado.
Ahora bien, el mandante no puede elegir una persona absolutamente
incapaz, ya que como establece el inc. 4 del Art 1963, el mandato se
acaba por incapacidad sobreviniente y no a incapacidad existente al
momento de elegir la persona del mandatario.
La dificultad puede presentarse cuando el mandatario incapaz actué en
su nombre y en interés del mandante es decir, sin representación. Como
es el mandatario en estos casos el que queda obligado frente al tercero,
sin perjuicio de las acciones subrogatorias que le competen al tercero
contra el mandante, se trataría de un comisionista incapaz y por lo tanto
el contrato celebrado con el tercero seria nulo o anulable según los
términos generales de los Arts. 1164 y 1166.
Art 1164. El derecho de alegar la nulidad de los contratos, hechos por
personas incapaces, sólo corresponde al incapaz, sus representantes o
sucesores, a los terceros interesados, y al ministerio de menores,
cuando la incapacidad fuere absoluta, y no a la parte que tenía
capacidad para contratar.
Art 1166. Si el incapaz hubiese procedido con dolo para inducir a la otra
parte a contratar, ni él, ni sus representantes o sucesores tendrán
derecho para anular el contrato, a no ser que el incapaz fuere menor, o
el dolo consistiere en la ocultación de la incapacidad.
Efectos.
Mandato irrevocable.
Conforme al Art 1977 el mandato puede ser considerado irrevocable en
determinados casos.
Art. 1977. [El mandato puede ser irrevocable siempre que sea
434
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para negocios especiales,
limitado en el tiempo
y en razón de un interés legítimo de los contratantes o un tercero.
Mediando justa causa podrá revocarse.]
Se discute en la doctrina y en la jurisprudencia:
a) si la enunciación de los casos de irrevocabilidad es taxativa o
admite una convención valida por la que se admitiera a la
irrevocabilidad del mandato.
b) Y en su caso, en que medida era valida tal clausula.
c) Como así también si la irrevocabilidad es absoluta o relativa.
Respecto de lo planteado en el punto A:
Llerena sostiene que es taxativa. Fuera de los casos que prevé el
articulo, el mandante puede revocar el mandato, aunque el mismo
mandato se haya obligado a no revocarlo.
La posición contraria sostiene que como el derecho de revocación
no es de orden publico, las partes pueden limitarlo o dejarlo sin
efecto.
Gestión de Negocios ajenos.
Concepto:
Hay gestión de negocios cuando alguien no obligado por contrato ni por
representación legal realiza espontáneamente una gestión útil para otro.
Naturaleza jurídica.
¿Cuál es el fundamento de las obligaciones que pesan sobre dueño y
gestor?
Para algunos autores la gestión de negocios es un cuasi cintrato,
pero esta teoría ha sufrido el descredito, hoy general, del concepto
mismo del cuasicontrato.
Otros opinan que se trata de un acto jurídico unilateral vinculado a
la idea de representación: si el gestor ha obrado en nombre del
dueño, habría una representación sin poder, si lo ha hecho a
nombre propio habrá una representación indirecta o impropia.
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Para otros las obligaciones del gestor resultarían de su propio acto
voluntario, en tanto que las del dueño son impuestas por la ley.
(Salvat, Borda.)
Régimen legal:
El código prevé a partir del Art. , y del articulado se derivan cuales son
los requisitos que deben darse para que el gestor pueda accionar:
Requisitos para la acción directa
1) Ausencia de mandato o de cualquier otra relación
obligacional.
No debe haber mandato tácito, que se distingue de la gestión en que el
primer supuesto, el dueño del negocio sabe que otro esta haciendo
gestiones que le competen, pero no impide, en cambio en la gestión, si
bien conoce, no la puede impedir.
Art 1874. El mandato tácito resulta no sólo de los hechos positivos del
mandante, sino también de su inacción o silencio, o no impidiendo,
pudiendo hacerlo, cuando sabe que alguien está haciendo algo en su
nombre.
2) Negocio objetivamente ajeno .
a) Que consista en actos, hechos jurídicos, o simplemente hechos
materiales. En esto se distingue del mandato, en que solo debe
tratarse de actos jurídicos.
Art 1869. El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da
a otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de
ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de
actos de esta naturaleza.
Nota Art 2288. - Es preciso que el negocio preexista a la gestión. Si yo
hago trabajos en una cosa ajena que necesita reparaciones, hay gestión
de negocios; pero si construyo una casa en terreno de otro, hay
creación, pero no gestión de negocios. Esta creación no da por sí
nacimiento al cuasi-contrato de que tratamos.
El acto puede establecer relaciones obligatorias entre el gerente y
diferentes personas. Así, cuando yo hago el negocio que un mandatario
se había obligado a hacer por un tercero, hay gestión de negocios no
sólo entre yo y el mandatario, sino entre el tercero, el mandatario y yo,
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porque el mandante y mandatario tienen el uno y el otro interés en mi
gestión.
b) Debe referirse al patrimonio de otro.
c) No comprende actos o derechos personales.
d) Puede comprender uno o varios negocios, que si son simultáneos
se considera una sola gestión.
Art2289. Para que haya gestión de negocios es necesario que el
gerente se proponga hacer un negocio de otro, y obligarlo
eventualmente. El error sobre la persona no desnaturaliza el acto; pero
no habrá gestión de negocios, si creyendo el gestor hacer un negocio
suyo, hiciese los negocios de otro, ni cuando en la gestión ha tenido sólo
la intención de practicar un acto de liberalidad.
3) Capacidad :
Para la acción directa, debe tenerse capacidad para contratar (Art.
2288), es no estar comprendido en el Art 1160. No pueden contratar
los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad
relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que
están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto
de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las
disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos
profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a
dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes
fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no
estipularen concordatos con sus acreedores.
Para lo establecido en el Art 2297, no es necesaria la capacidad del
gestor, y la del dueño del negocio, se rige por este artículo.
Art 2297 Toda persona, aunque sea incapaz de contratar, cuyos
negocios hayan sido atendidos, o administrados por un tercero a quien
ella no hubiese dado mandato al efecto, queda sometida a las
obligaciones que la ejecución del mandato impone al mandante, con tal
que el negocio haya sido útilmente conducido, aunque por
circunstancias imprevistas no se haya realizado la ventaja que debía
resultar, o que ella hubiese cesado.
Para la acción contraria (es decir la ejercida por el dueño del negocio)
además debe cumplirse con:
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4) Ajenidad subjetiva:
Según el Art. 2289 es necesario que el gerente se proponga realizar un
negocio de otro y obligarlo eventualmente.
5) Negocio últimamente emprendido :
Art 2301. Si el negocio no fuese emprendido útilmente, o si la utilidad
era incierta al tiempo que el gestor lo emprendió, el dueño, cuando no
ratificó la gestión, sólo responderá de los gastos y deudas hasta la
concurrencia de las ventajas que obtuvo al fin del negocio.
Art 2302. Aunque el negocio hubiese sido útilmente emprendido, el
dueño sólo responderá hasta la concurrencia de la utilidad al fin del
negocio, si no ratificó la gestión, cuando el gestor creyó hacer un
negocio propio; o cuando hizo un negocio que era común a él y otro,
teniendo sólo en mira su propio interés; o si el dueño del negocio fuese
menor o incapaz y su representante legal no ratificara la gestión; o
cuando hubiese emprendido la gestión del negocio por gratitud como un
servicio remuneratorio.
a) Utilidad al momento inicial.
Art. 2297. Toda persona, aunque sea incapaz de contratar, cuyos
negocios hayan sido atendidos, o administrados por un tercero a quien
ella no hubiese dado mandato al efecto, queda sometida a las
obligaciones que la ejecución del mandato impone al mandante, con tal
que el negocio haya sido útilmente conducido, aunque por
circunstancias imprevistas no se haya realizado la ventaja que debía
resultar, o que ella hubiese cesado.
b) Apreciación subjetiva – como un buen padre de familia- Art. 2289.
c) No existir prohibición expresa del dueño. Excepto el Art 2303El
que hace el negocio de una persona contra su expresa prohibición,
no puede cobrarle lo que hubiere gastado, a no ser que tuviese un
interés legítimo en hacerlo.
Obligaciones del gestor
Son similares a las del mandatario (Art 2288).
1) Continuar y acabar el negocio emprendido, y sus operaciones y
accesorios (la muerte del dueño de la gestión, no termina la
gestión)
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Art 2290. Comenzada la gestión, es obligación del gerente continuarla
y acabar el negocio, y sus dependencias, hasta que el dueño o el
interesado se hallen en estado de proveer por sí, o bien hasta que
puedan proveer sus herederos, si muriese durante la agencia.
2) Responde por toda culpa (Art 2291 y 512), y no por caso fortuito,
salvo lo dispuesto por el Art 2294 El gestor responde aun del caso
fortuito,
si ha hecho operaciones arriesgadas, que el dueño del
negocio no tenía costumbre de hacer,
o si hubiese obrado más en interés propio que en interés del
dueño del negocio;
o si no tenía las aptitudes necesarias para el negocio;
o si por su intervención privó que se encargara del negocio
otra persona más apta.
Excepto Art 2295. El gestor no responde del caso fortuito,
si probase que el perjuicio habría igualmente tenido lugar, aunque
no hubiese tomado el negocio a su cargo,
o cuando el dueño del negocio se aprovechase de su gestión.
Si hay pluralidad de gestores, la responsabilidad no es solidaria Art
2293 Si fuesen dos o más los gestores, la responsabilidad de ellos no es
solidaria .Responde también por el sustituido Art 2292 Si el gestor
hubiese puesto en la gestión otra persona, responderá por las faltas del
sustituto, aunque hubiese escogido persona de su confianza.
3) Debe rendir cuentas de su gestión.
Art 2296 La gestión no concluye hasta que el gerente haya dado cuenta
de su administración al dueño del negocio o a quien lo represente. Toda
clase de prueba será admitida respecto a la gestión, y a los gastos
causados en ella.
4) Delegación de la gestión:
Art 2292 Si el gestor hubiese puesto en la gestión otra persona,
responderá por las faltas del sustituto, aunque hubiese escogido persona
de su confianza.
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Obligaciones del dominus
Son similares a las del mandante
Art 2297 Toda persona, aunque sea incapaz de contratar, cuyos
negocios hayan sido atendidos, o administrados por un tercero a quien
ella no hubiese dado mandato al efecto, queda sometida a las
obligaciones que la ejecución del mandato impone al mandante, con tal
que el negocio haya sido útilmente conducido, aunque por
circunstancias imprevistas no se haya realizado la ventaja que debía
resultar, o que ella hubiese cesado.
1) Abonar los gastos ocasionados por la gestión. Tanto los necesarios
y los utiles para la agencia, para lograr el objetivo, mas sus
intereses.
Art 2298 El gestor puede repetir del dueño del negocio todos los gastos
que la gestión le hubiese ocasionado, con los intereses desde el día que
los hizo; y el dueño del negocio está obligado además a librarle o
indemnizarle de las obligaciones personales que hubiese contraído.
2) Liberar o indemnizar a gestor por las obligaciones que contrajo
personalmente. Art 2298.
3) No esta obligado a retribuir los trabajos del gestor, ni tampoco los
daños sufridos por el gestor.
Art 2300 El dueño del negocio no está obligado a pagar retribución
alguna por el servicio de la gestión, ni a responder de los perjuicios que
le resultasen al gestor del ejercicio de la gestión.
4) Pluralidad de dueños: no hay responsabilidad solidaria.
Art 2299 Cuando el negocio ha sido de dos o más dueños la
responsabilidad no es solidaria.
Prueba de la gestión:
Según el art. 2296, es amplia, es decir que se admite cualquier medio
de prueba
Art 2296 La gestión no concluye hasta que el gerente haya dado cuenta
de su administración al dueño del negocio o a quien lo represente. Toda
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clase de prueba será admitida respecto a la gestión, y a los gastos
causados en ella.
Ratificación:
Tiene los efectos del mandato.
Art. 2304 Cualesquiera que sean las circunstancias en las cuales una
persona hubiere emprendido los negocios de otra, la ratificación del
dueño del negocio equivale a un mandato, y le somete para con el
gestor a todas las obligaciones del mandante.
La ratificación tiene efecto retroactivo al día en que la gestión principió.
Gestión irregular.
ACTO IN REM VERSO: procede cuando falta uno de los requisitos de la
acción de gestión, pero media un enriquecimiento sin causa.
Art 2301Si el negocio no fuese emprendido útilmente, o si la utilidad
era incierta al tiempo que el gestor lo emprendió, el dueño, cuando no
ratificó la gestión, sólo responderá de los gastos y deudas hasta la
concurrencia de las ventajas que obtuvo al fin del negocio.
Art 2302. Aunque el negocio hubiese sido útilmente emprendido, el
dueño sólo responderá hasta la concurrencia de la utilidad al fin del
negocio, si no ratificó la gestión, cuando el gestor creyó hacer un
negocio propio; o cuando hizo un negocio que era común a él y otro,
teniendo sólo en mira su propio interés; o si el dueño del negocio fuese
menor o incapaz y su representante legal no ratificara la gestión; o
cuando hubiese emprendido la gestión del negocio por gratitud como un
servicio remuneratorio.
Procede por ejemplo cuando:
a) Falta el concepto de utilidad. Art 2301. En este caso solo se
puede reclamar hasta las ventajas que obtuvo al fin del negocio.
b) Falta de alienidad subjetiva. Art 2302.
c) Falta de capacidad del dueño. Art 2302
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Diferencias
En la acción de gestión, se reclaman todos los gastos hechos, aunque no
haya reportado utilidad, con tal de que sean últimamente emprendidos.
Aquí, en la acto in rem verso, se reclama solo lo gastado que ha sido útil
para el dueño.
Extinción del mandato. Causales y efectos.
Causas
Encontramos las causales de cesación del mandato en los Art. 1960 y
1963; ellas son:
1. Por cumplimiento del negocio .
Una vez que se ha obtenido la finalidad para la cual fue otorgado,
desaparece la razón del contrato
2. Por expiración del tiempo determinado o indeterminado por el que
fue dado.
El Art 1960 segunda parte, alude al concepto de plazo cierto o incierto
de los Art. 567 y 568, y se lo considera un plazo resolutorio.
Art 1960Cesa el mandato por el cumplimiento del negocio, y por la
expiración del tiempo determinado o indeterminado por que fue dado.
Art 567. El plazo suspensivo o resolutorio puede ser cierto o incierto. Es
cierto, cuando fuese fijado para terminar en designado año, mes o día, o
cuando fuese comenzado desde la fecha de la obligación, o de otra
fecha cierta.
Art. 568. El plazo es incierto, cuando fuese fijado con relación a un
hecho futuro necesario, para terminar el día en que ese hecho necesario
se realice.
3. Por revocación del mandato .
De los términos del Art 1970, surge que el mandato es esencialmente
revocable por el mandante sin incurrir en responsabilidad alguna y sin
tener que invocar ni fundar en ninguna causa su decisión de revocar.
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Art 1970 El mandante puede revocar el mandato siempre que quiera, y
obligar al mandatario a la devolución del instrumento donde conste el
mandato.
La revocación del mandato puede hacerse:
EXPRESAMENTE: verbalmente, por escrito, o por signos inequívocos.
TACITAMENTE: surge de actos o de hechos que la presupongan o que
autorices a presumir la revocación.
En algunos casos, la ley presume la revocación:
Tal es el caso de la designación de un nuevo mandatario para el
mismo negocio y le hace saber este hecho al anterior mandatario.
Art 1971El nombramiento de nuevo mandatario para el mismo
negocio, produce la revocación del primero, desde el día en que
se le hizo saber a éste. En este caso la revocación se produce aun:
Cuando el nuevo poder no produzca efecto por el
fallecimiento o incapacidad del segundo mandatario.
Cuando este no lo acepte.
O cuando el instrumento del mandato sea nulo por
falta de vicio o de forma.
Art. 1973 El mandato que constituye un nuevo mandatario, revocará el
primero, aunque no produzca efecto por el fallecimiento o incapacidad
del segundo mandatario, o aunque no lo acepte, o aunque el
instrumento del mandato sea nulo por falta o vicio de forma.
4. Por renuncia del mandatario .
El Art 1978 le confiere este derecho al mandatario, solamente con la
obligación de avisar al mandante.
Este aviso, no debe tener formalidad alguna, basta que de la posibilidad
al mandante de tener conocimiento de la renuncia.
Mientras la renuncia no llega a conocimiento del mandante, el mandato
subsiste con todas sus consecuencias, a un cuando se haya producido la
exteriorización de la voluntad del mandatario de renunciar el poder que
le ha otorgado.
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Art 1978El mandatario puede renunciar el mandato, dando aviso al
mandante; pero si lo hiciese en tiempo indebido, sin causa suficiente,
debe satisfacer los perjuicios que la renuncia causare al mandante.
Casos de limitaciones al derecho de renunciar:
El mandatario puede tener limitada su facultad de renunciar, cuando:
El poder es la condición de un contrato bilateral otorgado para
cumplir un contrato bilateral.
O cuando hubiere convenido con el mandante la irrenunciabilidad.
5. Por fallecimiento del mandante o del mandatario .
Esto ocurre, porque el mandato es un negocio de confianza. Pero a pesar
de ello, la regla tiene excepciones tales como las del Art. 1980 y 1982
que son las siguientes:
MUERTE DEL MANDANTE
Cuando el mandato ha sido dado en interés común del mandante
y del mandatario y en el interés de un tercero Art 1982.
Cuando el negocio objeto del mandato debe ser cumplido después
de la muerte del mandante Art 1980.
Cuando el negocio debe ser continuado después de la muerte del
mandante, por existir, como dice el Art 1980 segunda parte,
peligro en demorarlo.
Art 1980 La muerte del mandante no pone fin al mandato, cuando el
negocio que forma el objeto del mandato debe ser cumplido o
continuado después de su muerte. El negocio debe ser continuado,
cuando comenzado hubiese peligro en demorarlo.
Art 1982 El mandato continúa subsistiendo aun después de la muerte
del mandante, cuando ha sido dado en el interés común de éste y del
mandatario, o en el interés de un tercero.
MUERTE DEL MANDATARIO
Pese a la regla de que al ser el mandato un negocio de confianza, los
herederos del mandatario deben continuar por si o por otros los
negocios comenzados que no admitan demoras, hasta que el mandante,
sus representantes o herederos, dispongan de ellos, bajo pena de
responder por el perjuicio que resultare de su omisión.
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Art 1969 No obstante la cesación del mandato, es obligación del
mandatario, de sus herederos o representantes de sus herederos
incapaces, continuar por sí, o por otros los negocios comenzados que no
admiten demora, hasta que el mandante, sus herederos o
representantes dispongan sobre ellos, bajo pena de responder por
perjuicio que de su omisión resultare.
Obviamente, esto esta condicionado a que el negocio no resulte de
imposible continuación por parte de los herederos del mandatario
fallecido.
6. Por incapacidad sobreviniente al mandante o mandatario.
Efectos.
a) En relación a las partes :
Producida la cesación del mandato, el mandante puede reclamar al
mandatario:
Que le devuelva el instrumento donde conste el mandato, con la
finalidad de impedir el uso indebido del instrumento.
Si fuese menester, esta obligación incluye la de solicitar la inscripción
registral del cese del mandato en los registros donde el conste.
El mandatario puede exigir que el mandante le de constancia
fehaciente del cese del poder.
Que rinda cuentas de su gestión.
Para el caso de que el mandatario conozca la cesación del mandato y
siga actuando, el Art. 1965 dispone que no será obligatorio para el
mandante ni para los herederos o representantes del mismo, todo lo que
se hiciere con posterioridad.
Art 1965 No será obligatorio al mandante, ni a sus herederos, o
representantes, todo lo que se hiciere con ciencia o ignorancia
imputable de la cesación del mandato.
Esta norma se justifica en razón de la mala fe del mandatario.
El Art 1966 diceSerá obligatorio al mandante, a sus herederos, o
representantes, en relación al mandatario, todo cuanto éste hiciere
ignorando, sin culpa la cesación del mandato, aunque hubiese
contratado con terceros que de ella tuvieren conocimiento.
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b) Relación frente a terceros .
Tenemos que distinguir dos situaciones:
1. Si el tercero tiene el conocimiento de la cesación del mandato.
2. Si el tercero no tiene conocimiento de la cesación del mandato.
En el segundo caso el Art 1967 dispone: En relación a terceros, cuando
ignorando sin culpa la cesación del mandato, hubieren contratado con el
mandatario, el contrato será obligatorio para el mandante, sus
herederos, y representantes, salvo sus derechos contra el mandatario, si
éste sabía la cesación del mandato.
Esto concuerda con el Art 1964 que establece: Para cesar el mandato
en relación al mandatario y a los terceros con quienes ha contratado, es
necesario que ellos hayan sabido o podido saber la cesación del
mandato.
Hay que tener en cuenta, que el derecho del tercero que ignora la
cesación del mandato para obligar al mandante, a sus herederos o
representantes, es irrenunciable, tal como dispone el Art 1968: “Es
libre a los terceros obligar o no al mandante, sus herederos o
representantes, por los contratos que hubieren hecho con el mandatario,
ignorando la cesación del mandato…” pero no se admite la situación a la
inversa pues el articulo continua diciendo “… el mandante, sus
herederos, o representantes, no podrán prevalerse de esa ignorancia
para obligarlos por lo que se hizo después de la cesación del mandato”.
La buena fe del tercero se presume, y el mandante deberá probar que el
mandatario conocía la cesación del mandato.
Contratos Reales y Aleatorios
Contrato real: queda concluido desde el momento en que una de las
partes haya hecho a la otra la tradición o entrega de la cosa sobre la que
versare el contrato.
La conclusión del contrato requiere, además del consentimiento, la
tradición de la cosa (datio rei) objeto del contrato.-
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Por contraposición a los contratos consensuales, los reales son aquellos
que no se perfeccionan por el consentimiento, sino que es necesaria la
entrega de la cosa.
En los contratos consensuales la entrega de la cosa tiene el carácter de
acto de ejecución del contrato, como cumplimiento del mismo (entrega
del objeto vendido en la compraventa, ya perfeccionada por el
consentimiento); mientras que la entrega de la cosa en los contratos
reales tiene una función distinta, de perfeccionamiento del contrato
(entrega de la cosa en la prenda, para que se constituya ésta, para que
nazca el contrato).
Los contratos reales tienen eficacia jurídico-real, ya que producen como
efecto la constitución, transmisión, modificación o extinción de un
derecho real.
Código Civil dispone que los contratos reales, quedan concluidos como
tales, desde que se hubiere efectuado la tradición de la cosa. Antes de
dicha tradición no producirán sus efectos propios.-
La tradición de la cosa juega aquí un papel formativo en la propia
estructura del contrato.-
Esta categoría se contrapone a la de los contratos consensuales, que
son aquellos que producen sus efectos propios desde que las partes
hubieran manifestado su consentimientoEl art. 1142 del Código Civil
califica como contratos reales al mutuo, el comodato, y el deposito, a los
que agrega la constitución de prenda y de anticresis. Debe adicionarse a
esta enumeración el contrato de renta vitalicia
Y esta impotencia del consentimiento para concluir por si solo el
contrato real, es lo que distingue a estos de los contratos consensuales,
donde la entrega de la cosa configura un aspecto del cumplimiento del
contrato, revistiendo carácter obligacional aunque cronológicamente
coincidan conclusión y entrega, como podría serlo en la donación de
cosa mueble
Empero, no parecen confundibles "forma" y "entrega" dado que
conforme la distinción que resulta del art. 1140 del Código Civil, existen
contratos reales formales, caso de la renta vitalicia y no formales, caso
del deposito
Ejemplos de contratos reales
mutuo o simple préstamo,
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448
comodato o préstamo de uso,
depósito
prenda.
Contratos aleatorios: es aquel que surge cuando la prestación
depende de un acontecimiento futuro e incierto y al momento de
contratar, no se saben las ganancias o pérdidas hasta el momento que
se realice este acontecimiento futuro. Ejemplos son el contrato de
compraventa de cosecha llamado de "esperanza", apuestas, juegos, etc.
Lo que principalmente caracteriza a los contratos aleatorios:
1. La incertidumbre sobre la existencia de un hecho, como en la
apuesta, o bien sobre el tiempo de la realización de ese hecho
(cuándo).
2. La oposición y no sólo la interdependencia de las prestaciones, por
que cuando la incertidumbre cesa, forzosamente una de las partes
gana y la otra pierde, y, además, la medida de la ganancia de una
de las partes es la medida de la pérdida de la otra.
Es importante señalar que el Diccionario de la lengua española, define al
término aleatorio, del latín "aleatorius" el cual significa, propio del juego
de dados, adj. Perteneciente o relativo al juego de azar.
Ejemplo:
Renta Vitalicia
Juego
Apuestas
Decisión por Suerte
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449
DERECHO PRIVADO V
RELACIONES QUE PUEDEN EXISTIR ENTRE PERSONA Y COSA
* Tenencia, que puede ser:
1) Absoluta o pura Ej. Cosas del dominio público susceptibles de
uso, el cual puede ser general o especial mediante el permiso concesión
o prescripción.
2) Relativa. Interesada o desinteresada.
* Posesión que puede ser legítima o ilegítima. La ilegítima puede ser de
buena fe o de mala fe. Esta última se divide en – simple mala fe y –
viciosa. La viciosa puede ser, vicios de cosas muebles, como hurto,
estelionato y abuso de confianza; y vicios de cosas inmuebles como
violencia, clandestinidad y abuso de confianza.
* Derecho Real
1)-Yuxtaposición local Es una relación de mero contacto físico con la
cosa, sin voluntad alguna jurídicamente relevante de tener ese contacto
físico.
Ejemplo: si estando ya dormida me colocan un objeto en la mano: mi
relación con ese objeto. O el caso de un demente o un menor
de 10 años, que tienen una relación física con la cosa, pero
carecen de voluntad jurídicamente apta para jerarquizar esa
relación, de conformidad al art. 2392 Cód. Civil.
Relaciones basadas en vínculos de dependencia, hospedaje u
hospitalidad.
a) Vínculo de dependencia: aparecen por ejemplo en el Cód. Civ. .
alemán, en el art. 855, que más adelante transcribiremos, y son
denominados "servidores de la posesión".
El Cód. Civ. y Comercial italiano de 1942 (art. 1168) habla de
quienes detentan la cosa por "razones de servicio". V.g.: el
encargado de casa de renta respecto del departamento que se
le entrega para vivienda, como prestación acceso ria de su
contrato de trabajo. O la relación de un obrero con las máquinas
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450
de la fábrica donde trabaja. Para algunos autores en este caso se
daría un supuesto de la mayoría:
"Sólo se trata en la especie de lo que en doctrina se conoce
con el nombre de servidores de la posesión... Simples locadores de
servicios mediante retribución establecida. La circunstancia de que
algunas veces se les brinde habitación u otras dependencias en el
inmueble... no es sino una concesión accesoria del contrato
principal... relativo al trabajo convenido... no hay poder autónomo
sobre el ámbito que se les
brinda... ni título alguno sobre el inmueble. Carecen de todo
derecho personal sobre la cosa y, disuelta la relación laboral,
simultáneamente concluye la precaria ocupación que durante su
vigencia les fuera concedida. De modo... que si en situación tal se
niegan a abandonar el inmueble intervierten el título que los
autorizaba a estar en la casa, ya que pretenderían ejercer un
derecho personal del que carecieron en todo momento.
b) Vínculo de hospedaje: por ejemplo, la relación que existe
entre el pasajero de un hotel y los muebles y la habitación que
ocupa.
c ) Vínculo de hospitalidad: ejemplo: la relación de un
huésped con el inmueble y los muebles y la habitación que ocupa.
LOS DERECHOS REALES
1) Concepto
El derecho real es aquel que crea entre las personas y la cosa una
relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en
ella sino dos elementos, la persona que es sujeto activo del derecho, y
la cosa que es el objeto.
Para conceptualizar el derecho real resulta casi imprescindible su
oposición con el derecho personal. El derecho real compete al hombre
sobre la cosa, sin consideración a determinada persona; el derecho
personal es la facultad que le compete a una persona sobre otra persona
para que esta última le dé o haga algo. Un derecho personal es aquel
que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una
prestación cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer alguna
cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa
cualquiera un beneficio mayor o menor.
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El derecho real se manifiesta como un poder que se ejerce sobre la cosa
y frente a las demás personas, de acuerdo con la ley.
El aspecto interno del derecho real es el poder de la persona sobre la
cosa. Este poder es el conjunto de facultades que pueden ser jurídicas o
materiales tendientes al aprovechamiento de la cosa. La extensión de
este poder depende del contenido del derecho real que se trata. El
poder se manifiesta, o como disponibilidad o goce del objeto del derecho
y como exclusividad de tal poder, o como sujeción del objeto a satisfacer
de manera exclusiva determinados derechos de créditos (derechos de
garantía).
El aspecto externo se manifiesta en el deber del resto de las personas
que integran la comunidad, de no interferir en el ejercicio de estas
facultades. El aspecto externo está condicionado al grado de
oponibilidad.
2) Diferencia con los derechos personales:
Tanto los derechos reales como los derechos personales son por su
contenido, patrimoniales.
La diferencia esencial la encontramos en que en el derecho real la
voluntad de la persona se dirige al objeto de su derecho y de ese modo
lo actúa o lo ejerce. En el derecho personal, en cambio, para el ejercicio
del derecho debe participar otro sujeto que se encuentra constreñido a
la prestación.
El derecho real puede representarse como una relación estática, que se
conserva o permanece (en principio), aun ante la inercia del titular. El
derecho personal presenta siempre un aspecto dinámico. Por lo tanto, el
ejercicio del derecho real no lo afecta, sino que lo reafirma. El derecho
personal (en principio), se agota con su ejercicio.
a) Elementos
En los derechos personales se hallan tres elementos: sujeto activo
(acreedor), sujeto pasivo (deudor) y objeto (prestación). En los derechos
reales encontramos solamente dos: sujeto (titular del derecho) y objeto
(la cosa).
OBJETO: el objeto del derecho real es la cosa. Cuando excepcionalmente
la ley permite derechos reales sobre créditos (usufructo y prenda),
requiere que la deuda conste en un instrumento que es entregado al
titular del derecho real. De este modo adquiere corporeidad; se cosifica.
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En los derechos personales su objeto es la prestación, conducta del
deudor consistente en dar, hacer o no hacer.
En el derecho real la cosa debe ser determinada y existente. En el
derecho personal puede ser indeterminada o futura.
SUJETO: en los derechos reales toda persona, en principio, puede ser
titular de derechos reales. Existen ciertos derechos de los cuales sólo
pueden ser titulares las personas de existencia visible (ej. el usufructo
de los padres sobre los bienes de los hijos).
Los derechos personales admiten la pluralidad o concurrencia en el
sujeto activo como en el pasivo. Los derechos reales pueden admitirla o
no; en este último caso se dice que son exclusivos.
b) Forma de constitución
El hecho o acto jurídico que es causa fuente del derecho personal basta,
en principio, para dejarlo establecido. En el derecho real, además del
título (causa-fuente), se requiere el modo. Este modo puede ser
constitutivo (tradición, inscripción de automotores) o declarativo, o sea
exigido sólo a los fines de la oponibilidad a terceros (ej. registro
inmobiliario).
c) Número
En el derecho comparado encontramos dos tendencias: las que limitan
los tipos de derechos reales, haciendo una enumeración taxativa de
ellos y las que enumeran y regulan la mayor parte de ellos, pero no
impiden la creación, por los particulares, de otros derechos reales.
El primer sistema, llamado de numero cerrado (numerus clausus), es
adoptado por nuestro legislador, de manera que no se pueden constituir
otros derechos reales que los establecidos en la ley.
En materia de derechos personales, la voluntad de las partes es libre
para regular sus regulaciones pero dentro de las limitaciones que
establecen el orden público, la moral y las buenos costumbres, y bajo el
principio de la buena fe. El número de las relaciones personales (en
cuanto a su tipo) es ilimitado.
d) Efectos
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: La función de la voluntad es distinta
en ambas clases de derechos. En los derechos reales queda reservada a
la ley su tipificación, estructuración y regulación; la autonomía de la
voluntad sólo tiene cabida en la medida en que la ley admite. En los
derechos personales rige el principio de la autonomía de la voluntad, sin
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otros límites que el orden público, la moral, las buenas costumbres y la
buena fe.
OPONIBILIDAD: Los derechos reales son absolutos en cuanto a su
oponibilidad, es decir que se ejercen frente a todos (erga omnes). Los
derechos personales son relativos.
PUBLICIDAD: La publicidad, en los derechos reales, es requisito
indispensable de la oponibilidad. Los derechos personales son, en
principio, ajenos a la publicidad.
PERMANENCIA: Los derechos reales implican siempre una situación
de permanencia. Los derechos personales se extinguen normalmente
con su ejercicio; tienen carácter de instantaneidad.
EJERCICIO: Los derechos reales se ejercen, en general, por medio de
la posesión, que representa a su vez su contenido y forma de
exteriorización. Los derechos personales son, en general, extraños a la
posesión.
EXTINCIÓN: En cuanto a su extinción, la simple renuncia del titular
extingue los derechos personales. En los derechos reales, en algunos
casos bastará para extinguir el derecho la renuncia del titular, en otros
casos esa renuncia debe tener la modalidad del abandono que, al igual
que la constitución, requiere el modo.
LEY APLICABLE: Como el derecho real recae sobre una cosa la
situación de ella juega un papel preponderante en la determinación de
la ley aplicable, mientras que para el derecho personal, para dicha
determinación prevalece el lugar de celebración, el de cumplimiento del
contrato o el domicilio de las partes.
3) El “ius preferendi” y el “ius persequendi”
IUS PREFERENDI: el primero en el tiempo tiene preferencia en el
derecho. Un derecho real que ha tenido la debida publicidad y es
oponible erga omnes, goza del ius preferendi, es decir que tiene
preferencia sobre cualquier otro derecho que, sobre la misma cosa, se
constituya con posterioridad. El derecho de preferencia es la regla en
materia de derechos reales, y está relacionado estrechamente a la fecha
de constitución (y publicidad).
En materia de derechos personales, no rige este principio.
IUS PERSEQUENDI: es el derecho de persecución, o sea el derecho de
perseguir la cosa en manos de quien la posea. El derecho real se
encuentra adherido a la cosa, de tal modo que su titular puede hacerlo
valer a pesar de que ésta haya pasado a poder de un tercero.
Los derechos personales no gozan de ésta institución.
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A) CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
El Código Civil no clasifica expresamente los derechos reales. Pero a
partir de la enumeración que hace en el art. 2503 se ensayan distintas
clasificaciones.
1) Distintas clasificaciones:
a) Sobre cosa propia o ajena
b) Autonomía o accesoriedad
Los derechos de garantía son siempre accesorios de un crédito. Todos
los demás son principales.
c) Contenido
El contenido del derecho real se relaciona con el objeto. Hay derechos
reales que recaen sobre cosas muebles e inmuebles indistintamente,
otros que solo pueden hacerlo solo sobre una de las categorías.
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d) Facultades del titular
Las facultades del titular derivan de la posibilidad de transmitir o no el
derecho real.
Los derechos reales transmisibles pueden serlo por actos entre vivos o
mortis causa, son: el dominio, el condominio y la propiedad horizontal.
Los derechos reales intransmisibles, en cuanto al derecho en sí, son: el
usufructo, el uso y la habitación. Hay que aclarar que del usufructo se
puede ceder el ejercicio y el uso de los frutos cuando es oneroso.
e) Duración
Los derechos reales perpetuos tienen duración ilimitada, sin perjuicio de
estar sujetos a alteraciones, modificaciones.
2) Ejercicio de los derechos reales
[Remisión a Pto. A-2 “Diferencia con los derechos personales”]
B) CENSOS Y OTROS DERECHOS REALES NO LEGISLADOS EN EL
CÓDIGO CIVIL ARGENTINO
1) Los censos y las rentas. Concepto y reglamentación legal
Las rentas pueden constituirse como derechos personales o como
derechos reales. En el primer caso (ej. renta vitalicia) no hay afectación
de una cosa al cumplimiento. Hay renta real, llamada “censo”, cuando la
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obligación asumida por el deudor de la renta se establece como carga
de un bien inmueble y debe ser soportada por los sucesivos adquirentes.
En el artículo 2614 del Código Civil el censo está usado, en forma
restringida, en el sentido de renta real con las modalidades de:
a) Reservativo; cuando se enajena el dominio (útil y directo) y el
adquirente se obliga a pagar la renta o pensión quedando afectado
el inmueble.
b) Consignativo; cuando, sin operarse transmisión de la propiedad, y
como garantía de una deuda, se constituye un censo afectando el
bien.
Art. 2614.- Los propietarios de bienes raíces no
pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni
de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se
extiendan a mayor término que el de cinco años,
cualquiera que sea el fin de la imposición; ni hacer en
ellos vinculación alguna.
Censualista es el que debe recibir el canon, renta o pensión, y censatario
el que lo paga.
Los censos sólo están permitidos por un plazo máximo de 5 años y
carecen de toda otra regulación (el Código Civil solo los nombra en
éste artículo). Esto motiva que en la práctica no se constituya este
derecho real.
4) Derechos reales suprimidos:
a) Enfiteusis
Es el derecho real por el cual el propietario de un inmueble rústico
enajena el dominio útil del mismo, permanentemente o por largo
tiempo, a otra persona, a cambio de una pensión o canon cierto e
invariable.
El derecho del enfiteuta es transmisible a los herederos y por actos
entre vivos.
b) Superficie
En el derecho de superficie no se enajena la totalidad del dominio útil. El
derecho del superficiario consiste en sembrar o plantar en un inmueble
ajeno pagando un canon, generalmente anual, llamado solarium, al
dueño del mismo.
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c) Vinculaciones
La unión o sujeción de todos o determinados bienes a dominio perpetuo
de una familia estableciendo un determinado orden sucesorio con
prohibición de enajenar y los gravámenes o cargas perpetuas que se
imponen en algunas fundaciones, reciben el nombre genérico de
vinculaciones.
El mayorazgo es el derecho por el cual el constituyente establece el
orden sucesorio asegurando la inalienabilidad e indivisibilidad del bien.
Las capellanías constituyen un tipo de vinculación por la cual se
establece, con carácter real y generalmente a perpetuidad, una carga
sobre un bien inmueble, con una finalidad pía (ej. dar misas
periódicamente en sufragio del alma del instituyente).
5) Efectos jurídicos de los derechos reales constituidos con
anterioridad a la vigencia del Código Civil
La solución que se impuso por contemplar el respeto a la garantía
constitucional de la inviolabilidad de la propiedad, es la que sostiene la
expropiación de estos derechos, o sea su liberación mediante el pago de
una justa y previa remuneración.
C) CONSTITUCION DE DERECHOS REALES
1) Función de la voluntad en su creación
Art. 2502.- Los derechos reales sólo pueden ser
creados por la ley. Todo contrato o disposición de
última voluntad que constituyese otros derechos
reales, o modificase los que por este Código se
reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos
personales, si como tal pudiese valer.
La palabra “crear” está empleada en un sentido abstracto y genérico.
La voluntad de los sujetos tiene particular relevancia como fuente de
los derechos reales, siempre dentro de los tipos creados por el
legislador.
Se debe distinguir entre lo que crea la ley, que es la figura tipo del
derecho real, de la fuente de constitución que es normalmente la
voluntad de las partes a través del contrato, la disposición de última
voluntad y aun la voluntad unilateral, la decisión judicial y también la ley
(aunque excepcionalmente).
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2) Adquisición: originaria y derivada
[Remisión a Bolilla 3 – Pto. A-3 “Modos de adquisición”]
3) Título y Modo
Para que se produzca una mutación en os derechos reales es necesaria
la concurrencia del título y el modo.
EL TÍTULO: la palabra título está empleada en el sentido de origen o
fundamento del derecho y se vincula con la causa-fuente o causa
eficiente del mismo. Toda mutación o desplazamiento patrimonial
supone la existencia de una causa eficiente idónea que la determine; un
hecho o un acto jurídico, o sea un hecho o acto al cual el ordenamiento
jurídico le atribuya relevancia para provocar dicha mutación (ej.
contrato, disposición de última voluntad y aun la voluntad unilateral).
EL MODO: el título es por sí solo normalmente insuficiente para
determinar y producir la mutación real. Es necesario el modo que es la
manera de realizar la transmisión o constitución del derecho en función
del título que le sirve e causa o fundamento. El título determina la
mutación real, el modo la produce o efectiviza. El título determina la
mutación real, el modo la produce o efectiviza. El título da fundamento a
la constitución o transmisión, el modo la actúa.
El Código Civil no establece normas generales para la adquisición y
perdida de los derechos reales. Al tratar de cada uno de los derechos
reales, dispone sobre el modo de adquirirlos y las causas porque se
pierden.
El modo se relaciona íntimamente con la publicidad, y la publicidad es
presupuesto de la oponibilidad.
El artículo 2505 asigna a la inscripción una función perfeccionadora de la
adquisición o transmisión de los derechos reales, condicionada por la
parte final de la norma a los efectos de la oponibilidad a terceros
exclusivamente.
Art. 2505.- La adquisición o transmisión de derechos
reales sobre inmuebles, solamente se juzgará
perfeccionada mediante la inscripción de los
respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la
jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o
transmisiones no serán oponibles a terceros mientras
no estén registradas.
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4) Convalidación de los derechos reales constituidos por un no
propietario
Un principio general del derecho establece que nadie puede transmitir a
otro un derecho mejor o más extenso que el que gozaba. En nuestro
Código ha tenido recepción en el artículo 3270:
Art. 3270.- Nadie puede transmitir a otro sobre un
objeto, un derecho mejor o más extenso que el que
gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre
un objeto un derecho mejor y más extenso que el que
tenía aquel de quien lo adquiere.
Este principio reconoce excepciones fundadas en la necesidad de
preservar la seguridad de las transacciones y la buena fe de los
adquirente.
En materia de derechos reales, el principio se refleja en el artículo 2603:
Art. 2603.- Los únicos derechos que pueden
transmitirse por la tradición, son los que son propios
del que la hace.
La importante excepción a este principio está dada por la convalidación
de los actos realizados por quien, en el momento de transmitir el
derecho no tenía la calidad (de propietario, usufructuario, etc.) que lo
legitimaba para transmitirlo pero que, posteriormente la adquiere.
La excepción esta contenida en el artículo 2504:
Art. 2504.- Si el que transmitió o constituyó un
derecho real que no tenía derecho a transmitir o
constituir, lo adquiriese después, entiéndese que
transmitió o constituyó un derecho real verdadero
como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión
o constitución.
La excepción a esta excepción está dada por la hipoteca que exige que
el inmueble sea de propiedad del constituyente, sin que sea susceptible
de validarse por la convalidación.
La diferencia de la convalidación con la conversión radica en que en ésta
última se constituye un derecho real no enumerado en el código, el que
se convierte en derecho personal si como tal puede valer.
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POSESION
A) LAS DISTINTAS RELACIONES REALES
1) Posesión. Concepto:
La palabra posesión significa “acto de poseer o tener una cosa corporal
con ánimo de conservarla para sí o para otro” (diccionario de la Real
Academia Española)
En general se puede expresar que el concepto de posesión refleja la
idea del ejercicio o posibilidad de ejercicio de un poder de una
persona sobre la cosa, la que se encuentra sometida a su voluntad,
sea en forma directa, o por intermedio de otra persona. La noción de
posesión es la de una relación de la persona con la cosa que le
permite ejercer sobre ella actos materiales, por sí o por otro, con
prescindencia de la existencia, o no, de la relación jurídica que
pudiera justificarla o contenerla.
El Código Civil la define:
Art. 2351.- Habrá posesión de las cosas, cuando
alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo
su poder, con intención de someterla al ejercicio de
un derecho de propiedad.
Se advierte en la definición que se encuentran claramente distinguidos
los dos elementos que integran la posesión: objetivo (la cosa) y subjetivo
(intención de someterla bajo su poder).
Importancia
La posesión es contenido fundamental de la mayoría de los derechos
reales pues sin ella, no sería posible el ejercicio pleno de las facultades
que tales derechos le atribuyen a su titular.
La posesión tiene el efecto de determinar quién es el actor y quién el
demandado en los conflictos entre quien alega la propiedad de una cosa
y quien se mantiene en la posesión de ésta. En segundo lugar incide en
la distribución de la carga de la prueba ya que, en caso de insuficiencia
de ella, determinará la victoria del poseedor sobre el pretendido
propietario.
La posesión posibilita, por sí sola o unida a otros elementos, la
adquisición de derechos reales. (ej. apropiación).
En materia de cosas muebles , no robadas ni perdidas, unida a la buena
fe, crea la presunción de propiedad. Siendo robadas o perdidas,
460
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mediando también la buena fe y el tiempo, posibilita su adquisición por
prescripción.
En materia de inmuebles, unida al tiempo, da lugar también a la
adquisición por prescripción.
Pero donde se encuentra su aspecto más interesante es en que el
derecho le otorga protección, no sólo por vía de acciones judiciales, sino
también estatuyendo en su favor la defensa extrajudicial.
2) Tenencia. Concepto:
Tenencia según la doctrina clásica, la cual ha seguido nuestro código, es
la detención de la cosa, o el poder de hecho sobre ella, pero
reconociendo en otra persona la facultad de someterla al ejercicio de un
derecho real.
En conclusión se trata del poder efectivo sobre la cosa pero
reconociendo que la posesión se ejerce en nombre de otro. Admite
distintos grados:
a) Contacto con la cosa con voluntad de utilizarla o servirse de ella en
forma circunstancial (ej. el que se hospeda en un hotel respecto de
los muebles y útiles de la habitación).
b) Tenencia en virtud de un vínculo de dependencia (ej. obrero
respecto de las herramientas de su principal).
c) Tenedores desinteresados: los que tienen la cosa en interés ajeno
sin facultades para utilizarla o servirse de ella en su provecho (ej.
mandatario, depositario, etc.).
d) Tenedores interesados: tienen la cosa reconociendo en otro la
propiedad pero con facultades de aprovechamiento (ej. locatario).
3) Cuasiposesión. Concepto:
El término cuasi-posesión se ha aplicado en dos sentidos:
a) Para distinguir la posesión que ejercen los titulares de derechos
reales sobre cosa ajena (posesión sin animus domini). Por ejemplo:
el usufructo.
b) Para calificar el hecho posesorio cuando no recae sobre cosas sino
sobre bienes o derechos que no pueden ser susceptibles de
posesión propiamente dicha. Esta distinción se basa en el artículo
2400 del Código Civil y su nota:
Art. 2400.- Todas las cosas que están en el comercio
son susceptibles de posesión. Los bienes que no
fueren cosas, no son susceptibles de posesión.
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NOTA: Hemos dicho ya que sólo las cosas corporales son susceptibles
de una posesión verdadera y propiamente dicha; las cosas
incorporales, aquellas quoe in jure consistunt, no son susceptibles de
la verdadera posesión, mas lo son de una cuasi-posesión. Esta cuasi-
posesión de un derecho, consiste en el goce que tiene aquel a quien
pertenece, y es susceptible de las mismas cualidades y de los mismos
vicios que la verdadera posesión.
El sentido que preferimos darle es el segundo, ya que el primero entra
en el campo de la posesión.
4) Diferencias entre posesión y propiedad
El dominio es el derecho real más pleno de facultades. Crea una relación
de la persona con el resto de la sociedad, que tiene el deber correlativo
de respetarlo, y tiene origen en un hecho u acto jurídico al que la ley le
da suficiente valor para darle nacimiento.
La posesión puede o no tener origen en un vínculo jurídico. En la
posesión se prescinde de la titularidad del derecho que se ejercita,
puesto que la posesión como tal puede carecer de título justificativo; en
cambio la propiedad implica titularidad y tiene su justificación como tal.
Se es titular por tener el derecho de propiedad, con independencia del
hecho de que se lo ejercite; si se lo ejercita, se hace también acto de
posesión, pero ésta posesión es posesión de titular. La posesión se agota
si desaparece el elemento de hecho, aun cuando la ley faculte a quien la
ejercía a protegerse intentando las acciones tendientes a mantenerla o
recuperarla.
Los ataques o agresiones al derecho de propiedad se defienden
mediante la respectiva acción petitoria en donde, en juicio pleno, la
sentencia hace cosa juzgada acerca de la titularidad. La posesión se
defiende o se recupera mediante las acciones o interdictos posesorios,
en juicio sumario o sumarísimo, donde no entra en debate el tema de la
titularidad del derecho.
5) Exclusividad de la posesión y cotitularidades
Art. 2401.- Dos posesiones iguales y de la misma
naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa.
Lo que la norma prescribe es la posibilidad de existencia de dos
posiciones iguales sobre la totalidad de la cosa. La pretensión de ser
poseedor total y absoluto de la cosa excluye la posibilidad de que otro
pueda estar en idéntica situación de hecho.
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Este principio no excluye los casos de coposesión (cotitularidad); es
decir, la posibilidad de que dos personas ejerzan la posesión de una
misma cosa, indivisible o indivisa, según partes intelectualmente
determinadas:
Art. 2409.- Dos o más personas pueden tomar en
común la posesión de una cosa indivisible, y cada una
de ellas adquiere la posesión de toda la cosa.
Para poder adquirir la posesión de la parte de una cosa indivisible se
requiere que la parte sea idealmente determinada o sea en su porción
cuantitativa (ej. un tercio, un quinto, etc.):
Art. 2407.- Para tomar la posesión de parte de una
cosa indivisible, es necesario que esa parte haya sido
idealmente determinada.
El contenido del derecho real de condominio tiene su reflejo con este
tipo de posesión, en la cual los sujetos se reconocen recíprocamente
ésta situación.
B) ELEMENTOS DE LA POSESION
Los elementos de la posesión son el corpus y el animus.
El corpus es el elemento objetivo y es el contacto físico con la cosa.
El animus es el elemento subjetivo que determina la intención de poseer
la cosa.
Ambos elementos se encuentran estrechamente vinculados de tal
manera que la presencia de uno de ellos presupone o lleva a presumir la
existencia del otro.
1) Teorías:
a) Subjetiva (clásica – Savigny)
Sostenida por Savigny, ésta teoría parte de la base fundamental de
considerar que se está en posesión de una cosa cuando se tiene la
facultad, no solo de disponer físicamente de la misma, sino de
defenderla de toda acción extraña.
Lo que Savigny llama “detención” es la base de toda idea de posesión.
Para que exista posesión, según ésta doctrina, es necesario la presencia
de dos elementos, el objetivo (corpus) que es definido como la
posibilidad física de disponer de la cosa con exclusión de otra persona, y
el subjetivo (animus domini) que la misma doctrina caracteriza en tener
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la cosa para sí, sin reconocer en otra persona un derecho de propiedad,
es decir, en tratar las cosas como propias.
El animus domini sería la intención de ejercer el derecho de propiedad;
animus que dejaría de existir cuando el poseedor reconociese la
propiedad de la cosa que posee en otro. Este animus domini no debe
confundirse con la convicción de ser realmente el propietario; puede ser
que no se lo sea y que tenga conciencia de la ajenidad de la cosa
(poseedor de mala fe).
El corpus, para Savigny, es el acto físico de la aprehensión para adquirir
la posesión. Admite en principio dos especies:
1) Tomar la cosa mueble con la mano
2) Posar el pie sobre un inmueble
Pero advierte que en muchos casos la adquisición de la posesión se
produce sin que promedie un contacto físico. Quien tiene la posibilidad
de tomar una cosa colocada delante suyo, está en la misma condición
de quien realmente la hubiera asido.
b) Objetiva (Ihering)
Ihering sostiene que la teoría subjetiva no es verdadera y lanza su
mayor crítica contra la exigencia y caracterización del animus domini, el
cual por su difícil prueba complica notablemente la aplicación y defensa
de la posesión.
