UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

O DANO EXISTENCIAL NO DIREITO DO TRABALHO

Por: Tania de Oliveira Rosa

Orientador

Prof. William Rocha

Rio de Janeiro

2016

DOCU

MENT

O PR

OTEG

IDO

PELA

LEI D

E DI

REITO

AUT

ORAL

2

UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

O DANO EXISTENCIAL NO DIREITO DO TRABALHO

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como condição prévia para a

conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu”

em Direito e Processo do Trabalho, por Tania de

Oliveira Rosa.

3

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus pelas infinitas

oportunidades. Agradeço aos

meus filhos e a todos que me

apoiaram em mais um desafio.

4

RESUMO

O presente trabalho monográfico apresenta uma pesquisa elaborada

bibliograficamente sobre o dano existencial nas relações de trabalho, em seus

aspectos mais relevantes, as suas características e as diferenças do dano

moral puro. Conceitua este recente instituto jurídico como causador de prejuízo

ao projeto de vida do trabalhador, decorrente da conduta do empregador, que

impossibilita a fruição de atividades sociais, recreativas, afetivas, culturais,

dentre outras. Analisa as conseqüências danosas no projeto de vida do

trabalhador, sob a ótica do princípio da proteção e dos direitos fundamentais

da pessoa humana.

Mais especificamente, o estudo expõe o dano existencial como dano à

vida de relação, evidenciando a responsabilização civil do ofensor para garantir

a segurança e a integridade da pessoa humana. Apresenta, ainda, as

possibilidades de reparação do dano existencial na justiça laboral, como a

valoração mais adequada da quantia fixada pela indenização diante do

sofrimento dos danos suportados pelos ofendidos, verdadeiro estigma em suas

vidas.

5

METODOLOGIA

A metodologia utilizada no presente trabalho é a pesquisa bibliográfica,

com o suporte da pesquisa webgráfica, contando ainda com o estudo da

jurisprudência e da legislação pertinente, procurando contextualizar o

fenômeno do dano existencial como investigação de um fenômeno

contemporâneo.

Dessa forma, a abordagem sobre o tema foi estruturada em partes bem

distintas, começando pela exposição dos direitos fundamentais da pessoa

humana e da proteção da dignidade do trabalhador, assim como os seus

reflexos na responsabilidade civil.

Paralelamente, a legislação e a jurisprudência pesquisadas reforçaram o

objetivo de demonstrar o tema como um fenômeno recente, que visa estimular

a reflexão na evolução da ciência e, mais especificamente, tornar o dano

existencial um instituto jurídico com respostas mais eficientes aos

trabalhadores lesados no seu projeto de vida.

6

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 07

CAPÍTULO I - Os Direitos Fundamentais da

Pessoa Humana

1.1 Princípio da proteção e a dignidade do trabalhador 08 CAPÍTULO II - O Dano Moral

2.1 Conceito 11 2.2 Responsabilidade civil 14

CAPÍTULO III – O Dano Existencial

3.1 Evolução histórica 19 3.2 Princípios norteadores do dano existencial 23 3.3 Dano moral e dano existencial – Distinção 26

CAPÍTULO IV – O Dano Existencial na

Justiça Laboral

4.1 O Dano existencial no projeto de vida do trabalhador 34 4.2 O dano existencial e a saúde do trabalhador 35 CAPÍTULO V – A Reparação ao Trabalhador Vitimado pelo Dano Existencial 5.1 Indenização por dano existencial 38 5.2 Casos Concretos – Sentenças judiciais de dano existencial 42 CONCLUSÃO 48

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 50

FOLHA DE AVALIAÇÃO 53

7

INTRODUÇÃO

O dano existencial, espécie de dano extrapatrimonial, vem ganhando

destaque no Direito do Trabalho, considerando a sua relevância e atualidade.

Através do método bibliográfico pretende-se analisar o contexto de

proteção da dignidade da pessoa humana, bem como o direito fundamental de

personalidade na relação laboral. A proteção dos direitos fundamentais que

garante ao trabalhador a dignidade humana como, por exemplo, o seu direito à

felicidade e à saúde.

O presente trabalho monográfico pretende apresentar, ainda, o dano

moral e sua distinção do dano existencial, analisando a responsabilidade civil e

tratando dos conceitos, fundamentos e sua evolução histórica.

Como grande aliado dessa perspectiva mais humanitária do indivíduo,

será analisado o instituto da responsabilidade civil, que ampara não somente

os danos materiais como os imateriais.

A responsabilidade civil pelo dano existencial no acidente de trabalho

será apresentada, ainda, com a exposição das características do dano

existencial, a diferenciação com o dano moral e a consequente caracterização

do dano ao projeto de vida do trabalhador, vítima da exploração pelo

empregador e de acidente de trabalho.

O objetivo do trabalho é contribuir para o desafio da caracterização do

dano existencial no Direito do Trabalho e a reparação do trabalhador vitimado.

8

CAPÍTULO I

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PESSOA HUMANA

As expressões direitos do homem e direitos fundamentais são

frequentemente utilizados como sinônimas. Segundo a sua

origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte

maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os

povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-

universalista); direitos fundamentais são os direitos do

homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados

espaço-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da

própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável,

intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os

direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.

(CANOTILHO, 2003)

1.1 – O princípio da proteção e a dignidade do trabalhador

Os Princípios são a base de todo o ordenamento jurídico; o alicerce

sobre o qual se constrói a sistemática jurídica. A não observância desses

princípios resulta, quase sempre, na ruptura do sistema legal positivado,

especialmente quanto a não aplicação efetiva das normas legais, ocasionando,

assim, a ruptura do Estado Democrático de Direito.

No direito laboral o princípio da proteção é o guardião de todos os

princípios fundamentais e da garantia dos direitos fundamentais dos

trabalhadores. Este é o princípio que norteia todo o sentido da criação do

Direito do Trabalho, é o princípio que deve proteger a parte mais frágil na

relação jurídica – o trabalhador – que até o surgimento de normas trabalhistas

se via desprotegido diante da imponência do jus variandi do empregador.

9

Ao longo dos séculos, historicamente, sempre ocorreu a dominação do

mais forte sobre o mais fraco, a dominação do detentor do capital, o que

submetia o trabalhador à condições quase desumanas no ambiente laboral.

Portanto, a grande necessidade da intervenção do Estado nas relações de

trabalho buscava assegurar condições razoáveis de dignidade ao obreiro.

O Princípio da Proteção surgiu de normas imperativas de ordem

pública que cuja intervenção do Estado nas relações de Trabalho impôs

obstáculos à autonomia da vontade. Com isso têm-se a base do contrato de

trabalho: a vontade dos contratantes, com um limitador: a vontade do Estado

manifestada pelos poderes competentes que visam ao trabalhador o mínimo

de proteção legal.

Diferentemente do Direito Comum, onde se busca sempre a igualdade

das partes, no direito do trabalho é notória a desigualdade econômica entre as

partes, o que levou o legislador a pelo menos tentar igualar essa diferenciação.

O princípio da proteção ao trabalhador é o princípio que instrui a

criação e a aplicação das normas de direito do trabalho. A proteção do direito

do trabalho destina-se á pessoa humana, conforme mostra o art. 1º, III, da

CF/88. O direito do trabalho surgiu para proteger o obreiro, visando, assim, o

equilíbrio entre o capital e o trabalho, gerando direitos e obrigações entre

empregados e empregadores. O princípio protetor tem plena autonomia no

mundo jurídico, o que inclui não só a ordem jurídica trabalhista, sendo

subsidiado também por todo o ordenamento jurídico nacional.

O Direito do Trabalho no Brasil tem um propósito de fundamental

importância a cumprir, que é ser ‘... o amparo aos trabalhadores e a

consecução de uma igualdade substancial e prática para os sujeitos

envolvidos’ (ALVES; 2004).

Como um dos princípios fundamentais da República (CF art. 1.º, III), a

dignidade da pessoa humana reconheceu a obrigatoriedade da proteção

máxima à pessoa através de um sistema jurídico-positivo formado por direitos

10

fundamentais e da personalidade humana, com o objetivo de garantir assim o

respeito absoluto ao indivíduo, gerando-lhe uma existência plenamente digna e

protegida de qualquer espécie de dano, seja praticado pelo particular, como

pelo Estado.

Dessa forma, ‘o Constituinte deixou transparecer de forma clara e

inequívoca a sua intenção de outorgar a qualidade de normas embasadoras e

informativas de toda a ordem constitucional aos princípios fundamentais,

especialmente das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais,

que igualmente integram (juntamente com os princípios fundamentais) aquilo

que se pode – e nesse ponto parece haver consenso – denominar de núcleo

essencial da nossa Constituição formal e material’ (SARLET; 2006).

De acordo com a doutrina de José Afonso Silva, a dignidade da pessoa

humana, sobretudo, ‘é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os

direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida’ (AFONSO; 1990) e, se

podemos definir existência como ‘o modo de ser do homem no mundo’, a

dignidade da pessoa humana é o núcleo da existência humana, valor inato,

imaterial, essencial, de máxima grandeza da pessoa (ABBAGNANO;1998).

11

CAPÍTULO II

O DANO MORAL

2.1 – Conceito

Inicialmente, o dano moral surgiu nas teorias clássicas do Direito como

a lesão imaterial ou invisível por excelência, e foi por muito tempo a única

representação de dano extrapatrimonial conhecido, não havendo qualquer

outro desdobramento senão o do conceito de dano moral, que era tratado

como um sinônimo. Hoje esse entendimento está superado.

No conceito de Pontes de Miranda, por exemplo, ele define o dano

patrimonial como lesão que atinge o patrimônio do lesado, e o não patrimonial

como o dano que alcança o ofendido como ser humano, mas não atinge o seu

patrimônio (GARCIA; 2015).

