FACULDADE DE PARÁ DE MINAS
Curso de Direito
Taynara Rodrigues Oliveira
AS PROVAS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DAS REDES SOCIAIS COMO MEIO PROBATÓRIO
Pará de Minas
2017
Taynara Rodrigues Oliveira
AS PROVAS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DAS REDES SOCIAIS COMO MEIO PROBATÓRIO
Trabalho apresentado como requisito parcial de avaliação na disciplina Direito Processual Civil IV, ministrada pelo Professor Ronaldo Galvão.
Pará de Minas
2017
RESUMO
O presente trabalho tem a pretensão de demonstrar como está disposto o direito
probatório no âmbito do Novo Código de Processo Civil, revelando, ainda, como a
jurisprudência tem tratado do uso de documentos e mídias extraídos de redes
sociais como meio de prova. Para tanto, aponta-se algumas considerações gerais e
importantes acerca do direito probatório, bem como foram previstos o ônus da prova
e a sua distribuição na Lei n.º13.105/15. Igualmente, abordam-se os meios de prova
previstos no Novo Código de Processo Civil, apresentando, ainda que forma breve,
as principais características de cada um. Embora tenha previsto a utilização de
documentos eletrônicos, verificou-se que o Novo Código de Processo Civil tratou o
tema de maneira muito sucinta, uma vez que a utilização de mídias e conteúdo de
redes sociais tem sido amplamente empregada nos processos brasileiros e aceito
pelos juízes e tribunais.
Palavras-chave: Produção de provas. Novo CPC. Processo Civil. Redes sociais.
SUMÁRIO1 INTRODUÇÃO......................................................................................................52 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL...........................................................63 NOÇÕES GERAIS SOBRE O DIREITO PROBATÓRIO E A DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL...74 MEIOS LEGAIS DE PROVA NO NCPC.............................................................124.1 Ata Notarial.....................................................................................................144.2 Depoimento Pessoal......................................................................................164.3 Confissão........................................................................................................174.4 Exibição de Documento ou Coisa.................................................................184.5 Prova Documental..........................................................................................194.6 Prova Testemunhal........................................................................................214.7 Prova Pericial..................................................................................................234.8 Inspeção Judicial............................................................................................244.9 Documentos eletrônicos................................................................................255 POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONTEÚDO DAS REDES SOCIAIS COMO MEIO DE PROVA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL................265.1 O Poder Judiciário e as relações interpessoais no contexto da sociedade da informação.......................................................................................................265.2 Entendimento jurisprudencial sobre a utilização de provas obtidas por meio de redes sociais..........................................................................................286 CONCLUSÃO.....................................................................................................31REFERÊNCIAS......................................................................................................32
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1 INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como objetivo geral apresentar como ocorre a fase
probatória no âmbito do Novo Código de Processo Civil, abordando ainda, o
entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca da utilização de conteúdo
eletrônico de redes sociais como meio de prova.
Têm-se como objetivos específicos: averiguar as razões que motivaram a
elaboração de um novo sistema processual; verificar a dinâmica do ônus da prova
no Novo Código de Processo Civil; verificar os meio legais de prova previstos no
NCPC; e analisar os requisitos autorizadores da utilização de meios eletrônicos
como meio de prova no âmbito do processo civil.
Sempre que um direito subjetivo aparece em um litígio, que necessita ser
solucionado por meio de um processo, esse se origina de um fato. Assim, quando o
autor propõe a ação e o réu apresenta sua resposta, estes terão que demonstrar a
pretensão de um e a resistência do outro. É por meio do exame dos fatos que o juiz
retirará a solução da lide, que será justificada por meio da sentença.
Assim sendo, não basta às partes alegarem fatos. Para que se declare o
direito é imprescindível demonstrar a verdade dos fatos trazidos a juízo, que deverá
ocorrer por meio das provas.
Justifica-se a escolha deste tema tendo em vista que a fase probatória é uma
das mais importantes do processo, eis que é imprescindível para a resolução da
questão levada em juízo.
Ademais, considerando que o Poder Judiciário depara-se atualmente com a
era da informática e da internet, onde muitas vezes conflitos são gerados por meio
virtual, ou ainda, que boa parte dos conteúdos encontrados em redes sociais atesta
fatos trazidos em juízo, é necessário estudar a utilização e a validade das provas
produzidas por estes meios.
A metodologia desta pesquisa jurídica consistirá na utilização dos métodos
bibliográfico e descritivo, onde serão analisadas obras bibliográficas jurídicas e afins,
bem como jurisprudências, sites e outros periódicos que ofereçam conteúdo sobre o
tema, que são relevantes para se fazer uma abordagem adequada acerca do tema
estudado.
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Não se espera esgotar o tema, mas demonstrar a importância dos operadores
do Direito buscarem sempre se atualizarem diante das inovações tecnológicas e dos
desafios que estes propõem à aplicação da justiça.
2 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
É cediço que é remota a preocupação da sociedade em conformar a lei à
realidade fática. A dinâmica social, cada vez mais acelerada atualmente, determina
que o processo de aperfeiçoamento do Direito seja contínuo, para que sejam
absorvidos os novos valores e necessidades da sociedade, em benefício dela
própria.
De fato, tanto o direito material quanto o direito o processual sofrem da
necessidade de se atualizarem ao contexto social subjacente.
Ademais, sendo o Direito processual um conjunto de normas e princípios
destinados a concretizar o Direito material, eventual desconexão do Direito
processual resultará em prejuízos para a aplicação e eficácia do Direito material.
A controvérsia, a ser solucionada à luz do ordenamento jurídico, emerge da sociedade, motivo pelo qual o processo deve ter aptidão para realizar materialmente os direitos subjetivos amoldando-se às variações sociais. O ponto de partida do estudo do processo civil consiste na compreensão da controvérsia social que haverá de ser solucionada. As normas processuais relativas à realização dos direitos incidem de modo rente à realidade social e econômica de um povo. (MEDINA, 2015, p.22)
O Novo Código de Processo Civil que entrou em vigor em 18 de março de
2016, veio substituir o Código de Processo Civil de 1973, que estava em atividade
há mais de 40 anos, e, por mais que tenha operado com eficiência durante certo
tempo e tenha sofrido inúmeras reformas, perdeu a coesão e sua efetividade à
medida em que foram crescendo a população e a litigiosidade.
Portanto, restava claro e evidente a necessidade de atualização e
modernização de diversos institutos processuais, com o intuito de aproximá-los aos
novos anseios e necessidades sociais.
Sendo ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento jurídico passa a carecer de real efetividade. De fato, as normas de direito material se transformam em pura ilusão, sem a garantia de sua correlata realização, no mundo empírico, por meio do processo. (BRASIL, 2010)
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O Código de Processo Civil de 1973 com seu sistema processual e recursal
andavam desacreditados e sem nenhuma credibilidade na comunidade jurídica
brasileira, além disso, não correspondiam mais aos valores constitucionais.
