RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL
Lima, 10 JUN. 2015
N 2022-2015-SERVIR-GG
Vistos; el recurso de apelación presentado por el señor Alfonso Vásquez Rojas
el 27 de mayo de 2015, subsanado el 04 de junio de 2015, contra el Oficio N° 522-2015-SERVIR/ACCESO A LA INFORMACIÓN, que denegó parcialmente su solicitud de
acceso a la información presentada con el 29 de abril de 2015; el Informe Nº 193-2015-
SERVIR/GDGP de la Gerencia de Desarrollo de la Gerencia Pública; y, el Informe Legal
Nº 125-2015-SERVIR/GG-OAJ de la Oficina de Asesoría Jurídica, y;
CONSIDERANDO:
Que, con fecha 29 de abril de 2015, el señor Alfonso Vásquez Rojas (en
adelante el impugnante) presentó en mesa de partes de la Autoridad Nacional del
Servicio Civil - SERVIR, la solicitud de acceso a la información pública (Registro N°
12529-2015), requiriéndolo siguiente: a) Copia de Informe N° 265-2014-SERVIR/GDGP;
b) Copia de Informe Legal N° 319-2014-SERVIR/GG-OAJ; c) Lista de Gerentes Públicos
que hasta la fecha han recibido asesoría legal de SERVIR por denuncias, investigaciones
o juicios en materia penal, precisando delito imputado; d) Copia de las solicitudes de
los Gerentes Públicos requiriendo asesoría legal, en los casos señalados en el párrafo
anterior, y copia de los documentos de respuesta de SERVIR a dichos Gerentes
Públicos; e) Copia del Oficio N° 1878-2014-GG/PJ remitido a SERVIR por el PJ; y, f)
Copia de correos recibidos y enviados a la cuenta [email protected] por y desde
cuentas con el dominio @servir.gob.pe (Milagros Moscoso, Andrés Corrales y otros) en
el periodo del 03/01/2012 al 14/04/2014;
Que, mediante Oficio N° 522-2015-SERVIR/ACCESO A LA INFORMACIÓN
notificado el 21 de mayo de 2015, se comunicó al impugnante que su solicitud de
acceso a la información será atendida parcialmente respecto a los literales a), b), c), d)
y e); y de otro lado se deniega el pedido en el extremo referido al literal f), por
encontrarse en la excepción prevista en el numeral 1, del artículo 17 del Texto Único
Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública,
aprobado mediante Decreto Supremo N° 043-2003-PCM (en adelante TUO de la Ley N°
27806), de acuerdo a los fundamentos expuestos en el Informe N° 169-2015/SERVIR- /‘. GDGP, de la Gerencia de Desarrollo de la Gerencia Pública, documento que fue
adjuntado al mencionado Oficio N° 522-2015-SERVIR/ACCESO A LA INFORMACIÓN;
Que, con Carta Notarial N° 42503, de fecha 27 de mayo de 2015, el impugnante
manifiesta que su solicitud de acceso a la información ha sido atendida de forma
parcial, quedando la siguiente información pendiente de atender: a) Copia de los
documentos de respuesta de SERVIR a las solicitudes de asesoría legal de los Gerentes
Públicos, en el periodo del 03-01-2012 a 14-04-2014; y, b) Copia de los correos
recibidos y enviados a la cuenta avasquezroPpLgob.pe por y desde cuentas con el
dominio @servir.gob.pe (Milagros Moscoso, Andrés Corrales y otro), en el periodo del
03.01.2012 a 14.04.2014. Precisando que la información faltante no está incluida en las
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excepciones señaladas en el TUO de la Ley N° 27806 y el Reglamento del TUO de la Ley
N° 27806, aprobado mediante Decreto Supremo N° 072-2003-PCM (en adelante el
Reglamento);
Que, del escrito presentado por el impugnante mediante Carta Notarial N°
42503, se aprecia que el mismo se dirige a cuestionar el Oficio N° 522-2015-
SERVIR/ACCESO A LA INFORMACION, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica
mediante el cual se denegó parcialmente su solicitud de acceso a la información
presentada el 29 de abril de 2015;
Que, mediante Carta N° 010-2015-SERVIR/GG de 02 de junio de 2015, se
comunicó al impugnante que su carta notarial se encauzaba como un recurso de
apelación, y se solicitó subsanación de las observaciones al recurso en un plazo de 02
días hábiles, en cuanto a que el mismo no se encontraba autorizado por letrado y no se
indicaba el domicilio procesal donde se recibiría las notificaciones del presente
procedimiento, en atención a los artículos 113 y 211 de la Ley N° 27444 - Ley del
Procedimiento Administrativo General, norma de aplicación supletoria. El cual fue
subsanado por el impugnante a través del escrito s/n recibido por SERVIR el 04 de
junio de 2015;