Dice esta teoría que si la posesión tiene dos elementos, quien alega
tenerla tendrá que demostrar la presencia de ambos; si bien el elemento
objetivo no ofrece dificultades mayores, el elemento subjetivo resulta de
difícil prueba y puede variar sin que se manifieste en signos exteriores.
Por eso Ihering lo reputa impracticable.
El autor opone lo que se llama teoría de la voluntad abstracta, según la
cual, en lugar de que en cada caso sea necesario determinar y probar
cuál es el ánimo o la intención del sujeto, para determinar si existe
posesión o detención, basta establecerla en base a la naturaleza de la
relación que sirve de sustento o antecedente. Por ejemplo: en vez de
indagar si tal locatario tiene la cosa con animus detinendi, la ley ya lo
debe presumir en virtud del ánimo que existe en el arrendatario tipo (en
abstracto). La ley no debe tener en cuenta la voluntad individual sino la
voluntad abstracta.
Esta doctrina conduce a la investigación de la causa posessionis (causa
de la posesión).
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En estos términos, la teoría objetiva considera que la voluntad del sujeto
que posee no tiene importancia o es indiferente. En todos los casos en
que se den las condiciones exteriores de la relación posesoria existe
posesión, a menos que la ley le niegue la existencia por mediar una
causa detentionis.
Los principales efectos de esta teoría radican en la carga de la prueba,
que ya no la sufre el poseedor. Aquel que pretenda negarle a una
persona su carácter de poseedor deberá demostrar la existencia de una
causa que la reduce a detención (tenencia); al poseedor sólo le bastará
demostrar la exteriorización de su posesión (el corpus).
c) De la causa de la posesión
La doctrina de Ihering conducía a la investigación de la causa
possesionis.
Saleilles retoma esta concepción y destaca la insuficiencia de los actos
exteriores que constituyen el corpus posesorio para descubrir en ellos el
animus domini y subraya la necesidad de relacionar la prueba de este
animus con el título en virtud del cual se posee, lo que se ha
denominado prueba de la causa posessionis.
Se aparta de Ihering en la concepción del animus que no es ya el simple
acto de tenencia y disfrute de la cosa; el animus es el acto de señorío
que debe ser tal que implique que no hay renuncia a este señorío. Por
consiguiente existe un animus possidendi distinto de la voluntad de
retener y gozar la cosa y distinto del animus detinendi de que habla
Ihering.
Saleilles explica la naturaleza de la posesión como una relación
permanente y pública, una afirmación interesada sobre la cosa que
revela un vínculo de subordinación económica. La posesión es una
relación real entre el hombre y la cosa, de tal naturaleza que nos
descubre al dueño de la cosa; una relación querida sin lo cual no pasaría
de ser un accidente, sin valor jurídico.
POSICION DEL CÓDIGO CIVIL: El Código Civil adopta la doctrina de
Savigny en la norma del artículo 2373 y 2374:
Art. 2373.- La posesión se adquiere por la
aprehensión de la cosa con la intención de tenerla
como suya: salvo lo dispuesto sobre la adquisición de
las cosas por sucesión.
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Art. 2374.- La aprehensión debe consistir en un acto
que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la
persona en presencia de la cosa con la posibilidad
física de tomarla.
2) Interversión del título
Art. 2353.- Nadie puede cambiar por sí mismo, ni
por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión.
El que comenzó a poseer por sí y como propietario de
la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se
pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que
ha comenzado a poseer por otro, se presume que
continúa poseyendo por el mismo título, mientras no
se pruebe lo contrario.
Este principio no tiene carácter absoluto. La regla prohíbe cambiar por sí
mismo la causa de la posesión, pero nada impide que se llegue al
cambio por un acuerdo de voluntades conforme al cual el propietario,
que posee a título de tal, enajene la cosa y continúe teniéndola a título
de arrendatario; o viceversa el arrendatario, adquiriendo la cosa,
continúe poseyéndola en adelante a título de dueño.
Tampoco constituye obstáculo para que alguien que tenga la cosa por
un título, exteriorizando claramente su voluntad de ocupar o usurpar la
cosa, desconociendo los derechos del poseedor y en forma unilateral
intervierta el título.
Para que exista interversión del título, no bastan las simples
manifestaciones de voluntad, sino que la actitud debe consistir en
hechos exteriores que impliquen una verdadera contradicción a los
derechos del propietario, un verdadero alzamiento contra su derecho;
puede revestir la forma judicial, sin que sea necesario que se plantee
litigio, o tratarse de actos de fuerza que impidan al propietario el
ejercicio de su derecho. Estos actos deben ser de un carácter ostensible
e inequívoco para tener la consecuencia que la interversión produce y
que es la de convertir la tenencia en posesión.
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467
C) NATURALEZA DE LA POSESION
1) Doctrinas:
a) La posesión como hecho
Para esta posición doctrinaria la posesión es un hecho que si bien el
derecho le atribuye consecuencias jurídicas, ésto no la convierte en
un derecho. Otras posiciones menos extremas consideran que la
posesión nace como un hecho, pero inmediatamente se convierte en
relación de derecho pues apenas nacida es productora de efectos
jurídicos. Dice Savigny que la posesión considerada en sí misma es un
hecho, pero sus consecuencias semejan un derecho; por lo tanto la
posesión, para este autor, es a la vez un hecho y un derecho.
Para nuestra ley la posesión es un hecho, aunque Velez adhiera en sus
notas a las doctrinas que la consideran un derecho. En el artículo 2470
el Código Civil comienza diciendo: “El hecho de la posesión...”; por otra
parte el Código Civil se ocupa de la posesión antes de entrar a tratar de
los derechos reales, y no entre ellos; en la nota al libro III se dice que la
posesión es un elemento de los derechos reales, y no puede ser un
elemento de un derecho real y un derecho real a la vez; finalmente para
demostrar que el Código Civil considera a la posesión como un hecho y
no como un derecho diremos que no se encuentra enumerada como un
derecho real en el artículo 2503.
La posesión consiste en un hecho, pero actúa como causa de un efecto
jurídico. En cuanto el derecho recoge este hecho y lo defiende y
mantiene, da lugar a que quien posea esté protegido jurídicamente,
tenga un derecho. En la posesión el derecho deriva del hecho, al
contrario de lo que ocurre con la propiedad en donde el hecho de poseer
lícitamente deriva del derecho del propietario
b) La posesión como derecho
En esta doctrina encontramos autores como Ihering que consideran que
si la definición de derecho es la de un bien jurídicamente protegido, no
cabe otra conclusión de la posesión porque es evidentemente protegida
por el derecho.
Como hemos dicho el Código Civil considera a la posesión como un
hecho, aunque el codificador se adhiera a la doctrina de la posesión
como un derecho, y al respecto dice en la nota al artículo 2470: “La
posesión se nos presenta en su primer aspecto como un poder de hecho
sobre la cosa, como un no derecho, algo en fin, completamente extraño
al derecho; sin embargo ella es protegida contra ciertas violaciones. El
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motivo de esta protección y de esta asimilación de la posesión a un
derecho, es la conexión íntima que existe entre el hecho de la posesión
y el poseedor.”
2) Posición del Código Civil
Al respecto nos remitimos a lo dicho ut supra (pto. 1-a “La posesión
como hecho”).
3) Reformas introducidas por la ley 17711
A continuación vamos a enumerar las reformas de la ley 17711 que
modificó algunos aspectos de la relación posesoria, y cuyo tratamiento
se verá oportunamente en cada caso.
a) Legitimación de la adquisición de la posesión de inmuebles de
buena fe, mediante boleto de compraventa (párrafo final al artículo
2355).
Art. 2355.- La posesión será legítima, cuando sea el
ejercicio de un derecho real, constituido en
conformidad a las disposiciones de este Código.
Ilegítima, cuando se tenga sin título, o por un título
nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para
adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del
que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía
para transmitirla.
(*) Se considera legítima la adquisición de la posesión
de inmuebles de buena fe, mediando boleto de
compraventa.
b) Ampliación del campo de legitimación activa en las acciones de
manutención y despojo a los tenedores (art. 2469, 2490 y 2491).
Art. 2469.- La posesión, cualquiera sea su
naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas
arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá
acción judicial para ser mantenido en ellas, la que
tramitará sumariamente en la forma que determinen
las leyes procesales.
Art. 2490.- Corresponde la acción de despojo a
todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación
de producir título alguno contra el despojante,
sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien.
Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en
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interés ajeno o en razón de una relación de
dependencia, hospedaje u hospitalidad.
Art. 2491.- El desposeído tendrá acción para exigir el
reintegro contra el autor de la desposesión y sus
sucesores universales y contra los sucesores
particulares de mala fe.
c) Ampliación de la protección posesoria a las cosas muebles (art.
2487 y 2488).
Art. 2487.- Las acciones posesorias tienen por objeto
obtener la restitución o manutención de la cosa.
Art. 2488.-Las cosas muebles pueden ser objeto
de acciones posesorias, salvo contra el sucesor
particular poseedor de buena fe de cosas que no sean
robadas o perdidas.
d) Se estatuye la acción de daño temido (acción de obra vieja o
ruinosa) (agregado al art. 2499).
Art. 2499.- Habrá turbación de la posesión, cuando
por una obra nueva que se comenzara a hacer en
inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la
clase que fueren, la posesión de éste sufriere un
menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta
la obra nueva.
(*) Quien tema que de un edificio o de otra cosa
derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese
hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas
medidas cautelares.
D) OBJETO DE LA POSESION
1) Cosas susceptibles de posesión
El objeto de la posesión es siempre la cosa, en el sentido que la define el
artículo 2311:
Art. 2311.- Se llaman cosas en este Código, los
objetos materiales susceptibles de tener un valor.
Las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de apropiación.
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Este principio tiene algunas excepciones ya que hay cosas que se
encuentran fuera del comercio pero que aun así pueden ser objeto de
posesión. Entre estos casos tenemos las cosas que enumera el inciso 2
del art. 2337:
Art. 2337.- Las cosas están fuera del comercio, o por
su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad
relativa. Son absolutamente inenajenables:
...
2º. Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido
por actos entre vivos o disposiciones de última
voluntad, en cuanto este Código permita tales
prohibiciones.
Por ejemplo: una persona que lega o dona una cosa con prohibición de
enajenar por un término no mayor de 10 años convierte a la cosa en
inenajenable (fuera del comercio); pero ésto no quiere decir que el
donatario no la pueda hacer objeto de posesión.
2) Extensión de la posesión:
a) cosas simples y compuestas
Se entiende por cosas singulares, las que integran una unidad natural
(un perro) o artificial (una máquina compuesta de varias piezas, pero
con unidad funcional), simple (un diamante) o compleja (una casa), con
existencia real en la naturaleza
Art. 2402.- Si la cosa cuya posesión se va a adquirir
se hallase confundida con otras, es indispensable
para la adquisición de la posesión, que sea separada
y designada distintamente.
Art. 2405.- Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no
se puede poseer una parte de él, sin poseer todo el
cuerpo.
Art. 2403.- La posesión de una cosa hace presumir
la posesión de las cosas accesorias a ella.
Art. 2410.- Para tomar la posesión de una parte de
una cosa divisible, es indispensable que esa parte
haya sido material o intelectualmente
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determinada. No se puede poseer la parte incierta
de una cosa.
Sobre esta última regla: si la parte está materialmente determinada, la
posesión se toma directamente sobre esa parte. Si la determinación es
sólo intelectual se trata de un caso de coposesión.
b) universalidades
Por cosa universal se entiende la que está formada por un conjunto o
una agrupación de cosas singulares que integran una unidad intelectual
con denominación colectiva, como un rebaño, una colección artística,
una biblioteca, el mobiliario de una casa, etcétera.
La universalidad es una pluralidad de bienes que se consideran una
unidad; puede ser una unidad de hecho o de derecho. Son de hecho
aquellas que establece la voluntad del propietario, y de derecho las que
establece la ley; así el patrimonio y la sucesión de una persona son
universalidades de derecho que no pueden ser divididas sino en cuotas
alícuotas, pero no en partes determinadas por sí mismas.
El código establece:
a) Universalidades de hecho:
Art. 2404.- La posesión de una cosa compuesta de
muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos
bajo un mismo nombre, como un rebaño, una piara,
comprende sólo las partes individuales que
comprende la cosa.
Se entiende que la posesión recae sobre cada uno de las cosas
componentes y no sobre el conjunto.
b) Universalidades de derecho: aquí también es necesario tomar la
posesión de cada una de las cosas componentes.
c) posesión de parte de una cosa
Art. 2410.- Para tomar la posesión de una parte de
una cosa divisible, es indispensable que esa parte
haya sido material o intelectualmente determinada.
No se puede poseer la parte incierta de una cosa.
Nos encontramos nuevamente ante un caso de coposesión que será
estudiado mas adelante.
3) Posesión fundada en un título
Art. 2411.- La posesión fundada sobre un título,
comprende sólo la extensión del título, sin perjuicio
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de las agregaciones que por otras causas hubiese
hecho el poseedor.
Este artículo plantea la situación de cuando entra en tela de juicio la
extensión de la posesión; en este caso, la prueba del título o causa
posesoria puede resultar definitoria para la solución del problema. Si el
título no comprende toda la extensión pretendida (no alcanza para
poseer completamente), habrá que invocar o probar la adquisición de la
posesión, sobre la diferencia no comprendida, en base a otra causa.
E) CLASIFICACION DE LA POSESIÓN
1) Legítima e ilegítima
Art. 2355.- La posesión será legítima, cuando sea el
ejercicio de un derecho real, constituido en
conformidad a las disposiciones de este Código.
Ilegítima, cuando se tenga
sin título,
o por un título nulo,
o fuere adquirida por un modo insuficiente para
adquirir derechos reales,
o cuando se adquiera del que no tenía derecho a
poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla. ...
La legitimidad o ilegitimidad de la posesión no depende de la relación
posesoria en sí, sino de su vinculación con el derecho real de cuyo
contenido forma parte. La importancia radica en servir de punto de
referencia para la determinación de la buena fe, ya que ésta, solo existe
cuando se está persuadido de la legitimidad.
Los derechos reales en general se adquieren con título y modo. Si
alguno de estos requisitos falta o es deficiente, el derecho real no está
constituido de conformidad con las disposiciones del Código Civil y, por
lo tanto, la posesión no reúne los requisitos para ser considerada
legítima. También puede ocurrir que el título y el modo se hallan
cumplidos, pero que la persona que transmitió no tuviera el derecho a
poseer la cosa (ej. no era propietario) o no tuviera derecho a transmitirla
(ej. cesión de derecho real de uso o habitación). La enumeración que
hace el artículo sobre los casos de posesión ilegítima no es taxativa.
EL TÍTULO: la palabra título está empleada en el sentido de causa-fuente
del derecho. Cuando el título falta, falta la causa, o sea uno de los
elementos esenciales para la constitución del derecho. Cuando el título
es nulo, puede serlo por razones de fondo o de forma.
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CONDICIONES DE FONDO: el derecho real que se pretende constituir
puede requerir que la persona de quien se adquiere tenga determinada
calidad (propietario, condómino, usufructuario, etc.). Si el transmitente
no tiene esa calidad, falta una condición de fondo.
CONDICIONES DE FORMA: los supuestos de nulidad de título por
defectos de forma son múltiples, pero no tornan ilegítima la posesión
cuando aparejan la posibilidad de que el título sea anulable. Por ejemplo:
casos de incapacidad de derecho para comprar.
EL MODO: El Código Civil legisla minuciosamente los requisitos del modo
en cada caso. La tradición es el modo que ofrece mayores dificultades
pues requiere la existencia de los actos materiales que la configuran,
actos relativos a la capacidad y el consentimiento de adquirente y
tradens, y su vinculación con el título traslativo.
REFORMA AL ARTÍCULO 2355:
Art. 2355.- La posesión será legítima...
... Se considera legítima la adquisición de la posesión
de inmuebles de buena fe, mediando boleto de
compraventa.
El agregado introducido por la ley 17711 ha dado lugar a discusiones y
críticas de la doctrina.
La finalidad del legislador al introducir el agregado al art. 2355 es la de
proteger al adquirente con boleto de compraventa, ante la posibilidad de
que se lesionen sus derechos por una enajenación posterior.
Para una parte de la doctrina se trata de un supuesto de posesión
legítima. Para otra se trata de un modo de adquisición legítimo de la
posesión pero que no torna legítima la posesión adquirida.
1ra Crítica: si la palabra título está empleada en el sentido de causa, en
este tipo de posesión la causa es la compraventa, pero el Código Civil no
reputa concluida la compraventa mientras no se halle firmada la
escritura pública, aunque se encuentren concluidos como contratos en
que las partes se han obligado a hacer escritura pública. Es decir, ¿se ha
dado valor de título adquisitivo del dominio a un instrumento que sólo
consagra una obligación de hacer?
2da Crítica: se introduce el concepto de buena fe dentro del concepto y
del artículo referido a la posesión legítima. La posesión legítima nunca
puede ser de mala fe. El boleto de compraventa no es considerado justo
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título y para que medie buena fe faltaría ese requisito objetivo de la
misma.
3ra Crítica: el agregado no exige la inscripción del boleto en el Registro
de la propiedad inmueble (que exige el art. 2505), de modo que para la
adquisición o transmisión tampoco se puede juzgar perfeccionada por
ese motivo.
Art. 2505.- La adquisición o transmisión de derechos
reales sobre inmuebles, solamente se juzgará
perfeccionada mediante la inscripción de los
respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la
jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o
transmisiones no serán oponibles a terceros mientras
no estén registradas.
En conclusión, las dificultades interpretativas a que da lugar la norma no
solucionan los posibles conflictos que pueden darse entre el adquirente
con escritura pública y el poseedor con boleto de compraventa.
La posesión ilegítima se subdivide en posesión de buena o mala fe, y
ésta a su vez en posesión simple o viciosa. La posesión viciosa admite
distintos supuestos según se trata de muebles o inmuebles.
2) Buena o mala fe
Art. 2356.- La posesión puede ser de buena o de
mala fe. La posesión es de buena fe, cuando el
poseedor, por ignorancia o error de hecho, se
persuadiere de su legitimidad.
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a) POSESIÓN DE BUENA FE:
ELEMENTO SUBJETIVO: La buena fe a que se refiere la norma es la buena
fe creencia, que implica la convicción de estar ejerciendo una posesión
que sea el contenido de un derecho real verdadero, la creencia sin duda
alguna del poseedor de ser exclusivo señor de la cosa.
La buena fe en la posesión ilegítima existe cuando el poseedor se
encuentra persuadido por ignorancia o error de hecho (nunca de
derecho) y excusable (no imputable a su persona) de la legitimidad de
su posesión, y no solo en cuanto a la existencia, calidad y validez de su
título, sino en cuanto al modo de adquirir y al derecho de quien se la
transmitió.
La buena fe creencia y la necesidad de que ella repose en un error o
ignorancia de hecho esencial y no imputable al agente, constituyen el
elemento subjetivo de la buena fe.
ELEMENTO OBJETIVO: la creencia del poseedor debe reposar en
condiciones o antecedentes objetivos que le sirvan de base. El título es
el requisito objetivo de la buena fe y debe existir con todos los
elementos formales necesarios para su validez; en general basta con un
título putativo (art. 2357):
Art. 2357.- El título putativo equivale a un título
realmente existente, cuando el poseedor tiene
razones suficientes para creer en la existencia de un
título a su favor, o para extender su título a la cosa
poseída.
Los vicios de forma del título hacen suponer mala fe en el poseedor.
PRESUNCION DE BUENA FE: la buena fe en la posesión se presume. Dice
el art. 2362:
Art. 2362.- Todo poseedor tiene para sí la
presunción de la buena fe de su posesión, hasta que
se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala
fe se presuma.
Para demostrar la mala fe son admisibles todos los medios de prueba.
b) POSESIÓN DE MALA FE:
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La posesión de mala fe puede ser simple o viciosa. El Código Civil no
define la mala fe simple, pero se la define por exclusión. Hay mala fe
simple cuando no hay buena fe y no existen vicios en la posesión. La
importancia de la distinción radica en que le poseedor vicioso carece de
las acciones posesorias propiamente dichas. También es importante
para la determinación de la responsabilidad por deterioros y pérdidas, y
en la privación de ejercer el derecho de retención por mejoras y gastos
hechos sobre la cosa que tiene el poseedor vicioso.
3) Posesión viciosa: (mala fe viciosa)
Art. 2364.- La posesión será viciosa cuando fuere de
cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o
abuso de confianza;
y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por
violencia o clandestinamente; y siendo precaria,
cuando se tuviese por un abuso de confianza.
a) Inmuebles
Los casos que el artículo enumera son:
1)Violencia:
Art. 2365.- La posesión es violenta, cuando es
adquirida o tenida por vías de hecho, acompañadas
de violencias materiales o morales, o por amenazas
de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia
sea por sus agentes.
La violencia puede ser moral o material, por el propio poseedor o por sus
agentes y contra el mismo dueño de la cosa o contra la persona que la
tenga a su nombre.
La violencia comprende esencialmente las amenazas graves y serias que
se hubiesen empleado respecto al legítimo poseedor.
Si la posesión se obtuvo o mantuvo por violencia ejercida contra una
persona, sólo ella puede alegar el vicio.
En todos los casos es preciso no confundir la violencia que vicia el título,
con la que vicia la posesión misma. El título, el contrato traslativo de la
propiedad, puede ser viciado por la violencia sin que lo sea la posesión.
(nota al art. 2478)
2)Clandestinidad:
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Art. 2369.- La posesión es clandestina, cuando los
actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron
ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con
precauciones para sustraerla al conocimiento de los
que tenían derecho de oponerse.
La posesión es clandestina cuando se toma furtivamente u ocultamente.
La posesión que en su origen fue pública, puede tornarse después en
clandestina (art. 2370):
Art. 2370.- La posesión pública en su origen, es
reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado
precauciones para ocultar su continuación.
No todo desconocimiento del propietario o poseedor anterior convierte a
la posesión del agente en clandestina. Basta con que el usurpado haya
tenido la posibilidad de conocerla. Contrario sensu, los actos de posesión
aunque no sean públicos no producirán éste efecto si han sido conocidos
por el poseedor.
“Exigir la publicidad de la posesión, no es exigir que sea conocida del
propietario, basta que sea tal que el propietario haya podido conocerla.
Los actos aunque no sean públicos pueden constituir una posesión
válida, si hubiesen sido conocidos del propietario, porque la publicidad
requerida no tiene por objeto sino establecer la presunción de que los
actos han sido conocidos por él. Los actos posesorios son reputados
públicos o clandestinos, menos por razón del número de testigos que los
han presenciado, que por razón de la facilidad con que cada uno ha
podido conocerlos. Así, los actos posesorios ejecutados de noche
siempre son reputados clandestinos” (nota al art. 2479)
3)Abuso de confianza:
Art. 2364.- La posesión será viciosa...
...y siendo precaria, cuando se tuviese
por un abuso de confianza.
Es precaria la relación con la cosa cuando se tiene sin título por una
tolerancia o inadvertencia del dueño; también se aplica cuando se tiene
por un título que produzca una obligación de devolver la cosa en el
momento que el dueño lo requiera. Si se produce éste requerimiento y
el precarista pretende continuar con su posesión la continúa en los
hechos con actos exteriores que impliquen una verdadera interversión
de su título, entonces la posesión tiene el carácter de precario, que el
Código Civil llama abuso de confianza.
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b) Muebles
1) HURTO:se considerará que hay vicio de hurto cuando hay
sustracción o apoderamiento de la cosa ajena, sea que medie violencia o
intimidación en las personas o fuerza en las cosas (robo) o que no
concurran estas circunstancias (hurto propiamente dicho).
2) ESTELIONATO: es el delito que consiste en contratar sobre cosas
ajenas como si fueran propias o de enajenar como libres aquellas que
estuviesen gravadas o prendadas.
Los bienes que se venden, permutan, gravan o arriendan ocultando la
situación en que se encuentran, pueden ser muebles o inmuebles y
deben ser litigiosos, embargados o gravados.
Incurre en estelionato el que hubiese contratado sobre cosas ajenas
como propias, si no hiciere tradición de ellas, quien contratare de mala
fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas, o embargadas, como
si estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiese aceptado la
promesa de buena fe.
No se comprende fácilmente cómo el autor del estelionato, que es el que
contrata sobre la cosa en dichas condiciones, puede reputarse poseedor
vicioso ya que, si no hace tradición de ella comete estelionato y está
obligado a indemnizar, pero el carácter de su posesión depende de su
origen o causa, y no del delito de estelionato. Si en todo caso, entregara
la cosa, el poseedor será el cocontratante que se supone de buena fe
(por definición de los arts. 1178 y 1179) y por lo tanto su posesión
tampoco entra en esta clasificación que estamos analizando.
Dando a la palabra el sentido amplio que tenía en el derecho romano
y que lo hacía comprensivo de todos los tipos de dolo que no
consistían hurto o robo, pero que el magistrado consideraba
situaciones dignas de protección, podemos entender el sentido en que
debe tomarse el la palabra estelionato como vicio de la posesión; así
por ejemplo: la adquisición, a sabiendas, de objetos gravados,
prendados, litigiosos o ajenos.
3) ABUSO DE CONFIANZA: nos remitimos a lo dicho de este vicio
sobre bienes inmuebles.
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POSESIÓN
A) ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
1) Importancia del acto adquisitivo
La importancia del momento en el cual se adquiere la posesión radica
en que es el momento cuando se exteriorizan con mayor intensidad
los elementos que la constituyen. Podemos remarcar entre sus
efectos más importantes:
a) Hay un hecho o acto, una exteriorización de voluntad, que marca
con nitidez el punto de arranque al cual se le atribuye el efecto de hacer
adquirir la posesión.
b) Es en el momento de la adquisición donde ordinariamente se
revela la existencia y naturaleza de la causa possessionis, lo que
determina el origen, las cualidades y los vicios que pueda tener la
posesión.
c) Representa el punto de partida para determinar la anualidad de la
posesión, presupuesto fundamental en la legitimación activa de las
acciones posesorias propiamente dichas.
d) Fija el inicio en el cómputo del plazo de la prescripción adquisitiva.
El principio general que rige en materia de adquisición de la posesión es
que la posesión se adquiere cuando se asume el poder de hecho sobre
la cosa con la intención de tenerla como suya (art. 2373).
Art. 2373.- La posesión se adquiere por la aprehensión
de la cosa con la intención de tenerla como suya: salvo lo
dispuesto sobre la adquisición de las cosas por sucesión.
Se excluye de esta regla la adquisición de las cosas por sucesión (se
entiende “universal”). La adquisición de las cosas por los herederos no
depende de ningún acto material, sino que ella se produce de pleno
derecho por la muerte del causante, obteniendo la posesión, que se
reputa como si fuese una sola, con todas sus ventajas y vicios.
La posesión sólo puede ser adquirida mediante actos o hechos que real,
o simbólicamente, conduzcan a la manifestación de este poder de hecho
de la persona sobre la cosa.
Lo que se transmite por la tradición no es la posesión misma, sino la
cosa poseída por el tradens; de manera que la tradición de la cosa da
nacimiento a la posesión del accipiens. Hay una posesión que concluye y
otra que nace.
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2) Capacidad
Art. 2392.- Son incapaces de adquirir la posesión por
sí mismos los que no tienen uso completo de su
razón, como los dementes, fatuos y menores de diez
años; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores
o curadores.
Art. 2393.- Tampoco pueden adquirir la posesión de
las cosas las personas jurídicas, sino por medio de sus
síndicos o administradores.
Por tratarse de un hecho la ley sólo exige capacidad de discernimiento;
establece como límite la edad de 10 años (la misma que se prevé para
los actos ilícitos).
La doctrina y la jurisprudencia han distinguido según se trate de
adquisición originaria o derivada, exigiendo para esta última la
capacidad plena, por entender que se trata de un acto jurídico bilateral
que puede acarrear serias consecuencias para sus participantes.
A pesar que la norma no lo expresa, los dementes pueden adquirir en
intervalos lúcidos porque se considera que en tales intervalos cuentan
con discernimiento.
3) Modos de adquisición. Clasificación
Los modos de adquisición se clasifican en originarios y derivados.
1) Son originarios o unilaterales aquellos medios que prescinden de la
existencia de una posesión anterior, sea que ella no haya existido o
porque no hay vinculación alguna respecto al anterior poseedor. En
este último caso pueden darse distintos supuestos: abandono de la
cosa por quien se encontraba en su posesión o propiedad, o que la
cosa hubiera sido tomada contra su voluntad.
2) Son derivados o bilaterales aquellos modos que surgen de la
vinculación entre el tradente y el accipiente. Las consecuencias
mas importantes que surgen son:
a) En principio la posesión del adquirente tiene los mismos
alcances, extensión, ventajas y defectos que la anterior.
b) Solo mediando esta vinculación es posible sumarlas y lograr que
la accesión de posesiones se opere, a los fines de completar los
plazos necesarios para la anualidad o para la adquisición del
dominio por usucapión.
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4) Simple aprehensión
La doctrina caracteriza a la aprehensión como uno de los modos de
adquisición, cuando en realidad, en el sistema del Código Civil está
expuesta como uno de los elementos de la adquisición, que se
encuentra presente en todos los modos que más adelante legisla el
capítulo, aunque en cada uno de ellos con connotaciones propias.
Art. 2374.- La aprehensión debe consistir en un acto
que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la
persona en presencia de la cosa con la posibilidad
física de tomarla.
El vocablo aprehensión está usado en un sentido amplio y resulta
suficientemente gráfico para destacar el elemento material más simple
del acto de adquisición (corpus), el que unido a la intensión de tener la
cosa como suya (animus domini), convierte al autor en sujeto del hecho
posesorio. La mera aprehensión no siempre es elemento de la
adquisición posesoria sino que debe ir unida al elemento intencional.
Ocupación
Es un modo unilateral de adquirir la posesión, aplicable tanto a las cosas
muebles como a las inmuebles. El Código Civil distingue varios
supuestos:
a) Cosas sin dueño cuyo dominio es susceptible de adquirirse por la
ocupación: se refiere a las cosas sin dueño o abandonadas por su
dueño y son las enumeradas en los arts. 2343 y 2527:
Art. 2343.- Son susceptibles de apropiación privada:
1º Los peces de los mares interiores, mares territoriales, ríos
y lagos navegables, guardándose los reglamentos sobre la
pesca marítima o fluvial;
2º Los enjambres de abejas, si el propietario de ellos no los
reclamare inmediatamente;
3º Las piedras, conchas u otras sustancias que el mar arroja,
siempre que no presenten signos de un dominio anterior;
4º Las plantas y yerbas que vegetan en las costas del mar, y
también las que cubrieren las aguas del mar o de los ríos o
lagos, guardándose los reglamentos policiales;
5º Los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos
preciosos que se encuentran sepultados o escondidos, sin
que haya indicios o memoria de quien sea su dueño,
observándose las restricciones de la parte especial de este
Código, relativas a esos objetos.
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Art. 2527.- Son susceptibles de apropiación por la
ocupación,
los animales de caza, los peces de los mares y ríos
y de los lagos navegables;
las cosas que se hallen en el fondo de los mares o ríos,
como las conchas, corales, etc., y otras sustancias que
el mar o los ríos arrojan, siempre que no presenten
señales de un dominio anterior;
el dinero y cualesquiera otros objetos voluntariamente
abandonados por sus dueños para que se los apropie el
primer ocupante,
los animales bravíos o salvajes y los domesticados que
recuperen su antigua libertad.
La posesión de estas cosas se adquiere mediante la mera aprehensión,
lo que no significa la ausencia del elemento subjetivo que contiene la
voluntad del sujeto.
b) Cosas con dueño o que están en posesión de otra persona: esta
categoría de cosas también puede adquirirse por la ocupación
cuando no media consentimiento del poseedor originario.
Lógicamente que no mediando consentimiento, la posesión que se
adquiere estará teñida de un vicio.
Art. 2382.- La posesión de cosas muebles no
consintiendo el actual poseedor la transmisión de
ellas, se toma únicamente por el acto material de la
ocupación de la cosa, sea por hurto o estelionato;
y la de los inmuebles en igual caso por la ocupación,
o por el ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o
clandestina.
El Código Civil excluye como modo de adquisición por ocupación la
interversión del título que representa el otro caso de adquisición viciosa,
caracterizada por el abuso de confianza (ver BOLILLA 2 Clasificación de
la posesión – posesión viciosa).
5) Tradición. Concepto. Elementos
La tradición es el único modo bilateral de adquirir la posesión.
Art. 2377.- La posesión se adquiere también por la
tradición de las cosas. Habrá tradición, cuando una de
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las partes entregare voluntariamente una cosa, y la
otra voluntariamente la recibiese.
En un acto voluntario, lícito, destinado a producir efectos jurídicos entre
las partes que lo celebran. Es un acto de naturaleza real: no basta la
mera declaración de darse el tradente por desposeído o de que se ha
entregado la cosa al adquirente, sino que es necesaria la entrega real de
la cosa.
Sin entrega material no hay tradición.
a) el acuerdo
La exigencia de dos voluntades complementarias asigna a la tradición
todo el aspecto de un acuerdo de voluntades, pero el acuerdo de
voluntades por sí solo no basta, como no bastan las simples
declaraciones.
Art. 2378.- La tradición se juzgará hecha, cuando se hiciere
según alguna de las formas autorizadas por este Código. La
sola declaración del tradente de darse por desposeído,
o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple
las formas legales.
La jurisprudencia ha interpretado con flexibilidad esta norma; se ha
declarado reiteradamente que la cláusula de la escritura traslativa de
dominio por la que el adquirente declara hallarse en posesión del
dominio o se manifiesta que el transmitente ha entregado antes del
momento en que se firma la escritura la posesión efectiva de la cosa, es
suficiente, para acreditar entre las partes el hecho de la tradición.
Pues constituye la prueba, por confesión del propio interesado, del
hecho de la tradición. La solución es irreprochable, porque siendo la
tradición un hecho, la confesión es la prueba máxima e incontrovertible,
salvo que se demuestre que la declaración se obtuvo por dolo o
violencia.
Distinta es la posición de los terceros. Respecto de ellos, la simple
declaración de las partes de haber una dado y la otra recibido la
posesión, no tiene efectos.
b) la entrega
Para reputar la tradición como realizada es necesaria la entrega efectiva
y voluntaria de la cosa. En esta entrega es donde reside el núcleo de la
tradición. Pero este acto de entrega no siempre se exterioriza de la
misma forma pues la tradición no es un acto formal. La naturaleza de la
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cosa, su situación y la relación jurídica que le da origen, pueden dar
lugar a distintas situaciones que a continuación analizamos.
6) Tradición de:
a) Inmuebles
Art. 2379.- La posesión de los inmuebles sólo puede
adquirirse por la tradición hecha por actos materiales
del que entrega la cosa con asentimiento del que la
recibe; o por actos materiales del que la recibe, con
asentimiento del que la entrega.
Art. 2380.- Puede también hacerse la tradición de
los inmuebles, desistiendo el poseedor de la posesión
que tenía, y ejerciendo el adquirente actos posesorios
en el inmueble en presencia de él, y sin oposición
alguna.
La tradición de cosas inmuebles se realiza según los actos materiales
que designan estos artículos. Estos actos materiales pueden ser:
a) actos materiales realizados por ambas partes (tradente y
adquirente)
b) actos materiales del que entrega (tradente), con asentimiento del
que recibe
c) actos materiales del adquirente con asentimiento del que entrega
d) desistiendo el poseedor de la posesión que tenía y realizando el
adquirente actos materiales en presencia de él, y sin oposición
alguna.
Se requiere además que para realizar la tradición el inmueble se
encuentre libre de toda otra posesión y sin contradictor a que el
adquirente la tome (art. 2383):
Art. 2383.- Para juzgarse hecha la tradición de los
inmuebles, no estando el adquirente en la simple
tenencia de ellos, es necesario que el inmueble esté
libre de toda otra posesión, y sin contradictor que se
oponga a que el adquirente la tome.
Agreguemos que si el adquirente está en la tenencia de la cosa, la toma
de posesión se materializa por una de las formas de tradición abreviada
que luego veremos (brevi manu).
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Existen actos que ante la ley revelan la existencia de posesión
(presunción de posesión). Dice el art. 2384:
Art. 2384.- Son actos posesorios de cosas
inmuebles:
su cultura,
percepción de frutos,
su deslinde,
la construcción o reparación que en ellas se haga,
y en general, su ocupación, de cualquier modo que
se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes.
También hay tradición cuando la posesión es entregada judicialmente.
Al ordenar la entrega de la posesión de la cosa al adquirente, el juez
actúa por el vendedor o transmitente y cumple, por tanto, con los
requisitos de la ley.
b) Muebles
Art. 2381.- La posesión de las cosas muebles se
toma únicamente por la tradición entre personas
capaces, consintiendo el actual poseedor en la
transmisión de la posesión.
Luego de plantear este principio el Código Civil distingue varios
supuestos según que las cosas muebles se encuentren presentes o no y
según se trate de cosas con valor en sí mismas o que sean
representativas de valor. Estos son:
1) Cosas guardadas o encerradas:
Art. 2385.- Si la cosa cuya posesión se trata de
adquirir estuviere en caja, almacén o edificio cerrado,
bastará que el poseedor actual entregue la llave del
lugar en que la cosa se halla guardada.
2) Adquirente no presente:
Art. 2386.- La tradición quedará hecha aunque no esté
presente la persona a quien se hace, si el actual
poseedor remite la cosa a un tercero designado
por el adquirente, o la pone en un lugar que esté a la
exclusiva disposición de éste.
El primer caso cabe dentro de los modos de adquisición por
representante. El segundo es una aplicación del principio de custodia
por el cual, si una persona tiene sobre un lugar (su casa, por ejemplo) un
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imperio más real que sobre cualquiera de sus bienes, este imperio le da
al mismo tiempo la custodia de todas las cosas encerradas en ese lugar.
3) Cosas no presentes:
Art. 2388.- La tradición de cosas muebles que no están
presentes, se entiende hecha por la entrega de los
conocimientos, facturas, etcétera, en los términos que
lo dispone el Código de Comercio; o cuando fuesen
remitidas por cuenta y orden de otros, desde que la
persona que las remite las entrega al agente que deba
transportarlas; con tal que el comitente hubiese
determinado o aprobado el modo de la remisión.
Cosas muebles futuras
Art. 2376.- Tratándose de cosas muebles futuras,
que deban separarse de los inmuebles, como tierra,
madera, frutos pendientes, etcétera, se entiende que
el adquirente ha tomado posesión de ellas desde que
comenzó a sacarlas con permiso del poseedor del
inmueble.
Las cosas muebles futuras propiamente dichas (cosas que aun no
existen) no pueden ser objeto de tradición. Debe interpretarse aquí, no
la futuralidad de la cosa, sino la futuralidad de la naturaleza de mueble
de la cosa (hoy no es cosa mueble pero en el futuro lo va a ser), pues la
cosa existe, pero al no estar separada del inmueble participa de esta
naturaleza (hasta que se la separe), ya sea porque lo integra o porque
se la repute inmueble por accesión.
Títulos
Art. 2390.- La tradición de rentas nacionales o provinciales
se juzgará hecha por la transferencia de ellas, según la
legislación que las rija.
La tradición de acciones nominativas de compañías o
sociedades, se juzgará hecha, cuando lo fuese conforme a los
estatutos de la sociedad o de los contratos sociales.
La tradición de acciones endosables, se juzgará hecha por
sólo el endoso, sin ser necesaria la notificación al deudor.
Las acciones al portador se juzgarán transmitidas por la sola
tradición efectiva de los títulos.
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Art. 2391.- La tradición de instrumentos de crédito
sólo se juzgará hecha, cuando fuese notificada al
deudor, o aceptada por él.
El último artículo se refiere a los instrumentos de crédito que no son al
portador o transmisibles por vía de endoso, puesto que para éstas dos
ultimas categorías se aplican las mismas reglas que para las acciones
con el mismo carácter.
7) Tradición “brevi manu”
Cuando la cosa cuya posesión se tiende a adquirir se encuentra ya en
poder del futuro adquirente por virtud de otra relación (el adquirente
está en tenencia de la cosa), el Código Civil admite que se prescinda de
la formalidad de la tradición. Es lo que se denomina traditio brevi manu.
En la tradición brevi manu, la relación posesoria se transforma de
tenencia a posesión. Por ejemplo: si el adquirente era locatario del
inmueble cuya transmisión se pretende operar en virtud de un acto
jurídico; en teoría el locatario debería devolver la cosa al locador y luego
éste hacerle nueva entrega a fin de instalarlo en la posesión de la cosa.
El art. 2387 tiende a evitar esta doble transmisión:
Art. 2387.-No es necesaria la tradición de la cosa, sea
mueble o inmueble, para adquirir la posesión, cuando la
cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto
jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su
nombre,
o cuando el que la poseía a nombre del propietario,
principia a poseerla a nombre de otro.
El último supuesto de la norma se refiere al caso en que la cosa sea
tenida a nombre del tradente por un tercero y, en virtud de un acto
jurídico, el tercero pase a poseerla en nombre de otro. Por ejemplo: un
inquilino de un inmueble que ha cambiado de propietario y a quien se le
notifica la transferencia, subsistiendo la relación locativa; el inquilino
que era representante de la posesión de una persona se transforma en
representante de la posesión de otra, sin necesidad de otra formalidad.
Constituto posesorio
Constituye otra de las formas de tradición abreviada inversa a la
anterior.
El constituto posesorio es la transformación de la posesión en tenencia,
operada sin que haya mediado tradición o entrega real de la cosa. Por
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ejemplo, si el propietario de una cosa la vende y continúa habitando en
ella en el carácter de locatario.
B) ADQUISICIÓN POR REPRESENTANTE
1) Representación voluntaria y legal
La relación de representación puede provenir, o de la voluntad del
representado, o directamente de la ley, o con intervención de ambos, o
de investidura del juez. En el primer caso se la llama voluntaria; en el
segundo, legal; en el tercero, podemos hablar de representación
necesaria; y en el cuarto, de representación judicial.
Hay, además, un caso de representación espontáneamente asumida por
el representante, pero eficaz solo si la gestión del interés del
representado se la inicia útilmente: es la representación de gestión de
negocio.
La esencia de la representación es el poder de participar en un negocio
en nombre del representado y con efectos únicamente para éste último;
de manera que el representante no siente ningún efecto jurídico de la
propia declaración.
REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA: la representación voluntaria se funda
en el Poder.
El Poder supone, pero no comprende el mandato (el encargo de obrar),
ni se identifica en él, como, por otra parte, el mandato no implica de
suyo el poder, aunque éste puede contenerse en el acto mismo que
confiere el mandato; el mandato sin poder no comporta representación.
El Poder y, por tanto, la representación, puede ser general o especial,
según que al representante se le encomiende que trate de todos los
negocios en general del representado (general), o solamente de algunos
específicamente indicados (especial); individual o colectivo (conjunto,
solidario o fraccionado).
REPRESENTACIÓN LEGAL: la representación legal tiene como
presupuesto la incapacidad legal de obrar por parte del representado:
minoría de edad, interdicción.
APLICACIÓN DEL MANDATO EN LA POSESIÓN:
Art. 2394.- La posesión se adquiere por medio de otras
personas que hagan la adquisición de la cosa con intención
de adquirirla para el comitente. Esta intención se supone
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desde que el representante no haya manifestado la intención
contraria por un acto exterior.
Art. 2395.- Aunque el representante manifieste la
intención de tomar la posesión para sí, la posesión se
adquiere para el comitente, cuando la voluntad del
que la transmite ha sido que la posesión sea
adquirida para el representado.
Cuando hay mandato la posesión se adquiere por la persona cuando su
representante lo hace con tal intención. Esta intención de adquirir por
otro se presume, excepto que el representante manifieste por acto
exterior su intención contraria.
Aún existiendo la intención del representante de adquirir para sí, la
posesión se juzgará adquirida por el representado cuando el que
transmite lo hace con la intención de que la posesión sea adquirida por
este último.
En cuanto a la buena fe, establece el Código Civil:
Art. 2397.- La buena fe del representante que adquirió
la posesión, no salva la mala fe del representado; ni la
mala fe del representante excluye la buena fe del
representado.
De esta manera se da prevalencia a la buena o mala fe del
representado.
2) Gestor de negocios
Hay gestión de negocios patrimoniales ajenos cuando alguien, extraño a
ellos (gestor), asume sin haber recibido mandato, encargo ni
autorización, la iniciativa de su gestión por encontrarse el dueño de sus
negocios ausente o impedido de obrar por sí mismo. Toda persona capaz
de contratar, que se encarga sin mandato de la gestión de un negocio
que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro, sea que el
dueño del negocio tenga conocimiento de la gestión, sea que la ignore,
se somete a todas las obligaciones que la aceptación de un mandato
importa al mandatario.
Para que se configure la gestión de negocios es necesario:
1) que la gestión haya sido realizada sin mandato, encargo ni
autorización
2) que el gestor se proponga hacer un negocio de otro
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3) que el gestor tenga la intención de obligar eventualmente al dueño
del negocio
4) que el gestor tenga la intención de evitar un daño al dueño
El fundamento por el cual la ley impone obligaciones al dueño del
negocio radica en motivos de equidad y para estimular el sano espíritu
de solidaridad social que pone de manifiesto quien se encarga
espontáneamente y sin retribución de un negocio ajeno con el deseo de
evitar un daño al dueño.
Aplicando este instituto a la posesión, el Código establece:
Art. 2398.- La posesión se adquiere por medio de un
tercero que no sea mandatario para tomarla, desde que el
acto sea ratificado por la persona para quien se tomó. La
ratificación retrotrae la posesión adquirida al día en que fue
tomada por el gestor oficioso.
Es decir, la posesión se juzgará adquirida al momento de la efectiva
tradición de la cosa, siempre que sea ratificada por la persona a nombre
de quien se adquirió. La ratificación tiene efectos retroactivos.
3) Incapacidad del representante o del representado
El código admite que se dé mandato a un incapaz:
Art. 1897.- El mandato puede ser válidamente
conferido a una persona incapaz de obligarse, y el
mandante está obligado por la ejecución del mandato,
tanto respecto al mandatario, como respecto a terceros
con los cuales éste hubiese contratado.
Consecuentemente con esta norma, la adquisición de la posesión puede
ser efectuada por un mandatario incapaz.
Específicamente el Código Civil establece en el caso de mandato para
adquirir la posesión:
Art. 2399.- La incapacidad de las personas entre
quienes debe hacerse la traslación de la posesión,
induce la nulidad de la tradición, hecha o aceptada
por sus mandatarios incapaces; mas la incapacidad
de los mandatarios, no induce la nulidad de la
tradición que hicieren o aceptaren, si fuesen
capaces de tener voluntad, cuando sus representados
tengan capacidad para hacerla o aceptarla,
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observándose lo dispuesto en el Capítulo II del Título
Del mandato.
Siguiendo esta regla diremos entonces que la tradición será nula sólo
cuando el mandante no tuviese la capacidad para otorgarla o aceptarla,
no importando la capacidad de su mandatario.
Estos preceptos se aplican sólo a la representación voluntaria. En la
representación legal la incapacidad del representado es la regla y la
adquisición de la posesión tiene lugar por su representante legal, el
cual debe tener la capacidad exigida por el art. 2392 (principio
general sobre capacidad para adquirir la posesión).
4) Momento en que empieza la posesión
El momento en que empieza la posesión es el momento en el que se
hace la tradición (entrega real) de la cosa, ya sea al accipiens o a su
representante.
Existen dos situaciones especiales:
a) Exteriorización de la voluntad del adquirente por representante que
no coincide con el momento de la adquisición:
Art. 2396.- Para la adquisición de la posesión por
medio de un tercero, no es preciso que la voluntad del
mandante coincida con el acto material de su
representante.
La solución que da el código es no quitarle valor a la adquisición
realizada en estas circunstancias. Por lo tanto el momento de la
adquisición no varia del que establece el principio general (tradición).
b) Gestión de negocios (remisión)
C) EFECTOS DE LA POSESIÓN
En general la doctrina considera que la posesión produce los siguientes
efectos:
1) Otorga al poseedor el ejercicio de los interdictos y acciones
posesorias
2) Es condición indispensable para la adquisición del dominio por
usucapión
3) Unida a la buena fe, crea a favor del poseedor de la cosa mueble
no robada o perdida, la presunción de propiedad
4) Confiere al poseedor de buena fe la propiedad de los frutos de la
cosa poseída
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Los efectos de la posesión serán distintos ya sea que la cosa sea mueble
o inmueble.
1) Derechos y obligaciones inherentes a la posesión
OBLIGACIONES:
Art. 2416.- Son obligaciones inherentes a la
posesión, las concernientes a los bienes, y que no
gravan a una o más personas determinadas, sino
indeterminadamente al poseedor de una cosa
determinada.
a) Obligación de restituir la cosa:
La primera y principal obligación que tiene el que se encuentre en
posesión de la cosa es la de restituirla a quien tiene el derecho de
poseer.
b) Obligación de exhibir: (acción “ad exhibendum”)
Esta obligación corresponde a la posesión de las cosas muebles. El
poseedor está obligado a exhibirlas cuando el juez lo ordene, de acuerdo
a lo que dispongan las leyes procesales.
Art. 2417.- Es obligación inherente a la posesión de
cosas muebles, la exhibición de ellas ante el juez, en
la forma que lo dispongan las leyes de los
procedimientos judiciales, cuando fuese pedida por
otro que tenga un interés en la cosa fundado sobre un
derecho. Los gastos de la exhibición corresponden a
quien la pidiere.
El fundamento de la norma surge de la necesidad de determinar
precisamente cual es la cosa sobre la que debe recaer la acción y la de
comprobar su estado. Se recurre para ello al ejercicio de medidas
cautelares.
c) Obligaciones de vecindad y respecto de terceros:
Existen restricciones que pesan sobre la propiedad, en función del
interés público y en el interés de los vecinos. Estas restricciones pesan
con mayor razón para aquellos titulares de derechos reales sobre cosa
ajena que se ejercen por la posesión (usufructo, uso, etc.). [Remisión
Bolilla 11 – Pto. D]
Art. 2418.- El que tuviere posesión de cosas
inmuebles, tendrá para con sus vecinos o terceros, las
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obligaciones impuestas en el Título VI de este Libro.
[Restricciones y límites del dominio]
d) Cargas reales:
Art. 2419.- Son también obligaciones inherentes a la
posesión de las cosas inmuebles, las servidumbres
pasivas, la hipoteca, y la restitución de la cosa,
cuando el poseedor fuese acreedor anticresista.
También las cargas de dar, hacer o no hacer,
impuestas por el poseedor precedente, al nuevo
poseedor.
Las cargas a que se refiere la última parte del artículo son en realidad
los cargos que puede establecer el donante o el testador.
DERECHOS:
Art. 2420.- Son derechos inherentes a la posesión,
sean reales o personales, los que no competen a una
o más personas determinadas, sino
indeterminadamente al poseedor de una cosa
determinada.
Art. 2421.- Son derechos inherentes a la posesión de los
inmuebles las servidumbres activas.
La enumeración de estos derechos no es limitativa y comprende el
ejercicio de las facultades de hacer vales sobre otros fundos las
restricciones al dominio fundadas en el interés recíproco de los vecinos y
también los emergentes de los derechos reales que tienen por contenido
a la posesión.
4) Derechos y obligaciones de los poseedores condenados a
restituir la cosa
[Remisión a bolilla 18 – Pto. D : “Efectos de la Reivindicación”]
D) CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
1) Modos de conservación de la posesión
La posesión se conserva mientras se mantenga la situación de sus dos
elementos constitutivos; corpus y animus domini.
