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Ab. Andrés Tapia Faggioni

DERECHO CIVIL CONTRATOS II

CLASE NO. 1629 de junio de 2010

16. Contrato de Mandatoa) Definición; diferencias con el contrato de prestación de servicios y de ejecución de obra; características; clases de mandato

CONTRATO DE MANDATO

Definición.-

El mandato es un contrato en virtud del cual una persona, a quien se denomina mandatario, se obliga a realizar o ejecutar, por cuenta de su mandante, poderdante o comitente, los actos jurídicos que éste le encarga.

Nuestro Código Civil, por su parte, nos refiere que el mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de sus negocios (que pueden ser uno o varios) a otro individuo, pero bajo cuenta y riesgo del primero. Art. 2020 CC.

Del análisis de ambas definiciones, la legal y la doctrinal, se infieren los siguientes factores:

Es un contrato. El mandatario desempeña una labor que previamente le ha asignado el

mandante; en otras palabras, su campo de acción es aquel que le asigna el mandante.

Su objeto únicamente consiste en actos jurídicos. Esta última consecuencia tiene particular relevancia a la hora de distinguir el mandato de otras instituciones similares, como el contrato de ejecución de obra.1

Diferencias con el contrato de ejecución de obra y prestación de servicios.-

El mandato puede ser gratuito u oneroso, y siendo del segundo tipo, a la contraprestación que recibe el mandatario o apoderado también se le da el nombre de “honorario”. Art. 2021 CC. Consecuentemente, cuando el mandato es remunerado, podríamos aproximarlo singularmente a la prestación de servicios: en los dos casos, se trata de una persona que hace algo por otra, mediante una remuneración.

Debemos notar, sin embargo, que existen profundas diferencias entre ambos contratos; por un lado, la prestación de servicios tiene por objeto la realización de un hecho de orden material (Ej. La silla que hace el carpintero, los planos realizados por el arquitecto, el informe en derecho preparado por el abogado), es decir, en el más amplio sentido, lo que consideramos como tareas o labores; mientras, por el otro, el mandato tiene por objeto propio la suscripción de actos jurídicos, que deben realizarse por cuenta

1 Ricardo Treviño García. Los contratos y sus generalidades. 5ta Edición. Páginas 203-207. Editorial Serie Jurídica, 1995.

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del mandante.2 Graficándolo de otra manera; el prestador de servicios ejecuta su talento por cuenta propia, en beneficio de un tercero; el mandatario, ejecuta su gestión por cuenta de su mandante y a beneficio de éste. Ej. En el común de los casos, el abogado no es mandatario de su cliente. Obra y actúa por cuenta propia, otorgándole provecho a un tercero. Además, su trabajo no consiste precisamente en suscribir actos jurídicos, sino en prestar su sapiencia jurídica al desarrollo de una causa o especie legal. Diferente es el caso de los procuradores, cuyo marco normativo revisaremos a lo largo de este módulo.

Características del mandato.-

El mandato reúne las siguientes características:

1. Es principal, por regla general.2. Y accesorio, por excepción, cuando el mandato tiene alguna relación con una

obligación anterior y se concede con objeto de dar cumplimiento a ésta. Por ejemplo, si el mandante es deudor del mandatario y confiere poder al mandatario para que le cobre a su deudor, con objeto de que se pague con su producto lo que él le debe.

3. Es pluripersonal, por cuanto pueden existir uno o más mandantes y uno o más mandatarios. Art. 2030 CC. Cuando existen dos o más procuradores, podrán dividirse entre ellos el encargo, pero estarán impedidos de hacerlo en caso de que el mandante les hubiere ordenado actuar conjuntamente. En este caso, la separación de funciones se reputará nula. Art. 2031 CC. Concordancia: art. 9 CC.

4. Es oneroso o gratuito, según lo que disponga la convención. En el caso de silencio, se entenderá por remuneración aquella que dicte el uso o la costumbre. El mandatario siempre responderá hasta por la culpa leve en virtud de la ejecución de su encargo, pero se mirará como mayormente responsable al mandatario remunerado que al no remunerado. Art. 2033 CC.

5. Aunque se trata de un contrato consensual, en oposición a formal, esto es, que se construye y perfecciona en virtud de la aceptación del mandatario (Art. 2028 CC), existen casos en que el mandato revestirá solemnidades. Ej1. Poder general o especial elevado a escritura pública. Ej2. El Art. 17 del Reglamento sobre Juntas Generales de Socios y Accionistas de las compañías de responsabilidad limitada, anónimas, en comandita por acciones y de economía mixta, dispone que quienes intervengan a nombre y en representación de un socio o accionista en una sesión de Junta General, deberán presentar un instrumento privado con sujeción a determinados requisitos.

6. De tracto sucesivo.7. Intuito personae.

Clases de mandato.-

Según el interés de las partes.-

De conformidad con lo señalado en nuestro Código Civil, en su art. 2024, serán considerados como mandatos auténticos:

2 Marcel Planiol Georges Ripert, Tratado Elemental de Derecho Civil, Tercera Edición, Págs. 1089-1090, París, 1946.

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1. El negocio que interesa conjuntamente al que encargó el negocio y al que lo desempeña;

2. El negocio que interesa al mandante y a un tercero;3. El negocio que interesa al mandatario y a un tercero;4. El negocio que interesa exclusivamente a un tercero.