Que, ante la denegatoria de atención a la solicitud de acceso a la información
ya sea por la comunicación expresa o por no mediar respuesta dentro del plazo legal
para su atención, el solicitante puede interponer recurso de apelación, de acuerdo a lo
establecido en el literal e), del artículo 11 del TUO Ley N° 27806;
Que, el impugnante ha subsanado las observaciones establecidas en la Carta N°
010-2015-SERVIR/GG, el recurso de apelación cumple con los requisitos de
admisibilidad y procedencia establecidos en la Ley N° 27444, por lo que corresponde
emitir pronunciamiento sobre el fondo del recurso de apelación;
Que, del recurso de apelación presentado por el impugnante se desprende que
el punto en controversia consiste en: Determinar si corresponde entregarse al
apelante: i) Copia de los documentos de respuesta de SERVIR a las solicitudes de
asesoría legal de los Gerentes Públicos, en el periodo del 03-01-2012 a 14-04-2014; y,
ii) Copia de los correos recibidos y enviados a la cuenta [email protected] por y
desde cuentas con el dominio @servir.gob.pe (Milagros Moscoso, Andrés Corrales y
otro), en el periodo del 03.01.2012 a 14.04.2014;
Que, el artículo 10 del TUO de la Ley N° 27806, establece que las entidades de
la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se
refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte
magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u
obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control. Asimismo, para
los efectos del TUO de Ley N° 27806, se considera como información pública cualquier
tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una
decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales;
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Que, a su vez, el artículo 13 del TUO de la Ley N° 27806, establece que la
solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración
Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de
contar al momento de efectuarse el pedido. En este caso, la entidad de la
Administración Pública deberá comunicar por escrito que la denegatoria de la solicitud
se debe a la inexistencia de datos en su poder respecto de la información solicitada. Asimismo, el TUO de la Ley N° 27806 tampoco permite que los solicitantes exijan a las
entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean;
Que, de acuerdo a lo dispuesto en el literal d) del artículo 10 del Reglamento,
la solicitud de acceso a la información pública debe contener: "la expresión concreta y
precisa del pedido de información". Cabe indicar, que la precisión del pedido, tal como
lo exige la citada norma, implica que el administrado elabore una cabal descripción de
la información, no precisamente en cuanto a su ubicación, sino en cuanto a identificar
plenamente la existencia de la información pública solicitada en poder de la Entidad
obligada a brindarla;
Que, con relación a la solicitud de entrega de copia de los documentos de
respuesta de SERVIR a las solicitudes de asesoría legal de los Gerentes Públicos en el
periodo del 03-01-2012 a 14-04-2014; la Gerencia de Desarrollo de la Gerencia Pública
en el Informe N° 193-2015-SERVIR/GDGP, ha señalado que en el numeral 2.3. del
Informe N° 169-2015/SERVIR-GDGP indicó "que recibidas las solicitudes requiriendo
asesoría legal, esta Gerencia procede a evaluar y dar trámite, no emitiendo ningún
documento de respuesta", por ello la Gerencia de Desarrollo de la Gerencia Pública no
cuenta con la documentación solicitada; (subrayado agregado)
Que, en efecto, adjunto al Oficio N° 522-2015-SERVIR/ACCESO A LA INFORMACIÓN, se anexó copia del Informe N° 169-2015/SERVIR-GDGP, mediante el
cual se comunicó al impugnante que la Gerencia de Desarrollo de la Gerencia Pública
no cuenta con la documentación solicitada, debido a que no emite ningún documento
de respuesta a las solicitudes de asesoría legal por parte de los Gerentes Públicos;
Que, en atención a lo señalado en el artículo 13 del TUO de la Ley N° 27806,
concordado con el literal d) del artículo 10 de su Reglamento, no cabe atender lo
solicitado por el impugnante, en cuanto a este aspecto de su recurso, toda vez que la
Entidad no se encuentra obligada a crear información con la que no cuente o no tenga
obligación de contar al momento de efectuarse el pedido, siendo la información solicitada inexistente;