Neste mesmo sentido segue o entendimento de Pereira, segundo

Garcia (2015), que avalia dano moral como sofrimento humano que não é

causado por uma perda pecuniária, sendo a mesma concepção de Carlos

Roberto Gonçalves (GARCIA; 2015), que admite a definição de dano moral

exclusivamente para conceituar o ‘agravo que não produz qualquer efeito

patrimonial’.

Assim, o Direito contemporâneo tratou de normatizar diferenciações na

classificação dos danos próprios à lesão imaterial, em que o dano

extrapatrimonial tornou-se o gênero, e classificou o antigo conceito de dano

moral como uma das espécies do gênero dano extrapatrimonial.

Dessa forma, contemporaneamente, efetivou-se uma releitura do

conceito de dano moral, não somente entendido como um dano que atinge o

sujeito de direito e seus efeitos patrimoniais, mas como um dano

12

extrapatrimonial imposto à vítima, que causa reflexos subjetivos de dor,

desgosto, humilhação e outros sentimentos negativos.

Assim, a doutrina contemporânea de Venosa entende que o dano

moral é um prejuízo que afeta, direta ou indiretamente, o campo imaterial do

ofendido, causando-lhe lesões sobre o ‘ânimo psíquico, moral e intelectual’

(GARCIA; 2015).

Na mesma linha de entendimento segue Cavalieri Filho, cuja obra cita

a Constituição de 1988, que reconheceu a possibilidade expressa (art. 5º, incs.

V e X) de reparação do dano moral, mesmo sem atribuir preceitos objetivos

para a avaliação de sua eventual ocorrência. Assim, para o autor, o dano moral

é a ‘dor, o vexame, o sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade,

interfere intensamente no comportamento psicológico do indivíduo’ (GARCIA;

2015), que dão origem a sentimentos negativos e a um desequilíbrio no bem-

estar da vítima.

Por tais razões, a ação jurisdicional não se concentra no dano

propriamente dito, e sim nos seus reflexos sobre a vítima, buscando pela

restauração do status in natura ou quo ante da vitima, e pelo restabelecimento

do estado em que ela se encontrava antes da ocorrência do dano que lhe deu

a origem à dor, ao sofrimento e ao desequilíbrio na sua vida.

Este curso da ação tornou-se possível através de noções de reparação

do dano, divididas em critérios subjetivos e objetivos. Os critérios subjetivos

levam em consideração as características subjetivas do ofendido e do ofensor

da lesão, para avaliar e aferir os efeitos causados pelo dano e o animus

leadere (ânimo de ofender) do ofensor.

Essa precaução deve-se ao fato de que nem todo ofensor tem o

ânimo de praticar o dano, exceto nos casos omissivos, em que este possui o

dever de prevenir ou atenuar o dano, situação que deve ser levada em

consideração. Por outro lado, os efeitos de um dano são sentidos

diferentemente, conforme a vitima. Um mesmo dano moral pode repercutir de

13

diversas formas entre os envolvidos, especialmente se considerarmos a forma

direta ou indireta em que o dano ofendeu a vítima.

Já os critérios objetivos consideram a situação econômica do ofensor e

da vítima, a repercussão e da gravidade do dano. De modo que assim,

analisados os critérios, uma indenização é estabelecida (quantum debeatur),

obedecendo à tríplice função desta pena: o caráter punitivo, o caráter

compensatório e o caráter pedagógico.

Pelo critério objetivo tem-se por meta, respectivamente:

I. Punir o ofensor em valor suficientemente expressivo pelo ato

omissivo, ou comissivo, que deu origem ao dano, para que este

perceba a indenização como uma punição;

II. Compensar integralmente a vítima pelo dano seus efeitos

negativos, a fim de devolver o estado anterior à ocorrência do

dano (status quo ante), proporcionando ao ofendido uma situação

capaz de reparar os efeitos do dano; e

III. Que a indenização sirva também para ensinar, pedagogicamente,

o ofensor a não mais reincidir na prática que deu origem ao dano,

buscando por atitudes futuras que evitem a sua recorrência.

O dano moral pode ser materializado em inúmeras situações. A título

de exemplo apresenta-se um falecimento em decorrência de um acidente de

transito, uma inscrição indevida em órgãos restritivos de crédito, um

cancelamento ou atraso de vôo, uma demissão por justa causa indevida e

outros tantos, que podem ser admitidos como dano moral in re ipsa ou

presumido.

14

2.2 – Responsabilidade civil

A responsabilidade civil, ramo do direito civil, se preocupa com a

obrigação de indenização de um dano. Vivendo em sociedade o homem

relaciona-se com os demais, dessa convivência podem resultar

comportamentos que ofendem os direitos de personalidade (RIGONI E

GOLDSCHIMIDT; 2016).

A responsabilidade civil, segundo a teoria clássica, se fundamenta em

um dano, na culpa do autor do dano e o nexo causal entre o fato e o dano.

Os direitos de personalidade têm por objeto a proteção das condições

psíquicas, morais e físicas do homem, e a ofensa a tais direitos pode motivar a

indenização por um dano moral ou patrimonial.

O direito civil define no artigo 186 do Código Civil, que a pessoa, que

por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e

causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Na

responsabilidade civil o bem protegido é privado, e seu objeto é o patrimônio

do ofensor; pode ser subdividida em responsabilidade subjetiva como regra e

responsabilidade objetiva em situações mais restritas.

No Brasil, tem sido acolhida a tese dualista ou clássica. Se havia uma

relação jurídica entre causador do dano e a vítima, a responsabilidade é

contratual, pois houve o descumprimento de cláusula pactuada previamente.

Entretanto, se não existia qualquer relação previamente pactuada entre as

partes, até o momento do dano, a responsabilidade é extracontratual, pois o

descumprimento foi de ordem legal, cujo princípio prevê o dever de não lesar

ninguém e não de cláusula contratual.

Dentre as distinções dos dois institutos ressalta-se que na

responsabilidade contratual preexiste uma relação jurídica, o ofendido deve

provar somente a existência da relação jurídica e o inadimplemento contratual,

15

e admite cláusula de exclusão, ou redução do valor da indenização; já na

responsabilidade extracontratual inexiste uma prévia relação jurídica, o que

existe é apenas o dever legal de não causar dano a outrem, nessa modalidade

a vítima deve provar a conduta culposa do agente (RIGONI E

GOLDSCHIMIDT; 2016).

A responsabilidade civil pode ainda ser bipartida em subjetiva e

objetiva, cujo critério de imputação do dever de reparação é que justifica tal

bipartição. Será a conduta do agente causador do dano que definirá a

modalidade de responsabilidade quanto ao aspecto ora em analise. Se a

reparação do dano causado independe de dolo ou culpa, independente de

necessidade de investigação para tanto, a responsabilidade será objetiva.

Entretanto, se a reparação depender da verificação de culpa ou não da

conduta a responsabilidade será subjetiva.

A responsabilização civil subjetiva ocorre quando se dá a violação do

dever de não violar direito alheio por conduta com culpa ou dolo do agente. Se

o agente desejou o ato e suas consequências, diz-se que é doloso. Entretanto,

se o agente ensejou o ato, mas não previu o resultado, ou suas

consequências, diz-se que é culposo. A culpa, em sentido estrito, ocorre

quando o agente não observa o dever de cuidado imposto ao homem. O

comportamento culposo pode se dar por negligência, imperícia ou

imprudência.

O fundamento inicial da responsabilidade era somente subjetivo,

fundado sobre a culpa. Porém as pressões das mudanças sociais causaram a

mudança também na noção da responsabilidade, nascendo, assim, novo

entendimento a respeito, a fim de não perpetuar mais situações de prejuízos

suportadas exclusivamente pela vítima, em ações judiciais que não pudesse

comprovar a culpa no agente causador do dano, através de provas

testemunhais ou outras formas, e que restaria sem amparo na solução do dano

sofrido.

16

Surgiram então teorias para justificar a existência da responsabilidade

presumida. ‘No final do século XIX, surgem as primeiras manifestações

ordenadas da teoria objetiva ou do risco. [...] quem, com sua atividade cria um

risco deve suportar o prejuízo que sua conduta acarreta, ainda porque essa

atividade de risco lhe proporciona um benefício’ (RIGONI E GOLDSCHIMIDT;

2016).

Em síntese, na responsabilidade subjetiva identificam-se três

elementos: a) elemento material que consiste em uma conduta humana; b)

elemento psicológico, que é a vontade que pode desviar o curso das coisas; c)

elemento sociológico, fundado na reprovabilidade social da conduta do agente

(RIGONI E GOLDSCHIMIDT; 2016).

A responsabilidade civil poderá ser classificada em direta e indireta,

quanto ao sujeito causador do dano e com a reparação do mesmo. Denomina-

se direta quando a pessoa que arca com o dano é o agente que o causou. A

responsabilidade será indireta se a pessoa que arcará com os valores

indenizatórios não for o agente que causou o dano.

Os pressupostos da responsabilidade são os requisitos indispensáveis

para determinado instituto jurídico. Na responsabilidade civil são: ação, dano e

conduta com respectivo nexo de causalidade. Prevê o artigo 186 do Código

Civil que ‘aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente

moral, comete ato ilícito’.

Apreende-se do artigo citado que: conduta (aquele que por ação ou

omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito); nexo de

causalidade (e causar) e dano (dano a outrem ainda que exclusivamente

moral, comete ato ilícito). E o elemento ação que engloba ação e omissão

(RIGONI E GOLDSCHIMIDT; 2016).