El negocio que mira el interés exclusivo del apoderado se tendrá como mero consejo, el cual no genera obligaciones de ninguna índole salvo los casos en que el que dio el consejo hubiese obrado con malicia. En tal caso, habrá lugar a la indemnización de perjuicios al tenor de lo dispuesto en el Art. 1572 CC. Léase, art. 2023 CC. Ya en la antigua Roma, según cita José Puig Brutau a SCHULZ3, no existía un contrato de mandato válido cuando la ejecución de lo encomendado solo debía reportar interés al propio mandatario, como sucede en el llamado mandatum tua gratia. El mandatario no puede quedar obligado en interés exclusivamente propio, pues, los intereses propios que no se oponen o entran en conflicto con ningún interés ajeno, responden a la libre iniciativa del sujeto interesado y escapan a una regulación propiamente jurídica.4

La simple recomendación de negocios ajenos, o dicho de otro modo, la gestión que contempla el interés único del comitente, tampoco ostenta el carácter de mandato. Los casos de duda en este sentido serán resueltos por el Juez, quien decidirá si las circunstancias le dan a esta recomendación el carácter de mandato. Art. 2025 CC.

Según la forma de su otorgamiento.-

Mandato gratuito u oneroso

Como explicábamos en líneas anteriores, el mandato es oneroso, cuando se ha pactado el derecho a una retribución, y gratuito, cuando se ejecuta la gestión sin fijarse una contraprestación.

Mandato general o especial

Se entiende por mandato especial aquel mandato que se otorga para uno o más negocios determinados del comitente. Debe especificarse el alcance de la gestión; así, el poder especial que faculta al procurador para hipotecar un bien, no le inviste de la potestad de venderlo, si no se ha estipulado expresamente. Art. 2047 CC. Solo en casos necesarísimos podrá el apoderado arrogarse funciones no comprendidas específicamente en el poder. Véase: Art. 2054, inciso segundo, Código Civil.

El mandato es general cuando se confiere para todos los negocios o actos de administración que involucran al poderdante, aun en los casos en que se ha puesto una o más restricciones al apoderado. Base legal: art. 2034 CC. La redacción de estos poderes debe ser pletórica en cuanto a las atribuciones que se concede al mandatario. Ej. Actos generales de administración; cesión de créditos y privilegios; suscripción de toda clase de documentos públicos o privados; venta, enajenación, hipoteca o realización de cualquier acto dispositivo sobre los bienes que conforman el patrimonio del poderdante;

3 Fritz Schulz (1879-1957), maestro alemán de Derecho Romano, nacido en Polonia.4 José Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil, Tomo II, Volumen II, Contratos en Particular, 2da edición, Página 398, Editorial Bosch Casa Editorial Barcelona, España.

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facultad de intervenir ante las instituciones públicas y privadas para solventar requerimientos legales tales como inscripción, autenticación, etc.

Mandato verbal o escrito

Como su nombre lo indica, el mandato verbal es el otorgado de palabra entre presentes, hayan o no intervenido testigos.

En el común de los casos, el mandato se celebrará por escrito, en cualquiera de las formas prescritas por el Código Civil. Art. 2027 CC.

Mandato expreso o tácito

El contrato de mandato está sujeto a las más diversas formas: puede celebrarse por escritura pública, por intermedio de una carta-poder, como efecto de un acuerdo verbal (en todos estos casos, se llama expreso) o ya bien a consecuencia de la libre y voluntaria ejecución de los actos que constituyen la gestión. A esto conocemos como mandato tácito. Art. 2028 CC.

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CLASE NO. 1730 de junio de 2010

17. Contrato de Mandatoa) Elementos esenciales del contrato.b) Obligaciones de las partes.

CONTRATO DE MANDATO

Elementos esenciales del contrato.-

El contrato de mandato será legalmente válido, en la medida en que se hubieren observado los siguientes elementos esenciales:

1) El consentimiento

El mismo que se presenta cuando una parte encomienda la ejecución de actos jurídicos y la otra manifiesta su conformidad con ejecutar dichos actos.

Revisábamos ayer que el consentimiento puede ser expreso o tácito. En ciertos casos, como el propuesto por el art. 2029 CC, el silencio es una forma de aceptación del mandato.

2) El objeto

El objeto del contrato de mandato son los actos jurídicos. Éstos deben ser lícitos, posibles y que no requieran la intervención personal del mandante. Ej. La confesión judicial, en la práctica, no ha de ser rendida por el mandatario, toda vez que el Juez necesita de la inmediación con el confesante para determinar aspectos fundamentales de la causa.

3) La capacidad

El mandatario no sólo debe tener la capacidad general para contratar, sino además, la requerida para realizar los actos jurídicos objeto del contrato de mandato que le hubieren encomendado. Ej. El procurador judicial no puede ser una persona mayor de edad, con capacidad para ejercer todo tipo de actos y contratos, que tuviere la profesión de médico, por cuanto este tipo de representación está reservada estrictamente para los abogados. Art. 40 CPC.

