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DOS CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA
PREVIDENCIÁRIA
Marcio Giorgi da Matta Melo
Universidade Candido Mendes
Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Público e Tributário
Professor
Mestre
Claudia Gurgel
Rio de Janeiro
2005
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
DOS CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA
OBJETIVOS:
Esta monografia tem como finalidade, demonstrar uma visão sobre o artigo 168-A do Código Penal, especificamente os Crimes de Apropriação Indébita Previdenciária e sua visão moderna.
3
AGRADECIMENTOS
A Deus e a toda a minha família, em especial minha esposa e meu filho, que a cada dia me dão força e esperança para um mundo justo e melhor.
4
DEDICATÓRIA
Dedico esta Monografia a meus Pais que sempre me apoiaram e a minha esposa e meu filho que estão ao meu lado todos os dias.
5
RESUMO
O tema escolhido da Monografia “DOS CRIMES DE
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA”, tem como finalidade
demonstrar que o Estado usa da coerção para arrecadar os seus tributos, mais
precisamente, para evitar a apropriação.
Em alguns casos o Estado quer utilizar-se da pretensão Punitiva,
mesmo após o pagamento do tributo, o que não tem sido acolhido pelos
nossos tribunais.
Por fim, há de ser verificado que vivemos em um Estado
Democrático de Direito, e desta forma deve ser observado o Princípio da
Liberdade da Pessoa Humana.
Assim, faremos um breve relato sobre a liberdade da pessoa
física, que ao longo da história diversas pessoas lutaram e morreram para
conseguir, dentre eles os escravos contra os seus cativeiros, a revolta de
Espártaco que buscava a conquista da liberdade
Sendo assim, abordamos de forma mais ampla possível, todos os
assuntos relacionados ao tema, afim de não deixarmos dúvidas, que devem ser
dissipadas no decorrer da presente monografia.
6
SUMÁRIO
Dos Crimes de Apropriação Indébita Previdenciária
Introdução 7
1. Lei n° 8212/95 art. 95 10
2. Do Estado Democrático de Direito 12
2.1. A lei no Estado Democrático de Direito 13
2.2. Princípios da Democracia 13
2.3. Da Liberdade 14
3. Crime Omissivo 15
3.1. Elemento Objetivo do Tipo 16
3.2. Elemento Subjetivo 16
4. sujeito do Delito 18
4.1 Sujeito Ativo 18
4.2. Sujeito Passivo 18
5 Da Causa Supralegal 19
6. Extinção da Punibilidade 23
7. Perdão Judicial 25
8. Aplicabilidade da Lei n° 10.684/2003 27
8.1. Do Voto do Ministro Hamilton Carvalho do STJ, no HC n° 36628 30
9. Da Fase Administrativa 38
10. Comentário 39
Conclusão 41
Bibliobrafia 42
Índice 43
7
INTRODUÇÃO
A hipótese de apropriação indébita de valores relativos à
contribuição previdenciária foi, de início, capitulada genericamente no art. 168,
do Código Penal para fatos ocorridos até 27/12/1990; sendo posteriormente
prevista na Lei de Crimes Contra a Ordem Tributária (art. 2°, II, da Lei n°
8137/90 c/c art. 5° da Lei n° 7.492/86) entre 28/12/90 até 24/07/1991, véspera
da entrada em vigor da Lei de Custeio da Seguridade Social (art. 95 da Lei n°
8.212/91), quando, então, mereceu tipificação específica. Por último, a Lei n°
9.983/2000 cuidou do tema, revogando a norma anterior e introduzindo no
Código Penal o art. 168-A, em vigor desde 15/10/20001.
Assim, o legislador brasileiro optou por reformas pontuais na
legislação penal, deixando de lado a técnica adotada em vários países de
elaborar um projeto único, no sentido de que se tenha, efetivamente, uma
legislação coerente. Existe uma numerosa legislação extravagante, de grande
importância, não inserida na Parte Especial do Código Penal, o que, muitas
vezes, acaba por contrariar a sistemática adotada quando da elaboração do
Código.
Este fato também se deu em relação aos denominados crimes
previdenciários, pois, como se sabe, a regulação penal deste delito encontra-se
na Lei n° 8212/91. Aliás, insistia-se, na vigência da Lei, que o delito em tela
era o de não-recolhimento de contribuições previdenciária, diferente, assim, da
apropriação indébita acolhida na Parte Especial do Código Penal. Essa
discussão não tem mais razão de ser, pois o legislador, através da edição da
1 TAVARES, Marcelo Leonardo – Direito Previdenciário – editora Lumen Júris – 6ª edição – Rio de Janeiro 2005 – p.396.
8Lei n° 9.983, de 14 de julho de 2000, inseriu o crime de não-recolhimento das
obrigações previdenciárias no Capitulo V da Parte Especial do Código Penal,
que trata, justamente, do crime de apropriação indébita. Porém, agora temos
uma apropriação indébita específica, denominada “apropriação indébita
previdenciária”, prevista no art. 168-A do Código Penal2.
"Apropriação indébita previdenciária"
“ART. 168- A. Deixar de repassar à previdência social as
contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal
ou convencional:"
"Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa."
"§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:"
"I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância
destinada à previdência social que tenha sido descontada de
pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do
público;"
"II – recolher contribuições devidas à previdência social que
tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda
de produtos ou à prestação de serviços;"
"III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas
cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela
previdência social."
"§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente,
declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições,
importâncias ou valores e presta as informações devidas à
previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes
do início da ação fiscal."
"§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar
somente a de multa se o agente for primário e de bons
antecedentes, desde que:"
2 CALLEGARI, André Luis – Direito Penal Empresarial – editora Dialética – São Paulo 2001 – p. 33
9"I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de
oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social
previdenciária, inclusive acessórios; ou"
"II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja
igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social,
administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento
de suas execuções fiscais."3
A nosso juízo, a edição de leis penais como esta que se analisa,
tem um caráter nitidamente intimidatório, é dizer, procura-se através do Direito
penal, cobrar uma divida fiscal, o que contraria, muitas vezes, o Princípio da
intervenção mínima do Direito Penal. Como o Estado não está organizado
suficientemente para a cobrança deste tipo de débito, torna-se mais fácil impor,
através da ameaça da sanção, a obrigatoriedade do pagamento. Não que se
defenda o empresário que não recolhe o tributo, ou como quer o novo tipo
penal, que dele se apropria indevidamente. O problema é que há uma
enxurrada de leis e medidas provisórias, alteração do câmbio, planos
econômicos, etc., que, muitas vezes, não são levados em consideração na
hora da conduta do responsável pelo delito de apropriação indébita
previdenciária4.
