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LES AVOCATS EN MEDIATION
La préparation de l’avocat en médiation
Birgit Sambeth Glasner, LL.M.Avocate, Partner ALTENBURGER legal + tax, Genève, Zurich & LuganoMédiatrice assermentée et accréditée CEDR, CMAP, CSMC & FSA Vice-présidente pour Genève, Chambre Suisse de Médiation CommercialeMembre du Comité Médiation FSA et Vice-Chair du Mediation committee IBAChargée de cours après des Universités de Genève, Fribourg et TurinAncienne Juge conciliatrice suppléante, Genève
[email protected]/birgit-sambethglasner
IMPULSTAGE MEDIATION 2014JOURNEES SUISSES de la MEDIATION
ALTENBURGER GenèveRue Rodolphe-Toepffer 11bisCH - 1206 GenèveTel. +41 58 810 22 33www.altenburger.ch
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2011 CPC, CPP, LPMIN 2013 Droit de la tutelle modifié Modifications constitutionnelles (Genève) Directive Européenne sur la médiation
Règles et Conventions diverses: ex: Conditions générales Assurances RC
Clients + conscients:- du temps et des coûts des procédures
- des nécessités de sauvegarder les relations contractuelles existantes
Contexte légal, conventionnel et social
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Contexte déontologique de l’avocat
Us et Coutumes de l’Ordre des Avocats (OdA) genevois
Art. 7 - L’avocat doit autant que possible favoriser les solutions transactionnelles. Il n’engagera pas de procès sans s’être rendu compte qu’un arrangement n’est pas possible. Il informe le client des risques, des difficultés, du coût prévisible et de l’évolution de l’affaire dont il ne doit garantir l’issue.
Code suisse de déontologie de la Fédération suisse des avocats (FSA)
Art. 9 - Règlement amiable des litiges - L’avocat s’efforce de régler à l’amiable les litiges, dans la mesure où l’intérêt du client ne s’y oppose pas. Il tient compte, comme représentant d’une partie en justice ou conseiller, d’une médiation en cours ou du souhait de l’une des parties d’en instaurer une.
Code de déontologie des avocats européens
Art. 3.7.1. - L’avocat doit essayer à tout moment de trouver une solution au litige du client qui soit appropriée au coût de l’affaire et il doit lui donner, au moment opportun, les conseils quant à l’opportunité de rechercher un accord ou de recourir à des modes alternatifs pour mettre fin au litige.
International Bar Association (IBA) International Code of Ethics (Ed. 1988)
Art. 11Lawyers shall, when in the client’s interest, endeavour to reach a solution by settlement out of court rather than start legal proceedings. Lawyers should never stir up litigation.
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Réflexion de l’avocat: le syllogisme juridique
Faits+
Droit applicable
=
Positionsou
Jugements /Sentences arbitrales
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Contexte: quitter le syllogisme car le conflit > le litige
FaitsDroit(s)
Positions
PréoccupationsMalentendus Perceptions SentimentsIntentionsEmotions CraintesIntérêtsBesoinsValeurs
JUGE & ARBITRE:
• Examine le litige• Ne tranche que les effets du
conflit
MEDIATION:
• S’occupe du conflit • Tend à solutionner les causes du
litige
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1. Préparation
2. Ouvertures
3. Exploration
4. Génération d’options - évaluation d’options
5. Négociation – sélection des solutions
6. Conclusion / rédaction de l’accord
7. Homologation - exécution - mise en œuvre de
l’accord
Processus de médiation: 6-7 phases
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II. Contribution de l’avocaten médiation
La préparation de l’avocat en médiation
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Rôle de l’avocat: Avant Pendant le processus de médiation Après
En généralInsertion de clauses ADR («step clauses»)dans les contrats, statuts et autresdocuments
L’avocat dans le processus de médiation
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Avant le processus de médiation:
Préparation de la médiation Avec le médiateur Avec le/les client(s)
«Early case evaluation» Diagnostique des étapes du conflit Analyse de SWOT: Strength, Weakness, Opportunities,
Threats Structuration du processus de règlement du différend s’il
n’existe pas, est flou ou impraticable Ad hoc – Institutionnel Médiation – Arbitrage - Hybrides (Med-Arb / Arb-Med / Medaloa)
Choix du neutre …
Contribution de l’avocat
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Avant le processus de médiation:
Préparation de la médiation (suite) Avec le médiateur Avec le/les client(s)