El mandato es uno de los tres contratos determinados en el Código Civil que los cónyuges pueden celebrar entre sí, siendo los otros, administración de la sociedad conyugal y capitulaciones matrimoniales. Art. 218 CC.

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Obligaciones de las partes.-

Son obligaciones de las partes, y en particular, son obligaciones del mandatario, las siguientes:

1. Ejecutar personalmente los actos jurídicos que se le hubieren encargado, con la excepción de los casos en que estuviere autorizado para delegar o sustituir el poder.

En la delegación, el mandatario se transforma en mandante sin dejar de ser mandatario del contrato original. Solamente puede delegar el mandatario que no estuviere prohibido para ello, por lo tanto, carecen de valor legal:a.- La delegación hecha sin facultad.b.- La delegación que, aunque parte de una autorización que da el mandante al mandatario, se ha hecho sobre una persona notoriamente insolvente o incapaz. Art. 2039 CC.

La falta de aceptación del mandante a la delegación, produce una ineficacia jurídica, que se verifica, por ejemplo, en que los terceros no podrán requerir al mandante que no autorizó la delegación al mandatario, por los actos del delegado. Art. 2040 CC. El mandante puede obligar a los delegados, de la misma forma que el mandatario que les ha conferido el encargo. Art. 2042 CC.

La sustitución, por otro lado, es la subrogación que hace el mandatario, escogiendo una nueva persona para que lo represente, la misma que pasa a ostentar sus mismos derechos y obligaciones, produciendo como consecuencia que el primer mandatario abandone la relación jurídica, ocupando su lugar el sustituto, naciendo un vínculo jurídico totalmente nuevo e independiente entre éste y el mandante.

2. Ceñirse a los términos del mandato y en ningún caso proceder contra disposiciones expresas del mismo.

Sabemos que el campo de acción del mandatario se circunscribe al encargo que le hace el poderdante. El mandatario está obligado a ejecutar el mandato con estricto apego a las instrucciones que hubiere recibido, y en lo no previsto por el comitente, deberá tomar la precaución de consultarle antes de actuar. Art. 2035 CC.

3. Rendir cuenta de su administración.

El mandatario deberá rendir cuentas al mandante, al tenor de lo que establezca la convención, y a falta de ésta, siempre que se lo pida este último. Cuando no se ha establecido un período para la rendición de cuentas, se considerará un tiempo razonable. Ej. A la terminación del mandato. Art. 2059 CC. Es interesante acotar que cuando existe delegación del mandato, el mandante no es ajeno al accionar de los delegados, en virtud de esta obligación que debe cumplir su mandatario. La doctrina ha advertido la presencia de un cuasicontrato de agencia oficiosa entre el mandante y los delegados (art. 2186 CC), por cuanto éstos ejercen actos

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a favor de aquel, obligándose mutuamente en ciertos casos, aun cuando no se ha expresado un acuerdo de voluntades de por medio.

Para resumir esta obligación, el Profesor José Puig Brutau nos refiere: “la obligación de rendir cuentas, impuesta al mandatario (…) y al comisionista (…), no es más que una aplicación de la regla general a la que están sujetos todos los que por cualquier título administran negocios ajenos, incluso sin mandato o poder.”5

4. Pagar intereses de las sumas que pertenezcan al mandante.

Según el art. 2060 del Código Civil, el mandatario debe pagar los intereses de las sumas que pertenezcan al mandante y que haya distraído de su objeto e invertido en provecho propio desde la fecha de inversión, así como los intereses que se hubieren generado desde que se constituyó en mora. Para tomar prestado este dinero, en beneficio propio, y colocarlo a interés, el mandatario deberá contar con la debida autorización del mandante. Arts. 2049-2051 CC.

5. Obligación al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados al mandante, con ocasión del mandato.

En este caso, se estará a lo dispuesto en el Art. 2033 del Código Civil, respondiendo el mandatario de mandato gratuito u oneroso hasta por la culpa leve (con una mayor rigurosidad, en este caso, para el procurador remunerado). Cuando hubiere dos o más mandatarios, no habrá lugar a solidaridad mientras no hubiese sido expresamente estipulada en el acuerdo de voluntades. El mandatario debe abstenerse de celebrar todas las gestiones que pudieren resultar perjudiciales para el comitente. Art. 2053 CC. Deberá obrar, en consideración de la clasificación establecida en el Art. 29 del Código Civil, como un buen padre de familia. Cuando el mandatario ha cumplido a pie juntillas lo encomendado por el mandante, su responsabilidad será atenuada. Existen corrientes doctrinales que sugieren, no sin razón, que el mandato que ha sido ejecutado al pie de la letra debería exonerar de responsabilidad al apoderado, sancionándose aquella procuración que se aparta de las instrucciones proporcionadas por el comitente.