Tal atitude do Estado traduz a sua forma ineficaz de fiscalização,
uma vez que é mais fácil utilizar-se de meios coercitivos para impor a
obrigação do pagamento dos tributos, do que fazer uma fiscalização rígida e
eficaz nas empresas.
Podemos, afirmar ainda que a medida utilizada afronta o Estado
Democrático de Direito, uma vez que no estado realmente democrático o
Estado não utilizaria da coerção para exigir o pagamento de um tributo, mas, a
aplicação de sanções Administrativas de forma justa.
3 Código Penal – editora Saraiva.4 CALLEGARI, André Luis – Direito Penal Empresarial – editora Dialética – São Paulo 2001 – p. 34
10
1- Lei n° 8212/95 art. 95
A antiga redação do art. 95 da Lei 8.212/91, no qual eram
previstos os crimes praticados em detrimento da previdência social, não era de
boa técnica, pois se limitava a enunciar o preceito mas não cominava sanção,
obstando a sua aplicabilidade em função do princípio da legalidade que impede
a aplicação de pena sem prévia cominação legal (CF, art. 5º, XXXIX e CP, art.
1º). Apenas em relação às alíneas d, e e f é que o § 1º fez remissão à pena
cominada no art. 5º da Lei 7.492/86 (crimes contra o sistema financeiro
nacional) que era de 2 a 6 anos, possibilitando a persecução penal nesses
casos.
Dentre esses crimes, avulta o previsto na alínea d, art. 95 da Lei
8.212/91, cuja redação é a seguinte:
Art. 95 – constitui crime:
...
d) deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra
importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos
segurados ou do público;
Em um primeiro momento, a jurisprudência dos tribunais federais
inclinou-se no sentido de que a referida conduta era modalidade de
apropriação indébita, exigindo para a configuração do delito a presença do
elemento volitivo consistente no animus de ter para si os valores não recolhidos
(animus rem sibe habendi). Consequentemente, se não restasse comprovado
esse elemento anímico, por sinal, de difícil comprovação, a conduta era atípica
e o acusado absolvido.
Posteriormente, esse entendimento evoluiu para reconhecer que
o tipo seria autônomo, e não modalidade de apropriação, cuidando-se na
11verdade de crime omissivo puro (ou próprio) que prescinde da intenção de
apropriar-se dos valores não recolhidos. Com base nessa jurisprudência, a
simples conduta de o agente arrecadar a contribuição do empregado e não
recolhê-la aos cofres da previdência, independente da destinação dada a esses
recursos, configura o crime. O argumento de insuficiência de recursos em
razão de grave crise financeira, freqüentemente invocado pelos empresários
como ausência de dolo (rectius: excludente de culpabilidade pela
inexigibilidade de conduta diversa), em regra, não é aceita pelo Judiciário.
Com a edição da nova lei volta à tona a discussão. Se o legislador
optou por tipificar a conduta como modalidade de apropriação indébita e
atribuiu ao tipo o título de apropriação indébita previdenciária, decerto, não
faltarão novos argumentos para tentar ressuscitar o antigo entendimento
jurisprudencial que exigia a presença do animus rem sibe habendi para a
configuração desse delito.
12
2. DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
O Estado Democrático de Direito não significa apenas unir formalmente
os conceitos de Estado Democrático e Estado de Direito. Consiste na criação
de um conceito novo, que leva em conta os conceitos dos elementos
componentes, mas os supera na medida em que incorpora um componente
revolucionário de transformação do status a quo. E aí se entremostra a
extrema importância do artigo 1° da Constituição de 1988, quando afirma que a
República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de
Direito, não como mera promessa de organizar tal Estado, pois a Constitui aí
já está proclamando e fundando.
A democracia que o Estado Democrático de Direito realiza há de
ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária
(art. 3°, I), em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do
povo, diretamente ou por representantes eleitos (art. 1°, parágrafo único);
participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo
decisório e na formação dos atos de governo; pluralista, porque respeita a
pluralidade de idéias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre
opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de
formas de organização e interesses diferentes da sociedade; há de ser um
processo de liberação da pessoa humana das formas de opressão que não
depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais,
políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas
suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício5.
5 SILVA, José Afonso da – Curso de Direito Constitucional Positivo – Editora Malheiros – 24ª edição– p. 120
13
2.1. A Lei no Estado Democrático de Direito.
O princípio da legalidade é também um princípio basilar do Estado
Democrático de Direito. É da essência do seu conceito subordinar-se à
Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se, como todo
Estado de Direito, ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da
igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da
igualização das condições dos socialmente desiguais. Deve, pois, ser
destacada a relevância da lei no Estado Democrático de Direito, não apenas
quanto ao sei conceito formal de ato jurídico abstrato, geral, obrigatório e
modificativo da ordem jurídica existente, mas também à sua função de
regulamentação fundamental, produzida segundo um procedimento
constitucional qualificado. A lei é efetivamente o ato oficial de maior realce na
vida política. Ato de decisão política por excelência, é por meio dela, enquanto
emanada da atuação da vontade popular, que o poder estatal propicia ao viver
social modos predeterminados de conduta, de maneira que os membros da
sociedade saibam, de antemão, como guiar-se na realização de seus
interesses.
2.2. Princípios da Democracia
A doutrina afirma que a democracia repousa sobre três princípios
fundamentais: o princípio da maioria, o princípio da igualdade e o princípio da
liberdade.
Assim, podemos dizer que a democracia é o regime de garantia
geral para a realização dos direitos fundamentais do homem.
14Dizemos ainda, que a democracia, é o governo do povo, pelo
povo e para o povo, que aponta para a realização dos direitos políticos, que
apontam para a realização dos direitos econômicos e sociais, que garantem a
realização dos direitos individuais, de que a liberdade é a expressão mais
importante.
2.3. Da Liberdade
Existem vários tipos de liberdade, dentre elas a liberdade da
pessoa física, liberdade de pensamento, a liberdade de ação profissional entre
outras.