(BRASIL, 2010)
Assim sendo, tornou-se inadiável editar um novo codex processual, que
reduzisse a burocracia e morosidade processual:
O novo Código de Processo Civil tem o potencial de gerar um processo mais célere, mais justo, porque mais rente às necessidades sociais7 e muito menos complexo. A simplificação do sistema, além de proporcionar-lhe coesão mais visível, permite ao juiz centrar sua atenção, de modo mais intenso, no mérito da causa. (BRASIL, 2010, p.13)
Verifica-se que o Novo Código de Processo Civil foi orientado por cinco
objetivos elementares:
1) estabelecer expressa e implicitamente verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal; 2) criar condições para que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática subjacente à causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; 4) dar todo o rendimento possível a cada processo em si mesmo considerado; e, 5) finalmente, sendo talvez este último objetivo parcialmente alcançado pela realização daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-lhe, assim, mais coesão. (BRASIL, 2010, p.14)
Estes objetivos são, portanto, as premissas fundamentais que o legislador
utilizou no Novo Código de Processo Civil, para se resgatar a crença no judiciário e
tornar realidade a promessa constitucional de uma justiça eficiente e célere.
Destarte, será analisado adiante como as modificações em relação ao direito
probatório no novo Código de Processo Civil pode contribuir para o alcance dos
objetivos do novo sistema processual.
3 NOÇÕES GERAIS SOBRE O DIREITO PROBATÓRIO E A DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
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A noção sobre o que é prova transcende ao campo jurídico, estando presente
em todas as formas de manifestação da vida humana. A prova é uma matéria
interdisciplinar, não sendo apenas uma questão acadêmica, e sem esta
interdisciplinaridade é impossível aplicar corretamente o direito probatório. (DIDIER
JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2015).
O objetivo de um processo judicial é efetivar um determinado resultado prático
favorável a quem tenha razão, por meio de uma sentença judicial que se
fundamente em fatos levantados no processo, pelas partes ou até mesmo pelo
magistrado, sob o contraditório. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2015).
Segundo Alexandre de Freitas Câmara:
Prova é todo elemento trazido ao processo para contribuir com a formação do convencimento do juiz a respeito da veracidade das alegações concernentes aos fatos da causa.Ao longo do processo, as partes vão apresentando alegações sobre fatos. Pode-se afirmar que um contrato foi celebrado, que um acidente ocorreu por estar uma das partes conduzindo seu veículo em alta velocidade, que um pagamento foi efetuado, que se exerce atividade profissional insalubre, que um produto foi adquirido com defeito etc. É absolutamente incontável a quantidade de diferentes alegações sobre fatos que as partes podem fazer ao longo de todo o processo. Ocorre que ao juiz incumbe estabelecer, ao decidir a causa, quais dessas alegações são ou não verdadeiras e, para isso, é preciso que ele forme seu convencimento. E para que tal convencimento possa formar-se, é preciso que sejam trazidos ao processo elementos que contribuam com sua formação. Pois tais elementos são, precisamente, as provas. (CÂMARA, 2017, p. 200)
Cada uma das partes oferece a sua versão dos fatos, porém, somente aquela
melhor provada será hábil a convencer o julgador e sair como vencedora. Segundo a
doutrina, prova é:
Num sentido comum, diz-se que prova é a demonstração da verdade de uma proposição.No sentido jurídico, são basicamente três as acepções com que o vocábulo é utilizado: a) às vezes, é utilizado para designar o ato de provar, é dizer, a atividade probatória; é nesse sentido que se diz que àquele que alega um fato cabe fazer prova dele, isto é, cabe fornecer os meios que demonstrem a sua alegação; b) noutras vezes, é utilizado para designar o meio de prova de onde ela jorra; nesse sentido, fala-se em prova testemunhal, prova pericial, prova documental etc.; c) por fim, pode ser utilizado para designar o resultado dos atos ou dos meios de prova que foram produzidos no intuito de buscar o convencimento judicial e é nesse sentido que se diz, por exemplo, que o autor fez prova dos fatos alegados na causa de pedir. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p. 37-38).
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Frise-se que a prova de fatos se faz por meios adequados a fixá-los em juízo,
variando conforme a natureza do ato, podendo um fato ser provado por maneiras
diferentes. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2015).
Pode-se dizer que o objetivo da prova é:
Demonstrar a veracidade de alegações sobre fatos que sejam controvertidas e relevantes. Veja-se, então, que o objeto da prova não é o fato, mas a alegação. Demonstra-se que uma alegação, feita no processo, é verdadeira. (CÂMARA, 2017, p.201)
É costumeiro, porém, afirmar, tanto entre a doutrina quanto na jurisprudência,
que o destinatário da prova é o juiz. Contudo, deve haver certa cautela em relação a
essa afirmação, pois o juiz não é o único destinatário da prova, sendo que esta é
destinada a todos os sujeitos do processo. (CÂMARA, 2017)
O juiz, é certo, se apresenta como destinatário direto da prova por ter esta por finalidade trazer alguma contribuição para a formação do seu convencimento. É, então, para isto que se produz prova (e, portanto, é por isso que se autoriza o juiz a indeferir provas inúteis ou protelatórias, conforme expressamente dispõe o art. 370, parágrafo único). E é ao juiz, evidentemente, que incumbe apreciar a prova produzida (art. 371).A prova, porém, também é produzida para as partes e outros interessados, seus destinatários indiretos. É que também as partes (e terceiros interessados) têm de se convencer, pela prova produzida, de que uma determinada decisão que tenha sido proferida deve ser considerada correta. A avaliação que as partes fazem da prova é evidentemente levada em consideração quando se verifica se vale ou não a pena recorrer contra alguma decisão. E também por conta disso é que se revela muito importante que a atividade de produção de provas se dê, no primeiro grau de jurisdição, de forma bastante completa. É que um contraditório bem realizado, com ampla instrução probatória, muitas vezes levará a parte vencida a perceber que de nada adiantaria recorrer contra a decisão que tenha sido proferida. Além disso, muitas vezes acontecerá de uma parte, diante da prova produzida, dar-se conta de que não adianta insistir em que se conduza o processo em direção ao julgamento, valendo a pena buscar uma solução consensual para o litígio, o que pode diminuir suas perdas. A prova, pois, é de extrema relevância para a determinação do modo como as partes se comportam no processo, e em razão disso não se pode negar a elas a condição de destinatárias indiretas da prova. (CÂMARA, 2017, p.203)
Como destinatário direto da prova, cabe ao juiz sua valoração, conforme
dispõe o art. 371 do Novo Código de Processo Civil:
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. (BRASIL, 2015)
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Quanto ao ônus da prova, diz-se que este é o encargo cuja inobservância tem
o condão de colocar o sujeito em situação desvantajosa. Não é um dever e nem é
exigível, mas para evitar a desvantagem, é necessário sua observância.
Ônus é o termo utilizado para designar uma conduta imperativa, imposta a
alguma das partes, para realização de interesse próprio. (CÂMARA, 2017)
Segundo Fredie Didier Junior:
Ônus da prova é, pois, o encargo que se atribui a um sujeito para demonstração de determinadas alegações de fato. Esse encargo pode ser atribuído (i) pelo legislador, (ii) pelo juiz ou (iii) por convenção das partes. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2015, p.107).