Son obligaciones de las partes, y en particular, son obligaciones del mandante, las siguientes:

Podemos decir que los principales deberes del poderdante respecto al mandatario pueden reducirse a tres: pagarle la retribución correspondiente, reembolsarle los gastos incurridos durante el mandato y resarcirle de los daños sobrevenidos a consecuencia de la ejecución del encargo. Sin embargo, según lo prescrito por el Código Civil en su artículo 2062, el mandante está obligado a cinco prestaciones fundamentales:

1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato.

El mandante debe proporcionar al mandatario de todo lo necesario para el fiel cumplimiento del encargo. Por ende, el apoderado general deberá tener acceso a

5 José Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil, Tomo II, Volumen II, Contratos en Particular, 2da edición, Páginas 408-417, Editorial Bosch Casa Editorial Barcelona, España.

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todos los documentos legales, contables, tributarios o de cualquier naturaleza, que tuvieran relación con la administración de los negocios del mandante, así como el apoderado especial será puesto en conocimiento de la compraventa, sus antecedentes y demás circunstancias, para efectos de suscribirla.

2. A satisfacerle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato.

Otra de las obligaciones del mandante es la de reembolsar al mandatario las cantidades que hubiere cancelado, sin perjuicio de que el negocio no haya prosperado, con tal de que esté exento de culpa el mandatario. Véase art. 2062, último inciso. Al pago de los gastos debe sumarse el valor de los intereses incurridos desde el desembolso.

3. A pagarle la remuneración estipulada o usual.

El mandante está obligado a remunerar al mandatario, pues, el mandato será gratuito solo cuando así se haya convenido expresamente.6

4. A pagarle las anticipaciones de dinero, con los intereses corrientes.

Antes de dar ejecución al mandato, tiene derecho el mandatario a que el mandante le anticipe las cantidades que para ello sean necesarias.

5. A indemnizar al mandatario de los daños y perjuicios causados por la ejecución del mandato.

El mandatario que haya procedido con la debida diligencia tiene también derecho a que el mandante le deje resarcido de cualquier quebranto sufrido con motivo de dar ejecución al encargo. El Código Civil faculta al mandatario para retener en prenda las cosas objeto del mandato, hasta el reembolso e indemnización a que se refiere este numeral y el anterior. Art. 2066 CC.

Si el mandante no cumple con cualquiera de sus obligaciones, el mandatario puede desistir del encargo. Art. 2063 CC. Concordancia: Art. 1568 CC.


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CLASE NO. 186 de julio de 2010

18. Contrato de Mandatoa) Relaciones jurídicas entre mandante, mandatario y terceros.b) Causales de terminación del mandato.

CONTRATO DE MANDATO

Relaciones jurídicas entre mandante, mandatario y terceros.

Como sabemos, el mandato puede ser tanto representativo como no representativo. Existe mandato representativo cuando el mandatario obra por cuenta del mandante y en nombre de éste (es decir, manifestando su representación). Hay mandato sin representación o no representativo, cuando no hay apoderamiento y cuando, habiéndolo, el mandatario no lo utiliza, relacionándose con los terceros en su propio nombre.

En el mandato representativo las relaciones se establecen directamente entre el mandante y los terceros, en consecuencia, el mandatario no tiene ninguna relación o vínculo respecto a los terceros con los que contrató. Como el mandatario ha obrado en nombre y por cuenta de su comitente, éste es el único que queda obligado o facultado para exigir a los terceros.

Por otro lado, en el mandato no representativo, el mandatario actúa en nombre propio pero por cuenta o beneficio del mandante, por ende las relaciones jurídicas respectivas se establecen entre el mandatario y los terceros. Por tal motivo, el mandatario debe cumplir con las obligaciones que hubiere contraído y exigir a los terceros el cumplimiento de las suyas.7

Base legal: art. 2055 CC.

Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante. En este caso, el mandatario es el obligado directamente a favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera suyo propio. La excepción a esta regla estriba en los casos en que se trate de cosas propias del mandante.

La regla general, en el caso de mandato sin representación, es que el mandante no es parte en los contratos que con la finalidad de gestionar sus intereses ha celebrado el mandatario con terceros. Por un lado, existen derechos y obligaciones entre el mandatario y la persona con la que ha contratado, que es un tercero para el poderdante, los cuales son ajenos a los derechos que existen entre el mandante y el mandatario.Entre el mandante y el antedicho tercero que ha contratado con el mandatario sin poder de representación, no deja de existir una relación de carácter económico, aunque


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debemos observar que la misma no está directamente emparentada con una relación jurídica que enlace a ambos.

En cambio, cuando se trata de un mandato representativo, la expresada relación económica entre el mandante y las personas con las que contrata el mandatario (pues éste lo hace siempre por cuenta de su comitente), tiene una relación jurídica paralela que enlaza directamente a las partes verdaderamente interesadas en los efectos del acto de representación (recordemos que, en este caso, el mandatario obra por cuenta y a nombre ajeno). Entonces, nos devolvemos al riguroso marco consagrado en el artículo 2035 del Código Civil, debiéndose el mandatario a las instrucciones específicas del mandato, surgiendo en consecuencia efectos jurídicos entre el mandante y los terceros, por ejemplo, en los casos de delegación expresados en los artículos 2039-2042 CC.