No nosso caso, o que nos interessa é a liberdade da pessoa
física, que ao longo da história diversas pessoas lutaram e morreram para
conseguir, dentre eles os escravos contra os seus cativeiros, a revolta de
Espártaco que buscava a conquista da liberdade.
Hoje, o Estado ameaça a liberdade da pessoa física para obter o
pagamento do Tributo, ou seja, se a Pessoa Jurídica deixar de repassar ao
Estado o valor descontado, por exemplo de um empregado, a pessoa física do
sócio irá responder pelo crime de omissão, e terá a sua liberdade ameaçada.
15
3. CRIME OMISSIVO
O crime de omissão nos recolhimentos de tributos e contribuições
sociais está definido no inciso II do art. 2° da Lei n° 8.137/90, e substituiu todas
as formas equiparadas da apropriação indébita constante na legislação
anterior.
No entanto, quando se tratar de contribuição social deverá ser
observada a redação do preceito estabelecido na Lei n° 9.983/00, por tratar-se
de uma conduta omissiva, pois o tipo refere-se a “deixar de repassar à
Previdência Social”.
Assim, o tipo penal não alcança toda e qualquer omissão de
recolhimento, mas somente aquela em que a inadimplência se refira a tributo
ou contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo
de obrigação.
É certo que os tipos omissivos puros, ou próprios, são aqueles em
que o tipo é realizado quando o agente não realiza a ação requerida pela lei, ou
seja, no caso em tela, não repassa a Previdência Social as contribuições
devidas.
A situação típica vem expressamente estabelecida no preceito
contido no artigo 168-A, do Código Penal: “Deixar de repassar à Previdência
Social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e na forma legal
e convencional”. Portanto, esta omissão típica não significa “não fazer nada”,
senão, “não fazer algo determinado”.
Não se pode obrigar ninguém a agir sem que tenha a
possibilidade pessoal de faze-lo. Esta capacidade individual de atuar está
condicionada à modalidade de conduta típica a que se refere, simplesmente
16porque inexiste uma omissão em si, senão uma omissão determinada. Isso
significa que, dependendo da configuração do tipo injusto, essa capacidade
individual pode expressar-se de várias formas, de acordo com a característica
da norma mandamental. Nos delitos vinculados exclusivamente a infrações de
deveres, nos quais o legislador negligenciou a cerca da identificação do
desvalor do resultado, contentando-se com a mera inatividade, como ocorre no
delito de apropriação indébita previdenciária, a real possibilidade deve também
englobar a capacidade individual de realizar aquela específica conduta
determinada pela norma, ou seja, a capacidade de repassar o tributo. Nesse
sentido, se o sujeito não possui dinheiro ou qualquer outro bem (até mesmo
particular), não se omite de repassa-lo à Previdência Social.
Nessa linha de argumentação, pensamos que o sujeito comprova
que não repassou à Previdência Social as contribuições devidas porque
atravessava por dificuldades financeiras, Preferindo continuar o negócio, pagar
os empregados e mantê-los, não se tipifica a conduta descrita no art. 168-A do
Código Penal, porque, justamente, falta a capacidade individual de poder
realizar a conduta ordenada. Se falta dita capacidade individual, elemento da
estrutura típica do delito omissivo, não se aperfeiçoa o tipo penal em comento6.
3.1. Elemento Objetivo do Tipo
A conduta à qual esse tipo penal pretende repelir tem como
núcleo norteador a expressão deixar de repassar /recolher, que caracteriza o
mencionado crime como omissivo puro e autônomo.
3.2. Elemento Subjetivo
O elemento subjetivo do tipo é o dolo; é a vontade livre e
consciente do agente de deixar de repassar as contribuições descontadas e/ou
6 CALLEGARI, André Luis – Direito Penal Empresarial – editora Dialética – São Paulo 2001 – p. 36.
17recolhidas pelos contribuintes não sendo necessária a existência de qualquer
outro elemento subjetivo ulterior ao dolo, tal qual o animus rem sibe habendi
requerido na prática da apropriação indébita comum (art. 168, CP).
A natureza do crime em testilha não se insere em nenhuma das
hipóteses de prisão por dívida, mas tão-somente na quebra de confiança
depositada no empregador, configurada no deixar de repassar valores retidos
/recolhidos dos contribuintes, que constitui, inequivocadamente, conduta
omissiva. Ressalte-se que referido delito se consuma no momento em que se
finda o prazo convencional ou legal para o repasse ou recolhimento das
contribuições devidas ou do pagamento dos benefícios devidos a segurados,
quando mencionadas quantias já tiverem sido reembolsadas às empresas pela
Previdência.
18
4. SUJEITO DO DELITO
4.1. Sujeito Ativo
Trata-se de crime omissivo próprio e, por isso, somente pode ser
praticado por quem tem o dever legal de repassar contribuições previdenciárias
retidas dos contribuintes (empregados, prestadores de serviços, e outros).
Assim, podemos afirmar que o sujeito ativo é o representante
legal da pessoa jurídica que reteve as contribuições previdenciárias, e deixou
de repassar para os cofres públicos (Previdência Social).
4.2. Sujeito Passivo
O sujeito passivo desse delito é o Estado, mas precisamente a
Previdência Social que deixa de receber os valores retidos/arrecadados e não
repassados, seja pela empresa empregadora, seja pela instituição
arrecadadora.
19
5. DA CAUSA SUPRALEGAL
Na visão do Mestre Damásio, aplicando o juiz o art. 4° da LICC
prevê a possibilidade de decidir de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais do direito, poderá reconhecer excludente referida, não pelo
dispositivo legal propriamente dito, mas pela norma superior que os inspira.
Citamos, também, o Mestre José Adriano Marrey Neto, invocando
a lógica razoável, de Recasens Siches, que diz:
“As justificativas supralegais são aplicáveis a analogia, os
costumes e os princípios gerais de Direito, segundo o critério
excelsior, de prevalência em qualquer caso, dos fins sociais a que
a lei se destina e das exigências do bem comum. O interprete
pode e deve, em certos casos ir além da só e mecanicista
aplicação do texto legal, buscando a solução razoável, conforme
o Direito, na sua acepção mais ampla e que seja também a mais
justa para o caso concreto”.
