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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA PROCESSUAL PENAL
ALEXANDRE ESPOSITO
Rio de Janeiro
2014
DOCUMENTO PROTEGID
O PELA
LEI D
E DIR
EITO AUTORAL
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA PROCESSUAL PENAL
Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do Mestre - Universidade Cândido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de especialidade em Direito Penal e processo Penal Por: Alexandre Esposito Prof. Orientador: Jean Alves
Rio de Janeiro
2014
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AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, a DEUS por todas as coisas que Ele proporciona
na minha vida, sejam elas boas ou ruins, mas tudo pela sua vontade.
Ainda, ao Corpo Docente pelas aulas ministradas que me elucidaram um
conhecimento maior nos demais institutos jurídico-penais.
Em especial as amizades que foram concretas e prazerosas, tanto na área
do conhecimento jurídico quanto nos entrelaces de fraternidades: Fica o meu voto
de amizade.
4
DEDICATÓRIA
Dedico a todos que sempre me ajudaram a atingir os meus objetivos, em
especial, a Márcia que sempre me ajudou a superar os obstáculos, me incentivando,
me dando forças para continuar essa caminhada, por mais difícil que seja.
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RESUMO
O objetivo dessa pesquisa é dar ao Mandato de Segurança em Matéria Processual Penal, uma visão que remontando a antecedentes históricos e o surgimento deste writ em nosso sistema jurídico. Além de pontos, que são doutrinariamente divergentes, a partir de sua conceituação, natureza jurídica e seu procedimento expresso em lei. Ampliando no âmbito do Direito Processual Penal o mandado de Segurança, para que possamos ter observância deste instituto de forma mais profunda, e sua enorme importância. PALAVRAS-CHAVE: Mandato de Segurança – Processo Penal – Sistema Jurídico
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METODOLOGIA
Esse objeto de estudo fundamentado na metodologia da revisão de
literatura e tem como principal abordagem o Mandato de Segurança em Matéria
Processual Penal.
A pesquisa bibliográfica é desenvolvida a partir de material já elaborado,
constituído por livros, artigos científicos, teses, entre outros. Sua finalidade é colocar
o pesquisador em contato direto com tudo o que é escrito, dito ou filmado sobre
determinado assunto (GIL, 2003)1 A principal vantagem da pesquisa bibliográfica
reside no fato de permitir ao investigador a cobertura de uma gama de fenômenos
mais ampla do que a que poderia pesquisar diretamente (LAKATOS, MARKONI,
2001)2
1 � . GIL, Antônio Carlos. Métodos e Técnicas de Pesquisa Social. São Paulo: Atlas, 2003.
2 � . LAKATOS, E.M., MARCONI, M.A. Fundamentos da metodologia científica. 3ª. ed. ver. Ampl. São Paulo: Saraiva, 2001.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 09
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
10
1.1. Período Helênico 10
1.2. Período Romano 11
1.3. As inhibitiones germânicas 11
1.4. Direito Português 12
CAPÍTULO II
O MANDADO DE SEGURANÇA NO DIREITO COMPARADO
13
2.1. Direito Italiano 13
2.2. Direito Mexicano 13
2.3. Direito Estadunidense 14
2.4. Direito Brasileiro: o mandato de segurança 15
CAPÍTULO III
DAS NOÇÕES GERAIS
17
3.1. Conceito 17
3.2. Da natureza jurídica do mandato de segurança 18
3.2.1. Ação Civil de rito sumário especialidade 18
3.2.2. Ação de natureza civil de rito sumaríssimo 19
3.2.3. Ação de natureza executória 20
3.2.4. A Ação de cognição 21
3.2.5. Ação de impugnação 22
3.2.6. Outras naturezas jurídicas na doutrina nacional 24
8
3.3. Objeto do mandado de segurança 26
CAPÍTULO IV
DA BASE NORMATIVA
27
4.1. Direito líquido e certo 27
4.2. Direito Individual e Coletivo 29
4.3. Ilegalidade e abuso de poder 30
4.4. Autoridade pública, agente de pessoa jurídica e exercício de
atribuições do Poder Público 30
4.5. Ausência do mandado de segurança por amparo por habeas
corpus e habeas datas 31
CAPÍTULO V
CONDIÇÃO DA AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA
32
5.1. Possibilidade jurídica 33
5.2. Legitimidade das partes 33
5.3. Interesse de agir 34
CAPÍTULO VI
DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E DAS COMPETÊNCIAS
36
6.1. Pressupostos Processuais 36
6.2. Competências 36
CAPÍTULO VII
DO PROCEDIMENTO
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CAPÍTULO VIII
RECURSOS RELATIVOS A AÇÃO DE MANDATO DE SEGURANÇA
39
8.1. Dos recursos 39
8.2. Da correção parcial ou reclamação 40
CONSIDERAÇÕES FINAIS 41
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 42
INTRODUÇÃO
No início da civilização, o homem vem através dos tempos, com uma
busca ilimitada, conquistar direitos individuais e coletivos, por causa de uma forma
de reunião de indivíduos que naturalmente tende a proteger uns aos outros. Esta
visão de coletividade, sendo ela protegida por si, tem no decorrer desta busca
incessante, o surgimento também, de direitos individuais.
Não se pode negar que a proteção das espécies, como também sua
própria sobrevivência, sempre foram motivos de enorme preocupação por parte
deste grupo de pessoas. Este senso de defesa contra determinados atos, tanto
governamental quanto particular, colocando em risco conquistas coletivas, em certa
época da história foram combatidas de diversas maneiras, inclusive com força física.
É importante ressaltar que há pouco tempo, isto remonta a uma época
moderna que o homem passou a se preocupar de forma estreita com determinadas
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garantias, sendo possível assim, limitar tanto o abuso do poder governamental
quanto da atuação individual do próprio particular.
Então, é necessário observar várias etapas da história que pontuam
marcos importantes para o surgimento do Mandado de Segurança, dentro de uma
visão geral na esfera criminal que é de maior interesse neste objeto de estudo.
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
1.1 – Período Helênico
Neste período o poder teocrático era dominado não sendo possível
“armar a mão” do cidadão neste momento da história contra este tipo de poder.
Então, no período helênico, não se tinha instrumentos colocados à disposição do
indivíduo, para que este pudesse exercer o seu direito individual e a sua defesa.
Entre os hebreus, colidiam as ideias de liberdade humanas com as
atividades do governo, que eram ditadas por motivos ético-religiosos. O indivíduo
hebreu era tão reprimido por essas ideias teológicas, que a liberdade humana para
determinados atos, eram vistas como pecaminosas.
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O povo grego por uma submissão a autoridade governamental, mas
adquirindo determinados direitos civis e políticos, não era no todo, garantido arguir
estes direitos se contrapondo vontade da administração pública.
Pode-se observar que a falta de tutela direitos individuais é que fazia a
negativa para o povo helênico de sua arguição. Assim, por termos a vingança como
base de pena, que ganhava força neste período. Havia um momento de purificação
do indivíduo quando este buscava as entidades religiosas, como meio de proteção
individual. Contudo, aqueles que se sentiam prejudicados em seus direitos
individuais, buscavam o asilo em instrumentos religiosos. Percebe-se que, o direito à
segurança individual, torna-se necessário neste momento quando o homem está em
um determinado local sagrado que limita a ação da vingança publica ou privada,
garantindo a este um direito que poderia ser prejudicado. A bem da verdade o direito
à segurança individual que só era alcançado através da proteção religiosa. Que
concretizou, a posteriori, leis que fora o início de entendimento sobre os direitos à
segurança individual.
1.2 – Período Romano
A civilização romana se divide em três marcos importantes, que são: a
monarquia, a república e o império. E em nenhum desses momentos, que teve a
duração de treze séculos, pode-se observar alguma garantia individual.
Na monarquia, temos como divindades os monarcas, que possuíam
características da autocracia, e do nepotismo. Na segunda fase, que foi da
república, pode se observar uma semelhança com a estrutura administrativa grega,
onde tínhamos, os civis que possuíam direitos políticos, mas, não tinham garantias a
sua segurança contra atos governamentais.
No império, com o retorno da aristocracia e do despotismo, quando se
pode notar um aumento no poder governamental, impondo assim, vontades
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absurdas que não garantiam a indivíduos direito contra imposições do Estado de
Roma.