Pero si el mandatario ha excedido los límites del poder conferido, será el único responsable frente a la persona con la que ha contratado. Esto no obsta que el mandante pueda ratificar cualesquiera obligaciones contraídas entre el mandatario y los terceros. Si se obró con exceso a la instrucción y se ratifica lo hecho por el mandatario, el mandante estará sujeto a lo que se expresa en el artículo 2064, segundo inciso, del Código Civil.

Cabe hacer la siguiente reflexión: el mandatario no está obligado a constituirse en agente oficioso, si por emergencia de cualquier índole debe exceder los límites de su mandato, asumiendo en consecuencia la responsabilidad jurídica que acontezca de sus actos. Le bastará con tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan e incluso podrá desistir del mandato. Art. 2054 CC. Art. 2067#4 CC.

Relaciones jurídicas entre diversos mandatarios.

Siendo un contrato pluripersonal (art. 2030 CC), si el mandato ha sido encomendado a dos o más procuradores, se observará lo siguiente:

1. Los mandatarios pueden dividirse el encargo, salvo aquellos casos en que se hubiere dispuesto en el convenio que obrasen conjuntamente. Art. 2031 CC.

2. En tal virtud, si se pactare representación conjunta, la falta de cualquiera de los apoderados dará fin al contrato de mandato. Art. 2075 CC.

Terminación del mandato.

Según el art. 2067 CC, el mandato termina por cualquiera de las siguientes causales:1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido;

Por lógica, si concluye el negocio para el fue concebido el mandato, motivando al comitente a otorgar un poder a favor de su mandatario, igual suerte correrá el contrato, extinguiéndose.

2. Por la expiración del término o por el cumplimiento de la condición, prefijados para la terminación del mandato;

En la práctica, no es común ver contratos de mandato sujetos a un plazo específico o a la verificación de una condición resolutoria (art. 1495 CC). De darse el caso, sugiere la

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doctrina que es apropiado hacer conocer a los terceros vinculados con el mandato sobre la terminación de la relación jurídica entre mandante y mandatario.

3. Por la revocación del mandante;

El mandante es libérrimo de revocar el mandato cuando y como le parezca, con la excepción de que se hubiere otorgado el mandato con la finalidad de extinguir una obligación previamente contraída entre mandante y mandatario, cuando éstos fueren deudor y acreedor entre sí, lo que ha de estar expresado en el texto contractual. Invocando el tenor del art. 2069 CC, el mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, terminando efectivamente las relaciones jurídicas, con la salvedad de lo dispuesto en el art. 2076 CC.

La posibilidad de revocación unilateral por parte del mandante se explica porque el mandato es un contrato fundado en la confianza que el mandante ha depositado en el mandatario, por lo que si esta base del contrato desaparece, igualmente debe terminar la relación jurídica.8 Convengamos que el mandante, al fin y al cabo, asume una posición bastante riesgosa al estar sometidos sus intereses a las intervenciones de un tercero y no de él mismo, con especial énfasis en los casos en que se ha perdido la confianza que motivó la contratación.

La revocación del mandato puede hacerse de manera expresa o tácita (art. 2068 CC). Tácita es la revocación que encomienda la realización del negocio a persona distinta, como es el caso de la sustitución, avalada por el mandante, por la cual el mandatario original abandona la relación jurídica.

El mandante puede exigir la devolución del instrumento o escrito en que conste el mandato, y de todos los documentos relativos al negocio o negocios que tuvo a su cargo del procurador. Sin embargo, el mandatario tendrá derecho a pedir copias, autenticadas incluso, de todos los documentos que pudieren acreditar sus derechos o su prudente intervención durante la gestión del mandato. Art. 2070 CC. En los casos de mora de parte del mandante, se estará a lo establecido por el art. 2066 CC.

4. Por la renuncia del mandatario;

En el Derecho Romano, la gratuidad con la que el mandatario asumía sus obligaciones justificaba que siempre le quedara reservada la facultad de desvincularse del convenio. En la actualidad, a pesar de que son muchas las instancias en que el procurador es retribuido, se conserva el mismo derecho, fundado en ciertas circunstancias. Nuestro ordenamiento jurídico dispone que el mandatario aunque renuncie al mandato con justa causa, debe continuar su gestión hasta que el mandante haya podido tomar los recaudos necesarios para suplir esta falta. Art. 2071 CC. Se exceptúan los casos en que el mandatario estuviere gravemente enfermo o imposibilitado de llevar adelante su gestión, así como en aquellos escenarios en que no pudiere proseguir con el mandato sin causarse a sí mismo un importante perjuicio patrimonial.

La renuncia ha de estar sujeta a los siguientes requisitos:

8 José Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil, Tomo II, Volumen II, Contratos en Particular, 2da edición, Páginas 417-429, Editorial Bosch Casa Editorial Barcelona, España.

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a. El mandatario debe ponerla en conocimiento del mandante.b. Salvo casos excepcionales determinados por la ley, el mandatario debe continuar

su gestión hasta que el mandante pueda tomar los cuidados necesarios a fin de que no se estropeen sus negocios.

c. El mandatario cuya renuncia no se fundamente en los literales precedentes debe resarcir al mandante los perjuicios causados.