A doutrina costuma dividir o estudo do ônus da prova em duas partes
distintas: o ônus subjetivo da prova e o ônus objetivo da prova. No primeiro, analisa-
se o instituto por meio da perspectiva de quem é o responsável pela produção da
prova, enquanto no ônus objetivo, o instituto é observado pela regra de julgamento a
ser aplicada pelo juiz no momento de dar a sentença, na hipótese da prova ser
inexistente ou insuficiente. (NEVES, 2017)
Neste diapasão, Daniel Amorim Assumpção Neves explica que:
No aspecto o ônus da prova afasta a possibilidade de o juiz declarar o non liquet diante de dúvidas a respeito das alegações de fato em razão da insuficiência ou inexistência de provas. Sendo obrigado a julgar e não estando convencido das alegações de fato, regra do ônus da prova. (NEVES, 2017, p.734)
O ônus da prova é, senão, regra de julgamento, que se aplica a situações em
que, no final da demanda, ainda existem fatos controversos não devidamente
comprovados durante a instrução probatória. Cuida-se de um ônus imperfeito, uma
vez que nem sempre a parte que deveria produzir a prova e não conseguiu será
colocada em um estado de desvantagem processual. (NEVES, 2017)
[...] o ônus da prova, em seu aspecto objetivo, é uma regra de julgamento, aplicando-se somente no momento final da demanda, quando o juiz estiver pronto para proferir sentença. É regra que se aplica apenas no caso de inexistência ou insuficiência da prova, uma vez que, tendo sido a prova produzida, não interessando por quem, o princípio não se aplicará. Trata-se do princípio da comunhão da prova (ou aquisição da prova), que determina que, uma vez tendo sido a prova produzida, ela passa a ser do processo, e não de quem a produziu. Dessa forma, o aspecto subjetivo só passa a ter relevância para a decisão do juiz se ele for obrigado a aplicar o ônus da prova em seu aspecto objetivo: diante de ausência ou insuficiência de
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provas, deve indicar qual das partes tinha o ônus de provar e colocá-la numa situação de desvantagem processual. (NEVES, 2017, p.735)
Em relação à distribuição do ônus da prova o art. 373 do Novo Código de
Processo Civil assim estabelece:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.§ 2º A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:I - recair sobre direito indisponível da parte;II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.§ 4º A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo. (BRASIL, 2015)
O Novo Código de Processo Civil inovou quanto ao sistema de distribuição do
ônus probatório, correspondendo ao que a doutrina já chamava de “distribuição
dinâmica do ônus da prova”, criando um sistema misto. (NEVES, 2017)
De forma semelhante como já era estipulado no Código de Defesa do
Consumidor, atualmente também está prevista no próprio NCPC a regra da
distribuição dinâmica do ônus da prova, que deixou de ser estática, permitindo a
possibilidade de aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova pelo
juiz, em meio ao caso concreto. (NEVES, 2017)
Apesar de o art. 373 em seus dois incisos repetir as regras contidas no art. 333 do CPC/1973, em seu §1º permite que o juiz, nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, atribua, em decisão fundamentada e com respeito ao princípio do contraditório, o ônus da prova de forma diversa.Consagra-se legislativamente a ideia de que deve ter o ônus da prova a parte que apresentar maior facilidade em produzir a prova e se livrar do encargo. Como essa maior facilidade dependerá do caso concreto, cabe ao juiz fazer a análise e determinar qual o ônus de cada parte no processo. (NEVES, 2017, p.736)
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Através desta teoria, o juiz pode redistribuir o ônus da prova entre as partes,
conquanto o faça de maneira justificada e que se verifique a existência de
dificuldade exorbitante para determinada parte em produzir a prova, enquanto para
outra, existe maior facilidade em fazê-lo. (NEVES, 2017)
Porém, esta inversão precisa ser dinamizada, ou em outras palavras, não
deve significar em inversão integral do ônus da prova, mas deve ater-se às
peculiaridades do caso, aos pressupostos de sua concessão e aos ditames
constitucionais, para que seja possível a efetivação dos direitos fundamentais e da
justiça. (NEVES, 2017)
Infere-se assim, que o sistema brasileiro de distribuição do ônus da prova
passou a ser misto, sendo possível aplicar no caso concreto o sistema flexível da
distribuição do ônus da prova, como já vinha sendo aplicado nas questões
envolvendo direito do consumidor, dependendo, porém, da iniciativa do juiz, que não
está obrigado a fazer a distribuição do ônus da prova de maneira diversa ao que a
lei estabelece. (NEVES, 2017)
4 MEIOS LEGAIS DE PROVA NO NCPC
Meios de prova são mecanismos por meio dos quais a prova é levada ao
processo. Alguns deles estão previstos na lei de forma expressa, sendo assim
chamados de provas típicas, mas também se admite a produção de provas não
previstas expressamente, as chamadas provas atípicas. (CÂMARA, 2017)
Nos termos do art. 369 do Novo Código de Processo Civil:
Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz. (BRASIL, 2015)
Alexandre de Freitas Câmara critica, porém, a redação do referido artigo:
A redação do texto normativo não é das melhores. É que, com base na literalidade do texto, poderia parecer que apenas os meios atípicos de prova deveriam ser moralmente legítimos (afinal, naquele texto se lê que as partes podem empregar “os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados” no Código). Assim não é, porém. Todos os meios de prova, típicos ou atípicos, devem ser moralmente legítimos. Assim é, por exemplo, que não se pode admitir como prova uma confissão (meio
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típico) obtida através de constrangimentos causados pelo juiz ao confitente. Ter-se-ia, aí, uma prova típica moralmente ilegítima e, portanto, inadmissível. Desde que moralmente legítimas, portanto, podem ser admitidas no processo civil tanto as provas típicas (como a pericial ou a inspeção judicial) quanto atípicas. (CÂMARA, 2017, p. 211)
O termo “prova atípica” pode designar dois diferentes fenômenos: meio
atípico de prova e forma atípica de produzir um meio típico de prova. (CÂMARA,
2017)
Meio atípico de prova diz respeito ao meio de prova que não está previsto de
forma expressa na lei, como é o caso da chamada “prova de informações”, que está
prevista em algumas legislações estrangeiras, mas que não foi tipificado no Direito
brasileiro. A prova de informações trata-se de uma declaração dada por um órgão ou
pessoa jurídica, de direito público ou privado, acerca de pontos claramente
individualizados que derivem de seus arquivos ou registros. “Extraia-se daí, então,
que meios de prova que não estejam expressamente previstos em lei podem ser
produzidos, sendo perfeitamente admissíveis no processo civil”. (CÂMARA, 2017,
p.211)
Quanto à forma atípica de produção de um meio típico de prova, exemplo
prático é o da prova testemunhal, em que, ao invés de seu depoimento oral ser
colhido em audiência, seus temos são trazidos aos autos por meio de declarações
escritas, onde se expõem o que se sabe sobre os fatos.
Embora seja atípica ou típica, a prova será sempre admitida, conquanto seja
lícita, conforme os termos do art. 5º, LVI, da Constituição da República:
Art. 5º Todos[...]LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; (BRASIL, 1988)
Portanto, as confissões obtidas por tortura, correspondência obtida através de
invasão de caixas de correio eletrônico, gravações clandestinas de conversas entre
outras, são inadmissíveis no processo em função da sua ilicitude de obtenção.
(CÂMARA, 2017)
Dentro das provas típicas temos as provas orais, documentais e técnicas.
Prova oral é aquela feita por meio de um depoimento oral. A esta categoria
pertencem o depoimento pessoal e a prova testemunhal. (CÂMARA, 2017)
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Já as provas documentais são os registros armazenados de fatos. Dentro
desta categoria temos a prova documental stricto sensu (aqui incluída a prova
produzida através de documento eletrônico) e a ata notarial. (CÂMARA, 2017)
Por fim, as provas técnicas são os meios de prova produzidos por meio da
análise de algum objeto ou pessoa, através de conhecimento técnico especializado.