No direito do trabalho, a teoria clássica preconiza que para que o

lesado tenha direito à indenização, é necessário que haja dano injusto, nexo

17

causal e culpa do causador do dano. Nexo causal é o vínculo existente entre a

execução da atividade exercida e o acidente de trabalho, ou doença

ocupacional. Uma vez que se demonstre que o empregado foi vítima de

doença ou acidente, deve-se comprovar se existe nexo com a atividade

laborativa por ele exercida, em caso positivo, efetiva-se prova de acidente do

trabalho. Pode-se ainda constatar que o empregado é de fato vítima de

acidente ou doença, porem não decorrentes do trabalho.

Outra excludente do nexo de causalidade é o caso fortuito ou força

maior, a legislação acidentária entende de forma exemplificativa o

desabamento, inundação, incêndio.

O fato de terceiro também é justificador da ausência de nexo quando

não há interferência do empregador, mesmo em dano ocorrido no horário de

trabalho. O terceiro na relação de trabalho para fins de definição de acidente

de trabalho será considerado o agente que devidamente identificado cause

acidente que vitime o empregado, no ambiente de trabalho ou em horário de

trabalho, contudo, desde que não seja a própria vítima seu empregador ou

preposto da empresa.

A responsabilização civil do empregador na ocorrência de um acidente

do trabalho ou de uma doença ocupacional, quando comprovado o nexo

causal entre o acidente de trabalho e o prejuízo causado, deve abranger todas

as áreas que foram abaladas na vida do empregado, não somente os danos

patrimoniais como também os extrapatrimoniais: os danos morais e

existenciais.

Responsabilizar civilmente o causador do acidente de trabalho, garante

à vítima o fim da situação que lhe é danosa, e especialmente o respeito a sua

dignidade. Imputação essa que deve suplantar a esfera patrimonial, deve se

fixar também aos danos causados ao equilíbrio do empregado, às prejuízos

relativos a sua existência, ao seu direito de conviver e relacionar, de planejar e

18

realizar seus planos, bem como de praticar atividades que dão significado a

sua existência.

No direito do trabalho, a responsabilidade civil precisa então

acompanhar essa evolução, para garantir não apenas o reconhecimento do

dano existencial, mas também a sua reparação. Atenuar o sofrimento

decorrente do trabalho e os abalos diretos na vida do obreiro, em seus

relacionamentos e planos pela via indenizatória é uma forma de tutelar a

dignidade humana.

A valorização do ser humano e a consequente extensão da proteção

de sua integridade física e moral vem evidenciando, historicamente, que não

são apenas os aspectos econômicos os únicos atingidos em ocorrências de

um evento danoso. Um dano pode causar uma série de insatisfações ligadas à

existência do trabalhador.

19

CAPÍTULO III

O DANO EXISTENCIAL

3.1 – Evolução histórica

O conceito do dano existencial originou-se certamente na Itália. No

direito italiano, assim como no brasileiro, a responsabilidade civil decorre,

genericamente, do Código Civil, sendo contemplada no Codice Civile Italiano,

em seu quarto livro, onde são tratadas as obrigações (delle obbligazioni)

(GARCIA; 2015).

Neste mesmo livro do Código Civil Italiano, o dano extrapatrimonial e

sua responsabilidade encontram-se no art. 2.059, prevendo, porém, que o

dano não patrimonial deve ser ressarcido apenas nos casos previstos em lei

(Art. 2.059: Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi

determinati dalla legge). Ou ainda, por previsão do Codice Penale Italiano, seu

art. 185 menciona que todo crime que tenha causado um dano patrimonial ou

não patrimonial obriga ao ressarcimento o culpado e as pessoas que, segundo

as leis civis, devem responder pelos atos (GARCIA; 2015).

Dessa forma, o dano extrapatrimonial somente seria passível de

indenização quando a norma legal previsse a ocorrência do mesmo. Isto é, que

o dano causado por uma conduta criminosa obrigava o culpado, ou o seu

responsável, a indenizar a vítima.

Santos explica essa hipótese de dano e fala da relevância da vida e do

relacionamento dos indivíduos em sociedade. Segundo este doutrinador ‘o

homem não vive em solidão, mas em contato com outras pessoas. Não é um

Robson Crusoé, nem se compraz em viver distante da sociedade’ (GARCIA;

2015).

20

Contudo, o dano à vida conquistou um papel bem mais importante,

assemelhando-se conceitualmente da defesa da existência do individuo e de

seu direito a uma vida digna.

Já na década de 1980, no enfrentamento da sentença 184/86, ao

discutir sobre a constitucionalidade do art. 2.059, em um caso de dano com

consequência sobre a saúde da vítima, a Corte Constitucional Italiana

sustentou a tese da existência de um dano não patrimonial, que passou a ser

denominado de dano biológico ou dano à saúde.

Aquela espécie de dano nasceu como hipótese acolhida pelo art. 32 da

Constituição Italiana, que reconhece o direito à saúde como bem fundamental

de todos os cidadãos jurisdicionados.

Para Ottonello, foi nessa ocasião que a Corte Constitucional Italiana

concebeu não a origem de uma nova categoria de dano, mas a possibilidade

de reparação de um dano que constitui a própria essência de seu conceito. A

autora acredita que nesta espécie de dano são considerados os efeitos

produzidos na saúde do individuo, na sua capacidade laborativa e na sua vida

social, podendo tal dano ser indenizável em decorrência das perdas

patrimoniais e, especialmente, nas extrapatrimoniais (GARCIA; 2015).

Com o reconhecimento do conceito de dano biológico pela Corte

Constitucional Italiana, explica Ziviz, a nova doutrina permitiu o reconhecimento

da proteção de todo e qualquer dano de origem extrapatrimonial, que

ofendesse os direitos fundamentais (GARCIA; 2015).

Assim, em 07.07.2000, a Corte de Cassação Italiana proferiu a

sentença 7.713/00, por meio da qual se reconheceu o danno esistenzale (o

dano existencial), como um dano extrapatrimonial que exige a proteção da

dignidade da pessoa humana.

21

No entanto, essas regras não eram competentes para proteger o direito

daqueles casos em que comprovasse a existência de ilícito civil e de dano, não

havia ilícito penal.

Em meio à lacuna normativa, a doutrina italiana desempenhou um

especial e importante papel na orientação e formação da jurisprudência, desde

a promulgação do Código Civil em 1942. Foi a jurisprudência italiana que

historicamente auxiliou o intérprete do texto normativo na criação de hipóteses

de ocorrência de danos extrapatrimoniais.

Na década de 1950, houve o reconhecimento do ‘dano à vida de

relação’, o qual obrigava o ofensor à indenização, independentemente da

indenização devida pelo dano material sofrido pelo lesado (MONTENEGRO;

1984).

A partir da década de 1970, começaram a ser emitidos julgados

determinando a necessidade de proteger a pessoa humana contra atos que,

em maior ou menor grau, atingissem o terreno da sua atividade realizadora,

embora naquela época não se empregasse explicitamente a denominação

‘dano existencial’. Desse modo, a jurisprudência italiana afirmou o direito à

saúde como direito fundamental, e assim, qualquer dano à saúde da pessoa

passou a ser considerado como ‘dano injusto’, suscetível de indenização,

independentemente da existência de ilícito penal (SOARES; 2009).

Na Itália, a partir desse amplo reconhecimento do dano biológico, a

tutela dos interesses imateriais da pessoa evoluiu extraordinariamente.

Diversos tipos de danos que dificilmente eram objeto de apreciação judicial

passaram a ser analisados e reconhecidos, sob a denominação de dano

biológico.

Tratava-se de interesses imateriais que requeriam a tutela jurídica, mas

não se enquadravam nos conceitos tradicionais de dano moral. Entretanto, o

conceito de dano biológico foi sendo ampliado de tal modo que quase todas as

violações ao direito de personalidade eram consideradas como danos

22

biológicos. Assim, a justiça italiana entendeu que nem todos os interesses

imateriais da pessoa que fossem lesados seriam danos morais e não

poderiam, também, ser considerados como danos biológicos.

Destarte, foram traçados os primeiros conceitos de uma nova definição

da responsabilidade civil, que incluía tais danos no contexto de uma categoria

denominada ‘dano existencial’, baseada nas atividades remuneradas ou não

remuneradas da pessoa, referente a interesses diversos da integridade

psicofísica, tais como as relações de estudo, sociais, familiares, afetivas,

culturais, artísticas, ecológicas etc., que eram afetadas negativamente por uma

conduta lesiva (SOARES; 2009).

Na doutrina brasileira, a obra de Flaviana Rampazzo Soares (2009)

conceitua esta espécie de dano pelo que segue:

O dano existencial é a lesão ao complexo das relações que

auxiliam no desenvolvimento normal da personalidade do

sujeito, abrangendo a ordem pessoal ou a ordem social. É uma

afetação negativa, total ou parcial, permanente ou temporária,

seja a uma atividade, seja a um conjunto de atividades que a

vitima do dano, normalmente, tinha como incorporado ao seu

cotidiano e que, em razão do efeito lesivo, precisou modificar

em sua forma de realização, ou mesmo suprimir de sua rotina.

O dano existencial se consubstancia como visto, na alteração

relevante da qualidade de vida, vale dizer, em um ‘ter que agir

de outra forma’ ou em um ‘não poder mais fazer como antes’,

suscetível de repercutir, de maneira consistente e, quiçá,

permanente sobre a existência da pessoa (GARCIA; 2015).

Dessa forma, o dano existencial é uma espécie do gênero dano

extrapatrimonial e está intimamente relacionado com a proteção do direito

fundamental da pessoa humana de criar para si um projeto de vida,

caracterizando-se, pois, nas situações em que o obreiro obriga-se a modificar

significativamente seu modo de vida.