5. Por la muerte del mandante o del mandatario;

Vista la relación personalísima que existe entre el mandante y su mandatario, sujeto al que encomienda la ejecución de sus negocios personales en consideración a su valor individual (intuito personae), es perfectamente plausible que el mandato termine por la muerte del mandatario, toda vez que sería improcedente que sus derechos y obligaciones pasaran a sus herederos.

Por la misma razón debe extinguirse el mandato al fallecimiento del mandante, pues los intereses gestionados pasarán a pertenecer a otra u otras personas, los herederos, de manera que éstos perfectamente puedan tener otros propósitos que los originalmente pactados por su causante.

El mandatario deberá seguir con la gestión cuyo detenimiento irrogase perjuicio a los herederos del mandante, de conformidad con lo dispuesto por el art. 2072 CC, hasta que se solucione el contratiempo. Al final del mismo, los herederos tienen absoluta facultad de conceder un nuevo mandato al mismo mandatario de su causante.

Es asimismo entendible que cuando la muerte se hubiere estipulado como condición suspensiva para la existencia del mandato, la ocasión de la misma no lo termine sino que lo principie en la persona de los herederos. Art. 2073 CC. Todo esto deberá estar minuciosamente estipulado en el acuerdo de voluntades.

Los herederos del mandatario comunicarán sobre la muerte de éste al mandante y, en la medida de sus posibilidades, siempre que cuenten con la libre administración de sus bienes, deberán ayudarle, so pena de tener que resarcirle los perjuicios ocasionados por su falta de voluntad. Art. 2074 CC. Este principio quedará sujeto a las reglas del derecho sucesorio. Ej. Cuando los beneficiarios repudian la asignación, en sujeción a lo que declara el art. 1248 CC, es correcto que queden exentos de responsabilidad.

6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;7. Por la interdicción del uno o del otro; y,

No contar con los medios necesarios y/o con la capacidad civil necesaria para la subsistencia del contrato, produce la extinción de todos los efectos jurídicos del mandato. Excepción: art. 2074 CC, segundo inciso, donde se llama a los tutores y curadores del mandatario que se vuelve incapaz a ayudar en la medida de lo posible al mandante según lo exijan las circunstancias.

8. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

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Como es el caso del mandante que ejercía como representante legal de una compañía y otorgaba poderes para que terceros lo pudiesen representar en ciertos actos o contratos que involucrasen a la misma. Naturalmente, al vencer su nombramiento, ya no puede obligar a la compañía y el acto jurídico queda insubsistente.

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CLASE NO. 197 de julio de 2010

19. Contrato de Mandatoa) El mandato judicial. Aspectos generales.b) Obligaciones del procurador.c) Causales de terminación.

Aspectos generales.-

El mandato judicial es aquel que se confiere para la representación de las partes en el proceso o, en otras palabras, el otorgado para la representación del mandante en juicio.

“Art. 38 CPC.- Son procuradores judiciales los mandatarios que tienen poder para comparecer en juicio por otro.

Tanto el actor como el demandado podrán comparecer en juicio por medio de procurador. Son hábiles para nombrar procuradores los que pueden comparecer en juicio por sí mismos.”

Como es sabido, el objeto del mandato es la celebración o suscripción de actos jurídicos, los cuales constituyen un encargo que hace el mandante al mandatario. Dichos actos jurídicos deben ser lícitos, posibles y que no demanden la intervención personal del interesado. Por eso, nuestro Código Adjetivo Civil señala que, sin perjuicio de que exista procurador judicial en el proceso, el mandante deberá efectuar personalmente ciertas diligencias que requieren de su participación.

Ej1. El reconocimiento que se practica en ciertos documentos, por ejemplo, respecto de las rúbricas estampadas en ellos. Ej2. Las diligencias procesales que tuvieren por objeto la evaluación de posiciones, como es el caso de la confesión judicial. Lo más común es que el Juez requiera que el confesante se presente por sí mismo y no por interpuesta persona.

“Art. 39 CPC.- Aún cuando hubiere procurador en el juicio, se obligará al mandante a comparecer, siempre que tuviere que practicar personalmente alguna diligencia, como absolver posiciones, reconocer documentos, y otros actos semejantes; pero si se hallare fuera del lugar del juicio, se librará deprecatorio o comisión, en su caso, para la práctica de tal diligencia.”

Para el ejercicio de la procuración judicial, se necesita no solamente la capacidad civil necesaria para celebrar todo tipo de actos y contratos, sino también aquella capacidad

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indispensable para suscribir los actos jurídicos que comprenden el mandato judicial. Como sabemos, únicamente a los abogados en el libre ejercicio de su profesión, corresponde asistir a juicio en calidad de procuradores judiciales. La procuración judicial también ha de sujetarse a lo dispuesto en el art. 324 del Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ), el mismo que reserva el patrocinio de las causas a las personas:

1. Que estuvieren en posesión de un título universitario de tercer nivel en Derecho o ciencias jurídicas, otorgado por un centro de estudios superiores del Ecuador o del extranjero que contare con la debida homologación ante las instituciones públicas del país.