Nesta categoria estão a prova pericial e a inspeção judicial. (CÂMARA, 2017)
Ressalte-se que a confissão é um meio de prova que pode ser manifestado
tanto como prova oral ou como prova documental, variando conforme a forma que
tenha sido produzido. (CÂMARA, 2017)
Serão analisadas a seguir (ainda que de forma sucinta, uma vez que o direito
probatório é riquíssimo em normas e detalhes), cada uma das formas típicas de
produção de prova, previstas no Novo Código de Processo Civil, para então
adentrar-se no ponto central deste trabalho, que é a possibilidade da utilização de
conteúdo de redes sociais como meio de prova.
4.1 Ata Notarial
Denomina-se ata notarial o documento público, lavrado por meio de notário,
através do qual se declara algo que se tenha presenciado, afirmando sua existência
e modo de ser:
É figura que se incorporou ao Direito brasileiro pelo art. 7º, III, da Lei no 8.935/1994, que estabelece que aos tabeliães de notas compete, com exclusividade, lavrar atas notariais. E este dispositivo se relaciona diretamente com o art. 6º, III, do mesmo diploma, por força do qual aos notários compete autenticar fatos.A ata notarial é um instrumento público de grande relevância no direito probatório. É que através dela é possível a documentação de fatos transeuntes, cuja prova por outros meios pode ser muito difícil. (CÂMARA, 2017, p. 216-217)
A ata notarial foi prevista como meio de prova no Novo Código de Processo
Civil, no art. 384, que assim determina:
Art. 384. A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião.Parágrafo único. Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial. (BRASIL, 2015)
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É bom ressaltar que a atividade notarial e de registro é aquela exercida por
tabelião ou notário, profissional do direito, dotado de fé pública, nos termos dos arts.
1º e 3º da Lei n.º 8.935/94, que atua como delegatário do Poder Público:
Art. 1º Serviços notariais e de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos.[..]Art. 3º Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro. (BRASIL, 1994)
A doutrina conceitua a ata notarial como o “testemunho oficial de fatos
narrados pelo notário no exercício de sua competência em razão de seu ofício”, ou,
ainda, como o “documento em que foram narrados os fatos presenciados pelo
tabelião”. (THEODORO JR., 2015)
Frise-se que o notário não dá autenticidade ao fato, mas apenas o relato com
autenticidade, produzindo documento autêntico que representa o fato. (THEODORO
JR., 2015)
A ata notarial pode conter mera descrição, pelo notário, do que afirma ter
presenciado, relatando a existência e o modo de ser do fato. Contudo, é também
possível que nela constem dados representados por imagem ou som gravados em
arquivos eletrônicos, conforme dispõe o parágrafo único do art. 384 do Código de
Processo Civil de 2015.
No âmbito do processo civil, a ata notarial deve ser conduzida como um
documento público, aplicando-lhe todo o regime da prova documental dos
documentos públicos em geral, principalmente os arts. 405, 427 e 434 a 437 do
NCPC:
Art. 405. O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o chefe de secretaria, o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença.[...] Art. 427. Cessa a fé do documento público ou particular sendo-lhe declarada judicialmente a falsidade.Parágrafo único. A falsidade consiste em:I - formar documento não verdadeiro;II - alterar documento verdadeiro.[...]Art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações.
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Parágrafo único. Quando o documento consistir em reprodução cinematográfica ou fonográfica, a parte deverá trazê-lo nos termos do caput, mas sua exposição será realizada em audiência, intimando-se previamente as partes.Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5o.Art. 436. A parte, intimada a falar sobre documento constante dos autos, poderá:I - impugnar a admissibilidade da prova documental;II - impugnar sua autenticidade;III - suscitar sua falsidade, com ou sem deflagração do incidente de arguição de falsidade;IV - manifestar-se sobre seu conteúdo.Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, a impugnação deverá basear-se em argumentação específica, não se admitindo alegação genérica de falsidade.Art. 437. O réu manifestar-se-á na contestação sobre os documentos anexados à inicial, e o autor manifestar-se-á na réplica sobre os documentos anexados à contestação.§ 1º Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra parte, que disporá do prazo de 15 (quinze) dias para adotar qualquer das posturas indicadas no art. 436.§ 2º Poderá o juiz, a requerimento da parte, dilatar o prazo para manifestação sobre a prova documental produzida, levando em consideração a quantidade e a complexidade da documentação.Art. 438. O juiz requisitará às repartições públicas, em qualquer tempo ou grau de jurisdição:I - as certidões necessárias à prova das alegações das partes;II - os procedimentos administrativos nas causas em que forem interessados a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios ou entidades da administração indireta.§ 1º Recebidos os autos, o juiz mandará extrair, no prazo máximo e improrrogável de 1 (um) mês, certidões ou reproduções fotográficas das peças que indicar e das que forem indicadas pelas partes, e, em seguida, devolverá os autos à repartição de origem.§ 2º As repartições públicas poderão fornecer todos os documentos em meio eletrônico, conforme disposto em lei, certificando, pelo mesmo meio, que se trata de extrato fiel do que consta em seu banco de dados ou no documento digitalizado. (BRASIL, 2015)
A ata notarial possui, assim, presunção de veracidade, uma vez que é um
documento público, dotado de fé pública, fazendo prova plena do fato que nela se
encontra narrado. (THEODORO JR., 2015)
4.2 Depoimento Pessoal
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Depoimento pessoal é o testemunho da parte em juízo, constituindo-se como
meio de prova, que tem finalidade dupla: esclarecer o juiz sobre determinados fatos
e provocar a confissão.
Assim determinam os arts.385 a 388 do NCPC:
Art. 385. Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz de ordená-lo de ofício.§ 1º Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida da pena de confesso, não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena.§ 2º É vedado a quem ainda não depôs assistir ao interrogatório da outra parte.§ 3º O depoimento pessoal da parte que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser colhido por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a realização da audiência de instrução e julgamento.Art. 386. Quando a parte, sem motivo justificado, deixar de responder ao que lhe for perguntado ou empregar evasivas, o juiz, apreciando as demais circunstâncias e os elementos de prova, declarará, na sentença, se houve recusa de depor.Art. 387. A parte responderá pessoalmente sobre os fatos articulados, não podendo servir-se de escritos anteriormente preparados, permitindo-lhe o juiz, todavia, a consulta a notas breves, desde que objetivem completar esclarecimentos.Art. 388. A parte não é obrigada a depor sobre fatos:I - criminosos ou torpes que lhe forem imputados;II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo;III - acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível;IV - que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no inciso III.Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de estado e de família. (BRASIL, 2015)
Conforme se infere, o depoimento pessoal de uma parte pode ser requerido
pela parte adversária ou determinado de ofício pelo juiz, porém, não pode a parte
requerer seu próprio depoimento, devendo fazer suas declarações por meio das
petições, nos momentos oportunos. (CÂMARA, 2017)
O depoimento pessoa é prestado na audiência de instrução e julgamento,
devendo-se, como regra, colher primeiro o depoimento do autor e somente depois o
do réu, devendo-se atentar para que aquele que ainda não prestou seu depoimento
não assista aos anteriores. (CÂMARA, 2017)
4.3 Confissão
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Denomina-se confissão a declaração da parte que reconhece como
verdadeiros fatos que são contrários ao próprio interesse daquele que confessa e
favoráveis aos do adversário. (GONÇALVES, 2017)
A propósito:
Confissão é a admissão, por uma das partes, da veracidade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário (art. 389). Pode ela ser judicial ou extrajudicial, e só pode versar sobre fatos relativos a direitos disponíveis (art. 392), sendo expressamente reputada ineficaz a confissão feita por quem não é capaz de dispor do direito a que se refiram os fatos admitidos como verdadeiros (art. 392, § 1º). (CÂMARA, 2017, p.217)
Marcos Vinícius Rios Gonçalves pondera, entretanto, que:
Existe acesa controvérsia na doutrina a respeito da natureza da confissão, se seria ou não meio de prova. Parece-nos que ela não pode ser considerada como tal, já que não constitui mecanismo para que as partes obtenham informações a respeito de fatos relevantes para o processo. Ela é declaração unilateral da parte, e pode, eventualmente, tornar dispensáveis as provas de determinado fato.Embora não seja uma declaração de vontade, mas de ciência de um fato, a lei a considera negócio jurídico, permitindo que seja anulada, na forma do art. 393 do CPC. (GONÇALVES, 2015, p.697)
Ressalte-se que a confissão só pode ter por objeto fatos, nunca as
consequências jurídicas que dela possa advir e que serão extraídas pelo juiz.