23

Esclarece também Bebber (2009) que o dano existencial é uma lesão

que compromete a liberdade de escolha e ‘frustra o projeto de vida que a

pessoa elaborou para sua realização como ser humano’, apresentando-se

como existencial, ‘exatamente porque o impacto gerado pelo dano provoca um

vazio existencial na pessoa’. Para este autor, o dano existencial decorre da

‘frustração de uma projeção que impede a realização pessoal’, que impõe ao

ofendido a obrigação de ‘relacionar-se de modo diferente no contexto social’,

uma vez que o dano frustra a realização de seu projeto de vida, compelindo o

ofendido a uma reformulação forçada do seu projeto de vida, em função de

limitações que trazem consigo um nexo de causalidade com o dano sofrido.

O dano existencial não depende de repercussão financeira ou

econômica, como também não se fundamenta especificamente na esfera

íntima (dor e sofrimento, características do dano moral). Diversamente do dano

moral apresenta-se diretamente conectado a um dano de cunho psicológico,

decorrente de um desgosto profundo ou de um decepcionante aborrecimento,

que leva a um abalo na estrutura psicológica do individuo. Não obstante, o

dano existencial define-se pela capacidade de comprometer profundamente o

modo de ser e de viver da pessoa humana, deteriorando os valores e a forma

com as quais o individuo mantém sua vida, além de contrariar a sua própria

existência física, e o obriga a refazer seu modo de ser e de viver, degredado

em sua dignidade de ser humano, forçando-o a adotar uma nova, porém

depreciada, forma de vida.

3.2 – Princípios norteadores do dano existencial

Os princípios que norteiam a responsabilidade civil por dano existencial

dispõem, indiretamente, sobre comportamentos capazes de desenvolver

determinado estado de coisas que se consolida na necessidade de atender a

quem sofre um dano injusto. Assim, o estado ideal é aquele em que as

pessoas devem agir, preservando a dignidade das demais, fazendo o possível

para não prejudicá-la ou os seus interesses, juridicamente relevantes,

devendo, também, contribuir para a promoção do bem comum.

24

É possível associar diretamente à responsabilidade civil por dano

existencial três princípios: o da dignidade da pessoa humana, o da

solidariedade e o neminem laedere.

Segundo Flaviana Rampazzo (2009), o primeiro e o segundo são os

princípios com ‘raízes’ idênticas às da extrapatrimonialidade característica do

dano existencial. Se a esfera existencial da pessoa é aquela que diz respeito

às suas atividades realizadoras, então, o princípio da dignidade da pessoa

humana e o princípio da solidariedade são as suas bases.

Já o terceiro princípio é princípio genérico da responsabilidade civil, e

se aplica a todos os tipos de danos, inclusive os patrimoniais, e também serve

de base que sustenta a responsabilidade por dano existencial.

O princípio da dignidade humana valoriza fundamentalmente a pessoa,

que deve ser protegida das hostilidades da vida social, pois envolve a idéia de

um ser capaz de agir livre e conscientemente sobre o mundo físico e de alterar

o seu ambiente, de acordo com as circunstâncias que lhe convier, mas,

sobretudo como titular de direitos que podem ser estabelecidos e exercitados,

tanto de forma singular quanto de forma coletiva (SOARES; 2009).

A dignidade é um valor peculiar característico do ser humano, pois ele

detém razão e consciência particulares, com a típica capacidade de agir sobre

o mundo, e de interagir com o meio em que vive, de acordo com as

características que lhe sejam mais convenientes e segundo a sua vontade e

capacidade. Alem disso, é o ser humano que tem a capacidade de identificar

as suas próprias particularidades e reconhecer que os demais também as têm.

O conceito de dignidade da pessoa humana nem por isso deixa de ser

impreciso e de estar em permanente evolução, apesar de,

inquestionavelmente existente e substancialmente fundado na ‘autonomia e no

direito da autodeterminação da pessoa’ (SARLET; 2006).

25

A dignidade humana é um princípio fundamental consagrado no artigo

1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988, instituído como fundamento do

Estado Democrático de Direito e dele refletem fenômenos com amparo

jurídicos, especialmente relacionados à personalidade humana.

A dignidade da pessoa humana estabelece a prioridade da tutela da

vulnerabilidade humana, a garantia de direitos de liberdade, bem como o não

emprego de meios nos quais a pessoa é tratada como objeto, sendo, também

dever do Estado garantir a sua preservação, assim como estimular o seu

respeito e desenvolvimento.

O princípio da solidariedade humana é o princípio que detém a origem

da proteção das manifestações da personalidade humana e da proteção dos

interesses imateriais da pessoa humana, assim como, a necessidade de

respeito à integridade física e psíquica, à intimidade, à vida privada, à imagem,

à honra, à autodeterminação, entre outros.

A solidariedade tem origem na fraternidade, cujo objetivo visa à mútua

cooperação para obtenção do bem comum e a ordem social, proporcionando o

desenvolvimento digno de todos, e é norma que tem como diretriz a garantia

de condições adequadas ‘para uma existência livre e digna pela afirmação e

desenvolvimento da própria personalidade’, os objetivos que devem estar

presentes em todos os dispositivos reguladores da convivência social

(SOARES; 2009).

Desse modo, as normas do direito positivo contemporâneo devem

priorizar as condutas humanas que visam ao bem-estar comum, visto que a

existência digna determina que as pessoas, necessariamente, devem agir e

também atuar de modo que favoreçam e não prejudiquem os outros, sempre

que possível, assim como, estabelece, ao mesmo tempo, que ninguém deve

sofrer um dano injusto sem ser indenizado.

A solidariedade foi fator fundamental para que os denominados direitos

sociais mudassem seu status para direitos fundamentais, e em determinadas

26

circunstâncias, foi fundamental para o reconhecimento pela sociedade de

pessoas que, em razão de certas premissas, ela própria elegeu como capazes

de serem beneficiadas por algum tipo de amparo social.

Neminem laedere é o princípio que orienta a necessidade de proteção

quanto às demais pessoas e seus interesses legítimos, cuja determinação é a

essência da responsabilidade.

De acordo com esse princípio, ninguém deve ser lesado, e o

comportamento ideal é aquele em que a pessoa conduz os atos da sua vida na

intenção de realizar os seus interesses legítimos e, também, fomentar os

interesses dos demais.

Com base nesse princípio, fazer o bem é uma obrigação que, se for

descumprida, desequilibra a ordem moral e a ordem social, gerando

desaprovação por parte da consciência pública, motivo para o direito agir e

impor uma resposta à lesão, ‘contendo’ o ofensor, ‘nos limites da lei’

(SOARES; 2009).

3.3 – Dano moral e dano existencial – distinção

De acordo com De Plácido Silva, a expressão dano deriva do latim

damnum e significa todo mal ou ofensa que uma pessoa tenha causado a

outrem, da qual possa resultar perecimento ou destruição a alguma coisa dele

ou que tenha gerado um prejuízo a seu patrimônio (SILVA; 2009).

Para Sergio Martins (2008), em sentido amplo, dano: é um prejuízo,

ofensa, deterioração, estrago, perda. É o mal que se faz a uma pessoa. É a

lesão ao bem jurídico de uma pessoa. O patrimônio jurídico da pessoa

compreende bens materiais e imateriais (intimidade, honra etc.).

Os danos podem ser classificados, assim, em patrimoniais (materiais)

e extrapatrimonais. Quanto à proteção aos danos não patrimoniais, observa

Flaviana Rampazzo Soares (2009) que a tendência contemporânea mundial é

27

a de maior proteção aos interesses imateriais da pessoa, não compreendendo

somente os danos morais em si, mas todo e qualquer dano não patrimonial

que seja juridicamente relevante ao livre desenvolvimento da personalidade,

que tornam plena a existência da pessoa, tal como é o direito à integridade

física, à estética e às atividades realizadoras do ser humano.

Não obstante sejam espécies do gênero dano de natureza

extrapatrimonial, dano moral e danos existenciais não devem ser confundidos.

Não são expressões de sentido semelhante, como se poderia

equivocadamente acreditar. O dano moral consiste na lesão sofrida pela

pessoa no que diz respeito à sua personalidade, a sua intimidade. Envolve,

portanto, um aspecto não econômico, não patrimonial, que atinge a pessoa no

seu íntimo. Para Mauricio Godinho Delgado (ANO), o dano moral fere a esfera

subjetiva de um indivíduo, atingindo os valores personalíssimos intrínsecos a

sua condição de pessoa humana, tal qual a honra, a imagem, a integridade

física e psíquica, a saúde etc., e provoca dor, angústia, sofrimento, vergonha

(FILHO, 2016).

A reparação por dano moral visa, portanto, ‘compensar, ainda que por

meio de prestação pecuniária, o desapreço psíquico representado pela

violação do direito à honra, liberdade, integridade física, saúde, imagem,

intimidade e vida privada’ (FILHO, 2016).

Por sua vez, o dano existencial não depende de repercussão financeira

ou econômica, e não diz respeito à vida íntima do ofendido (dor e sofrimento,

características do dano moral). Trata-se de um dano que provém de uma

frustração ou de uma projeção negativa que impedem a realização pessoal do

trabalhador (com perda da qualidade de vida e, consequentemente,

modificação in pejus da personalidade). Embora pertencente ao mesmo

gênero de dano, extrapatrimonial, mas diversamente do dano moral, o dano

existencial refere-se a uma análise conceitual, com um caráter mais elevado e

de natureza peculiar (BEBBER; 2009).

