47 期學員法學研究報告 1587

自金融實務角度看金融資產證券化與固有民法交錯之影響

指導老師：林誠二撰寫學員：張凱傑

壹、 研究目的與動機貳、 證券化之基本概念一、 證券之意義與重要型態

(一) 意義(二) 重要之分類型態

二、 證券化之意義與重要型態(一) 證券化之意義(二) 證券化之型態

參、 金融資產證券化之認識一、 意義二、 金融資產證券化與架構式融資— 以資產分割為中心

(一) 架構式融資與資產分割之概念(二) 傳統融資與架構式融資之差異(三) 資產分割之運作模式

肆、 金融資產證券化與固有民法之爭議問題探究一、 債權讓與問題

(一) 讓與資產之適格性探究(二) 將來債權之雙重讓與問題

二、 最高限額抵押權擔保債權之讓與 — 自物權法新修正 條文（下稱新法）出發觀察

(一) 問題之產生(二) 問題之解決

結論

1588 自金融實務角度看金融資產證券化與固有民法交錯之影響

自金融實務角度看金融資產證券化與固有民法交錯之影響

壹、研究目的與動機縱觀世界衍生性金融商品（derivatives）之發展趨勢，金融自由化、國際

化顯然已逐漸為世界各國促使經濟發展銳不可擋之潮流。隨著金融環境競爭之加劇，金融機構持有之資產規模日趨擴大，其中，亦涵蓋多項流動性不足、清償期過長者，導致金融機構經營風險升高，而影響金融體系穩定與金融環境發展。故先進國家透過資產證券化(Asset Securitization)，將資產組群、包裝及重組為單位化、小額化之證券形式，輔以資產分割之架構式融資運作模式，透過向投資人銷售之過程，得使創始機構毋庸等候資產之債權清償期屆至，即可回收資金，以降低持有資產之風險，故金融資產透過證券化之運用，有助於金融機構改善資產負債之管理、分散降低資產風險、提高自資本比率與經營績效，並增加籌措資金管道，同時對於當前我國之金融環境而言，不失為一帖良方。

然而，一個立意良善的改革制度，能否運作得當，非其制度本身得盡其功，相關法令之配套，亦屬決定該制度發展所不可或缺之必要因素。臺灣自民國 91 年 7 月頒佈施行金融資產證券化條例後，似因欠缺完善之制度配套，以致無法順利推行，其中與我國固有民法體系有何扞格之處，為本文所欲加探究之處。有鑑於此，本文將從資產證券化之基本法理出發，瞭解資產證券化之核心要素後，透過固有民法之檢討，剖析有何窒礙難行之處，並嘗試對於固有民法提出解釋論與立法論之淺見。惟筆者慮及之層面恐非完足，尚請讀者不吝賜正。

貳、證券化之基本概念一、 證券之意義與重要型態(一) 意義

所謂「證券」(Securities)是「有價證券」的簡稱，泛泛之意義，指的是一種表示財產的證明文件。而學說上使用「有價證券」此名詞時，大多沿襲已成為德、日學者通說對「有價證券」所下的定義，而將「有價證券」定義為：「表彰具有財產價值的私權證券，其權利的發生、移轉或行使、須全部或一部依證券為之」1。

1 我國證券交易法第 6 條規定，「本法所稱有價證券，謂政府債券及依本法公開募集、發行之公司股票、公司債券及經政府核准之其他有價證券。」但本條之規定並非「有價證券」定義性之規定，因此就我國現行的法制而言，並無就「有價證券」作統一的定義性規定，故證券交易法第六條之規定充其量僅是對於該法所欲規範的「有價證券」範圍作一界定，俾使其適用清晰明瞭，而非「有價證券」的總則定義。

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(二) 重要之分類型態證券之分類方式有以下幾類基準：依權利的主體表示、依證券和原因

關係的結合、依權利與證券結合的程度及依權利之內容等等。而與本文較為密切相關之分類基準，乃係自有價證券之經濟機能作出發，可將有價證券分成貨幣性證券、財貨性證券與資本性證券三種，茲就其內容論述如下2：（1）貨幣性證券：所謂貨幣性證券，其乃作為信用、支付手段之用，記載對於某定額貨幣請求權之有價證券，例如匯票、支票、本票、銀行券等；（2）財貨性證券：所謂財貨性證券，其是為了使財貨容易處分，記載對於特定財貨請求權的證券，例如商品券、載貨證券、提單等；（3）資本性證券：所謂資本性證券，則是為了籌措資本、投資等目的，記載對於特定部分的資本、利潤請求權的證券，例如股票、公司債、受益憑證等。二、 證券化之意義與重要型態(三) 證券化之意義

目前世界金融、資本市場的三大潮流乃是自由化、國際化及證券化。有關自由化及國際化之概念，在國內已成為金融市場之「普世價值」，政府亦已努力推動金融及資本市場的自由化及國際化。但證券化(Securitization)一詞與先前之自由化、國際化而言仍屬陌生，而目前國內對於證券化之研究與實務之運作，僅得透過「金融資產證券化條例」作為探知對象，惟此種金融商品之理論與實務運作，就國內而言實尚處於摸索性階之段。而對於「證券化」之意義，學說大體而言，有廣義與狹義之分3：1. 廣義之證券化