2. Que estuvieren en goce de sus derechos políticos.

3. Que estuvieren incorporados al Foro y acreditados por una matrícula profesional.

La procuración judicial deberá celebrarse por escrito, el cual puede consistir en una escritura pública o en documento privado debidamente reconocido por el Juez y agregado a los autos.

“Art. 40 CPC.- Sólo los abogados en el ejercicio de su profesión podrán comparecer en juicio como procuradores judiciales y asistir a las juntas, audiencias y otras diligencias, en representación de las partes, cuando éstas no puedan concurrir personalmente.

La procuración judicial a favor de un abogado se otorgará por escritura pública o por escrito reconocido ante el juez de la causa y se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 1010, inciso final, de este Código.

Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo la procuración judicial o comparecencia a juntas, audiencias y otras diligencias ante jueces, funcionarios o autoridades residentes en cantones o lugares en que no hubiere por lo menos cinco abogados establecidos, así como los casos de procuración proveniente del exterior.”

El art. 41 del Código de Procedimiento Civil, determina las personas que están inhabilitadas de ejercer el cargo de procuradores judiciales. A este respecto, cabe hacer algunas aclaraciones. La primera prohibición tiene una concordancia directa con el art. 324#2 del Código Orgánico de la Función Judicial. La segunda prohibición ha quedado insubsistente. La razón es que el mismo Código Orgánico, que fue promulgado según consta del Suplemento al Registro Oficial No. 544, de 9-III-2009, derogó expresamente la Ley para el Juzgamiento de los Tinterillos. La tercera prohibición estriba en un notable conflicto de intereses que impide a los funcionarios judiciales el obrar en calidad de procuradores. La cuarta prohibición también se refiere a un conjunto de normas que ya fue derogado, cual es la Ley Orgánica de la Función Judicial. En consecuencia, lo sustituiremos para efectos de la clase con las incompatibilidades expresadas en el art. 328 del Código Orgánico de la Función Judicial.

“Art. 41 CPC.- No pueden comparecer en juicio como procuradores:

1.- Los que se hallan suspensos en el ejercicio de los derechos políticos;

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2.- Los que hubieren sido declarados tinterillos, según la ley;

3.- Los secretarios y más empleados de los tribunales y juzgados;

4.- Los comprendidos en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 9 y 10 del Art. 150 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, a no ser por sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.”

Todo procurador estará en la obligación de legitimar su personería mediante la exhibición del poder o ya bien a través de escrito firmado conjuntamente con el accionante, desde el momento en que empieza a conocer sobre la causa. El juez podrá otorgar un término adicional para la presentación del poder, el cual no excederá de 15 días en los casos en que el mandante estuviera dentro del territorio nacional y de 60 días en los casos en que estuviera fuera del país. Un dato interesante es el de la responsabilidad que tienen los abogados que al no presentar el poder en el término determinado por el juez son identificados como falsos procuradores, quedando obligados al pago de las costas y al resarcimiento de los perjuicios ocasionados por el incidente. Podrá asimismo imponerse una multa a estos falsos procuradores, la cual no excederá en ningún caso de la suma de tres mil seiscientos dólares de los Estados Unidos de América (un máximo de diez dólares diarios en un período no mayor a 360 días: 10x360= 3600), que se repartirán una mitad al erario o tesoro nacional y la otra a la parte afectada. Los representantes legales, por su parte, estarán obligados a legitimar su personería a través de su nombramiento, desde que lo dispone el juez o a petición de parte interesada. Con frecuencia, estos documentos serán indispensables para la calificación de la demanda. Concordancia: Art. 68 # 1 y 3, CPC.

“Art. 43 CPC.- En todo juicio concurrirán las partes personalmente o por medio de su representante legal o procurador, debiendo éste legitimar su personería, desde que comparece en el juicio, a menos que el juez, por graves motivos, conceda un término para presentar el poder, término que no excederá de quince días, si el representado estuviere en el Ecuador, ni de sesenta si se hallare en el exterior. No se concederá dicho término, cualquiera que sea la razón que invoque, si se presenta persona desconocida o sin responsabilidad.

Si el procurador no presentare el poder dentro del término a que se refiere el inciso anterior, pagará las costas y perjuicios que se hubiesen ocasionado, y, además, una multa de uno a diez dólares de los Estados Unidos de América por cada día de retardo proveniente de la falsa procuración, y cuyo total no podrá exceder de la equivalente a trescientos sesenta días. Para la imposición de la multa, de la cual la mitad corresponderá al fisco y la otra mitad a la parte perjudicada, el juez tomará en cuenta la naturaleza de la causa y su cuantía. Los condenados como falsos procuradores pagarán las costas, daños y perjuicios del incidente aunque legitimaren su personería con posterioridad a la declaración.”

“Art. 53 CPC.- Los representantes legales están obligados a acreditar la representación que invocan desde que lo dispone el juez, de oficio, o a solicitud de la parte contraria.”