28

Desse modo, o dano existencial impõe a reprogramação e obriga o

individuo a um relacionar-se de modo diferente no contexto social. O que

distingue o dano existencial do dano moral é que este gera consequências na

vida íntima (padecimento da alma, dor, angústia, mágoa, sofrimento, etc.) e a

sua dimensão é subjetiva e não exige prova; enquanto o dano existencial é

suscetível de comprovação objetiva (BEBBER; 2009).

Para Flaviana Rampazzo Soares (2009), a distinção entre dano

existencial e o dano moral reside no fato de este ser um sentimento na sua

essência, e o dano existencial é uma limitação do desenvolvimento normal da

vida da pessoa, é uma mudança imposta de agir. Nesse sentido, enquanto o

dano moral incide sobre o ofendido, simultaneamente à consumação do ato

lesivo, o dano existencial, geralmente, manifesta-se e é sentido pelo lesado em

momento posterior, porque ele é uma sucessão de alterações prejudiciais na

vida cotidiana, sequência essa que só o tempo é capaz de caracterizar.

Assim, se no contexto da relação de emprego, houver a ocorrência de

dano existencial e de dano moral, poderá haver a cumulação entre ambos,

desde que sejam provenientes do mesmo fato. Do mesmo modo que é

possível cumular o dano moral com o dano material. Com relação à cumulação

do dano material com o dano moral, aduz a Súmula nº 37 do STJ: São

cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do

mesmo fato e, por conseguinte, também será possível cumular o dano moral

com o dano estético, pela lesão à saúde do trabalhador, com o dano

existencial.

Desse modo, quando são afetadas as atividades inerentes do

trabalhador, em função do dano a sua saúde física ou mental, que se originou

pelo excesso de trabalho, poderá ocorrer a fixação de forma cumulada tanto do

dano moral quanto do dano existencial. Essa cumulação ocorre não só pelo

prejuízo ocasionado aos prazeres de vida e ao desenvolvimento dos hábitos de

vida pessoal, social e profissional do empregado, mas também pelo dano à

29

sua saúde, ainda que a sequela resultante do acidente do trabalho não seja

responsável pela diminuição da sua capacidade laborativa.

Conclui-se, portanto, que ‘o reconhecimento do dano existencial, para

figurar ao lado do dano moral, revela-se imprescindível para a completa

reparação do dano injusto extrapatrimonial cometido contra a pessoa’ e ‘para a

proteção total do ser humano contra as ofensas aos seus direitos

fundamentais’ (NETO; 2005).

Como visto anteriormente, o dano moral caracteriza-se pela alteração

psicológica que se instala na entidade psíquica do individuo. Pode parecer,

equivocadamente, que qualquer aborrecimento efêmero causa o dever de

indenização.

Contudo, embora exista um dever genérico de não prejudicar ninguém,

traduzido no princípio alterum non laedere, existe um direito, também genérico,

de ressarcimento, conquanto se possa provar que houve uma afronta em seus

sentimentos.

Esse princípio não é absoluto e, encontra limites no instituto da

compensação do dano moral. Nesse sentido, o simples desconforto, traduzido

pela idéia de dano moral puro, decorrente de acontecimentos triviais, não

justifica indenização. Para que exista o dano moral é necessário que exista

uma grandeza de importância e gravidade na ofensa sofrida. Há sempre que

se verificar a intensidade da esfera espiritual da pessoa ofendida,

considerando-se, entretanto, os casos de pessoas com suscetibilidade

extrema, que devem ser analisados muito comedidamente. Veja-se que há de

ser verificado o dano sempre de acordo com os sentimentos de um homem

médio.

Nesse sentido nos ensina Gabriel Stiglitz e Carlos Echevesti apud

Antonio Jeová dos Santos: diferente do que ocorre com o dano material, o

desamparo do bem-estar psicofísico do indivíduo deve apresentar certa

relevância para ser reconhecida como prejuízo moral. Um mal-estar trivial, de

30

pequena importância, próprio do risco cotidiano da convivência ou da atividade

que o individuo desenvolva, nunca configurarão o dano moral (SANTOS;

2003).

Portanto, é necessário um rol mínimo de inconvenientes, desgostos,

incômodos e sensações desagradáveis que, em razão do convívio social no

mundo contemporâneo, devem ser tolerados, e não justificam ser indenizados.

O dano moral somente será devido, com a sua consequente indenização

compensatória, se o evento danoso que o originou for realmente ofensivo ao

direito de personalidade do indivíduo, e seja prolongado no tempo,

caracterizando, assim, a lesão ao seu íntimo.

Além dos elementos peculiares a qualquer forma de dano, como a

existência de prejuízo, o ato ilícito do agressor e o nexo de causalidade entre

as duas figuras, o conceito de dano à existência é integrado por dois

elementos, quais sejam: a) o projeto de vida; e b) a vida de relações (FROTA;

2010).

O primeiro deles Júlio César Bebber (2009) associa a tudo aquilo que

determinada pessoa decidiu fazer com a sua vida. O ser humano, por

natureza, busca sempre extrair o máximo das suas potencialidades, o que o

leva a projetar frequentemente o futuro e fazer escolhas no sentido da

realização do projeto de vida. Por isso, qualquer fato injusto que frustre esse

projeto, e impeça a sua plena realização e obrigue a pessoa a resignar-se com

o seu futuro, deve ser considerado um dano existencial.

Ainda sobre o mesmo elemento, Hidemberg Alves da Frota (2010),

ensina que o direito ao projeto de vida somente é efetivamente exercido

quando o indivíduo se volta à própria autorrealização integral, direcionando sua

liberdade de escolha para proporcionar concretude, no contexto espaço-

temporal em que se insere, às metas, aos objetivos e às idéias que dão

sentido à sua existência.

31

Quanto à vida de relação, o dano se caracteriza, na sua natureza, por

ofensas físicas ou psíquicas que impeçam a pessoa da fruição total ou parcial,

dos prazeres decorrentes das várias formas de atividades recreativas e

extralaborativas, tais como a prática de esportes, o turismo, a pesca, o

mergulho, o cinema, o teatro, as agremiações recreativas, entre tantas outras.

Esse impedimento acaba por interferir decisivamente no estado de ânimo do

trabalhador atingindo, portanto, o seu relacionamento social e profissional.

Com isso suas chances de adaptação ou ascensão no trabalho são reduzidas,

causando reflexos negativos no seu desenvolvimento patrimonial (ALMEIDA;

2005).

Em suma, o dano à vida de relação, ou dano à vida em sociedade,

com bem observa Amaro Alves de Almeida Neto: ‘indica a ofensa física ou

psíquica a uma pessoa que determina uma dificuldade ou mesmo a

impossibilidade do seu relacionamento com terceiros, o que causa uma

alteração indireta na sua capacidade de obter rendimentos’ (ALMEIDA; 2005).

No exame de Hidemberg Alves da Frota (2010), o prejuízo à vida de

relação, refere-se ao conjunto de relações interpessoais, nos mais diversos

ambientes e circunstâncias, que permite ao ser humano construir a sua história

vivencial e se desenvolver de forma ampla e saudável, ao desfrutar com seus

pares a experiência humana, compartilhando ideais, sentimentos, emoções,

hábitos, reflexões, aspirações, atividades e afinidades, e evoluindo, através do

relacionamento constante (processo de diálogo e de dialética) em torno da

pluralidade de ideologias, opiniões, mentalidades, comportamentos, culturas e

valores inerentes à humanidade.

Não é difícil imaginar o dano causado à ‘vida de relação’ de determinado

empregado em decorrência de condutas ilícitas rotineiras e regulares do

empregador, como a constante utilização de mão de obra em horas

extraordinárias, impedindo-o de desenvolver regularmente outras atividades

sociais e culturais em seu meio social. Contudo, o dano à vida da relação

poder ser causado por um único ato. Um bom exemplo seria o do empregador

32

que compele determinado empregado a terminar determinada tarefa, que

poderia ser concluída por outro colega, no dia, por exemplo, de primeira

eucaristia de um de seus filhos, impedindo-o de comparecer à cerimônia.

Quanto às relações familiares insta ressaltar que a Constituição de 1988

expressamente estatui que ‘a entidade familiar, base da sociedade, tem

especial proteção do estado’ (art. 226, caput) e que ‘É dever da família, da

sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com

absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao

lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à

convivência familiar’ (art. 227). E como bem observa Maria Vittoria Ballestrero,

a tutela da família não pode alhear-se das normas que impõe ao tomador dos

serviços o reconhecimento ao trabalhador do direito que presume que ele saia

do trabalho com tempo e energia para se dedicar à sua família. Em outras

palavras, a idéia de proteção da família passa pela conciliação entre interesse

do empregador de usar a força laborativa do trabalhador da forma que mais lhe

convier e o interesse do trabalhador em satisfazer as necessidades de sua vida

privada e familiar (FILHO; ALVARENGA; 2016).

Como bem observa Eugênio Bonvicini, citado por Hidemberg Alves da

Frota (2010), as atividades recreativas representam ‘uma fonte de equilíbrio

físico e psíquico, tal a compensar o intenso desgaste peculiar à vida agitada do

mundo moderno’. Ao discorrer sobre tais atividades, Guido Gentile, citado pelo

mesmo autor nacional, assinala que ‘o incremento delas facilita o

desenvolvimento da própria labuta profissional’ (NETO; 2005).

O dano existencial obsta a efetiva integração do trabalhador à

sociedade e o seu pleno desenvolvimento enquanto ser humano. A realização

efetiva de todas as suas potencialidades somente seria possível, com a fruição

de todos os círculos de sua vida, a saber: cultural, afetivo, social, esportivo,

recreativo, profissional, artístico, entre outros.