指證券發起人從事價值憑證化之行為，換言之，證券發起人發行有價證券以表彰其價值，透過這種「憑證化」的過程，證券發起人將原本對標的直接所有的權利，轉化為持有憑證，變成間接擁有具有類似「債權」或「股權」性質的有價憑證。

2. 狹義之證券化「狹義之證券化」，除了上述憑證發起人從事價值憑證化的行為外，更需所發行之有價憑證必須達到細小化、規格化和流動性等要件。茲分述如下：

(1) 憑證化：即上述憑證發起人將原本對標的直接所有的權利，轉化為持有憑證，變成間接擁有具有類似「債權」性質的有價憑證。

(2) 細小化：乃指每單位的價格低，每單位所表彰的只是整體價值的若干份之一，如此便於小額投資人的投資，且擴大市場參與層面，避免市場被

2 陳裕文，《金融資產證券化之研究》，輔仁大學法研所碩士論文，2003 年，頁 14。3 林左裕，《資產管理公司在台灣金融改革中所扮演角色之探討》，朝陽科技大學，財務金融研究所碩士論

文，2002 年 7 月，頁 42 以下。

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壟斷。(3) 規格化：每張證券所表彰之價值均等，彼此間沒有優先與否的問題。(4) 流通性：證券的持有人，可以在公開市場上自由交易買賣所持有的證券。凡具備上述要件，而以籌措資金從事投資為目的，將原有之固定資產或金融資產與以細小及規格化，以證券的方式在公開市場進行銷售使其具備流通性，亦即透過證券的方式在公開市場進行銷售，使其具備流通性，亦即透過「證券」的發行來籌措所需的資金，便合乎狹義「證券化」之定義。而「證券化」之主要目的，乃在於將募集資金之方法，由間接金融(indirectfinancing)，轉換成直接金融(direct financing)。而間接金融係企業透過金融中介機構向投資人籌措資金，而投資人透過金融中介機構加入金融市場參與投資；直接金融則係企業直接向投資人募集資金，投資人則直接將資金投入金融市場參與投資，如此「直接募集資金」、「直接參與投資」的方式，免除透過中介機構所耗費之交易成本，此即為「證券化」最為人稱道之優點。國內於91年7月24日頒佈施行之金融資產證券化條例，則於第4條第1項第3款規定，明確將有關金融資產之「證券化」定義為，「指創始機構依本條例之規定，將資產信託與受託機構或讓與特殊目的公司，由受託機構或特殊目的公司以該資產為基礎，發行受益證券或資產基礎證券，以獲取資金之行為」。

(四) 證券化之型態「證券化」如前所述，其乃為集資與投資之方式由間接金融的方式轉為

直接金融的方式，是將資產、負債或資本轉換成證券型態使其具有流動性、市場性，得以在證券市場買賣。就證券化型態而言，一般可細分為「傳統證券化」與「資產證券化」二大類，茲略述如下：1. 傳統證券化：

傳統證券化模式，係由借款人發行有價證券，透過投資銀行承銷轉賣給儲蓄者之融資方式。而此種證券化，係企業或國家以本身之信用發行證券，直接向投資人募集資金，而不必透過金融機構的中介，故又可稱之為「企業金融證券化」(Enterprises Financial Securitization)4。

2. 資產證券化：(5) 意義

「資產證券化」(Asset Securitization)，其係指金融中介機構將資產負債表上之資產(例如債權)轉換為證券之交易，例如金融機構在放款後，將流動性較低的資產，例如不動產貸款、汽車貸款及信用卡應收帳款，將資產組群、包裝及重組為單位化、小額化之證券形式發行，並流通於交易市場中，由投資人出資購買，期增加資金的流動性，而其中便

4 王文宇，《資產證券化之意義、基本型態與相關法律問題》，新金融法，2003 年 1 月，頁 145。

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以「不動產抵押貸款證券」(Mortgage Backed Securities，簡稱MBS)為代表；惟，大多數學說皆將「資產證券化」的定義作較狹義的解釋5，僅將該資產，限定於上開「非固定資產之證券化」，惟本文認為，自晚近金融商品之蓬勃發展以觀，凡具有一定經濟交易價值之「資產」，均有可能成為證券化之標的。是以，為符合實際情況，所謂資產證券化中的「資產」，除金錢債權、抵押權等（非固定）金融資產外，在意義上應擴大其範圍使其能包括至動產及不動產或其他可得證券化之所有資產，而不應給予嚴格之限制。故廣義之理解上，得包括不動產證券化、動產證券化或智慧財產證券化等等的類型6，如此之定義，方得與傳統之「企業金融證券化」相互對應。惟雖然理論上「資產證券化」的型態可如前述所言，包括有金融資產證券化、不動產證券化、動產證券化、智慧財產證券化等的眾多態樣，但證券化之結果實攸關投資大眾的權益與國家金融制序的規制，因此亦不得使其過於泛濫進而導致失控，況且現今國際間的資產證券化型態中，主要實施的類型乃為金融資產證券化與不動產證券化二種而已。準此以解，所謂資產證券化之「資產」定義，與金融資產證券化之「資產」定義，二者實應分別以觀，不可混淆