Allocation des rôles et des tâches pendant la médiation (client + avocat)
Préparation de la stratégie de négociation : basée sur les intérêts ou positionnelle/distributive
Etablissement des déclarations d’ouverture («Opening statements»)
Préparation des documents et autres informations à échanger entre les parties/médiateur ou seulement avec le médiateur
Elaboration d’un «plan de représentation» expliquant l’intérêt à participer à la médiation
…
Contribution de l’avocat
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Pendant le processus de médiation:
Préparer les « documents » et autres échanges entre les parties les premiers exposés/présentations des parties
Répartir les rôles et les tâches (client et avocat) pendant le processus Client = le protagoniste le plus important L’avocat = son accompagnant (« coach »+« garde-fou » -
plaideur) Analyser les alternatives à une solution négociée:
BATNA, WATNA, PATNA En fonction des facteurs de temps, coût, dommages et
conséquences, … Check de réalité
Participer au «brainstorming» des options (sans évaluation)
Sélectionner les options (besoins/intérêts des parties – check de
réalité) Formaliser la transaction/rédaction de l’accord final (ou
partiel)
Contribution de l’avocat
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Après le processus de médiation:
Transcription de l’accord Homologation éventuelle de l’accord (217 CPC) /
Etablissement d’un titre exécutoire (347 CPC – 57 CL)
Exécution
Prochaines étapes en cas d’accord partiel / non-résolution du conflit
Contribution de l’avocat
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The role of the Attorney in mediation
TASK ORIENTATIONLOW HIGH
ADVISOR
COUNSEL
LITIGATOR
HIGH
“JOINTPROBLEMSOLVER”
RE
LA
TIO
NS
HIP
Source: J. Kalowski
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III. Préparation de l’avocat en médiation
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Préparation : qui, quand et comment?
Préparation avec les avocats seuls (première fois) - explications, réponses aux questions sur le processus
Préparation avec les clients assistés des avocats - entretien téléphonique ou sur place - compter 1.00 – 2.00 h - «homework» - entretien de préparation (caucus)
* * * * * *
Préparation des avocats participant activement à la médiation
≠ Préparation des avocats n’assistant pas à la médiation
mais qui examineront l’accord trouvé avant sa signature.
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Préparation : champ d’application de la médiation
Médiation familiale
Médiation commerciale
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Préparation: Diagnostique du conflit
Effondrement en commun
Frappes contrôlées
Ecroulement
Stratégies demenaces
Préjugés etcoalitions
Faire perdre laface
Passage à l’acte
Durcissement despositions
Polarisation dudébat
1
2
3
4
5
6
7
8
9
WIN-WIN
WIN-LOSE
LOSE-LOSEInspiré de Tina MonbergSource: F. Glasl’s “Confronting Conflict”
« Désescalade »
Escalade
Zone à cibler pour la résolution du conflit
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Préparation: sélection du médiateur
• Médiateur certifié ou accrédité (listes)• Expert ou non-expert
- compétent et expérimenté en résolution deconflits (processus)et/ou ?
- familier avec la substance du litige : technologie, industrie, droit applicable, finance, etc. (fond)
• Co-médiation• Disponibilité & lieu• Genre, langue, culture, religion, (inter)nationalité• Approches et méthodes
- Évaluatif - facilitatif - transformatif• Désignation
- ad-hoc ou institutionnelle• Personne capable de créer / favoriser les relations &
les liens
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DirectifNon-Evaluatif
DirectifEvaluatif
FacilitatifNon-Evaluatif
FacilitatifEvaluatif
Préparation: choix du processus
Facilitatif (processus)
Directif (processus)
Non
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Facteurs clés• Parties• Certitude de
résultat• Coûts• Temps & délais• Droit(s)
applicable(s)• Langues• Compétences• Distance et lieux• Institutions - règles• Nationalités/
cultures• Avocats• Neutres• Disponibilités• Conseillers/experts• Confidentialité• Discovery-pièces• Implémentation• Exécution
Préparation: choix de processus mixtes
Consecutives• Med-Arb• Arb-Med
Parallèles• Med//Arb• Carve-outs• Fenêtres• Shadow mediation• Partnering
Hybrides• MEDALOA• « Co-medarbitres »?
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Leurs Positions Leurs Intérêts
Préparation: Idem pour leurs positions/intérêts ?