No que diz respeito ao direito ao lazer, assinala Márcio Batista de

Oliveira, que a eficácia da sua aplicação manifesta-se na garantia da

33

irrefutabilidade da dignidade da pessoa humana do trabalhador, pois, esse

direito deve assegurar o desenvolvimento cultural, pessoal e social do

trabalhador, e tem ainda por objeto a melhoria da qualidade de vida do

trabalhador, a segurança de sua integridade física, intimidade e privacidade

fora do ambiente do trabalho (ALMEIDA; 2012).

É também através do direito ao lazer, que o trabalhador adquire o direito

à desconexão, cujo direito relaciona-se com os direitos fundamentais relativos

às normas de saúde, higiene e segurança do trabalho, descritas na

Constituição Federal quanto à limitação da jornada, ao direito ao descanso, às

férias, e à redução de riscos de doenças e acidentes de trabalho (art. 7º,

incisos XIII, XV, XVII e XXII, da CF), e expressam a preocupação com a

integridade física e psíquica, bem como com a restauração da energia do

trabalhador (OLIVEIRA; 2012).

Nesse sentido, ‘o reconhecimento da figura do dano existencial na

tipologia da responsabilidade civil exsurge como a consagração jurídica da

defesa plena da dignidade da pessoa humana’, tendo em vista que o dano

existencial causa uma frustração no projeto de vida do ser humano, colocando-

o em uma situação de manifesta inferioridade - no aspecto de felicidade e

bem-estar – se comparada àquela anterior ao dano sofrido, sem

necessariamente importar em um prejuízo econômico. Mais do que isso,

ofende diretamente a dignidade da pessoa, dela retirando ou anulando uma

aspiração legítima (...) (NETO, 2005).

34

CAPÍTULO IV

O DANO EXISTENCIAL NA JUSTIÇA LABORAL

4.1 – O dano existencial no projeto de vida do trabalhador

Os direitos da personalidade têm por objeto garantir os elementos

constitutivos da personalidade do ser humano, enquanto protetores da

dignidade da pessoa humana, tomada nos aspectos da integridade física,

psíquica, moral e intelectual. Além do que, são direitos que não desaparecem

no tempo e nunca se separam do seu titular.

Acentua Flaviana Rampazzo Soares (2009) que a tutela à existência da

pessoa decorre da valorização de todas as atividades que a pessoa realiza, ou

realizará, considerando que tais atividades promovam ao indivíduo o alcance

da sua felicidade, exercendo, plenamente, todas as faculdades físicas e

psíquicas. Ademais, a felicidade é, em última análise, a razão de ser da

existência humana.

Sendo assim, o bem-estar e a qualidade de vida ‘são a exteriorização de

toda a potencialidade da personalidade da pessoa, representam a ação do ser

humano, destinada a atingir a felicidade, a realização, a busca da razão de ser

da existência’ (SOARES, 2009).

O dano à existência do trabalhador implica, assim, em violação aos

direitos da personalidade do trabalhador. A lesão ao projeto de vida e à vida de

relação agrava as seguintes espécies de direitos da personalidade: direito à

integridade física e à psíquica, direito à integridade intelectual, bem como o

direito à integração social.

Paulo Oliveira V. Oliveira (2010) trata do direito à integração como uma

quarta espécie de direito da personalidade do trabalhador. Para o autor, o

direito da personalidade à integração social visa assegurar ao trabalhador o

direito de ‘ser essencialmente político, essencialmente social, a pessoa

35

humana tem direito ao convívio familiar, ao convívio com grupos intermediários

existentes entre o indivíduo e o Estado, grupos a que se associa pelas mais

diversas razões (recreação, defesa de interesses corporativos, por convicção

religiosa, por opção político-partidária, etc.), direito do exercício da cidadania

(esta tomada no sentido estrito [status ligado ao regime político] e no sentido

lato: direito de usufruir de todos os bens de que a sociedade dispõe ou deve

dispor para todos e não só para eupátridas, tais como, educação escolar nos

diversos níveis, seguridade social (saúde pública, da previdência ou da

assistência social’.

Dessa forma, ‘o que se percebe, em última análise, é que onde não

houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano,

onde as condições mínimas para uma existência digna não forem

asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a

autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais

não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para

a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não

passar de mero objeto de arbítrio e injustiças’ (SARLET, 2006).

4.2 – O dano existencial e a saúde do trabalhador

Como visto, ao submeter o trabalhador a exaustivo regime de trabalho, o

empregador incide na formação do dano ao projeto de vida e à sua existência,

pois retira-lhe o tempo para o lazer, para a família e para o seu próprio

desenvolvimento pessoal, cultural, artístico e intelectual, afetivo, entre outros.

Podendo também resultar em prejuízo para a saúde do trabalhador, motivo

pelo qual deverá ser duplamente combatido.

No que tange à proteção à saúde do trabalhador, Mauricio Godinho

Delgado, em debate realizado sobre a redução da duração da jornada do

trabalho para 40 horas semanais no Brasil, destacou que a extensão do tempo

de disponibilidade humana oriunda do contrato laboral causa impactos no

plano da sua saúde e da sua educação, além de intervir no plano de suas

relações com a família e no convívio social. Nesse aspecto, assegura que a

36

ampliação da jornada, inclusive com a prestação de horas extras, acentua,

radicalmente, a ocorrência de doenças profissionais, ocupacionais ou

acidentes do trabalho, enquanto que sua redução diminui de maneira

significativa tais probabilidades da denominada infortunística do trabalho, cuja

ciência estuda os acidentes do trabalho e as doenças ocupacionais

(DELGADO; 2010).

Portanto, é a violação à existência do trabalhador, enquanto ser humano

dotado de projetos de cunho pessoal, profissional e pessoal, que traduz como

consequência o comprometimento da sua saúde, que será responsável pelo

aparecimento de doenças ocupacionais do trabalho que podem colocar em

risco a saúde física e mental do empregado. Quanto maior a agressão à saúde

do trabalhador no ambiente de trabalho, maior também será a agressão ao seu

sistema imunológico, ficando este cada vez mais vulnerável a doenças

decorrentes do trabalho.

Quando o trabalhador é vítima de lesão por esforços repetitivos, ele não

sofre somente de um dano à sua saúde, mas também de um consequente

dano existencial: a lesão por esforços repetitivos que atinge o sistema

músculo-esquelético da pessoa, principalmente os membros superiores, pode,

em estágio avançado, gerar a incapacidade para diversas outras atividades. A

lesão por esforços repetitivos decorre de uma exposição descontrolada aos

fatores que a desencadeiam, exposição essa que geralmente é deliberada por

condições injustas de trabalho às quais o trabalhador pode ser submetido

(SOARES; 2010).

Nesse aspecto, ‘a dor intensa, o formigamento, a dormência, etc.,

ocasionados pela lesão por esforços repetitivos é dano à saúde e atinge,

negativamente, a pessoa que, em função de tais sintomas, não consegue

manter a rotina de atividades mantida no período anterior à lesão’. Em razão

disso, a L.E.R., em estágio avançado, obsta a pessoa de realizar não apenas a

atividade profissional habitual, como também impede o exercício de tarefas

singelas do dia-a-dia, como varrer a casa, tomar banho, cozinhar, ou atividades

37

de lazer, como tocar violão. Uma mudança danosa nos hábitos de vida,

transitória ou permanente: eis o dano existencial (SOARES; 2010).

O direito fundamental à saúde está diretamente relacionado à qualidade

de vida dos trabalhadores no ambiente de trabalho e visa promover a sua

incolumidade física e psíquica durante o desenvolvimento da sua atividade

profissional, de modo que o trabalho possa ser executado de forma saudável e

equilibrada e que o trabalhador possa de lá sair em condições de desenvolver

outras atividades, desfrutando assim dos prazeres de sua existência enquanto

ser humano.

38

CAPÍTULO V

A REPARAÇÃO AO TRABALHADOR VITIMADO PELO

DANO EXISTENCIAL

5.1 – Indenização por dano existencial

Além do dano emergente e do lucro cessante, hipóteses tradicionais de

dano patrimonial que deve ser ressarcido, a doutrina de diversos países vem

reconhecendo o direito à reparação pela perda de uma chance, quando esta

for séria e real.

O seu diferencial traduz-se justamente na probabilidade e não na

certeza do resultado aguardado. Esta situação não se confunde com a dos

lucros cessantes na qual o juízo quanto ao dano é um juízo de certeza. O

evento danoso existe e o juízo de probabilidade limita-se à mensuração do

quantum que a vítima deixará de perceber em decorrência do dano. Em ação

de indenização por perda de uma chance há incerteza quanto ao fato

supostamente danoso em si. O mesmo argumento pode ser utilizado para

distingui-la da hipótese de dano emergente, em que o dano é real e

quantificado.

Como salienta Raimundo Simão de Melo, se a perda de uma chance for

enquadrada como dano emergente ou lucro cessante, o autor da ação deverá

comprovar inequivocamente que, não se não existisse o ato danoso, o

resultado teria se consumado, com a conquista da chance pretendida, o que é

impossível. Se a vitória não pode ser provada e confirmada rigorosamente, o

mesmo ocorre em relação ao insucesso da obtenção do resultado esperado

(MELO; 2007).

Tampouco a indenização por perda de uma chance pode ser confundida

com uma indenização de natureza exclusivamente moral; entretanto, pode ser

possível que a perda de uma chance gere também um dano daquela natureza.

39

A perda de uma oportunidade real prejudica o próprio patrimônio da vítima e

não apenas os seus atributos da personalidade. É possível afirmar que a perda

de uma chance situa-se em uma zona intermediária entre o dano patrimonial,

facilmente mensurável, e o extrapatrimonial, que precisa ser determinado por

atingir bens valiosos, embora não econômicos. A despeito da chance perdida

não possuir valor econômico preciso, é possível arbitrar o seu valor a partir do

poderia ter auferido se a oportunidade não fosse prejudicada por outrem e o

objetivo fosse plenamente alcançado.