Art. 2445.- La posesión se retiene y se conserva por
la sola voluntad de continuar en ella, aunque el
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poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La
voluntad de conservar la posesión se juzga que
continúa mientras no se haya manifestado una
voluntad contraria.
Debemos aclarar que una aparente discontinuidad en la presencia de los
elementos no configura una discontinuidad en la posesión. La posesión
se conserva por inercia y mientras no medie un acto de voluntad en
contrario o una imposibilidad física definitiva de ejercerla.
Con respecto al corpus, una vez que ha sido exteriorizado en el
momento de adquisición, no requiere que la persona continúe
permanentemente en contacto material con la cosa. El alejamiento que
puede tener una persona del lugar donde está la cosa no hace presumir
la pérdida del corpus.
Con respecto al animus, no significa una situación de continua intención
de conservar la cosa en su poder; basta la posibilidad de que esa
intención se pueda reproducir en cualquier momento.
INCAPACIDAD DEL POSEEDOR: para desprenderse de la posesión es
necesario un acto de voluntad tendiente a desprenderse de la posesión
por medio de un acto propio y unilateral; siendo así, es necesario tener
capacidad suficiente. Por ello la posesión se conserva aun cuando el
poseedor se haya tornado incapaz para adquirir posesión. La
incapacidad constituye un impedimento para que la intención de la
persona de abandonar la posesión, tenga relevancia jurídica.
COSAS PERDIDAS: consecuencia de esta regla es que el poseedor
conserva la posesión aunque haya perdido la cosa; mientras conserve la
esperanza probable de encontrarla y mientras mantenga la voluntad de
poseer:
Art. 2450.- Mientras haya esperanza probable de
encontrar una cosa perdida, la posesión se conserva
por la simple voluntad.
COSAS GUARDADAS: el mismo principio se aplica para el caso de cosas
guardadas por el poseedor mientras permanezcan en el lugar donde
éste las guardó, aunque no recuerde dónde las puso:
Art. 2457.- La posesión... ...no se pierde mientras la
cosa no haya sido sacada del lugar en que el
poseedor la guardó, aunque él no recuerde dónde la
puso, sea esta heredad ajena, o heredad propia.
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2) Conservación intencional y por medio de tenedores
La conservación de la posesión puede tener lugar por medio de otras
personas, las que pueden ejercerla por mandato o representación legal.
Art. 2446.- La posesión se conserva, no sólo por el
poseedor mismo, sino por medio de otra persona, sea
en virtud de un mandato especial, sea que la persona
obre como representante legal de aquel por quien
posee.
“El mandato puede ser expreso o tácito. Así, los miembros de la familia,
la gente de servicio, los locatarios, etc., tienen a este respecto, un
mandato tácito o presunto.” (Nota al art. 2446)
3) Voluntad contraria, abandono, incapacidad o fallecimiento del
representante
La posesión se conserva aun cuando el mandatario o representante legal
manifieste la voluntad de poseer a nombre propio. Subsiste, igualmente,
aunque el representante abandone la cosa, falleciere o se tornara
incapaz:
Art. 2447.- La posesión subsiste, aun cuando el que
poseía a nombre del poseedor, manifestare la
voluntad de poseer a nombre suyo,
o aunque el representante del poseedor abandonare
la cosa o falleciere, o éste o su representante, llegare
a ser incapaz de adquirir una posesión.
4) Error del representante sobre la persona del poseedor
Art. 2448.- La posesión de una cosa se conserva por
medio de los que la tienen a nombre del poseedor, no
sólo cuando la tienen por sí mismos, sino también
cuando la tienen por otros que los creían verdaderos
poseedores, y tenían la intención de tener la posesión
para ellos.
Para aclarar el artículo damos un ejemplo: me prestan un libro que es de
una tercera persona sin que yo sepa esa circunstancia; en este caso la
posesión del 3ro se conserva, aun cuando yo crea que el poseedor es
quien me lo prestó.
Art. 2449.- Cuando aquel por medio del cual se tiene
la posesión, muere, la posesión se continúa por medio
del heredero, aunque éste creyese que la propiedad y
la posesión pertenecían a su autor.
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Cuando el tenedor muere, la posesión se continúa por medio del
heredero, aunque éste creyese que la posesión pertenecía al causante.
El fundamento de la norma se da en que el heredero no puede variar la
causa de la posesión en que ha sucedido y continúa la de su autor con la
calidad que ella tenía.
5) Impedimento transitorio en el ejercicio de la posesión
[Remisión al principio de éste punto “Modos de conservación de la
posesión” – discontinuidad de la posesión]
6) Pérdida: Corpus, animus, cuerpo y ánimo. Situaciones
especiales
La perdida de la posesión puede ser por causas absolutas, cuando el
objeto se destruye o desaparece físicamente; o por causas relativas,
cuando se abandona la posesión o ésta pasa a ser ejercida por otra per-
sona.
a) Pérdida por el OBJETO (CORPUS):
Art. 2451.- La posesión se pierde cuando el objeto
que se posee deja de existir, sea por la muerte, si
fuese cosa animada, sea por la destrucción total, si
fuese de otra naturaleza, o cuando haya
transformación de una especie en otra.
Se trata de una causal de pérdida absoluta y se produce por:
Destrucción total de la cosa: desaparecido el objeto,
desaparece la posesión.
Muerte del animal: desaparece la posesión y nace una nueva
sobre los restos.
Transformación de la cosa en una de otra especie : la posesión
nace en la cosa transformada.
Imposibilidad física de ejercer actos posesorios : ej. el lugar
donde se encuentra la cosa pasa a ser inaccesible (fondo del
mar).
Art. 2452.- La posesión se pierde cuando por un
acontecimiento cualquiera, el poseedor se encuentra
en la imposibilidad física de ejercer actos posesorios en
la cosa.
Imposibilidad jurídica de ejercer la posesión por tornarse la
cosa inidónea (fuera del comercio)
Art. 2459.- Se pierde la posesión cuando la cosa
sufre un cambio que la hace legalmente no ser
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susceptible de ser poseída por estar fuera del
comercio.
b) Pérdida por VOLUNTAD del poseedor (ANIMUS):
En realidad la voluntad del poseedor no basta para que la posesión se
pierda; es necesario que haya un desprendimiento material del corpus,
con el cual la manifestación de voluntad vaya unida.
El acto puede ser unilateral o bilateral. Casos:
Abandono: es el acto unilateral por el cual el sujeto se
desprende voluntariamente de la cosa con la intención de no
poseerla en adelante. Solo puede ser hecho por persona capaz
(art. 2454). La exteriorización de la voluntad debe ser clara, en
caso de duda se presume que la cosa ha sido pérdida y no
abandonada.
Tradición: es el acto bilateral de entrega de la cosa con la
intención de transmitir la posesión (y no la mera tenencia).
c) Pérdida por ACCIÓN de un TERCERO:
Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza sobre una misma cosa
no pueden coexistir. Apenas la otra persona toma la posesión, hace
cesar la posesión anterior. Los actos por los cuales un tercero puede
desposeer, usurpar o intervertir la posesión de una persona no están
permitidos, pero al ser la posesión un hecho, el Código Civil los
contempla determinando las consecuencias; se tratará de una posesión
viciosa, pero posesión al fin.
Los modos en que un tercero puede despojar de la posesión son:
Desposesión violenta:
Art. 2455.- La posesión se pierde cuando por el
hecho de un tercero sea desposeído el poseedor o el
que tiene la cosa por él, siempre que el que lo
hubiese arrojado de la posesión, la tome con ánimo
de poseer.
Usurpación:
Art. 2456.- Se pierde también la posesión cuando se
deja que alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y
goce de ella durante un año, sin que el anterior poseedor
haga durante ese tiempo acto alguno de posesión, o
haya turbado la del que la usurpó.
Interversión del título:
Art. 2458.- Se pierde la posesión cuando el que tiene
la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos
497
498
exteriores la intención de privar al poseedor de
disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese
efecto.
Es decir, quien era mero tenedor se alza con la posesión
cometiendo un abuso de confianza, y realiza actos exteriores
manifestando su intención de privar de ella al poseedor originario.
E) LA SIMPLE TENENCIA
1) Concepto
Es la detención de la cosa, o el poder de hecho sobre ella, pero
reconociendo en otra persona la facultad de someterla al ejercicio de un
derecho real.
El elemento distintivo de la tenencia es el animus, que no corresponde al
animus domini de la posesión sino que quien tiene la cosa lo hace con la
intención de poseer a nombre de otro, o reconociendo que la propiedad
corresponde a otro.
Art. 2460.- La simple tenencia de las cosas por
voluntad del poseedor, o del simple tenedor, sólo se
adquiere por la tradición, bastando la entrega de
la cosa sin necesidad de formalidad alguna.
Art. 2461.- Cuando alguno por sí o por otro se
hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio
sobre alguna cosa, pero sólo con la intención de
poseer en nombre de otro, será también simple
tenedor de la cosa.
La tenencia se distingue de la precariedad en que ésta última es
revocable en todo momento por voluntad del concedente. La tenencia,
en cambio, puede tener origen en un contrato que otorga un derecho
personal con estabilidad en el tiempo.
2) Diversos casos:
Tenencia absoluta
La tenencia es absoluta cuando se descarta, por la naturaleza de la
cosa, que exista posesión alguna. La naturaleza de las cosas radica en
que se trata de cosas fuera del comercio. Generalmente está referida a
las cosas que pertenecen al dominio público del Estado Nacional o de los
Estados Provinciales y Municipales. El estudio de la tenencia absoluta
corresponde hacerlo en el derecho administrativo.
498
499
Tenencia relativa
La tenencia relativa se subdivide en tenencia interesada (locatario,
comodatario) y desinteresada (depositario y mandatario). Se diferencian
por la posibilidad de uso o aprovechamiento del tenedor respecto de la
cosa.
El artículo 2462 del Código Civil hace una enumeración que no hay que
considerarla taxativa, de los casos de tenencia:
Art. 2462.- Quedan comprendidos en la clase del
artículo anterior:
1º Los que poseyeren en nombre de otro, aunque con
derecho personal a tener la cosa, como el locatario, o
comodatario;
Este inciso hace referencia a los tenedores interesados.
2º Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho
a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o
cualquier representante;
Se refiere a los tenedores desinteresados
3º El que transmitió la propiedad de la cosa, y se
constituyó poseedor a nombre del adquirente;
El inciso recepta el constituto posesorio.
4º El que continuó en poseer la cosa después de
haber cesado el derecho de poseerla, como el
usufructuario, acabado el usufructo o el acreedor
anticresista;
Poseedores que han dejado de serlo por haberse extinguido el derecho a
poseer la cosa.
5º El que continúa en poseer la cosa después de la
sentencia que anulase su título, o que le negase el
derecho de poseerla;
Poseedores que han dejado de serlo por serle negado el derecho a
poseer en virtud de sentencia que ha declarado nulo su título.
499
500
6º El que continuase en poseer la cosa después de
reconocer que la posesión o el derecho de poseerla
pertenece a otro.
Poseedores que han dejado de serlo porque han reconocido que el
derecho de poseer corresponde a otro.
3) Adquisición
Art. 2460.- La simple tenencia de las cosas por
voluntad del poseedor, o del simple tenedor, sólo se
adquiere por la tradición, bastando la entrega de
la cosa sin necesidad de formalidad alguna.
Si bien la entrega de la cosa al tenedor no requiere de formalidades,
muchas veces responde a las obligaciones asumidas en un contrato; las
condiciones de entrega, en estos casos, estarán expresadas en él.
Cabe aclarar que no se requiere la tradición en las formas abreviadas
que consagra el artículo 2462 en los incisos 4to a 6to.
En conclusión, los modos de adquisición de la tenencia son variados
dependiendo generalmente de la causa por la cual el tenedor estaba
anteriormente en posesión de la cosa.
4) Obligaciones del tenedor
a) CONSERVAR LA COSA:
Art. 2463.- El simple tenedor de la cosa está
obligado a conservarla, respondiendo de su culpa,
conforme fuese la causa que le dio la tenencia de la
cosa.
Dependiendo de la causa que originó la tenencia será la responsabilidad
del tenedor. No es lo mismo la responsabilidad del locatario que la del
depositario.
b) NOMBRAR AL POSEEDOR:
Art. 2464.- Debe nombrar al poseedor a cuyo
nombre posee, si fuere demandado por un tercero por
razón de la cosa, bajo pena de no poder hacer
responsable por la evicción al poseedor a cuyo
nombre posee.
Los requisitos que establece la norma para que surja la obligación son
dos:
1) haber sido demandado por un tercero
2) que la demanda lo sea en razón de la cosa
500
501
Si el tenedor no cumple con la obligación es pasible de la sanción que
señala el artículo y además, en el caso de reivindicación, debe
indemnizar al reivindicante de cualquier perjuicio resultante, si ha
actuado de mala fe.
c) RESTIUIR LA COSA:
Art. 2465.- Debe restituir la cosa al poseedor a cuyo
nombre posee, o a su representante, luego que la
restitución le sea exigida conforme a la causa que lo
hizo tenedor de la cosa.
La obligación de restituir la cosa surge de la naturaleza del contrato o de
las cláusulas establecidas por las partes.
Art. 2467.- La restitución de la cosa debe ser hecha al
poseedor de quien el simple tenedor la recibió, aunque
haya otros que la pretendan, pero con citación de éstos.
5) Derecho de retención
El deber de conservar la cosa puede poner al tenedor en situación de
efectuar gastos con dicho fin. En este caso el Código Civil no solo da
derecho a reclamarlos, cuando son gastos o mejoras necesarias, sino
también da derecho al tenedor a retener la cosa hasta ser indemnizado.
Art. 2466.- Si para conservar la cosa hubiese hecho
gastos o mejoras necesarias, tendrá derecho para
retenerla hasta ser indemnizado por el poseedor.
Hay que remarcar que solo procederá este derecho cuando se traten
de gastos o mejoras necesarias.
PROTECCION DE LAS RELACIONES POSESORIAS
A) ANTECEDENTES. 1) Fuentes del Código Civil argentino
2) Antecedentes históricos:
a) Derecho romano: los interdictos
En los primeros tiempos de Roma hubo una sola clase de propiedad, la
que estaba protegida por las acciones petitorias. Los fundos itálicos
podían ser objeto de este tipo de propiedad. Los territorios
provinciales, las tierras de conquista, pertenecían solo al Estado que
podía adjudicarlas a particulares para su explotación, pero sin
otorgarles la propiedad. Estos particulares podían ser inquietados en
501
502
su ocupación y, en tal caso, no podían recurrir a las acciones directas,
que sólo competían a quienes alegaban derechos civiles.
Para proteger estas ocupaciones se confirieron acciones útiles otorgadas
por el pretor, que vienen a dar nacimiento a este tipo de protección.
Junto al procedimiento ordinario se desarrolló un sistema de tutela dada
por el pretor. El procedimiento ordinario se desenvolvía en dos fases. La
primera ante el pretor, y la segunda ante el juez. La primera etapa que
se desarrollaba ante el pretor, culminaba con la expedición de una
fórmula dirigida al juez, ante quien se desarrollaba la segunda etapa con
un juego de acciones y excepciones. Pero a veces los procesos
terminaban en la primera fase con la expedición de un decretum o
interdictum (los primeros ordenaban, los segundos prohibían), que
podían tener carácter temporal.
Si la orden del pretor tenía carácter general se llamaba edictum, y
cuando estaba referida a un caso determinado entre las partes
interesadas se llamaba interdictum. Podemos definir este último como
una orden basada en una causa personal a las partes, generalmente de
carácter prohibitivo, dictada por el pretor en virtud de su imperium, a
solicitud de parte interesada, para hacer cesar un acto dañoso ejecutado
en perjuicio del solicitante.
Los interdictos cuando se refieren a la posesión, se identifican con las
acciones posesorias. Tienen por fundamento la posesión y por finalidad
protegerla.
c) Derecho canónico: el “remedium spolii”
En la Edad Media surgió un nuevo remedio procesal.
El conflicto que se producía muchas veces entre el poder temporal
(príncipes) y los obispos, cuando estos últimos eran sometidos a juicio y
despojados de sus bienes, hacía que el enjuiciado tuviera escasas
posibilidades de defensa frente al embate de príncipes poderosos o
motivaba que los procesos se dilataran enormemente.
El obispo enjuiciado y despojado podía oponer ante el juez la exceptio
spolii, excepción destinada a paralizar la causa pero que no procuraba la
restitución de la cosa. El juez suspendía los procedimientos referidos al
enjuiciamiento y emplazaba al excepcionante a intentar la restitución
por la vía correspondiente.
Más adelante estos remedios se amplían extendiéndose también a las
causas civiles, y se generalizan de modo que pueden invocarlos también
502
503
los particulares poseedores, y aun los simples tenedores. Estos
antecedentes son el germen de la acción de despojo, articulada por
nuestro Código Civil.
3) Antecedentes inmediatos:
b) Derecho francés
El sistema francés se organiza sobre la base de dos acciones:
a) La compilainte : acción posesoria propiamente dicha que sólo
ampara a los verdaderos poseedores de inmuebles y que, a los
requisitos de ser exenta de vicios, pública, pacífica, continua, inequívoca
y no interrumpida, agregaba el de la anualidad, recogido por nuestro
Código Civil.
b) La reintegrande : destinada a proteger a quien ha sido despojado
con violencia, reconoce con su nombre su origen en el remedium spolii
del derecho canónico, pudiendo ser invocada por el poseedor actual, aun
vicioso, y por el tenedor, contra el despojante; pero no prejuzga
respecto de la existencia de posesión anual ni sobre la propiedad.
c) Derecho español
Organiza un complejo sistema que ha sido receptado por nuestros
principales códigos de procedimientos.
Los cuatro interdictos: a) de adquirir, b) de retener, c) de recuperar y d)
de obra nueva; tenían procedimiento sumario, de conocimiento
restringido y sin fuerza de cosa juzgada material. A éstos se agregaba el
de obra vieja o ruinosa.
d) El Esbozo de Freitas
La protección de la posesión está limitada a los inmuebles. Se protegía
solo al poseedor y se estructuraban dos acciones:
a) Acción de despojo: comprende a los casos de desposesión
violenta, clandestina y mediante abuso de confianza, y compete al
poseedor, aun vicioso.
b) Acción de manutención: dada al poseedor no vicioso respecto de
quien realiza actos de turbación.
En el Esbozo el requisito de anualidad no está previsto, se protege la
posesión actual.
B) FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA
Al poseedor o tenedor se lo puede excluir absolutamente de su relación
con la cosa o se lo puede inquietar, o turbar. En el primer caso el
remedio tendrá que tender a la recuperación de la relación perdida, en
503
504
el segundo, al mantenimiento pacífico de la relación, haciéndose cesar
la molestia o perturbación.
1) Teorías absolutas
Las teorías absolutas son aquellas que encuentran el fundamento de la
protección posesoria en la posesión misma.
a) TEORIAS DE LA VOLUNTAD: toman como base la voluntad del
sujeto que consideran debe ser protegida aun antes de haberse
afirmado como justa.
La coacción y la violencia ejercidas contra la voluntad de una persona
jurídicamente capaz, al afectar la libertad del individuo, constituyen
injusticias respecto de las cuales la voluntad debe ser protegida.
b) TEORIA DE SALEILLES: pone el acento en los valores económicos y
sociales de la posesión. Considera a la relación posesoria como un
complejo de elementos integrantes de la situación económica y social de
quien la ejerce, la que es protegida aun antes de que se estatuya su
legitimidad. Todo el que usa en paz y como dueño los bienes del mundo,
llena una función útil en sí, buena para él y para el grupo social a que
pertenece.
2) Teorías relativas. a) Concepto
Estas teorías encuentran el fundamento de la protección posesoria en
otras instituciones ajenas a la posesión.
Teoría de Savigny
Llamada también teoría de la interdicción de la violencia, sostiene que
no siendo la posesión un derecho, el ataque contra ella no constituye en
sí mismo un acto contrario al derecho, pero puede llegar a serlo si, a la
vez, se vulnera un derecho cualquiera.
La turbación de la posesión supone un acto de violencia dirigido contra
la persona del que posee y toda violencia contra la persona es contraria
al derecho. En esa ilegitimidad es donde se encuentra el motivo de la ley
para la protección.
Teoría de Ihering
La protección de la posesión la brinda la ley como complemento de la
protección de la propiedad. La posesión es normalmente la forma más
común de exteriorizar la propiedad. Su protección no se realiza en
consideración a ella sino en función de esa exterioridad. Con ello se
facilita la defensa al evitar que el propietario tenga que producir la
prueba de su derecho. Es claro que esto trae como consecuencia la
504
505
protección también de quien no es propietario, observado por Ihering
como un “fin no querido por la ley” pero que trae considerables ventajas
al sistema.
4) En nuestro Código: principio consagrado por el art. 2468
Art. 2468.- Un título válido no da sino un derecho a
la posesión de la cosa, y no la posesión misma. El que
no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en
caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe
demandarla por las vías legales.
Es un principio general del derecho el que establece que nadie puede
hacer justicia por mano propia. El Estado ejerce el monopolio de la
justicia y por lo tanto declara proscrita la posibilidad de justicia privada.
La norma del artículo recoge este principio general, y es en él donde
vemos que el legislador fundamenta la protección posesoria.
Interpretando contrario sensu el artículo se puede establecer que:
cuando no media oposición, quien tiene un derecho a poseer puede
tomar la cosa, sin necesidad de demandarla ya que el artículo establece
esa necesidad “en caso de oposición”.
Debemos complementar la norma del artículo con el artículo siguiente:
Art. 2469.- La posesión, cualquiera sea su
naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas
arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá
acción judicial para ser mantenido en ellas, la que
tramitará sumariamente en la forma que determinen
las leyes procesales.
La palabra “arbitrariamente” no salva a las turbaciones que no fueran
arbitrarias (ej. consolidación de la posesión por anualidad), sino que
debe ser entendida como toda turbación que se realice de propia
autoridad, es decir, por defensa privada y sin recurrir a las vías legales.
A continuación analizamos el concepto de turbación.
ATAQUES A LAS RELACIONES REALES
5) Turbación: Concepto y requisitos
Art. 2496.- Sólo habrá turbación en la posesión,
cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble,
alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de
505
506
posesión de los que no resultase una exclusión
absoluta del poseedor.
No toda molestia que se provoque respecto de la cosa poseída
representa una turbación. Para que exista turbación es necesario que el
agente tenga propósitos de poseer o de limitar la posesión de quien la
ejerce. Si realiza actos que signifiquen un daño o un desmedro de la
posesión, pero que no tienen dicha finalidad, la vía indicada es la de
invocar una acción personal de daños y perjuicios y no una acción
posesoria, ya que la posesión no ha sido afectada (art. 2497):
Art. 2497.- Si el acto de la turbación no tuviese por
objeto hacerse poseedor el que lo ejecuta, la acción
del poseedor será juzgada como indemnización de
daño y no como acción posesoria. Si el acto tuviese el
efecto de excluir absolutamente al poseedor de la
posesión, la acción será juzgada como despojo.
Esos actos, para que sean turbatorios, requieren un efecto limitado, en
el sentido que no deben excluir al titular en forma absoluta, pues de lo
contrario involucrarían una desposesión, variando el tipo de lesión y por
lo tanto el remedio posesorio invocable.
Exclusión absoluta no significa exclusión total. La exclusión puede ser
absoluta y parcial a la vez. Por ejemplo: poseo una extensión de 20
hectáreas y alguien me excluye en forma absoluta de una porción menor
(ej. dos hectáreas); en tal caso existe desposesión (no turbación)
absoluta y parcial. Pero si se limita a ejercer actos posesorios sobre el
terreno, usándolo o ejerciendo de hecho actos que impliquen en la
práctica una servidumbre (ej. sacar aguas, hacer pacer al ganado),
estamos en presencia de una turbación.
Se descartan, también como turbaciones arbitrarias, aquellas nacidas en
un estado de necesidad transitorio (ej. extraigo agua para apagar un
incendio).
6) Desapoderamiento: a) Concepto
Habrá desposesión cuando alguien ejerciere, con la intención de poseer
y contra la voluntad del poseedor, actos posesorios de los que resultase
una exclusión absoluta del poseedor.
El poseedor excluido de su posesión debe ser el poseedor stricto sensu
(no el tenedor), es decir, aquel que tiene los dos elementos esenciales
506
507
de la posesión: corpus y animus domini. Basándonos en éste requisito
no se considera desposeído al poseedor con posesión viciosa.
Quien es desposeído puede ejercer la acción de recuperar.
b) Distinción entre desposesión y despojo
La acción de despojo, denominada también interdicto de recobrar, es la
pretensión procesal mediante la cual quien ejerce la posesión o tenencia
de un bien mueble o inmueble del que ha sido total o parcialmente
despojado, reclama judicialmente la restitución de esa posesión o
tenencia.
Para que proceda esta acción, se requiere:
4) que quien la intente, o su causante, hubiere tenido la posesión
actual o la tenencia de un bien mueble o inmueble
5) que hubiere sido despojado total o parcialmente del bien, con
violencia o clandestinidad
La finalidad específica de la acción de despojo consiste en obtener un
pronunciamiento judicial mediante el cual se logre retrotraer las cosas el
estado de hecho anterior al despojo parcial o total que lo motivo,
imponiendo al autor de dicho despojo, la inmediata restitución de la cosa
a su poseedor o tenedor.
Se fundamenta en último término, en el principio general de derecho, de
que nadie puede hacerse justicia por sí mismo. Previene la violencia.
Tradicionalmente se lo reconoce como una medida de carácter policial.
No es una acción posesoria propiamente dicha, así como tampoco una
acción real fundada en una presunción de propiedad, sino una
disposición de orden público destinada a restablecer el orden alterado.
Ampara el nuevo hecho de la tenencia; es un recurso urgente y sumario,
dado contra quien perturba con violencia o clandestinidad la posesión,
cualquiera sea el tiempo que éste haya durado o su origen.
La diferencia entre la acción de despojo y la acción de recuperar
(desposesión) radica en que en esta última se protege el corpus y el
animus domini del poseedor de buena fe, mientras que en la acción de
despojo sólo se protege el corpus, lo que permite que pueda valerse de
él cualquier tipo de poseedor, aun el vicioso.
507
508
Art. 2490.- Corresponde la acción de despojo a
todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación
de producir título alguno contra el despojante,
sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien.
Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en
interés ajeno o en razón de una relación de
dependencia, hospedaje u hospitalidad.
Art. 2491.- El desposeído tendrá acción para exigir
el reintegro contra el autor de la desposesión y sus
sucesores universales y contra los sucesores
particulares de mala fe.
C) DEFENSA EXTRAJUDICIAL
1) Principio general aplicado:
La defensa extrajudicial de la posesión es la aplicación en el campo
posesorio, del principio de la legítima defensa por la persona que sufre
una agresión, y exige los mismos presupuestos.
El Estado tiene a su cargo la protección de los derechos de los
particulares, por lo tanto a éstos les está vedado, en principio, hacerse
justicia por mano propia. Pero este principio tiene excepciones. Debe
distinguirse entre la violencia defensiva, mediante la cual se tiende a
conservar un estado de cosas existentes frente a una agresión, y la
violencia ofensiva. La primera está permitida bajo ciertas condiciones,
mientras que la segunda se encuentra proscripta.
En cuanto a los fundamentos de la defensa y la protección de la
posesión, el Código Civil legitima la defensa de un estado de hecho:
Art. 2470.- El hecho de la posesión da el derecho de
protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza
con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos
en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado
tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de
propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que
no exceda los límites de la propia defensa.
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2) Requisitos
Las dos situaciones que se permiten defender extrajudicialmente son:
1) quien aún no ha sido desposeído y repulsa la fuerza de quien lo
intenta desposeer
2) quien ya ha sido desposeído y se apresta a recobrar la cosa
Para ambos casos, los requisitos que establece el artículo 2470 son:
a) Legitimación activa: poseedor, aún vicioso, y tenedor, interesado o
desinteresado. También quienes tengan la cosa por un vínculo de
dependencia, hospedaje u hospitalidad.
b) La agresión debe ser ilegítima
c) Racionalización o proporcionalidad de los medios defensivos
d) Responsabilidad de quien se defiende por las consecuencias de su
exceso en la defensa.
e) Imposibilidad de evitar el despojo por vías legales (tardanza de la
justicia ante la inminencia de la agresión)
ACCIONES POSESORIAS
3) Naturaleza jurídica
Siendo la posesión un hecho, el ordenamiento jurídico otorga a quien la
ejerce el derecho de permanecer en ella y de protegerse de los ataques
inferidos.
Las acciones posesorias son los medios de excitar el órgano
jurisdiccional, a los fines de obtener la protección del Estado para
mantener o recobrar una posesión que se ejerce o se ha ejercido,
independientemente del derecho de poseer.
Las acciones o interdictos policiales, apuntan a preservar los valores que
hacen a la convivencia social: orden, paz, seguridad, prohibición de
violencia, etc. Los interdictos posesorios constituyen un remedio policial,
urgente y sumario de situaciones también urgentes. Tramitan por el
procedimiento establecido para el proceso sumarísimo; se conceden al
poseedor y al simple tenedor. Las acciones posesorias, en cambio,
tramitan por el procedimiento establecido para los procesos sumarios, y
se conceden exclusivamente al poseedor anual y no vicioso.
La legitimación para obrar es la calidad del sujeto que lo habilita a
intervenir en la litis asumiendo el rol de actor (activa) o demandado
(pasiva). El efecto reipersecutorio es la posibilidad de perseguir la cosa
en manos de quien se encuentre; puede ser amplio o erga omnes
509
510
(contra todos), o restringido, en manos de las personas que determine la
ley.
En materia de protección posesoria dos constantes se dan en el juego de
las legitimaciones para obrar y el ámbito de conocimiento del juez, con
relación a los efectos reipersecutorios y a la extensión de la cosa
juzgada, respectivamente:
1) a una legitimación activa más restringida corresponde un
efecto reipersecutorio más amplio y viceversa.
2) el conocimiento del juez en el proceso puede encontrarse
limitado o restringidas también las medidas de prueba de que
puedan valerse las partes, o las defensas o excepciones que
puedan esgrimir. En tal caso, cuando el ámbito de conocimiento del
juez, la defensa o la prueba se encuentran restringidos (juicios
sumarios), es también restringido o desaparece el efecto de cosa
juzgada de la sentencia. Al contrario, a un mayor ámbito de
conocimiento y amplitud de debate y prueba(juicios plenarios),
corresponde un más amplio efecto de la cosa juzgada.
En las acciones posesorias propiamente dichas la legitimación activa es
restringida y el efecto reipersecutorio erga omnes; en las acciones
policiales la legitimación activa es amplia y limitado el efecto
reipersecutorio.
Las acciones posesorias se tramitan por juicio sumario:
Art. 2501.- Las acciones posesorias serán juzgadas
sumariamente y en la forma que prescriban las leyes
de los procedimientos judiciales.
4) Clasificación
Combinando los factores del apartado anterior, podemos elaborar un
sistema de protección judicial que contemple:
a) Una acción posesoria de mantener que proteja al poseedor
contra turbaciones que impliquen excluirlo de la posesión (ACCION
POSESORIA PROPIAMENTE DICHA)
b) Una acción posesoria de recuperar que ampare al poseedor
contra actos de desposesión absoluta
510
511
c) Una acción policial o interdicto de retener que ampare al
poseedor o tenedor contra turbaciones
d) Una acción policial o interdicto de recobrar que ampare al
poseedor o tenedor contra actos de desposesión absoluta
Paralelamente a ellas se legisla la acción de obra nueva que podrá
tener carácter autónomo o adoptará las connotaciones de mantener, si
las obras se realizan en terrenos que no son del poseedor, o de
recuperar si las obras se están realizando en terrenos que pertenecen al
poseedor que ejercita la acción.
Excediendo de este sistema tenemos que mencionar:
1) el interdicto de adquirir; que no es posesorio porque no tiene
por fundamento la posesión sino por finalidad adquirirla
2) la acción de obra vieja o de daño temido que puede ser
ejercida también por quienes puedan sufrir un perjuicio
independientemente de que tengan, o no, una relación con la
cosa
511
Defensas
Extrajudiciales para mantener o recobrar (2470)
Posesorias
Técnicas o prop. dichas
Policiales
De mantener
(2495-2487)
De recuperar
(2487)
De mantener
(2469)
De recuperar
512
5) Relación con los interdictos posesorios procesales
Ya hemos distinguido entre las acciones posesorias y los interdictos
posesorios (acciones policiales), pero la doctrina se divide al momento
de considerar su aplicación legal. El problema se suscita en preguntarse
si los interdictos legislados en los códigos procesales son remedios
distintos de los instituidos en el Código Civil, o representan la regulación
procesal de los mismos.
Aunque cronológicamente se pueda sostener que la estructuración de
los interdictos precedió, en cuanto a sus antecedentes históricos, al
Código Civil (ver “antecedentes: Derecho Español”), una vez sancionado
éste, debe considerarse que los interdictos de los códigos de
procedimientos se convirtieron, automáticamente, en regulaciones de
las acciones posesorias, y son inconstitucionales en todo cuanto
contradicen esas acciones, pues las provincias no tienen potestad para
modificar o ampliar la legislación de fondo.
6) Prohibición de acumular el posesorio y el petitorio
En principio la existencia del título referido al derecho de poseer, sólo
tiene aplicación para calificar de legítima a la posesión y como punto de
referencia para determinar la buena fe, pero ni el título, ni siquiera la
512
Acciones
Extraposesorias
Obra nueva
Terrenos que no son del poseedor – mantener
(2499)
Sobre terrenos del poseedor se juzga como despojo (2498)
De obra vieja o daño temido (2499)
513
buena fe, son exigibles para intentar las acciones posesorias (art. 2473
in fine).
La posesión nada tiene de común con el derecho de poseer; será inútil la
prueba del derecho de poseer en las acciones posesorias.
Congruente con esta posición el legislador establece el principio de que
el juicio petitorio y el posesorio no son acumulables:
Art. 2482.- El que tuviere derecho de poseer y fuere
turbado o despojado en su posesión, puede intentar
la acción real que le competa, o servirse de las
acciones posesorias, pero no podrá acumular el
petitorio y el posesorio. Si intentase acción real,
perderá el derecho a intentar las acciones posesorias;
pero si usase de las acciones posesorias podrá usar
después de la acción real.
Las acciones petitorias protegen los derechos reales; las posesorias, la
posesión de éstos mismos derechos.
Los efectos que surgen de ésta disposición son:
a)
Art. 2484.- Establecido el juicio posesorio, el
petitorio no puede tener lugar, antes que la instancia
posesoria haya terminado.
b)
Art. 2485.- El demandante en el juicio petitorio no
puede usar de acciones posesorias por turbaciones en
la posesión, anteriores a la introducción de la
demanda;
c)
pero el demandado puede usar de acciones por
perturbaciones en la posesión anteriores a la
demanda.
d)
Art. 2486.- El demandado vencido en el posesorio,
no puede comenzar el juicio petitorio, sino después
de haber satisfecho plenamente las condenaciones
pronunciadas contra él.
513
514
Estas condenaciones incluyen la restitución de la cosa, las costas y
honorarios del juicio, etc.
e) El demandante en juicio petitorio puede accionar por turbaciones
posteriores, excepto en el caso de reivindicación.
Pero el efecto más importante es el que establece el final del artículo
2482; quien intenta acción real pierde el derecho de intentar las
acciones posesorias, salvo respecto de las turbaciones posteriores.
El fundamento para este principio radica en el carácter de los dos tipos
de acciones. Las acciones posesorias siempre tienen carácter
provisional, mientras que las petitorias lo tienen definitivo; por lo tanto
quien escoge el remedio definitivo no puede luego intentar revisión a
través del remedio provisional. La sentencia que recae en el juicio
petitorio es siempre irrevisable, una vez firme.
D) ACCIONES POSESORIAS POLICIALES
Constituyen remedios rápidos destinados a preservar la paz y el orden
público, protegiendo al corpus posesorio ya sea contra turbaciones
arbitrarias o despojos, aunque emanen de quien sea poseedor (stricto
sensu) o propietario. Su base y fundamento se encuentra en el principio
que proscribe la justicia privada o por mano propia.
Por su naturaleza son acciones judiciales que se deben plantear ante el
órgano jurisdiccional competente, estando reguladas en los códigos
procesales bajo el nombre de interdictos posesorios.
Al igual que las acciones posesorias responden:
1) contra actos de turbación: ACCION POLICIAL DE MANTENER
2) contra actos de despojo: ACCION POLICIAL DE RECOBRAR
Efectos de la sentencia
El carácter sumarísimo del procedimiento, con restricción en la prueba y
en la alegación que limitan a su vez el conocimiento del juez, hace a la
sentencia de carácter provisional sin efectos de cosa juzgada, pudiendo
ser revisada la decisión por vía del plenario posesorio o del juicio
petitorio, en su caso.
ACCIONES POLICIALES EN PARTICULAR
1) ACCION POLICIAL DE MANUTENCION:
Objeto: - proteger la posesión, aún viciosa, y la tenencia interesada
(locatario) y no la desinteresada o la de quienes tienen un
vínculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad
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- frente a turbaciones arbitrarias
- aunque emanen de quien sea titular de un derecho real o
de un derecho emergente de la posesión
- se protege a la posesión, aun viciosa, y a la tenencia
interesada
Legitimación activa: todos los que tengan una relación con la
cosa, excepto: tenedores desinteresados o
quienes detenten la cosa por un vínculo de
hospedaje u hospitalidad y por vínculo de
dependencia
Legitimación pasiva: el autor de la turbación y sus sucesores
mientras persistan en sus actos turbatorios
2) ACCION DE DESPOJO O DE RECOBRAR:
Objeto: - restitución de la cosa
- por desposesión violenta, clandestina o por abuso de
confianza
- se protege a la posesión, aun viciosa, y a la tenencia
interesada (no la desinteresada o la de quienes tienen un
vínculo de dependencia, hospedaje u hospitalidad)
- se aplica a los inmuebles y a los muebles
Legitimación activa: todo poseedor, aún vicioso, sin obligación de
poseer título alguno
Legitimación pasiva: el que detente la cosa con ánimo de
poseerla o tenerla para sí y el cómplice en el
hecho del despojo
Efecto reipersecutorio: no tiene efecto reipersecutorio, excepto
contra el sucesor universal (porque sustituye al
causante en su persona y bienes) y contra los
cómplices
ACCIONES POSESORIAS PROPIAMENTE DICHAS
4) Legitimación activa y pasiva
La legitimación activa corresponde únicamente a los poseedores en
sentido estricto, es decir aquellos que tienen la cosa con la intención de
someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (comprende también
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516
a los derechos reales que se ejercen por la posesión y no sólo al
dominio).
5) Requisitos
Art. 2473.- El poseedor de la cosa no puede entablar
acciones posesorias, si su posesión no tuviere a lo
menos, el tiempo de un año sin los vicios de ser
precaria, violenta o clandestina. La buena fe no es
requerida para las acciones posesorias.
a) Carencia de vicios:
Del art. 2473 surge el requisito de la ausencia de vicios.
Pacífica: correlativamente con el art. 2473, el artículo 2478 establece:
Art. 2478.- Para que la posesión dé acciones
posesorias, debe haber sido adquirida sin violencia; y
aunque no haya sido violenta en su principio, no
haber sido turbada durante el año en que se adquirió
por violencias reiteradas.
La violencia puede ser física o moral. No debe confundirse la violencia
como vicio del título con la que vicia la posesión.
El título (ej. el contrato traslativo de la propiedad) puede ser viciado por
la violencia sin que lo sea la posesión. El título es entonces rescindible,
pero la posesión no dejaría de ser protegida por la acción posesoria, si
exenta de violencia, hubiese durado un año reuniendo los otros
caracteres requeridos por la ley.
Pública: establece el art. 2479
Art. 2479.- Para que la posesión dé lugar a las
acciones posesorias debe ser pública.
Exigir la publicidad de la posesión, no es exigir que sea conocida del
propietario, basta que sea tal que el propietario haya podido conocerla.
Los actos aunque no sean públicos pueden constituir una posesión
válida, si hubiesen sido conocidos del propietario, porque la publicidad
requerida tiene por objeto establecer la presunción de que los actos han
sido conocidos por él. Los actos posesorios son reputados públicos o
clandestinos, más por razón de la facilidad con que han podido ser
conocidos que por razón del número de testigos que los han
presenciado. Así, los actos posesorios ejecutados de noche siempre son
reputados clandestinos.
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No precaria: al respecto se refiere el art. 2480:
Art. 2480.- La posesión para dar derecho a las
acciones posesorias no debe ser precaria, sino a título
de propietario.
La precariedad no es un vicio en sí; se aplica a toda concesión que no es
hecha a título de propietario, a toda concesión en la cual los derechos de
propiedad son reservados al que ha concedido la tenencia o posesión de
la cosa. Cuando el precarista (ej. usufructuario) intervirtiendo el título se
alza con la posesión, es un poseedor vicioso por abuso de confianza.
b) Anualidad: posesión continua y no interrumpida
El poseedor debe cumplir con el requisito de anualidad de su posesión
(art. 2473), sin haber sufrido interrupciones (art. 2481):
Art. 2481.- La posesión anual para dar derecho a las
acciones posesorias, debe ser continua y no
interrumpida.
Pero no se requiere la necesidad de la anualidad de la posesión cuando
ninguna de las posesiones que se enfrentan logran la antigüedad de un
año (art. 2477):
Art. 2477.- La posesión no tiene necesidad de ser
anual, cuando es turbada por el que no es un
poseedor anual, y que no tiene sobre la cosa ningún
derecho de posesión.
Es decir que, ante una posesión actual y una posesión anual, en la
acción posesoria propiamente dicha triunfa la anual. Si ninguna de las
posesiones tiene la antigüedad de un año, la anualidad pierde total
relevancia, dado que ninguna de las partes podrá esgrimirla.
CONTINUIDAD: no debemos confundir la discontinuidad de la posesión,
con la interrupción de la posesión.
Una posesión es discontinua, cuando ha sido interrumpida, pero una
posesión puede ser discontinua sin haber sido interrumpida. La
discontinuidad tiene por causa la omisión del que posee, mientras que
la interrupción supone un hecho positivo, ya sea el hecho del
poseedor (ej. el reconocimiento que hiciese del derecho del
propietario) o el hecho de un tercero (ej. una desposesión o una
citación a juicio).
A los efectos de la continuidad es necesario que medien actos que la
exterioricen y no existan otros que impliquen abandono de la posesión.
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NO INTERRUPCIÓN: la interrupción puede emanar de actos del propio
poseedor o de un tercero. Puede ser de carácter civil (reconocimiento o
demanda judicial) o natural (hechos turbatorios o de desposesión).
Cuando la posesión es anual no puede ser interrumpida por actos
aislados; puede serlo solamente por una posesión que dure un año y no
interrumpida.
Cuando la posesión no es anual es interrumpida por actos (aun aislados)
que impidan al poseedor gozar de la cosa (turbación o desposesión), y
que son ejecutados con animo de poseer.
ACCIONES POSESORIAS PROPIAMENTE DICHAS EN PARTICULAR
Luego de haber dado los caracteres generales, vemos los dos tipos de
acciones posesorias (prop. dichas):
1) ACCION POSESORIA DE MANTENER:
Objeto: - mantener la posesión contra actos de turbación efectuados
contra la voluntad del poseedor
- con intención de poseer por un tercero
- sin que resulte una exclusión absoluta del poseedor
- se aplica a inmuebles y a muebles
Legitimación activa: poseedor anual o actual (según el tipo de
interrupción)
Legitimación pasiva:autor de la turbación (sucesores universales o
singulares en la medida que prosigan o insten en los actos de turbación)
Efecto reipersecutorio: en acciones conservatorias o de
manutención el accionante no ha sido excluido de
la posesión, por ello no se puede hablar de efectos
reipersecutorios
2) ACCION POSESORIA DE RECUPERAR:
Objeto: - recobrar la posesión perdida
- por desposesión absoluta
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- se aplica a inmuebles y a muebles
Legitimación activa: ídem anterior
Legitimación pasiva: el que detente la cosa con ánimo de poseer para
sí
Efecto reipersecutorio: es amplio, pero no llega a ser erga omnes.
Se detiene ante el sucesor particular de buena fe
en la posesión de cosas muebles no robadas ni
perdidas (2488), y ante los sucesores
particulares de buena fe de inmuebles (2491)
E) ACCIONES DE OBRA NUEVA
1) Concepto
Se trata de una acción autónoma a la cual el Código Civil legisla
haciendo remisión según el caso de que se trate, a la acción de
mantener o a la de despojo.
El procedimiento de éste tipo de acciones puede adoptar el carácter de
las defensas ordinarias posesorias, o pueden sustanciarse como
acciones policiales según el caso.
1. Obra nueva en terrenos del poseedor afectado
Art. 2498.- Si la turbación en la posesión consistiese
en obra nueva, que se comenzara a hacer en terrenos
e inmuebles del poseedor, o en destrucción de las
obras existentes, la acción posesoria será juzgada
como acción de despojo.
La obra nueva puede consistir tanto en construcción comenzada en
inmuebles del poseedor, como en destrucción de las obras existentes.
Si la obra nueva se realiza en terrenos del poseedor accionante, esto
significa una intromisión en su propiedad o posesión. Por ello el Código
Civil asimila esta variante a la acción de despojo, aunque la intromisión
no excluya en forma absoluta al titular. Es irrelevante que la obra cause
un perjuicio al poseedor o un beneficio al innovador.
Objeto: - restablecimiento de las cosas al estado anterior
- se aplica solamente para inmuebles
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Legitimación activa: poseedor de un inmueble
Legitimación pasiva:persona que ha comenzado la obra o destruido la
existente
2. Obra nueva en terrenos que no son del poseedor
Art. 2499.- Habrá turbación de la posesión, cuando
por una obra nueva que se comenzara a hacer en
inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la
clase que fueren, la posesión de éste sufriere un
menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta
la obra nueva. ...
La situación es distinta a la anterior, en este caso quien construye en su
propio terreno afecta con la obra la posesión de otra persona.
Los requisitos son:
a) obra iniciada pero no terminada (si estuviese concluida la acción
pertinente es la de mantener)
b) realizada en inmueble que no sea del accionante
c) que resulte un perjuicio o menoscabo para la posesión
d) que implique un beneficio para el agente (se discute sobre la
necesidad de este requisito)
Los efectos de la acción están dados por el artículo 2500:
Art. 2500.- La acción posesoria en tal caso tiene el
objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y
que a su terminación se mande deshacer lo hecho.
Objeto: - suspensión de la obra durante el juicio y eventual sentencia
de deshacer si se triunfa
- recae sólo sobre inmuebles
Legitimación activa: ídem al anterior
Legitimación pasiva:autor de la obra, sea o no poseedor del terreno
donde la realiza
DENUNCIA DE DAÑO TEMIDO
Art. 2499.-... Quien tema que de un edificio o de
otra cosa derive un daño a sus bienes, puede
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denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten
las oportunas medidas cautelares.
Naturaleza jurídica
Se trata de una acción extraposesoria ya que su ejercicio no depende
de una relación con la cosa. Es también una acción cautelar y por ese
carácter tiene efecto provisional. Se dejan libradas al juez las medidas
cautelares a adoptar, las que podrán ser materiales o jurídicas.
Conflicto con el art. 1132
La figura es incluida por la ley 17711 al final del artículo 2499. Se critica
a este artículo por su oposición con la regla del artículo 1132 que
prohibe al propietario de una heredad contigua a un edificio que
amenace ruina, a pedir al dueño de éste cualquier tipo de garantía por el
perjuicio eventual que pueda causarle:
Art. 1132.- El propietario de una heredad contigua a
un edificio que amenace ruina, no puede pedir al
dueño de éste garantía alguna por el perjuicio
eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco
puede exigirle que repare o haga demoler el edificio.
La solución a este conflicto radica en el tipo de daño a que se refieren
las dos normas. En el artículo 1132 se trata de un daño hipotético,
fundado en apreciaciones subjetivas.
En el art. 2499 el daño que se tema no debe ser hipotético, el temor no
puede ser un sentimiento fundado en apreciaciones puramente
subjetivas. El riesgo debe ser grave y probable. El daño no debe haberse
producido.
Efectos
Por su naturaleza cautelar, la acción debe cesar apenas el peligro o
riesgo desaparezca o se instaure la acción correspondiente.
Objeto: - preservar el bien del accionante de un daño que le puede
provocar el bien de otra persona
- la cosa que amenace daño debe ser (según la mayoría de la
doctrina) un inmueble
- el objeto amenazado es amplio (inmuebles, muebles, bienes o
atributos de la persona como la salud)
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Legitimación activa: es amplia y compete a todo el que tema un
daño en sus bienes, cuando no se encuentra
remedio por otra vía (ej. restricciones al dominio
en interés recíproco de los vecinos)
Legitimación pasiva: propietario o poseedor de la cosa que
amenace ruina o daño y sigue a la cosa en
manos de quien se encuentre
F) ACCIONES POSESORIAS EN MATERIA DE MUEBLES
1) Fundamentos
Conviene recordar lo que el Código Civil establece acerca de la posesión
de cosas muebles:
Art. 2412.- La posesión de buena fe de una cosa
mueble, crea a favor del poseedor la presunción de
tener la propiedad de ella, y el poder de repeler
cualquier acción de reivindicación, si la cosa no
hubiese sido robada o perdida.
a) Del texto original del Código Civil
Establecía el artículo 2488 del texto original del Código Civil que las
cosas muebles no pueden ser objeto de la acción de despojo. Al
despojado de cosas muebles correspondía solamente la acción civil de
hurto u otra semejante.
El fundamento de la exclusión en la protección de las cosas muebles
era dado en la nota del artículo 2488: “Respecto a los muebles, no
puede haber acción posesoria desde que la posesión de ellos vale por
el título: siempre será indispensable entablar acción de dominio.”
b) De la reforma al art. 2488
La ley 17711 y 17940 modifican el texto original del art. 2488, el cual
queda redactado:
Art. 2488.- Las cosas muebles pueden ser objeto de
acciones posesorias, salvo contra el sucesor particular
poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas
o perdidas.
El artículo 2491, reformado por ley 17711, al referirse al efecto de la
acción de despojo, también elimina la restricción solamente a los
inmuebles:
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Art. 2491.- El desposeído tendrá acción para exigir el
reintegro contra el autor de la desposesión y sus
sucesores universales y contra los sucesores
particulares de mala fe.
Publicidad Registral
CONCEPTO: La publicidad es la exteriorización o difusión de una
situación que interesa al derecho, de modo que su conocimiento sea
asequible a todos los integrantes de una comunidad, o al conjunto de
ellos que tengan o puedan tener un interés determinado en dicho
conocimiento.
La publicidad registral es la actividad dirigida a hacer cognoscible una
situación jurídica real y que persigue como finalidad primordial la
protección del crédito y la seguridad del tráfico jurídico.
En materia de derechos reales resulta esencial para determinar la
oponibilidad y la eficacia respecto de terceros.
Son caracteres de la publicidad:
1) exteriorización o difusión de una situación jurídica
2) asequibilidad o cognoscibilidad de la información
3) eficacia y oponibilidad de la situación jurídica objeto de la
publicidad
4) finalidad de tutelar los derechos y la seguridad del tráfico
FUNDAMENTO: El ordenamiento jurídico organiza una gran variedad de
registros. Todos tienden a acumular una información, organizándola
para que pueda ser consultada mediante requerimiento de informes,
certificaciones y testimonios que acrediten las situaciones jurídicas
registrales.