Ainda assim, o que existia era uma possível ação contra os magistrados,
sendo estes funcionários públicos, por qualquer motivo que fosse em seu primeiro
ano viessem a causar dano ao indivíduo, o Estado resguardava ao mesmo individuo
o direito de adicioná-lo. Ao expirar o tempo de um ano, nada mais poderia ser
acionado por erro algum de seu magistrado. Com efeito, em Roma, não se faz fácil
entender o direito público subjetivo do particular, em relação ao direito administrado
romano. Podemos citar Othon Sidou3 que “a única garantia a obstacular os possíveis
abusos de poder consistia na acusação do magistrado (funcionário), quando
expirasse o tempo, em geral um ano, do múnus em que fora investido. O Estado não
podia ser acionado, não respondia por seus agentes, nem mesmo admitia ação
sobre eles”.
1.3 – As inhibitiones germânicas
As inhibitiones germânicas eram processos interditais, que podemos
chamar de tutela das relações de direito público. Quando o administrado tinha o seu
direito reconhecido, se opondo a administração. Neste momento, o Estado e os seus
órgãos, já se submetiam a este ordenamento, que também era incluso, o rei. Pode-
se afirmar que, o direito nacional, sempre foi o meio que se encontrou para garantir
certos direitos, assim, à lex terra como sinônimo do direito nacional é garantidor
destes direitos, tanto individual quanto coletivo.
Era, então, dividido da seguinte forma:1) o indivíduo lesado, postulava os
seus direitos perante a assembleia do povo; 2) e um dado momento, caso não fosse
o entendimento favorável ao indivíduo que postula, este recorreria ao colégio dos
bons-homens ou jurados.
Neste segundo momento, pode-se observar que o pedido, que é, na
verdade, um direito daquele que o não consagrou o conduz a sua seguridade. São
3 . OTHON, Sidou. Dicionário Jurídico – Academia Brasileira de Letras Jurídica. São Paulo: Forense, 1991.
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os primeiros rabiscos do nosso mandado de segurança, que veio a se consagrar em
nosso sistema jurídico.
1.4 – Direito Português
No direito português, que para Pontes de Miranda (In ALVES, 2007)4 é o
brasileiro antigo, encontramos, ainda, a chamada apelação extrajudicial, porém, o
objetivo de exame era feito somente através de meio jurídico recursal.
Assim é que, nas Ordenações Afonsinas, Livro III, título LXXX na esteira
do Direito Romano, que admitia apelação contra a nomeação injusta ad numera
publica, e do Direito Canônico cogitaram os portugueses de apelação extrajudicial,
prescrevendo que: “(...) delas podem licitamente apelar para seus sobre-juízes todos
aqueles que se sentirem agravados dos autos por eles feitos, salvo se os autos
forem tais, que por privilégio d'El-Rei –Rei em que eles façam determinação final
(...)”5.
CAPÍTULO II
O MANDADO DE SEGURANÇA NO DIREITO COMPARADO
2.1 – Direito Italiano
No sistema jurídico italiano, a defesa do direito individual em oposição à
administração pública, tem como função intermediária a justiça comum, à qual se
vinculam os juízes e tribunais ordinários, e se constitui pelo Conselho de Estado e
pelas Juntas Provinciais Administrativas, entre outros órgãos.
4 . ALVES, Vilson Rodrigues. Tratado de Direito Privado de Pontes de Miranda. Rio de Janeiro: Saraiva, 2007. 5 . Ibid. pg.73.
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Tínhamos, então, duas formas de tutela que se faziam pela: 1) ação
judicial, ao órgão da Justiça Comum, quando a lesão for relativa a direito subjetivo; e
ainda, 2) através de recurso, perante, aos órgãos da Justiça Administrativa, sendo a
lesão neste caso, um interesse legítimo.
Então, entende-se por direito subjetivo, neste caso, que a norma jurídica
deve ser tutora do interesse que se diz relativo ao seu titular. Ao passo que, o
interesse legítimo, embora sendo também estritamente individual, não é estreito, e
sim de amplitude, dado a interesse geral.
2.2 – Direito Mexicano
Temos no Direito Mexicano, desde a Constituição do Estado de Yucatán,
em 1840, eu o juicio de amparo vem evoluindo no tempo como medida de proteção
ao direito individual, tendo assim, sua sede constitucional. Em 1917, com a
Constituição Mexicana, este amparo tem como finalidade, o controle de normas e
leis, entre atos do poder público. Mas também, se fez garantir uma amplitude em
relação a este controle.
Assim, o instituto do amparo, garantiu a revisão das sentenças dos juízes
em qualquer nível, quanto a aplicação das leis civis, penais e trabalhistas,
processuais civis e processuais penais, que se mantinham distantes da letra da lei,
ou ainda, da interpretação jurídica.
2.3 – Direito Estadunidense
No Direito estadunidense, temos tais remédios, que são denominados de
injuction, mandamus, prohibition, quo aranto e certiorari, os quais é certo afirmar que
sua origem se dá do common law .Nos EUA, os writ têm a função de proteção de
direitos privados.
Primeiramente, o writ of mandamus é a forma pela qual o judiciário
arguido, que este obriga ao Estado o cumprimento de leis que são de sua
responsabilidade. Regulado assim, atos vinculados que devam ser praticados pelo
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Estado. Isto exclui, o Presidente da República, que é sujeito à Constituição e outras
leis. Pode ser utilizado, também em matérias de interesse público, em relação a
pessoas eu tenham obrigação e não um cargo público.
Temos o writ of certiorari que atua como recurso de decisões que são
proferidas por funcionários e os conselhos de administração, que desempenha
atribuições que são de caráter jurisdicional. Assim, podemos dizer que: ”the writ of
mandamus ando f certiorari are the typical administrative law remedies”. Sendo
usado, basicamente, em oposição à administração.
Oriundo da equity, o writ of injunction, gera a busca de uma igualdade no
direito, por aquele que se sente lesado. Assim, podemos dizer que o injunction tem a
finalidade coibir atos que venham resultar danos insaciáveis ao direito do indivíduo.
Não sendo possível reparar o ato, cabe então, devido a sua força para igualar o
direito, sempre que este direito for lesado.
Ainda, temos o writ of mandamus prohibition que exercer de forma
hierárquica sua função, quando um tribunal superior direciona determinado
mandamento para que atos lesivos ao direito individual que devam ser
resguardados. Assim, o tribunal de instância inferior não tem que cumprir esta
determinação jurídica superior, não podendo, desrespeitá-lo. Este por sua vez não
tem função administrativa, tornando-se assim, uma forma de sanção por parte das
Cortes. Uma vez tendo sido praticado o ato lesivo este atingirá de certo o direito
individual, aí teremos, a penetração deste writ, pois é um remédio por vias certas
aos erros que descendem do comportamento jurisdicional.
Então, o quo waranto, é em síntese, o meio pelo qual o povo tem para
arguir determinado direito, que necessariamente, deverá ser protegido contra a
usurpação ilegal de cargos, ou até mesmo de privilégios, na administração pública.
Sendo assim, uma atribuição do Procurador ou do Ministério Público, que não busca
adjudicar determinada nomeação, porém, tão somente definirá direitos se aquele
que ocupa o cargo público é ou não, merecedor deste.
2.4 – Direito Brasileiro: o mandato de segurança
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Ao ser proclamada a independência no Brasil, no ano de 1831, teve-se a
organização do Tesouro Público Nacional, que passou a jurisdição do anterior
Conselho aos juízes territoriais, e ainda as causas cíveis que eram de interesse da
Fazenda ao Juízo Privativo dos Feios da Fazenda, que temos hoje como varas da
Fazenda Pública e a Justiça Cível Federal.
Não tinha, ainda, um instituto que protegesse com eficiência dos direitos
individuais em oposição a Administração Pública. O que ocorre aos particulares é,
que estes, tinham que se valer de ações ordinárias, para solucionar os erros da
Administração Pública.
Esta necessidade deu origem à Ação Anulatória de Atos da
Administração, então formulada por Rui Babosa e José Higino com a Lei nº 221 de
1894. Ocorria que os Estados, particularmente, adotaram seus Códigos
Processuais, assim, esta lei se estendia ao controle de atos e decisões no âmbito
dos Estados, como posteriormente vem ter respaldo na Lei nº 1939, de 1908.