Não se mostra correta, por conseguinte, a seguinte decisão emanada do

TRT da 3ª Região (FILHO, 2010) que reconheceu o direito de um trabalhador

que fora deslocado pela empresa de sua Cidade para Cidade a uma

indenização por dano moral pela Perda de uma Chance:

EMENTA: TRABALHO/EMPREGO. PROCESSO SELETIVO. PERDA

DE UMA CHANCE. NOVA MODALIDADE DE DANO MORAL.

FIXAÇÃO DO QUANTUM. Um dos fundamentos da Constituição da

República é o trabalho, art. 1º da CRF/88 e art. 170, caput, também da

Constituição que dispõe que a Ordem Econômica funda-se na

valorização do trabalho humano. Há de ser salientado, inclusive, que o

trabalho é tão importante para o homem que a partir do momento em

que se trava qualquer relacionamento, uma das primeiras perguntas

que se faz é: em que você trabalha? Estando desempregado o homem

deixa de responder a tal questionamento, sentindo que não contribui

para os meios de produção, o que lhe retira sua dignidade enquanto ser

humano, princípio, hoje, que norteia todo o Ordenamento Jurídico. In

casu, embora a expectativa criada no reclamante, ao ser deslocado

pela reclamada de sua Cidade para Cidade diversa e de ser contratado

mediante carteira assinada atraia o pagamento de indenização por

dano moral, pela Perda de uma Chance, ou seja, subtração de uma

oportunidade, o valor da indenização deve observar determinados

parâmetros. Como nos ensina Raimundo Simão de Melo, Procurador

Regional do Trabalho, em artigo da LTr - 71-04/439, Abril/2007, "A

Solução para se aferir o dano e fixar a indenização, dependendo da

situação, não é tarefa fácil para o Juiz, que não pode confundir uma

mera hipotética probabilidade com uma séria e real chance de

atingimento da meta esperada. Mas, é claro, a reparação da perda de

40

uma chance não pode repousar na certeza de que a chance seria

realizada e que a vantagem pretendida resultaria em prejuízo. Trabalha-

se no campo da probabilidade. Nesta linha, consagrou o Código Civil

(art. 402), o princípio da razoabilidade, caracterizando, no caso, o lucro

cessante como aquilo que a vítima razoavelmente deixou de lucrar, o

que se aplica a essa terceira espécie de dano, que para aquilatá-lo

deve o Juiz agir com bom-senso, segundo um juízo de probabilidade,

embasado nas experiências normais da vida e em circunstâncias

especiais do caso concreto. A probabilidade deve ser séria e objetiva

em relação ao futuro da vítima, em face da diminuição do benefício

patrimonial legitimamente esperado", critérios que foram observados

pela r. sentença. (TRT da 3ª Região, 10ª Turma. RO - 00709-2008-033-

03-00-5. Decisão proferida em 08.07.09 -DEJT 15-07-2009 PG: 121.

Relatora Convocada Taísa Maria Macena de Lima)

Bastante interessante para ilustrar essa alegação, assim como para

compreender melhor a teoria da responsabilidade civil pela perda de uma

chance, é a decisão proferida pelo STJ, que reduziu a indenização devida pelo

SBT por frustrar a chance de uma candidata do ‘Show do Milhão’ de vencer o

prêmio máximo de R$ 1 milhão, a qual foi apresentada uma pergunta mal

formulada. A decisão final fixou a indenização em R$ 125 mil partindo do

pressuposto de que não havia como se afirmar com precisão que a candidata

acertaria a pergunta final de R$ 1 milhão caso ela fosse formulada

corretamente, a quantia foi fixada com base numa probabilidade matemática’

de acerto de uma questão que continha quatro itens. Fosse uma hipótese de

dano material, o valor da indenização teria que corresponder ao do real

prejuízo. Fosse uma hipótese de dano extrapatrimonial, o valor em questão

seria imensurável e seria arbitrado pelo julgador a partir de critérios que não

podem se afastar dos mais básicos princípios do bom-senso.

Contudo, existe a possibilidade da vítima pode sofrer dano moral e

prejuízos materiais por dano emergente propriamente dito cumulados com o

prejuízo pela chance perdida. O exemplo apresentado por Raimundo Simão de

Melo é o do atleta corredor que está a poucos metros da linha de chegada e do

lugar mais alto do pódio quando é agarrado por alguém que o impede de

continuar na disputa, perdendo, assim, a oportunidade de sagrar-se vitorioso.

41

Além do inequívoco prejuízo pela perda de uma chance e o abalo psíquico

que, com quase toda certeza o abaterá, esse atleta pode ainda ficar

traumatizado e doente, necessitando, por conseguinte de sério tratamento

médico e psicológico para voltar a correr. Neste exemplo o autor do dano

deverá indenizá-lo pela chance perdida, pela violação aos seus atributos

morais e ressarci-los por todas as despesas médicas (FILHO; ALVARENGA;

2016).

No contexto do contrato de trabalho, são vários os exemplos de

indenização por perda de uma chance que são sujeitos à identificação.

Apresentam-se: a) do empregado que fora excluído do mercado de trabalho

em razão de incapacidade provocada por acidente de trabalho ou por

fornecimento de informações desabonadoras pelo ex-empregador; b)

impossibilidade de conclusão de concurso público em razão de acidente por

culpa do empregador; c) e perda da oportunidade de o empregador

potencializar seus ganhos em razão de empregado em posição de destaque

haver se desligado sem cumprir aviso-prévio.

A distinção a ser feita entre o dano existencial e a perda de uma chance

nasce do pressuposto de que, na perda real de uma chance, se perdeu uma

oportunidade concreta e se sofreu um prejuízo mensurável, a partir da

probabilidade de êxito na pretensão frustrada; e no dano existencial, o que

deixou decorreu foi a perda da existência do direito a exercer uma determinada

atividade e participar de uma forma de convívio inerente à sua existência, que

não pode ser quantificado, nem por aproximação, mas apenas arbitrado. Os

dois institutos podem, eventualmente, ser cumulados. Imagine-se o exemplo

de um maratonista de alto nível que sofre um acidente de trabalho que o

impossibilita de correr para o resto de sua vida às vésperas de uma corrida

cuja premiação era de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Nesse caso se está

diante de hipóteses de dano moral, existencial e perda de uma chance. O dano

moral pela frustração, pelo desgosto e pela dor provocados pelo fato ocorrido,

a perda da chance de aumento do patrimônio em R$ 50.000,00, resultante da

42

não participação da corrida, o dano existencial pelo impedimento de se dedicar

novamente a essa atividade esportiva.

Com relação à fixação do quantum indenizatório do dano existencial,

José Felipe Ledur (2011) sugere alguns parâmetros, veja-se: a condenação em

reparação de dano existencial deve ser fixada considerando-se a dimensão do

dano e a capacidade patrimonial do agente que causou o dano. Perseguindo

um efeito pedagógico e econômico, o valor fixado deve representar um

acréscimo considerável nas despesas da empresa, desestimulando assim a

reincidência, sem, contudo, deteriorar a sua saúde econômica, conforme a

decisão RO 105-14.2011.5.04.0241 do TRT - Rio Grande do Sul. Relator Des.

José Felipe Ledur, 1ª Turma, Diário eletrônico da Justiça do Trabalho, Porto

Alegre, 3 jun. 2011.

Júlio César Bebber (2009) também destaca determinados elementos

que devem ser considerados pelo julgador para a aferição do dano existencial.

Segundo o autor, deve-se levar como análise para fins de aferição do dano

existencial: ‘a) a injustiça do dano. Somente dano injusto poderá ser

considerado ilícito; b) a situação presente, os atos realizados (passado) rumo à

consecução do projeto de vida e a situação futura com a qual deverá resignar-

se a pessoa; c) a razoabilidade do projeto de vida. Somente a frustração

injusta de projetos razoáveis (dentro de uma lógica do presente e perspectiva

de futuro) caracteriza dano existencial. Em outras palavras: é necessário haver

possibilidade ou probabilidade de realização do projeto de vida; d) o alcance

do dano. É indispensável que o dano injusto tenha frustrado (comprometido) a

realização do projeto de vida (importando em renúncias diárias) que, agora,

tem de ser reprogramado com as limitações que o dano impôs. ’

5.2 – Casos Concretos – Sentenças judiciais de dano

existencial

Esta espécie de dano embora seja reconhecida pela doutrina brasileira,

sua adoção ainda é muito acanhada, e verifica-se a sua aplicação

predominantemente na Justiça do Trabalho. Na maior parte dos casos

43

enfrentados por esta Justiça especializada, os magistrados singulares, de

primeiro grau de jurisdição, ainda recebem as teses acerca dos danos

existenciais com certa frieza e algum receio.

Todavia, como ocorreu na Itália, a lentos passos os Tribunais Regionais

do Trabalho (TRTs) e o Tribunal Superior do Trabalho (TST) começam a

recepcionar esse instituto em favor dos trabalhadores que reivindicam em

reclamações trabalhistas indenizações por danos existenciais, cuja alegação

de que as excessivas horas extras, os longos anos sem férias ou o

comprometimento do tempo que impediu o acesso ao lazer, ao estudo e à

família, prejudicaram o projeto de vida pessoal.

Os tribunais nacionais entendem que o arbitramento de indenizações

por danos existenciais deve submeter-se ao mesmo regime do dano moral,

atendendo assim, igualmente, a critérios subjetivos, com a finalidade da tríplice

função da indenização, quais sejam o caráter punitivo, o caráter compensatório

e o caráter pedagógico. Nestes casos, portanto, insta ressaltar a importante

relevância do caráter compensatório da indenização, uma vez que o ofendido _

diferentemente do ofendido por dano moral _ experimentou danos que

alteraram sua forma de vida.