“Cumpre-lhe dar a ela o valor que possa merecer, em conformidade com as demais
provas colhidas e com o princípio do livre convencimento”. (GONÇALVES, 2017,
p.697)
A confissão poderá ocorrer judicialmente ou extrajudicialmente, no curso do
processo, sendo escrita ou oral, durante o depoimento pessoal. A escrita pode
ocorrer por intermédio de alguma manifestação no curso do processo, como a
contestação ou outra petição juntada aos autos. A confissão extrajudicial é feita fora
do processo, precisando ser comprovada com documentos ou testemunhas.
(GONÇALVES, 2017)
4.4 Exibição de Documento ou Coisa
Nem sempre o documento que pretende usar como prova está em posse da
parte interessada. Há hipóteses, que o documento ou coisa que se necessita está
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em poder da parte adversária ou com terceiros. Nestes casos, a lei possibilita à
parte interessada exigir daquele que detém consigo o documento ou coisa, que o
apresente em juízo, seja o possuidor parte contrário ou terceiro estranho ao
processo. (GONÇALVES, 2017)
É a determinação, feita pelo juiz, às repartições públicas, para que apresentem em juízo documentos relevantes para o processo. Vem tratada no art. 438 do CPC. Admite-se que o juiz ainda possa requisitar documentos de entidades particulares, como, por exemplo, prontuários médicos de internações hospitalares. (GONÇALVES, 2017, p.666)
Acerca da exibição de documento ou coisa, Alexandre de Freitas Câmara
ensina que:
Pode acontecer de uma das partes precisar, no curso do processo, que seja exibido um documento ou uma coisa que se pretende usar como fonte de prova. Pense-se, por exemplo, na hipótese de uma das partes precisar que se exiba um objeto para que sobre ele se desenvolva uma perícia. Pois os arts. 396 a 404 regulam um incidente processual destinado a promover a exibição do documento ou da coisa.Trata-se de mero incidente processual, e não de um processo autônomo. Basta ver que a lei processual, muito claramente, estabelece que o requerimento de exibição é resolvido por decisão (arts. 400 e 402), e não por sentença. Este incidente de exibição pode ser provocado por qualquer das partes, que pode dirigir o pedido de exibição em face da parte adversária ou de terceiro que tenha consigo a coisa ou o documento a ser exibido. E o procedimento do incidente varia conforme o pedido seja dirigido contra a outra parte ou contra terceiro. (CÂMARA, 2017, p.219)
O requerido da exibição não pode eximir-se de apresentar o documento ou
coisa que tenha a obrigação legal de exibir, ou ainda, se tenha feito no processo
alusão ao documento ou à coisa com a intenção de constituí-lo como prova, ou se o
documento for comum às partes. (CÂMARA, 2017)
4.5 Prova Documental
Prova documental é a atestação escrita ou por qualquer outro modo gravada
de algum fato. “Assim, são documentos os escritos, as fotografias, os vídeos, os
fonogramas, entre outros suportes capazes de conter a atestação de um fato
qualquer”. (CÂMARA, 2017, p. 220)
A propósito:
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A ideia de documento sugere, em um primeiro momento, a de prova escrita, de um conjunto de palavras e expressões que usam o papel como suporte. Mas não se restringe a isso, e abrange outras formas de representação material, como a mecânica, a fotográfica, a cinematográfica, a fonográfica e outras (CPC, art. 422). Além dessas, pode-se acrescentar o documento eletrônico, disciplinado pela Lei n. 11.419/2006.O que há de comum entre todos esses meios, para que possamos qualificá-los de documentos? O fato de utilizarem um suporte material, que não precisa ser necessariamente o papel, mas que deverá ser anexado aos autos para apreciação do juiz. Esse suporte pode ter as mais variadas formas: fotografias, gravações eletrônicas, CDs ou DVDs, filmagens. O que distingue a prova documental das demais é que ela constitui sempre uma fonte de prova passiva, a informação que ela contém pode ser obtida da coisa em si, sem que haja necessidade de ser extraída pelo juiz, ou por quem quer que seja. É diferente do que ocorre, por exemplo, com a prova testemunhal e com a pericial, em que há necessidade de participação do juiz e das partes. (GONÇALVES, 2017, p.659)
A prova documental pode ter origem pública ou privada, contudo, o
documento público faz prova do modo como foi formado. Já em um documento
particular, as declarações que nele constem, conquanto o documento esteja
assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário, em evidente
presunção relativa de veracidade, ou seja, cabendo prova em contrário.
Na hipótese do documento conter apenas a declaração de ciência de um
determinado fato, considera-se provada a ciência, mas não o fato em si, podendo
ser demonstrado o contrário pelo interessado de que o fato ocorreu realmente.
(CÂMARA, 2017)
A assinatura de documento particular se considera autêntica quando
reconhecida por tabelião, ou seja, quando houver o conhecido “reconhecimento de
firma”. Mesmo assim, ainda é possível refurar a autenticidade do documento
particular. (CÂMARA, 2017)
Segundo Marcos Vinícius Rios Gonçalves:
A prova documental tem se tornado cada vez mais comum, diante da tendência moderna de documentar todas as relações jurídicas, ainda que a lei não exija forma escrita. Quando ela o exige, o documento deixa de ser apenas um mecanismo de prova e se torna da essência do próprio negócio jurídico, que não pode ser provado por outras maneiras. É o que ocorre na hipótese do art. 406 do CPC.Afora essas situações, em que o documento é da essência do negócio, a prova documental é apenas um meio de prova, que, conquanto muito prestigiado, não pode ser considerado, a priori, como de maior valor do que os outros. Não se acolheu no Brasil o princípio da prova legal, em que o legislador prefixa o valor de cada uma, retirando do juiz o poder de apreciá-las consoante a sua livre convicção. Entre nós, foi acatado o princípio do livre convencimento motivado, e a prova documental deve ser examinada em conjunto com as demais, podendo o juiz preteri-la, caso se convença,
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por outros meios, que o documento não retrata a realidade. (GONÇALVES, 2017, p. 660-661)
Juntado um documento aos autos do processo, a parte contrária (que deverá
sempre ser intimada para falar sobre o documento), poderá impugná-lo, alegando a
sua admissibilidade como prova ou a sua autenticidade como documento, podendo
arguir a sua falsidade. (CÂMARA, 2017)
4.6 Prova Testemunhal
O Código de Processo Civil de 2015 assim estabelece nos artigos 442 a 449:
Art. 442. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso.Art. 443. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:I - já provados por documento ou confissão da parte;II - que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.Art. 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova.Art. 445. Também se admite a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação.Art. 446. É lícito à parte provar com testemunhas:I - nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada;II - nos contratos em geral, os vícios de consentimento.Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.§ 1o São incapazes:I - o interdito por enfermidade ou deficiência mental;II - o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;III - o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos;IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.§ 2o São impedidos:I - o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;II - o que é parte na causa;III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes.§ 3o São suspeitos:I - o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo;II - o que tiver interesse no litígio.