Hemos dicho que la procuración judicial puede otorgarse por escritura pública o por escrito reconocido ante el Juez. La importancia de la primera, no obstante, se esclarece

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en la medida en que se requiere cláusula especial para el ejercicio de los actos determinados en el art. 44 del CPC.

“Art. 44 CPC.- El procurador judicial debe atenerse a los términos del poder, y necesitará de cláusula especial para lo siguiente: 1.- Transigir;

2.- Comprometer el pleito en árbitros;

3.- Desistir del pleito;

4.- Absolver posiciones y deferir al juramento decisorio; y,

5.- Recibir la cosa sobre la cual verse el litigio o tomar posesión de ella.”

Obligaciones del procurador.-

1. Seguir el juicio por todas sus instancias

Esta obligación será vigente mientras no haya cesado en su encargo por alguna de las causales determinadas en el art. 2067 del Código Civil.

2. Pagar los gastos que se causen y cubrir los perjuicios ocasionados por su culpa (Art. 51 CPC)

El procurador judicial debe pagar los gastos que se causen a su instancia, quedando a salvo el derecho de que el mandante se los reembolse si no hubiere culpa de su parte.

3. Practicar cuanto sea necesario para la defensa de su poderdante (Art. 45#4 CPC)

Consiste en practicar cuanto sea necesario para la defensa del mandante, sujetándose al efecto de las instrucciones que éste le hubiere dado; y si no las tuviere, a lo que exijan la naturaleza e índole del litigio.

4. No aceptar el mandato de la parte contraria

El procurador o abogado que acepte el mandato de una de las partes no puede admitir el del contrario, aunque hubiere renunciado al primero.9

5. Guardar el secreto profesional (Art. 45#5 CPC)

El procurador o abogado que revele a la parte contraria los secretos de su mandante o cliente, o le suministre documentos o datos que lo perjudiquen, será responsable de todos los daños y perjuicios. Esta conducta se encuentra tipificada en nuestro Código Penal, art. 279, siendo reprimida con prisión de uno a cinco años.


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6. No abandonar el encargo (Arts. 46, 50 CPC)

El procurador que tenga justo impedimento para desempeñar su encargo no podrá abandonarlo sin sustituir el mandato, teniendo facultades para ello, o sin avisar a su mandante, para que actúe por sí mismo o nombre a otra persona.

“Art. 45 CPC.- Están obligados los procuradores a:

1.- Cumplir con lo que ordena el Art. 43 bajo pena de ser declarados falsos procuradores y pagar multa, perjuicios y costas, de acuerdo con el inciso segundo de dicho artículo;

2.- Ceñirse a las instrucciones de sus comitentes;

3.- Llevar a los abogados los documentos necesarios para la defensa, darles noticia del estado de las causas, y copias de las providencias que en ellas se dicten;

4.- Presentar las pruebas y practicar las gestiones necesarias para que se reciban dentro de los términos respectivos;

5.- Guardar secreto de todo aquello que no deba descubrirse a la otra parte, bajo la pena señalada al prevaricato;

6.- Satisfacer las tasas, multas y costas judiciales, aún cuando en el poder se les releve de esta obligación;

7.- Interponer oportunamente los recursos que la ley permita; y,

8.- Cumplir en los respectivos casos, con los demás deberes que la ley impone a los mandatarios.”

Según el art. 48 del CPC, la procuración judicial termina en todos los casos establecidos por la ley, puntualmente el Código Civil art. 2067. Empero, en concordancia con el art. 2072 del Código Civil, el caso de la muerte del mandante no será determinante de la terminación del mandato judicial si ya se hubiese interpuesto la demanda o contestado la misma, según la naturaleza del litigio. En este caso, se aguardará a la designación de un curador yacente para la herencia o a que los herederos comparezcan personalmente, en consecuencia, dejando sin efecto el mandato. Bases legales: art. 372, 502 CC.

“Art. 48 CPC.-Termina el cargo de procurador en todos los casos expresados en la ley; pero si hubiere muerto el poderdante después de presentada la demanda continuará el procurador o sustituto representando a la sucesión, en ese juicio, hasta que se nombre curador de la herencia yacente o comparezca el heredero. Lo mismo es aplicable al procurador del demandado, si ya se le hubiese citado la demanda.”

Causales de terminación del mandato judicial.-

El mandato judicial termina:

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1. Por las causas expresadas en el art. 2067 del Código Civil. Cuando hubiere revocación, se estará a lo dispuesto en el art. 49 CPC.

“Art. 49 CPC.- La revocación del poder no surte efecto en juicio, sino desde que el poderdante comparece personalmente o por medio de nuevo apoderado, con poder suficiente, haciendo constar, en uno u otro caso, expresamente, dicha revocación.”

2. Por desistir o separarse el poderdante de la acción que hubiere formulado.3. Por haber transferido el mandante a otros sus derechos sobre la cosa litigiosa,

luego que la transferencia o cesión sea debidamente notificada y se haga constar en autos.

4. Por apersonarse el mandante dentro del juicio, revocando en consecuencia el mandato.

Concordancias legales adoptadas del Código de Procedimiento Civil, artículos 38 al 56.

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