Assim, considerando a faculdade de uso da analogia para normas
penais justificantes; considerando a exigibilidade de conduta diferente como
elemento (ou pressuposto) da culpabilidade e considerando que o legislador
jamais será onisciente a ponto de prever todos os acontecimentos do mundo
dos fatos, não será defesa a absolvição do agente, com base no artigo 386,
inciso V, do Código de Processo Penal, se não podia o ordenamento jurídico-
criminal a ele impor outro comportamento, mesmo que esse ordenamento não
tenha antevisto a faculdade.
Aplicar-se uma reprimenda a alguém quando, segundo
FREDERICO MARQUES (1965, p. 227) sua "conduta típica ocorreu sob a
20pressão dos acontecimentos e circunstâncias que excluem o caráter reprovável
dessa mesma conduta".
Há de se deixar claro, que o simples fato de causar o resultado,
não basta para preencher o tipo penal objetivo. É indispensável que se indague
do conteúdo da vontade do autor do fato, ou melhor, o fim que se estava
contido na ação, já que não pode ser compreendida sem que se considere à
vontade do agente.
A jurisprudência majoritária, baseada em farta prova documental,
reconhece, em alguns casos, a inexigibilidade de outra conduta para excluir a
responsabilidade do agente nos casos em que este não repassa os valores
devidos a Previdência Social.
Nesse diapasão, a descaracterização do dolo resta indeclinável,
tendo em vista a extrema necessidade dos agentes de terem tomado tal
atitude. Não se poderia exigir sacrifício de outros bens jurídicos tais como a
manutenção da própria sobrevivência. Ademais, privilegiar a quitação das
dívidas com os funcionários da empresa que dependem daquele numerário
para sustentar suas famílias.
Descabe, em casos assim, a tradicional resposta repressiva e
punitiva do Direito Penal. É incoerente com as finalidades do Direito Penal e
com a manutenção da ordem e da justiça social perseguir penalmente um
agente que, diante de circunstâncias anormais, atua de forma típica, quando
não se podia exigir um comportamento de acordo com a norma jurídica.
Trata-se de uma "situação limite", em que não há no
comportamento adotado pelo agente o dolo de praticar ação típica, mas um
comportamento imposto pelo contexto da realidade social do agente. É um
comportamento que pode ser adotado por qualquer pessoa que se encontre
21nas mesmas circunstâncias excepcionais. Estamos, pois, diante de situação
em que há inexigibilidade da conduta diversa.
Não há renúncia por parte do direito, mas uma revaloração deste,
diante de uma situação em que estão presentes determinados requisitos
objetivamente determinados. A não exigibilidade não se reduz às situações em
que o instinto de conservação determina a ação, mas implica uma valoração
acerca de um conflito de valores, o valor da norma e o valor posto como motivo
de agir em determinada situação.
A jurisprudência pátria, em especial a dos Tribunais Regionais
Federais, acolhe os postulados doutrinários que recomendam a absolvição dos
agentes quando demonstrado o conflito entre bens jurídicos, que tornam
inexigível a conduta conforme o Direito:
Podemos citar a inexigibilidade subjetiva ou individual, que se
refere a determinadas situações extremas em que não se pode exigir do autor
concreto de um fato típico e antijurídico se abstenha de praticá-lo, porque isso
significa um sacrifício excessivo para si mesmo.
Conforme já mencionado anteriormente, é dizer de extrema
dificuldade financeira, em que o sujeito já não tem mais recursos financeiros e,
tampouco patrimônio, outra conduta não se poderia exigir deste, pois caso
repassasse as contribuições previdenciárias não só suportaria, muitas vezes,
diversas pessoas que perderiam o emprego, e tal conduta, além de não poder
se exigir, não se coaduna com o moderno Direito Penal.
Deve-se levar em conta que para a exigibilidade da conduta são
fundamentais as idéias de poder e de dever. Só se pode exigir do sujeito que
se comporte de acordo com o dever (norma) quando possa faze-lo. A
exigibilidade é um dever que pressupõe um poder. No caso concreto, o que se
deve verificar é se existe a possibilidade do repasse à Previdência social sem
22o sacrifício pessoal, que, deve incluir, inclusive, a possibilidade de continuar
trabalhando, ainda que se sacrifique a Seguridade Social.
23
6. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
O parágrafo 2° do art. 168-A do CP prevê a extinção de
punibilidade “se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o
pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações
devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do
início da ação fiscal. Até o advento da Lei n° 9983/2000 e na ausência de
norma semelhante na Lei n° 8.212/91, a jurisprudência havia se pacificado sob
o entendimento da aplicação analógica in bonam partem do dispositivo do art.
34 da Lei n° 9.249/95, que previa a extinção de punibilidade quando o agente
promove o pagamento do tributo ou contribuição social até o recebimento da
denúncia (para os crimes de sonegação fiscal – Lei n° 4.792/65 e crimes contra
a ordem tributária – Lei n° 8.137/90). A norma atual (art. 168-A, do CP) é bem
mais rigorosa, vedada sua aplicação retroativa a fatos ocorridos anteriormente
a sua vigência e exige a declaração, confissão, pagamento e prestação de
informações à previdência de acordo com a legislação previdenciária antes que
o procedimento fiscal tenha início. O termo “antes do início da ação fiscal”
possibilitaria três interpretações:
a) antes da lavratura do termo de início da ação fiscal – TIAF, documento
que formaliza a visita do auditor fiscal da previdência social – AFPS à
empresa;
b) antes da Notificação Fiscal do Lançamento do Débito – NFLD, ou;
c) antes do início da ação judiciária fiscal, a execução fiscal.
A última hipótese deve ser logo descartada, pois a legislação
tributária penal, quando deseja referir-se à propositura da ação judicial
executiva, utiliza o termo de execução fiscal (art. 98, da Lei n° 8.212/91 e a
própria Lei n° 9.983/2000).
24
A Cobrança de cunho administrativo tem início com a ciência do
contribuinte da notificação fiscal de lançamento do débito – NFLD, ou
documento similar, a partir de quando se marca prazo para oferecimento de
defesa do débito. Até então, há tempo para a confissão da dívida de forma
espontânea, uma vez que o débito não foi formalizado; o lançamento, antes da
ciência da notificação fiscal, ainda será considerado por homologação e não
lançamento de ofício. Sendo assim, caberá a extinção de punibilidade caso
haja pagamento até a ciência da notificação do débito pelo devedor.