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§ 4o Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas.§ 5o Os depoimentos referidos no § 4o serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer.Art. 448. A testemunha não é obrigada a depor sobre fatos:I - que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau;II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo.Art. 449. Salvo disposição especial em contrário, as testemunhas devem ser ouvidas na sede do juízo.Parágrafo único. Quando a parte ou a testemunha, por enfermidade ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer, mas não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e lugar para inquiri-la. (BRASIL, 2015)
Desta forma, a prova testemunhal consiste na inquirição, em audiência, de
pessoas alheias ao processo, sobre fatos importantes ao processo, necessários
para direcionar o correto julgamento. (GONÇALVES, 2017)
Frequentemente a prova testemunhal é criticada, sob o argumento de que a
memória humana é falha, como também, que outras circunstâncias de ordem
emocional ou psicológica podem influenciar a visão ou as lembranças das
testemunhas. Sugere-se que às provas testemunhais seja dado um valor inferior em
relação ao das outras provas. (GONÇALVES, 2017)
Entretanto, ela continua sendo fundamental, com exceção de eventuais
ressalvas legais, não há motivos plausíveis para considerá-la como de menor valor,
devendo o juiz dar a ela o valor que entender cabível, de acordo com os demais
elementos de convicção que estiverem presentes nos autos, observado o livre
convencimento motivado. (GONÇALVES, 2017)
Em relação à admissibilidade e valor da prova testemunhal, assim lecional
Gonçalves:
Ela só será admitida para a comprovação de fatos controvertidos, que tenham relevância para o julgamento. Nisso, não se encontra nenhuma novidade, já que a mesma regra aplica-se a todos os tipos de provas. Não se podem ouvir testemunhas a respeito de questões jurídicas ou técnicas, nem sobre fatos que não sejam controvertidos.O art. 442 do CPC estabelece a regra a respeito da admissibilidade: “A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso”. Esse dispositivo traduz a regra da admissibilidade genérica, mas autoriza a lei a estabelecer restrições.O art. 443 apresenta duas: quando o fato sobre o qual a testemunha seria inquirida já estiver provado por documento ou confissão da parte; ou quando só por documentos ou por exame pericial puder ser provado.Questão de grande relevância é a relativa à comprovação da existência e conteúdo dos negócios jurídicos. Há os que, para sua celebração, não exigem forma escrita e podem ser celebrados sem a observância de forma
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específica (contratos não solenes). E há os que exigem forma escrita, como o de fiança (CC, art. 819), o de depósito voluntário (CC, art. 646) e o de seguro (art. 758), por exemplo.
É bom ressaltar que a prova testemunhal deve ser requerida pelo autor na
inicial e pelo réu na contestação, contudo, eventual omissão não torna precluso o
direito de requerê-la oportunamente. (GONÇALVES, 2017)
As testemunhas devem ser arroladas pelas partes, entretanto, não é
necessário que estejam especificadas para que o juiz possa defira a prova, bastando
apenas verificar sua pertinência. (GONÇALVES, 2017)
4.7 Prova Pericial
Nem sempre determinados fatos são passíveis de ser comprovados de
maneira integral ou de serem compreendidos pelos meios usuais de prova, que são
as testemunhas e os documentos. Não se pode exigir que o juiz detenha
conhecimentos inequívocos ou técnicos de determinas assuntos, ou comprove
cientificamente a veracidade e as consequências de fenômenos que podem surgir
nas demandas judiciais.
Assim, não raras vezes, é necessário que o juiz se socorra do auxílio de
pessoas especializadas, para examinar o teor de documentos, pessoas ou coisas
envolvidas no litígio, para que possa formar adequadamente sua convicção sobre a
demanda. Neste diapasão, surge a prova pericial, que é um meio de suprir a
carência de conhecimentos técnicos do juiz, na apuração dos fatos alegados pelas
partes.
É a perícia, destarte, meio probatório que, de certa forma, se aproxima da prova testemunhal, e no direito antigo os peritos foram, mesmo, considerados como testemunhas. Mas, na verdade, há uma profunda diferença entre esses instrumentos de convencimento judicial. O fim da prova testemunhal é apenas reconstituir o fato tal qual existiu no passado; a perícia, ao contrário, descreve o estado atual dos fatos; das testemunhas, no dizer de Lessona, invoca-se a memória, dos peritos, a ciência. (THEODORO JR.; 2015, p. 1262-1263)
Conforme o art. 464 do Código de Processo Civil de 2015 determina que a
prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. (BRASIL, 2015)
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Sobre cada uma destas dimensões da prova pericial, Humberto Theodoro
Júnior assim esclarece:
O exame é a inspeção sobre coisas, pessoas ou documentos, para verificação de qualquer fato ou circunstância que tenha interesse para a solução do litígio. Vistoria é a mesma inspeção, quando realizada sobre bens imóveis. E avaliação ou arbitramento é a apuração de valor, em dinheiro, de coisas, direitos ou obrigações em litígio. (THEODORO JR., 2015, p. 1263)
Por tratar-se de prova especial, estando submetida a requisitos específicos, a
perícia só poderá ser admitida pelo magistrado quando a apuração de fato litigioso
não puder ser aferida por meios comuns de convencimento.
Somente haverá perícia, portanto, quando o exame do fato probando depender de conhecimentos técnicos ou especiais e essa prova, ainda, tiver utilidade, diante dos elementos disponíveis para exame. (THEODORO JR., 2015, p. 1264)
4.8 Inspeção Judicial
A inspeção judicial consiste na produção de prova diretamente pelo juiz,
quando inspeciona pessoas, coisas ou lugares, sem qualquer intermediário. Podem
ser objetos de inspeção judicial bens móveis, imóveis e semoventes, além das
partes e de terceiros que podem ser submetidos ao exame feito pelo magistrado em
função do seu dever de colaborar para a realização da justiça e na busca da
verdade. (NEVES, 2017)
Costuma-se afirmar que a inspeção judicial é ao mesmo tempo o melhor e mais raro meio de prova. Melhor porque elimina intermediário que poderia influenciar negativamente na formação do convencimento judicial, constituindo a inspeção judicial o mais seguro e esclarecedor meio de prova. Mais raro porque seria meio de prova subsidiário, somente se procedendo à inspeção judicial na hipótese de o juiz considerar que os outros meios de prova não foram ou não serão suficientes para formar seu convencimento. Concordo que seja o melhor meio de prova, e provavelmente o mais raro, mas essa raridade não decorre do caráter subsidiário da inspeção judicial, mas de uma mera opção dos juízes no caso concreto. A inspeção judicial, portanto, pode ser realizada independentemente do esgotamento dos outros meios de prova. (NEVES, 2017, p. 813-814)
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A diferença entre a prova pericial e a inspeção judicial é que no segundo, não
há necessidade que o juiz tenha conhecimentos técnicos ou científicos sobre
determinado fato. (NEVES, 2017)
Ressalte-se que a inspeção judicial pode ser determinada de ofício ou a
requerimento das partes, sempre se considerando que sua realização é
imprescindível para a elucidação correta e justa da demanda. (NEVES, 2017)
4.9 Documentos eletrônicos
Os documentos eletrônicos receberam tratamento especial na lei processual,
principalmente em relação sobre sua produção no que o art. 439 denomina de
“processo convencional”:
Art. 439. A utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade, na forma da lei. (BRASIL, 2015)
Assim, o documento produzido eletronicamente somente será admitido
quando convertido à forma impressa, devendo ser verificada a sua autenticidade. Na
hipótese do documento eletrônico não ser convertido à forma impressa, caberá ao
juiz apreciará seu valor probante, assegurado às partes o acesso ao seu teor, na
forma do art. 440 do NCPC:
Art. 440. O juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico não convertido, assegurado às partes o acesso ao seu teor. (BRASIL, 2015)
O art. 441 ainda determina que:
Art. 441. Serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e conservados com a observância da legislação específica. (BRASIL, 2015)
Assim, os documentos eletrônicos em geral deverão ser produzidos
observando o que dispõe a Medida Provisória n.º2.220/2001, que instituiu a
Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, que se destina a assegurar
a autenticidade, a integridade a validade jurídica de documentos em forma
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eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem
certificados digitais, como também, a realização de transações eletrônicas seguras.