Ainda com Rui Barbosa, tivemos a chamada “Doutrina brasileira do
habeas corpus” que ampliou o instituo para proteção do direito que era exercitado
que dependeria da locomoção.
Na Constituição de 1891, o habeas corpus se tornou um instituto que
dava amparo a qualquer forma de direito violado por abuso de poder, sem se
distanciar da proteção a liberdade de locomoção.
Mas só em 1922, durante o Congresso Jurídico presidido pelo Ministro
Muniz Barreto, acolhendo a ideia de Alberto Torres, que teve sua elaboração em
1914, na sua obra denominada “Reorganização Nacional”, este sugeriu que para os
direitos individuais lesados pelo Poder Público, estes fossem amparados por
“Mandados de Garantia”.
Com a reforma constitucional de 1926, quando o Deputado Alcântara tem,
salvo algumas modificações essenciais, foi acolhido na constituição de 1934, que
com a Lei nº 19 I veio regulamentar o processo do Mandado de Segurança.
“Como o Estado Novo”, que teve sua Carta Magna outorgada em 11 de
novembro de 1937, fez com que o instituto perdesse a força em relação a atos
praticados por Presidente da República, Governadores, Interventores Federais e do
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Prefeito Distrito Federal. Como novo código de Processo Civil de 1939, foi o
Mandado de Segurança restringido em seu campo de aplicação, relativo às taxas e
impostos.
Com a lei nº 1533 de 1951, o Mandado de Segurança volta ser a garantia
constitucional, graças a Constituição de 1946.
Finalmente, com a Constituição de 1998, tem o mandado de segurança
como um dos seus institutos, que dá o amparo ao direito líquido e certo, quando não
amparado por habeas corpus ou habeas data, e se tivermos responsável pela
ilegalidade, ou ainda o abuso de poder, a autoridade pública ou agente público em
exercício nas atribuições do Poder Público.
Este dispositivo encontram-se elencados no inciso LXIX do art.5 º da CF.
Esta mesma Constituição protege os direitos transindividuais coletivos permitindo
que seja impetrado coletivamente, como nos mostra o inciso LXX do art. 5º da CF.
CAPÍTULO III
DAS NOÇÕES GERAIS
3.1 – Conceito
Para que possamos conceituar o mandado de segurança, temos que
primeiramente, observar se este é um recurso ou uma ação. Através desta ação ou
recurso, é que será possível conceituar o mandado de segurança.
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Pois, a doutrina pacificamente entende que mandado de segurança é
uma ação e não um recurso. Assim, podemos dizer que ação é o “meio legal de
reivindicar ou defender em juízo um direito subjetivo preterido, ameaçado ou
violado”, ao passo que o recurso:
É o meio indicado pela lei e utilizável, no curso do processo, nos prazos, nas condições e nos casos por ela estabelecidos, de se provocar o de uma decisão visando sua reforma, modificando, anulação ou simplesmente o esclarecimento ou suprimento de uma omissão (ALÉM, 2004, pg. 44)6.
Então, temos o mandado de segurança como uma ação, e tão pouco
como um recurso, pois este em suma, é o reexame de uma decisão, enquanto
aquele questiona uma ato que lesa um direito subjetivo. Rangel (2006, pg. 56)7 nos
diz que “o mandado de segurança é mais um instrumento de garantia colocado á
disposição de toda e qualquer pessoa, nacional ou estrangeira, residente ou não no
país, para proteção de seu direito líquido e certo”.
O mandado de segurança é um remédio jurídico processo-constitucional,
que pode ser impetrado por qualquer pessoa, física ou jurídica, para proteger na
generalidade de direitos individuais e coletivos, líquido e certo, desde que seja por
intermédio de um advogado, se diferenciando do habeas corpus, que pode ser
impetrado por qualquer pessoa sem ter a obrigatoriedade de um advogado. Está
elencado no inciso LIX do art.5 º da CF, que expressa:
Conceder-se a mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (RANGEL, 2006, pg. 59)8.
3.2 – Da natureza jurídica do mandato de segurança
natureza jurídica do mandado de segurança é o ponto mais
• 6 . ALÉM, José Antônio. Mandado de Segurança, doutrina–jurisprudência. 4º edição. Péritas Editora e Distribuidora. São Paulo, 2004. 7 . RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 10º ed. RJ: lúmen Júris. 2006. 8 . RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 10º ed. RJ: lúmen Júris. 2006.
A
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controvertido na doutrina nacional, pois, este tem uma característica múltipla. Sendo
assim, o instituto do mandado de segurança, nos traz diferenciados pensamentos
sobre sua natureza, como sendo agravante, o fato de ter um campo amplo de
atuação.
busca por uma natureza jurídica para este instituto, o que nos dá
inúmeras delas, mostra o quanto é difícil o seu entendimento por parte da doutrina.
Não é possível dividir os entendimentos por área de atuação doutrinaria, porque,
seus doutrinadores se contrapõem quando são da mesma área, dificultando assim, o
entendimento desta natureza, onde possam fazer um entendimento com os pilares
fortes que sustentem conhecer jurídico.
Assim, temos na natureza jurídica do mandado de segurança múltiplas
descrições sobre a qual é a ação, e ainda, muitas sobre o rito que nesta será
celebrado.
3.2.1 – Ação Civil de rito sumário especialidade
Entre os doutrinadores de maior excelência que comungam este
pensamento, temos o Hely Lopes Meirelles, Michel Temer, e ainda, Otávio Piva. O
mandado de segurança é uma ação civil de rito sumário especial “destinada a
afastar ofensa a direito subjetivo individual ou coletivo, privado ou público, através
de ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade, ordem esta ser cumprida
especificamente pela autoridade coatora, em atendimento á notificação judicial”.
Assim, citando Michel Temer, a intenção foi impedir que o monarca, com
o seu agir, vulnerasse direito individual. Podemos então, por este entendimento,
segundo Paiva (2006, pg. 41)9, que conceitua o mandado de segurança como sendo
“um remédio constitucional específico contra violação, por autoridade pública ou
agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do poder público, de direito
líquido e certo, que não seja de direito de locomoção (habeas corpus) ou de
obtenção/retificação de dados pessoais (habeas data)”
9 . PIVA, Otávio. Comentários ao Artigo 5º da Constituição Federal de 1998. 6º ed. Porto Alegre: Editora Sagra Luzzato, 2006.
A
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3.2.2 – Ação de natureza civil de rito sumaríssimo
Podemos afirmar que esta é uma corrente mista, onde o entendimento é
único, na qual os doutrinadores se diferem em relação a área de atuação de cada
um. Participam desta corrente: Hidejalma Muccio, Júlio Fabbrini Mirabete, Fernando
Capez, Paulo Lúcio Nogueira, Seabra Fagundes e Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
Todos entendem, que o mandado de segurança é uma ação de natureza civil de rito
sumaríssimo. Como nos ensina Di Pietro (2005, pg. 63)10 “qualquer pessoa pode
provocar o controle jurisdicional quando sofre lesão ou ameaça de lesão direito
líquido e certo”. Para esta corrente doutrinário, será uma ação civil, ocorre quando
qualquer pessoa se sente lesado um direito, que podemos executar, o direito de
locomoção e o de retificação de dados pessoais. É uma ação civil, porque há um
direito individual ou coletivo lesionado, por um ato de abuso de poder, ou melhor, foi
retirado um direito líquido e certo da pessoa.
Para Mirabete (2006, pg. 29)11 o mandado de segurança tem uma íntima
relação com o habeas corpus, já que ambos visam dar proteção imediata ao
indivíduo, mas se distinguem pelas suas áreas de incidência. Para Capez (2005, pg.
61)12, o “mandado de segurança só pode ser concedido diante de direito líquido e
certo, isto é, direito apto a ser comprovado de plano, mediante prova documental. E
ainda, nesta linha processual penal, explica Nogueira (2005, pg. 77 )13 que “em
regra, se destina, na esfera civil, a corrigir uma to lesivo de direito individual, que
deve ser líquido e certo, expresso em norma legal e revestido de todos os requisitos
de legalidade”.