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Préparation : outils - Analyse des alternatives
Partie A Partie B
Temps
Coûts
Dommages-intérêts BA
TN
As
Conséquences
Temps
Coûts
Dommages-intérêts WA
TN
As
Conséquences
Temps
Coûts
Dommages-intérêts PA
TN
As
Conséquences
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Préparation: Analyse des alternatives et des options
Il est possible en médiation de viser des options qui valent mieux que les BATNAs des parties.
4 paramètres clés:
1. Le temps2. Les coûts3. La sentence4. Les
conséquences
PRISE DE DÉCISION
Accord Non-Négocié(Contentieux)
Meilleur
cas
= Victoire
(BATNA)
Cas probable
= Résultat
attendu
(PATNA)
Pire cas
= Perte
(WATNA
)
Accord Négocié(Transaction)
Options créées(> ou = BATNA)
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Positif Négatif
Visionintern
e
STRENGTHS (Points Forts)
WEAKNESSES(Points Faibles)
Vision extern
e
OPPORTUNITIES(Opportunités)
THREATS(Menaces)
Préparation: Analyse « SWOT »
Cette outil d’analyse permet d’évaluer les situations particulières et de développer des stratégies.
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Préparation: Stratégies de négociation
• Séparer les personnes des problèmes• Cibler les intérêts plutôt que les positions (besoins v. stratégies)• Comprendre et analyser les alternatives à une solution négociée
- “BATNA” = Best Alternative to a Negotiated Agreement (meilleure)
- “WATNA” = Worst Alternative to a Negotiated Agreement (pire)
- “PATNA” = Probable Alternative to a Negotiated Agreement (probable/raisonnable)
1. Temps2. Coûts3. Dommages-intérêts4. Résultat / conséquences
• “Brainstorming”: imaginer des nouvelles possibilités avant de les évaluer• Evaluer des options (par rapport aux besoins)• Rechercher des options en vue d’un gain mutuel (critères objectifs)
Fis
her &
Ury, G
ettin
g to
Yes
b) La négociation raisonnée
a) La négociation positionnelle / distributive (zone d’accord potentiel)
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Opening StatementsQui, comment, durée, message,Énoncé des intérêts, …
&Agenda
Préparation
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Préparation: Formulaire Olé!
QU’Y A-T-IL DANS OLÉ!?
I. Base1.1 Faits basics1.2 Positions prises/Conclusions1.3 Analyse des interlocuteurs1.4 Autres considérations
II. Analyse Collaborative 2.1 Analyse des intérêts sous-jacents2.2 Frais passés2.3 Frais futurs2.4 Stratégie historique2.5 Analyse dommages-intérêts2.6 Analyse SWOT – Client2.7 Analyse SWOT – Autre partie2.8 BATNAs2.9 WATNAs2.10 PATNAs2.11 Tableau Récapitulatif des Alternatives2.12 Options procédurales 2.13 Stratégie future
III. Préparations 3.1 Type de médiation3.2 Type de négociation3.3 Plan de représentation3.4 Assistance du médiateur3.5 Analyse des obstacles/impasses3.6 Informations à obtenir3.7 Autres considérationsIV. Implémentation4.1 Liste d’actions à faire4.2 Allocation des tâches4.3 EchéancesV. Revue ContinueVI. Mesure de performanceVII. « Feedback »
http://www.imimediation.org/ole
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International Mediation Institutewww.IMImediation.org
I. Pre-Mediation StageA. Case diagnosis and process selectionB. Clarifying and initiating Process
II. Selection of Neutral and preparation StageC. Identify, negotiate and select mediation process and mediatorD. Preparation
III. Mediation stageE. General, Monitoring ProgressF. Opening Statements and Agenda SettingG. ExplorationD. Generating Options & Negotiation
IV. Closing and ImplementationH. ClosingI. Implementation
“Competency Criteria for Mediation Advocates”
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B. Preparationi. Composing mediation teams. Identifying/negotiating attendees
on each side.ii. Information strategy: when (and when not) to share what
information with whom. Determining information that is needed.iii. Identifying the necessary documents to be exchanged.iv. Timing of the revelation of interests and options.v. Advising on the roles of client and advocate.vi. Separating interests & positions.vii. SWOT analysis skills (own client and, hypothetically, the other
party).viii. Preparation of self, client, the mediator and the other party as
appropriate.ix. Drafting a Mediation Briefing or Position Statement and a
Strategic Mediation Representation plan for cases where such materials are required
x. Using an IMI Online Evaluation (“OLE!”) form or other tools to assist the participants in their preparations
“Competency Criteria for Mediation Advocates”
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