En el tema específico de la registración de cosas y derechos reales, el
fundamento radica en dos principios fundamentales:
a) PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD ESTÁTICA: se procura evitar que se
produzca un detrimento en la situación patrimonial de una persona sin la
concurrencia de su voluntad. Es la seguridad que debe tener el titular de
un derecho de que éste no se podrá extinguir o menoscabar si él no
renuncia, trasmite o restringe mediante un acto jurídico con esos fines.
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b) PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD DINÁMICA O DEL TRÁFICO: procura
evitar que una persona que ha resultado favorecida por una
modificación de una situación jurídica pueda perjudicarse, al quedar sin
efecto dicha modificación, cuando hay fallas que afecten la cadena de
transmisiones destinada a convertirla en titular de derecho o de esa
modificación en la relación patrimonial.
NATURALEZA: La publicidad es una exteriorización de la voluntad
dirigida a la generalidad, con independencia de su recepción por los
terceros, destinada a dar a conocer una situación jurídica.
OBJETO: El objeto de la publicidad es:
a) el bien o cosa sobre los que recaen los derechos
b) el derecho real en sí
c) el negocio jurídico que se celebra sobre determinada cosa y que
sirve de título (causa-fuente)
d) el documento en que se plasma ese negocio indispensable para su
validez o exigido para su acreditación (titulo formal)
DERECHOS O BIENES REGISTRABLES: no sólo los bienes
inmuebles son susceptibles de registración. En nuestro tiempo existen
bienes y derechos que por su trascendencia económica son objeto de
registración.
A) ANTECEDENTES HISTÓRICOS
1) Origen y evolución:
EGIPTO: en Egipto el Registro en sus orígenes se relaciona con el
interés fiscal para el control y percepción del impuesto inmobiliario, pero
guarda una estrecha vinculación con la documentación necesaria para
acreditar la titularidad.
Existían los grafeias que eran escribanías en las aldeas; y en las
ciudades las agoranomeias. Estos organismos se caracterizaban por
hacer una investigación sobre la legitimación del enajenante,
registrándose luego los documentos a los fines impositivos. El acto de
inscripción se denominaba anagrafe o katagrafe.
Para la adquisición de la propiedad el número asignado por la oficina era
prueba fehaciente del cambio de titularidad.
La influencia romana produce una centralización en las denominadas
bibliotecas, desapareciendo los índices existentes en las aldeas.
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Los documentos de enajenación sólo podían ser otorgados previa
expedición de un permiso (especie de certificado) sobre la base de un
examen del Registro. Este permiso acreditaba la titularidad del
enajenante y era una condición esencial para el otorgamiento de la
escritura.
ROMA: La ceremonia de la mancipado era una especie de venta
simbólica que se realizaba en presencia de testigos y con otras
formalidades como la balanza (aes) y una fórmula que debía decir el
enajenante para la transmisión. La mancipado no sólo constituía una
solemnidad para la transmisión del derecho civil sino que poseía el
efecto de dar certeza a la transmisión y de tutelar la buena fe de los
terceros.
Pero la mancipado estaba reservada sólo a una categoría de objetos y a
una calidad de sujetos. Surge así, la in iure cesio que, a diferencia de la
mancipado resultó abierta y se extendió a toda clase de cosas y
derechos.
Por medio de la in iure cesio se realizaba un proceso de reivindicación
ficticio y sometido voluntariamente por las partes al magistrado. Tenía
naturaleza solemne ya que debían cumplirse las formalidades
establecidas por el procedimiento de las acciones de la ley. El
enajenante se allanaba a la demanda y el magistrado confirmaba el
derecho del demandante.
La in iure cesio resultó un expediente apto para la publicidad de los
derechos.
Estas formas de transmisión comienzan a decaer, pasándose a un
régimen de publicidad asistemática con base en la tradición.
DERECHO GERMÁNICO: distingue el negocio referido a la transmisión
de la propiedad (contrato de enajenación) del acto de entrega de la
posesión a través de la investidura llamada gewere. Por este instituto se
agrega al título de transmisión la investidura formal con el efecto de que
la persona que recibe, aún cuando no lo haya hecho del verdadero
propietario, quede protegida contra el anterior propietario o cualquier
otro que invocase derechos sobre el bien si no lo hubiera hecho en
tiempo propio.
La gewere tenía dos momentos complementarios entre sí:
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a) la recepción por el adquirente, en forma simbólica, de un objeto que
formara parte del objeto (rama, tierra, césped, etc.)
b) el abandono de la gewere, que se simbolizaba mediante una
ceremonia por la cual el tradens saltaba el obstáculo que representaba
el límite (cerco, tapia)
La gewere fue sustituida paulatinamente por una investidura semejante
a la in iure cesio; terminó siendo un pleito ficticio con gran eficacia,
debido a la documentación garantizada por el tribunal interviniente.
Más adelante la transmisión fue admitida por entrega de documentos
que acreditaran el negocio celebrado por influencia del derecho romano.
Como consecuencia de la recepción del derecho romano se estableció la
libertad de forma en los negocios sobre inmuebles y la traditio ganó
espacio como modo de publicidad, y los registros quedaron reducidos a
meros registros prendarios o de gravámenes.
2) LOS REGISTROS. Aparición
Clasificación:
Debido a la amplia variedad de principios que inciden en la materia
registral, se torna imposible elaborar una clasificación completa de los
sistemas registrales. Estos principios se adoptan independientemente o
con diferencias de matiz; la combinación de los mismos da una gama
enorme de soluciones, de las cuales el legislador escoge la que mejor se
adecue a las circunstancias socio-políticas y económicas de la
comunidad a la cual están destinadas.
Según que punto de vista abordemos, los sistemas registrales se pueden
clasificar:
PUNTO DE
VISTAREGISTRO
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Base de
referencia
FOLIO REAL: se toma las
cosas matriculadas. Cada
inmueble con una ficha en la
que se inscriben los actos
que inciden sobre su estado
jurídico.
PERSONAL O CAUSAL: se
toma al sujeto titular del
derecho real. En un índice
alfabético figuran los
titulares. Se van ingresando
los documentos que
modifican los derechos de
los titulares.
Incidencia de
registración
CONSTITUTIVO: la
inscripción es la que produce
la mutación real. Existe una
simultaneidad entre
inscripción y transmisión. Se
es propietario porque se está
inscripto en el registro como
tal.
DECLARATIVO: la mutación
real se produce fuera del
registro y luego se introduce
en él. La transmisión es un
antecedente necesario para
la inscripción. El sujeto
inscribe porque es
propietario.
Procedimiento
de registración
DE INSCRIPCIÓN: se toman
los datos esenciales del
documento, sin dejar copia
fiel.
DE TRANSCRIPCIÓN: el
documento se transcribe
íntegramente en los libros.
Efectos
CONVALIDANTE: hace
plena fe y es inatacable
tanto para terceros
como para las partes.
NO CONVALIDANTE
Informativo: para consulta
de archivos.
Probatorio: efecto asignado
por ley.
Oponibilidad: ante terceros
Calificación
registral
(alcance de las
atribuciones del
registrador)
AMPLIA: para registros con
mayor efecto convalidante.
El registrador debe estudiar
los aspectos relacionados
con la validez sustancial y
formal de la transmisión o
constitución del derecho.
RESTRINGIDA: para
registros con menor efecto
convalidante. El registrador
es un mero receptor y
archivador de documentos.
EficaciaFE PÚBLICA: presunción
iure et de iure
PRESUNTIVO DE BUENA
FE: presunción iuris tantum
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3) SISTEMA FRANCES. Transcripción
En el sistema francés la tradición es sustituida por la simple
manifestación contractual, por la que una de las partes declara
desprenderse de la posesión que la otra adquiere. Es decir que basta
sólo el consentimiento para transmitir o constituir el derecho real.
La función del registrador queda limitada al aspecto formal, sin
valoración de la capacidad de las partes ni del negocio jurídico, ni de la
idoneidad del documento que lo instrumenta. El registrador constata si
en el título están los datos suficientes para individualizar a las partes
contratantes e identificar el inmueble, y si está cumplido el tracto
sucesivo del título.
El Registro no confirma ni legitima los títulos ni la inscripción atribuye
presunción de exactitud o certeza a los documentos inscriptos, las
hipotecas y los privilegios. Para que puedan ser opuestas deben estar
inscriptos, pero son válidos entre las partes, al margen de la inscripción.
4) SISTEMA ALEMÁN. Hoja fundaria. Efectos de la inscripción
En el sistema alemán la inscripción es constitutiva, salvo cuando se trata
de mutaciones reales que no emergen de un negocio jurídico (ej:
transmisión hereditaria); los derechos reales inscribibles son limitados
(numerus clausus).
Sin embargo la inscripción no es obligatoria; el registrador solo obra a
instancia de parte (principio de rogación). La petición de inscripción
significa el inicio de un proceso de jurisdicción voluntaria y siendo carga
del interesado proporcionar los datos necesarios para realizar la
inscripción.
El negocio jurídico causal (el título) no tiene incidencia en la producción
de la mutación real, sino que ella es el resultado de dos actos sucesivos:
el acuerdo de voluntades y la inscripción.
5) SISTEMA TORRENS. Características
El sistema Torrens es propio del sistema australiano, aunque en este
Estado coexisten dos sistemas registrales: el tradicional o ingles y el del
acta de Torrens. Este último es optativo.
Por medio de este sistema para obtener la matriculación del inmueble es
necesario realizar un procedimiento especial, bastante complejo,
presentando la solicitud con formularios precisos y acompañando los
títulos y planos de mensuras, que son objeto de un estudio minucioso
por profesionales del derecho y agrimensores.
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Individualizada la finca y producidos los informes, se publican anuncios
sobre la pretensión durante un lapso, después del cual, si no hay
oposición, se procede a la inscripción.
De esta manera se obtiene un título con valor originario que tiene el
mismo valor que si hubiera emanado directamente de la Corona (el
Estado). Esto constituye la base de su carácter inatacable, de fe pública
registral absoluta. Contra él no puede prosperar ninguna acción.
6) SISTEMA ESPAÑOL
La inscripción es voluntaria pues no hay obligación de inscribir ni
sanción para el que no lo haga, pero respecto a la hipoteca, siendo la
inscripción constitutiva, el derecho no nace hasta tanto ésta se
practique, como ya veremos.
El ámbito del Registro no está taxativamente limitado, o sea no
responde al principio de numerus clausus.
Las mutaciones reales se producen con independencia del Registro o, en
otras palabras, la inscripción tiene carácter declarativo, salvo respecto
de la hipoteca cuya inscripción tiene carácter constitutivo.
Las constancias del Registro se presumen exactas pero esta presunción
es iuris tantum, o sea que beneficia al titular inscripto con la inversión a
su favor de la carga de la prueba.
La prioridad está dada por el orden cronológico de ingreso al Registro.
Una vez matriculada la finca, cada asiento debe tener como base el
asiento anterior de modo de lograr una concatenación adecuada (tracto
sucesivo).
La función calificadora del registrador es amplia para que el funcionario
pueda examinar la existencia de presupuestos materiales y formales
para receptar el título y proceder a la inscripción.
B) PUBLICIDAD REGISTRAL EN LA REPÚBLICA ARGENTINA. 1)
Evolución; 2) Período colonial; 3) Código Civil
Antes de la sanción del Código Civil existían registros desde la época de
la colonia, tanto de hipotecas como de otros derechos reales sobre
inmuebles, pero llevados en forma defectuosa, por lo cual el principal
medio de publicidad lo constituía la tradición.
El Código Civil estableció como modo constitutivo y como medio de
publicidad de la transmisión de los derechos reales que se ejercen por la
posesión, a la tradición. Principios de los arts. 577 y 3265 del C. Civil:
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Art. 577.- Antes de la tradición de la cosa, el
acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real.
Art. 3265.- Todos los derechos que una persona
transmite por contrato a otra persona, sólo pasan al
adquirente de esos derechos por la tradición, con
excepción de lo que se dispone respecto a las
sucesiones.
Al momento de la sanción del Código, Vélez no se inclinó por la admisión
de la publicidad registral, excepto para el derecho real de hipoteca, pues
este es el único derecho real que no puede publicitarse a partir de la
posesión.
4) Leyes provinciales de Registro
Las leyes provinciales posteriores a la sanción del Código Civil disponen
la creación de registros y exigen la inscripción como formalidad
necesaria para que el acto tenga efectos respecto de terceros. Esto
significa que imponen un nuevo requisito (la inscripción) sin el cual el
acto sólo tiene efectos entre las partes.
El conflicto con el Código Civil era evidente, por lo cual se tildaba a éstas
leyes provinciales de inconstitucionales, ya que subordinaban la validez
de un acto al cumplimiento de requisitos que la ley civil no exigía.
Pese a éste inconveniente jurídico las conveniencias prácticas del
Registro hicieron que, paulatinamente, en todo el territorio del país se
acataran las disposiciones provinciales que imponían la necesidad de la
registración para la oponibilidad a terceros de los derechos reales.
5) Proyectos de reforma del Código Civil
Varios proyectos e iniciativas se presentaron tendientes a concluir con
ésta situación anómala.
Así se llegó hasta la ley 17711 que reformó numerosos artículos del
Código, dando un importantísimo paso en materia registral al incorporar
en el art. 2505 la necesidad de la Inscripción en el Registro Inmobiliario
de las mutaciones reales, a los efectos de la oponibilidad de terceros:
Art. 2505.- La adquisición o transmisión de derechos
reales sobre inmuebles, solamente se juzgará
perfeccionada mediante la inscripción de los
respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la
jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o
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transmisiones no serán oponibles a terceros mientras
no estén registradas.
La constitución del derecho real se produce por la constitución de dos
elementos: TITULO y MODO. De manera que los derechos reales se
constituyen primeramente y como regla EXTRARREGISTRALMENTE.
Por el art. 2505 la REGISTRACIÓN de los inmuebles constituye el
REQUISITO DE OPONIBILIDAD A TERCEROS; es decir que el Registro
tiene efecto DECLARATIVO.
Esta reforma se complementó con la ley 17801, que contiene los
principios fundamentales de la registración.
C) LA LEY 17801 Y LOS PRINCIPIOS REGISTRALES
1) Consagración en la Legislación argentina. Código Civil
El ámbito de aplicación de la ley 17801 se establece en su primer
artículo donde declara sujeto al régimen por ella instaurado a los
registros de la propiedad inmueble existentes en cada provincia y en la
Capital Federal. La ley parte de la existencia de los registros
provinciales, los cuales debieron adecuarse al sistema.
Los principios registrales consagrados son:
a) PRIORIDAD
b) ESPECIALIDAD
c) LEGALIDAD
d) ROGACIÓN
La ley deja a la regulación de las leyes locales toda la materia referida a
la organización, funcionamiento y número de lo Registros de la
Propiedad, el procedimiento de registración y el trámite correspondiente
a las impugnaciones o recursos que se deduzcan contra las resoluciones
de las autoridades.
La ley faculta a las leyes locales a reducir los plazos establecidos, pero
no pueden extenderlos.
2) Registro Inmobiliario
3) Otros registros
En materia de automotores también se creó un Registro, pero con
carácter CONSTITUTIVO (dec. Ley 6582/59)
Algo similar ocurre con la ley 19170 que ha modificado la
reglamentación del registro de buques.
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D) PRIORIDAD (primero en el tiempo, primero en el derecho)
En los DERECHOS REALES el principio general del “ius preferendi”
(remisión bolilla 1) implica que un derecho real que ha tenido debida
publicidad tiene preferencia sobre cualquier otro derecho que sobre la
misma cosa se constituya con posterioridad, prescindiéndose de la fecha
del título. Esto significa la adjudicación automática de preferencia a los
derechos reales en razón del tiempo en que han sido constituidos (en
que se ha producido la TRADICION). Art. 592 del Código Civil:
Art. 592.- Cuando la obligación sea de dar cosas
ciertas con el fin de transferir o constituir derechos
reales, y la cosa es mueble, si el deudor hiciere
tradición de ella a otro, por transferencia de dominio
o constitución de prenda, el acreedor aunque su título
sea de fecha anterior, no tendrá derecho contra los
poseedores de buena fe, sino solamente contra los de
mala fe. La mala fe consiste en el conocimiento de la
obligación del deudor.
En materia de DERECHOS PERSONALES , este principio no existe.
En estos casos, cuando todavía no se ha hecho la tradición, se concede
preferencia a quien tenga el título más antiguo. Art. 593 del Código Civil:
Art. 593.- Si la cosa fuere mueble, y concurriesen
diversos acreedores, a quienes el mismo deudor se
hubiese obligado a entregarla, sin haber hecho
tradición a ninguno de ellos, será preferido el
acreedor cuyo título sea de fecha anterior.
2) Prioridad Registral
El art. 17 de la ley 17801 establece el principio de Prioridad Registral
basándose en el “ius preferendi”: “Inscripto o anotado un documento, no
podrá registrarse otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea
incompatible”. Para los documentos con fecha posterior el legislador da
por sentado su imposibilidad de registración ante la exigencia de que el
escribano debe tener a la vista el título y el certificado.
La prioridad entre dos o más anotaciones o inscripciones relativas al
mismo inmueble se establece por la fecha y el número de presentación
asignado a los documentos en el ordenamiento del Registro respectivo.
Reserva de prioridad
La prioridad está dada por la fecha de inscripción. Pero este principio no
es absoluto; la extensión del certificado provoca una reserva a favor del
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requirente si éste peticiona y presenta a inscripción un instrumento
otorgado en el plazo de vigencia de la certificación y si la inscripción se
produce en el término legal. El pedido de certificación tiene el efecto de
anotación preventiva.
Para comprender el funcionamiento de la reserva de prioridad hay que
tener en cuenta los tres momentos principales de la registración:
EXPEDICIÓN DEL CERTIFICADO, CELEBRACION DEL ACTO y
PRESENTACIÓN Y TOMA DE RAZÓN.
MOMENTO
EXPEDICIÓN DEL
CERTIFICADO
Los certificados son expedidos por el Registro y por
los plazos establecidos por ley.
PLAZOS: 15, 25 o 30 días según el domicilio del
escribano + 45 días para la inscripción (ART. 5 –
17801)
Se anota la expedición del certificado en la matricula
y no se expide ningún otro certificado sobre el
mismo inmueble durante el plazo de su vigencia
EFECTOS Anotación preventiva en favor del
solicitante
Reserva de prioridad (indirecta)
Bloqueo registral
CELEBRACIÓN DEL ACTOUna vez expedido el certificado, el acto debe ser
celebrado dentro del término para su validez
PRESENTACIÓN Y TOMA
DE RAZÓN
PRESENTACIÓN: celebrado el acto en término
deberá presentarse el documento al registro;
ASIENTO de PRESENTACIÓN.
TOMA DE RAZÓN: es la efectiva inscripción o
anotación del documento; se refleja en el ASIENTO
DEFINITIVO (es el mismo que el anterior con distinto
nombre).
EFECTOS la escritura pública se considera
registrada a la fecha de su instru- mentación
Se consolida la prioridad registral
La prioridad registral puede ser:
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a) DIRECTA: cuando se expide un certificado sin reserva de prioridad
o un mero informe. Se publicita recién cuando se produzca la
inscripción y la prioridad comienza desde la fecha de
PRESENTACION.
b) INDIRECTA (reserva de prioridad): cuando se expide un certificado
con reserva de prioridad. La escritura pública se considera
registrada desde su fecha de instrumentación.
3) Bloqueo registral
Es la garantía de inmutabilidad de la situación registral durante el plazo
de vigencia que la ley acuerda a las certificaciones.
Si durante el término de vigencia de un certificado se admitieran actos
que variasen la situación registral de los bienes, el tercero que contrató
confiando en la certificación, se verá sorprendido en su buena fe,
afectándose sus legítimos intereses.
Se denomina “bloqueo” y no “cierre” porque no se impide de manera
absoluta el acceso de otros actos al registro, sino que se otorga
prioridad al que se realiza en virtud de un certificado que producirá
todos sus efectos como si no hubiese ingresado ningún otro acto
(anotación preventiva). Pero si no se realiza el acto para el cual se pidió
el certificado, vencida su vigencia, se levanta el bloqueo y adquieren
plena validez los otros actos desde la fecha en que hubiesen sido
presentados.
La expedición del certificado va a establecer el bloqueo registral durante
los siguientes plazos:
15 días: para escribanos con dcilio. en la ciudad asiento del registro
25 días: para escribanos del interior de la provincia
30 días: para escribanos en otras provincias
A éstos plazos hay que agregarle 45 días para la inscripción de la
escritura (es decir: 15, 25 o 30 + 45).
El bloqueo registral puede prolongarse aún después de presentado el
documento. Este es el caso en que el registrador encuentra vicios
subsanables, por lo cual inscribirá provisionalmente y otorgará al
interesado un plazo de 180 días (prorrogables) para subsanar los
defectos. El bloqueo se mantendrá durante todo el plazo otorgado.
4) Autonomía de la voluntad y la prioridad
El principio de prioridad también puede ser alterado por voluntad de las
partes, conforme a lo que establece la ley 17801 en el art. 19, que
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permite sustraerse del orden temporal mediante declaración de
voluntad de las partes, formulada con precisión y claridad estableciendo
otro orden de prelación para sus derechos, compartiendo la prioridad o
autorizando que ésta sea compartida.
Se requiere la adecuada publicidad del acuerdo, para permitir posibles
oposiciones de los afectados.
E) INSCRIPCIÓN
Para analizar el contenido de la registración hay que distinguir tres
conceptos:
1) MATRICULACIÓN: está referida a la unidad base de la registración
que en nuestro derecho es la cosa. Consiste en el ingreso, en forma
originaria de los datos del objeto, abriéndose el folio donde éstos serán
ingresados. Matricula y folio real son sinónimos. La matriculación se
hace simultáneamente con la inscripción de un derecho de dominio, ya
que uno de los datos necesarios del objeto está referido a la titularidad.
Una vez realizada la matriculación, con la respectiva inscripción de la
primera titularidad, toda mutación real debe ser inscripta en la misma
matrícula.
2) INSCRIPCIÓN: es la Toma de Razón, mediante el respectivo
asiento, del derecho, título o acto de trascendencia real que se practica
en el folio. Esa toma de razón ingresa al Registro mediante la
presentación del documento al cual la ley le asigna el valor probatorio o
la autenticidad necesaria. Tiende a perdurar en el tiempo (no tiene plazo
de caducidad). La inscripción es posterior a la matriculación y puede
contener:
a) posteriores transmisiones de dominio
b) hipotecas, otros derechos reales y demás limitaciones del dominio
c) embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares
d) cancelaciones o extinciones de Derechos reales o embargos y
demás medidas precautorias
e) documentos privados establecidos por leyes provinciales o
nacionales
3) ANOTACIÓN: se refiere a situaciones que no implican una
verdadera mutación real. Comprende en general a las medidas
cautelares, caracterizándose por su temporalidad pues caducan en el
plazo que la ley determina. También se designan como anotaciones las
constancias que el registrador debe dejar de documentos que devuelve
observados o los que rechace por ser incompatibles.
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OBJETO DE LA INSCRIPCIÓN:
Con respecto a la base de registración la ley establece el principio del
folio real. El art. 11 de la ley dice: “La matriculación se efectuará
destinando a cada inmueble un folio especial con una característica de
ordenamiento que servirá para designarlos”.
Lo que es objeto de la matriculación es el inmueble, y esto es un paso
previo y necesario para que sean viables las inscripciones y anotaciones.
La falta de matriculación representa un obstáculo para toda inscripción o
anotación.
CONTENIDO:
Lo que se inscribe no son derechos reales sino títulos o documentos que
contienen derechos reales. No se publicitan derechos sino titularidades
porque la constitución del derecho real opera extrarregistralmente.
Se inscribirán documentos que:
a) Constituyan, modifiquen, transmitan, declaren o extingan derechos
reales sobre inmuebles.
b) Dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias
cautelares.
c) Sean establecidos por leyes nacionales o provinciales (ej: leasing;
ley 24441)
EFECTOS:
Dado el carácter declarativo del Registro, tiene el efecto limitado que le
fija su función de oponibilidad a terceros y, por tanto, no puede
prevalecer sobre el carácter constitutivo del modo. Un claro ejemplo de
lo dicho es el artículo 20 de la ley que establece: “las partes, sus
herederos y los que han intervenido en la formalización del documento,
como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrán
prevalerse de la falta de inscripción, y respecto de ellos el derecho
documentado se considerará registrado. En caso contrario quedarán
sujetos a las responsabilidades civiles y sanciones penales que pudieran
corresponder.”
FORMALIDADES:
Los documentos deberán:
1) ser documentos de origen notarial, judicial o administrativo
2) tener las formalidades legales
3) ser auténticos y hacer plena fe por sí mismos
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El Registro no exige que el documento íntegro sea transcripto en el
asiento registral, sino que bastan los datos esenciales que exterioricen
la mutación y que tengan importancia por su trascendencia real. Esta
síntesis exige un esfuerzo intelectual que normalmente se realiza con la
colaboración del peticionario del asiento a quien se le pide que llene y
conforme la ficha o minuta que se acompañará al documento y cuyo
formulario suministra el Registro.
Distintas clases de asientos
DE PRESENTACIÓN: es el acto registral a través del cual se toma
razón de un título o documento que se pretende registrar. A cualquier
título o documento que ingresa al registro se le da un número de orden
y fecha correspondiente al asiento de presentación que consta en el
libro respectivo.
DE MATRICULACIÓN: es el primer asiento del folio real; es el
asiento del ingreso del inmueble al Registro. Implica la determinación
del inmueble y su descripción, individualización de su primer titular, etc.
Se designa un número de matricula que designará al inmueble a partir
de ese momento.
DE INSCRIPCIÓN: es el acto de registración de un título o documento
que tiende a perdurar en el tiempo.
DE ANOTACIÓN: es el acto de registración que tiene un plazo de
caducidad en la mutación real que produce. Se utiliza para medidas
cautelares y expedición de certificados.
DE CANCELACIÓN: es el acto registral dirigido a producir la extinción
del asiento de que se trate.
Principios Registrales
A) ESPECIALIDAD Y DETERMINACIÓN
1) Concepto
El principio de especialidad es una consecuencia inmediata de uno de
los caracteres esenciales de todas las relaciones jurídicas: la necesidad
de que esa relación sea determinada o determinable. Si no pudiese
determinarse los elementos de una relación jurídica, ésta NO EXISTE.
Este principio se proyecta en el campo de la publicidad inmobiliaria, y el
Código Civil lo recepta en el art. 3109 cuando habla del objeto de las
hipotecas:
Art. 3109.- No puede constituirse hipoteca sino sobre
cosas inmuebles, especial y expresamente
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determinadas, por una suma de dinero también cierta
y determinada.
2) El objeto del derecho y el Registro. Descripción
Un principio general establece que el objeto de los derechos reales son
las cosas.
En los derechos reales, en general, el hecho de que se ejerzan por la
posesión indica la necesidad de que el objeto se encuentre determinado
de forma individualizada. Al respecto dispone el Código Civil:
Art. 2389.- Cuando se hubiesen recibido las cosas
expresadas en una obligación, se supone que si era
cantidad o cosa incierta, ha sido individualizada. Si la
obligación era alternativa, que la elección ha tenido
lugar; y que ha sido gustada, contada, pesada o
medida, si la cosa dependía de estas operaciones.
Art. 2407.- Para tomar la posesión de parte de una
cosa indivisible, es necesario que esa parte haya sido
idealmente determinada.
La ley 17801 consagra el principio a partir del momento mismo en que
la cosa objeto del derecho real ingresa al Registro, por medio de la
MATRICULACIÓN [remisión Bolilla 5]
El principio rige también en materia de automotores ya que al
matricularse el vehículo se le asigna una letra y un número para
identificarlo. También se anota la marca, modelo, número de chasis y
motor.
3) Modificaciones y rectificaciones
Es posible que el asiento hecho en el Registro no concuerde con la
realidad jurídica extrarregistral. Esto puede dar origen a dos situaciones:
1) ERROR FORMAL EN EL DOCUMENTO REGISTRADO: el registrador
procederá a rectificar la inexactitud previa solicitud del interesado
y acompañando con el nuevo documento de la misma naturaleza
que el que motivo la inscripción, o sino resolución judicial que
contenga los elementos necesarios para hacer la rectificación.
2) ERROR U OMISIÓN MATERIAL EN LA INSCRIPCIÓN: en éste caso se
rectificará teniendo a la vista el documento que originó la
inscripción. No es necesario acompañar con un nuevo documento.
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4) Determinación de los créditos
Hemos dicho que el principio general de los derechos reales establece
como su objeto a las cosas. Pero hay excepciones que se dan en el
usufructo y la prenda, donde su objeto es (en el caso de la prenda) o
puede ser (para el usufructo) un CREDITO.
En estos casos de excepción el crédito debe estar perfectamente
determinado en todos sus elementos, exigiéndose además que conste
por escrito. El Código Civil dice al respecto:
Art. 2838.- El usufructo puede ser establecido sobre
toda especie de bienes, muebles o inmuebles,
corporales o incorporales, ... Los bienes que no son
cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo
cuando estuvieren representados por sus respectivos
instrumentos.
Art. 3212.- No puede darse en prenda el crédito que no
conste de un título por escrito.
5) La especialidad y los sujetos
En los derechos reales el sujeto siempre debe ser una persona
determinada e incluso individualizada.
La relación jurídica real requiere siempre que su titular esté
determinado, tanto para los muebles como para los inmuebles y sea que
se haya constituido por actos entre vivos o por vía sucesoria.
En los bienes inmuebles la individualización es más precisa que en los
muebles, con el nombre y apellido del sujeto. Debe ser una persona
física o jurídica de existencia actual.
De este modo, sólo pueden adquirir derechos por vía hereditaria las
personas ya concebidas al tiempo de la muerte del causante.
La ley exige que cuando la transmisión de derechos es por vía
testamentaria, la persona de los herederos o legatarios debe estar
individualizada sin dejar dudas, y el testador no puede dejar a la
voluntad de otro que no sea él, el nombramiento del heredero. Si la
persona muere sin dejar testamento la ley determinará quienes son
llamadas a sucederlo, de ésta manera siempre rige el principio de
individualización de los herederos.
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6) La especialidad y la causa
En este tema se debe distinguir entre los derechos reales que recaen
sobre inmuebles y los que lo hacen sobre muebles.
En los derechos reales sobre inmuebles, la causa debe estar netamente
individualizada y constar en escritura pública. Art. 1184, inc. 1:
Art. 1184.- Deben ser hechos en escritura pública,
con excepción de los que fuesen celebrados en
subasta pública
1º - Los contratos que tuvieren por objeto la
transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o
usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los
mismos, o traspaso de derechos reales sobre
inmuebles de otro;
En los derechos reales sobre muebles es suficiente la posesión de buena
fe, siempre que la cosa no sea robada o perdida. Art. 2412:
Art. 2412.- La posesión de buena fe de una cosa
mueble, crea a favor del poseedor la presunción de
tener la propiedad de ella, y el poder de repeler
cualquier acción de reivindicación, si la cosa no
hubiese sido robada o perdida.
7) Tracto sucesivo
Mediante este principio se busca establecer la continuidad registral de
titularidades, es decir, el perfecto encadenamiento que conduzca desde
el titular actual, a través de cada uno de sus antecesores, hasta la
persona que era titular del derecho en el momento de la matriculación
del inmueble, de modo que se refleje íntegramente la historia jurídica de
la finca.
Por este principio un nuevo asiento debe encontrar su apoyo en el
anterior, debe emanar de quien figura como titular inscripto.
La ley 17801 establece en su art. 15 que “no se registrará un documento
en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta que la
que figure en la inscripción precedente.”
El tracto sucesivo no se refiere solamente a la transmisión de la
titularidad del dominio pleno, sino también a la constitución de derechos
reales accesorios o desmembrados (ej: hipotecas, servidumbres).
Las excepciones al principio del tracto sucesivo son:
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1) La matriculación del inmueble
2) Adquisición por usucapión (de un inmueble que ya estaba
registrado)
8) Tracto Abreviado
La ley prevé por razones de economía inscriptoria, hipótesis de tracto
sucesivo abreviado. En estos supuestos el acto de disposición es
otorgado por un titular que todavía no está inscripto y cuyo derecho
deriva del titular inscripto, en especial si se trata de sucesiones
universales por vía hereditaria (los herederos ocupan el lugar del
causante).
La ley 17801 en su art. 16 establece que por este principio “NO SERÁ
NECESARIA LA PREVIA INSCRIPCIÓN O ANOTACIÓN a los efectos de
la continuidad del tracto sucesivo en los siguientes casos:”
1) DOCUMENTOS OTORGADOS POR LOS JUECES, LOS HEREDEROS
DECLARADOS O SUS REPRESENTANTES, en cumplimiento de contratos u
obligaciones contraidas en vida del causante o su cónyuge sobre bienes
registrados
2) TRANSMISIÓNES O CESIONES DE BIENES HEREDITARIOS
INSCRIPTOS A NOMBRE DEL CAUSANTE o de su cónyuge realizadas por
los herederos declarados o sus sucesores
3) DOCUMENTOS SOBRE ACTOS RELATIVOS A LA PARTICIÓN DE
BIENES HEREDITARIOS
4) INSTRUMENTACIONES OTORGADAS SIMULTÁNEAMENTE DE
NEGOCIOS JURÍDICOS SOBRE EL MISMO INMUEBLE aunque en las
respectivas autorizaciones hayan intervenido distintos funcionarios. Este
es el caso de transmisiones simultáneas que parten de un titular
inscripto, pasan por un primer adquirente aún no inscripto, el cual
realiza un nuevo acto de disposición.
B) PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Este principio es también conocido como “de la función calificadora del
registrador”, ya que éste debe examinar la legalidad de los documentos
que se le presentan para la inscripción.
Las leyes registrales dan mayor o menor amplitud a las funciones
calificadoras del registrador. Si la ley registral otorga carácter
constitutivo a la inscripción, la función calificadora tendrá que tener más
amplitud de facultades para el análisis de los documentos ya que por sí
sola la registración va a producir el cambio de titularidad del derecho.
Éste análisis va a consistir en el examen profundo de los requisitos
legales tanto de carácter formal como material.
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Adquisición originaria
542
Si el sistema registral tiene un carácter declarativo, no convalida los
títulos nulos ni subsana los defectos que puedan tener. En esta hipótesis
el análisis de los documentos no se hará con tanta profundidad como en
el sistema anterior, limitándose a los requisitos extrínsecos del título
formal para el ingreso al registro.
La ley 17801 establece en su art. 4 que la inscripción NO CONVALIDA los
títulos nulos. Esto no significa que el registrador pueda despreocuparse
totalmente de los vicios que existan en el título.
En nuestro sistema el juez debe pronunciarse sobre la validez del acto
decidiendo, cuando presenta vicios, si ellos provocan o no su invalidez
jurídica (resuelve si el acto es nulo o anulable).
En cambio el Registrador se pronuncia sobre si el acto es admisible o no
al registro, es decir, si reúne los requisitos suficientes, a su entender y
dentro de las facultades que le confiere la ley, para que se admita su
inscripción.
1) Actos y documentos que tienen acceso al Registro
El art. 2 de la ley 17801 establece que “de acuerdo con lo dispuesto por
los arts. 2505 y 3135 y concordantes del Código Civil para su publicidad,
oponibilidad a terceros y demás provisiones de esta ley en los
mencionados registros se inscribirán o anotarán según correspondan los
siguientes documentos:”
a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan
derechos reales sobre inmuebles.
b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias
cautelares.
c) Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales.
Instrumentos públicos y privados
Los documentos que señala el art. anterior requieren una forma que la
ley exige mediante los instrumentos públicos o privados.
En los documentos realizados en instrumento privado, el único requisito
que se exige es el de la autenticación de firmas. El cumplimiento de este
requisito no transforma el instrumento privado en público, sino que lo
único que hace es dar fe, por intermedio del escribano, de que quien
dice que lo ha firmado es realmente la persona tal.
2) Función calificadora
Es el análisis que realiza el registrador al documento que pretende ser
inscripto.
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El registrador es el empleado encargado de analizar y anotar el
documento. Está facultado para decidir si el documento se inscribe o no.
En caso de negativa, la última instancia a la que se puede llegar es el
Jefe de Registro de la Propiedad.
Casos que se pueden dar:
1) Documento sin defectos inscripción
2) Doc. con defecto subsanable inscripción provisoria por
180 días para subsanar
3) Doc. con defecto no subsanable rechazo
3) Defectos subsanables e insubsanables (Ley 17801)
El registrador examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los
documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare
de ellos y de los sistemas respectivos (Art. 8)
Si el registrador observase el documento procederá de la siguiente
manera (art. 9):
a) rechazará los viciados de NULIDAD ABSOLUTA y MANIFIESTA (no
subsanables)
b) los que no tengan vicios con ese carácter serán devueltos dentro
de los 30 días de presentados y anotados provisionalmente por 180
días (inscripción preventiva) para que se subsane el vicio.
Si el requirente no está de acuerdo con la observación del registrador
debe solicitar la rectificación de la decisión al mismo registrador. Si no
obstante no se rectifica, procede el recurso de impugnación ante el
Director del Registro de la Propiedad, quién fallará sobre quién tiene
razón. Si el fallo no reconoce la pretensión del requirente, queda el
último recurso jerárquico administrativo ante el Superior Tribunal de la
Pcia.
Durante todo este proceso se mantendrá la inscripción preventiva y los
efectos del bloqueo registral.
4) Límites a la función calificadora según los distintos
documentos
Existen tres tipos de documentos que pueden ingresar al registro:
NOTARIALES, ADMINISTRATIVOS y JUDICIALES.
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MATRICULA Asiento 1 Asiento 2 Asiento 3
CADUCIDAD
Se plantea el problema acerca de la facultad del registrador para
analizar de la misma manera estos tres tipos de documentos.
La doctrina considera que en los documentos Notariales y
Administrativos el registrador posee la facultad para realizar las
observaciones del art. 9 (ver arriba “Defectos subsanables e
insubsanables”).
Pero con relación a los documentos Judiciales sólo puede hacer el
análisis de la forma extrínseca del art. 8 (interlineados, sobrerraspados
no salvados como corresponde, etc.). Si el registrador tuviese facultades
para analizar el contenido de un documento judicial tendría la jerarquía
de juez de jueces.
C) ROGACIÓN Y PROCEDIMIENTO REGISTRAL
1) Concepto
Se entiende por rogación la puesta en marcha del procedimiento
registral a pedido de parte interesada. Rogar es la facultad que tiene
una persona para pedir al registro que haga una anotación pertinente.
2) Personas legitimadas para actuar
La ley 17801 establece en el art. 6 que “la situación registral solo variará
a petición de:”
A) El autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, o su
reemplazante legal (si se encuentra de feria o vive en el interior)
B) Quien tuviere interés en asegurar el derecho que se ha de registrar
Cuando por ley local estas tareas estuviesen asignadas a funcionarios
con atribuciones exclusivas, la petición deberá ser formulada con su
intervención.
3) Rectificación de asientos
[remisión arriba pto. A-3 “Modificaciones y rectificaciones”]
4) Cancelación de asientos
La cancelación presupone un derecho inscripto y un contenido, es decir
un asiento, el cual se deja sin efecto por vía de la cancelación.
EFECTOS: la cancelación elimina la vigencia del asiento y al caducar
traslada todos sus efectos a la situación registral anterior, excepto el
caso de la expropiación. La expropiación puede eliminar en forma total
el asiento registral como así también la matricula.
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El art. 36 de la ley 17801 establece que “las inscripciones y anotaciones
se cancelarán:”
con la presentación de solicitud acompañada del documento en que
conste la existencia del derecho registrado;
por la inscripción de la transferencia del dominio o derecho real
inscripto a favor de otra persona (¡OJO! Ver abajo “IMPORTANTE”)
por confusión;
por sentencia judicial;
por disposición de la ley;
IMPORTANTE: cuando hay cambio en el dominio, en realidad no hay
cancelación sino sustitución en la titularidad. Se modifica la
publicitación, pero no se cancela el asiento.
Otro caso de cancelación es la servidumbre en la que se ha vencido el
plazo, aquí sí se cancela y nunca más se va a publicitar.
Caducidad de asientos
La caducidad es distinta a la cancelación ya que en la caducidad los
efectos de un asiento se pierden en virtud del SOLO TRANSCURSO DEL
TIEMPO, aún cuando subsiste el derecho. El derecho subsiste, no así su
oponibilidad frente a terceros; por ejemplo una hipoteca por 20 años:
transcurrido el plazo caduca respecto a los terceros, pero subsiste entre
las partes; ha perdido la prioridad registral, el bloqueo ha quedado
abierto.
Este principio es automático, no necesita solicitud de parte.
5) RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES DEL REGISTRADOR
El registrador tiene un plazo de 30 días para realizar las observaciones
relativas a vicios o defectos de los documentos presentados para la
inscripción (art. 9 – ley 17801).
En la práctica el registrador tarda más tiempo en observar el
documento, tomando para ese fin parte de los 180 días
correspondientes a la inscripción provisoria para subsanar errores. En
Cba. la inscripción provisoria se considera prorrogada por un lapso igual
al de la demora de la observación.
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546
Los requisitos para la viabilidad de las observaciones son:
1) por escrito
2) debidamente fundadas
En Cba. la ley 5771 dispone que después de realizadas las primeras
observaciones, el registrador puede formular nuevas. Si estas nuevas
observaciones se producen dentro de los últimos 15 días de vigencia de
la inscripción provisoria, se producirá prórroga automática de la
inscripción por otros 15 días.
FACULTADES DEL ROGANTE ANTE LAS OBSERVACIONES DEL
REGISTRADOR:
1) SUBSANAR los defectos
2) RECURRIR ANTE EL MISMO REGISTRO solicitando reconsideración
de la calificación de sus documentos (recursos internos)
3) RECURRIR ANTE JURISDICCIÓN SUPERIOR ante la negativa de
rectificación del registrador y agotado el trámite interno (recursos
jurisdiccionales)
a) Recursos internos (Ley provincial 5771)
Corresponden a la instancia administrativa, y se desarrollan dentro del
ámbito y jurisdicción del Registro.
1) RECALIFICACIÓN: cuando sea observado el documento, el
interesado podrá pedir ante el mismo registrador, dentro de los 30 días
de notificada la observación, su rectificación; mediante solicitud fundada
y acompañando elementos de prueba. Si deja pasar el plazo de 30 días
pierde el derecho a recurrir; está obligado a subsanar para lograr la
inscripción.
Si el registrador no se pronuncia en 15 días se considera denegado el
pedido.
El registrador puede RECALIFICAR: deja sin efecto las
observaciones
MANTENER: total o parcialmente las
observaciones
NO PRONUNCIARSE (por 15 días): implica
denegación tácita
2) RECONSIDERACIÓN: cuando el registrador mantiene las
observaciones o deniega tácitamente el pedido el interesado podrá
interponer recurso de reconsideración ante el Director del Registro,
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547
dentro del plazo de 15 días de notificada la decisión del registrador o del
vencimiento del plazo para pronunciarse. El Director deberá expedirse
dentro de los 30 días, ante el silencio implica denegación tácita.
El interesado puede agregar argumentos y refuerzos a su planteo.
El Director puede RECONSIDERAR: hace lugar al pedido; el
documento se inscribe
CONFIRMAR: la resolución del registrador
NO PRONUNCIARSE (por 30 días):
implica denegación tácita
Se cierra aquí la instancia administrativa y queda abierta la instancia
jurisdiccional o contencioso registral para ejercitar las acciones
correspondientes ante el Tribunal Superior de Justicia de la Pcia.
b) Recursos jurisdiccionales
RECURSO DE APELACIÓN: Cuando se han agotado los recursos
internos sin obtener aceptación de los documentos, el interesado puede
promover RECURSO DE APELACIÓN ante el Tribunal Superior de Justicia,
dentro de los 15 días de notificada la resolución denegatoria del Director
o del vencimiento del plazo para expedirse.
El recurso es presentado ante el Registro, y éste tiene 5 días para
elevarlo al Tribunal Superior. La ley no fija plazo al Tribunal para
expedirse.
La ley 5771 prevé que la inscripción provisional se considerará
extendida durante la sustanciación del recurso.
El Tribunal puede DAR LUGAR A LA PRETENSIÓN: la
inscripción provisoria se convierte en
definitiva
RECHAZAR LA PRETENSIÓN: aceptación de
las observaciones y plazo para subsanar los
defectos: 90 días
Si el rogante no subsana dentro del término fijado (90 días) caduca de
pleno derecho su inscripción provisoria y se levantará el bloqueo.
547
548
D) PUBLICIDAD Y FE PÚBLICA
La publicidad es aquel sistema que tiene por objeto hacer cognoscible
un sistema jurídico real. En algunos sistemas jurídicos (no en el nuestro)
se agrega a sus efectos la CONSTITUTIVIDAD, es decir que el negocio
jurídico se integra con el registro publicitario, produciéndose por esa vía
la transmisión de las titularidades. En estos casos encontramos en la
publicidad dos elementos: publicidad MATERIAL y publicidad FORMAL.
1) PUBLICIDAD FORMAL: exhibición de libros. Informes.
Certificados
Si bien la finalidad del registro es dar publicidad a los actos, los registros
no pueden estar abiertos a cualquier persona, sino sólo a aquellos
sujetos que acrediten un interés legítimo. Esto se establece en pos del
derecho a la intimidad de los titulares de los derechos registrados.
En el derecho argentino se ha dado prioridad a la publicidad formal por
medio de certificaciones e informes que son EXPEDIDOS POR EL
REGISTRO. Esto en contraposición a los sistemas de ACCESO DIRECTO al
Registro que permiten la libre indagación por cualquier persona de los
contenidos de los asientos registrales.
La ley 17801 restringe al mínimo la posibilidad de acceso directo a los
asientos. Establece que las disposiciones locales determinarán la forma
en que la documentación podrá ser consultada, sin riesgo de
adulteración, pérdida o deterioro. La constancia directa tiene un carácter
excepcional destinado a investigaciones históricas o estadísticas.
Así en nuestro sistema se establece el método de las CONSTANCIAS
EXPEDIDAS por el REGISTRO, que son certificaciones de las inscripciones
o documentos que existen en el Registro. Las CONSTANCIAS pueden ser
de dos tipos:
1) INFORMES : son todas las constancias que emite el Registro para dar
conocimiento de los derechos que en él existen; sólo hacen conocer
datos ya inscriptos.
Los informes tienen solamente la función de PUBLICIDAD, y aunque
gozan de fe pública, NO GARANTIZAN la inmutabilidad de las situaciones
jurídicas que hacen conocer, por eso no tienen plazo de vigencia.
Pueden referirse a la situación jurídica de un bien o a las mutaciones que
ha sufrido en el tiempo. Pueden consistir en un extracto o en una copia
íntegra del documento según el caso.
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Los informes deben darse a CUALQUIER PERSONA QUE TENGA INTERÉS
LEGÍTIMO en conocerlos. La ley 17801 exige que los ordenamientos
locales garanticen un acceso amplio al registro.
2) CERTIFICADO: es una constancia expedida por el Registro que no
solamente hace conocer la situación en que se encuentran actualmente
los bienes, sino que GARANTIZA su inmutabilidad durante un plazo que
establece la ley registral (ej:15, 25, 30 días). Su fin entonces no sólo es
la publicidad sino también GARANTIZAR una situación jurídica. Tienen un
PLAZO de vigencia.
En los certificados la accesibilidad está restringida: SOLAMENTE LOS
ESCRIBANOS Y FUNCIONARIOS PÚBLICOS ESTÁN FACULTADOS PARA
SOLICITAR CERTIFICADOS DE ASIENTOS REGISTRABLES.
Al respecto la ley 17801 establece que ningún escribano podrá
autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o
cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el
título inscripto en el registro, así como CERTIFICACIÓN expedida al
efecto por dicha oficina en la que consigne el estado jurídico de los
bienes y de las personas según las constancias registradas. Los
documentos que se otorguen deberán consignar el número de orden,
fecha y constancia que resulten de tal CERTIFICACIÓN.
2) PUBLICIDAD MATERIAL
El fundamento de la publicidad material es la FE PUBLICA de que gozan
los registros. Lo que dicen los registros es la realidad. Los datos
contenidos en el Registro tienen presunción de verdad, exactitud e
integridad.
Según el régimen registral que se haya adoptado (constitutivo o
declarativo) será el alcance que tendrá la publicidad material. Los
efectos sustantivos de la publicidad material son:
a) CONSTITUTIVIDAD: en el sistema argentino los efectos
sustantivos de la publicidad encuentran su máximo exponente en
el valor constitutivo de la registración de los AUTOMOTORES y de
los CABALLOS PURA SANGRE. En la LEY REGISTRAL INMOBILIARIA la
publicidad material es solamente DECLARATIVA; el derecho real
existe al margen del Registro, y la publicidad tiene como fin lograr
la oponibilidad frente a terceros.
b) COGNOSCIBILIDAD: es otro de los efectos sustantivos de la
publicidad material. El Registro brinda a los interesados la
posibilidad de conocer la situación jurídica en que se encuentran
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las relaciones publicitadas. Esta cognoscibilidad se considera
suficiente y produce sus efectos presumiendo que el adquirente
conoce suficientemente los asientos, aunque en los hechos no los
haya consultado.
c) PROTECCIÓN DEL CRÉDITO: el acreedor de un crédito tiene la
protección de la publicidad de su crédito que será oponible a los
terceros que pretendan adquirir la cosa, excepto tercero que
adquiere con buena fe. En el régimen automotor la protección del
crédito es absoluta. A su vez, el adquirente está protegido por la
seguridad que brinda el Registro de que los gravámenes y cargas
no publicitadas no van a menoscabar su adquisición.
E) OTROS ASPECTOS DE LA LEY REGISTRAL
1) Anotaciones personales
Si bien nuestro sistema acoge el principio del folio real, organizándolo
sobre la base de la finca, no es posible prescindir de un sistema de
anotaciones que tenga los datos de las personas sujetos de esos
derechos sobre la finca, pues la incidencia de ciertas medidas afecta en
lo personal y no con relación a un bien determinado. Por ejemplo: una
habilitación de edad, una inhabilitación o una inhibición general de
bienes no puede anotarse solamente con relación a un bien
determinado, por lo tanto no accederán directamente al folio real.
Con ese fin la ley prevé una sección especial donde se anotarán:
a) DECLARACIONES de INHIBICIONES de las personas para disponer
libremente de sus bienes.
b) REGISTRACIONES PERSONALES que dispongan las leyes nacionales
o pciales y que indica sobre el estado y la disponibilidad jurídica de
los inmuebles (art. 30 – ley 17801).
ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES
A) ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES
1) Los modos de adquirir los derechos reales y los modos de
adquirir el dominio
Para que la constitución o transmisión de un derecho real se opere
plenamente es necesario que concurran el título y el modo.
El título (causa-fuente del derecho) significa la razón de ser del
desplazamiento o emplazamiento patrimonial. El modo es
exteriorización de la modificación operada en el patrimonio de los
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titulares. El título determina el cambio, el modo lo produce en la
realidad social.
Se entiende por modo, el acto o hecho al que la ley le atribuye el efecto
de materializar ante la sociedad el desplazamiento patrimonial
determinado por el título.
2) Los modos originarios y derivados
Los modos originarios prescinden de la existencia de un derecho
anterior. Si la cosa no ha tenido dueño con anterioridad es adquirida por
un modo originario. Si lo ha tenido, la adquisición podrá ser originaria si
el derecho adquirido no deriva del derecho anterior.
Los modos derivados presuponen la existencia anterior de un titular que
se ha desprendido de su derecho transmitiéndolo al actual propietario
3) El artículo 2524. Carácter de la enumeración
Art. 2524.- El dominio se
adquiere:
1º Por la apropiación;
2º Por la especificación;
3º Por la accesión;
4º Por la tradición;
5º Por la percepción de los
frutos;
6º Por la sucesión en los
derechos del propietario;
7º Por la prescripción.