No mesmo entendimento temos na lição que destinada a suscitar o
controle jurisdicional sobre o ato de qualquer autoridade, que por sua ilegalidade ou
abuso de poder viole ou ameace direito individual liquido e certo, e ainda, sendo
sumaríssimo no seu processo, nem por isso deixa de pôr termo a contenda do modo
10 . DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 3º ed. Sp: Editora: Atlas S.A, 2005. 11 . MIRABETE, Júlio Fabrini. Processo Penal. 9ºedição. SP: Atlas S.A, 2006. 12 . CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13º ed. SP: ed. Saraiva, 2005. 13 . NOGUEIRA, Paulo Lucio. Curso Completo de Processo Penal. 14º ed. SP Saraiva, 2005.
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mais peremptório, quando provado nas condições especiais exigidas pela lei, o
direito ajuizado.
Por fim, Muccio (2008, pg. 55)14 conceitua do mandado de segurança
como não sendo um recurso e sim uma ação de natureza civil, de rito sumaríssimo
(...) contra um ato judicial pode atuar como um verdadeiro recurso, fazendo o
reexame, metendo ou reformando o ato atacado”.
3.2.3 – Ação de natureza executória
Temos nesta corrente, Nunes (1980, pg. 28)15 e Basto (1989, pg. 58)16
que nos dizem que o mandado de segurança tem índole executória. Na lição de
Castro Nunes é claro este entendimento que o “caráter executório do mandado de
segurança está implícito na própria denominação. De outro modo a defesa do direito
não estaria assegurada. E assegurar é garantir ou restaurar o direito, restitui-lo,
efetivá-lo, premuni-lo contra violência iminente”.
Na mesma linha doutrinária temos Nunes (1980)17 e Bastos (1989, pg. 48)
que diz neste atributo, de uma especial força executória, repousa um dos traços
mais marcantes do mandado de segurança”.
Assim, premissa vênia, apesar da decisão que é prolatada em mandado de
segurança ser cumprida de forma cogente, pela Administração Pública, não é de
todo afirmação justa a esta situação, não querendo dizer que a ação, a jurisdição e
até mesmo o processo são consequentemente, de natureza executória.
3.2.4 – A Ação de cognição
14 . MUCCIO, Hidejalma. Pratica de Processo Penal. SP Editora Atlas S.A., 2008.
15 . NUNES, José de Castro. Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. Atualização de José de Aguiar Dias. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. 16 . BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 (arts. 5º a 17). São Paulo: Saraiva, 1989. v. 2.
22
Em oposição ao pensamento doutrinário anterior, Celso Agrícola Barbi e
Luis Eulálio de Bueno Vidigal, nos dizem que não se pode chamar de executória,
mas sim executiva, por ser uma atividade, não tão-somente uma obrigatoriedade.
Barbi (1997, pg. 72)17 nos diz que “como a ação é executória é inaceitável
se na realidade quiseram esses autores dar a palavra executória o sentido de
executiva”.
Em relação a esta dificuldade, de observarmos a natureza jurídica do
mandado de segurança, Barbi, menciona que o mandado de segurança não pode,
como figura geral, ser classificado” com exclusividade”, em qualquer dos três tipos
de ação que se caracterizam pela natureza da sentença. Sobre o mesmo prisma,
Luis Eulálio de Bueno Vidigal, expressa a ideia que a sentença concessiva do
mandado de segurança pode ser meramente declaratória, constitutiva ou
condenatória”.
Assim, o mandado de segurança como sendo uma ação de cognação,
tem o seu comportamento em relação a declaração de existência ou não de relação
jurídica; até mesmo a criação, modificação e extinção de uma situação jurídica; ou
ainda, pratica ou abstenção de um determinado ato. Em poucas palavras, ter
natureza jurídica do mandado de segurança, como aço de cognação, não atinge
finalidade real do instituto, que é a de proteger o direito contra o abuso de poder.
3.2.5 – Ação de impugnação
Ao falarmos de natureza jurídica do mandado de segurança neste estudo,
podemos observar que, a existência de inúmeras naturezas jurídicas deste instituto
em nossa doutrina, mostra que cada doutrinado, foca um entendimento próprio
sobre o instituto, e em demasia muito particular em muitos casos. Por isso, o meu
estudo feito sobre a diversidade de naturezas jurídicas do mandado de segurança,
acabou norteando em direção as ações de impugnação, que a bem da verdade, é o
modo correto de se entender a natureza desta ação.
Ainda assim, foi observado que há algumas divergências, dentro deste
pensamento de impugnação. Há dentro desta corrente, quatro pensamentos
17 . BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
23
divergentes: 1) José Antônio. Além18 nos diz que é ação liminar a impugnação de
decisão interlocutória; 2) Ada Pellegrini19 e Ariel Dotti, que é uma ação autônoma de
impugnação; 3) Paulo Rangel20 em uma forma mais complexa, diz que o mandado
de segurança é uma ação civil autônoma de impugnação de rito sumário especial; e
por fim, 4) Gama Malcher21, que o mandado de segurança é uma ação direta de
impugnação.
Para José Antônio. Além (2004, pg. 36)22, nos diz que a óptica processual
nos revela que inúmeros pedidos são impetrados visando a impugnação de decisões
interlocutórias, não passiveis de reexame antes da fase final, pelo recurso cabível e
“ainda, o que pode ocasionar sérios danos ao direito da parte, não apenas
processual, mas, mais grave, patrimonial“. Contudo, esta visão nos dá uma ideia do
mandado de segurança, mas não corrobora com o fato deste ser uma ação, e muito
menos um recurso.
Em um segundo momento, temos o mandado de segurança como sendo
uma cão autônoma de impugnação, como nos ensina Ada Pellegrine (2005, pg.
32)23″ quando impetrado contra ato jurisdicional o instituto guarda natureza de ação,
potenciada pela Constituição. É certo que a impetração contra ato jurisdicional dá a
sua utilização os contornos de uma ação autônoma de impugnação, distinguindo-se
nitidamente, por suas características, dos recursos”.
18 . ALÉM, José Antônio. Mandado de Segurança, doutrina–jurisprudência. 4º edição. Péritas Editora e Distribuidora. São Paulo, 2004. 19 . GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido R. Cintra, Antônio. Carlos deAraujo. Teoria Geral do processo.14 º ed. SP: Malheiros Editores, 2005. 20 . RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 10º ed. RJ: lúmen Júris. 2006. 21 . GAMA MALCHER, José Lisboa da. Manual de Processo Penal. 6º ed. RJ ed.: Freitas Bastos, 2006. 22 . ALÉM, José Antônio. Mandado de Segurança, doutrina–jurisprudência. 4º edição. Péritas Editora e Distribuidora. São Paulo, 2004.
23 . GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido R. Cintra, Antônio. Carlos de Araujo.
Teoria Geral do processo.14 º ed. SP: Malheiros Editores, 2005.
24
Temos então, duas possibilidades para o mandado de segurança, na
primeira este ser uma ação, já que naturalmente o é, e ainda ser um recurso que é
mais não será uma ação, o que completa nos dizendo,” a ação de segurança contra
ato jurisdicional poderá objetivar um provimento meramente declaratório ou até
constitutivo (quando atacar, em casos excepcionais, a coisa julgada) guardava a sua
carga mandamental”, com isto, podemos dizer que o mandado de segurança é um
recurso. E acrescenta, “no processo do mandado de segurança, que é de
conhecimento poderá dar-se suspensão liminar no ato impugnado, o que
caracterizará provimento cautelar (ou antecipatório) emanado no mesmo
procedimento”. Devido a esta dupla possibilidade, que esta corrente nos diz, que o
mandado de segurança é uma ação autônoma de impugnação.
Num terceiro momento, encontramos em um complexo entendimento,
dado ao ilustre mestre Paulo Rangel, que o mandado de segurança é uma ação
cível autônoma de impugnação de rito sumário especial. Para este ilustre
doutrinador, não podemos confundir a natureza da matéria tratada no MS com a
origem da regulamentação e disciplina do instituto” Assim, o instituto aqui em estudo
é do âmbito cível, que independente da natureza do ato a ser impugnado, será
observado como ação civil.
Poderemos dizer, que qualquer ato independentemente de sua origem,
terão que ser processados e julgados, no âmbito do Direito Processual Civil?
Não necessariamente, pois é inadmissível que impetrado o mandado de
segurança contra ato jurisdicional, este seja julgado por câmaras cíveis, logo, será
julgado em câmaras criminais.
Porém, premissa vênia, o doutrinador ao nos dizer que a ação é cível esta
não poderá ser autônoma, pois esta autonomia se dá pela amplitude de sua
possibilidade de ação, assim, poderá se impetrado no âmbito penal, administrado no
âmbito penal, administrativo, trabalhista, cível, e etc.