A título de exemplo e de ilustração da atuação jurisprudencial, em

relação a este inovador instituto (dano existencial), observa-se a recente

decisão prolatada em 10.07.2014, pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª

Região, enfrentando recurso ordinário que resultou em indenização favorável à

trabalhadora, tal como se verifica na ementa do referido julgado:

DANO EXISTENCIAL. As condições em que era exercido o

trabalho da reclamante no empreendimento réu apontam

ocorrências de dano existencial, pois sua árdua rotina de

trabalho restringia as atividades que compõem a vida privada

lhe causando efetivamente um prejuízo que comprometeu a

realização de um projeto de vida. No caso, a repercussão

nociva do trabalho na reclamada na existência da autora é

evidenciada com o termino de seu casamento enquanto vigente

44

o contrato laboral, rompimento que se entende provado nos

autos teve origem nas exigências da vida profissional da autora.

Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDAM os

Magistrados integrantes da 4ª Turma do Tribunal Regional do

Trabalho da 4ª Região: por maioria. DAR PARCIAL

PROVIMENTO AO RECURSO DA RECLAMADA para fixar

indenização por dano existencial a R$20.000,00 (item “f”do

decisum da origem) (TRT, 2014).

No caso apreciado, uma trabalhadora de Porto Alegre ajuizou demanda

em face do empregador, pleiteando, dentre seus pedidos, uma indenização

reparadora dos danos extrapatrimoniais sofridos em decorrência de quase

cinco anos de trabalho intensivo, no qual exercia cargo de confiança que a

obrigava a longos períodos de horas extras diários, incluindo sábados e alguns

domingos.

Neste caso, a maior relevância surgiu em decorrência das sucessivas

horas extraordinárias que a trabalhadora acabou por fazer contínuas e diárias,

renunciando assim às horas de lazer em companhia de sua família, o que

infelizmente desencadeou o fim de seu casamento.

Ao analisar o referido caso, os desembargadores entenderam que o

excesso de horas extraordinárias comprometeu e prejudicou o projeto de vida

da trabalhadora, decorrendo inclusive com o fim de seu casamento, dando

origem a danos existenciais.

Em outras decisões sobre o tema, concedendo indenizações devido ao

‘dano existencial’, e, apesar de recente, o próprio TST (Tribunal Superior do

Trabalho) já se manifestou sobre o tema em uma decisão sobre uma

economista que trabalhou por nove anos sem usufruir férias. (ED-RR-727-

76.2011.5.24.0002):

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. RELAÇÃO DE

EMPREGO. ÔNUS DA PROVA. FATO MODIFICATIVO.

TRABALHO AUTÔNOMO. 1. Do registro fático disponibilizado

no v. acórdão recorrido, verifica-se que a reclamada alegou fato

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/124459/estatuto-do-desarmamento-lei-10826-03

45

modificativo do direito da autora, visto que admitiu a prestação

de serviços profissionais autônomos. 2. Nesse contexto, o

Tribunal Regional, ao consignar que tocava à reclamada o ônus

da prova da existência da prestação de serviço diversa da

relação de emprego, decidiu em conformidade com dispositivos

legais disciplinadores da distribuição subjetiva do ônus

probatório (artigos 818 da CLT e 333 do CPC). Não

caracterizada a alegada violação dos arts. 5º, XXXVI, da Carta

Magna e 6º da LINDB. Revista não conhecida, no tema.

DIFERENÇAS SALARIAIS. REAJUSTE. REFLEXOS.

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. Inservíveis para análise

do tema os arestos transcritos, visto que oriundos de Turmas

do TST, hipótese não elencada no art. 896, a, da CLT. Revista

não conhecida, no tema. INDENIZAÇÃO POR DESPESAS

COM CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. JUSTIÇA DO

TRABALHO. Havendo previsão expressa na Lei n.º 5.584/70,

quanto às hipóteses em que deferidos honorários advocatícios

na Justiça do Trabalho, não há falar em indenização da verba

com base nos arts. 389, 395, 402, 403 e 404 do Código Civil.

Precedentes. Revista conhecida e provida, no tema. RECURSO

DE REVISTA DA RECLAMANTE. MULTA. EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. Não configurada a

oposição de embargos de declaração com intuito protelatório,

porquanto demonstrado o uso regular dos meios e recursos

que a reclamante dispõe para a defesa dos seus interesses em

juízo. Dessarte, o fato de a autora pretender a reanálise da

questão referente ao pagamento do vale-transporte, a título

indenizatório, longe de demonstrar suposta conduta desleal,

retrata a boa-fé da reclamante que, em momento algum,

pretendeu alterar a verdade dos fatos. Por outro lado, ainda

que, em tese, seja possível a aplicação da multa em comento à

parte, a intenção de retardar a entrega da prestação

jurisdicional, em tais hipóteses, deve estar cabalmente

demonstrada. E, in casu, não resulta evidenciado que a

oposição de embargos declaratórios pela reclamante – maior

interessada na rápida solução do litígio - teve a finalidade de

retardar o andamento processual. Decisão regional proferida

em afronta ao art. 538, parágrafo único, do CPC, em face da

sua má-aplicação ao caso concreto. Revista conhecida e

46

provida, no tema. VALE-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA

JURÍDICA. PRECLUSÃO. MOMENTO PROCESSUAL

OPORTUNO. SÚMULA 393/TST. Consignado pelo Tribunal de

Origem que o Juízo de primeiro grau de jurisdição examinou o

pedido de pagamento de vale-alimentação, bem como

reconheceu a natureza salarial da referida verba. Nesse

contexto, a aludida questão merecia ser examinada pelo

Tribunal Regional, nos termos do art. 515 do CPC, aplicado

subsidiariamente, não havendo falar em preclusão. Decisão

regional em conformidade com o entendimento cristalizado na

Súmula 393/TST (O efeito devolutivo em profundidade do

recurso ordinário, que se extrai do § 1º do art. 515 do CPC,

transfere ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial

ou da defesa, não examinados pela sentença, ainda que não

renovados em contrarrazões. Não se aplica, todavia, ao caso

de pedido não apreciado na sentença, salvo a hipótese contida

no § 3º do art. 515 do CPC). Não configurada, portanto, as

alegadas violações dos arts. 302, 303 e 458 do CPC. Recurso

de revista não conhecido, no aspecto. DANO MORAL. DANO

EXISTENCIAL. SUPRESSÃO DE DIREITOS TRABALHISTAS.

NÃO CONCESSÃO DE FÉRIAS. DURANTE TODO O

PERÍODO LABORAL. DEZ ANOS. DIREITO DA

PERSONALIDADE. VIOLAÇÃO. 1. A teor do artigo 5º, X, da

Constituição Federal, a lesão causada a direito da

personalidade, intimidade, vida privada, honra e imagem das

pessoas assegura ao titular do direito a indenização pelo dano

decorrente de sua violação. 2. O dano existencial, ou o dano à

existência da pessoa, consiste na violação de qualquer um dos

direitos fundamentais da pessoa, tutelados pela Constituição

Federal, que causa uma alteração danosa no modo de ser do

indivíduo ou nas atividades por ele executadas com vistas ao

projeto de vida pessoal, prescindindo de qualquer repercussão

financeira ou econômica que do fato da lesão possa decorrer.

(ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela

da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São

Paulo, v. 6, n. 24, mês out/dez, 2005, p. 68.). 3. Constituem

elementos do dano existencial, além do ato ilícito, o nexo de

causalidade e o efetivo prejuízo, o dano à realização do projeto

de vida e o prejuízo à vida de relações. Com efeito, a lesão

47

decorrente da conduta patronal ilícita que impede o empregado

de usufruir, ainda que parcialmente, das diversas formas de

relações sociais fora do ambiente de trabalho (familiares,

atividades recreativas e extralaborais), ou seja, que obstrua a

integração do trabalhador à sociedade, ao frustrar o projeto de

vida do indivíduo, viola o direito da personalidade do

trabalhador e constitui o chamado dano existencial. 4. Na

hipótese dos autos, a reclamada deixou de conceder férias à

reclamante por dez anos. A negligência por parte da reclamada,

ante o reiterado descumprimento do dever contratual, ao não

conceder férias por dez anos, violou o patrimônio jurídico

personalíssimo, por atentar contra a saúde física, mental e a

vida privada da reclamante. Assim, face à conclusão do

Tribunal de origem de que é indevido o pagamento de

indenização, resulta violado o art. 5º, X, da Carta Magna.

Recurso de revista conhecido e provido, no tema.

48

CONCLUSÃO

O estudo apresentou o instituto do dano existencial como espécie

autônoma do gênero ‘danos imateriais’, e demonstrou que este recente

instituto jurídico possui contornos conceituais distintos e próprios.

Analisou o princípio da proteção ao trabalhador e a sua importância na

criação e na aplicação das normas de direito do trabalho, como princípio

protetor que tem plena autonomia no mundo jurídico, o que inclui não só a

ordem jurídica trabalhista, sendo subsidiado também por todo o ordenamento

jurídico nacional.

Demonstrou a distinção entre dano existencial e o dano moral, e

evidenciou que o dano moral existe como um sentimento na sua essência;

enquanto o dano existencial é uma limitação do desenvolvimento normal da

vida da pessoa, que impõe uma mudança na sua própria vida e é sentida pelo

lesado em momento posterior, pois se apresenta como uma sucessão de

alterações prejudiciais na vida cotidiana.

Em seguida, destacou a responsabilidade civil, como agente garantidor