Vale ressaltar que com a nova redação do crime de apropriação
indébita previdenciária, somente haverá extinção da punibilidade quando o
agente realizar uma das condutas mencionadas no tipo antes do início da ação
fiscal. Não parece acertada tal medida. É que muitas vezes a ação fiscal é
iniciada e o sujeito discute, justamente, o débito, ou ainda, se é devedor do
lançamento efetuado. Portanto, para que se livre da ação penal terá agora que
declarar, confessar ou efetuar o pagamento, caso contrário, ver-se-á
processado criminalmente.
Questão ainda a ser analisada é a da realização conjunta dos
verbos contidos no parágrafo, pois para que ocorra a extinção da punibilidade o
agente deverá declarar e confessar o débito, efetuar o pagamento deste, pois
os verbos não são alternativos no sentido de que a realização de uma das
condutas é suficiente para a extinção. Nesse sentido, esta só ocorrerá quando
preenchidos todos os verbos do parágrafo. Além disso, exige-se que o agente
também preste as informações devidas à Previdência Social na forma definida
em lei ou regulamento. Portanto, não basta o termo de compromisso com a
declaração e confissão do débito, exigindo-se, também, o pagamento.
25
7. PERDÃO JUDICIAL
No parágrafo 3° do art. 168-A o legislador estabeleceu uma nova
espécie de perdão judicial:
“É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a
de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde
que:
I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de
oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social
previdenciária, inclusive acessórios; ou
II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja
igual ou inferior àquele estabelecido pela Previdência Social,
administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento
de suas execuções fiscais.”
Podemos dizer que o legislador menciona que o perdão judicial
será aplicado quando o agente pagar a contribuição social previdenciária após
o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia. Assim, ainda que
exista a ação fiscal em curso e, desde que não oferecida a denúncia, existe a
possibilidade de o agente efetuar o pagamento e ver-se beneficiado pelo
perdão judicial. Porém, o parágrafo exige ainda que o agente seja primário e
tenha bons antecedentes para que seja beneficiado pelo instituto.
Se compararmos o parágrafo com a interpretação analógica da
Lei n° 9.249/95, esta exigia, tão somente, o pagamento antes do recebimento
da denúncia, não estabelecendo condições para concessão do benefício do
perdão judicial, ou seja, não havia a necessidade da pessoa ser primário ou de
bons antecedentes. Com a nova redação não basta efetuar o pagamento
26antes da denúncia, tem de ser observada a primariedade da pessoa, e se tem
bons antecedentes criminais.
27
8. APLICABILIDADE DA LEI N° 10.684/2003
Um ponto que é disseminado entre os doutrinado, porém com
algumas ressalvas, mas que os Tribunais Superiores vêm adotando de forma
quase que unânime, é a aplicabilidade do art. 9° da Lei n° 10.684 de 30 de
maio de 2003, que trata o seguinte:
“Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos
crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o
período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos
aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de
suspensão da pretensão punitiva.
§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo
quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o
pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e
contribuições sociais, inclusive acessórios.”
Como podemos observar no artigo supracitado, o contribuinte que
efetuar o pagamento do débito após a denúncia terá suspensa a pretensão
punitiva do Estado.
Verifica-se no caso em tela que há conflito entre o art. 168-A do
Código Penal e a Lei n° 10.684/03, no seu art. 9°, que entendemos que deverá
ser aplicado a citada Lei (10.684/03), haja vista o Princípio da Dignidade da
Pessoa Humana.
Segue abaixo o entendimento dos nossos Tribunais:
28
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. APROPRIAÇÃO
INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI Nº 10.684/03. PAGAMENTO
DOS DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS APÓS O RECEBIMENTO
DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
1. O pagamento integral dos débitos oriundos da falta de
recolhimento de contribuição à Previdência Social descontada
dos salários dos empregados, ainda que posteriormente à
denúncia e incabível o parcelamento, extingue a punibilidade do
crime tipificado no artigo 168-A do Código Penal (Lei nº
10.684/03, artigo 9º, parágrafo 2º).
2. Precedentes do STF e do STJ.
3. Ordem concedida.
(HC 36628 / DF; HABEAS CORPUS 2004/0095370-1, Ministro
HAMILTON CARVALHIDO (1112), SEXTA TURMA, 15/02/2005,
DJ 13.06.2005 p. 352).”
“CRIMINAL. HC. OMISSÃO DE RECOLHIMENTO DE
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARCELAMENTO
ANTERIOR À DENÚNCIA. DESNECESSIDADE DO
PAGAMENTO INTEGRAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
ORDEM CONCEDIDA.Uma vez deferido o parcelamento, em
momento anterior ao recebimento da denúncia, verifica-se a
extinção da punibilidade prevista no art. 34 da Lei n.º 9.249/95,
sendo desnecessário o pagamento integral do débito para tanto.
Precedentes da 3.ª Seção e da Corte Especial deste Tribunal.
Ordem concedida para declarar a extinção da punibilidade dos
pacientes e determinar o trancamento da ação penal movida
contra eles.
29(HC 41587 / MT ; HABEAS CORPUS 2005/0018150-8, Ministro
GILSON DIPP, QUINTA TURMA, 26/04/2005, DJ 23.05.2005 p.
322).”
“CRIMINAL. HC. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART 95, D, DA LEI
8212/91 E ART 168-A DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL. LEI 10.684/03. PAGAMENTO INTEGRAL DO
DÉBITO. COMPROVAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS
BENÉFICA. ORDEM CONCEDIDA.
Hipótese em que os pacientes foram denunciados pela suposta
prática do crime previsto no art. 95, alínea d, § 1º, da Lei 9.249/95
(art. 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal). Comprovado o
pagamento integral do débito previdenciário, incide, à hipótese
dos autos, o § 2º do art. 9º da Lei 10.684/2003. Tratando-se de
norma penal mais benéfica, deve retroagir aos fatos anteriores à
sua vigência, de acordo com o artigo 5o, inciso XL, da
Constituição Federal. Precedentes do STF e desta Corte. Deve
ser cassado o acórdão impugnado, determinando-se o
trancamento da ação penal instaurada contra os pacientes.
Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.