Surge esta autonomia pelo fato desta fazer parte de uma esfera
Constitucional, e não pela aplicabilidade de sua lei complementar (Lei nº1533/51).
25
Em uma última controvérsia do assunto, temos o pensamento o
pensamento do Dês. José Lisboa da Gama Malcher24, ao lecionar sobre a matéria
afirma que o mandado de segurança tem natureza Constitucional, perante atos ou
omissões de autoridades públicas. Desta forma acertada, temos o mandado de
segurança como sendo uma ação direta de impugnação.
Sendo esta uma das espécies de ação direta de impugnação, como por
exemplo, o habeas corpus, habeas data, e até mesmo, a Revisão Criminal. Citando
o ilustre mestre,” ação com contornos e efeitos próprios: sua força é mandamental,
pois, concedido, a jurisdição se manifesta através de uma ordem dirigida a
autoridade impetrada para que ela faça cessar a ilegalidade ou abuso de poder
contido no ato decorrente de usa omissão”.
Podemos afirmar que há um rito próprio para esta ação, sendo assim, um
rito especial, que gera efeitos cogentes em relação aos atos praticados por
autoridade pública, ou ainda, por abuso de poder. Destes descendem, ou uma
iminente ameaça, ou atos violados ilegalmente, que pelo autor são arguidos a um
Tribunal ou Juiz, no qual, deva ser feita a impugnação, que tutela o direito líquido e
certo mediante prova pré-constituída.
3.2.6 – Outras naturezas jurídicas na doutrina nacional
Inicialmente podemos citar, José dos Santos Carvalho Filho (2005, pg.
62)25 ao conceituar o mandado de segurança diz que “é uma ação fundamental
constitucional pela qual se torna possível proteger o direito liquido e certo do
interessado contra ato do Poder Público.
Para Carlos Alberto Menezes Direito (2005, pg. 39)26, é “uma ação
constitucional de rito próprio sumaríssimo, destinada a proteger direito liquido e
24 . GAMA MALCHER, José Lisboa da. Manual de Processo Penal. 6º ed. RJ ed.: Freitas Bastos, 2006. 25 . CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13º ed. RJ: Lúmen Júris, 2005. 26 . DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Manual do mandado de segurança. 6 º ed. ampliada e atualizada. RJ: Editora: Renovar, 2005.
26
certo, ameaçado ou violado por ato praticado ilegalmente ou com abuso de poder,
concedendo-se ordem para que o coator cesse imediatamente a ameaça ou
violação”.
No entendimento de Pontes de Miranda (In, ALVES, 2007)27 e Costa
(2003)28, o mandado de Segurança é uma ação mandado de segurança é uma ação
mandamental. Contudo, esta opinião toma força com o parágrafo segundo do art.
212 da Lei nº 8069/909(ECA), que elenca, contra atos ilegais ou a abuso de
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições de
Poder Público, que lesem direito líquido e certo previsto nesta Lei, caberá ação
mandamental, que se regerá pelas normas da lei do mandado de segurança”.
Houve por parte do legislador a técnica necessária, pois, criou uma nova
conceituação e natureza jurídica para o mandado de segurança.
Temos por Milton Flaks, a definição de natureza jurídica no âmbito do
Direito Constitucional de rito específico. Diferentemente de outras definições,
encerra nesta o caráter autônomo da ação de segurança, tornando-a meramente,
um instrumento constitucional. Em sua análise, nos diz que “considerando, inclusive,
que os debates não revelaram consequências de ordem prática, parece preferível,
simplesmente, descrevê-lo: a ação judiciária de origem constitucional de rito
específico, que destina a amparar direitos violados ou ameaçados por ato ilegal de
autoridade, mediante provimento cautelar, cognição e execução indireta.
Rogério Lauria Tucci (2011)29 e José Antônio. Mossin (2006)30, em seu
entendimento do mandado de segurança é uma ação da prestação jurisdicional
invocada de rito sumaríssimo.
27 . ALVES, Vilson Rodrigues. Tratado de Direito Privado de Pontes de Miranda. Rio de Janeiro: Saraiva, 2007. 28 . COSTA, José Rubens. Manual de Processo Civil-Teoria Geral a ajuizamento de Ação, vI SP: Saraiva, 2003. 29 . TUCCI, Rogerio Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. 4a. ed. Revista dos Tribunais, 2011. 30 . MOSSIN, Heráclito Antônio. Mandado de Segurança em matéria penal. 5º ed. SP Atlas, 2006.
27
Finalmente, J Cretella Júnior (2003)31, nos diz que o mandado de
segurança é uma ação civil de conhecimento de rito sumaríssimo. Segundo o
doutrinador, é ação civil de conhecimento, de rito sumaríssimo, mediante a qual toda
pessoa física, jurídica de direito público ou privado, sindicato, partido político,
entidade de classe e associação de classe, e ainda no mesmo assunto afim de que,
pelo controle jurisdicional, o Poder Judiciário devolva, in natura, ao interessado,
aquilo que o fato ou ato tirou ou ameaçou tirar.
3.3 – Objeto do mandado de segurança
O objeto do mandado de segurança é um fato líquido e certo a ser
protegido, garantindo ao titular o direito violado, por ato ou omissão de uma
autoridade pública ou do agente delegado no exercício de atribuições do Poder
Público, que possa ameaçá-lo.
Em uma primeira análise, podemos observar que o objeto tem que sofrer
uma ameaça ou ser violado, sendo assim, surgirá o mandado de segurança, de
forma preventiva atuando direto na ameaça causada por este ato ou omissão, ou
ainda, repressiva para com quem já tenha cometido o ato ou a omissão.
O que observamos na atuação do mandado de segurança é que este
atuará em dois momentos possíveis, usando no primeiro, ocorrerá tão-somente uma
ameaça, não necessariamente, tenha havido a violabilidade em sua totalidade,
então preventivo a um futuro dano ao direito que é certo o seu acontecimento, ao
passo que, em um dado segundo momento, temos sua atuação direta e eficaz na
violação, atuando repressivamente, o mandado de segurança necessita que o ato ou
omissão esteja ocorrendo ou já tenha ocorrido.
CAPÍTULO IV
DA BASE NORMATIVA
4.1 – Direito líquido e certo
31 . CRETELLA JUNIOR, José. Comentários a lei do mandado de segurança. 14º ed. SP: RJ: Editora Forense, 2003.
28
O direito líquido e certo, ou melhor, o direito subjetivo individual ou
coletivo, neste writ, assim, citando Mossin (2006, pg. 47)32:
O mandado de segurança tem por finalidade precípua, ao lado de outros writs, tutelar o direito natural ou primitivo do homem, quando tangenciado ou ameaçado de sê-lo por ilegalidade ou abuso de poder com isso procura fazer com que a autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder Público não crie instabilidade social. A ofensa continuada de direitos individuais conduz ´a anarquia coletiva”.
Podemos, então, entender que o direito líquido e certo é aquele no qual
não existe duvida sobre a sua existência. Este deverá ser comprovado de plano,
dando assim, ao individuo violado, eficácia na sua devolução.
Ser líquido, em uma análise, é entenderemos que este direito
naturalmente pertence ao individuo que o teve de forma abrupta retirado. Assim,
este direito deverá retornar ao seu tutor naturalmente, limpo de vícios existentes, no
to ou omissão da autoridade do Poder Público.
Então, será certo, porque o individuo tutela este direito não pode ser
tirado, ou violentamente, e tão pouco, por ameaça. Este direito não pode ser
disponibilizado de pelo Poder Público, ocorrendo isto, terá, terá o impetrante do
mandado de segurança, o retorno deste direito, que é claro, não podendo conter
impurezas e nem obscuridades, sobre sua certeza.
Para que seja possível, um entendimento melhor sobre o que é direito
líquido e certo, é na verdade um fato, que tem duas características, que podemos
dizer serem liquido e certo. Em linhas gerais, liquido é tudo quilo, a partir do
momento da cessação do ato ou omissão, que gera dano ao direito subjetivo, e volta
tutela daquele que estava sendo lesado. Teremos o que é certo, como sendo aquilo
que possa ser comprovada de plano, sem possibilidade de contestação, ou melhor,
incontestável ou incontroverso. Mas para que isso seja possível, se faz necessário
de prova pré-construída, pra que seja dado o direito de plano.