Los modos indicados en los incisos 6to y 7mo se tratan más adelante,
lo relativo a los frutos ya ha sido tratado al considerar los efectos de la
posesión.
Esta enumeración no incluye a la expropiación, que es un modo de
adquirir el dominio por parte del Estado.
De los modos enumerados en el artículo, es derivado la tradición.
La prescripción que no requiere justo título es una adquisición originaria.
Cuando en la prescripción se requiere justo título (usucapión breve),
supone cierta derivación atribuida a un supuesto titular anterior, pero no
puede hablarse de un desprendimiento voluntario del propietario
anterior ya que no participó como enajenante en la transmisión, por lo
tanto también se trata de un modo originario de adquisición.
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La inscripción registral no está enumerada como modo de adquirir el
dominio. La reforma de la ley 17711 estatuyó este modo, aunque no con
carácter constitutivo. La inscripción puede ser un modo originario o
derivado, revistiendo el primer carácter la inscripción de la sentencia
que declara la prescripción.
B) APROPIACIÓN
1) Concepto
Cuando se toma la posesión de una cosa mueble sin dueño o
abandonada por su dueño, siendo la persona capaz y teniendo la
intención de apropiársela, se produce la adquisición del dominio por
apropiación.
Los requisitos de la apropiación están establecidos en el artículo 2525:
Art. 2525.- La aprehensión de las cosas muebles sin
dueño, o abandonadas por el dueño, hecha por
persona capaz de adquirir con el ánimo de
apropiárselas, es un título para adquirir el dominio de
ellas.
a) OBJETO:
Art. 2343.- Son susceptibles de apropiación privada:
1º Los peces de los mares interiores, mares
territoriales, ríos y lagos navegables, guardándose los
reglamentos sobre la pesca marítima o fluvial;
2º Los enjambres de abejas, si el propietario de ellos
no los reclamare inmediatamente;
3º Las piedras, conchas u otras sustancias que el mar
arroja, siempre que no presenten signos de un
dominio anterior;
4º Las plantas y yerbas que vegetan en las costas
del mar, y también las que cubrieren las aguas del
mar o de los ríos o lagos, guardándose los
reglamentos policiales;
5º Los tesoros abandonados, monedas, joyas y
objetos preciosos que se encuentran sepultados o
escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien
sea su dueño, observándose las restricciones de la
parte especial de este Código, relativas a esos
objetos.
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553
Debe tratarse de cosa muebles sin dueño o abandonada por su dueño.
Los inmuebles no pueden ser adquiridos por apropiación pues no
carecen de dueño aunque la posesión se encuentre vacua. Si los
inmuebles no han tenido con anterioridad otro dueño pertenecen al
Estado, lo mismo si son abandonados por su dueño.
b) CAPACIDAD DEL SUJETO: el Código requiere la capacidad para
adquirir.
c) APREHENSIÓN: es la toma de posesión efectiva de la cosa.
Constituye el acto exterior u objetivo por el cual se emplaza la cosa en el
patrimonio. Fija el momento en que se adquieren la posesión y la
propiedad.
d) INTENCIÓN DE ADQUIRIR O DE APROPIARSE
2) Cosas apropiables y cosas excluidas
Hay que distinguir:
a) cosas sin dueño (res nullius):
Art. 2527.- Son susceptibles de apropiación por la
ocupación, los animales de caza, los peces de los
mares y ríos y de los lagos navegables; las cosas que
se hallen en el fondo de los mares o ríos, como las
conchas, corales, etc., y otras sustancias que el mar o
los ríos arrojan, siempre que no presenten señales de
un dominio anterior; el dinero y cualesquiera otros
objetos voluntariamente abandonados por sus dueños
para que se los apropie el primer ocupante, los
animales bravíos o salvajes y los domesticados que
recuperen su antigua libertad.
b) cosas abandonadas por su dueño (res derelictae):
Art. 2526.- Son cosas abandonadas por el dueño
aquellas de cuya posesión se desprende
materialmente, con la mira de no continuar en el
dominio de ellas.
A la par del abandono indiscriminado el Código Civil plantea el abandono
hecho con intención de que la cosa sea adquirida por cierta persona:
Art. 2529.- Si las cosas abandonadas por sus
dueños lo fueren para ciertas personas, esas
personas únicamente tendrán derecho para
apropiárselas. Si otros las tomaren, el dueño que las
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abandonó tendrá derecho para reivindicarlas o para
exigir su valor.
Ante la duda si existía la intención del dueño de abandonar la cosa, se
establece:
Art. 2530.- En caso de duda, no se presume que la
cosa ha sido abandonada por su dueño sino que ha
sido perdida, si es cosa de algún valor.
El artículo 2528 determina las cosas que no son susceptibles de
apropiación:
Art. 2528.- No son susceptibles de apropiación
- las cosas inmuebles,
- los animales domésticos o domesticados, aunque
huyan y se acojan en predios ajenos,
- las cosas perdidas,
- lo que sin la voluntad de los dueños cae al mar o a
los ríos, ni las que se arrojan para salvar las
embarcaciones, ni los despojos de los naufragios.
3) La caza. Noción y condiciones
Con respecto a los animales se admiten 3 categorías:
1) salvajes: son susceptibles de apropiación
2) domésticos: no son susceptibles de apropiación si no han sido
abandonados por sus dueños
3) domesticados: sólo son apropiables después de que recuperan su
libertad
La caza es una típica manera de apropiación.
Art. 2540.- La caza es otra manera de apropiación,
cuando el animal bravío o salvaje, viéndose en su
libertad natural, fuese tomado muerto o vivo por el
cazador, o hubiese caído en las trampas puestas por
él.
Si otra persona encuentra un animal cautivo en una trampa, no puede
apropiárselo. La trampa indica la voluntad de aprehender el animal y la
efectividad de la misma, al retener el animal, representa el elemento
objetivo (corpus).
Existen dos condiciones para que exista apropiación por la caza:
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1) relativa al animal: debe ser salvaje; en caso de ser animal
domesticado debe, previamente, haber recobrado su antigua libertad y
su dueño no debe estar buscándolo:
Art. 2544.- Mientras el que tuviere un animal
domesticado que recobre su libertad, lo fuese
persiguiendo, nadie puede tomarlo ni cazarlo.
2) relativa al terreno de caza
Art. 2542.- No se puede cazar sino en terrenos
propios, o en terrenos ajenos que no estén cercados,
plantados o cultivados, y según los reglamentos de la
policía.
El artículo siguiente establece las sanciones por el incumplimiento de lo
que dispone el 2542:
Art. 2543.- Los animales que se cazaren en terrenos
ajenos, cercados, o plantados, o cultivados, sin
permiso del dueño, pertenecen al propietario del
terreno, y el cazador está obligado a pagar el daño
que hubiere causado.
4) La pesca
Art. 2547.- La pesca es también otra manera de
apropiación, cuando el pez fuere tomado por el
pescador o hubiere caído en sus redes.
En las zonas marítimas los recursos vivos pertenecen al Estado y pueden
ser explotados mediante la concesión; en los ríos y lagos navegables
está librada a los particulares con sujeción a las reglamentaciones
locales y, en los ríos no navegables corresponde a los ribereños hasta el
eje medio del río.
5) Emigración de animales. Concepto. Posesión del dueño
anterior
Cuando un animal domesticado (según la clasificación que estudiamos),
recuperada su libertad, emigra y se acostumbra a vivir en predio de otra
persona, éste adquiere entonces la propiedad por accesión, siempre que
no haya utilizado artificio alguno para atraerlo. En tal caso el propietario
originario carece de acción reivindicatoria.
Si se han utilizado artificios, la reivindicación procede siempre que el
propietario del animal pueda identificarlo o individualizarlo. Si no puede
individualizarlo y existieron los artificios, le resta un derecho a ser
indemnizado por pérdida.
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Art. 2592.- Cuando los animales domesticados que
gozan de su libertad, emigraren y contrajesen la
costumbre de vivir en otro inmueble, el dueño de éste
adquiere el dominio de ellos, con tal que no se haya
valido de algún artificio para atraerlos. El antiguo
dueño no tendrá acción alguna para reivindicarlos, ni
para exigir ninguna indemnización.
Art. 2593.- Si hubo artificio para atraerlos, su dueño
tendrá derecho para reivindicarlos, si puede conocer
la identidad de ellos. En caso contrario, tendrá
derecho a ser indemnizado de su pérdida.
La accesión de animales no se cumple instantáneamente sino que
requiere un lapso prudencial que deberá ser establecido por el juez
según las circunstancias del caso.
C) EL TESORO
1) Concepto y requisitos
Art. 2551.- Se entiende por tesoro todo objeto que
no tiene dueño conocido, y que está oculto o
enterrado en un inmueble, sea de creación antigua o
reciente, con excepción de los objetos que se
encuentren en los sepulcros, o en los lugares
públicos, destinados a la sepultura de los muertos.
Los requisitos para que una cosa sea reputada como tesoro son:
a) Debe tratarse de cosa mueble valiosa: es un mueble porque se
encuentra bajo el suelo por el hecho del hombre, distinto a lo que
establece el art. 2414:
Art. 2314.- Son inmuebles por su naturaleza ...
...todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho
del hombre.
Tampoco es un inmueble por accesión ya que no condice con las
normas de los arts. 2315 y 2316:
Art. 2315.- Son inmuebles por accesión las cosas
muebles que se encuentran realmente inmovilizadas
por su adhesión física al suelo, con tal que esta
adhesión tenga el carácter de perpetuidad.
Art. 2316.- Son también inmuebles las cosas
muebles que se encuentran puestas
556
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intencionalmente, como accesorias de un inmueble,
por el propietario de éste, sin estarlo físicamente.
Lo de valioso no surge del texto legal, pero sí del significado de la
palabra.
b) Estar oculta o enterrada
c) Con signos de dominio anterior pero de dueño desconocido: el
tesoro no es una cosa sin dueño, sino sin dueño conocido.
d) no encontrarse en los sepulcros o lugares destinados a sepultura
2) El descubridor
Se entiende por descubridor al que primero haga visible el tesoro,
aunque no tome posesión o no reconozca que se trata de un tesoro:
Art. 2554.- Repútase descubridor del tesoro al
primero que lo haga visible, aunque sea en parte y
aunque no tome posesión de él ni reconozca que es
un tesoro, y aunque haya otros que trabajen con él.
Derechos:
a) si el que descubre el tesoro es el propietario del terreno, adquiere
lisa y llanamente el dominio de él:
Art. 2550.- El que hallare un tesoro ocultado o
enterrado, en casa o fundo propio, adquiere el
dominio de él.
b) si el descubridor lo encontró en terreno ajeno, le corresponde la
mitad y la otra mitad corresponde al propietario del suelo:
Art. 2556.- El que halle un tesoro en predio ajeno,
es dueño de la mitad de él. La otra mitad corresponde
al propietario del predio.
c) si es coposeedor corresponde la mitad al descubridor y la otra
mitad en proporción a los condóminos:
Art. 2557.- Si sólo es coposeedor, hará suyo por
mitad el tesoro que hallare, y la otra mitad se dividirá
entre todos los coposeedores, según su porción en la
posesión.
Prohibición de búsqueda de tesoros sin autorización del dueño
del predio
Art. 2552.- Es prohibido buscar tesoros en predios
ajenos, sin licencia del dueño, o del que lo represente,
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aunque los posea como simple tenedor; pero el que
fuere coposeedor del predio, o poseedor imperfecto,
puede buscarlos, con tal que el predio sea restituido
al estado en que se hallaba.
Con la expresión de poseedor imperfecto se refiere a los que ejercen la
posesión en virtud de un derecho real (ej. usufructuario, usuario, etc.) La
única condición que éstos tienen, junto con los coposeedores, es la de
restituir el predio al estado en que se hallaba.
Si alguien busca tesoros en predio ajeno sin autorización del dueño, no
puede invocar los derechos del descubridor. Pero si ha iniciado trabajos,
aun sin autorización, con otros fines, y halla un tesoro, tiene tales
derechos:
Art. 2561.- El derecho del descubridor del tesoro no
puede ser invocado sino respecto de los tesoros
encontrados casualmente. Tampoco puede ser
invocado por el obrero al cual el propietario del predio
le hubiese encargado hacer excavaciones buscando
un tesoro, ni por otros que lo hicieren sin autorización
del propietario. En estos casos, el tesoro hallado
pertenece a este último.
Art. 2563.- Tiene derecho a la mitad del tesoro hallado,
el que emprendiese trabajos en predio ajeno, sin
consentimiento del propietario, con otro objeto que el
de buscar un tesoro.
D) ESPECIFICACIÓN O TRANSFORMACIÓN
1) Concepto. Fundamento
Si el propietario de una cosa opera una transformación sobre ésta
(valorizándola o degradándola) dicha transformación carece de
relevancia para nuestro tema ya que el propietario que lo era de la
materia originaria, seguirá siéndolo de la nueva especie.
Pero si una persona produce con su trabajo o su industria, una
transformación de una cosa ajena, sin que medie el consentimiento del
dueño, se planteará un conflicto entre el dueño de la materia y el autor
del trabajo, por lo que habrá que dilucidar quién es el propietario de la
nueva especie y que derechos corresponden a cada uno.
Es esencial que no medie consentimiento del propietario originario pues,
si lo hubiera, estaríamos en presencia de un acuerdo de voluntades
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(contrato) y el conflicto se deberá resolver conforme a lo estipulado por
las partes en dicho acuerdo.
Dice el artículo 2567:
Art. 2567.- Adquiérese el dominio por la
transformación o especificación, cuando alguien por
su trabajo, hace un objeto nuevo con la materia de
otro, con la intención de apropiárselo.
2) Distintos casos
Dos pautas se establecen para resolver el posible conflicto: una objetiva
(si la materia puede o no volverse al estado anterior) y otra subjetiva (si
hubo buena o mala fe del transformador). De sus combinaciones surgen
los presupuestos y sus soluciones.
a) Buena fe del transformador e imposibilidad de reducir la
cosa a su estado anterior:
Art. 2568.- Si la transformación se hace de buena
fe, ignorando el transformador que la cosa era ajena y
no fuere posible reducirla a su forma anterior, el
dueño de ella sólo tendrá derecho a la
indemnización correspondiente.
El transformador se hace dueño de la nueva especie. Es el único
caso en que la ley atribuye directamente la propiedad al autor del
trabajo, por eso implica un modo de adquisición del dominio. En
los demás casos hay opciones para el propietario.
b) Mala fe del transformador e imposibilidad de restitución al
estado anterior:
Art. 2569.- Si la transformación se hizo de mala fe,
sabiendo o debiendo saber el transformador que la
cosa era ajena, y fuere imposible reducirla a su forma
anterior, el dueño de la materia tendrá derecho a ser
indemnizado de todo daño, y a la acción criminal a
que hubiere lugar, si no prefiriese tener la cosa en su
nueva forma, pagando al transformador el mayor
valor que hubiese tomado por ella.
La opción para el dueño de la materia varía entre:
Exigir la indemnización de todo daño, sin perjuicio de la acción
criminal a que diera lugar
O sino
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Obtener la cosa en su nueva forma, pagando al transformador
el mayor valor que hubiese tomado
c) Buena fe y posibilidad de reducir la cosa a su estado
anterior:
Art. 2570.- Si la transformación se hizo de buena fe
y fuere posible reducir la cosa a su forma anterior, el
dueño de la materia será dueño de la nueva especie,
pagando al transformador su trabajo; pero puede sólo
exigir el valor de la materia, quedando la especie de
propiedad del transformador.
El dueño puede optar entre:
Ser dueño de la nueva especie pagando el trabajo al
transformador
ó
Exigir el valor de la materia dejándole la propiedad al
transformador
d) Mala fe y posibilidad de reducir la cosa al estado originario:
El Código Civil no legisla sobre este supuesto. La doctrina entiende
que se debe aplicar el principio del 2569, agregando la opción para el
dueño de exigir la restitución de la cosa al estado anterior más la
correspondiente indemnización.
E) ACCESIÓN Y ADJUNCIÓN
1) Accesión. Concepto
Se adquiere el dominio por accesión cuando la cosa va a unirse a otra,
natural o artificialmente, acrecentándola. En este caso la persona se
hace propietaria por efecto de la accesión.
La accesión, como modo de adquirir el dominio, esta enumerada en el
inc. 3ro del artículo 2524. Pero es el artículo 2571 el que la define:
Art. 2571.- Se adquiere el dominio por accesión,
cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciere a
otra por adherencia natural o artificial.
La accesión adquiere diversas formas, según que una cosa mueble se
una a un inmueble, a que la unión se produzca entre dos cosas muebles.
La adherencia puede ser natural o artificial.
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2) Diversas clases:
a) Aluvión
Son terrenos de aluvión aquellos que quedan al descubierto o se forman
lentamente por los desvíos provocados por la afluencia del agua de una
corriente.
Para que exista aluvión son requisitos:
a) Debe tratarse de corrientes de agua. No se favorecen las
propiedades que confinan con lagos y lagunas
b) El acrecentamiento debe ser natural
c) El río debe lindar directamente con el terreno del ribereño
d) El río no debe ser navegable
e) El acrecimiento debe ser paulatino (sino sería avulsión)
f) El aluvión debe estar definitivamente formado (se ha adherido a la
ribera y ha dejado de ser parte del río)
Establece el art. 2572:
Art. 2572.- Son accesorios de los terrenos
confinantes con la ribera de los ríos, los
acrecentamientos de tierra que reciban paulatina e
insensiblemente por efecto de la corriente de las
aguas, y pertenecen a los dueños de las heredades
ribereñas. Siendo en las costas de mar o de ríos
navegables, pertenecen al Estado.
El Código Civil prevé, además del aluvión propiamente dicho, el caso de
ríos y arroyos que, a través del tiempo, se van recostando sobre una de
las riberas y, al mismo tiempo, se retiran de la otra dejando el cauce al
descubierto. Al respecto establece:
Art. 2573.- Pertenecen también a los ribereños, los
terrenos que el curso de las aguas dejare a
descubierto, retirándose insensiblemente de una de
las riberas hacia la otra.
b) Avulsión
La avulsión presupone un brusco acrecentamiento causado por una
fuerza súbita.
Aquí la agregación no es insensible y tampoco la propiedad se
adquiere inmediatamente por el ribereño, sino que el dueño originario
conserva el dominio, al solo efecto de llevársela, mientras no se hayan
adherido naturalmente al fundo recipiente.
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562
Art. 2583.- Cuando un río o un arroyo lleva por una
fuerza súbita alguna cosa susceptible de adherencia
natural, como tierra, arena o plantas, y las une, sea
por adjunción, sea por superposición, a un campo
inferior, o a un fundo situado en la ribera opuesta, el
dueño de ella conserva su dominio para el solo efecto
de llevársela.
Si se produce la adherencia natural, ya no puede reivindicarse. Si aún no
se ha producido pero han pasado 6 meses (plazo para la prescripción del
art. 4039), el dueño del terreno beneficiado puede oponer la excepción
de prescripción si se pretende reivindicación de la cosa.
Art. 2584.- Desde que las cosas desligadas por avulsión
se adhieren naturalmente al terreno ribereño en que fueron
a parar, su antiguo dueño no tendrá derecho para
reivindicarlas.
Art. 4039.- Se prescribe por seis meses, la acción
de los propietarios ribereños para reivindicar los
árboles y porciones de terrenos, arrancados por la
corriente de los ríos.
El artículo 2586 determina la clase de cosa que puede ser objeto de
avulsión:
Art. 2586.- Cuando la avulsión fuere de cosas no
susceptibles de adherencia natural, es aplicable lo
dispuesto sobre cosas perdidas.
c) Edificación, siembra y plantación
A diferencia de los anteriores, éstos son medios artificiales de accesión.
El Código Civil contempla los distintos casos, según los cuales una
persona proceda a sembrar en su propio terreno, semillas o plantas que
pertenezcan a otra persona, o que comience a edificar con materiales
ajenos. Puede ocurrir también que una persona siembre o edifique con
semillas o materiales propios en terrenos ajenos, o con materiales
ajenos en terrenos también ajenos. Los efectos serán:
a) Materiales propios en terreno ajeno
1) Buena fe del edificante: el dueño del terreno tiene derecho a
hacer suyo lo plantado, sembrado o edificado, previa
indemnización al edificante o plantador; o puede exigir que se
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retire todo lo realizado, dejando el predio en el estado en que se
encontraba:
Art. 2588.- Cuando de buena fe, se edificare,
sembrare o plantare, con semillas o materiales
propios en terreno ajeno, el dueño del terreno tendrá
derecho para hacer suya la obra, siembra o
plantación, previas las indemnizaciones
correspondientes al edificante, sembrador o plantador
de buena fe, sin que éste pueda destruir lo que
hubiese edificado, sembrado o plantado, no
consintiéndolo el dueño del terreno.
2) Mala fe del edificante: el dueño puede pedir la reposición de las
cosas a su estado anterior; o conservar lo realizado pagando el
mayor valor adquirido por el inmueble:
Art. 2589.- Si se ha edificado, sembrado o plantado
de mala fe en terreno ajeno, el dueño del terreno
puede pedir la demolición de la obra y la reposición
de las cosas a su estado primitivo, a costa del
edificante, sembrador o plantador. Pero si quisiere
conservar lo hecho, debe el mayor valor adquirido por
el inmueble.
3) Mala fe de ambos: se les da a ambos el tratamiento como si
fueran de buena fe:
Art. 2590.- Cuando haya habido mala fe, no sólo por
parte del que edifica, siembra o planta en terreno
ajeno, sino también por parte del dueño, se
arreglarán los derechos de uno y otro según lo
dispuesto respecto al edificante de buena fe. Se
entiende haber mala fe por parte del dueño, siempre
que el edificio, siembra o plantación, se hicieren a
vista y ciencia del mismo y sin oposición suya.
b) Materiales ajenos en fundo propio
1) Buena fe del edificante: éste adquiere la plantación o edificación
pero debe pagar el valor de dichos materiales. Los materiales
han dejado de ser muebles al incorporarse físicamente al
inmueble.
Art. 2587.- El que sembrare, plantare o edificare en
finca propia con semillas, plantas o materiales ajenos,
adquiere la propiedad de unos y otros; pero estará
obligado a pagar su valor;...
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2) Mala fe del edificante: además de pagar el valor de los
materiales, está obligado a resarcir de todo perjuicio y es
pasible de las consecuencias penales de su accionar.
Art. 2587.- ... y si hubiese procedido de mala fe,
será además condenado al resarcimiento de los daños
y perjuicios, y si hubiere lugar, a las consecuencias de
la acusación criminal. El dueño de las semillas,
plantas o materiales, podrá reivindicarlos si le
conviniere, si ulteriormente se separasen.
c) Materiales ajenos en terrenos ajenos
Aquí intervienen tres personas: el edificador, el dueño del terreno y el
dueño de los materiales. El principio de la accesión rige también en este
caso, pero el dueño de los materiales no tiene ninguna acción contra el
dueño del terreno y sólo podrá exigir la indemnización que le
correspondiese al edificador o plantador. Se aplican las disposiciones
concernientes al edificador de mala o buena fe, según el caso.
El dueño de los materiales se subroga al edificante en cuanto a las
indemnizaciones que debe el propietario del fundo a este último. Pero si
el dueño del fundo ya hubiese pagado al edificante, al dueño de los
materiales sólo le queda ir contra éste.
3) Adjunción
La adjunción es la unión de dos cosas muebles, pertenecientes a
distintos propietarios, las que por la sola virtud de dicha unión vienen a
formar una sola.
Art. 2594.- Cuando dos cosas muebles,
pertenecientes a distintos dueños, se unen de tal
manera que vienen a formar una sola, el propietario
de la principal adquiere la accesoria, aun en el
caso de ser posible la separación, pagando al dueño
de la cosa accesoria lo que ella valiere.
A diferencia de la especificación, aquí no se crea una cosa nueva, sino
que la unión impide la diferenciación de ambas cosas. Por ejemplo: el
marco respecto de la obra de arte pintada en la tela, o el pie de la
estatua, etc.
Son caracteres de la adjunción:
a) dos cosas de distintos dueños se han unido de modo que resulte
una sola
b) se puede distinguir entre la accesoria y la principal
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c) no se requiere la buena fe de quien las unió
d) no se requiere que se tornen inseparables
La excepción al principio de la adjunción lo establece el artículo 2595:
Art. 2595.- Cuando la cosa unida para el
embellecimiento, o perfección de la otra, es por su
especie mucho más preciosa que la principal, el
dueño de ella puede pedir su separación, aunque
no pueda verificarse sin algún deterioro de la cosa a
que se ha incorporado.
Independientemente de la inexigibilidad de la buena fe, el Código Civil
tiene en cuenta la mala fe para regular la exigencia del dueño de la
materia empleada: [nota del Cabeza: no se exige buena fe del que unió,
pero si hay mala fe el código dice:]
Art. 2596.- El dueño de la materia empleada de
mala fe, puede pedir que se le devuelva en igual
especie y forma, cantidad, peso, o medida que la que
tenía, o que así se avalore la indemnización que se le
debe.
Mezcla y confusión
La mezcla es la unión de cosas secas o sólidas de una manera intima o
completa (ej. mezcla de granos de diferentes propietarios); la confusión
es la resultante de la unión de cosas fluidas, sean líquidas o gaseosas.
Art. 2597.- Cuando cosas secas o fluidas de
diversos dueños se hubiesen confundido o mezclado,
resultando una transformación, si una fuese la
principal, el dueño de ella adquiere el dominio del
todo, pagando al otro el valor de la materia accesoria.
La norma exige que resulte una transformación, ya sea física o química.
Los efectos que la ley prevé son:
a) si se puede distinguir la cosa principal, el dueño de ésta se hace
dueño de toda la cosa, pagando el valor de la materia accesoria
(art. 2597)
b) si no se puede distinguir y las cosas son separables:
Art. 2598.- No habiendo cosa principal, y siendo las
cosas separables, la separación se hará a costa del
que las unió sin consentimiento de la otra parte.
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c) Siendo inseparables y no habiendo resultado nueva especie de la
mezcla:
Art. 2599.- Siendo inseparables y no habiendo
resultado nueva especie de la confusión o mezcla, el
dueño de la cosa unida sin su voluntad, puede pedir
al que hizo la unión o mezcla, el valor que tenía su
cosa antes de la unión.
d)
Art. 2600.- Si la confusión o mezcla resulta por un
hecho casual, y siendo las cosas inseparables, y no
habiendo cosa principal, cada propietario adquiere en
el todo un derecho proporcional a la parte que le
corresponda, atendido el valor de las cosas
mezcladas o confundidas.
Éste es un caso de condominio entre los propietarios
originarios de las materias confundidas o mezcladas por un
hecho casual.
F) TRADICIÓN
A pesar de que el Código Civil la trata como un modo de adquirir el
dominio, la tradición sirve para la adquisición de otros derechos reales
ejercibles por la posesión, como el usufructo, el uso y la habitación,
operando en tales casos también como modo constitutivo. El contenido
dependerá del título (causa) al que la tradición responda.
1) Requisitos:
a) Causa o título
Art. 2602.- La tradición debe ser por título
suficiente para transferir el dominio.
La tradición tiene como núcleo la posesión que, mediante la entrega de
la cosa, deja de ser ejercida por un sujeto (tradens) que se desprende
voluntariamente de ella, para pasar a ser ejercida por otro sujeto
(accipiens) que voluntariamente la recibe. Esta entrega y esa voluntad
manifiesta en el acto de entregar, presuponen un acuerdo de voluntades
que ordinariamente tiene lugar en distinto momento y a través de actos
diferentes a los que dieron lugar a la formación del título.
Cuando se celebra un contrato con el fin de transmitir un derecho real,
éste viene a convertirse en el título (causa) del derecho real que para
quedar constituido requerirá del modo (tradición). Cuando la tradición
tiene carácter constitutivo, como en principio es en derechos reales,
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esta entrega, con aquella causa provocarán el desplazamiento
patrimonial que las partes se habían propuesto realizar.
Si la entrega responde al cumplimiento de un comodato, locación,
depósito, etc., falta este requisito esencial del título idóneo para
transferir el dominio y lo único que se transmite es la tenencia de la
cosa.
La tradición será considerada causal en cuanto sólo tiene eficacia por el
acuerdo de transferir la propiedad bajo un concepto determinado (venta,
permuta, donación, etc.) al que estará vinculado necesariamente para
que tenga eficacia traslativa del derecho, y será abstracta cuando su
eficacia dependa exclusivamente del acuerdo de transmitir la propiedad,
con independencia del negocio jurídico que la justifique.
La tradición es un modo derivado que tiene a la vez dos funciones:
a) Constitutivo: fija el momento de la adquisición (transmisión) entre
las partes
b) Publicidad: para la oponibilidad a terceros es necesaria la
inscripción en el registro inmobiliario
2) Derechos
Art. 577.- Antes de la tradición de la cosa, el
acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real.
Art. 3265.- Todos los derechos que una persona
transmite por contrato a otra persona, sólo pasan al
adquirente de esos derechos por la tradición, con
excepción de lo que se dispone respecto a las
sucesiones.
Ya específicamente en el tema de la tradición traslativa del dominio el
Código Civil establece:
Art. 2603.- Los únicos derechos que pueden
transmitirse por la tradición, son los que son propios
del que la hace.
Esta regla sufre importantes excepciones que a continuación vemos.
3) Excepciones en materia de muebles e inmuebles
a) INSCRIPCION DE INMUEBLES: La ley 17711 reformó el artículo
2505 y exige para el perfeccionamiento de los derechos reales que se
adquieren o transmiten sobre inmuebles, la inscripción en los registros
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inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda, agregando que las
adquisiciones no serán oponibles a terceros mientras no estén
registradas. La inscripción tiene carácter declarativo y con fines de
oponibilidad a terceros.
b) COSAS MUEBLES: el artículo 3271 establece una excepción al
principio del artículo 2603, en cuanto no lo hace aplicable a las cosas
muebles.
Art. 3270.- Nadie puede transmitir a otro sobre un
objeto, un derecho mejor o más extenso que el que
gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre
un objeto un derecho mejor y más extenso que el que
tenía aquel de quien lo adquiere.
Art. 3271.- La disposición del artículo anterior no se
aplica al poseedor de cosas muebles.
La posibilidad de adquirir la cosa de manos de quien no es el verdadero
propietario, está consagrada en el art. 2412, mediando buena fe y no
tratándose de cosa robada o perdida y cuando la adquisición sea a título
oneroso:
Art. 2412.- La posesión de buena fe de una cosa
mueble, crea a favor del poseedor la presunción de
tener la propiedad de ella, y el poder de repeler
cualquier acción de reivindicación, si la cosa no
hubiese sido robada o perdida.
c) CONVALIDACIÓN: si quien transfirió el derecho de dominio sobre
una cosa ajena, e hizo tradición de ella, después adquiere por título
suficiente, la tradición produce el efecto de transmitir el dominio al
adquirente, convalidándose el dominio en cabeza de éste. Así lo
establece el artículo 2504:
Art. 2504.- Si el que transmitió o constituyó un
derecho real que no tenía derecho a transmitir o
constituir, lo adquiriese después, entiéndese que
transmitió o constituyó un derecho real verdadero
como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión
o constitución.
d) INSCRIPCION CONSTITUTIVA DE CIERTAS COSAS MUEBLES:
es el caso de automotores y de los caballos pura sangre de carrera.
e) PREHORIZONTALIDAD: la ley de prehorizontalidad le acuerda
prevalencia al contrato registrado de adquisición de una unidad
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sometida al régimen, sobre la posesión otorgada (tradición) en virtud de
un boleto no inscripto, ya que considera que esta tradición no es
oponible a los derechos que emergen de aquel contrato.
Adquisición del dominio de cosas muebles
A) REGIMEN GENERAL
1) El art. 2412. Origen y fundamento
Art. 2412.- La posesión de buena fe de una cosa
mueble, crea a favor del poseedor la presunción de
tener la propiedad de ella, y el poder de repeler
cualquier acción de reivindicación, si la cosa no
hubiese sido robada o perdida.
El modo de adquirir del art. 2412 ha ido evolucionando como una
excepción a la reivindicación.
En el derecho francés es donde encontramos un escalonamiento de este
principio aplicado a la posibilidad de reivindicación de la cosa mueble.
En el antiguo derecho francés, el propietario tenía acciones contra el
actual poseedor de una cosa mueble, salvo, cuando ésta se encontraba
en poder de alguien que la había obtenido del depositario o acreedor del
prendario.
Más tarde en el derecho francés, con la influencia del derecho romano,
como regla general y en todos los casos aparece la reivindicación con
plazo de prescripción de 3, 10, 20 y hasta 30 años. Sin embargo se le
sigue negando la reivindicación al acreedor hipotecario; sólo en los
casos de hipoteca los muebles no tienen persecución por hipoteca.
Esta situación lesionaba la seguridad en el tráfico de las cosas muebles,
y su actual poseedor nunca consolidaba su derecho. Por ello se fueron
reduciendo los plazos de reivindicación, hasta que se terminó por negar
la reivindicación a quien hubiere confiado la cosa a otro.
Nuestro Código Civil se apoyó en la máxima del Código Civil francés y
así, el legislador sanciona el principio del art. 2412.
El principio requiere como regla general la concurrencia de tres sujetos:
1) LEGITIMO PROPIETARIO: que transmite la cosa mueble en simple
tenencia
2) INTERMEDIARIO: simple tenedor a quien le fue transmitida la cosa
mueble por el legítimo propietario, y que después la enajena
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3) ADQUIRENTE DE BUENA FE: adquiere del intermediario creyéndolo
el legítimo propietario.
FUNDAMENTO PRÁCTICO
AGILIDAD Y SEGURIDAD EN EL TRÁFICO COMERCIAL: sin el principio del
art. 2412, existiría una imposibilidad en obtener títulos seguros y con
rapidez, lo que haría imposible la adquisición confiada de cosas muebles
ante la necesidad de estudiar los antecedentes dominiales del
enajenante. La validez del más insignificante acto de comercio quedaría
supeditada a requisitos, formalidades y trámites muy complejos.
La excepción a este principio se halla en aquellas cosas muebles que
no tienen esa dificultad probatoria a que nos referimos. Estas cosas
muebles son aquellas que requieren una registración y no alcanza con
la mera posesión como medio publicitario. Nos referimos a la
publicidad registral y abarca a los automotores, los buques,
aeronaves, caballos pura sangre de carrera y los semovientes en
general.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Se han elaborado doctrinariamente tres criterios:
1) PRESCRIPCIÓN INSTANTANEA: este criterio resulta inaceptable en
nuestro derecho ya que el término “prescripción” y la idea de
“instantánea” son irreconciliables. La prescripción requiere el tiempo de
posesión, y ese tiempo no puede darse instantáneamente.
2) PRESUNCIÓN DE PROPIEDAD: este criterio sostiene que se presume
que el poseedor de buena fe de una cosa mueble es el propietario. Se
trata de una presunción iure et de iure. Esto no significa que los otros
supuestos para su existencia no admitan la presunción iuris tantum; así,
la posesión y la buena fe admiten la prueba en contrario.
3) ADQUISICIÓN EX LEGE : por este criterio, la ley confiere el dominio de
la cosa mueble cuando concurren determinados supuestos de hecho
como son la posesión y la buena fe. Es decir que aquí la posesión no
actúa a través de ninguna presunción, sino que es la ley la que
constituye la constituye en este caso como un verdadero modo
adquisitivo, que se agrega a los supuestos del art. 2524. Este modo
adquisitivo especial se trata de un modo ORIGINARIO de adquisición del
dominio; el intermediario, al transmitir su posesión, sólo integra el
supuesto fáctico previsto por el art. para que se configure el nacimiento
de ese dominio (NO TRANSMITE EL DOMINIO, porque NO LO TIENE).
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571
En conclusión, el art. 2412 consagra un modo de adquirir el dominio de
cosas muebles, y se trata de un modo originario de adquisición. El título
del poseedor de buena fe emana de la ley y no de la transmisión.
2) Condiciones de aplicación:
a) cosa mueble
El principio sólo es aplicable a las cosas muebles, ya que los bienes
inmuebles tienen su propia regulación y requieren condiciones más
estrictas, con las formalidades especiales exigidas por ley.
b) posesión
La posesión se presume iuris tantum siempre que exista el corpus. Art.
2351:
Art. 2351.- Habrá posesión de las cosas, cuando alguna
persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con
intención de someterla al ejercicio de un derecho de
propiedad.
c) buena fe
También se presume iuris tantum. Art. 2356 y 2362:
Art. 2356.-La posesión puede ser de buena o de mala fe.
La posesión es de buena fe, cuando el poseedor, por
ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su
legitimidad.
Art. 2362.- Todo poseedor tiene para sí la presunción de
la buena fe de su posesión, hasta que se pruebe lo
contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma.
d) desapoderamiento voluntario
Sólo se considera aplicable la presunción de propiedad cuando el
propietario se hubiere desprendido voluntariamente de la cosa, pero
no en el caso de que el traspaso de la posesión no hubiere sido
voluntario.
3) Exclusión de las cosas robadas o perdidas y las trasmitidas a
título gratuito
El poseedor de buena fe se presume propietario y tiene, en
consecuencia, el poder de repeler cualquier acción de reivindicación de
la cosa mueble. Pero existen dos casos de excepción a este principio:
571
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A) COSAS ROBADAS O PERDIDAS : si de tales cosas se trata y aunque las
haya adquirido a título oneroso, su poseedor aunque sea de buena fe, no
está a cubierto de la reivindicación. Art. 2765:
Art. 2765.- El que ha perdido, o a quien se ha robado
una cosa mueble, puede reivindicarla, aunque se
halle en un tercer poseedor de buena fe.
La cosa robada está definida en el art. 2766:
Art. 2766.- La calidad de cosa robada sólo es aplicable a
la sustracción fraudulenta de la cosa ajena, y no a un
abuso de confianza, violación de un depósito, ni a ningún
acto de engaño o estafa que hubiese hecho salir la cosa
del poder del propietario.
En cuanto a las cosas perdidas esta calificación se aplica a las que se
extraviaron por caso fortuito o fuerza mayor, y además a los supuestos
de pérdida por negligencia inimputable al poseedor, envío a una
dirección equivocada, etc.
B) COSAS TRANSMITIDAS A TÍTULO GRATUITO: para repeler la acción
reivindicatoria es necesario que el poseedor la haya adquirido a título
oneroso. Art. 2767 y 2778, segunda parte:
Art. 2767.- La acción de reivindicación no es
admisible contra el poseedor de buena fe de una cosa
mueble, que hubiese pagado el valor a la persona a la
cual el demandante la había confiado para servirse de
ella, para guardarla o para cualquier otro objeto.
Art. 2778.- Sea la cosa mueble o inmueble, la
reivindicación compete ... contra el actual poseedor,
aunque de buena fe, que la hubiese [adquirido] de un
enajenante de buena fe, si la hubo [adquirido] por
título gratuito y el enajenante estaba obligado a
restituirla al reivindicante, como el sucesor del
comodatario que hubiese creído que la cosa era
propia de su autor.
Hay que aclarar que el principio del art. 2412 sólo requiere para la
presunción de propiedad la posesión y la buena fe. Entonces debemos
concluir que sólo para paralizar la acción reivindicatoria, es decir, sólo
frente al propietario anterior se requiere, además, el título oneroso
de su adquisición.
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P O S I B I L I D A D D E R E I V I N D I C A R( s ó l o e l P R O P I E T A R I O )
En conclusión, el poseedor de buena fe es propietario frente a todos, la
haya adquirido a título oneroso o gratuito, pero frente al propietario
originario, sólo podrá repeler su acción reivindicatoria si adquirió a titulo
oneroso.
Mientras las transmisiones de la cosa sean a título gratuito, el
propietario originario puede reivindicar. En el momento en que se
transmite la cosa a título oneroso el propietario pierde la cosa que
pasa al dominio del tercero adquirente de buena fe.
4) Naturaleza jurídica de la presunción
[remisión arriba pto. 1 “Fundamentos jurídicos”]
5) Acciones excluidas (del principio del art. 2412)
A) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA : En nuestro derecho no existe plazo
de prescripción para cosas muebles. El Código Civil dispone que la
prescripción adquisitiva (usucapión) se refiere sólo a inmuebles. Art.
3948:
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PROPIETARIO INTERMEDIARIO 3º poseedor de Bna Fe
TRANSMISIONES A TITULOGRATUITOTRANSMISION de SIMPLE TENENCIA
TRANSMISION A TITULO ONEROSO
3º poseedor de Bna Fe
3º poseedor de Bna Fe
3º poseedor de Bna Fe
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Art. 3948.- La prescripción para adquirir, es un
derecho por el cual el poseedor de una cosa
inmueble, adquiere la propiedad de ella por la
continuación de la posesión, durante el tiempo fijado
por la ley.
Pero la incorporación del art. 4016 bis (17711) establece una
prescripción especial para cosas muebles robadas o perdidas de 3 años
o 2 años (si son registrables):
Art. 4016 bis.- El que durante tres años ha poseído
con buena fe una cosa mueble robada o perdida,
adquiere el dominio por prescripción. Si se trata de
cosas muebles cuya transferencia exija inscripción en
registros creados o a crearse, el plazo para adquirir su
dominio es de dos años en el mismo supuesto de
tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos
la posesión debe ser de buena fe y continua.
B) REEMBOLSO DEL PROPIETARIO AL TERCERO POSEEDOR: En principio,
el propietario que reivindica una cosa mueble robada o perdida no debe
reembolsar a favor del poseedor actual absolutamente nada, aunque
sea de buena fe y a título oneroso. Pero hay dos supuestos de excepción
a esta regla:
1º) Si la cosa hubiere sido adquirida por el tercero en una venta
pública o en casa de venta de objetos semejantes. Art. 2768:
Art. 2768.- La persona que reivindica una cosa
mueble robada o perdida, de un tercer poseedor de
buena fe, no está obligada a reembolsarle el precio
que por ella hubiese pagado, con excepción del caso
en que la cosa se hubiese vendido con otras iguales,
en una venta pública o en casa de venta de objetos
semejantes.
El reivindicante debe reembolsar el precio que el poseedor hubiera
pagado por la cosa, de lo contrario la reivindicación será rechazada.
2º) Cuando por circunstancia de haberla adquirido el tercero, se hace
posible al propietario recuperar la cosa (ej: ladrón se la llevó al
exterior y la vendió al tercero, quien después vuelve al país y le
permite al propietario recuperarla). Art. 2422:
Art. 2422.- ... el que por un título oneroso y de
buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a otro,
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575
que el propietario la hubiera difícilmente recuperado
sin esta circunstancia, puede reclamar una
indemnización proporcionada.
C) MUEBLES DE DOMINIO PUBLICO DEL ESTADO: la presunción de
propiedad no puede ser invocada respecto de las cosas muebles de
dominio público del Estado. (Art. 2415, primera parte). Los bienes del
dominio público del Estado no están en su patrimonio; el Estado tiene
sobre ellos un poder superior de policía, pero no un verdadero derecho
de propiedad. En cambio los bienes privados del Estado si son afectados
por esta presunción ya que sobre ellos el Estado tiene un verdadero
derecho de propiedad.
D) ACCESORIOS DE INMUEBLE REIVINDICADO: la presunción de
propiedad tampoco podrá ser invocada respecto a las cosas accesorias
de un inmueble reivindicado (Art. 2415, última parte). Los accesorios de
un inmueble se transforman en inmuebles por accesión.
E) MUEBLES REGISTRABLES: buques, automotores, aeronaves,
semovientes, caballos de carreras y otros animales de raza (remisión).
Tampoco se les aplica la presunción de propiedad del art. 2412.
F) ACCIONES CONTRA EL POSEEDOR PRECEDENTE: en función del
carácter originario de la adquisición del dominio por el tercero
adquirente de buena fe, no se lo puede atacar por acciones a que se
halla sometido el poseedor anterior, ya que éste NO TRANSMITE UN
DERECHO. Art. 2413:
Art. 2413.- Las acciones de resolución, nulidad o
rescisión a que se halla sometido el precedente
poseedor no pueden dirigirse contra el poseedor actual
de buena fe.
C) LOS SEMOVIENTES
1) Dualidad de legislación
La riqueza ganadera de nuestro país trajo como consecuencia la
necesidad de idear un sistema diferente del que regla las demás cosas
muebles.
Después de dictada la Constitución Nacional de 1853, algunas provincias
sancionaron sus códigos rurales, refiriéndose al sistema de marcas y
señales para la individualización del ganado.
Posteriormente se dictó el Código Civil, sin que contuviese una sola
norma referida a los semovientes específicamente; por lo que éstos
quedaron contemplados dentro del principio rector del art. 2412. Para el
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Código Civil el propietario del semoviente es el poseedor de buena fe y
nada más.
2) Normas provinciales. Posible inconstitucionalidad. Sus
alcances y efectos
Atendiendo a las necesidades prácticas, las provincias legislaron en
sus Códigos Rurales y en sus leyes provinciales (aún después del
dictado del Cód. Civil) sobre los medios de identificación colectiva del
ganado.
Por razones de policía rural, las provincias pueden imponer que el
ganado se marque o se señale, pero no pueden otorgar a esas marcas o
señales un alcance probatorio de la propiedad de los animales. Esto
significa oponerse al imperativo constitucional que reserva a la Nación la
legislación civil, y dentro de ésta se ubica la materia referida a
adquisición, transmisión y perdida de la propiedad. Las provincias no
tienen poder constitucional para legislar sobre la condición jurídica
patrimonial del ganado. Erradamente se han atribuido poderes de
legislación que no les corresponden.
Los distintos códigos rurales provinciales han asignado a la marca o
señal diferentes alcances probatorios:
a) PRUEBA IURE ET DE IURE DE LA PROPIEDAD
b) PRUEBA IURIS TANTUM DE LA PROPIEDAD
c) OMISIÓN DE DESIGNAR UN VALOR PROBATORIO
3) Ventajas de las marcas y señales [LEY NACIONAL 22939]
Con el propósito de subsanar el problema por la discordancia entre el
régimen del Código Civil y el de las legislaciones locales en materia de
semovientes, fue sancionada en 1983, la ley 22939 “de marcas y
señales de ganado”, con vigencia en todo el país.
La ley establece la obligación de todo propietario de ganado mayor o
menor de tener registrado a su nombre el diseño a emplearse para
marcar o señalar su ganado; y además la de marcarlo o señalarlo.
El incumplimiento de esas obligaciones priva a todo propietario de los
animales de los derechos que la ley 22939 acuerda referentes al
régimen de propiedad del ganado.
Se excluyen de las disposiciones de ésta ley a los casos previstos por la
ley 20378 relativa a los equinos de pura sangre de carrera.
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PROPIEDAD DEL GANADO: supuestos:
1) ANIMALES SIN MARCA O SEÑAL (o con marca no suficientemente
clara): su propiedad queda sometida al régimen común de las cosas
muebles.
2) ANIMALES MARCADOS O SEÑALADOS: pertenecen a quien tiene el
registro a su nombre de la marca o señal aplicada al animal.
3) ANIMALES DE RAZA: la propiedad se prueba por el certificado de
inscripción en los respectivos registros genealógicos reconocidos por la
ley. Quedan excluidos los caballos pura sangre de carrera.
TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD: la ley distingue dos casos:
a) GANADO COMÚN: la transmisión deberá instrumentarse con un
certificado de adquisición que, otorgado por las partes, será
autentificado por la autoridad local competente.
El certificado de adquisición NO ES SUFICIENTE por sí para transmitir la
propiedad; es indispensable que vaya seguido de la tradición o entrega
efectiva del ganado objeto del acto. La inscripción del certificado NO ES
CONSTITUTIVA DEL DOMINIO.
b) ANIMALES DE RAZA: la transmisión de dominio podrá [redacción poco
precisa] perfeccionarse mediante acuerdo de partes por la inscripción
del acto en los registros genealógicos (“libros”) reconocidos. La
inscripción resulta obligatoria para perfeccionar la transmisión del
dominio, de ahí que se pueda entender que esa inscripción TIENE
CARÁCTER CONSTITUTIVO (discusión doctrinaria).
4) Los “libros” y la propiedad de los animales de raza. La ley
20378 [caballos pura sangre de carrera]
Sobre los animales de raza remitimos al punto anterior.
De los registros genealógicos de los animales de raza (“libros”) resulta el
pedigrí, como así también la transmisión de la propiedad y demás datos
que los afecten.
Ley 20378 [caballos pura sangre de carrera]
Con relación a los caballos pura sangre de carreras, la ley 20378
oficializó los registros genealógicos de éstos animales, estableciendo
que la transmisión del dominio de los mismos se entenderá
perfeccionada, AUN ENTRE PARTES, sólo mediante la inscripción de
dicha transmisión a esos registros.
Estos registros genealógicos deberán estar reconocidos por el Ministerio
de Agricultura y Ganadería.
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La inscripción acredita el origen, la calidad como ejemplares de pedigrí y
la propiedad de los animales a favor del titular.
Los registros están habilitados para cumplimentar la anotación de
actos de disposición, medidas precautorias, gravámenes u otras
restricciones del dominio convenidas u ordenadas por disposición
judicial.
D) LOS AUTOMOTORES
1) y 2) El Registro de Automotores y la inscripción constitutiva
Por el decreto ley 6582/58 se convierte a los automotores en cosas
muebles registrables.
La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por
instrumento público o privado y sólo producirá efectos entre las partes y
con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro
Nacional de la Propiedad del Automotor. (Art. 1, decr. Ley 6582/58)
La inscripción inicial del vehículo lleva a la apertura del legajo del
automotor con su pertinente matriculación, donde se identifica al
vehículo a través de una PLACA ALFANUMÉRICA. Se adopta el sistema
del folio real. En el legajo deberá inscribirse el dominio del automotor,
sus modificaciones, su extinción, sus transmisiones y gravámenes, los
embargos y otras medidas cautelares y también el retiro definitivo de
uso del automotor.
La inscripción inicial implica la emisión de dos documentos:
A)EL TÍTULO DEL AUTOMOTOR: sirve para probar las condiciones de
dominio y gravámenes del bien, pero sólo hasta la fecha en que se
expidió (cuando se inscribió), es decir que tiene un valor histórico.
B)LA CÉDULA DE IDENTIFICACIÓN: autoriza el uso del automotor, pero
no resulta idónea para demostrar su dominio.
La inscripción está impuesta con CARÁCTER CONSTITUTIVO, lo que
significa que el derecho real no existe para nadie sobre un automotor si
la transferencia al adquirente no ha sido inscripta, AÚN CUANDO se haya
hecho a aquél la tradición del vehículo.
La inscripción del automotor puede ser hecha por cualquiera de las dos
partes. En ausencia de convención al respecto, la ley impone al
adquirente la obligación de solicitarla dentro de los 10 días de celebrado
el acto. Si el adquirente no lo hace, el transmitente tiene facultad para
de denunciar esta circunstancia ante el Registro. Es lo que se conoce
como DENUNCIA DE VENTA. Denunciada la falta de inscripción, el
Registro intima al adquirente a inscribir la transmisión en el plazo de 30
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días. Si el adquirente no comparece, el registro ordena el SECUESTRO
DEL AUTOMOTOR. En la práctica, el secuestro no se lleva a cabo.
La denuncia de venta produce la extinción de la autorización de circular
hasta que no se realice la inscripción. También exime al transmitente
(que es todavía titular), desde la denuncia en adelante, de la
responsabilidad por los daños y perjuicios provocados en siniestros que
involucran al automotor transmitido.