(HC 36199 / SP ; HABEAS CORPUS 2004/0083834-5; Ministro
GILSON DIPP; QUINTA TURMA; 17/02/2005; DJ 07.03.2005 p.
294)”.
Há de ser observado que é vasta a Jurisprudência, no sentido de
que mesmo após o recebimento da denuncia, o pagamento do débito
previdenciário ou até mesmo, o parcelamento do referido débito, impede o
prosseguimento da Ação Penal, pelo que o Magistrado deverá declarar extinta
30a punibilidade, uma vez que a Ação perderá o seu objeto, qual seja, a
pretensão punitiva do acusado pelo não pagamento das verbas
Previdenciárias.
Dessa forma, antes do advento da Lei n° 10.684/2003, e após a
Lei n°9983/2000, não havia benefício para aquele que efetuasse o pagamento
após a denúncia, no entanto, para o contribuinte beneficiar-se do parágrafo 3°
do Art. 168-A, o perdão judicial, deverá pagar a contribuição social
previdenciária após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, e
mesmo assim ficará a cargo do Juiz, uma vez que deverá verificar a
primariedade da pessoa física, bem como os antecedentes criminais.
Assim, antes do Estado oferecer a denúncia contra a pessoa
física nos crimes de apropriação indébita é necessário esgotar todas as fases
administrativa.
8.1. Do Voto do Ministro Hamilton Carvalho do STJ, no HC. N°
36628
Assim é o voto:
...
“É esta, por pertinente, a letra do artigo 9º da Lei nº 10.684, 30 de
maio de 2003, verbis :
"Art 9º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos
crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o
período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos
aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
§ 1º A prescrição criminal não corre durante o período de
suspensão da pretensão punitiva.
31§ 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste
artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente
efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de
tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios ."
(nossos os grifos).
A matéria foi já objeto de decisão do Excelso Supremo Tribunal
Federal, que, nos autos do habeas corpus nº 81.929/RJ,
concedeu ordem de ofício, cuja ementa e voto-vista, de lavra do
Ministro Cézar Peluso, têm o seguinte teor, verbis :
"EMENTA: AÇÃO PENAL. Crime tributário. Tributo.
Pagamento após o recebimento da denúncia. Extinção da
punibilidade. Decretação. HC concedido de ofício para tal
efeito. Aplicação retroativa do art. 9º da Lei federal nº
10.684/03, cc. art. 5º, XL, da CF, e art. 61 do CPP. O pagamento
do tributo, a qualquer tempo, ainda que após o recebimento da
denúncia, extingue
a punibilidade do crime tributário."
"1. Os impetrantes atacam aresto do Superior Tribunal de Justiça,
argüindo, em síntese, nulidade do julgamento em virtude de
entrave à realização de sustentação oral e, no mérito, insurgem-
se contra avaliação dos antecedentes para efeito da prisão contra
o ora paciente decretada.
2. Pedi vista dos autos para melhor exame de ambas as
increpações e, ao fazê-lo, deparei com questão preliminar que, a
meu juízo, prejudica a análise dos fundamentos do pedido.
3. Os impetrantes aduriram, à inicial, ter sido o débito quitado
antes da edição da sentença que condenou o ora paciente.
Deveras, do apenso consta cópia incontroversa da guia de
recolhimento do tributo e de seus acessórios, cujo pagamento se
deu em 24 de novembro de 1998 (doc. nº 14, fls. 61). Por
confirmar o acerto da decisão do Plenário no HC nº 81.611 (rel
Min. SEPÚLVEDA PERTENCE ), sublinho que a impugnação
32administrativa do auto de infração e lançamento acabou por
reduzir o débito de 899.321,81 para 10.122,87 UFIR, ou seja,
reduziu-o em 97% (!), tornando possível ao paciente quitar a
dívida e assoalhar a magnitude do desacerto da autuação.
4. É de recordar que, na época - 1998 -, os efeitos penais do
pagamento do tributo estavam regidos pelo disposto no art. 34 da
Lei nº 9.249/95, que previa a extinção da punibilidade mediante o
pagamento, só quando fosse este realizado até o recebimento
da denúncia . Daí, não terem os impetrantes postulado desde
logo a extinção da punibilidade, por falecer-lhe tal direito ao
paciente, ao tempo da impetração.
Ocorre que, em 30 de maio do presente ano, veio a lume a Lei
nº 10.684 , a qual, no art 9º, deu nova disciplina aos efeitos
penais (do parcelamento e) do pagamento do tributo, nos casos
dos crimes descritos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal:
"Art 9º. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos
crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e nos arts. 168A
e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 –
Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica
relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no
regime de parcelamento.
§ 1º A prescrição criminal não corre durante o período de
suspensão da pretensão punitiva.
§ 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste
artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente
efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de
tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios."
(grifei).
Pondera, então a doutrina: "uma leitura apressada, feita sob a
ótica da disciplina do antigo Refis, do novo § 2º do artigo 9º
33poderia levar à crença de se tratar de norma que faz referência ao
momento final do parcelamento, ou seja, que o final do
parcelamento, implicando em pagamento, levaria à extinção da
punibilidade. Sim, o entendimento está correto, mas o dispositivo
diz mais que isto. Em nosso entender, o dispositivo pode
perfeitamente ser interpretado de forma a permitir que sempre
que houver pagamento, independentemente de ser o momento
final do parcelamento, extinta estará a punibilidade e, agora, sem
limite temporal, isto é, sem que o recebimento da denúncia
inviabilize o efeito jurídico-penal do pagamento integral do tributo.
Esta interpretação se assenta em dois fundamentos. Primeiro
deles: na disciplina anterior (no Refis), o § 3º expressamente
atrelava a extinção da punibilidade ao pagamento das parcelas do
parcelamento, verbis: "Extingue-se a punibilidade dos crimes
referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o
agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de
tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem
sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento
da denúncia criminal" (grifamos). A nova disciplina é bem
diferente sob este aspecto, confira-se: "Extingue-se a punibilidade
dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica
relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos
débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive
acessórios" (art. 9º, § 2º). O segundo deles reside na questão da
igualdade: se o agente pode, a qualquer momento, parcelar o
débito, suspendendo a punibilidade que, ao cabo do
parcelamento, será extinta, com maior razão a mesma extinção
deve atingir aquele que opta por, nem só ato, pagar integralmente
o débito.