Que, así también lo ha establecido el Tribunal Constitucional en su Sentencia
emitida con relación al Expediente N° 05173-2011-PHD/TC, en la cual manifiesta:
[conviene precisar que el artículo 13º de la Ley Nº 27806, de Transparencia y Acceso a
la Información Pública, establece en su tercer párrafo que "La solicitud de información
no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o
producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento
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de efectuarse el pedido. En este caso, la entidad de la Administración Pública deberá comunicar por escrito que la denegatorio de la solicitud se debe a la inexistencia de datos en su poder respecto de la información solicitada. Esta ley tampoco permite que
los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean/1;
Que, en atención a lo señalado anteriormente, el recurso de apelación
presentado por el impugnante, resulta ser infundado en cuanto a este extremo;
Que, con relación a la entrega de copia de los correos recibidos y enviados a la cuenta [email protected] por y desde cuentas con el dominio @servir.gob.pe
(Milagros Moscoso, Andrés Corrales y otro), en el periodo del 03.01.2012 a 14.04.2014; la Gerencia de Desarrollo de la Gerencia Pública en el referido Informe N°
193-2015-SERVIR/GDGP, ha señalado que "en el Informe N° 169-2015-SERVIR/GDGP, en el numeral 2.5, se precisó que por regla general las entidades de la administración
pública tienen la obligación de proveer la información requerida; no obstante existen
también restricciones como las contempladas en el artículo 17° del Decreto Supremo N°
043-2003-PCM "Aprueban Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Pública. En el citado informe se recoge
también lo expresado en el Informe Jurídico N° 7-2014-JUS/DGDOJ, que indica que el objetivo de no hacer pública información como consejos, recomendaciones u opiniones —que forman parte del proceso comunicativo y deliberativo de los funcionarios
públicos-, que podrían estar contenidos en soportes digitales, como correos
electrónicos, es porque son carentes de pretensiones institucionales concluyentes";
Que, los artículos 15, 16 y 17 del TUO de la Ley N° 27806, regulan los supuestos
de excepción al ejercicio del derecho que tiene el ciudadano a la información, tales
como la información secreta (artículo 15), la información reservada (artículo 16) y la
información confidencial (artículo 17);
Que, en el numeral 1 del mencionado artículo 17 se señala que constituye
excepción al ejercicio del derecho de información confidencial "la información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha
información sea pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia en forma expresa a esos
consejos, recomendaciones u opiniones";
Que, con relación a la entrega de la información que obra en los correos
electrónicos nos remitimos a lo señalado por la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico y la Dirección General de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia a través del Informe Jurídico N° 7-2014-JUS/DGDOJ, de fecha 20 de agosto de
2014, en el que se concluye: "De acuerdo con el artículo 17°, inciso 1, del TUO de la Ley
de Transparencia y Acceso a la Información Pública, existen consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la
toma de una decisión de gobierno que constituyen información pública, y otras que no.
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Son información de acceso al público los consejos, recomendaciones u opiniones que adoptan la forma de un documento administrativo institucionalizado, aunque tal documento no contenga la decisión final misma. Se trata del escenario de un proceso deliberativo en sentido institucional, o proceso comunicativo oficializado.
Por el contrario, no son información de acceso al público los consejos, recomendaciones u opiniones que, en razón de su contexto, forman parte de un proceso comunicativo de
los funcionarios públicos carente aún de pretensiones institucionales concluyentes o proceso comunicativo no oficializado. Se trata de un proceso deliberativo en sentido débil que puede desarrollarse a través de medios informales como la línea telefónica, una comunicación epistolar, un correo electrónico, o simplemente comunicaciones interpersonales directas.