3) Principios registrales aplicables. Remisión
Los principios registrales aplicables son:
1) ROGACIÓN: la inscripción no opera de oficio sino a petición de
partes interesadas.
2) LEGALIDAD: no se puede inscribir cualquier instrumento. El
registrador debe inscribir los documentos que contengan actos de
modificación, transmisión o extinción de derechos con relación al
vehículo (FUNCIÓN CALIFICADORA del registrador)
3) RESERVA DE PRIORIDAD: cuando se expide el Certificado de
dominio (ver abajo) del automotor, el solicitante tiene un plazo de
reserva de prioridad registral de 15 días.
4) ESPECIALIDAD: determinación de los tres elementos esenciales de
la relación jurídica: SUJETO, OBJETO y CAUSA. El título del
automotor deberá contener todos los elementos esenciales de esta
relación, como también todas las modificaciones introducidas al
dominio del automotor y las constancias de inscripción y demás
anotaciones realizadas en el registro.
5) TRACTO SUCESIVO: recaudo que debe observar el registrador al
momento de calificar el instrumento que ingresa.
Disposiciones generales del Decreto 6582/58
A) INSCRIPCIÓN CONSTITUTIVA: (remisión punto anterior)
B) INSCRIPCIÓN VALE TÍTULO: el principio del art. 2412 del Cód. Civil
de que la “posesión vale título” se ve trasladado aquí a la inscripción,
pero con las mismas condiciones exigidas por el C.C. para la posesión,
es decir: buena fe. La inscripción vale título, siempre que haya sido
realizada con buena fe. Por lo mismo, en el caso de que el automóvil
haya sido robado, el propietario podrá siempre reivindicarlo, aún en
manos de un tercero de buena fe que lo tenga inscripto a su nombre,
pero en este caso deberá resarcir al tercero de buena fe de lo que
hubiere abonado. Esta hipótesis no se aplica en el caso de que se haya
consumado la usucapión.
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C) BUENA FE: quien invoca buena fe debe tener el automotor
registrado a su nombre, pues de lo contrario no podría estar convencido
de ser legítimo propietario. El error (sólo de hecho) debe ser excusable,
por lo tanto el adquirente debe tomar todos los recaudos que exigiere la
naturaleza de la cosa y las circunstancias de persona, tiempo y lugar.
Estos recaudos son fundamentalmente dos:
1º) Verificación física: implica comprobar que el objeto es
el mismo que está designado en el título.
2º) Verificación jurídica: el adquirente debe exigir al
enajenante la exhibición de:
título del automotor
cédula de identificación
certificado de dominio
La sola exhibición del título del automotor y de la cédula de
identificación, no basta para la verificación jurídica. El título del
automotor tiene solamente valor histórico (hasta el día que fue
inscripto), y la cédula de identificación carece de valor probatorio
suficiente del dominio. Por eso la ley exige el CERTIFICADO DE
DOMINIO que deberá ser solicitado al Registro Automotor, en el cual
consta la situación jurídica actual del automotor.
El certificado de dominio expedido por el Registro Automotor, tiene un
término de validez de 15 días. Su expedición queda registrada en el
legajo del automotor y acarrea el BLOQUEO REGISTRAL o RESERVA DE
PRIORIDAD.
Si no se verifica jurídicamente no obsta la transmisión del dominio, ya
que la ley presume que el adquirente conocía la situación jurídica del
bien. Pero, en este caso, el adquirente no podrá invocar su buena fe.
En conclusión, para ser considerado de buena fe, el adquirente debe
reunir los siguientes requisitos:
1) ADQUIRIR del PROPIETARIO REGISTRAL
2) VERIFICAR JURÍDICAMENTE exigiendo la EXHIBICIÓN de
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*TITULO AUTOMOTOR
*CEDULA DE IDENTIFICACIÓN *CERTIFICADO DE
DOMINIO
3) VERIFICAR FISICAMENTE: identificación del vehículo real con el
del título
4) INSCRIBIR LA TRANSFERENCIA
D) USUCAPIÓN: hay que distinguir dos tipos de usucapión para los
automotores:
a) USUCAPIÓN “SECUNDUM TABULAS”: se cumple a favor de una
persona que se halla INSCRIPTA como propietario del vehículo en el
Registro, pero que a causa de haberlo adquirido de un no propietario,
necesita bonificar su título.
El decreto 6582/58 establece (art. 4) como requisitos para que opere
esta clase de usucapión:
1) AUTOMOTOR ROBADO o HURTADO
2) POSESIÓN DE BUENA FE y CONTINUA
3) INSCRIPCIÓN DEL DOMINIO A NOMBRE DEL USUCAPIENTE
4) TRANSCURSO DEL PLAZO PARA LA PRESCRIPCIÓN: 2 años
desde inscripción
Las hipótesis no contempladas por el decreto-ley 6582/58 son:
A) Adquisición de buena fe a título gratuito de automotor no robado
B) Adquisición de buena fe a título gratuito de automotor robado
C) Adquisición de mala fe
Con respecto a estos casos, la doctrina ha planteado distintas
soluciones:
1) El caso de la mala fe (C) se puede encuadrar en la órbita de la
prescripción general larga que regula el Código Civil en los artículos
4015 y 4016
2) Para el caso (B), el poseedor de buena fe puede usucapir a los 2 años
porque el decreto-ley no exige el título oneroso para usucapir.
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3) En el caso (A), con los fundamentos de la hipótesis anterior (B), y
siendo éste caso menos grave, se aplica también la usucapión de 2
años.
b) USUCAPIÓN “CONTRA TABULAS”: la persona que intenta usucapir
NO ESTA INSCRIPTA (es poseedor de mala fe) y va contra el titular
inscripto. En este caso, a pesar de no haberse efectuado la inscripción
de la transferencia, el adquirente lo ha sido del verdadero propietario
capaz. El adquirente no tiene el dominio, debido al defecto de
inscripción, y por lo tanto debe ser considerado de mala fe. Esta
hipótesis de prescripción adquisitiva implica la posibilidad de hacer jugar
a favor del poseedor de mala fe la usucapión larga del Código Civil (arts.
4015 y 4016).
D) LAS COSAS PERDIDAS [arts. 2530 al 2539]
1) Noción. Distinción con las cosas abandonadas
Una cosa se considera pedida cuando el dueño no mantiene contacto
con la misma y no puede ejercer su derecho sobre ella, por ignorar o
haber olvidado el lugar donde se encuentra.
Las cosas perdidas no son susceptibles de apropiación. No son res
nullius porque parten del supuesto de que tienen dueño, aunque
eventualmente y momentáneamente no pueda ser individualizado.
No son cosas abandonadas por que el desprendimiento no es del sujeto
no fue voluntario ni con ánimo de abandonarlas.
Al respecto el Código establece una presunción en el art. 2430:
Art. 2530.- En caso de duda, no se presume que la
cosa ha sido abandonada por su dueño sino que ha
sido perdida, si es cosa de algún valor.
El desprendimiento de la cosa debe haberse producido de tal modo que
la cosa haya salido de la esfera de custodia y haya quedado en algún
lugar donde tienen acceso otras personas que estén en condiciones de
hallarlas.
2) Derechos y deberes del hallador
El Código Civil establece el grado de responsabilidad del hallador que
toma la cosa. Art. 2531:
Art. 2531.- El que hallare una cosa perdida, no está
obligado a tomarla; pero si lo hiciere, carga mientras
la tuviere en su poder, con las obligaciones del
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depositario que recibe una recompensa por sus
cuidados.
Se trata de un depósito civil, aunque el depositario, en este caso, tenga
derecho a recibir una recompensa. Recordemos que el depósito civil es
en principio gratuito (art. 2182).
DEBERES DEL HALLADOR: se dan dos supuestos:
3) SI CONOCE AL DUEÑO: debe dar noticia de la cosa al dueño
inmediatamente. Art. 2532:
Art. 2532.- Si el que halla la cosa conoce o hubiese podido
conocer quién era el dueño, debe inmediatamente darle
noticia de ella; y si no lo hiciere, no tiene derecho a ninguna
recompensa, aunque hubiese sido ofrecida por el propietario,
ni a ninguna compensación por su trabajo, ni por los costos
que hubiese hecho.
4) SI NO CONOCE AL DUEÑO : debe entregarla al juez más inmediato.
Art. 2534:
Art. 2534.- Si el que hallare la cosa no supiese quién era el
dueño, debe entregarla al juez más inmediato, o a la policía del
lugar, los que deberán poner avisos de treinta en treinta días.
DERECHOS DEL HALLADOR: el hallador tiene doble derecho. Art.
2533:
Art. 2533.- El que hubiese hallado una cosa perdida,
tiene derecho a ser pagado de los gastos hechos en
ella, y a una recompensa por el hallazgo. El
propietario de la cosa puede exonerarse de todo
reclamo cediéndola al que la halló.
1º) RESARCIMIENTO DE LOS GASTOS: por el hallazgo y de conservación
2º) RECOMPENSA: por el propietario
Existe la posibilidad de que el propietario se exonere de estas
obligaciones cediéndole la cosa al hallador.
SANCION POR INCUMPLIMIENTO DEL HALLADOR:
Art. 2539.- Comete hurto el que se apropiare las
cosas que hallare, y no procediese según las
disposiciones de los artículos anteriores
Si el hallador no diese noticia de su hallazgo o no hiciese entrega de la
cosa, lo alcanzan dos tipos de sanciones:
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1) SANCIÓN CIVIL: por daños y perjuicios derivados de su omisión
2) SANCIÓN PENAL: aunque el Código Civil hable de delito de hurto,
no es el mismo significado que le da el derecho penal. Para el
derecho penal, la omisión del hallador de sus deberes se encuadra
en una defraudación menor y se le impone la pena de multa.
3) Reivindicación de las cosas perdidas
En caso de dueño desconocido, la ley exige a la autoridad ante quien se
denunció y entregó la cosa perdida, el siguiente que se desarrolle el
siguiente procedimiento: (art. 2535)
a) PUBLICACIÓN DE AVISOS: cada 30 días por 3 meses
b) ESPERA por 6 MESES (desde último aviso) para aparición del dueño
c) VENTA DE LA COSA EN SUBASTA PÚBLICA
d) PAGO DE GASTOS de aprehensión y conservación
e) PAGO DE RECOMPENSA: ofrecida por el propietario, convenida o
fijada por el juez
f) COSTOS de la PUBLICIDAD y SUBASTA
g) REMANENTE: a la Municipalidad de la ciudad donde se encontró la
cosa
RECUPERACIÓN DE LA COSA: momentos:
1º) EXPIRADO EL PLAZO DE 6 MESES y hasta ANTES DE LA SUBASTA:
debe gastos y recompensa
2º) DESPUES DE LA SUBASTA: puede recuperar por medio de la ACCIÓN
DE REIVINDICACIÓN de cosa perdida, art. 2768:
Art. 2768.- La persona que reivindica una cosa mueble
robada o perdida, de un tercer poseedor de buena fe, no
está obligada a reembolsarle el precio que por ella
hubiese pagado, con excepción del caso en que la cosa
se hubiese vendido con otras iguales, en una venta
pública [es nuestro caso] o en casa de venta de objetos
semejantes.
La ley permite la recuperación pagando el importe que el adjudicatario
del remate hubiese abonado, sin olvidar todos los gastos (del hallador y
del remate) y la recompensa. Art. 2536:
Art. 2537.- Subastada la cosa, queda
irrevocablemente perdida para el dueño si no prefiere
pagar todos los gastos y el importe del remate, si
hubiese sido ya pagado.
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TOTAL: 9 meses hasta antes de la subasta
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CASOS ESPECIALES DE SUBASTA ANTICIPADA: antes del plazo de 6
meses de espera puede realizarse la subasta en dos casos, art. 2538:
Art. 2538.- Si la cosa fuese corruptible, o su custodia o
conservación dispendiosa, podrá anticiparse la subasta, y
el dueño, presentándose antes de expirar los seis meses
del último aviso, tendrá derecho al precio, deducidos los
gastos y el premio del hallazgo.
a) COSA CORRUPTIBLE (degradable)
b) CONSERVACIÓN DISPENDIOSA (gastos costosos de conservación)
c)
ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS REALES
A) LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPIÓN
1) Noción. Fundamentos
La prescripción adquisitiva (usucapión) es otro modo de adquirir el
dominio y otros derechos reales (usufructo, uso habitación y ciertas
clases de servidumbres).
Llamamos prescripción adquisitiva a la adquisición del dominio (u otro
derecho real) por la posesión continua e ininterrumpida, pública y
pacífica, por el plazo que fija la ley. El plazo variará según que,
además de los elementos mencionados, se agreguen los de justo
título y buena fe (usucapión breve) o que falten ambos o alguno de
ellos (usucapión larga).
El fundamento se basa en la limitación al principio de que nadie puede
transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que posee. Si
se aplicase rigurosamente este principio, tendríamos que remontarnos,
en cada caso, o bien a la propiedad originaria dada por el Estado, o bien
la investigación se perdería el tiempo sin que fuera posible establecer
con certidumbre la autenticidad del derecho.
Los actuales poseedores podrían verse expuestos a que surgiera un
reivindicante esgrimiendo títulos de sus ancestros.
Esta incertidumbre acarrearía una inseguridad en las transacciones y
alejaría la posibilidad de que se hicieran inversiones importantes en
inmuebles, con perjuicio de la comunidad toda.
La prescripción responde a fines de seguridad jurídica y de conveniencia
social y por ello es una institución de orden público.
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2) Requisitos generales
El artículo 3948 define la prescripción:
Art. 3948.- La prescripción para adquirir, es un
derecho por el cual el poseedor de una cosa
inmueble, adquiere la propiedad de ella por la
continuación de la posesión, durante el tiempo fijado
por la ley.
Debemos hacer dos observaciones a este artículo:
1) La prescripción no es un derecho, sino un modo de adquirirlo (art.
2524 inc. 7mo)
2) La ley 17711 incluye a las cosas muebles como objeto de la
usucapión
Cosa prescriptible
La prescripción se aplica a oda clase de cosas que sean susceptibles de
dominio o posesión. La usucapión puede recaer sobre cosas inmuebles o
sobre cosas muebles:
a) Cosas inmuebles: en los inmuebles se distinguen dos clases de
prescripción: la ordinaria o corta y la extraordinaria o larga (como
la del Cabeza). En la primera se exigen mayores requisitos pero se
privilegia al poseedor con una sensible reducción del plazo. En la
segunda los requisitos son menores, pero el plazo es mayor.
b) Cosas muebles: la prescripción se establece en 3 años si la cosa
es no registrable, y en 2 años si se trata de cosa registrable.
Existen importantes excepciones a estos principios, según las cuales
no son susceptibles de prescripción:
1) Los bienes de dominio público del Estado; ni los de la Iglesia
Católica mientras estén destinados al culto
2) Las cosas muebles que no son robadas o perdidas, pues, siendo la
posesión de buena fe, rige la presunción de propiedad (art. 2412)
3) Los derechos, pues no son susceptibles de posesión (art. 2400). No
confundir objeto de la prescripción (cosa), con derechos sobre los cuales
recae la prescripción (derechos reales que se ejercen por la posesión)
4) Se pueden adquirir por prescripción los derechos reales que se
ejercen por la posesión, excepto los de garantía y las servidumbres
continuas y aparentes
Posesión a título de dueño
Respecto al sujeto se requiere en primer término la capacidad:
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Art. 3950.- Todos los que pueden adquirir pueden
prescribir.
Los incapaces de derecho (tienen prohibición para adquirir) no pueden
adquirir por prescripción corta ya que no pueden invocar buena fe. Pero
no hay impedimento para adquirir por prescripción larga, que se funda
sólo en la posesión.
Se puede prescribir contra cualquier persona, excepto contra el Estado y
la Iglesia en las cosas que no se pueden prescribir (visto ut supra).
La segunda condición que se requiere en el sujeto tiene que ver con la
posesión.
La posesión debe entenderse en sentido estricto, es decir a titulo de
dueño (animus domini y corpus). El que ha adquirido la cosa como
simple tenedor no podrá usucapir, a menos que se produzca la
interversión del título.
No es esencial que la posesión se ejerza personalmente. Si alguien tiene
la cosa a nombre del poseedor, será este último el que se beneficie con
la prescripción.
Continua e ininterrumpida
Estos requisitos surgen de los artículos:
Art. 3948.- La prescripción para adquirir, es un
derecho por el cual el poseedor de una cosa
inmueble, adquiere la propiedad de ella por la
continuación de la posesión, durante el tiempo
fijado por la ley.
Art. 3999.- El que adquiere un inmueble con buena
fe y justo título prescribe la propiedad por la
posesión continua de diez años.
Art. 4016.- Al que ha poseído durante veinte años
sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la
falta de título ni su nulidad, ni la mala fe en la
posesión.
No se debe confundir la interrupción de la posesión con la interrupción
de la prescripción a la que se refieren estas normas. Si la posesión se
pierde, por este solo hecho no se interrumpe la prescripción. Lo que se
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interrumpe es la posesión. Para que la interrupción de la posesión
provoque la interrupción de la prescripción es necesario que se prive al
poseedor durante un año, y siempre que durante ese año la posesión del
ocupante no haya sido interrumpida por demanda o reconocimiento
(arts. 3984 y 3985):
Art. 3984.- La prescripción se interrumpe cuando se
priva al poseedor durante un año, del goce de la cosa
por el antiguo propietario, o por un tercero, aunque la
nueva posesión sea ilegítima, injusta o violenta.
Art. 3985.- Aunque la posesión de un nuevo
ocupante hubiese durado más de un año, si ella
misma ha sido interrumpida por una demanda, antes
de expirar el año, o por el reconocimiento del derecho
del demandante, la nueva posesión no causa la
interrupción de la prescripción.
Pública
Este requisito no surge expresamente de las normas, pero la doctrina en
general coincide en que debe serlo. Si el poseedor debe comportase
como lo haría un propietario, no se configura tal condición si se ocultan
las actitudes de modo que no puedan ser conocidas por terceros o por el
anterior poseedor. Además, si se tomaran tales recaudos para evitar el
conocimiento de los interesados en oponerse, éstos tendrían un
justificativo ante la ley por no haber reaccionado, ya que desconocían de
la desposesión o usurpación.
Pacífica
Respecto de este requisito tiene importancia el artículo 3959:
Art. 3959.- La prescripción de cosas poseídas por
fuerza, o por violencia, no comienza sino desde el día
en que se hubiere purgado el vicio de la posesión.
Se debe distinguir entre la violencia defensiva y la violencia que se
emplea para adquirir la posesión o mantener una posesión adquirida en
ausencia del dueño (clandestina).
La violencia defensiva no puede considerarse interrupción de la posesión
(dentro de los límites del art. 2470); los otros dos casos que hemos
visto, encuadran en lo que establece el artículo.
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3) Curso de la prescripción. Momento inicial
La prescripción adquisitiva requiere de dos elementos: posesión y
tiempo. El plazo tiene que tener un momento preciso de iniciación, una
duración determinada y por lo tanto un término.
Con la adquisición de la posesión se inicia el curso de la prescripción, a
partir de ese momento comienza a computarse el plazo.
Una excepción a este principio es el de la adquisición de la posesión con
fuerza o violencia, al cual nos referimos anteriormente.
El curso de la posesión no es siempre uniforme, puede haber causales
que provoquen su suspensión o su interrupción.
4) Alteraciones del curso de la prescripción:
Suspensión
La suspensión de la prescripción opera cuando existe un obstáculo,
moral o material, para que la persona contra quien la prescripción corre
tenga la posibilidad de accionar. La suspensión no borra el tiempo
transcurrido anteriormente, sino que impide que se compute el lapso
que duró el impedimento. Cuando éste cesa, el plazo se restablece.
Art. 3983.- El efecto de la suspensión es inutilizar
para la prescripción, el tiempo por el cual ella ha
durado; pero aprovecha para la prescripción no sólo
el tiempo posterior a la cesación de la suspensión,
sino también el tiempo anterior en que ella se
produjo.
Existen tres causales de suspensión de la prescripción:
1) Matrimonio: la ley entiende que entre marido y mujer hay una
imposibilidad moral de que se ejerzan las acciones
Art. 3969.- La prescripción no corre entre marido y
mujer, aunque estén separados de bienes, y aunque
estén divorciados por autoridad competente.
2) Tutela y curatela: mientras un menor está bajo tutela, o un
demente declarado está bajo curatela, puede ocurrir que haya
relaciones patrimoniales subsistentes o que el tutor esté
poseyendo un bien del pupilo o viceversa. El Código Civil prevé
una causal de suspensión recíproca con el fin de no poner a uno
u otro en situación de demandarse:
Art. 3973.- La prescripción de las acciones de los
tutores y curadores contra los menores y las personas
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que están bajo curatela, como también las acciones
de éstos contra los tutores y curadores, no corren
durante la tutela o curatela.
3) Heredero beneficiario : no puede invocar a su favor la
prescripción que se hubiese cumplido en perjuicio de la
sucesión que administra
Art. 3974.- El heredero beneficiario no puede invocar
a su favor la prescripción que se hubiese cumplido en
perjuicio de la sucesión que administra.
El beneficio de la suspensión de la prescripción sólo puede ser invocado
por las personas en cuyo beneficio se establece, o contra las personas
en cuyo perjuicio persiste:
Art. 3981.- El beneficio de la suspensión de la
prescripción no puede ser invocado sino por las
personas, o contra las personas, en perjuicio o a
beneficio de las cuales ella está establecida, y no por
sus cointeresados o contra sus cointeresados.
La excepción a esta regla está dada para el caso de obligaciones o cosas
reales indivisibles como las servidumbres, en las cuales la prescripción
favorece a todos:
Art. 3982.- La disposición del artículo anterior no
comprende las obligaciones o cosas reales
indivisibles.
Interrupción
La interrupción de la prescripción se produce cuando hay actos o
acciones que revelan que la persona contra quien corre la prescripción
mantiene activo el ejercicio de su derecho, o manifiesta
fehacientemente la intención de ejercerlo a través de los actos a los
cuales la ley le da efecto interruptivo. El período anterior a la
interrupción no se computa y se inicia un nuevo plazo de prescripción
con total independencia del anterior.
Las causales de interrupción de la prescripción pueden ser civiles o
naturales.
Interrupción civil
1) Demanda: tiene que ser dirigida contra el deudor o el poseedor.
Resulta interruptiva aunque sea interpuesta ante un juez incompetente
o fuere defectuosa y aunque el demandante sea incapaz legal para
presentarse a juicio. El fundamento para que opere, a pesar de tales
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vicios, es que se trata de un accionar del titular del derecho que al
demostrar actividad, provoca interrupción:
Art. 3986.- La prescripción se interrumpe por
demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea
interpuesta ante juez incompetente o fuere
defectuosa y aunque el demandante no haya tenido
capacidad legal para presentarse en juicio.
Si luego de entablada la demanda se desiste de ella o se deja caducar la
instancia, la interrupción se tiene como no sucedida:
Art. 3987.- La interrupción de la prescripción,
causada por la demanda, se tendrá por no sucedida,
si el demandante desiste de ella, o si ha tenido lugar
la deserción de la instancia, según las disposiciones
del Código de procedimientos, o si el demandado es
absuelto definitivamente.
La interrupción de la prescripción de la prescripción efectuada por
demanda sólo aprovecha al que le entabla o a los que derivan su
derecho de él:
Art. 3991.- La interrupción de la prescripción,
causada por demanda judicial, no aprovecha sino al
que la ha entablado, y a los que de él tengan su
derecho.
La demanda entablada contra uno de los coherederos, no interrumpe la
prescripción respecto de los otros:
Art. 3993.- La demanda entablada contra uno de los
coherederos, no interrumpe la prescripción respecto
de los otros, aun cuando se trate de una deuda
hipotecaria, si la demanda no se ha dirigido contra el
tenedor del inmueble hipotecado.
2) Reconocimiento: en este caso el acto parte del poseedor que
reconoce el derecho de su rival y provoca con ello el mismo efecto.
Puede ser un reconocimiento expreso o tácito, tiene que resultar de
actos concluyentes (ej. reconocimiento tácito: cuando el poseedor
comienza a pagar arrendamientos ante el reclamo del propietario)
3) Compromiso arbitral: en este caso el acto proviene de ambas
partes, que vienen así a reconocer que existe una situación
controvertida. El compromiso debe ser hecho por escritura pública
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Interrupción natural
Está dada por la privación de la posesión. Faltando la posesión la
prescripción no podrá operarse. No cualquier interrupción de la posesión
o cualquier privación de ella puede tener este efecto (remisión
“Continua e ininterrumpida”)
Dispensa
La ley contempla el caso en que el demandado carece de
representación. En este supuesto el plazo de la prescripción corre
igualmente, pero se juzga que existe un obstáculo (la falta de
representante) que impide temporalmente el ejercicio de la acción.
Entonces se autoriza a los jueces a liberar al propietario de las
consecuencias de la prescripción cumplida durante el impedimento si
después de la cesación de la incapacidad el propietario hubiese hecho
valer sus derechos en el término de tres meses:
Art. 3966.- La prescripción corre contra los
incapaces que tuvieren representantes legales. Si
carecieren de representación, se aplicará lo dispuesto
en el artículo 3980.
Art. 3980.- (3980) Cuando por razón de dificultades
o imposibilidad de hecho, se hubiere impedido
temporalmente el ejercicio de una acción, los jueces
están autorizados a liberar al acreedor, o al
propietario, de las consecuencias de la prescripción
cumplida durante el impedimento, si después de su
cesación el acreedor o propietario hubiese hecho
valer sus derechos en el término de tres meses.
B) USUCAPION ORDINARIA O DECENAL
1) Noción
Art. 3999.- El que adquiere un inmueble con buena
fe y justo título prescribe la propiedad por la posesión
continua de diez años.
Para poder usucapir un inmueble por la vía más breve, aparte de los
elementos comunes a toda prescripción adquisitiva, posesión y tiempo,
se requieren otros dos elementos que son: el justo título y la buena fe.
El justo título y la buena fe son dos condiciones distintas pero no
independientes. El que quiera prescribir debe probar su justo título, pero
el mismo justo título hará presumir la buena fe.
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El plazo único establecido es de 10 años.
2) Justo título. Concepto y requisitos
Art. 4010.- El justo título para la prescripción, es
todo título que tiene por objeto transmitir un derecho
de propiedad, estando revestido de las solemnidades
exigidas para su validez, sin consideración a la
condición de la persona de quien emana.
No se debe confundir el justo título con el título suficiente o perfecto.
La palabra “título” no designa el acto o instrumento que compruebe el
hecho de la adquisición sino la causa de la adquisición. (Aguante LA
CAUSA)
Con el justo título se ha efectuado una adquisición pero ella tiene un
defecto esencial, falta una condición de fondo, cual es la titularidad en el
derecho por parte del enajenante. El justo título tiene todas las
formalidades extrínsecas y es traslativo de dominio, pero la persona de
quien emana no era el verdadero propietario. El vicio resultante de la
falta de todo derecho de propiedad en el autor de la transmisión, es lo
que la prescripción tiene por objeto cubrir.
El poseedor tiene un título oponible en general, aunque está expuesto
siempre a la reivindicación del verdadero dueño, hasta tanto se cumpla
el plazo de prescripción.
Requisitos del justo título:
1) estar revestido de las formas intrínsecas y extrínsecas:
Art. 4009.- El vicio de forma en el título de
adquisición, hace suponer mala fe en el poseedor.
La palabra forma, en el artículo, está empleada en su significado
principal y propio de solemnidad extrínseca, es decir forma extrínseca.
Art. 4012.- El título nulo por defecto de forma, no
puede servir de base para la prescripción.
A diferencia del anterior, aquí la palabra forma es connota los otros
elementos sustanciales del acto (capacidad, voluntad, objeto lícito) que
la nota al mismo artículo llama formas intrínsecas.
2) debe ser un negocio atributivo de la propiedad o traslativo
del dominio (no entran, por ejemplo, contratos de locación,
depósito, etc.)
3) debe ser verdaderoy aplicado al inmueble poseído:
593
594
Art. 4011.- El título debe ser verdadero y aplicado en
realidad al inmueble poseído. El título putativo no es
suficiente, cualesquiera que sean los fundamentos del
poseedor para creer que tenía un título suficiente.
Como ya vimos (Bolilla 2, pto. E – 4), el título putativo puede servir
de elemento de la buena fe, pero no es idóneo para la usucapión
corta.
NULIDAD RELATIVA: el artículo 4013 contiene una norma que plantea
un obstáculo que reside más en la improbabilidad de alegar buena fe,
que en la relativa nulidad del título:
Art. 4013.- Aunque la nulidad del título sea
meramente relativa al que adquiere la cosa, no puede
prescribir contra terceros ni contra aquellos mismos
de quienes emana el título.
Se parte del supuesto de que el adquirente conoce o debe conocer el
vicio. Si en el título por el cual se adquiere existe un vicio de la voluntad
o del consentimiento (dolo, error, violencia, etc.) la ley veda al que
adquirió, conociendo o debiendo conocer este vicio, adquirir la posesión.
3) Causas que excluyen el justo título
Las causas que excluyen el justo título son las que no contienen alguno
de los requisitos que hemos visto.
4) Buena fe. Noción
La falta de justo título o los vicios de forma de éste excluyen la buena fe
a los efectos de la prescripción.
Art. 4006.- La buena fe requerida para la
prescripción, es la creencia sin duda alguna del
poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa. Las
disposiciones contenidas en el Título De la posesión,
sobre la posesión de buena fe, son aplicables a este
capítulo.
Art. 4007.- La ignorancia del poseedor, fundada
sobre un error de hecho, es excusable; pero no lo es
la fundada en un error de derecho.
BUENA FE EN LA SUCESIÓN DEL DERECHO A PRESCRIBIR:
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a) Sucesión universal: si el causante era poseedor de buena fe y
quien lo suceda a título universal no ostenta este carácter, igualmente
puede prescribir por vía breve. Por el contrario, aunque el heredero sea
de buena fe, si el causante era de mala fe, no puede invocar el sucesor
la prescripción adquisitiva corta. Se hace aplicación del principio de que
el heredero sustituye a la persona del causante:
Art. 4004.- El sucesor universal del poseedor del
inmueble, aunque sea de mala fe, puede prescribir
por diez años cuando su autor era de buena fe; y
recíprocamente, no es admitida la prescripción en el
caso contrario, a pesar de su buena fe personal.
b) Sucesión a título singular: el sucesor particular siendo de buena
fe, puede prescribir en forma breve, aunque su autor fuere de mala fe y
a la inversa:
Art. 4005.- El sucesor particular de buena fe puede
prescribir, aunque la posesión de su autor hubiese
sido de mala fe. Cuando el sucesor particular es de
mala fe, la buena fe de su autor no lo autoriza para
prescribir. Puede unir su posesión a la de su autor, si
las dos posesiones son legales.
Los requisitos para que dos posesiones, en sucesión a título
singular, puedan unirse ya han sido estudiadas (remisión).
5) Presunciones
La existencia del justo título hace presumir la buena fe pero, a pesar de
ésta presunción, puede ser que exista justo título y que no exista buena
fe. Será a la parte que alega la inexistencia de buena fe, a quien
corresponda probarla:
Art. 4008.- Se presume siempre la buena fe, y basta
que haya existido en el momento de la adquisición.
El vicio de forma en el título hace presumir la mala fe del poseedor
(remisión):
Art. 4009.- El vicio de forma en el título de
adquisición, hace suponer mala fe en el poseedor.
El artículo 4003 establece una presunción relativa al título y su fecha:
Art. 4003.- Se presume que el poseedor actual, que
presente en apoyo de su posesión un título traslativo
de propiedad, ha poseído desde la fecha del título, si
no se probare lo contrario.
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Esta presunción es iuris tantum, es decir que la carga de la prueba le
corresponde a quien alegue lo contrario.
C) USUCAPIÓN EXTRAORDINARIA O VEINTEÑAL
Art. 4015.- Prescríbese también la propiedad de
cosas inmuebles y demás derechos reales por la
posesión continua de veinte años, con ánimo de tener
la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por
parte del poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las
servidumbres para cuya prescripción se necesita
título.
En la usucapión extraordinaria o larga, el campo de aplicación es más
amplio. Se permite su aplicación a los demás derechos reales que se
ejercen por la posesión (dominio, condominio, usufructo, uso, habitación
y las servidumbres reales continuas y aparentes), exceptuando siempre
los derechos reales de garantía, ya que no pueden ser adquiridos por
este modo.
La prescripción larga purga todo vicio del título, incluso la ausencia total
de éste. Lo mismo ocurre con la buena fe que no es necesaria para
solicitar la usucapión veinteñal:
Art. 4016.- Al que ha poseído durante veinte años
sin interrupción alguna, no puede oponérsele ni la
falta de título ni su nulidad, ni la mala fe en la
posesión.
Luego de la reforma de la ley 17711 se cambio el plazo de 30 años por
el de 20 años.
3) El juicio de usucapión. Reglas que lo rigen. Pruebas
admisibles
El juicio de usucapión está reglado por la ley 14159 con la reforma del
decreto-ley 5756/58:
Ley 14159 - Catastro Nacional - Prescripción adquisitiva de
inmuebles
Art. 24.- En el juicio de adquisición del dominio de
inmuebles por la posesión continuada de los mismos
(artículo 4015 y concordantes del Código Civil) se
observarán las siguientes reglas:
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a) El juicio será de carácter contencioso y deberá
entenderse con quien resulte titular del dominio de
acuerdo con las constancias del catastro, Registro de
la Propiedad o cualquier otro registro oficial del lugar
del inmueble, cuya certificación sobre el particular
deberá acompañarse con la demanda. Si no se
pudiera establecer con precisión quién figura como
titular al tiempo de promoverse la demanda, se
procederá en la forma que los códigos de
procedimientos señalan para la citación de personas
desconocidas;
El juicio no es propiamente de adquisición sino de declaración de la
adquisición.
Con la oficialización de los registros y la necesaria inscripción
establecida por el art. 2505 del Código Civil y la ley 17801, el certificado
a acompañar debe ser siempre el del Registro de la Propiedad Inmueble
y, sólo a falta de constancia en él, procederá la de otros registros.
b) Con la demanda se acompañará plano de
mensura, suscripto por profesional autorizado y
aprobado por la oficina técnica respectiva, si la
hubiere en la jurisdicción;
El profesional autorizado será normalmente un agrimensor o ingeniero
civil y, la oficina que lo apruebe, la de catastro.
c) Se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no
podrá basarse exclusivamente en la testimonial. Será
especialmente considerado el pago, por parte del
poseedor, de impuestos o tasas que graven el
inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de
quien invoca la posesión;
Corresponderá al juez la valoración de las pruebas, según el caso
concreto.
La segunda parte de la norma tiene la finalidad de acreditar el animus
domini ya que por lo general nadie paga impuestos por algo que no se
considera suyo.
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598
d) En caso de haber interés fiscal comprometido, el
juicio se entenderá con el representante legal de la
Nación, de la provincia o de la municipalidad a quien
afecte la demanda.
Habrá interés fiscal cuando los inmuebles puedan pertenecer al
Estado, sea originariamente o por vacancia.
Las disposiciones precedentes no regirán cuando la
adquisición del dominio por posesión veinteñal no se
plantea en juicio como acción, sino como defensa.
Tanto la usucapión corta como la larga pueden plantearse como acción
para obtener la declaración judicial que acredite la adquisición de la
propiedad, y también por vía de excepción. Este último caso se da
cuando el propietario anterior se propone reivindicar el inmueble y la
persona que posee, pese a haber reunido todos los requisitos para
adquirir, no ha obtenido la declaración judicial. A pesar de ello podrá
esgrimir la prescripción como defensa, y entonces deberá acreditar en el
juicio (que es contencioso) que los elementos necesarios para la
usucapión se han reunido y que se ha cumplido el tiempo prescriptivo.
La ley considera suficiente garantía el control del accionante, quien a
demostrado su interés al demandar por reivindicación, y entonces exime
de cumplir rigurosamente las reglas que hemos analizado.
Efectos de la sentencia
La participación de las personas presuntamente legitimadas para actuar
en el juicio permite dar a la sentencia el valor de cosa juzgada. Ello no
quiere decir oponibilidad erga omnes, pues la cosa juzgada lo es
respecto de las partes. Pero la sentencia, una vez inscripta en el
Registro de la Propiedad, es la exteriorización del título de adquisición y,
el derecho real así adquirido, es oponible erga omnes.
D) USUCAPION DE MUEBLES
1) Código Civil y Código de Comercio
El Código Civil no contempló la prescripción para adquirir cosas muebles.
Por el contrario, en la nota al artículo 3948 expresa que “en las cosas
muebles, valiendo la posesión por título, no tenemos prescripción de
cosas muebles”.
El Código de Comercio en su artículo 477, establece un término de
prescripción de tres años para la adquisición de la propiedad de una
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cosa mueble que hubiera sido poseída de buena fe, siendo robada o
perdida.
La reforma de la ley 17711 incluye el artículo 4016 bis para amparar la
situación del poseedor de buena fe de cosa mueble robada o perdida.
2) El nuevo artículo 4046 bis
Art. 4016 bis- El que durante tres años ha poseído
con buena fe una cosa mueble robada o perdida,
adquiere el dominio por prescripción. Si se trata de
cosas muebles cuya transferencia exija inscripción en
registros creados o a crearse, el plazo para adquirir su
dominio es de dos años en el mismo supuesto de
tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos
la posesión debe ser de buena fe y continua.
Las críticas que se hacen a este artículo son:
a) No se contempla el caso del poseedor de mala fe
b) No se exige que la cosa esté inscripta a nombre del poseedor, ni se
considera a la inscripción como punto de arranque del cómputo del
plazo. Hay que interpretar que la posesión de buena fe de una cosa
registrable sólo es computable cuando ella está inscripta, y el plazo
corre desde el momento de la inscripción. Esto es así porque si
falta la inscripción a nombre del poseedor, y ella es exigida por la
ley para que se opere la transmisión, el poseedor no podrá alegar
la buena fe; además sólo la inscripción registral puede justificar la
abreviación del lapso de prescripción.
Las cosas muebles registrables que tienen regímenes especiales, no
están regidas por el artículo 4016 bis. Es el caso de los automotores. La
reforma no derogó el régimen del decreto-ley 6582/58 (régimen
automotor), ahora ordenado por el decreto 4560/73. El régimen
automotor tiene una registración de carácter constitutivo, razón por la
cual la ley no habla de prescripción. El titular inscripto es dueño, hasta
tanto se reivindique con éxito y se inscriba la sentencia. La norma
autoriza, después de tres años de inscripción, a rechazar la acción
reivindicatoria, sin atenuantes.
E) EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS REALES
1) Causas generales:
a) Objeto
Los modos de extinción del dominio se clasifican en absolutos y
relativos. La pérdida es absoluta cuando el objeto se destruye o
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desaparece, o bien cuando se torna inidóneo como tal. Es relativa, o
también llamada traslativa, cuando deja de pertenecer a una persona y
pasa a pertenecer a otra.
En conclusión, en los modos absolutos desaparece el derecho, en los
relativos (transitivos) cambia de titular.
Los casos de extinción del dominio son:
[ a) Objeto]
1) DESTRUCCIÓN DE LA COSA:
Art. 2604.- El derecho de propiedad se extingue de
una manera absoluta por la destrucción o consumo
total de la cosa que estaba sometida a él, o cuando la
cosa es puesta fuera del comercio.
Es un modo absoluto de extinción.
[ b) Posibilidad de ejercicio ]
2) COSA FUERA DEL COMERCIO:
En realidad, la colocación de la cosa fuera del comercio no basta por sí
para extinguir el dominio. Muchas cosas que están fuera del comercio
pueden ser objeto del derecho de dominio, de la misma forma que
pueden ser objeto de la posesión según vimos (remisión).
La sustracción de la cosa del comercio se produce cuando la cosa se
afecta al dominio público. La extinción del dominio se produce para el
particular, por tornarse la cosa inidónea para ser objeto del derecho. La
propiedad privada se pierde y la cosa pasa a ser del dominio público.
3) ANIMALES QUE RECUPERAN SU LIBERTAD NATURAL:
Art. 2605.- La propiedad de los animales salvajes o
domesticados se acaba cuando recuperan su antigua
libertad, o pierden la costumbre de volver a la
residencia de su dueño.
Este es también un modo absoluto de extinción del dominio.
[ c) Voluntad del propietario ]
4) ABANDONO:
Art. 2607.- Se pierde también desde que se
abandone la cosa, aunque otro aún no se la hubiese
apropiado. Mientras que otro no se apropie la cosa
abandonada, es libre el que fue dueño de ella, de
arrepentirse del abandono y adquirir de nuevo el
dominio.
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Este también es un modo absoluto ya que no hay, al menos en lo
inmediato, un cambio de titular. En caso de arrepentimiento se
considera que la cosa nunca se abandonó.
5) ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD POR TRANSMISIÓN
VOLUNTARIA:
Art. 2609.- Se pierde igualmente el dominio por
enajenación de la cosa, cuando otro adquiere el
dominio de ella por la tradición en las cosas muebles,
y en los inmuebles después de firmado el instrumento
público de enajenación, seguido de la tradición.
Estamos aquí ante un modo relativo de extinción del dominio. Este es el
caso más común de enajenación de la cosa mediando título y tradición.
2) Causas especiales
Las causas especiales se tratan de casos en los que la ley atribuye la
cosa a otra persona por la transformación o especificación, accesión,
prescripción, etc.
En estos casos no hay intervalo entre la pérdida y la nueva adquisición.
El dominio se pierde para uno en el mismo instante que se adquiere por
el otro. Se trata entonces de modos de adquisición relativa. Otro tanto
ocurre cuando la transmisión se produce en virtud de una sentencia
judicial.
Sobre el tema, dice el Código Civil:
Art. 2606.- El derecho de propiedad se pierde
cuando la ley atribuye a una persona, a título de
transformación, accesión, o prescripción, la propiedad
de una cosa perteneciente a otra
Art. 2610.- Se pierde también por la transmisión
judicial del dominio, cualquiera que sea su causa,
ejecución de sentencia, expropiación por necesidad o
utilidad pública; o por el efecto de los juicios que
ordenasen la restitución de una cosa, cuya propiedad
no hubiese sido transmitida sino en virtud de un título
vicioso.
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3) DEL CONDOMINIO:
El condominio se extingue para el conjunto de los condóminos por los
mismos modos que el dominio, admitiéndose la división entre modos
absolutos y relativos.
Pero hay también formas típicas de extinción del condominio, tales como
la adquisición de todas las partes por uno de los condóminos y la
partición.
a) Partición
Art. 2692.- Cada copropietario está autorizado a
pedir en cualquier tiempo la división de la cosa
común, cuando no se encuentre sometida a una
indivisión forzosa.
A este derecho no pueden renunciar los condóminos de una manera
indefinida, aunque les está permitido convenir la indivisión por un
término que no exceda de 5 años.
El artículo 2695 establece los efectos de la partición:
Art. 2695.- La división entre los copropietarios es
sólo declarativa y no traslativa de la propiedad,
en el sentido de que cada condómino debe ser
considerado como que hubiere sido, desde el origen
de la indivisión, propietario exclusivo de lo que le
hubiere correspondido en su lote, y como que nunca
hubiese tenido ningún derecho de propiedad en lo
que ha tocado a los otros condóminos.
El Código Civil adopta el efecto declarativo y retroactivo, de modo que
quien es adjudicatario de una cosa, o parte de una cosa, que mantuvo
en condominio con otros, se reputa como si hubiera sido propietario
exclusivo de la misma desde el comienzo del condominio y no desde su
extinción.
La partición puede hacerse en especie cuando la cosa es divisible,
resultando cada uno de los condóminos adjudicatario de una parte o
lote.
Si la cosa es indivisible la división en especie no puede realizarse y los
condóminos tendrán que optar por la venta, distribuyéndose el dinero
proporcionalmente.
Siempre que pueda hacerse la división en especie, esta es la forma
preferida por la ley:
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Art. 3475 bis.- Existiendo posibilidad de dividir y
adjudicar los bienes en especie, no se podrá exigir por
los coherederos [copropietarios] la venta de ellos.
b) Otros modos de extinción del condominio
Los otros modos de extinción del condominio tienen que ver con los
modos de extinción del dominio (remisión).
4) DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL:
Se distinguen entre modos de extinción que son comunes al dominio en
general y aplicables al régimen de propiedad horizontal, y los que son
típicos o exclusivos de este sistema.
Entre los modos en general son aplicables la enajenación, la transmisión
judicial y el abandono. La prescripción adquisitiva también extingue el
dominio horizontal del titular.
a) Destrucción total
Si bien este modo es genérico, en el caso de la propiedad horizontal
adquiere características especiales.
Se considera destrucción total cuando la misma supera las dos terceras
partes (2/3) del valor, si no es así se trata de destrucción parcial. La
fijación del valor debe hacerse por peritos, considerando el valor del
edificio en su totalidad antes de la destrucción y comparándolo con el
valor del edificio después, descontándose el precio del terreno.
En la destrucción total cualquier propietario puede pedir la venta del
terreno y los materiales. Se considera extinguido el sistema (de
propiedad horizontal).
En la destrucción parcial inferior a las dos terceras partes del valor, la
mayoría puede obligar a la minoría a reconstruir el edificio, por lo que no
se configura un supuesto de extinción.
En caso de destrucción total (incluida la parcial mayor a 2/3) el régimen
se extingue y por ende el dominio horizontal por falta de idoneidad en el
objeto, sustituyéndose por un condominio sobre terreno y los restos de
la construcción y escombros.
VETUSTEZ: en la destrucción la situación aparece estimable
objetivamente, en cambio en la vetustez (antigüedad, ruina) la
determinación puede responder a criterios subjetivos. La ley determina
una mayoría específica no sólo respecto a la proporción (física) sino
también a la forma del cómputo (por valor).
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A diferencia del caso de destrucción, si la mayoría resuelve reconstruir el
edificio vetusto, no puede obligar a la minoría a contribuir en dicha
reconstrucción. Si se resuelve demoler, se siguen las mismas reglas que
la destrucción.
b) Desafectación
La desafectación del régimen de propiedad horizontal se hace por
unanimidad de todos los propietarios, sea para enajenarlo en bloque o
para demolerlo aunque no se den los extremos de destrucción o
vetustez.
La desafectación puede efectuarse por el adquirente de todas las
unidades. Mientras la desafectación no suceda, el régimen continúa,
lo que se evidencia en la facultad del propietario de vender
nuevamente las unidades e implica la subsistencia del sistema.
Los caracteres del dominio son: Exclusivo, perpetuo y absoluto.
Clasificación del dominio: PERFECTO E IMPERFECTO.
Es pleno o perfecto cuando es perpetuo y la cosa no está gravada con
ningún derecho real hacia otras personas y dominio imperfecto son: El
dominio fiduciario, el revocable y el desmembrado.
Dominio Fiduciario: art. 2662, ley 24441. Existe cuando el titular
(fiduciario) recibió un bien del constituyente con el fin que en un plazo o
dada una condición lo transmita a su vez a un tercero (fideicomisario). El
dominio fiduciario puede recaer sobre cosas muebles o inmuebles.
El dominio fiduciario únicamente puede constituirse por voluntad de los
particulares expresada en actos entre vivos a título oneroso o gratuito o
en disposiciones de última voluntad. El dominio fiduciario puede estar
subordinado únicamente a condiciones resolutorias (explícitas) o a
plazos resolutorios explícitos.
Dominio Revocable: Es aquel que se tiene sujeto a una condición o plazo
resolutorios, verificado el cual, la cosa vuelve a manos del transmitente.
El dominio revocable puede recaer sobre cosas muebles o inmuebles. La
revocabilidad también puede derivar de la previsión de un plazo
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resolutorio explícito. En definitiva, las fuentes de la revocabilidad del
dominio resoluble son tanto la voluntad de los particulares como la ley
Dominio Desmembrado: se da cuando su titular ha constituido un
derecho real a favor de otro sobre su propia cosa.
A) HIPOTECA
1) Noción
Art. 3108.- La hipoteca es el derecho real constituido
en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes
inmuebles, que continúan en poder del deudor.
La definición del Código señala las principales características, pero debe
integrarse con los demás artículos, ya que peca de poco precisa.
Definición de Musto: la hipoteca es el derecho real convencionalmente
constituido como accesorio de un crédito determinado, en función de
garantía por un monto expresado en dinero, que recae sobre una cosa
inmueble especialmente individualizada, que queda en poder del
constituyente y que, debidamente registrado, en caso de
incumplimiento del débito, da derecho al acreedor a perseguir la cosa en
poder de quien se encuentre, ejecutarla y cobrarse con el producido con
prelación sobre los demás acreedores.
Se ha discutido sobre la naturaleza real de la hipoteca:
a) Niegan el derecho real : porque el objeto sobre el que recae la
garantía permanece en poder del deudor, y sigue en posesión de éste.
b) Afirman el derecho real : la relación que genera el derecho de
hipoteca no es sobre la posesión de la cosa, sino que es una relación
directa e inmediata sobre el VALOR de la cosa. Esta relación permanece
adormecida hasta que es activada por el incumplimiento del deudor. Es
ahí donde se puede observar la relación real del acreedor con la cosa.
El acreedor goza de dos tipos de derechos que son propiamente reales:
Ius preferendi: derecho a ser preferido en la ejecución ante la
concurrencia de otros acreedores.
Ius persequendi: derecho a perseguir la cosa en manos de quien se
encuentre y ejecutarla.
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Caracteres
a) CONVENCIONAL: es un derecho real convencionalmente
constituido. Art. 3115:
Art. 3115.- No hay otra hipoteca que la convencional
constituida por el deudor de una obligación en la
forma prescripta en este título.
Quedan concluidas todas las hipotecas tácitas o legales.
La única fuente de la hipoteca es por lo tanto el contrato y la
constitución debe ser expresa pues, a diferencia de la prenda y de la
anticresis, no se admite su constitución en forma tácita.
b) ACCESORIO: como los demás derechos reales de garantía, la
hipoteca tiene carácter accesorio de un crédito. Su accesoriedad no
impide que, dada la función de garantía, la hipoteca pueda ser
constituida por un tercero para asegurar el resultado de la obligación.
CONSECUENCIAS PRÁCTICAS: 1) La nulidad de la obligación acarrea
la nulidad de la hipoteca, pero no a la inversa.
2)No es posible ceder la hipoteca sin hacer cesión expresa del
crédito a que accede.
3)La hipoteca está subordinada a la existencia de la obligación y
se extingue con ésta por vía de consecuencia.
RECORDAR: la hipoteca es accesorio de la obligación, pero NO es una
obligación accesoria
c) ESPECIALIDAD: art. 3108:
Art. 3109.-No puede constituirse hipoteca sino sobre
cosas inmuebles, especial y expresamente
determinadas, por una suma de dinero también cierta
y determinada. ...
El principio de especialidad en nuestro derecho es esencial. El
incumplimiento del mismo acarrea la nulidad de la constitución de
hipoteca, la que es absoluta e inconfirmable.
Art. 3148.- La nulidad resultante del defecto de
especialidad de una constitución hipotecaria, puede
ser opuesta tanto por terceros como por el deudor
mismo.
Los terceros en este caso son los acreedores de grado ulterior y los
terceros poseedores del inmueble hipotecado.
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c.1) ESPECIALIDAD EN CUANTO AL CRÉDITO: significa la necesidad
de que se exprese taxativamente cual es el o los créditos a los que la
hipoteca accede.
Si no se trata de una obligación que contenga una suma cierta y
determinada (ej: pintar un cuadro), se debe valuar esta obligación.
El principio de especialidad exige no sólo que el objeto y la causa de la
obligación estén expresamente determinados, sino que también se fije
un MONTO en que se estiman los daños y perjuicios derivados del
incumplimiento eventual.