Os documentos eletrônicos podem ser públicos ou particulares, contudo, os
documentos produzidos por meio da certificação ICP – Brasil se presumem
verdadeiros em relação aos seus signatários. Outros documentos em forma
eletrônica podem ser admitidos, conquanto se utilize algum outro meio de
comprovação da sua autoria e integridade de tais documentos em forma eletrônica,
e que sejam que aceitos pelas partes como válidos ou pela pessoa a quem o
documento for antagônico. (CÂMARA, 2017)
Se aplicam aos documentos eletrônicos toda a regulamentação da prova
documental, tanto no que se refere à sua força probante, como também em relação
à sua produção. (CÂMARA, 2017)
5 POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONTEÚDO DAS REDES SOCIAIS COMO MEIO DE PROVA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Será analisado neste capítulo como a doutrina e a jurisprudência têm lidado
com o avanço dos recursos tecnológicos de comunicação e interação humana,
averiguando a possibilidade de aceitação e utilização de conteúdo de redes sociais
como meio de prova.
Busca-se apresentar a postura do Poder judiciário brasileiro diante destes
novos fenômenos sociais e tecnológicos, que podem influenciar o decurso de uma
demanda judicial e auxiliar a busca da verdade real e a realização da justiça.
5.1 O Poder Judiciário e as relações interpessoais no contexto da sociedade da informação
A expansão da internet por meio de conexões banda larga possibilitou às
organizações a interligação de seus computadores, facilitando o acesso à
informação e à comunicação.
Da mesma forma, o aprimoramento da internet possibilitou a evolução das
tecnologias digitais, como o WhatsApp e outras redes sociais como o Facebook,
Twitter, Instagran, etc., que são utilizados pelos usuários para diversos fins, não
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apenas para as relações sociais, mas também para questões comerciais, de
trabalho, etc.
Coforme Chiavenato (2009), as pessoas não vivem isoladas, ou seja,
possuem contato com outros indivíduos. Deste modo, elas relacionam-se de modo
contínuo com outras pessoas ou com o ambiente a qual pertençam, por meio da
comunicação.
A comunicação é um fator importantíssimo à evolução humana, uma vez que
permite que as ideais e aprendizados sejam difundidos ao longo de tempo.
(CHIAVENATO, 2009)
Não obstante, com a evolução das tecnologias e o surgimento da conexão
sem fio (wifi/3G/4G), o acesso à internet e às redes sociais ultrapassaram as
barreiras e limitações dos computadores, podendo ser realizados a qualquer tempo
e local, por meio dos celulares (smartphones), notebooks, ipads e demais
dispositivos móveis.
Considerando a evolução digital que nos encontramos atualmente, pode-se
afirmar que a utilização de tecnologias de informação e comunicação não é mais
uma ferramenta meramente usual, mas uma rotina no dia a dia das pessoas. A
utilização das redes sociais passou a ser uma nova maneira das pessoas
relacionarem-se.
Verifica-se que por um lado, a utilização das tecnologias de informação
deixou de ser uma ferramenta usual no cotidiano das empresas, passando a ser
essencial nas tarefas das pessoas e das organizações. Muitas empresas também a
utilizam para a divulgação de seus produtos e serviços.
O avanço das tecnologias e a conectividade instantânea diante da internet
alterou o fluxo da comunicação. Por meio de dispositivos móveis o acesso às redes
sociais como o WhatsApp, Facebook, entre outros, transcenderam a barreira da
utilização esporádica e de entretenimento, tornando-se uma necessidade contínua,
ou até mesmo, um vício. O número de usuários inscritos nas redes sociais no Brasil
é surpreendente. Em 2010, 80% dos internautas brasileiros integravam alguma rede
social. (TELLES, 2010)
Se por um lado as tecnologias facilitaram muito a comunicação e o
desenvolvimento das atividades, estas também passaram a ser um novo desafio
para o Poder Judiciário.
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Neste diapasão, o Novo Código de Processo Civil chegou em meio de muitas
mudanças tecnológicas e inovações digitais, principalmente em relação à forma
como as pessoas interagem entre si, como também, pela forma como são realizados
atos e negócios no Brasil.
No âmbito do Poder Judiciário, não se trabalha mais apenas com a lógica do
processo judicial em papel, que está sendo substituída gradativamente pelo
processo judicial eletrônico.
Apesar das dificuldades de adaptação, vislumbra-se que a incorporação de
tecnologias nas atividades do Estados vem apenas colaborar com a nova concepção
de sociedade.
Assim, é imprescindível que o Estado saiba utilizar destas tecnologias em
proveito da própria sociedade, buscando a pacificação social e a realização da
justiça.
No entanto a internet, não traz apenas mudanças na seara pública, quando se fala em “adequação da sociedade as tecnologias”, se está incluindo no conceito de “sociedade”, cada família, cada pessoa, porque todos fazem parte dessa sociedade em rede, sendo afetados, direta ou indiretamente, pelos benefícios ou prejuízos do uso das novas mídias. As novas mídias atingem as pessoas na sua intimidade, modificando também as relações dentro do seio familiar. Os efeitos do uso das novas mídias esta em todos os lares, trazendo consequências boas e ruins, pois não se pode fugir da revolução informacional. (PEREIRA; ANDRADE, 2015, p. 5-6)
Neste sentido, será analisado a seguir como a jurisprudência tem admitido e
utilizado conteúdo de redes sociais como meio de prova.
5.2 Entendimento jurisprudencial sobre a utilização de provas obtidas por meio de redes sociais
Em que pese os meios de prova mais comumente utilizados estarem
regulados pela lei, o rol não é taxativo, sendo possível que a Justiça admita outros
meios idôneos de prova. (CRISTINA; GOUVEIA, 2017)
O princípio da busca da verdade real e o objetivo da realização da justiça
estão presentes no ordenamento jurídico brasileiro, assim, baseado nessas
premissas, é possível sim admitir-se provas documentais e outras mídias derivadas
de redes sociais. (CRISTINA; GOUVEIA, 2017)
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Conforme dito, atualmente as redes sociais fazem parte do cotidiano da
grande maioria da sociedade brasileira, assim, é inevitável que passem a ser
utilizadas como meio de prova em processos judiciais, até porque, boa parte dos
fatos sociais tem ocorrido pelo meio virtual. (CRISTINA; GOUVEIA, 2017)
Assim, é possível a utilização de postagens e fotos extraídas das redes
sociais para diversos fins, como para contraditar testemunhas e quaisquer outras
alegações nos autos. Fotos e “prints” das redes sociais e de mensagens escritas e
faladas têm sido utilizadas frequentemente para comprovar, como exemplo, a
aptidão financeira em ações de alimentos, em demandas indenizatórias, em
impugnações à gratuidade de justiça e outros, sem qualquer alegação à nulidade
destas. (CRISTINA; GOUVEIA, 2017)
Infere-se que em muitas ações judiciais (cíveis e penais) o detentor do perfil
da rede social argui que o uso de dados e imagens retirados de sua página seria
prova ilícita, uma vez que não houve a sua anuência quanto a juntada no processo.