Em matéria Penal, podemos observar a seguinte situação, onde teremos
o direito subjetivo sendo observado pela jurisprudência, em momentos semelhantes,
32 . MOSSIN, Heráclito Antônio. Mandado de Segurança em matéria penal. 5º ed. SP Atlas, 2006.
29
que traduzem o que é direito líquido e certo. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio
de Janeiro com acórdão, REV.DIREITO DO T.J.E.R.J., vol 46,pág.371 VER.
FORENSE, vol 355, pg.302 Ementário: 07/2001-N.. .01-21/03/2001 do Dês. Estenio
Cantarino Cardozo, denegou o mandado de segurança, que garantiu o direito
subjetivo nascituro.
Em um outro momento podemos observar, que o Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro, através de Gama Malcher (2006, pg. 67)33 observou que no
Ementário: 16/2002-N.01-05/06/2002.que diz:
Mandado de segurança. Aborto. Feto portador de ancefália. A legislação brasileira não prevê possa o juiz autorizar quem quer que seja a submeter-se a prática do aborto nem a praticá-lo. O aborto só é permitido em duas hipóteses legais: quando necessário para salvar a vida da gestante, situação especial do estado de necessidade, ou quando a gravidez resultar de crime de estupro. Em ambas as situações há prática do aborto é licita e independe de outorga judicial. Fora daí, como a lei protege, desde a concepção, os direitos do nascituro, o aborto é ilícito e nesta situação não pode ser autorizado por nenhum juiz, o que determina a falta de direito líquido e certo para a concessão da ordem.(FJB).
Temos aqui dois momentos de direito líquido e certo: no primeiro podemos
observar o nascituro, que tem o direito a vida, e que a Anencefalia não será o motivo
para que, este não agrida o bem jurídico tutelado, que é a vida. Ao passo que,
observa o ilustre mestre, Gama Malcher, que a mãe também, é possuidora de direito
líquido e certo, que garante, a possibilidade que se faça o aborto, como nos é
ensinado, quando é necessário para salvar a vida da gestante, e ainda, quando esta
for vítima de estupro, sendo possível ao Juiz, dar autorização para que se possa
fazer o aborto se forma lícita, garantindo assim, para a mãe o direito subjetivo dado
pela lei.
Mas em um outro momento, o acórdão da Desembargadora Maria Raimunda
T. Azevedo, mostra a possibilidade do direito subjetivo da gestante, quando no
mesmo caso de Anencefalia, se faz necessário a retirada do feto, como está previsto
no inciso I do art. 128 do Código Penal que elenca, ”se não há outro meio de salvar
33 . GAMA MALCHER, José Lisboa da. Manual de Processo Penal. 6º ed. RJ ed.: Freitas Bastos, 2006.
30
a vida da gestante”, aí o abortamento, será praticado por médico. Entende assim, o
Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro eu:
Mandado de segurança, anencefalia. alvará de autorização para que a requerente seja submetida a cirurgia, presença do “fumus boni iuris”. Se, os laudos médicos acusam a presença de feto anencéfalo, através de realização de exames de ultar-sonografia realizados em 21.03.2003, em 25.03,do mesmo ano, demonstrado que Anecefalia é um defeito de fechamento da porção anterior do tubo neural, levando anão formação adequada do encéfalo e da calota craniana, de etiologia multifatorial,é uma condição incompatível com a vida em 100% dos caos, levando ao óbito intra-utero ou no período neo natal precoce e a gestação é frequentemente complicada por polidiraminia a qual se ocorrente no último trimestre poderá acarretar graves consequências para a saúde da gestante, justificada a necessidade de realização de cirurgia, para remoção do feto anencecefálico, conduta atípica por não atingir nenhum bem jurídico penalmente tutelado, presentes o fumu boni iuris e o periculum in mora, coincede-se a segurança (Maria Raimunda T. Azevedo).
4.2 – Direito Individual e Coletivo
No art 5 º, inciso LX da CF o mandado de segurança coletiva. É permitida
a impetração do mandamus coletivo, devemos entender que, a expressão na alínea
do mesmo art. 5tº da CF,” no interesse de seus membros”é equivalente a expressão
direito líquido e certo. Este interesse é tão–somente, um interesse material não
podendo ser o interesse processual. O interesse processual é medido na condição
de exercício da ação. O interesse material é a ameaça ou perda de direito subjetivo
que busca o resguardo.
Não é possível a impetração de mandado de segurança coletivo na área
penal, não há aplicabilidade a regra do mandado de segurança coletivo na área
penal, cabe só a pessoa natural, pois a pessoa jurídica é descartada. Também, não
é possível se falar em direito coletivo em matéria criminal. Na área criminal o direito
é individual.
Assim, quando a doutrina nos diz que o mandado de segurança coletivo,
também, garante direitos individuais, nos faz observar que, se é garantidor de
direitos individuais, não se pode falar em direito coletivo.
4.3 – Ilegalidade e abuso de poder
31
A ilegalidade é tudo aquilo que está em antinomia com a lei, isto é,
antinormativo. Assim, podemos dizer que a ilegalidade ocorre por comissão ou
omissão do Poder Público. Neste caso, se faz necessário observar que com a
comissão, que n verdade é um ato praticado pelo agente público, ou por omissão,
que seria o não cumprimento de uma função, que temos aqui agredido o princípio da
finalidade, no âmbito do Direito Administrativo.
Será quando o agente público, por desvio de finalidade, comete uma ato
ou uma omissão. Em outras palavras, este mesmo agente, não venha a cumprir uma
delegação, ou ainda, o que seria a finalidade de sua função. Neste momento,
podemos ter tantos, atos discricionários, quantos atos vinculados.
No abuso de poder, o ato é praticado como se a lei não houvesse, como
se a própria autoridade, legislasse sobre o fato. Atingindo o princípio da Supremacia
do Interesse Público, acarretando o desvio de poder. Ao observarmos o desvio de
poder, temos uma relação, tão somente, com uma noutra norma, inferior que gera
um ato ou omissão da autoridade ou entidade delegada.
4.4 – Autoridade pública, agente de pessoa jurídica e exercício de
atribuições do Poder Público
Para Lei nº1533/51, são autoridades: os administradores ou
representantes de entidades autárquicas, pessoas físicas ou jurídicas com funções
delegadas pelo Poder Publico. Assim, podemos dizer que autoridade é todo agente
do poder público, ou funcionário, legitimamente, investido no exercício de suas
funções, que reúne a faculdade de uma decisão. No 1º do art. nos elenca que
“consideram-se autoridades, para efeito desta lei, os representantes ou
administradores das autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções
delegadas pelo poder público, somente no que entender com essas funções”.
Temos, o agente de pessoa jurídica, que é qualquer pessoa, sendo
assim, um termo abrangente, Este termo é extensivo tanto para o âmbito do poder
público, quanto para o âmbito privado. Assim, se faz necessário que o agente tenha
função particular, ou melhor que atue na área privada, mas que tenha delegação do
32
poder público para atuar nesta função. Há necessidade de que estes particulares,
que tenham as funções delegadas, e que venham causar dano a um direito
subjetivo, ou por um ato, ou por uma omissão.
Por fim, o exercício das atribuições do poder público, em linhas gerais,
nada mais é do que a autoridade coatora, que temos elencado 1º art da lei nº
1533/51. Assim, como o deste artigo citado, elenca o que é autoridade coatora,
podemos dizer inda, que esta edição de uma to ou por produção de uma fato, tenha
por força mandamental do writ of mandamus, o deixe de fazê-lo.
4.5 – Ausência do mandado de segurança por amparo por habeas
corpus e habeas datas
Vimos que o objeto do mandado de segurança, na verdade, é protege
direito líquido e certo, de ameaça ou violação de uma autoridade pública, por ato ou
omissão, causando lesão a um direito subjetivo. Podemos observar que tanto o
habeas corpus, quanto o habeas data protegem direito líquido e certo também.
Contudo, há entre os três objetos de proteção diferenciados, que são: 1) o mandado
de segurança protege direito líquido e certo; 2) o habeas corpus protege direito
líquido e certo de locomoção, assim, garantindo ao individuo lesado, o direito de ir e,
vir e ficar; sendo ainda, 3) o habeas data, é garantidor do direito líquido e certo, que
a bem da verdade é possibilidade de se conhecer dados pessoais que foram
alterados por uma ilegalidade e de alterá-lo.