Si los perjuicios causados por el incumplimiento exceden el monto de la
garantía hipotecaria, el deudor que no cumplió seguirá siendo
responsable con su patrimonio, pero la garantía hipotecaria no podrá
extenderse más allá del monto establecido, pues el MONTO da la
medida de la cobertura.
c.2) ESPECIALIDAD EN CUANTO A LA COSA: todo derecho real recae
sobre un objeto determinado, por lo que la hipoteca no constituye una
excepción a esta regla.
Art. 3132.- Una designación colectiva de los
inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes
en un lugar o ciudad determinada, no es bastante
para dar a la constitución de la hipoteca la condición
esencial de la especialidad del inmueble gravado. La
escritura hipotecaria debe designar separada e
individualmente la naturaleza del inmueble.
d) PUBLICIDAD: la publicidad registral de la hipoteca no es requisito
esencial ni de carácter constitutivo. Es un presupuesto de su eficacia y
oponibilidad a terceros.
Art. 3134.- La hipoteca constituida en los términos
prescriptos debe ser registrada y tomada razón de ella
en un oficio público destinado a la constitución de
hipotecas o registro de ellas, que debe existir en la
ciudad capital de cada provincia, y en los otros pueblos
en que lo establezca el gobierno provincial.
Art. 3135.-La constitución de la hipoteca no
perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho
pública por su inscripción en los registros tenidos
a ese efecto. Pero las partes contratantes, sus
herederos y los que han intervenido en el acto, como el
escribano y testigos, no pueden prevalerse del defecto
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608
de inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca constituida
por escritura pública, se considera registrada.
Sin publicidad, el crédito garantizado carece del privilegio que la ley le
confiere al acreedor munido de garantía real.
e) INDIVISIBILIDAD: toda la cosa y cada una de las partes de la cosa
responden a la totalidad de la deuda y de cada parte de la deuda.
Art. 3112.- La hipoteca es indivisible; cada una de
las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de
ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de
cada parte de ella. ...
El pago de una parte de la deuda no autoriza de ningún modo a pedir la
cancelación parcial de la hipoteca o la liberación de alguna de las cosas
afectadas a la garantía. Excepto cuando este carácter es modificado por
las partes (principio de autonomía de la voluntad).
La indivisibilidad de la hipoteca opera tanto activa como pasivamente, y
la indivisibilidad de la garantía es independiente de la divisibilidad de la
deuda y también de la divisibilidad de la cosa, de manera que no influye
esta posibilidad sobre el carácter indivisible de la hipoteca.
CONSECUENCIAS PRÁCTICAS: 1) la extinción parcial de la deuda no
da lugar a la extinción parcial de la hipoteca
2)Si el deudor muere dejando varios herederos, el coheredero
a quien se hubiere adjudicado el inmueble en la partición no
puede pretender, abonando su parte de la deuda, la
cancelación de la hipoteca.
3)Desde el punto de vista activo, el coheredero o el
coacreedor a quien se hubiera saldado su parte en el crédito,
no está autorizado para extender una cancelación parcial de
la hipoteca
4)Lo mismo ocurre en el caso de cesión parcial de la deuda
5)Aunque el objeto sobre el que recae la hipoteca (el
inmueble) se divida, cada porción del mismo sigue afectada al
pago del todo o del saldo de la deuda.
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2) Objeto
A) Inmuebles: a partir de la definición del Código se advierte que la
hipoteca es un derecho real que sólo puede tener por objeto cosas
inmuebles. Dentro de éstos, el código se refiere específicamente a los
inmuebles por su naturaleza. Art. 2314:
Art. 2314.- Son inmuebles por su naturaleza las
cosas que se encuentran por sí mismas inmovilizadas,
como el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que
forman su superficie y profundidad: todo lo que está
incorporado al suelo de una manera orgánica, y todo
lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del
hombre.
Los inmuebles por accesión no pueden ser objeto de la hipoteca
independientemente del suelo al que acceden, sin perjuicio que sean
abarcados en la extensión del objeto como accesorios del inmueble
hipotecado.
B) Minas: el Código admite la hipoteca en minas de 1ra y 2da
categoría, con la salvedad de que le derecho del acreedor hipotecario
está expuesto a extinguirse si se produce la caducidad de la concesión,
en los diversos casos en que la ley lo establece.
Las minas de 3ra categoría solo pueden ser hipotecadas conjuntamente
con el inmueble.
C) Nuda propiedad: el propietario que ha dado su predio en usufructo,
puede dar en hipoteca la plena propiedad, siempre que la hipoteca
tenga efecto una vez concluido el usufructo. Está autorizado también a
constituir hipoteca sobre la nuda propiedad.
3) Extensión de la garantía
Art. 3110.- La hipoteca de un inmueble se extiende
Todo lo que no esté contemplado en este artículo no corresponde como
extensión de la hipoteca
a todos los accesorios, mientras estén unidos al principal;
Se refiere a las cosas muebles adheridas físicamente al inmueble o
convertidas en inmuebles por accesión moral. Son accesorios
mientras no sean separados de lo principal. Los accesorios deben
pertenecer al dominio del constituyente de la hipoteca.
a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras
naturales, accidentales o artificiales,
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aunque sean el hecho de un tercero;
a las construcciones hechas sobre un terreno vacío;
El Código se refiere a las mejoras sobrevinientes, es decir a las que
acceden al inmueble después de constituida la hipoteca y que se
convierten a su vez en nuevos accesorios del inmueble, enriqueciendo
su valor.
a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o
servidumbres que debía el inmueble;
Están comprendidas en las hipotecas las ventajas que un inmueble
posee, por ejemplo si el inmueble es dominante, es decir, con una
servidumbre a su favor, ésta se encuentra comprendida en la garantía.
a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios;
Si bien el código habla de los frutos civiles, no están excluidos los
naturales ya que forman un todo con la cosa mientras estén unidos a
ésta.
y al importe de la indemnización concedida o debida por los
aseguradores del inmueble.
Este es un caso de subrogación real. La indemnización dineraria que se
debe pagar al asegurado por la cobertura del seguro, reemplaza con su
valor la disminución producida por la destrucción del edificio.
Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles
contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no están sujetas a
la hipoteca.
Este es un caso de exclusión de garantía hipotecaria.
EXCLUSIONES
No son susceptibles de ser hipotecados:
1) las cosas muebles
2) los derechos reales sobre cosa ajena, aunque recaigan sobre
inmuebles (usufructo, uso, habitación y la propia hipoteca)
3) inmuebles contiguos al hipotecado adquiridos por el propietario
para reunirlos. (remisión arriba)
4) los tesoros, porque no son inmuebles, ni siquiera por accesión
5) en general: las cosas fuera del comercio (propiedad publica del
Estado); las cosas que no pueden ser gravadas por disposiciones
de leyes especiales (excluidas por ley).
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CREDITOS GARANTIZABLES
1) OBLIGACIONES EN GENERAL: En principio se puede garantizar toda
clase de créditos. Pero cualquiera sea el objeto de la obligación, en
cuanto a la prestación originaria, en caso de incumplimiento y ejecución
de la garantía hipotecaria, se resolverá al fin en el pago de una suma de
dinero. Es por eso que la suma MONTO de la garantía se exige que esté
expresada en dinero de curso legal.
2) OBLIGACIONES CONDICIONALES Y EVENTUALES: arts. 3109 y 3153
Art. 3109.- No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas
inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una
suma de dinero también cierta y determinada. Si el crédito
es condicional o indeterminado en su valor, o si la
obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no
hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie,
basta que se declare el valor estimativo en el acto
constitutivo de la hipoteca.
Art. 3153.- La hipoteca garantiza los créditos a
término, condicionales o eventuales, de una manera
tan completa como los créditos puros y simples.
Son CONDICIONALES cuando la obligación está subordinada a un
acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar. El acto bajo
condición es completo.
Son EVENTUALES: cuando la obligación no existe en el presente pero
puede tener existencia aunque su nacimiento no sea necesario sino
contingente (probable). Se advierte que en este caso el crédito no está
subordinado a un acontecimiento, sino que puede tener existencia o no
dependiendo de un acontecimiento. El acto está en gestación.
4) Constitución de la hipoteca. Capacidad y derecho para
constituirla
CONTRATO DE CONSTITUCIÓN
La hipoteca puede tener solamente origen convencional, o sea que su
única fuente es el CONTRATO.
Debe distinguirse el contrato de constitución, tanto de la obligación a
que accede (el crédito), que puede tener origen contractual o no; como
también del derecho real de hipoteca, que es su consecuencia.
El contrato tiene como único objeto la constitución del derecho real de
hipoteca y queda concluido con la firma de la escritura pública. Este
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contrato es lo que normalmente se conoce como CRÉDITO
HIPOTECARIO.
Las partes en el contrato de hipoteca son siempre el constituyente o
hipotecante, que puede ser el mismo deudor o que puede ser un
tercero, y el acreedor.
La constitución de la hipoteca debe ser aceptada por el acreedor ya sea
en el mismo acto, si él interviene en la escritura pública de constitución,
como ulteriormente. Esto se deriva de lo que establece el art. 3130:
Art. 3130.- La constitución de la hipoteca debe ser
aceptada por el acreedor. Cuando ha sido establecida
por una escritura pública en que el acreedor no
figure, podrá ser aceptada ulteriormente con efecto
retroactivo al día mismo de su constitución.
Requisitos de fondo:
1) PROPIEDAD DEL INMUEBLE: el constituyente debe ser propietario del
inmueble, o sea que, en principio, debe tener un derecho real de
dominio. Art. 3119:
Art. 3119.- Para constituir una hipoteca, es
necesario ser propietario del inmueble y tener la
capacidad de enajenar bienes inmuebles.
El principio de convalidación no se aplica en el derecho real de hipoteca.
Art. 3126:
Art. 3126.- La hipoteca constituida sobre un
inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición
que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la
circunstancia que aquel a quien el inmueble
pertenece viniese a suceder al constituyente a título
universal.
2) DOMINIO IMPERFECTO: el titular tiene la facultad de hipotecar el
inmueble, aunque pesen sobre él cargas, como usufructos,
servidumbres, etc. Los titulares de dominios que estén sujetos a
revocación o fiduciarios, pueden constituir el derecho, pero éste va a
estar sujeto a las mismas vicisitudes que el derecho real así
condicionado.
3) CONDÓMINOS : si todos los condóminos están de acuerdo pueden
hipotecar la totalidad de la cosa. Sin esa voluntad unánimemente
expresada, no podría uno de ellos o varios, hipotecar la cosa común.
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Cada condómino puede hipotecar su parte indivisa en un inmueble
común, o una parte materialmente determinada, pero los efectos de tal
constitución quedan subordinados al resultado de la partición. Esto se
debe a que es una incongruencia supeditar el resultado de la hipoteca
sobre parte indivisa, ya que ella es una porción abstractamente
determinada (recordar el objeto de la hipoteca).
En el supuesto en que la cosa llegue a ser por la división adjudicada
totalmente al condómino que hipotecó, sólo una parte indivisa, la
hipoteca queda limitada a esa parte. Si ella se ejecuta, el adquirente
pasará a ser condómino del hipotecante.
4) HIPOTECA SOBRE INMUEBLE AJENO: la hipoteca constituida sobre
inmueble que no pertenece al constituyente es nula. No corre el
principio de convalidación.
Pero se admiten como excepciones las hipotecas constituidas por:
Propietario aparente
Heredero aparente
CAPACIDAD
La capacidad exigida es la de enajenar bienes inmuebles, es decir,
capacidad plena.
La hipoteca consiste en un acto de disposición actual, en razón de que el
propietario se desprende de una parte del valor del inmueble, o sea que
enajena en garantía del cumplimiento del crédito una porción en valor
que egresa de su patrimonio para ingresar, como tal, en el patrimonio
del acreedor.
La cosa hipotecada figura en el patrimonio pero con su valor parcial,
deducido el MONTO de la garantía real a que está sujeta.
Art. 3118.- Los que no puedan válidamente obligarse, no
pueden hipotecar sus bienes; pero la hipoteca constituida
por un incapaz puede ser ratificada o confirmada con efecto
retroactivo, cesando la incapacidad.
Art. 3119.- Para constituir una hipoteca, es
necesario ser propietario del inmueble y tener la
capacidad de enajenar bienes inmuebles.
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SIEMPRE QUE MEDIE BUENA FE DEL ACREEDOR
Pero
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Confirmación: lo establecido por el art. 3118 se trata de un caso de
confirmación (y no de ratificación) de un acto que ha realizado la misma
persona una vez cesado el vicio que aparejaba su nulidad relativa. Esta
norma sólo puede ser aplicada en los casos de nulidad relativa, que es la
única susceptible de confirmación.
5) Constitución por el condómino, por el propietario imperfecto
y sólo por el comprador antes de la tradición
Remisión punto anterior
Constitución por tercero
El deudor puede ser una persona y el propietario que grava su bien con
la hipoteca otra persona, que no por ello tiene necesidad de asumir la
deuda. Art. 3121:
Art. 3121.- No es necesario que la hipoteca sea
constituida por el que ha contraído la obligación
principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse
personalmente.
Si bien el artículo habla de “tercero” esta condición es en relación con la
obligación, pero en lo que se refiere a la hipoteca, no es un tercero, sino
parte contratante ab initio.
No es la persona del tercero la que garantiza, sino que ha constituido
hipoteca sobre su bien en garantía de una deuda ajena, pero sin asumir
la condición de deudor de esa obligación. Su responsabilidad queda
circunscripta al inmueble dado en garantía, no se convierte en deudor y
no puede exigir que se realice la exclusión previa de los bienes del
deudor.
Si la obligación es anulada por una excepción puramente personal
inherente al deudor (como la de un menor), la hipoteca continúa
manteniendo su validez (art. 3122).
Si el deudor no cumple con su prestación, el acreedor podrá hacer
efectiva la garantía frente al hipotecante, y éste deberá pagar si no
quiere que se haga la ejecución hipotecaria. En este caso el tercero se
subroga en los derechos del acreedor y puede hacerse reembolsar lo
abonado, o el valor íntegro del inmueble si hubiese sido ejecutado.
B) SOLEMNIDADES REQUERIDAS
1) La escritura pública
Art. 3128.- La hipoteca sólo puede ser constituida
por escritura pública o por documentos, que sirviendo
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de títulos al dominio o derecho real, estén expedidos
por autoridad competente para darlos, y deban hacer
fe por sí mismos. Podrá ser una misma la escritura
pública de la hipoteca y la del contrato a que acceda.
La escritura pública es requerida por ley con efecto ad solemnitatem.
Pero esta formalidad es exigida para el contrato constitutivo de la
garantía real, y no para los instrumentos que estén destinados a probar
la obligación garantizada, que pueden ser públicos o privados.
Otros instrumentos: el art. 3128 agrega otros instrumentos que
pueden admitirse pero deben cumplir los siguientes requisitos:
a) Servir de título al dominio o derecho real
b) Estar expedidos por autoridad competente para darlos
c) Hacer fe por sí mismos
Aceptación: la aceptación por el acreedor de la hipoteca constituida, es
requisito indispensable para que el contrato se perfeccione. La
aceptación puede producirse en el mismo acto de la escritura si el
acreedor está presente, pero si no lo está se producirá en acto posterior,
el cual tendrá efecto retroactivo al día de la constitución.
Contenido de la escritura:
Art. 3131.- El acto constitutivo de la hipoteca debe
contener:
1º, el nombre, apellido y domicilio del deudor y las
mismas designaciones relativas al acreedor, los de las
personas jurídicas por su denominación legal, y el
lugar de su establecimiento;
2º, la fecha y la naturaleza del contrato a que accede
y el archivo en que se encuentra;
3º, la situación de la finca y sus linderos, y si fuere
rural, el distrito a que pertenece; y si fuere urbana, la
ciudad o villa y la calle en que se encuentre;
4º, la cantidad cierta de la deuda.
No toda omisión de los contenidos enunciados por la ley provoca la
nulidad de la hipoteca. Siempre que sea factible suplirla con las
demás enunciaciones del acto constitutivo, la ley permite que el juez
decida en el caso concreto, de la apreciación del conjunto de los
datos, la posibilidad de precisar el que falta. Lo que importa
fundamentalmente es que el inmueble, el crédito y el monto de la
garantía estén determinados con precisión. Art. 3133:
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Art. 3133.- La constitución de la hipoteca no se
anulará por falta de algunas de las designaciones
prevenidas, siempre que se pueda venir en
conocimiento positivo de la designación que falte.
Corresponde a los tribunales decidir el caso por la
apreciación del conjunto de las enunciaciones del
acto constitutivo de la hipoteca.
2) Registro de Hipotecas
Art. 3134.- La hipoteca constituida en los términos
prescriptos debe ser registrada y tomada razón de
ella en un oficio público destinado a la constitución de
hipotecas o registro de ellas, que debe existir en la
ciudad capital de cada provincia, y en los otros
pueblos en que lo establezca el gobierno provincial.
Rigen los principios generales de registración (remisión bolilla 5 y 6)
Art. 3143.- El registro debe hacerse en el oficio de
hipotecas del pueblo en cuyo distrito estén situados
los inmuebles que se hipotecan.
Art. 3140.- La toma de razón podrá pedirse:
1º Por el que transmite el derecho;
2º Por el que lo adquiere;
3º Por el que tenga representación legítima de
cualquiera de ellos;
4º Por el que tenga interés en asegurar el derecho
hipotecario.
Art. 3138.- Para hacer el registro, se ha de presentar al
oficial público encargado del oficio de hipotecas, la primera
copia de la escritura de la obligación, cuando no se hubiere
extendido en el mismo oficio de hipotecas. Los gastos del
registro o toma de razón son de cuenta del deudor.
3) Plazo para la anotación
El escribano solicita la expedición del certificado ante el Registro. El
plazo de validez del certificado para celebrar la escritura hipotecaria es
de 45 días.
Hay un plazo especial de 6 días para hipotecas constituidas en el
extranjero que necesitan ser legalizadas.
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Efectos
La publicidad es solamente declarativa, recién después de la inscripción
es oponible a terceros. Art. 3135:
Art. 3135.- La constitución de la hipoteca no
perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pública
por su inscripción en los registros tenidos a ese
efecto. Pero las partes contratantes, sus herederos y
los que han intervenido en el acto, como el escribano
y testigos, no pueden prevalerse del defecto de
inscripción; y respecto de ellos, la hipoteca
constituida por escritura pública, se considera
registrada.
4) Caducidad
La inscripción y sus efectos caducan a los 20 años de producida. Pero lo
que se extingue es la inscripción, el derecho real de hipoteca continúa.
La inscripción puede renovarse, y el constituyente no puede oponerse.
D) EFECTOS DE LA HIPOTECA
1) En cuanto al crédito, intereses, costas y gastos
Con respecto ala obligación que la hipoteca garantiza, hay que
determinar el alcance del MONTO garantizado.
Capital: art. 3152, primera parte:
Art. 3152.- La hipoteca garantiza tanto el principal
del crédito, ...
El principal es el monto originario de la deuda, sin sus accesorios.
Cuando se trata de obligaciones infungibles, el principal puede ser el
cumplimiento de la obligación o sino la indemnización sustitutiva de la
prestación.
Intereses: art. 3152, segunda parte:
Art. 3152.- La hipoteca garantiza tanto el principal
del crédito, como los intereses que corren desde su
constitución, si estuvieren determinados en la
obligación. Al constituirse la hipoteca por un crédito
anterior, los intereses atrasados, si los hubiere, deben
liquidarse y designarse en suma cierta. La indicación
de que la hipoteca comprende los intereses
atrasados, sin designación de su importancia, es sin
efecto alguno.
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(1)INTERESES ATRASADOS : cuando se garantiza una obligación ya
existente, puede ocurrir que existan intereses ya devengados que las
partes convengan cubrir con la hipoteca. Para ser objeto de la garantía
real, los intereses atrasados deben estar liquidados y designados en
suma cierta. Esto no debe implicar una capitalización de esos intereses,
porque sino dejarían de ser intereses y estarían cubiertos pero como
capital.
Por aplicación del principio de especialidad, la indicación de que la
hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designación de su
importancia, es sin efecto alguno.
(2)INTERESES CONSERVATORIOS : en las obligaciones a plazo, es natural
que se convengan intereses compensatorios, que son el fruto civil del
capital adeudado. Son devengados desde la constitución de la hipoteca,
pero no hay impedimento para que se pacten desde otro momento
posterior a la constitución, o que si la obligación es eventual, corran
desde el momento en que ésta tenga real existencia. Pero para ello es
necesario que estén “determinados en la obligación” (constar en el
instrumento del crédito).
(3)INTERESES MORATORIOS o PUNITORIOS : son los pactados para el
caso de retardo en el cumplimiento, tienden al resarcimiento del daño
producido por la falta de cumplimiento puntual. Por su naturaleza caen
dentro de los “daños e intereses causados por la inejecución de la
obligación” previstos en el art. 3111:
Art. 3111.- Los costos y gastos, como los daños e intereses,
a que el deudor pueda ser condenado por causa de la
inejecución de una obligación, participan, como accesorio
del crédito principal, de las seguridades hipotecarias
constituidas para ese crédito.
Costas y gastos: tanto los de constitución de la hipoteca, inscripción,
etc. (Art. 3138); como los emergentes de la inejecución de la obligación
(art. 3111) están dentro de la cobertura hipotecaria, aunque no gozan
de privilegio.
2) Créditos condicionales y a término
Art. 3153.- La hipoteca garantiza los créditos a
término, condicionales o eventuales, de una manera
tan completa como los créditos puros y simples.
A partir de este principio, el Código establece la misma eficacia en la
garantía hipotecaria para los créditos condicionales y a término, como la
que tienen los créditos puros y simples.
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3) Efectos entre las partes [ver punto siguiente]
4) Facultades del propietario del inmueble gravado
Art. 3157.- El deudor propietario del inmueble
hipotecado, conserva el ejercicio de todas las
facultades inherentes al derecho de propiedad; ...
El propietario hipotecante conserva todas las facultades de uso y goce
inherentes a su derecho y también las de disposición jurídica. Puede
enajenar el inmueble por cualquier título. Puede dar el inmueble en
arrendamiento.
5) Actos de prohibición al propietario
El límite de estas facultades está dado en que en el ejercicio de ellas el
propietario hipotecante, no afecte DIRECTAMENTE la garantía con actos
que tengan como consecuencia disminuir el valor del inmueble.
Si en el usufructo el principio es dejar a salvo la sustancia, en la hipoteca
es dejar a salvo el valor.
Art. 3157.- El deudor propietario del inmueble
hipotecado ... no puede, con detrimento de los
derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún
acto de desposesión [debió decir disposición] material
o jurídica, que directamente tenga por consecuencia
disminuir el valor del inmueble hipotecado.
6) Medidas conservatorias
Son los medios idóneos con que cuenta el acreedor hipotecario para
impedir la ejecución de actos que disminuyan el valor de la cosa, o
recomponer los valores en caso de que aquellos actos se hayan
consumado. Art. 3158 y 3159:
Art. 3158.- Todo acreedor hipotecario, aunque su
crédito sea a término o subordinado a una condición,
tiene derecho a asegurar su crédito, pidiendo las
medidas correspondientes contra los actos sobre que
dispone el artículo anterior.
El artículo se refiere al caso en que los actos no se hayan consumado y
por cualquier medio el acreedor se entera que están por llevarse a cabo.
Art. 3159.- Cuando los deterioros hubiesen sido
consumados, y el valor del inmueble hipotecado se
encuentre disminuido a término de no dar plena y
entera seguridad a los acreedores hipotecarios, éstos
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podrán, aunque sus créditos sean condicionales o
eventuales, pedir la estimación de los deterioros
causados, y el depósito de lo que importen, o
demandar un suplemento a la hipoteca.
Cuando el deterioro ya se hubiese producido, el Código prevé dos
soluciones:
A) ESTIMACIÓN Y DEPÓSITO: que se proceda a la ESTIMACION de los
mismos y se deposite el importe
b) SUPLEMENTO: que se demande un SUPLEMENTO a la hipoteca, es
decir, ampliar la garantía con otros inmuebles.
La norma del art. 3160 contempla el caso de enajenación de cosas
muebles que son accesorias del inmueble gravado, confiriéndole al
acreedor el mismo derecho que en el caso anterior. Estos muebles están
comprendidos en la garantía, pero no pueden ser perseguidos cuando
han sido enajenados y están en poder de terceras personas, por lo tanto
al acreedor sólo le queda el remedio de pedir ESTIMACIÓN y DEPÓSITO,
o sino SUPLEMENTO a la hipoteca.
Art. 3160.- Igual derecho tienen los acreedores
hipotecarios, cuando el propietario de un fundo o de
un edificio enajena los muebles accesorios a él, y los
entrega a un adquirente de buena fe.
Sanción: cuando el deudor no satisfaga la pretensión del acreedor de
DEPÓSITO o SUPLEMENTO, este último puede demandar que el deudor
sea privado del beneficio que del término que el contrato le daba:
Art. 3161.- En los casos de los tres artículos
anteriores, los acreedores hipotecarios podrán,
aunque sus créditos no estén vencidos, demandar
que el deudor sea privado del beneficio del término
que el contrato le daba.
E) EFECTOS ENTRE EL ACREEDOR HIPOTECARIO Y LOS TERCEROS
POSEEDORES
1) Enajenación del inmueble hipotecado
Dentro de las facultades que tiene el propietario está la de enajenar el
inmueble a cualquier título. Este acto, por sí mismo no altera el valor del
bien.
El tercero que adquiere puede adoptar distintas actitudes:
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1) ASUMIR LA DEUDA : en este caso, para que la delegación de la
obligación se produzca debe ser aceptada expresamente por el
adquirente (delegación imperfecta) y para que se perfeccione debe
exonerarse además al deudor originario (delegación perfecta).
La delegación perfecta produce una NOVACIÓN en el sujeto deudor, pero
debe tener los requisitos antedichos:
Adquirente que asume la deuda
Aceptación por parte del acreedor del deudor delegado (expresa
o tácita)
Exoneración por parte del acreedor del deudor originario
(siempre expresa)
Si la delegación es perfecta el adquirente se convierte en el único
deudor y responde, no sólo con la cosa hipotecada sino también con
todo el patrimonio, sin posibilidad de hacer abandono del inmueble.
Hasta que no haya aceptación (expresa o tácita) por parte del acreedor,
no hay delegación.
Si existe delegación (perfecta o imperfecta) el adquirente se denomina
tercero adquirente.
2) NO ASUMIR LA DEUDA : cuando no existe delegación, el adquirente se
denomina tercer poseedor, aunque en verdad es el propietario del
inmueble adquirido.
Cuando el adquirente no asume la deuda, su situación jurídica es la de
un propietario que tiene un gravamen (derecho real de garantía) que
recae sobre su inmueble.
El tercer poseedor tiene todos los deberes que pesan sobre todo
propietario, y por ende los correspondientes al gravamen que recae
sobre su inmueble. Art. 3179:
Art. 3179.- Los acreedores hipotecarios, aun antes
de la exigibilidad de sus créditos, están autorizados a
ejercer contra el tercer poseedor, todas las acciones
que les corresponderían contra el deudor mismo, para
impedir la ejecución de actos que disminuyan el valor
del inmueble hipotecado.
2) Oposición de excepciones y abandono
Art. 3162.- Si el deudor enajena, sea por título
oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o
una desmembración de ella, que por sí sea
susceptible de hipoteca, el acreedor podrá
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perseguirla en poder del adquirente, y pedir su
ejecución y venta, como podría hacerlo contra el
deudor.
El acreedor no puede dirigirse directamente al tercer poseedor, sin antes
intimar al deudor para que antes del tercer día verifique el pago. Sin
este paso previo no se encuentra habilitada la vía respecto al adquirente
sin delegación (tercer poseedor). Art. 3163:
Art. 3163.- En el caso de la primera parte del
artículo anterior, antes de pedir el pago de la deuda
al tercer poseedor, el acreedor debe hacer intimar al
deudor el pago del capital y de los intereses exigibles
en el término de tercero día, y si éste no lo verificare,
cualquiera que fuese la excusa que alegare, podrá
recurrir al tercer poseedor, exigiéndole el pago de la
deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce.
Una vez cumplido el plazo de intimación, el acreedor puede dirigirse
contra el tercer poseedor, el cual tiene las siguientes opciones:
1)PAGAR: en este caso se subroga en los derechos del acreedor.
(remisión - punto 5: “Subrogación”)
2)ABANDONAR EL INMUEBLE
3)ASUMIR EL ROL DE DEMANDADO EN LA EJECUCIÓN (oponer
excepciones)
ABANDONO
Solamente el tercer poseedor puede abandonar el inmueble y liberarse
del juicio de los ejecutantes. Art. 3169:
Art. 3169.- Puede abandonar el inmueble
hipotecado, y librarse del juicio de los ejecutantes, si no
estuviese personalmente obligado, como heredero, codeudor,
o fiador del deudor. ...
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Objeto de abandono: no se abandona la propiedad, sino que se deja
librado el inmueble a la ejecución, desentendiéndose el propietario de
asumir la calidad de parte en el juicio.
Capacidad para abandonar: se necesita la capacidad para enajenar
(art. 3173).
Imposibilidad: El tercer poseedor no puede abandonar el inmueble
cuando se obligó a satisfacer el crédito, ya sea en el acto de adquisición
o por acto posterior (art. 3172). En ese caso se ha convertido, después
de la aceptación del acreedor, en un tercer adquirente.
Plazo: El Código Procesal de la Nación establece un plazo de 5 días para
que, una vez intimado, el tercer poseedor pague o haga abandono bajo
apercibimiento de seguirse la ejecución contra él.
Oposición: La ley legitima sólo al vendedor del inmueble para oponerse
al abandono en el caso en que la ejecución pura y simple del contrato de
venta pueda dar la suma suficiente para el pago de los créditos (art.
3177). Este es el caso en que una persona vende un bien hipotecado
recibiendo parte del precio al contado, restando un saldo que debe
pagar el adquirente y que resulta suficiente para pagar, a su
vencimiento, la deuda garantizada por la hipoteca.
La oposición sólo impide la facultad de abandonar, pero no puede
impedir la ejecución y venta del inmueble, seguida por el acreedor.
OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES
El tercer poseedor puede asumir el rol del demandado en el juicio y, en
tal caso, podrá ejercer las defensas que tuviera frente a la demanda
planteada.
a) EXCEPCIONES Y DEFENSAS DEL DEUDOR ORIGINARIO: art. 3164:
Art. 3164.- El tercer poseedor, propietario de un
inmueble hipotecado, goza de los términos y plazos
concedidos al deudor por el contrato o por un acto de
gracia, y la deuda hipotecaria no puede serle
demandada sino cuando fuese exigible a este último.
Pero no aprovechan al tercer poseedor, los términos y
plazos dados al deudor que hubiere quebrado, para
facilitarle el pago de los créditos del concurso.
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b) EXCEPCIONES AUTORIZADAS EXPRESAMENTE POR LA LEY: art. 3166:
Art. 3166.- El tercer poseedor es admitido a
excepcionar la ejecución del inmueble, alegando la no
existencia, o la extinción del derecho hipotecario,
como la nulidad de la toma de razón o
inenajenabilidad de la deuda.
Están comprendidas en esta categoría:
Nulidad de la hipoteca
Extinción de la hipoteca
Falta o nulidad de la inscripción
Inexigibilidad de la deuda Incompetencia
Las autorizadas por el Código Procesal Falta de personería
Litis pendencia
Cosa juzgada
Etc.
3) Expropiación seguida contra el tercer poseedor y sus
consecuencias
El art. 3184 establece el siguiente principio:
Art. 3184.- Después del pago de los créditos
hipotecarios, el excedente del precio de la
expropiación pertenece al tercer poseedor, con
exclusión del precedente propietario, y de los
acreedores quirografarios.
En los puntos a continuación se desarrollan las consecuencias.
4) Servidumbres y arrendamientos
Cuando el adquirente de un predio hipotecado posea un inmueble
vecino que tenga una servidumbre sobre el predio adquirido o viceversa,
al efectuarse la adquisición y perteneciendo ambos a una misma
persona, la servidumbre se extinguirá por confusión. Pero si el tercer
poseedor sufre la ejecución del predio adquirido, las servidumbres
reviven en sus aspectos, tanto activo como pasivo. Art. 3181:
Art. 3181.- Las servidumbres personales o reales
que el tercer poseedor tenía sobre el inmueble
hipotecado antes de la adquisición que había hecho, y
que se habían extinguido por la consolidación o
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confusión, renacen después de la expropiación; y
recíprocamente, la expropiación hace revivir las
servidumbres activas debidas al inmueble
expropiado, por otro inmueble perteneciente al tercer
poseedor.
Cuando las servidumbres han sido impuestas por el adquirente los
acreedores pueden exigir que el inmueble se venda libre de esas
servidumbres (art. 3183). Esto es una consecuencia del ius preferendi,
por la cual el primero en el tiempo es primero en el derecho.
5) Derecho del poseedor a las mejoras incorporadas
Cuando el adquirente del inmueble haya efectuado mejoras en el
inmueble, esto no lo autoriza a retener el inmueble, aunque hubieran
sido útiles y necesarias. Art. 3168:
Art. 3168.- Tampoco puede [el tercer poseedor]
exigir la retención del inmueble hipotecado para ser
pagado de las expensas necesarias o útiles que
hubiese hecho, y su derecho se limita, aun respecto a
las expensas necesarias, al mayor valor que resulte
del inmueble hipotecado, pagado que sea el acreedor
y los gastos de la ejecución.
El derecho que concede la última parte del artículo se condice con lo
establecido por el art. 3184:
Art. 3184.- Después del pago de los créditos
hipotecarios, el excedente del precio de la
expropiación pertenece al tercer poseedor, con
exclusión del precedente propietario, y de los
acreedores quirografarios.
No obstante los dispuesto, el adquirente puede recuperar el valor de
las mejoras de la indemnización que le debe el deudor originario. Art.
3170:
Art. 3170.- El tercer poseedor que fuere desposeído
del inmueble o que lo abandonare a solicitud de
acreedores hipotecarios, será plenamente
indemnizado por el deudor, con inclusión de las
mejoras que hubiere hecho en el inmueble.
Subrogación
Cuando el adquirente del inmueble paga el crédito, se subroga en los
derechos del acreedor. Art. 3185:
625
626
Art. 3185.- El tercer poseedor que paga el crédito
hipotecario, queda subrogado en las hipotecas que el
acreedor a quien hubiere pagado tenía por su crédito,
no sólo sobre el inmueble librado, sino también sobre
otros inmuebles hipotecados al mismo crédito, sin
necesidad que el acreedor hipotecario le ceda sus
acciones.
Se trata de una subrogación legal que se produce ipso iure cuando el
tercer poseedor paga el crédito.
6) Caso en que el tercero poseedor hubiese tenido una hipoteca
anterior que se extinguió por confusión
El tercer poseedor pudo haber tenido hipotecas sobre el inmueble
adquirido, que, en caso de expropiación, puede hacer él valer en el
orden que las tenía. Art. 3182:
Art. 3182.- El tercer poseedor puede hacer valer en el
orden que le corresponda las hipotecas que tenía
adquiridas sobre el inmueble hipotecado antes de ser
propietario de él.
EFECTO FRENTE A LOS TERCEROS ADQUIRENTES (no figura en
programa)
Frente a los demás acreedores la consecuencia es la facultad del
acreedor hipotecario de cobrarse su crédito con prelación haciendo uso
del privilegio que, a tal fin, la ley le confiere. Art. 3934:
Art. 3934.- Los hipotecarios son preferidos sobre los
bienes gravados con la hipoteca. El privilegio se
cuenta desde el día que se tomó razón de la hipoteca.
Las inscripciones del mismo día concurren a prorrata.
Derechos reales de garantia
A) EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
Por su carácter de accesorio, la hipoteca puede extinguirse por vía
directa (causa propia), o por vía indirecta (vía de consecuencia por la
extinción de la obligación que accede).
1) Causas relacionadas
a) Con la obligación garantida
Se trata de vías indirectas o de consecuencia. Los modos de extinguir las
obligaciones son: pago, novación, compensación, transacción, confusión,
626
627
renuncia de los derechos del acreedor, remisión de la deuda e
imposibilidad del pago.
Art. 3187.- La hipoteca se acaba por la extinción
total de la obligación principal sucedida por alguno de
los modos designados para la extinción de las
obligaciones.
La extinción no puede ser parcial teniendo en cuenta el carácter
indivisible de la hipoteca.
Art. 3188.- El codeudor o coheredero del deudor que hubiere
pagado su cuota en la hipoteca, no podrá exigir la cancelación
de la hipoteca, mientras la deuda no esté totalmente pagada. El
coacreedor o coheredero del acreedor, a quien se hubiese
pagado su cuota, tampoco podrá hacer cancelar su hipoteca
mientras los otros coacreedores o coherederos no sean
enteramente pagados, sin perjuicio de las liberaciones y
cancelaciones parciales autorizadas por el artículo 3112.
El principio general del art. 3187 tiene excepciones:
A)PAGO POR SUBROGACIÓN: casos en los que por tratarse de modos
relativos de extinción, la hipoteca subsiste. Este es el caso del pago
de la deuda hecho por un tercero que se subroga en los derechos del
acreedor. Art. 3189:
Art. 3189.- El pago de la deuda hecho por un tercero
subrogado a los derechos del acreedor, no extingue la
hipoteca.
B)NOVACIÓN CON RESERVA: la novación extingue la obligación, pero el
acreedor puede hacer reserva de los privilegios e hipotecas del
antiguo crédito, que entonces pasan a la nueva obligación. Art. 3190:
Art. 3190.- Si el acreedor, novando la primera
obligación con su deudor, se hubiere reservado la
hipoteca que estaba constituida en seguridad de su
crédito, la hipoteca continúa garantizando la nueva
obligación.
C)CONFUSIÓN DEUDOR-FIADOR: cuando se reúnen en una misma
persona las calidades de deudor y acreedor, la confusión extingue la
obligación accesoria de fiador. Pero si lo que se reúnen son las
calidades de deudor y fiador, quedan subsistentes las hipotecas y
todas las seguridades especiales dadas al acreedor por el fiador. Art.
3191:
627
628
Art. 3191.- La hipoteca dada por el fiador subsiste, aun cuando la
fianza se extinga por la confusión.
D)CONSIGNACIÓN: la consignación en sí no es un modo de extinguir la
obligación, sino una forma de pagar. Pero para que el pago por
consignación surta sus efectos, deben darse los requisitos que
establece la ley, con sus correspondientes efectos. Siguiendo esas
condiciones y con respecto a la hipoteca, el código establece:
Art. 3192.- La consignación de la cantidad debida,
hecha por el deudor a la orden del acreedor, no
extingue la hipoteca antes que el acreedor la hubiese
aceptado, o que una sentencia pasada en cosa
juzgada le hubiese dado fuerza de pago.
b) Con la cosa hipotecada
Hay que distinguir en cuanto a la cosa misma y en cuanto al derecho de
propiedad sobre la misma.
En cuanto a la cosa en sí misma:
DESTRUCCIÓN: cuando se produce la destrucción total de los edificios,
la hipoteca no se extingue sino que subsiste pero sólo sobre el suelo.
Si la destrucción es parcial, la hipoteca subsiste sobre la parte que ha
quedado construida, y si el edificio vuelve a construirse la hipoteca
vuelve a gravarlo. Art. 3195:
Art. 3195.- Si el inmueble hipotecado tiene edificios
y éstos son destruidos, la hipoteca sólo subsiste sobre
el suelo, y no sobre los materiales que formaban el
edificio. Si éste es reconstruido la hipoteca vuelve a
gravarlo.
Con relación al derecho de propiedad sobre el inmueble, las causales de
extinción son:
1) DOMINIO IMPERFECTO (revocable o resoluble): la hipoteca
constituida por el titular de un dominio imperfecto es válida pero no
puede tener más amplitud que la que el propio titular puede darle. Si el
dominio es revocable por estar sujeto a un plazo o condición resolutoria,
la hipoteca queda condicionada igualmente y no puede subsistir más
allá del plazo o cumplimiento de la condición. Art. 3194:
Art. 3194.- La extinción de la hipoteca tiene lugar, cuando
el que la ha concedido no tenía sobre el inmueble más que
un derecho resoluble o condicional, y la condición no se
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629
realiza [debió decir se realiza, pues no existe dominio
imperfecto cuando la adquisición esta sujeta a una condición
suspensiva], o el contrato por el que lo adquirió se encuentra
resuelto.
La excepción a esta regla lo constituye el dominio revocable por
ingratitud. En este caso la revocación no tiene efectos contra terceros
por las hipotecas u otras cargas reales que hubiese impuesto el
donatario antes de la demanda de ingratitud.
2) SUBASTA PÚBLICA: en la ejecución de un inmueble promovida por
cualquier acreedor, cuando se ha realizado el remate público y se ha
adjudicado el bien, deben cancelarse las hipotecas, con citación de
acreedores. Art. 3196:
Art. 3196.- La hipoteca se extingue aunque no esté
cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que
hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público,
ordenado por el juez con citación de los acreedores que
tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde
que el comprador consignó el precio de la venta a la orden
del juez.
La citación de acreedores es requisito indispensable para que se opere
la extinción.
3) CONFUSIÓN ACREEDOR HIPOT-PROPIETARIO: Art. 3198:
Art. 3198.- Si la propiedad irrevocable, y la calidad
de acreedor hipotecario se encuentran reunidos en la
misma persona, la hipoteca se extingue
naturalmente.
4) EXPROPIACIÓN POR CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA: en este
supuesto la garantía hipotecaria se traslada a la indemnización que debe
pagar el Estado. Lo que se extingue de la hipoteca es el derecho a
perseguir la cosa, subsistiendo el privilegio sobre el valor que lo
constituye la indemnización.
c) Con la duración del gravamen
CADUCIDAD DE LA INSCRIPCIÓN: art. 3197:
Art. 3197.- Los efectos de la inscripción de la
hipoteca se extinguen pasados veinte años desde que
fue registrada.
La norma se condice con la del art. 3151. Pero lo que se extingue no es
el derecho real de hipoteca, sino los efectos que produce su inscripción
en el registro (con relación a terceros).
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630
Si antes del vencimiento el acreedor no renueva la hipoteca, los efectos
de la inscripción se pierden, aunque la deuda aun subsiste.
2) Cancelación de la hipoteca
No se debe confundir la cancelación de la hipoteca con su caducidad ni
tampoco con la inscripción de la cancelación. La caducidad opera de
pleno derecho, por el transcurso del tiempo, y la inscripción debe ser
dejada sin efecto de oficio por el registrador; pero si el registrador no
procede de oficio, la parte puede solicitar la caducidad, sin presentación
de ningún documento. La cancelación procede por acuerdo de partes
con la capacidad necesaria, o por sentencia judicial que así lo disponga.
Además debe cumplirse estrictamente con los requisitos dispuestos por
el art. 3201:
Art. 3201.- El oficial anotador de hipotecas no podrá
cancelarlas si no se le presentan instrumentos
públicos del convenio de las partes, del pago del
crédito, o de la sentencia judicial que ordene la
cancelación.
a) Voluntaria
Art. 3199.- La hipoteca y la toma de razón se cancelarán
por consentimiento de partes que tengan capacidad para
enajenar sus bienes, o por sentencia pasada en cosa
juzgada.
Los casos de cancelación voluntaria son:
1) ACUERDO MUTUO: entre acreedor hipotecario y deudor. Deben
dejar constancia en el título que se presentará ante el registrador para
que efectúe el asiento cancelatorio.
2) RENUNCIA A LA HIPOTECA: es una declaración unilateral del
acreedor. No hay que confundir esta renuncia con la de la obligación
principal. La renuncia a la hipoteca no extingue la obligación que
garantiza. Art. 3193:
Art. 3193.- La hipoteca se extingue por la renuncia
expresa y constante en escritura pública, que el
acreedor hiciere de su derecho hipotecario,
consintiendo la cancelación de la hipoteca. El deudor
en tal caso, tendrá derecho a pedir que así se anote
en el registro hipotecario o toma de razón, y en la
escritura de la deuda.
La renuncia de un derecho real es unilateral, por lo tanto no es necesario
que sea aceptada por el propietario del inmueble.
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b) Judicial
Para esta clase de cancelación, la ley exige la sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, pudiendo ser diversos los motivos por los
cuales se produce la cancelación. El motivo más común es la reticencia
o ausencia del acreedor para otorgar la cancelación en forma voluntaria.
Art. 3200:
Art. 3200.- Los tribunales deben ordenar la
cancelación de las hipotecas, cuando la toma de
razón no se ha fundado en instrumento suficiente
para constituir hipoteca, o cuando la hipoteca ha
dejado de existir por cualquier causa legal, o cuando
el crédito fuere pagado.
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DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CONSTITUCIONAL
Poder Constituyente.
Supremacía Constitucional.
Control de Constitucionalidad.
Estado Federal.
Derecho constitucional
El Derecho constitucional es una rama del Derecho público cuyo campo
de estudio incluye el análisis de las leyes fundamentales que definen un
Estado. De esta manera, es materia de estudio todo lo relativo a la
forma de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la
regulación de los poderes públicos, incluyendo tanto las relaciones entre
poderes públicos, como las relaciones entre los poderes públicos y los
ciudadanos.
La Constitución
Es un texto de carácter jurídico-político fruto del poder constituyente
que fundamenta (según el normativismo) todo el ordenamiento,
situándose en él como norma que recoge, define y crea los poderes
constituidos limitándolos al servicio de la persona humana. Además,
tendrá el carácter de norma suprema, de manera que prevalecerá sobre
cualquier otra que fuese posterior y contraria a ella (jerarquía
constitucional). Al decir de Kelsen, es la norma que da lógica a todo el
sistema. El derecho común surgirá de ella por mecanismos de derivación
y aplicación
Estructura Formal
Así, la estructura formal de un texto constitucional establecida por la
doctrina sería la siguiente:
Justificación del propio poder constituyente originario
Soberanía nacional.
Poderes constituidos.
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Tabla de Derechos fundamentales.(parte dogmática)
(Cabe destacar que la doctrina anglosajona suele considerar a la tabla
de Derechos Fundamentales como anterior a los poderes constituidos.)
Estructura Constitucional
Por otro lado, la estructura material del texto constitucional sería la
siguiente:
Preámbulo
Parte dogmática (garantías individuales).
Derechos fundamentales sustantivos.
Derechos fundamentales procesales.
Parte orgánica.
Creación de los poderes constituidos.
Creación del poder constituido constituyente
Poder Constituyente y Poderes Constituidos.
Esta distinción aparece con la Revolución Francesa. El Poder
Constituyente opera en un nivel superior, es el que sienta las bases de la
Ley Suprema y, en consecuencia, origina los Poderes Constituidos
(Ejecutivo, Legislativo y Judicial).
Poder Constituyente
Definido por Linares Quintana, “la facultad soberana del pueblo a darse
su ordenamiento jurídico-político fundamental originario, por medio de
una Constitución y a revisar a ésta total o parcialmente cuando sea
necesario”.
Clasificación: *Poder Constituyente Originario
*Poder Constituyente Derivado.
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634
El Originario es aquél que aparece en el primer momento en que se
sanciona la Constitución;
El Derivado es aquel cuyo ejercicio se manifiesta con su reforma.
Como vemos, esta clasificación está contemplada en la definición de
Linares Quintana. Para no hacer caer de inconstitucional a la reforma de
1860, Bidart Campos introduce una nueva clasificación dentro del
concepto de poder constituyente originario, “poder constituyente
originario abierto o cerrado”. Es “abierto cuando se ejercita a lo largo del
tiempo (ejemplo de comienzo de 1810 hasta 1860). Es “cerrado” cuando
en un solo acto constituyente se ejercita el poder constituyente
originario. Vanossi habla de “poder constituyente en forma democrática
y en forma autocrática”. Otra clasificación habla de “grados” de ejercicio
del poder constituyente para diferenciar al orden federal, del provincial y
municipal.
Esta dicotomía doctrinaria necesita algún retoque, porque también cabe
reputar poder constituyente originario al que se ejerce en un estado ya
existente (o sea, después de su etapa fundacional o primigenia) cuando
se cambia y sustituye totalmente una constitución anterior con
innovaciones fundamentales en su contenido. Queda la duda de si una
“reforma total” que no altera esa sustancialidad de los contenidos
vertebrales es o no una constitución nueva emanada de poder
constituyente originario. Diríamos que no, con lo que la cuestión ha de
atender más bien a la sustitución de los contenidos básicos que al
carácter de totalidad que pueda tener la innovación respecto del texto
nor-mativo que se reemplaza.
Entendemos que el concepto de poder constituyente no puede limitarse
al que formalmente se ejercita para dictar una constitución escrita; si
todo Estado tiene constitución en sentido material (aunque acaso no la
tenga escrita), tal constitución material también es producto de un
poder constituyente.
No obstante, la teoría del poder constituyente es casi tan reciente como
las constituciones escritas. Ello significa que se lo “vio” a través de su
producto más patente, que es la codificación constitucional.
El Poder Constituyente Originario que dio nacimiento y organización a
nuestro estado aparece en una fecha cierta: 1853. Todo el proceso
genético que desde la emancipación del Virreynato del Río de la Plata en
1810 prepara la formación territorial y política de la República Argentina,
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635
alcanza culminación en la constitución que establece el Congreso
Constituyente reunido en Santa Fe.
Ahora bien, pensamos que ese poder constituyente originario fue un
poder constituyente abierto. O sea, que su ejercicio no quedó agotado
en 1853, sino que abarcó un ciclo que se cerró en 1860. Decimos esto
porque en 1860 se lleva a cabo lo que se llama la “reforma de 1860”,
con el objeto de que Buenos Aires ingrese a la federación. El Pacto de
San José de Flores da base a dicha reforma y a la incorporación de
Buenos Aires, que como provincia disidente no había concurrido al acto
constituyente de 1853.
El texto originario de la constitución de 1853 impedía su reforma hasta
después de diez años de jurada por los pueblos, no obstante lo cual se
hace una “reforma” antes de ese plazo —en 1860—. Si esta “reforma”
hubiera sido una enmienda en ejercicio de poder constituyente derivado,
habríamos de considerarla inválida e inconstitucional, por haberse
realizado temporalmente dentro de un plazo prohibido por la
constitución. Sin embargo, pese a su apariencia formal de reforma, la
revisión del año 1860 integra a nuestro juicio el ciclo del poder
constituyente originario, que quedó abierto en 1853.
Y abierto en cuanto elementos geográficos, culturales, mesológicos,
tradicionales, históricos, etc., predeterminaban que la provincia de
Buenos Aires debía ser parte de nuestro estado federal, con lo que hasta
lograrse su ingreso no podría considerarse clausurado el poder
constituyente originario o fundacional de la República Argentina. El
propio Informe de la comisión de Negocios Constitucionales que elaboró
el proyecto de constitución en el Congreso de Santa Fe lo dejaba
entrever al afirmar que “la comisión ha concebido su proyecto para que
ahora, y en cualquier tiempo, abrace y comprenda los catorce estados
argentinos”.
Es correcto, por eso, mencionar a nuestra constitución formal como
“constitución de 1853-1860”, y reconocerla como constitución histórica
o fundacional.
Este poder constituyente originario fue ejercido por el pueblo. Social e
históricamente, las condiciones determinantes de la circunstancia
temporal en que fue ejercido llevaron a que las provincias
históricamente preexistentes enviaran representantes al Congreso de
Santa Fe, en cumplimiento de pactos también preexistentes —el último
de los cuales, inmediatamente anterior, fue el de San Nicolás de 1852—.