Excluir este proceso deliberativo del acceso público está relacionada con el objetivo de
preservar la calidad de las decisiones gubernamentales permitiendo que los funcionarios puedan hacer un libre intercambio de ideas y comentarios, y plasmarlos
en documentos preliminares y que puedan explorar en debates internos las distintas alternativas sin miedo al escrutinio público. Ello guarda armonía con la "Ley Modelo
Interamericana sobre Acceso a la Información", aprobada en junio de 2010 por la Asamblea General de la OEA, al cual reconoce la posibilidad de restringir el acceso a la
información cuando su divulgación al público pueda afectar la "disposición futura de un asesoramiento libre y franco dentro y entre las autoridades del Estado".
Prueba de que las comunicaciones realizadas por correo electrónico no constituyen documentos institucionalizados, es que normativamente los mensajes tienen un tiempo máximo de vigencia, luego del cual son eliminados automáticamente del servidor por el
administrador del servidor de la red de la institución.
De acuerdo al Tribunal Constitucional, una adecuada interpretación del contenido
protegido del derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, lleva a concluir que el secreto e inviolabilidad comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Así, tal secreto no está determinado por el
contenido de lo comunicado (que puede ser público o privado), sino por la intencionalidad de direccionar dicho contenido a un sujeto o sujetos determinados. Es
esa expectativa de confidencialidad, en razón del medio utilizado, la que protege el
secreto comunicado, con prescindencia plena del análisis cualitativo del contenido de lo que se comunica.
Los correos electrónicos solicitados contienen información producida en el marco del proceso deliberativo no institucionalizado en la eventual toma de decisiones públicas,
por lo que se encuentran exceptuados del ejercicio del derecho de acceso a la información pública, en virtud del artículo 17°, inciso 1, del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. (subrayado nuestro).
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Asimismo, por tratarse el correo electrónico de un medio de comunicación que genera
una razonable expectativa de confidencialidad, los correos solicitados se encuentran
protegidos por el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, reconocido en
el artículo 2°, inciso 10, de la Constitución. (subrayado nuestro).
En atención de lo señalado en los acápites precedentes, correspondería declarar la
improcedencia el pedido del Solicitante respecto del acceso a las comunicaciones que
haya recibido el señor Ministro de Justicia y Derechos Humanos, en su cuenta de correo
electrónico institucional desde el 15 de mayo de 2013, con las respectivas respuestas
emitidas".
Que, asimismo, el Ministerio de Economía y Finanzas ha emitido una opinión
similar a través del Informe N° 1013-2014-EF/42.01, de fecha 29 de agosto de 2014,
concluyendo: "El correo electrónico es una herramienta de comunicación que, en el
caso de las altas autoridades, sirve básicamente como un mecanismo de comunicación
y deliberación, así como, constituye una manifestación del libre pensamiento y
determinación, el cual no es sujeto de apropiación.
El correo electrónico NO constituye información pública y se encuentra protegido por el
derecho al secreto de las comunicaciones y no dentro del concepto de documento
materia del derecho de acceso a la información. Por tanto, los correos electrónicos no
se encuentran dentro del ámbito del derecho de acceso a la información.
Las comunicaciones, incluso a través de cuentas de correo electrónico, se encuentran
protegidas por otro derecho constitucional, el secreto de las comunicaciones, salvo que
haya servido para sustentar una decisión administrativa, en cuyo caso forma parte del
expediente único e intangible.