Tal qual ocorre relativamente ao parcelamento, a nova disciplina
dos efeitos jurídicos-penais do pagamento, por ser mais benéfica,
retroage atingindo todos os cidadãos que se encontrem nesta
34situação, não importando, igualmente, o estágio processual (art.
5º, XL, CF, art. 2º, CP)" (HELOÍSA ESTELLITA , "Pagamento e
Parcelamento nos Crimes Tributários: a Nova Disciplina da Lei n.
10.684/03", in Boletim IBCCRIM, SP, set. 2003, p. 2-3).
A nova disciplina, evidentemente mais benéfica ao réu, retroage
para alcançar o presente caso (art. 5º, XL, da Constituição
Federal), impondo à Corte o dever de outorgar de ofício a ordem,
nos termos do art. 61, caput, do Código de Processo Penal: "Em
qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a
punibilidade, deverá declará-lo de ofício".
4. Por tais razões, concedo habeas corpus de ofício, para
declarar extinta a punibilidade do crime imputado ao paciente, em
virtude do pagamento do tributo a acessórios na forma prevista
pelo art. 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/03." (HC nº 81.929-0/RJ,
Relator Ministro Sepúlveda Pertence, in DJ 27/2/2004).
E, por igual, em recente julgado daquela Suprema Corte, verbis :
"A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de
denunciado pela suposta prática de apropriação indébita de
contribuições previdenciárias descontadas de segurados. Na
espécie, o paciente e mais dois co-réus, após o recebimento da
denúncia, haviam parcelado e pago, espontaneamente, todos os
débitos. A mesma medida fora indeferida no STJ, que entendera
não existir previsão legal para o parcelamento de contribuições
previdenciárias descontadas de empregados, havendo, ao
contrário, expressa vedação (Lei 10.666/2003, art. 7º), o que teria
sido ratificado pelo veto do § 2º do art. 5º da Lei 10.684/2003, que
previa esse benefício. Aplicou-se, ao caso, o disposto no § 2º do
art. 9º da Lei 10.684/2003, extinguindo-se a punibilidade do
paciente, considerado o princípio da retroatividade da lei penal
mais benéfica (CF, art. 5º, XL).
Salientou-se que, ainda que o parcelamento e a quitação do
débito com a Previdência tivessem ocorrido após a vigência
35dessa lei, ela deveria incidir, haja vista que as regras referentes
ao parcelamento são dirigidas à autoridade tributária, de modo
que, se esta defere a faculdade de parcelar e quitar o débito e o
paciente cumpre a respectiva obrigação, deve ser beneficiado.
Com base no art. 580 do CPP, estendeu-se a decisão a um dos
co-réus, dada a identidade de situações, esclarecendo que o
terceiro acusado já fora absolvido. (“Lei 10.684/2003: Art. 9o É
suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes
previstos nos arts. 1º e 2º da Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de
1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a
pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes
estiver incluída no regime de parcelamento. ...
§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo
quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o
pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e
contribuições sociais, inclusive acessórios.”)." (HC nº 85.452/SP,
Relator Ministro Eros Grau, julgado em
17/5/2005, Informativo nº 388/STF).
Confira-se, ainda, os seguintes precedentes deste Superior
Tribunal de Justiça:
"CRIMINAL. HC. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART 95, D, DA LEI
8212/91 E ART 168-A DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL. LEI 10.684/03. PAGAMENTO INTEGRAL DO
DÉBITO. COMPROVAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.
PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS
BENÉFICA. ORDEM CONCEDIDA. I . Hipótese em que os
pacientes foram denunciados pela suposta prática do crime
previsto no art. 95, alínea d, § 1º, da Lei 9.249/95 (art. 168-A, §
1º, inciso I, do Código Penal).
36I I .Comprovado o pagamento integral do débito previdenciário,
incide, à hipótese dos autos, o § 2º do art. 9º da Lei 10.684/2003.
III.Tratando-se de norma penal mais benéfica, deve retroagir aos
fatos anteriores à sua vigência, de acordo com o artigo 5o, inciso
XL, da Constituição Federal.
IV.Precedentes do STF e desta Corte.
V. Deve ser cassado o acórdão impugnado, determinando-se o
trancamento da ação penal instaurada contra os pacientes.
VI.Ordem concedida, nos termos do voto do Relator." (HC nº
36.199/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 7/3/2005).
"RECURSO ESPECIAL. PENAL. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. VIOLAÇÃO AO
ART. 9º, § 2º E ART. 5º DA LEI 10.684/03. INOCORRÊNCIA.
DEFICIÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO.SÚMULA 284 – STF. É
perfeitamente aplicável a Lei 10.684/03 ao art. 168-A, § 1º do
Código Penal, tendo em vista que o parágrafo é parte
integrante do próprio artigo a que pertence.
Sendo a espécie quitação de débito, quitado este, não há razão
para excluir a extinção da punibilidade.
Impossibilidade de se conhecer do recurso pelo permissivo da
alínea a, em face de deficiência na sua fundamentação. (Súmula
nº 284 - STF)." (REsp nº 656.621/RS, Relator Ministro José
Arnaldo da Fonseca, in DJ 8/11/2004 - nossos os grifos). Tem-se,
assim, que o pagamento integral dos débitos oriundos da falta de
recolhimento dos tributos ou contribuições sociais, ainda que
efetuado posteriormente ao recebimento da denúncia, extingue a
punibilidade dos crimes tipificados nos artigos 1º e 2º da Lei nº
8.137/90, 168-A e 337-A do Código Penal, por força do artigo 9º,
parágrafo 2º, da Lei nº 10.684/03, de eficácia retroativa,
induvidosa por força do artigo 5º, inciso XL, da Constituição
Federal.
37In casu, embora a denúncia, na ação penal a que respondeu
como incurso nas sanções do delito tipificado no artigo 168-A,
parágrafo 1º, inciso I, do Código Penal, tenha sido recebida em
15 de setembro de 2003, e o paciente efetivamente tenha quitado
os débitos previdenciários pendentes somente na data de 20 de
novembro de 2003, é de rigor a declaração de extinção da
punibilidade, por força do dispositivo inserido no artigo 9º,
parágrafo 2º, da Lei nº 10.684/03.