635
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La fórmula del preámbulo remite a esta interpretación, dando por cierto
que el titular del poder constituyente que sancionó la constitución de
1853 es el pueblo. Pero el pueblo “por voluntad y elección de las
provincias”, con lo que a través de las unidades políticas provinciales se
expresa en acto y eficazmente la decisión comunitaria de organizar al
estado.
El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado (en
sentido de derecho positivo), porque no estuvo condicionado por
ninguna instancia positiva superior o más alta. Pero tuvo en cuenta: a)
los límites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural); b) los
pactos preexistentes; c) la realidad social de nuestro medio.
Incluir a los pactos preexistentes, tal como lo veníamos haciendo y como
lo mantenemos (sabiendo que el propio preámbulo afirma que la
constitución se dicta “en cumplimiento” de ellos), significa dar razón de
que hay límites colaterales también en el poder constituyente originario.
Los pactos preexistentes tuvieron ese carácter. No fueron una instancia
superior o más alta, pero condicionaron colateralmente al poder
constituyente originario.
Titular del Poder Constituyente
Es el pueblo. El fundamento de que la titularidad del poder
constituyente corresponde al pueblo constituye la base de la legitimidad
democrática y del Estado de derecho. No es la Nación la que se
constituye sino su establecimiento político.
El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o la
comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su
organización política y jurídica en el momento de crearse el estado. La
noción responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del poder
constituyente originario.
El preámbulo de nuestra constitución de 1853-1860 acoge este principio
definitorio cuando incluye la fórmula de “nos los representantes del
pueblo…”.
Sin embargo, esa residencia o titularidad del poder constituyente en el
pueblo sólo debe reconocerse “en potencia”, o sea, en el sentido de que
no hay nadie (ni uno, ni pocos, ni muchos) predeterminado o investido
para ejercerlo; y no habiendo tampoco una forma concreta
predeterminada por Dios ni por la naturaleza para constituir a cada
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estado, la decisión queda librada a la totalidad o conjunto de hombres
que componen la comunidad.
El ejercicio “en acto” de ese poder constituyente se radica “en razón de
la eficacia” en quienes, dentro del mismo pueblo, están en condiciones,
en un momento dado, de determinar con suficiente consenso social la
estructura fundacional del estado y de adoptar la decisión fundamental
de conjunto.
Se dice que el poder constituyente originario es, en principio, ilimitado.
Ello significa que no tiene límites de derecho positivo, o dicho en otra
forma, que no hay ninguna instancia superior que lo condicione. Ahora
bien, la ilimitación no descarta: a) los límites suprapositivos del valor
justicia (o derecho natural); b) los límites que pueden derivar
colateralmente del derecho internacional público —por ej.: tratados—; c)
el condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes, que
un método realista de elaboración debe tomar en cuenta para organizar
al estado.
El poder constituyente derivado, en cambio, es limitado. Ello se advierte
claramente en las constituciones rígidas (cualquiera sea el tipo de
rigidez). En las flexibles, que se reforman mediante ley ordinaria, tal
procedimiento común viene a revestir también carácter limitativo, en
cuanto pese a la flexibilidad la constitución sólo admite enmienda por el
procedimiento legislativo, y no por otro.
En cuanto al poder constituyente derivado, cuya limitación siempre
hemos destacado, hay que añadir que un tipo de límite puede provenir
asimismo de tratados internacionales que con anterioridad a la reforma
constitucional se han incorporado al derecho interno. Y ello aun cuando
se hayan incorporado en un nivel infraconstitucional, porque después de
que un estado se hace parte en un tratado no puede, ni siquiera
mediante reforma de su constitución, incluir en ésta ningún contenido ni
ninguna norma que sean incompatibles con el tratado, o violatorias de
él.
Límites del Poder Constituyente
En principio el “poder constituyente originario es ilimitado”. Por su parte
Bidart Campos establece ciertos límites: A) Límites del valor justicia o
derecho natural; B) Límites que puedan derivar del derecho
internacional público (tratados); C) El condicionamiento de la realidad
social. Valores naturales y absolutos como la libertad, la dignidad del
hombre, la justicia, etc., Vélez Sárfield sostenía “Que estos derechos son
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superiores a toda Constitución, superiores a toda ley y a todo cuerpo
legislativo, y tan extensos que no pueden estar escritos en la
Constitución”. En cuanto al “poder constituyente derivado, es
esencialmente limitado”, porque tiene que cumplir con las
prescripciones que al respecto le ha fijado la propia Constitución sobre
los órganos destinados a la reforma.
Constitución Material y Formal.
El concepto de la Constitución material, es mucho más amplio que el de
Constitución formal, ya que tiene presente el estudio de la realidad,
cómo está organizado el Estado, cómo se ejercita el poder, los hechos,
las conductas que se desarrollan en el mundo real. Todo Estado tiene
una Constitución material, pero no todo Estado tiene necesariamente
una Constitución Formal.
La constitución, como todo acto jurídico puede ser definido desde el
punto de vista formal y desde el punto de vista material. Desde el punto
de vista material, la Constitución es el conjunto de reglas fundamentales
que se aplican al ejercicio del poder estatal. Desde el punto de vista
formal, Constitución se define a partir de los órganos y procedimientos
que intervienen en su adopción, de ahí genera una de sus características
principales: su supremacía sobre cualquier otra norma del ordenamiento
jurídico. El termino Constitución, en sentido jurídico, hace referencias al
conjunto de normas jurídicas, escritas y no escritas, que determinan el
ordenamiento jurídico de un estado, especialmente, la organización de
los poderes públicos y sus competencias, los fundamentos de la vida
económica y social, los deberes y derechos de los ciudadanos.
Clasificación y Tipología de la Constitución.
Clasificación: Escrita y No Escrita; Formal y Material, Rígida y Flexible.
Tipología: según García Pelayo: a) racional normativo; b) histórico
tradicional y c) sociológico.
El Racional Normativo se relaciona con la “Validez”, por ello el dominio
absoluto de la razón; Constitución como sistema intemporal de normas
jurídicas supremas (concepción Kelseniana).
El Histórico-Tradicional se relaciona con la “Legitimidad”.
La tipología Sociológica se relaciona con la “Vigencia”, pone el acento en
los hechos.
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En el derecho constitucional ha primado el concepto normativo, para
Romero la tipología histórica-tradicional ha ido restableciendo al
normativo. Para Bidart Campos, la tipología de la Constitución Nacional
es mixta, racional-normativa y tradicional-historicista.
Partes de la Constitución
Hablamos de derecho constitucional de la libertad, relación del hombre
con el Estado y con los demás hombres.
*PARTE ORGÁNICA DE LA CONSTITUCIÓN, hablamos de derecho
constitucional del poder.
*PARTE DOGMÁTICA, cuenta con dos capítulos: “Declaraciones, derechos
y garantías”, y “Nuevos derechos y garantías”.
PARTE ORGÁNICA, de las “Autoridades de la Nación” con dos títulos,
Título Primero, “Gobierno Federal”, con sus tres poderes, “Legislativo”,
“Ejecutivo” y “Judicial”, y “Del Ministerio Público”; y un Título Segundo,
“Gobiernos de Provincia”.
Normas Operativas
Susceptibles de inmediato funcionamiento y aplicación, significa que aun
pudiendo ser objeto de ulteriores formaciones, la falta de ellas no obsta
la aplicabilidad automática y directa. Vanossi, tenemos las Normas
Perceptivas o de conducta, que establecen los derechos y obligaciones
de los particulares, y las Normas Organizativas u orgánicas, se refiere a
los distintos poderes del Estado.
Normas Pragmáticas
Son aquellas que requieren que normas ulteriores las determinen y la
falta de reglamentación impide su aplicación. Ejemplo de estas últimas
encontramos en el art. 24 “el Congreso promoverá el establecimiento de
juicios por jurado”, o en el art. 14 bis “las leyes asegurarán al trabajador
la participación en las ganancias de la empresas…”. Algunas normas
constitucionales son directamente operativas, ejemplo la competencia
originaria y exclusiva de la Corte del art. 117.
Hermenéutica
Es la teoría científica del arte de interpretar. Según Linares Quintana,
“es la disciplina científica que tiene por objeto el estudio y la
sistematización de los principios y métodos interpretativos”, siguiendo al
639
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mismo autor, “Interpretar significa desentrañar el sentido del texto;
integrar es determinar la extensión y su significado dentro del ámbito
plenario del derecho”. Para Couture, “en su marcha hacia el hallazgo del
significado de un texto, el intérprete no tiene nunca la sensación de que
traspasa la barrera interpretativa y entra en la zona de la integración.
Un texto legal sólo tiene sentido en función de todo el conjunto
sistemático del derecho. De aquí que en su dirección intelectual la
función interpretativa es en realidad prácticamente inseparable de la
obra de integración del derecho”.
Bidart Campos señala que puede haber integración cuando existen
lagunas en el orden jurídico o frene a la existencia de normas injustas.
A) Cuando acudimos a soluciones del propio orden normativo hablamos
de autointegración, se asemeja con la analogía.
B) Cuando la solución se encuentra fuera del propio orden normativo,
recurriendo a la justicia material, es heterointegración.
Clases
Auténtica: la realiza el mismo órgano que dio existencia a la norma
jurídica, por medio de un nuevo acto, que aclara con efecto retroactivo
el sentido del acto originario interpretado. El Poder legislativo podría
reconsiderar sus propias leyes (mens legis). Linares Quintana sostiene
que es equivocado el criterio difundido de considerar como elemento de
interpretación auténtica la discusión legislativa.
Judicial: es la que efectúa el Poder Judicial, ¿Crea o no derecho el juez
cuando interpreta la ley? Linares Quintana sostiene que le resulta
inaceptable dentro de la concepción del Estado constitucional, atenta
contra la división de poderes. Para Charles E. Hughes, “La Constitución
es lo que los jueces dicen que es”.
Doctrinaria: también llamada interpretación científica, es la realizan los
jurisconsultos.
REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN EN EL ART. 30
Rigidez constitucional
La rigidez constitucional es un concepto, según el cual, la norma
suprema ha de designar un proceso específico para su propia
modificación, diferente al procedimiento utilizado habitualmente para la
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producción normativa infraconstitucional. Por el contrario, se habla de
flexibilidad constitucional cuanto más similar es el proceso de reforma al
de creación legislativa ordinaria. Los Grados de Rigidez dependen de
una serie de factores disyuntivos:
Si el órgano reformador es creado y elegido especialmente para la
reforma o es uno de los que habitualmente funcionan.
El número de instituciones políticas cuyo consentimiento debe concurrir
para poder reformar la constitución.
Las mayorías exigidas para la reforma.
La participación del pueblo, que puede ser directa (a través de un
referéndum) o indirecta (a través de elecciones para una nueva
asamblea que deberá ratificar o redactar la reforma).
De aquí en más, hemos de ocuparnos del poder constituyente derivado,
es decir, del que se ejerce para reformar la constitución, habilitado por
ella misma.
Art. 30: “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de
sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso
con el voto de dos tercera partes, al menos, de sus miembros; pero no
se efectuará sino por una Convención convocada al efecto”. De acuerdo
al texto de este artículo tenemos que la Constitución puede tener
reforma total o parcial. Debemos tener cuidado con la expresión “total”
en cuanto a la reforma de la Constitución. Hay principios de fondo que
emanan del poder constituyente originario que no son modificables
porque es como pensar en un nuevo origen, cosa de difícil aceptación en
cualquier plano sustancial de la vida misma. “Reformar” significa
cambiar la forma, pero manteniendo el fondo.
Etapa Preconstituyente de la Reforma.
El proceso de reforma comienza en el Congreso con la sanción de la
declaración de la necesidad de la reforma (ley, aunque conforme las
exigencias del art. 30 el Congreso puede sancionar una declaración).
Puede iniciarse en cualquiera de las dos cámaras, o bien proyecto
presentado por el Poder Ejecutivo. VOTOS: Mayoría, la ley declarativa
debe ser sancionada con el voto de las Dos Terceras partes de sus
Miembros. QUÉ DEBE CONTENER LA LEY DECLARATIVA:
A) Especificaciones de artículos a reformar, no generalidades.
B) Forma de elección de los convencionales constituyentes.
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642
C) Sede.
D) Financiamiento.
Competencia Material de la Convención Reformadora:
Sobre los artículos incluidos en la ley declarativa, puede reformar en el
sentido que desee, pero de ninguna manera es soberana para reformar
lo que no se encuentra contenido en la ley declarativa. La soberanía
como poder constituyente derivado, se agota en el sentido que le quiera
dar a la reforma, por lo tanto no la tiene en el punto en el que toca al
poder constituyente originario materializado en el pueblo que
nuevamente está eligiendo y siendo soberano por ello. Tampoco puede
inmiscuirse en dictar normas de aplicación inmediata para los poderes
constituidos. Poderes implícitos: constituyen todos los poderes medios
que sean necesarios y convenientes para el cumplimiento de los poderes
expresos, por ejemplo si modificara el art. 75 inc. 12 incluyendo como
código de fondo el Código Aeronáutico, tiene el poder implícito para
modificar también el art. 126 que prohíbe a las provincias dictar los
códigos de fondo cuando ya los hubiere sancionado el Congreso.
Competencia Temporal De La Convención Reformadora
La ley declarativa debe fijar un plazo razonable para el funcionamiento
de la convención, alrededor de 120 días. La convención carece en
absoluto de facultades para auto prorrogar el plazo. El objetivo es evitar
el funcionamiento en paralelo de la Convención Nacional Reformadora
(poder constituyente derivado), y los poderes constituidos.
El principio de supremacía constitucional tiene su fundamento en la
distinción entre poder constituyente y poderes constituidos: la
constitución emana del poder constituyente que por ser la potestad
suprema de un pueblo, da origen a una super-ley que es la Constitución.
El antecedente inmediato del principio de supremacía constitucional es
que el artículo VI, cláusula segunda de la Constitución de los EE.UU. de
1787.
Receptado:
Es receptada esta supremacía en el art. 31. Además de ser una ley
superior fundamental o fundacional, establece la supremacía para: 1°)
Las leyes nacionales, siempre que sean sancionadas en su
consecuencia; 2°) Los tratados con las potencias extranjeras: a)
642
643
Negociados y firmados por el Poder Ejecutivo; b) Aprobados parcial o
totalmente por el Congreso y c) Ratificados, en su caso, en sede
internacional. Deben respetar el orden público (art. 27); 3°) Supremacía
del derecho federal.
Colisión normativa
En caso de que dos normas jurídicas tuvieran un contenido incompatible
entre sí, se produce la llamada colisión normativa. El ejemplo más
ampliamente utilizado para ilustrar una colisión normativa, pasa por
concebir una situación en la que una norma ordenase la realización de
un determinado comportamiento, y a la vez, otra norma distinta
prohibiera la realización de tal comportamiento.
Para resolver las colisiones entre normas, acorde al principio de
coherencia del ordenamiento jurídico, se recurre a una serie de criterios
que establecen qué norma prevalece, y qué norma se ve derogada.
Jerarquía: La jerarquía normativa supone la existencia de normas de
distinto rango, de manera que aquella que esté en un peldaño superior
de la escala, destruye a la norma inferior.
Temporalidad: En el supuesto de que dos normas de igual rango sufran
una colisión normativa, la norma posterior en el tiempo deroga a la
norma anterior.
Especialidad: En el caso de que existan dos normas de igual rango
sufriendo una colisión, aquella norma que busque la regulación más
específica de la materia prevalece sobre la norma más general.
Prelación axiológica: debería aplicarse aquella norma que esté tutelando
un derecho superior en la escala de valores constitucional (vida superior
a propiedad, v.gr.)
La fijación del temario que el congreso deriva a la convención para su
reforma, y el caso de la reforma de 1994
*El congreso tiene competencia, cuando declara necesaria la reforma,
para fijar la finalidad o el objetivo que tiene en cuenta en cada tema que
deriva a revisión por parte de la convención, y la pauta respectiva es
vinculante (u obligatoria) para la convención, que no queda habilitada
para realizar la reforma en contradicción con aquella finalidad señalada
por el congreso.
*El congreso también tiene competencia para prescribir, con igual efecto
vinculante hacia la convención, que considera necesaria la reforma de
643
644
tal o cual contenido de la constitución “a condición” de que también se
reforme otro contenido
— Con base en los pactos que el justicialismo y el radicalismo
convinieron en noviembre y diciembre de 1993 para encauzar la reforma
de la constitución, la ley declarativa de su necesidad Nº 24.309 presentó
una novedad sorprendente, cual fue el llamado núcleo de coincidencias
básicas.
El conjunto de trece temas o puntos allí reunidos tuvo carácter
indivisible y hermético. Conforme al art. 2º, la ley 24.309 estipuló que
“la finalidad, el sentido y el alcance de la reforma… se expresa en el
contenido del núcleo de coincidencias básicas…”.
Por un lado, se prohibió introducir reformas en los 35 primeros artículos
de la constitución. Por otro, el art. 5º de la ley 24.309 dispuso que el
núcleo de trece puntos debía votarse sin división posible y en bloque,
todo por “sí” o por “no”. Por eso se lo denominó la cláusula “cerrojo”.
Fuera de la cláusula “cerrojo” se derivó a la convención el tratamiento
libre y separado de otros dieciséis temas pero, de todas maneras, la
severidad del lineamiento trazado a la convención quedó reflejado en el
art. 6º de la ley 24.309, que dispuso la nulidad absoluta de todas las
modificaciones, derogaciones y agregados que realizara la convención
con apartamiento de la competencia que le establecía el congreso.
-De todas maneras, la convención constituyente esquivó el duro
límite que la ley declarativa de la necesidad de reforma le impuso. Lo
hizo incluyendo en el reglamento interno por ella votado una norma
equivalente a la que en la ley 24.309 establecía la cláusula “cerrojo”.
-De esta forma se dio la imagen de que era la propia convención la
que adoptaba tal decisión, y que su cumplimiento provenía de su
voluntad y no de la del congreso.
Supremacía Constitucional y Nivel Jerárquico de los Tratados
Concepto procedente del antiquísimo precedente jurisprudencial
'Marbury vs Madison", y que supone la estructuración del ordenamiento
jurídico en una pirámide jerárquica en la que la Constitución ocuparía la
cúspide. Así, la supremacía supone el punto más alto en la escala
jerárquica normativa, de manera que cualquier norma posterior y
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645
contraria que eventualmente entrase en colisión con la norma suprema
provocaría la nulidad de la norma inferior.
En la República Argentina ha existido un conflicto jurisprudencial sobre
la jerarquía de los tratados internacionales que fue finalmente resuelto
con la reforma constitucional de 1994. El artículo 75 inciso 22 de la
Constitución Argentina otorga la misma jerarquía de la constitución a un
grupo de tratados internacionales sobre Derechos Humanos. También en
la misma reforma se estableció un proceso legislativo particular para
anexar otros tratados a ese grupo, sin necesidad de reformar
nuevamente la Constitución. La pirámide jurídica en Argentina quedaría
con la Constitución y los Tratados sobre DD.HH. en la cima, los demás
tratados internacionales inmediatamente después y las demás leyes por
debajo
Desde 1994
El punto de partida sigue siendo el artículo 31 de la Constitución
Nacional, que reza: “ Esta Constitución, las leyes de la nación que en su
consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencia
extranjeras son la ley suprema de la Nación, ...”
Es decir que debajo de la Constitución, con la misma jerarquía, pero sin
la posibilidad de modificar la 1ª parte de la misma, está los tratados y
convenciones internacionales del Art. 75 inc. 22 CN. Los cuales gozan de
una presunción de constitucionalidad por haber sido analizados
pormenorizadamente por los convencionales constituyentes.
Por debajo de los mismos se encuentran los convenios y tratados
internacionales de derechos Humanos aprobados por el Congreso con
mayoría agravada, y gozan de la misma jerarquía constitucional que los
anteriores.
Por último se encuentran los tratados que no son de derechos humanos,
pero que han sido aprobados y ratificados por nuestro país. Éstos tiene
jerarquía superior a las leyes federales.
Debajo de las leyes federales, se encuentran los Tratado que el Art. 124
CN les permite celebrar a las provincias.
De esta manera queda conformada nuestra pirámide después de la
reforma constitucional de 1994. Bidart Campos, en oportunidad de la
reforma, elabora la doctrina del “Bloque de Constitucionalidad Federal”.
Este bloque está formado por la Constitución Nacional y los 11 tratados
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646
del artículo 75 inc. 22 CN. Estos tratados no están incorporados a la CN,
está enumerado en la misma, pero gozan de supremacía constitucional.
Por lo tanto la interpretación en cuanto a que los derechos que sean
reconocidos por tratados no sólo pertenecen al derecho interno sino que
no es necesario un posterior reconocimiento por parte del Estado, (Corte
Interamericana, Ekmedjian c/ Sofovich) DERECHO A REPLICA aparece
reconocido implícitamente por la CN y expresamente por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos Art. 14 ley 23.054., y esa va a ser
la interpretación que la Corte va a adoptar en los sucesivos fallos.
Incisos 22 y 24 del art. 75. De estos puede extraerse la siguiente
clasificación:
a) Tratados de derechos humanos: ver detalle en inciso 22 artículo 75.
Estos tratados se incorporan con jerarquía constitucional y las siguientes
características: 1°) “En las condiciones de su vigencia”. 2°) Si bien
tienen jerarquía constitucional, “no derogan artículo alguno de la
primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantías por ella reconocidos.;
b) Tratados de integración: Las normas dictadas tienen jerarquía
superior a las leyes, pero inferior a la Constitución, la técnica legislativa
para aprobar estos tratados de Latinoamérica, en cuyo caso requieren la
mayorá absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En
cambio, en la hipótesis de tratados con otros estados, el procedimiento
es complejo o de doble aprobación: 1° el Congreso declara la
conveniencia con la mayoría absoluta de los miembros presentes de
cada Cámara y 2° dentro de los 120 días posteriores el tratado debe ser
aprobado por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara.
c) Tratados y concordatos comunes: tienen jerarquía superior a las
leyes. PIRÁMIDE JURÍDICA: 1° Constitución y Tratados sobre derechos
humanos, con la única salvedad que los tratados no deroguen artículo
alguno de la primera parte de la Constitución y además deben
entenderse como complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos. 2°) Tratados de integración. 3°) Las Leyes de la Nación que
se sancionen “en consecuencia” de la Constitución.
Control de Constitucionalidad:
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Hay dos sistemas:
a) Control por un órgano político: El mismo órgano que sanciona la ley,
el Congreso;
b) Control por un órgano jurisdiccional (sistema argentino): por los
jueces comunes u ordinarios mediante recurso extraordinario (art. 14 ley
48), o a través de tribunales especiales. Bidart Campos llama al común
sistema de control difuso y al por tribunales especiales concentrado.
El control de constitucionalidad: su significado
La doctrina de la supremacía exige, para su eficacia, la existencia de un
sistema garantista que apunte a la defensa de la constitución y al
control amplio de constitucionalidad.
En efecto, el principio de la supremacía llega a la conclusión de que las
normas y los actos infractorios de la constitución no valen, o lo que es lo
mismo, que son inconstitucionales o anticonstitucionales. Sin embargo,
nos quedaríamos a mitad de camino si después de arribar a esa
conclusión, no estableciéramos un remedio para defender y restaurar la
supremacía constitucional violada.
Por eso, la doctrina de la supremacía pasa de inmediato a forjar el
control o la revisión constitucionales.
El leading case “Marbury c/Madison”, del año 1803, ha sido el
antecedente inmediato en Estados Unidos de la doctrina de la
supremacía y del control constitucionales, y con su ejemplaridad suscitó
seguimiento o imitación dentro y fuera de los Estados Unidos. De allí se
trasplantó a nuestro derecho.
En el derecho constitucional argentino, la doctrina de la supremacía y
del control constitucional ha cobrado vigencia sociológica a través de
fuente judicial: la jurisprudencia o derecho judicial la han hecho efectiva.
Está pues en la constitución material, pero deriva de principios
formulados en la constitución formal.
Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremacía
constitucional reviste un doble alcance: a) la constitución prevalece
sobre todo el orden jurídico-político del estado; b) la constitución, en
cuanto federal, prevalece también sobre todo el derecho provincial (y
dentro de esta segunda supremacía, prevalece juntamente con la
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648
constitución federal todo el derecho federal —leyes, tratados, etc.—);
esto se verifica leyendo los arts. 5º y 31.
El principio de supremacía se completa con los principios del art. 27
(para los tratados que sólo tienen prelación sobre las leyes), del art. 28
(para las leyes), y del art. 99 inc. 2º (para los decretos del poder
ejecutivo que reglamentan a las leyes).
Después de la reforma de 1994, es imperioso asimismo tener presente
una añadidura de suma trascendencia: en virtud del art. 75 inc. 22 hay
tratados internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía
constitucional por figurar en la enumeración que se hace en dicha
norma, y otros que pueden alcanzarla en el futuro conforme a la misma.
Por consiguiente, tales tratados revisten igual supremacía de la
constitución, y aunque no forman parte del texto de la constitución, se
hallan fuera de él a su mismo nivel en el bloque de constitucionalidad
federal (ver cap. I, nº 17).
El control judicial de constitucionalidad cuenta con la fórmula acuñada
por la Corte Suprema desde su fallo del 5 de diciembre de 1865, la cual,
si bien se refiere expresamente a las leyes, se torna extensiva a normas
y actos distintos de las leyes. Dicha fórmula dice así: “Que es elemento
de nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el
deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes
en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el
texto de la constitución para averiguar si guardan o no su conformidad
con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposición con
ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines
supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las
mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos
consignados en la constitución, contra los abusos posibles e
involuntarios de los poderes públicos”.
El control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaración de
inconstitucionalidad de una norma o un acto, es un deber (u obligación)
que implícitamente impone la constitución formal a todos los tribunales
del poder judicial cuando ejercen su función de administrar justicia, o
cuando deben cumplir dicha norma o dicho acto.
Los sistemas de control en nuestro derecho constitucional (federal y
provincial)
En el derecho constitucional federal de nuestro país, podemos
sistematizar el control de la siguiente manera:
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En cuanto al órgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional difuso,
porque todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a
la Corte Suprema como tribunal último por vía del recurso extraordinario
legislado en el art. 14 de la ley 48.
Sólo el poder judicial tiene a su cargo el control; en un importante fallo,
la Corte Suprema decidió, en el caso “Ingenio y Refinería San Martín del
Tabacal S.A. c/Provincia de Salta”, del 8 de noviembre de 1967, que
cualesquiera sean las facultades del poder administrador para dejar sin
efecto actos contrarios a las leyes, no cabe admitir que sea de su resorte
el declarar la inconstitucionalidad de éstas, porque el poder judicial es,
en última instancia, el único habilitado para juzgar la validez de las
normas dictadas por el órgano legislativo. El principio constitucional
conforme al cual la facultad de declarar la inconstitucionalidad de leyes
y de anular actos en su consecuencia, es potestad exclusiva de los
tribunales de justicia, resulta imperativo —según la Corte— tanto para el
estado federal como para las provincias.
Nuestro régimen conoció transitoriamente un sistema de control político
parcial entre 1853 y 1860. En efecto, el texto originario de 1853, hasta
su reforma en 1860, atribuía al congreso federal la revisión de las
constituciones provinciales antes de su promulgación, pudiendo
reprobarlas si no estaban conformes con los principios y disposiciones
de la constitución federal. Tal mecanismo era político en cuanto al
órgano que controlaba —el congreso—, y parcial en cuanto a la materia
controlada —únicamente las constituciones provinciales—.
El control constitucional y la declaración de inconstitucionalidad como
propios del poder judicial plantean el problema de si los tribunales
administrativos pueden, en ejercicio de su función jurisdiccional, ejercer
ese control y emitir declaraciones de inconstitucionalidad desaplicativas
de las normas que descalifique, pese a no formar parte del poder
judicial. En nuestra opinión sólo pueden hacerlo si una ley los habilita.
En cuanto a las vías procesales utilizables en el orden federal, no existe
duda de que la vía indirecta, incidental o de excepción es hábil para
provocar el control
En el año 1985 la única vía para promover el control era la indirecta
Pero en 1985 se empieza progresivamente a elastizar el concepto rígido
de “caso contencioso” —aunque sin abandonarlo del todo— y a admitir
la existencia de acciones de inconstitucionalidad (o vías directas),
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aunque al día de hoy nunca se ha llegado a aceptar entre estas últimas
a la acción declarativa de inconstitucionalidad pura.
Además, y por supuesto, sigue subsistente la vía indirecta
La Corte afirma que en el orden federal hay acciones de
inconstitucionalidad. ¿Cuáles son?
La Corte las ejemplifica: a) la acción de amparo y de habeas
corpus (que existían desde mucho antes de 1985, pero no eran
expresamente definidas por la Corte como acciones de
inconstitucionalidad); b) la acción declarativa de certeza del art. 322 del
código procesal civil y comercial (con esta acción la Corte consiente
ahora que puedan plantearse en forma directa cuestiones de
inconstitucionalidad en el ámbito del derecho público, con aptitud para
ser resueltas por los jueces, y hasta la misma Corte la ha aceptado en
jurisdicción originaria y exclusiva de ella); con la acción declarativa de
certeza es viable obtener una sentencia declarativa de
inconstitucionalidad de normas generales, la cual sentencia —por ser
declarativa— no es una sentencia de condena, lo cual modifica ya en
mucho la primitiva jurisprudencia anterior a 1985, porque desde ahí en
adelante se interpreta que la acción declarativa de certeza impulsa la
promoción de un “caso contencioso” entre las partes cuya relación
jurídica debe adquirir la certeza que no tiene; c) el juicio sumario de
inconstitucionalidad; d) el incidente de inconstitucionalidad que se forma
de modo anexo a una denuncia penal para discutir en él una cuestión
constitucional.
En síntesis, y de acuerdo a nuestra personal interpretación del derecho
judicial actual, decimos que: a) ahora se tiene por cierto que hay
acciones de inconstitucionalidad; pero b) no hay acciones declarativas
de inconstitucionalidad pura, es decir, sigue no habiéndolas.
Sujetos
Como sujeto legitimado para provocar el control, ante todo se reconoce
al titular actual de un “derecho” (propio) que se pretende ofendido.
También es admisible reconocer legitimación al titular de un interés
legítimo que no tiene calidad de derecho subjetivo.
El interés que puede tener un tercero en impugnar como inconstitucional
una norma que él debe cumplir (sin que se agravie a un derecho “suyo”)
no es aceptado por la Corte para investirlo de legitimación con la
promoción del control.
650
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Con la reforma constitucional de 1994, el art. 43 que regula el amparo,
el habeas data y el habeas corpus, abre una interpretación holgada.
Es así, como mínimo, porque habilita la acción de amparo “contra
cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general”. De inmediato
señala quiénes son los sujetos legitimados para interponer la acción de
amparo, y dice:
“el afectado,
el defensor del pueblo y
las asociaciones que propendan a esos fines…”.
Como según lo explicaremos a su tiempo, este párrafo del art. 43 prevé
y da por reconocidos a los llamados intereses difusos, intereses
colectivos, intereses de pertenencia difusa, derechos colectivos o, con la
propia fórmula de la norma: “derechos de incidencia colectiva en
general”.
A efectos de su tutela mediante amparo, la trilogía de sujetos
legitimados para provocar el control por vía directa amplía
explícitamente lo que hasta entonces no siempre era admitido.
En efecto, “el afectado” no es el titular único y exclusivo del derecho o
el interés que alega, porque es uno entre varios o muchos, con quienes
comparte lo que hay de común o colectivo en ese derecho o interés, y
sólo invoca su porción o “cuota-parte” en carácter de situación jurídica
subjetiva dentro de la cotitularidad múltiple (ver nº 59).
Se añade, como vimos, el defensor del pueblo, y las asociaciones. En
cuanto a éstas, el amparo denominado “colectivo” se asemeja a lo que
en el derecho comparado se suele llamar “acciones de clase”.
En cuanto al efecto, la sentencia declarativa de inconstitucionalidad se
limita al caso resuelto, descartando la aplicación de la norma a las
partes intervinientes en él, y dejando subsistente su vigencia
normológica fuera del caso.
No obstante, la ejemplaridad de las sentencias de la Corte Suprema las
proyecta normalmente más allá del caso, no produciendo la derogación
de las normas declaradas inconstitucionales, pero logrando reiteración
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del precedente en la jurisprudencia de la propia Corte y de los demás
tribunales.
Este efecto de imitación espontánea es el que intensifica el valor del
derecho judicial como fuente.
En nuestra particular opinión, creemos que cuando la Corte interpreta la
constitución y cuando ejerce control de constitucionalidad, los demás
tribunales federales y provinciales deben acatar las normas generales
que surgen de su jurisprudencia (como derecho judicial vigente por su
ejemplaridad) cuando fallan casos similares. Aplicamos así el adagio que
dice: “La constitución es lo que la Corte ‘dice que es’ ”
Las variables del control en el derecho público provincial
En el derecho constitucional provincial encontramos algunos caracteres
diferenciales.
a) En cuanto al órgano, el sistema es siempre jurisdiccional difuso.
Pero en las provincias donde existe, además de vía indirecta, la vía
directa o de acción, ésta debe articularse ante el Superior Tribunal
provincial, con lo cual tenemos también sistema jurisdiccional
concentrado. Las provincias no pueden negar —no obstante— el uso de
la vía indirecta.
En consecuencia, podemos decir que para la vía indirecta el sistema es
jurisdiccional difuso, y para la directa, jurisdiccional concentrado.
b) En cuanto a las vías, muchas provincias admiten la vía directa,
de acción o de demanda. Así —por ej.— Buenos Aires, Santiago del
Estero, Chaco, Misiones, Neuquén, etc.
La constitución de Tucumán establece un Tribunal Constitucional.
c) En cuanto a los efectos, hallamos asimismo en algunas el efecto
amplio o erga omnes, que produce la abrogación de la norma declarada
inconstitucional. Las modalidades son variables, y van desde la
derogación de la norma que el Superior Tribunal de la provincia declara
inconstitucional, hasta el supuesto más moderado de vinculatoriedad de
la jurisprudencia del Superior Tribunal, que se torna de aplicación
obligatoria para los tribunales inferiores de la provincia, pasando por
sistemas en los que el efecto erga omnes de las sentencias del Superior
Tribunal que declaran inconstitucional una norma general no se
producen con la primera sentencia, sino con otras posteriores que la
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reiteran, más la particularidad de que en algunas provincias esa
reiteración deroga automáticamente la norma invalidada, y en otras es
optativo para el Superior Tribunal asignar ese efecto.
Cuando el derecho público provincial confiere a la declaración de
inconstitucionalidad emanada de tribunales locales un efecto amplio —
por ej., derogatorio de la norma descalificada como inconstitucional— es
menester afirmar que tal efecto jamás puede producirse respecto de
normas emanadas del gobierno federal (por ej., leyes del congreso),
porque si se produjera asistiríamos a la incongruencia de que un tribunal
provincial pudiera, mediante declaración de inconstitucionalidad, privar
de vigencia normológica a normas generales del gobierno federal, lo
cual equivaldría a una especie de “nulificación” propia de las
confederaciones y no del estado federal.
El diseño precedente corresponde al control que en jurisdicción de las
provincias y a cargo de sus tribunales locales se ejerce sobre el derecho
provincial inferior a la constitución también provincial.
Cuando en uno de esos procesos en jurisdicción de provincia y a cargo
de sus tribunales se inserta también una cuestión constitucional federal,
hay que tener presente la muy lógica pauta obligatoria que tiene
impuesta la jurisprudencia de la Corte Suprema, en el sentido de que los
tribunales provincia- les deben resolverla —y así, por ejemplo, lo
prevé la constitución de San Juan—, con el agregado de que si se
pretende finalmente acudir a la Corte Suprema mediante recurso
extraordinario federal, es imprescindible que las instancias ante los
tribunales de provincia se agoten y concluyan con sentencia del Superior
Tribunal provincial.
Sistema Argentino
El Poder Judicial es el custodio de la Constitución. Nuestra constitución
ha erigido a la Corte Suprema en el intérprete final e irrevocable de
todas sus reglas, doctrinas y poderes.
El Poder Judicial no decide en causas políticas. Presunción de
constitucionalidad de los actos públicos. Las cuestiones federales son
cuestiones de derecho: en los casos de inconstitucionalidad sólo se
discute la adaptación de una ley a la Constitución. Las cuestiones de
hecho –salvo el caso de arbitrariedad en la sentencia- son en principio
ajenas a la decisión de la Corte. REQUISITOS Y EXCEPCIONES:
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1°) Caso concreto (art. 116 C.N.).
2°) Interés legítimo.
3°) Planteamiento oportuno.
4°) No procede la declaración de oficio.
5°) El recurso debe ser fundado.
FORMAS: puede plantearse como acción o como excepción, en el orden
federal. En Córdoba está la acción autónoma de inconstitucionalidad.
Requisitos Formales Para El Recurso Extraordinario
Artículo 14 de la ley 48: “Una vez radicado un juiio ane los tribunales de
provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y
sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas
pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos
siguientes…”:
A) Existencia de un juicio: sin no hay causa en los términos del art.
116 no hay posibilidad de plantear la inconstitucionalidad porque los
jueces solo se pronuncian en casos concretos. Si no hay caso, hay
abstracción en la existencia de una notoria constitucionalidad de una ley
dictada o un decreto del Poder Ejecutivo (caso conversación con
Mercedes).
B) No es una tercera instancia: el dicho popular “este juicio lo voy a
llevar a la Corte Suprema” sólo constituyen una aspiración unilateral de
deseo. Todas aquellas cuestiones materiales o formales que no toquen
lo constitucional, tienen sus tribunales de alzada, a la Corte solamente
se llega por “lo constitucional”.
C) Sentencia definitiva: con la excepción de todos aquellos incidentes
resueltos en autos interlocutorios que pueda ocasionar un daño o
gravamen irreparable, aquí procede la interposición del recurso contra
un auto interlocutorio que en tal caso se asimila a la sentencia definitiva.
D) Tribunal superior de la causa: repárese que la locución tribunal
superior de provincia en letra de la ley 48 está escrito con minúscula
porque no se refiere al órgano provincial de justicia denominado Tribunal
Superior de Justicia, sino a aquel tribunal que constituye la última
instancia en el ordenamiento procesal de cada provincia.
Requisitos Materiales para el Recurso Extraordinario: los tres incisos del
art. 14 de la ley 48.
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Inciso 1°: por ejemplo si se cuestionara la ley de obediencia debida por
estimar que es contraria al art. 18 de la Constitución que prohíbe aplicar
leyes penales con efecto retroactivo, el recurso deberá fundarse en este
inciso. En general, todos los recursos extraordinarios que se interponen
para cuestionar la inconstitucionalidad de las leyes del Congreso deben
ser viabilizados por este inciso.
Inciso 2°: en este se trata de preservar la preeminencia del derecho
federal por encima del derecho local de las provincias. Toda vez que se
cuestione la inconstitucionalidad de una ley provincial, el recurso deberá
fundarse en este inciso.
Inciso 3°: por ejemplo cuando se cuestionen subsidios, privilegios,
exenciones de impuestos fundados, por ejemplo, en la cláusula de
prosperidad general reglada en el art. 75 inc. 19 de la Constitución, se
hace por este inciso.
El recurso extraordinario por sentencia arbitraria: Se ha dicho que el art.
14 de la ley 48 contiene dos incisos más no escritos, surgen de la
interpretación pretoriana de la Corte Suprema:
A) el recurso extraordinario por sentencia arbitraria: si la sentencia se
contradice en sus considerandos; si las razones que invoca son
insuficientes; la Corte en el caso “Rey c/Rocha” entendió que aún sobre
derecho de fondo que no corresponde recurso extraordinario, vía
excepción excepcionalísima se podría llegar cuando la sentencia no está
fundada o bien no constituye derivación razonada del derecho vigente;
también se incurre en arbitrariedad al sustituir el texto legal por la
voluntad del magistrado. Genaro Carrió ha presentado un cuadro con las
causales de arbitrariedad que emanan de la larga jurisprudencia de la
Corte Suprema sobre el tema (ver páginas 176 y 177, Tomo 1 Becerra
Ferrer.
B) el recurso extraordinario por gravedad o interés institucional: la Corte
ha sostenido que aun cuando hubiere obstáculos formales para entender
en el caso, si la cuestión a decidir excede el mero interés de las partes
para proyectarse a un interés general o institucional, la cuestión se
transforma en una decisión de gravedad institucional que habilita a la
Corte para entender en ella.
Estado Federal
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La constitución argentina de 1853-1860 acoge la forma federal de
estado. Ella importa una relación entre el poder y el territorio, en cuanto
el poder se descentraliza políticamente con base física, geográfica o
territorial.
El federalismo es la forma opuesta a la unitaria, que centraliza
territorialmente al poder del estado.
El federalismo significa una combinación de dos fuerzas: la centrípeta y
la centrífuga, en cuanto compensa en la unidad de un solo estado la
pluralidad y la autonomía de varios. El estado federal se compone de
muchos estados miembros (que en nuestro caso se llaman “provincias”),
organizando una dualidad de poderes: el del estado federal, y tantos
locales cuantas unidades políticas lo forman.
Esta dualidad de poderes se triplica cuando tomamos en cuenta que con
la reforma de 1994 no es posible dudar de que, dentro de cada
provincia, los municipios invisten un tercer poder, que es el poder
municipal, también autónomo; lo atestigua, en respaldo del viejo art. 5º,
el actual art. 123.
El origen lógico (o la base) de todo estado federal es siempre su
constitución. El origen histórico o cronológico es, en cambio, variable y
propio de cada federación; algunas pueden surgir a posteriori de una
confederación; otras, convirtiendo en federal a un estado unitario.
Desde el punto de vista del derecho constitucional cuando hablamos de
Estado hablamos de Estado de Derecho, que se caracteriza por
establecer la división del poder en funciones, garantizar a los
ciudadanos sus derechos fundamentales, limitando eficazmente el poder
político por medio de normas constitucionales. Hermann Séller “lo
mismo las comunidades que las sociedades precisan siempre de la
organización para conseguir la capacidad de decisión y acción”. El
pueblo tiene la potestad de darse su propio orden jurídico a través del
ejercicio del poder constituyente en donde la sociedad se juridiza y da
nacimiento institucional y jurídico al Estado. El Estado está conformado
por una serie de elementos esenciales como son: Territorio, Población y
Poder, algunos constitucionalistas (Bidart Campos) le agregan un cuarto
elemento como lo es el Gobierno. Nacimiento del Estado Argentino es la
fecha de sanción de la Constitución Nacional en el año 1853. La forma
de Estado, conforme la doctrina tradicional, se identifica con el modo en
que se establecen las normas constitucionales relacionadas al ejercicio
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del poder del Estado en su aspecto espacial o territorial. Para estudiar la
forma de Estado debemos preguntarnos ¿Cómo se manda?
A) Estado Unitario: centralización del poder estatal, quedando
fraccionado el territorio en meras secciones administrativas. Tenemos el
caso de fuerzas centrípetas, tienden a concentrarse en un solo núcleo de
poder (ejemplo Panamá, Chile, Paraguay, Portugal, Noruega, Francia,
etc.). Antecedentes en Argentina, constituciones 1819 y 1826.
B) Estado Federal: descentralización del ejercicio del poder del Estado, el
poder no se concentra en un solo órgano de decisión y de acción del
cual dependa toda la estructura y actividad estatal. Se produce un
fenómeno de correlación e integración de competencias y factores de
poderes que se identifican como fuerzas centrípetas (de un nivel de
gobierno regional o estadal al nacional o central) y centrífuga (que van
del orden nacional o central al orden local o provincial) produciéndose
una relación de solidaridad, integración, colaboración y coordinación.
Con respecto al grado de competencias de las órbitas de gobierno
tenemos: soberanía, autonomía y autarquía. Algunos autores nos
recuerdan que existe la llamada descentralización administrativa en
donde se mantienen lazos de subordinación con el poder central y que
se utiliza a los fines de la prestación de ciertos servicios públicos. Kelsen
nos enseña que la descentralización del poder del Estado tiene un
carácter normativo, en el sentido de la validez de las normas o leyes
dictadas referidas a todo el territorio o a una parte de él. De lo que se
desprende, que el objeto de la descentralización lo constituye la
actividad, las normas y los órganos del Estado. Ejemplos: Estados
Unidos, Canadá, Brasil, México, Venezuela, Argentina, Alemania, Suiza,
Austria.
C) Estados confederados: la característica principal es que surge de la
unión de varios estados independientes. Los estados partes mantienen
su soberanía y ciertos derechos concretos como son los de secesión
posibilidad de retirarse de la confederación en el momento que lo crean
oportuno y por lo tanto denunciar el pacto, y la nulificación lo cual le
permite no aplicar las normas generales en su territorio y que fueran
sancionadas por los órganos de la Confederación. Según Jellinek: “el
poder de la confederación sólo se ejerce sobre los órganos de los
estados confederados y no sobre los ciudadanos particulares que
integran cada uno de estos últimos”. Existe un órgano de gobierno de la
confederación denominado dieta. Ejemplo: Unión Europea, la extinta
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URSS se consideraba intermedia entre un Estado Federal y una
confederación.
D) Estado federo-regional: Según Dr. Pedro J. Frías, Estado regional es
aquel que “reconoce autonomía para ciertas competencias a áreas con
homogeneidad ambiental, social o económica.
E) Nuestra Constitución recepta, según lo observamos en los arts. 1°, 5°,
6°, 44 y 121 al 128, aún no siendo muy clara en lo que hace a la
terminología para diferenciar la forma de Estado y de gobierno, la Forma
de Estado es “Federal”, ya que existen dos órbitas de gobierno: la
provincial (estados partes denominados provincias) y la nacional o
federal, en donde están representados los estados partes, habiendo
surgido gracias a la unión de las provincias preexistentes en el momento
de sancionarse la Constitución Nacional.
FORMAS DE GOBIERNO:
Gobierno, expresión del poder del Estado dirigido, ya no, en su
distribución territorial sino en lo relacionado sa sus depositarios en
cuanto a su ejercicio. La expresión gobierno utilizada aquí es abarcativa
tanto del concepto poder estatal, poder del gobierno, funciones del
gobierno, etc. El poder del Estado es único e indivisible como unidad
política y la división en sus poderes (Ejecutivo, Legislativo, Judicial) es
sólo referido a sus funciones o competencias. Adolfo Posadas, “el
gobierno es algo del Estado y para el Estado, pero no es el Estado.
A) Presidencialismo: titularidad exclusiva del Poder Ejecutivo en la figura
del presidente del Estado, República o Nación. La elección es popular.
Sus actos están controlados por el Parlamento u órgano legislativo.
Ejemplos: Estados Unidos, México, Panamá, Venezuela, Brasil, Chile.
Esta es la forma de Gobierno de Argentina.-
B) Parlamentarismo: tiene la característica de establecer una dualidad
en el ejercicio del poder del Estado, dividiendo la titularidad de sus
jefaturas a los fines de dotar de una mayor movilidad al sistema.
Tenemos un Desdoblamiento en las jefaturas; un “jefe de Estado” con la
denominación de rey (Inglaterra, España, Noruega) de sucesión
hereditaria familia, o presidente (Italia, Alemania, etc.) elegido por el
pueblo, que no tiene responsabilidad política ante las cámaras
parlamentarias; y un “jefe de Gobierno” quien tiene a su cargo la
conducción de la política del Estado, designado según los casos por el
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Parlamento o el jefe de Estado, secundado de un gabinete. Se establece
un equilibrio de poderes, el jefe de gobierno junto con el gabinete
ejercen el Poder Ejecutivo, y para su permanencia en la función
dependen del voto de confianza del Parlamento. Ejemplos: Italia,
España, Alemania, Inglaterra, Bélgica.
C) Semipresidencialismo: la característica de este sistema está dada por
“la coexistencia de un gobierno de tipo parlamentario y un jefe de
Estado de tipo presidencial. Ejemplos: Perú (1933 y 1978), Cuba (1940),
Uruguay (1918, 1967), Francia, Austria, Finlandia y Portugal.
D) Gobierno de asamblea: el Poder Ejecutivo es colegiado, ejemplo:
Suiza y Uruguay en 1952.
E) Arts. 1°, 5°, 22, 44, 87, 108 y 109, la Forma de Gobierno es la
Democracia Representativa y Republicana de Corte Presidencialista, y
que la jefatura de Estado y de gobierno se encuentran en una misma
persona: el presidente de la Nación (arts. 87 y 99 inc. 1°).
El gobierno de Argentina adopta constitucionalmente la forma de una
democracia representativa , republicana y federal. Debido a su carácter
federal, la Argentina posee dos estructuras de gobierno:
el gobierno nacional o federal;
23 gobiernos provinciales, cada una de las cuales son consideradas
preexistentes a la Nación y detentan todos los poderes no delegados
expresamente al gobierno federal.
Adicionalmente la Ciudad de Buenos Aires está regida por un sistema de
autonomía, mientras que las provincias poseen subdivisiones
administrativas y municipios.
El Poder Ejecutivo argentino está compuesto por el Presidente de la
Nación y el Vice-presidente electos, por el Jefe de Gabinete de Ministros
y por los demás Ministros y Secretarios.
El Presidente es el jefe supremo de la nación, jefe de gobierno y
responsable político por la administración del país. A él le compete
también ejercer la Jefatura Suprema de las Fuerzas Armadas, nombrar
embajadores e indicar los ministros de la Suprema Corte, ad referendum
del Senado Federal. El Vice-presidente reemplaza al Presidente en casos
de impedimento y ejerce la Presidencia del Senado.
El Jefe de Gabinete es nombrado por el Presidente para ejercer la
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coordinación de los Ministerios, la administración, además de
representar al Poder Ejecutivo ante el Congreso. El Presidente también
nombra los ocho Ministros y los Secretarios de Estado responsables por
las 16 Secretarías dependientes directamente de la Presidencia, entre
las cuales están la de la Pequeña y Mediana Empresa, la de Recursos
Naturales y Desarrollo Sustentable y la de Turismo. Estos últimos gozan,
en la práctica, del status de Ministro.
Elecciones: Presidente y vice son elegidos para un mandato de 4 años,
siendo posible la reelección por un solo período consecutivo. La elección
se da en dos vueltas, siempre y cuando uno de los candidatos no
obtenga más del 45% de los votos en la primera vuelta.
Poder Legislativo: El sistema es bicameral: hay una Cámara de
Diputados y otra de Senadores, ambos elegidos por sufragio en las
provincias y en la capital.
La Cámara de Diputados tiene 257 miembros elegidos para un mandato
de cuatro años, habiendo posibilidad de reelección. La proporción es de
un diputado para cada 33.000 habitantes. Cada dos años la Cámara
renueva mitad de su composición.
El Senado posee 72 miembros electos por las Asambleas Provinciales,
tres senadores por provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires. El
mandato es de 6 años, renovándose un tercio de la bancada cada dos
años.
El Vice-presidente de la Nación es el Presidente del Congreso.
Poder Judicial: El Poder Judicial argentino es ejercido por una Corte
Suprema de Justicia compuesta por 9 magitrados (indicados por el
presidente y aprobados por el Senado) y también por los tribunales
inferiores establecidos por el Congreso. A ellos les compete el
conocimiento y la decisión de todas las causas que versen sobre puntos
regidos por la Constitución, por las leyes de la Nación y por tratados con
naciones extranjeras.
El Consejo de la Magistratura, reglado por una ley especial sancionada
por el Congreso, tiene como atribuciones la selección de los magistrados
y la administración del Poder Judicial. El Consejo está integrado de modo
que se procure el equilibrio entre los representantes de los organismos
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políticos resultantes de elección popular, los jueces de todas las
instancias y los abogados de la Nación.
El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía
funcional y financiera que tiene por atribución promover la justicia en
defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en
coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado
por un Procurador General y un Defensor General de la Nación.
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