Los correos electrónicos remitidos al MEF por privados NO forman parte de la toma de
decisiones para ningún acto de naturaleza administrativa, en consecuencia dichos
correos electrónico están fuera del ámbito del principio de publicidad contenido en la
Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, es decir, es información que no
tiene la naturaleza pública";
Que, la Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos (DGDOJ), de acuerdo a los artículos 63 y 64 del
Reglamento y Organización y Funciones, aprobado mediante Decreto Supremo N° 011-
2012-JUS y modificatorias, es el órgano de línea encargado de brindar asesoría jurídica
a las entidades del Sector Público, elaborar y emitir opinión sobre proyectos
normativos, establecer el criterio dirimente para resolver las opiniones jurídicas
discordantes formuladas por las oficinas de asesoría jurídica de las entidades del Poder
Ejecutivo, coordinar la función de asesoría jurídica de las entidades públicas, y
sistematizar y difundir la legislación nacional y la jurisprudencia vinculante con la
finalidad de mantener la coherencia y el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico;
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Que, en ese sentido, las opiniones emitidas por la Dirección General de
Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
marcan la pauta de las interpretaciones que deben adoptar las Entidades del Estado,
respecto a las normas jurídicas vigentes;
Que, de lo anterior se colige que los correos electrónicos son una herramienta
de comunicación que sirve básicamente como un mecanismos de comunicación y deliberación, el cual no es sujeto de apropiación, por lo que se encontraría exceptuada
del ejercicio del derecho de acceso a la información pública, como un supuesto de
información confidencial de la Entidad, regulado en el numeral 1, del artículo 17 del
TUO de la Ley N° 27806;
Que, además, los correos electrónicos son un medio de comunicación que
generan razonables expectativas de confidencialidad, por lo que los mismos se
encontrarían protegidos por el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones,
reconocido en el inciso 10 del artículo 2° de la Constitución, tal como se ha indicado en
el Informe Jurídico N° 7-2014-JUS/DGDOJ, de la Dirección General de Desarrollo y
Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos;
Que, en tal sentido, no encuentra asidero legal lo solicitado por el impugnante,
en cuanto a la entrega de copia de los correos recibidos y enviados a la cuenta
[email protected] por y desde cuentas con el dominio @servir.gob.pe (Milagros
Moscoso, Andrés Corrales y otro), en el periodo del 03.01.2012 a 14.04.2014, por lo
que el recurso de apelación resulta ser infundado en cuanto a este extremo;
Que, sin perjuicio de lo anterior, la Gerencia de Desarrollo de la Gerencia
Pública en el Informe N° 193-2015-SERVIR/GDGP, hace de conocimiento que la
Gerencia de Desarrollo de la Gerencia Pública no cuenta con los correos electrónicos
solicitados, esto es que dicha información es inexistente;
Que, la Entidad no se encuentra obligada de crear información, en atención a lo
señalado en el artículo 13 del TUO de la Ley N° 27806, por lo que resultaría
materialmente imposible entregar los correos electrónicos solicitados por el
impugnante en su solicitud de acceso a la información, debido a que a la fecha resultan
inexistentes;
Que, por lo anteriormente expuesto, las alegaciones efectuadas por el
impugnante no resultan ser atendibles, por lo que corresponde declarar infundado su
recurso de apelación contra el Oficio N° 522-2015-SERVIR/ACCESO A LA
INFORMACION, que denegó parcialmente su solicitud de acceso a la información 6
presentada el 29 de abril de 2015;
Que, de conformidad con el literal e), del artículo 11 del TUO de la Ley N°
27806, el recurso de apelación será resuelto por el superior jerárquico del órgano que
denegó la solicitud de acceso a la información. En el presente caso, la denegatoria
parcial de la solicitud de acceso a la información presentada por el impugnante se
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produjo a través del Oficio N° 522-2015-SERVIR/ACCESO A LA INFORMACION emitido
por la Oficina de Asesoría Jurídica, por lo que el recurso de apelación corresponde ser
resuelto por la Gerencia General de SERVIR;
Con la visación de la Gerencia de Desarrollo de la Gerencia Pública y de la
Oficina de Asesoría Jurídica;
De conformidad con el Decreto Legislativo N° 1023 que crea la Autoridad
Nacional del Servicio Civil — SERVIR, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806 y su
Reglamento, la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, y, en
cumplimiento de las funciones establecidas en el Reglamento de Organización y
Funciones de SERVIR, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 062-2008-PCM y
modificatorias;
SE RESUELVE:
Artículo 12.- Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el
señor Alfonso Vásquez Rojas contra el Oficio N° 522-2015-SERVIR/ACCESO A LA
INFORMACION, que denegó parcialmente su solicitud de acceso a la información
presentada el 29 de abril de 2015.
Artículo 22.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa.
Artículo 32. Notifíquese la presente Resolución al señor Alfonso Vásquez Rojas.
Artículo 4º.- Disponer la publicación de la presente Resolución en el Portal
Institucional de SERVIR (www.servir.gob.pe).
Regístrese, comuníquese y archívese
RCELO CEDAMA1403 RODRICUEZ Gerente General
AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
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