Assim, o mandado de segurança não irá proteger o direito de locomoção,
e tão pouco, o direito a informação, nos casos de garantir, cabendo o mandado de
segurança quando o direito for liquido e certo, ou melhor, quando existir um fato que
seja liquido e certo, por ato ou omissão de uma autoridade pública, causado pelo
desvio de finalidade e abuso de poder, que podemos ter ou por uma ameaça ou
violação de um direito subjetivo, que já fora garantido ao indivíduo lesado.
CAPÍTULO V
CONDIÇÃO DA AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA
33
A condição da ação, em regra geral, poderemos chamar de uma
vinculação entre o direito de ação e a pretensão, que irão formar juntos, uma relação
instrumental. Como nos ensina Vicente Greco Filho (2004, pg. 69)34 “os vínculos
existentes entre o direito de ação e a pretensão, formando uma relação de
instrumentalidade, levam-nos a conclusão de que o exercício da ação está sujeito a
existência de três condições que são: legitimidade, interesse, e possibilidade jurídica
do pedido”.
Na esfera Processual Penal, no caso da ação de mandado de segurança,
atua este instituto, por analogia em função do art. 3, 3º do código de Processo
Penal, que elenca “a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e
aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.
Assim, então, poderemos aplicar o art. 3º do Código de Processo Civil,
que nos diz “para propor ação é necessário ter o interesse e legitimidade” e ainda, o
inciso VI do art.267 do mesmo Código de `Processo Civil “quando não ocorrer
qualquer das condições da ação, como possibilidade jurídica, a legitimidade das
partes e o interesse processual será extinto o processo, sem julgamento do mérito”.
Assim ,teremos para ação do mandado de segurança as mesmas
condições da ação que são: possibilidade jurídica do pedido, interesse processual e
legitimidade das partes.
Citando José Rubens Costa (2006, pg. 47)35, “as condições da ação se
referem diretamente a pretensão deduzida pelo autor”.
5.1 – Possibilidade jurídica
Em sede de mandado de segurança, podemos dizer a possibilidade
jurídica é na verdade, a existência de uma determinada lei, cuja eficácia se fará 34 . GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro, 1º v.16º ed. SP: Saraiva, 2004. 35 . COSTA, José Rubens. Manual de Processo Civil-Teoria Geral a ajuizamento de Ação, vI SP: Saraiva, 2003.
34
pleiteada. Será o espeque necessário para uma sentença justa a aquele que teve
seu direito subjetivo danificado, por não cumprimento de uma lei, por ato ou omissão
da autoridade pública, ou ainda uma entidade delegada, por esta, na atividade da
administração pública.
Assim, a possibilidade jurídica, podemos dizer que é formulação de uma
pretensão, que tem origem no ordenamento jurídico nacional, que dá ao interessado
a previsão de argüição do direito subjetivo lesado. Neste caso, em relação ao
mandado de segurança, há a necessidade que esteja acompanhado de direito
líquido e certo, não podendo tão-somente, existir o direito.
5.2 – Legitimidade das partes
No tema do mandado de segurança, a regra é geral, quando se tratando
da legitimação ad causum, simplesmente, em dois momentos: legitimidade ativa e
passiva.
Citando o ilustre mestre Gama Malcher (2006)36, o impetrante do
mandamus só poderá ser aquele que apresente como titular do direito
iminentemente ameaçado ou violado. Então podemos dizer que, a legitimidade ativa
é de quem invoca a tutela jurisdicional, que neste caso, sendo o indivíduo que teve
seu direito subjetivo lesionado. Como diz, Vicente Greco Filho (2004)37, o autor deve
estar legitimado para agir em relação ao objeto da demanda e deve ser aquele, que
por força da ordem jurídica material, deve, adequadamente, suportar as
conseqüências da demanda. Então, a legitimação ativa, que teve o direito subjetivo
lesionado que por força de um ordenamento jurídico, poderá argüir este direito que
lhe foi negado, ou por ato ou omissão. Só quem é titular da legitimidade ativa, sendo
esta restritiva, pode impetrá-lo, que são: 1) o querelante, ou autor da ação; 2) a
vítima do crime (nos casos de assistente de acusação); 3) o réu se este for
prejudicado por algum ato jurisdicional; e por fim, 4) o representante legal da parte
legalmente autorizado por ela. 36 . GAMA MALCHER, José Lisboa da. Manual de Processo Penal. 6º ed. RJ ed.: Freitas Bastos, 2006. 37 . GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro, 1º v.16º ed. SP: Saraiva, 2004.
35
Aquele que atua, ou se omite em relação a um direito subjetivo de outro,
terá a então chamada legitimação passiva. Este sofrerá todas as forças do
ordenamento jurídico, quando o direito for argüido por aquele que fora lesionado. No
âmbito do direito Penal e Processual, em ação de mandado de segurança, temos
com legitimidade passiva, as autoridades públicas agente de pessoa jurídica, ou
ainda, quem exerça atribuições do poder publico.
Vicente Greco Filho (2004)38, nos fala em legitimação extraordinária que
“há casos, porém, em que texto expresso de lei autoriza alguém que não seja o
sujeito da relação jurídica de direito material a demandar. Nestes casos, diz-se que a
legitimação é extraordinária”. Podemos observar que a atuação do Ministério Publico
na ação de mandado de segurança, como fiscal da lei. Não poderá este, participar
como defensor da autoridade pública, mas sim, acompanhante do desenrolar do
procedimento.
Ainda, há de se observar que o Ministério Público, nas ações
incondicionadas, este é titular da ação, autorizado por lei. Teríamos aqui uma
legitimação extraordinária, que é dada ao Ministério Publico o direito de demandar,
não sendo sujeito da relação jurídica de direito material. Assim, a legitimação
extraordinária, ocorre quando alguém por virtude dada por lei tem qualidade para
litigar, em nome próprio, direito alheio. Em exemplo processual penal, temos a Lei
nº. 6099/95, em seu instituto da transação penal, em ações condicionadas a
representação.
5.3 – Interesse de agir
O interesse de agir, podemos dizer, primeiramente, que é um interesse de
direito material, ou em outro momento chamado de interesse processual, podemos
dizer que é, a especificação de uma relação de necessidade existente de um pedido
e uma determinação judiciária.
38 . GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro, 1º v.16º ed. SP: Saraiva, 2004.
36
Como Ada Pellegrini (2005)39 nos ensina pressupõe a existência de dano
irreparável, ou de difícil reparação, que decorra do ato impugnado. Podemos então
dizer que o mandado de segurança, em muitas vezes, atuará de forma preventiva,
que busca a cessação do ato ou omissão. Por exemplo, o assistente do Ministério
Público que pode aditar o libelo e arrolar testemunhas, como podemos observar no
acórdão do tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que diz: Assistente do
Ministério Público. Direito de aditar o libelo e arrolar testemunhas para serem
ouvidas no plenário. Ao assistente do Ministério Púbico é permitido aditar o libelo e
arrolar testemunhas até o número admitido no Código de Processo Penal. Ao Órgão
do Ministério Público é que cabe analisar se aprova a ser produzida pela parte deve
ou não ser prestigiada.
Assim, podemos observar que, só é possível para que se tenha
admissibilidade do mandado de segurança, pressupõe e existência de um dano, a
um bem jurídico tutelado no caso do interesse de direito material, ou uma também
uma lesão, um interesse processual.
Então podemos dizer que o interesse material é ameaça ou perda de um
direito subjetivo, que se busca proteger ou resgatar. E ainda, o interesse processual,
é aferido quando na condição do exercício da ação.
39 . GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido R. Cintra, Antônio. Carlos de Araujo.
Teoria Geral do processo.14 º ed. SP: Malheiros Editores,2005.
37
CAPÍTULO VI
DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E DAS COMPETÊNCIAS
6.1 – Pressupostos Processuais
Como já foi observado, que o mandado de segurança em sua
conceituação é uma ação, e tão pouco, um recurso. Entendemos que como é
natural, sendo ua ação, a existências de pressupostos processuais, como qualquer
outro tipo de demanda. Então elencamos os pressupostos nos seguintes: 1)
investidura do Juiz; 2) capacidades de formular o pedido; 3) a regularidade formal
deste período; e por último, temos 4) inexistência de fatos impeditivos ou extintivos.