Pelo exposto, concedo a ordem para desconstituir a condenação
do paciente e declarar a extinção da punibilidade do crime.
É O VOTO.
38
9. DA FASE ADMINISTRATIVA
O Estado por meio de sua Administração e fiscalização, deverá
dar ciência administrativamente a pessoa que estiver incurso no crime de
apropriação indébita.
A Secretaria da Receita Federal através da Portaria de n° 326,
publicada no Diário Oficial de 29/03/2005, informa que o contribuinte que
possui alguma dívida com o fisco, não pode ser julgado criminalmente antes
que o processo administrativo do caso seja finalizado.
Em muitos casos o Auditor Fiscal Previdenciário, ao providenciar
a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito –NFLD, encaminha o auto de
infração ao Ministério Público, antes mesmo de findar o processo
administrativo.
Por fim, devemos salientar que a indigitada portaria da Secretaria
da Receita Federal, é uma conseqüência direta da decisão do Supremo
Tribunal Federal proferida no HC 81.929 (documento em anexo), já que havia
definido, em 2003, que os fiscais e o Ministério Público só poderiam acusar o
devedor após o término do processo administrativo.
39
10. COMENTÁRIO
Hoje verifica-se cada vez mais a preocupação do Estado em
aumentar a sua arrecadação, não que o Estado esteja erra, mas errado está na
forma que Ele adotou para isso. No nosso caso, sabe-se que a arrecadação
Previdenciária destina-se ao custeio dos benefícios concedidos, que vão desde
as aposentadorias existentes até as pensões e auxílio maternidade, não nos
esquecendo é claro do auxílio doença.
Mas, este que escreve é contra a forma coercitiva adotada pelo
Estado com a finalidade de aumentar a arrecadação, não que seja a favor do
não repasse, mas que seja observado a conduta social adotada, que em
muitos casos a inadimplência ocorre por culpa do próprio Estado.
Como culpa do próprio Estado podemos citar o caso que está
sendo divulgado pela mídia, que é o caso da febre aftosa nos animais bovinos,
mas deve estar perguntando, o que isto tem a ver com o nosso estudo, eu falo
que muito, pois com o caso exposto, os exportadores de carnes bovinas
tiveram a sua produção reduzida drasticamente, mas os senhores devem estar
perguntando o que tem a ver com o Estado? Falo que muito, pois o Estado
havia reduzido a verba destinada a Secretaria Sanitária, que cuida da
prevenção das doenças animais, em mais de 60%, redução esta que está
gerando esses cortes na exportação.
Com isso, aqueles que têm inúmeros empregados trabalhando
desde a fazenda (com a criação) até o frigorífico (com o abate), terão
dificuldades de efetuar o pagamento dos tributos.
Diante disso, pergunto aos senhores leitores, quem esses
empresários deverão pagar? O Estado ou os empregados? Se pagar ao
40Estado (arrecadação) não correrá o risco de sofrer conseqüências desastrosas
diante do fisco, mas estará indo contra o fator social; no entanto se optar por
pagar os empregados, o empresário estará assumindo uma briga gigantesca
com o Estado, que utilizará da coerção para obter a arrecadação.
Como falamos no início do nosso estudo, nós vivemos no Estado
Democrático de Direito, e espero que assim seja feita a justiça social, ou seja,
observando o Princípio Constitucional da Igualdade.
41
CONCLUSÃO
Como podemos observar ao longo do tema, o Estado utiliza-se da
coerção para cobrar os seus tributos, ou seja, utiliza-se da imposição, ao passo
que deveria ser observado o Estado Democrático de Direito, onde o objetivo é
um Estado mais social.
No entanto, diante da imposição do Estado, o judiciário vem
adotando medidas em que extingue a punibilidade, mesmo quando o
pagamento é efetuado após o oferecimento da denúncia, contrariando a
redação do artigo 168-A, porém, baseando-se no conflito de normas existente
face ao artigo 9° da Lei n° 10.684/2003, que trata da suspensão da pretensão
punitiva do Estado.
Por fim, o argumento utilizado de insuficiência financeira utilizada
usualmente por alguns empresários, face a inexigibilidade de conduta diversa,
em regra ainda não há uma unanimidade do judiciário, pelo que vem sendo
analisado caso a caso.
42
BIBLIOGRAFIA
ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira, Direito Penal Tributário, editora Atlas, 4ª
Edição, São Paulo, 2004.
CARRAZA, Roque Antônio, Curso de Direito Constitucional Tributário, editora
Malheiros, 20ª edição, São Paulo.
MORAES, Alexandre de Moraes, Constituição do Brasil Interpretada e
Legislação Constitucional, editora Atlas, 2ª edição, São Paulo, 2003.
SALOMÃO, Heloisa Estellita, Coordenadora, diversos autores, Direito Penal
Empresarial, Editora Dialética, São Paulo, 2001.
SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo, Editora
Malheiros, 24ª Edição, São Paulo.
TAVARES, Marcelo Leonardo, Direito Previdenciário, Editora Lúmen Júris, 6ª
edição, Rio de Janeiro, 2005.
43
Índices
Introdução 7
1. Lei n° 8212/95 art. 95 10
2. Do Estado Democrático de Direito 12
2.1. A lei no Estado Democrático de Direito 13
2.2. Princípios da Democracia 13
2.3. Da Liberdade 14
3. Crime Omissivo 15
3.1. Elemento Objetivo do Tipo 16
3.2. Elemento Subjetivo 16
4. sujeito do Delito 18
4.1 Sujeito Ativo 18
4.2. Sujeito Passivo 18
5 Da Causa Supralegal 19
6. Extinção da Punibilidade 23
7. Perdão Judicial 25
8. Aplicabilidade da Lei n° 10.684/2003 27
8.1. Do Voto do Ministro Hamilton Carvalho do STJ, no HC n° 36628 30
9. Da Fase Administrativa 38
10. Comentário 39
Conclusão 41
Bibliobrafia 42
Índice 43
44
FOLHA DE AVALIAÇÃO
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PROJETO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
Título da Monografia: Desapropriação Rural e seus Aspectos Legais
Data da Entrega: 28/10/2005
Auto de Avaliação: Como você avaliaria esta Monografia?
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Avaliado por:___________________________________Grau______________
Rio de Janeiro, 28 de outubro de 2005.
45