Contudo, a jurisprudência tem aceitado a utilização de provas extraídas por meio de
“prints” de redes sociais, tendo-os como provas lícitas, conforme será analisado a
seguir.
Entender que as fotos, “prints” e mensagens de redes sociais não podem ser
usadas como prova no processo seria um grande retrocesso nos tempos atuais.
Entretanto, deve-se ter o cuidado para não violar a intimidade alheia (que
somente pode ser violada por meio de autorização judicial justificada), outrossim,
evitar que se macule este tipo de prova, tornando-a nula. (CRISTINA; GOUVEIA,
2017)
Neste sentido é o posicionamento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
EMENTA: UNIÃO ESTÁVEL - VONTADE DE CONSTITUIR FAMÍLIA - REQUISITOS NECESSÁRIOS - COMPROVAÇÃO - PROCEDÊNCIA. - As redes sociais têm assumido importante papel na realidade contemporânea e, por vezes, corroboradas por outras provas contundentes, cópia de depoimentos e fotos de redes sociais podem ser indícios de provas em processos judiciais. No entanto, deve ser ressalvado que tais provas são muito frágeis, tendo em vista a ausência de certificação digital sobre o conteúdo das mesmas e a possibilidade de alteração fraudulenta de dados, através dos modernos programas existentes, e até mesmo criação de páginas falsas com o nome de alguém que se pretende atingir. Ainda que a prova fosse valorada, o fato de o autor ter se referido à autora como "namorada" em uma mensagem particular de rede social não é uma evidência de que ele não tenha intenção de conviver com a autora como se
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casados fossem, visto que, de fato, antes de ter a união estável declarada o estado civil da pessoa, formalmente, é de "solteira". - Configura-se a união estável se comprovada a conjugação de elementos subjetivos (animus de constituir família e relacionamento afetivo do casal) e objetivos (convivência alastrada no tempo e em caráter contínuo). (TJMG - Apelação Cível 1.0145.13.018982-5/001, Relator(a): Des.(a) Vanessa Verdolim Hudson Andrade , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/05/2014, publicação da súmula em 21/05/2014) (grifo meu)
Vislumbra-se ainda, no Tribunal de São Paulo, a admissão de conteúdo
extraído de rede social como meio de prova no âmbito do processo civil:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS DECORRENTES DE ABALO À HONRA EM PUBLICAÇÃO NO FACEBOOK. Insurgência de ambas as partes contra a parte da r. sentença referente à indenização por dano moral. Reforma. Responsabilidade civil. Comentários jocosos e inclusão de foto adulterada pelo réu em detrimento do autor após postagem de vídeo por terceiro. Palavras grosseiras, mas desprovidas de intuito ofensivo diante do padrão dos comentários em site como o presente. Prevalência do direito de liberdade de pensamento e expressão. Indenização improcedente. Recurso adesivo provido e recurso de apelação prejudicado.(Relator(a): Carlos Alberto de Salles; Comarca: Ribeirão Pires; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 23/05/2017; Data de registro: 23/05/2017)
RESPONSABILIDADE CIVIL. Danos morais. Ofensas irrogadas via Internet, em rede social. Aparelho de telefone celular furtado e adquirido por um dos autores de boa-fé. Imagens postadas pela ré, vítima de furto, atribuindo ao filho do autor a prática do delito. Conjunto probatório suficiente a demonstrar o ilícito cometido pela ré, ao imputar o furto a criança de seis anos. Autor que contribuiu para a prática do ilícito ao adquirir aparelho celular sem a devida cautela ou nota fiscal. Indenização devida, que, porém deve ter seu valor reduzido. Recurso parcialmente provido. (Relator(a): Francisco Loureiro; Comarca: Sorocaba; Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 17/05/2017; Data de registro: 17/05/2017)
Com a revolução tecnológica é imprescindível o acompanhamento dos
juristas, reconhecendo as mudanças oriundas da globalização. Vislumbra-se, desta
maneira, que os conteúdos extraídos de redes social têm sido aceitos e utilizados
amplamente pelos tribunais brasileiros, como meio de prova, para os mais variados
fins. (CRISTINA; GOUVEIA, 2017)
Deve-se ter cuidado, porém, com a integridade e veracidade do documento
eletrônico, uma vez que é muito vulnerável a adulterações, tornando-o frágil no
âmbito de um processo judicial. (CRISTINA; GOUVEIA, 2017)
Frise-se, porém, que será cabível, sempre o incidente de falsidade, que
poderá ser invocado a qualquer tempo e ser realizado por meio de perícia, a fim de
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verificar a autenticidade ou não do referido documento. (CRISTINA; GOUVEIA,
2017)
Ressalte-se por fim, que o Código Civil brasileiro também prevê a
possibilidade de utilização desses documentos como prova no processo, já que
consta em seu artigo 225 que:
Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão. (BRASIL, 2002)
Contudo, o mesmo artigo também ressalva que essas últimas só farão prova
plena “se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão”
(BRASIL, 2002)
6 CONCLUSÃO
Infere-se que o novo CPC/2015 trouxe importantes disposições para
construção de um direito integralmente constitucionalizado, ou seja, que seja o mais
efetivo e célere possível. Neste sentido, apresentou diversas mudanças positivas
que tende a pretensão de desburocratizar e tornar mais efetiva a prestação
jurisdicional.
Não se espera que o atual Código de Processo Civil traga a solução de todos
os problemas do Poder Judiciário brasileiro, contudo, crê-se em significantes
melhorias, por meio da imposição de um sistema lógico e íntegro.
Neste diapasão, algumas mudanças significativas também foram sentidas no
âmbito do direito probatório, tendo o novo caderno processual civil inovado,
regulamentando a utilização dos documentos eletrônicos nos artigos 439 e 441,
apresentando-se como provas típicas, dentre outras alterações, conforme visto ao
longo do processo.
Em que pese a previsão da utilização de documentos eletrônicos como meio
de prova no Novo Código de Processo Civil, foi possível verificar que o legislador
infraconstitucional deixou a desejar ao tratar do assunto.
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A expansão tecnológica e o aumento expressivo das relações virtuais
traduzem-se em desafios relevantes aos magistrados, que diariamente precisam
enfrentar conflitos oriundos de redes sociais e outros sites da internet.
Neste diapasão, diante da revolução tecnológica e de sua acessibilidade, é
necessário dar cada vez mais atenção à matéria.
Foi possível verificar que a utilização de conteúdo de redes sociais tem sido
amplamente aceita pelos tribunais, porém, ainda gera algumas polêmicas e
controvérsias. Assim, espera-se que por meio deste artigo seja possível chamar a
atenção para a utilização deste tipo prova, cuja tendência é ser utilizada cada vez
mais nos processos judiciais brasileiros.
REFERÊNCIAS
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