6.2 – Competências
Para que seja possível determinarmos a competência da ação de
mandado de segurança, entendemos que se distingue em duas formas: 1) devido a
qualificação administrativa da autoridade coatora, no caso Estado ou União; 2)
devido a hierarquia da autoridade.
Como exemplo, podemos citar nos casos de uma autoridade coatora, for
uma entidade delegada, uma escola particular, competente será um Juiz. No caso,
se for Estado o agente coator, competência é do Tribunal. Nos casos dos Juizados
Especiais Criminais, competente, para o mandamus é o Tribunal de segundo grau, e
não as Turmas recursais, por serem competências originarias, como podemos
observar no art.30, inciso IX do Código de Organização e Divisão Judiciárias do
Estado do Rio de Janeiro, Com art.86, inciso I,alínea d do CODJERJ é competente
par processar e julgar autoridade municipal, em mandado de segurança, o Juiz de
primeira instância, nos casos de interesse da Fazenda Pública.
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CAPÍTULO VII
DO PROCEDIMENTO
Será impetrado por petição inicial, por duas vezes documentos, por
intermédios de um advogado, com poderes especiais, o que já torna diferenciado do
habeas corpus, onde qualquer pessoa pode imperá-lo. Temos no art. 6º da Lei nº
1533/51, que expressa sobre a petição inicial, nos remetendo os art.282 e 283 do
Código de Processo Civil. SE o documento for necessário, ao impetrante, estando
este em repartição ou estabelecimento público, podendo também, estar em poder de
autoridade que recuse a oferecê-lo, poderá preliminarmente de ofício, o Juiz, exigir a
exibição deste documento original ou cópia autenticada no prazo de 10 dias.
Se este documento estiver de posse da autoridade coatora, será feito o
pedido no mesmo instrumento de notificação. Tendo o escrivão que tirar cópia e
autenticar o documento, juntando-o a segunda via de petição (art. 6 º, parágrafo
único da Lei nº. 1533/51).
A concessão de liminar temos no art. 7º, inciso II, que nos diz “que se
suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando for relevante o fundamento e do
ato impugnado puder resultar a ineficiência da medida, caso seja deferida”.
Em relação a este artigo supracitado e de preferência o inciso II, como
podemos aplicá-lo em caso de omissão, já que o artigo só menciona o ato?
Para que possamos responder esta pergunta, teremos que observar que
se faz necessário de concessão de liminar, a existência do periculum in mora, e do
fumus boni iuris, onde no primeiro temos necessidade da impetração para que seja
possível a cessação do ato, e no segundo, a existência de prova préconstituída.
No caso da omissão, podemos dizer que o periculum in mora é tão
importante quanto o fumus boni iuris, pois no segundo se faz necessário que já
tenha sido cometido o ato, causando o dano, enquanto no primeiro, será observado
o não cumprimento de uma que privilegia. Então, a concessão liminar, perdurará até
a decisão final definitiva. Será dado a ciência da impetração, quando autoridade for
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o Estado as Procuradorias Gerais do Estado ou na União para Advocacia –Geral da
União.
Ao julgar procedente o pedido, o juiz transmitirá de oficio, o inteiro teor da
sentença a autoridade coatora. Esta sentença, em primeiro grau, é de natureza
constitutiva, quando for possível a concessão da ordem. No caso de declaração de
nulidade, esta será, meramente declaratória.
O ônus de sucumbência caberá a quem é vencido, o pagamento das
causas judiciais, assim, no mandado de segurança, a parte passiva que não é
autoridade co-autora, mas a pessoa jurídica de direito a cujos quadros ela pertence,
que sendo vencida será, tão assertiva responsável pelos pagamentos das despesas
jurídicas, quando não será possível, uma vez pagas não caberá ação de
ressarcimento. Assim, a Súmula 512 do STF, nos diz que “Não cabe condenação
em honorários de advogado na ação de mandado de segurança”.
Isto ocorre porque, em nossa Carta Magna, no art.5º, o inciso LXXVII,
trata tanto o habeas corpus e o habeas data como garantia constitucional.
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CAPÍTULO VIII
RECURSOS RELATIVOS A AÇÃO DE MANDATO DE SEGURANÇA
8.1 – Dos recursos
Da decisão e primeiro grau, se a ordem for concessiva, está sujeita ao
duplo grau de jurisdição através de Recurso Necessário. Em linhas gerais, o
Recurso Necessário é, na verdade, uma via hierárquica da sentença. Assim, este irá
provocar, diretamente, uma manifestação em segundo grau, relativo a sentença
prolatada.
Mas se a decisão, ainda em primeiro grau envolve mérito, caberá
apelação como elenca o art.12 da Lei nº 1533/51, “da sentença, negando ou
concedendo o mandado, caberá apelação”.
Nos casos de decisão, originária de Tribunais, deve se distingue se o
órgão de onde origina a decisão é fracionário, ou não. No primeiro caso, fracionário,
torna-se possível o Embargo Infringente. Porém, de acordo com a Súmula Nº 597
que diz não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de
segurança, decidiu, isto é, a existência de voto vencido, não é cabível nem o
Embargos Infringentes, e tão pouco o Embargos de Nulidade.
Há ainda, no art.13 da lei nº 1533/51, que nos diz que caberá agravo
quando o mandamus for negado pelo Presidente do Tribunal. Com efeito, o STJ na
súmula nº 217, nos diz que “não cabe agravo de decisão que indefere o pedido de
suspensão da execução da liminar, ou da sentença em mandado de segurança”.
Contudo, sendo uma decisão interlocutória, caberá Agravo de instrumento, como
podemos observar, os art. 527 e 557 do Código de Processo Civil.
Caberá ao Supremo Tribunal Federal, Recurso Ordinário, no prazo de 15
dias, valendo o mesmo para o Superior Tribunal de Justiça. Como temos no art. 14
da Lei nº1533/51mque elenca “nos casos de competências do Supremo Tribunal e
dos demais tribunais caberá ao relator a instrução do processo”.
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Por fim, se a decisão for de Tribunal Pleno ou Órgão Especial, somente
caberão Recursos Constitucionais (extraordinário ou especial), não tendo este, efeito
suspensivo. Pois vale lembrar, que não é possível, o mandado de segurança,
quando o recurso tem efeito suspensivo sendo a reciprocidade verdadeira.
8.2 – Da correção parcial ou reclamação
Sobre a correição parcial é conflitante o tema, tornando assim,
necessário, necessário posicionarmos em algum ponto da doutrina nacional. Assim,
para que possamos nos fazer entender, que é mandado de segurança em matéria
criminal.
Primeiramente, parte da doutrina nos diz qual a correção parcial é um
recurso, não tendo assim, em regra efeito suspensivo do ato cometido por um juiz
(erro in procedendo). Acredito que neste caso, não seja possível impetrar o
mandado de segurança, pois segundo o art.5º, inciso II da lei nº 1553/51 que elenca
“de despacho judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa
ser modificado por via de correição”.
Em um segundo momento observamos a doutrina, que nos ensina sobre
o tema que a correição parcial é, uma to disciplinar, podendo ter efeito suspensivo.
Como podemos ver, na mesma lei supracitada, em seu art.5º, inciso I e III, expressa
que não é cabível o mandado de segurança: de ato administrativo, este cometido
por um juiz no procedimento, caberá recurso administrativo de efeito suspensivo e
não o mandão de segurança; e ainda, se for o ato disciplinar, o que para esta parte
da doutrina o é, não caberá mandado de segurança, e sim, habeas corpus, onde
somente observará a legalidade do ato, e não o mérito.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Temos, primeiramente, o mandado de segurança como sendo uma ação
somente, não sendo possível aceitar, que este seja um recurso. A autonomia, que é
controvertida, se dá não por este fato de dupla atuação, que sinceramente, é falho.
Temos a autonomia da ação do mandado de segurança, por sua abrangência de
impetração da ação, ora no campo Cível, ora e matéria Penal, ou te mesmo, no
âmbito do Direito Administrativo e Constitucional.
Concordamos que sua natureza jurídica e uma garantia constitucional,
assim sendo, o mandado de segurança é uma ação direto de impugnação de rito
especial, pois há existência da Lei nº 1553/51 que regula o instituto e o seu
procedimento.
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