(6) 類型A. 債權證券化（金融資產或非固定資產）：

所謂金融資產，包括不動產抵押貸款債權，汽車貸款債權、租賃租金債權、應收帳款債權、對中小企業放款債權、信用卡債權等7。故證券化有以下二類：

a. 不動產抵押貸款債權證券化b. 其他消費性債權證券化（如汽車貸款、租賃租金、信用卡債權、

應收帳款、對中小企業放款等）B. 不動產證券化（固定資產）：

所謂「不動產證券化」，乃係將不動產之投資轉變為證券之型態，亦即投資者與標的物之間，由傳統之物權關係，轉變為債權關係有價證券之持有，此使得不動產價值由固定之資本型態，轉化為流動性之資本性證券，透過發行募集資金之方式，投資者得以直接或間接之方式參與不動產之投資。大體而言8，有以下幾種證券化型態：

5 陳裕文，前揭文，頁 31。6 王志誠，《資產證券化與信託原理》，集保，第 47 期，1997 年 6 月，頁 5。7 金融資產證券化條例第 4 條第 2 款參照。8 王文宇，前揭文，頁 153。

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a.不動產投資信託b.不動產有限合夥c.土地信託

參、金融資產證券化之認識一、 意義

所謂「金融資產證券化」乃資產證券化之一環，而其概念明確分析，可分解為以下幾個要素加以理解。所謂金融資產，依金融資產證券化條例第四條第二款之規定：「指由創始機構收益及處分之下列資產：（一）汽車貸款債權或其他動產擔保貸款債權及其擔保物權。（二）房屋貸款債權或其他不動產擔保貸款債權及其擔保物權。（三）租賃債權、信用卡債權、應收帳款債權或其他金錢債權。（四）創始機構以前三目所定資產與信託業成立信託契約所生之受益權。（五）其他經主管機關核定之債權」。所謂證券化，本條例第 4 條第 1 項第 3 款作如下之定義：「指創始機構依本條例之規定，將資產信託與受託機構或讓與特殊目的公司，由受託機構或特殊目的公司以該資產為基礎，發行受益證券或資產基礎證券，以獲取資金之行為。」析言之，係指將具有相似特性之資產加以群組(pool)，並把未來之金融孳息資產自原債權人(originator)之財產中分離出來，納入另一主體，以隔離原債權人之信用風險，並將該資產所生之孳息予以整合包裝(packages )，以有價證券之方式發行之，以依存於該資產未來所產生之現金流量(cash flow)做為支付證券持有人之來源。簡而言之，金融資產證券化乃指特殊目的機構將流動性較低之資產，例如不動產貸款、汽車貸款及信用卡等應收帳款，轉變為證券型式，再轉賣給投資人使得資金得以流通，而由於被轉換的資產項目多為放款債權，係屬於銀行信用創造，故又稱之為「信用證券化」。而原債權人為金融機構或其他經主管機關核定之機構者，亦即本條例第四條第一款所稱之創始機構，則即稱為金融資產證券化（Financial Assets Securitization，FAS）。二、 金融資產證券化與架構式融資— 以資產分割為中心

在資本主義經濟下，債權具有客觀之經濟價值，與物權結合而成為財產權之面貌，債權之讓與已成為投資流動化不可或缺之要件，羅馬法認為債權係連結債權人與債務人間之法鏈，其任何一端之變更，足以變更債權同一性之觀念，已不復存在，甚至擴大債權讓與之自由，並促進其安定性。從而債權之融通性，因經濟之發達而愈見增強，債權人可取得相當代價而將其債權移轉於第三人，足以促進資本之流通，使經濟活動更見活絡9。是以，在金融資產證券化法制下，不僅債之主體發生變更，因該資產已經過細小化、規格化以及憑證化，使債之主體由單一債權人轉成為無數之實質上債權人。是

9 孫森焱，《新版民法債編總論（下冊）》，2000 年 8 月修訂版，頁 944~945。

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以，受讓人法律上地位之確保，為在證券化過程中，立於關鍵性之制度設計核心。(一) 架構式融資與資產分割之概念

為達成資產證券化得使投資大眾有所信心且維護讓與後之安定性，其前提要件，必須將欲實施證券化之金融資產與該金融資產持有人予以隔離、分割；換言之，應使該證券化後之金融資產具有其獨立性，詳言之，因為資金需求者所有之責任財產為其債務之總擔保，在資產分割前，該資產在法律上仍有因資金需求者日後其他債務不能清償或發生破產時受影響之可能性，此亦為投資人在購買該金融資產時所面臨之重大風險，是以，若無資產分割之過程，投資人極可能裹足不前，資產證券化也將無法達成其促使資產流動之目的10。從而，在制度設計上，必須要求建構法律主體與股東分離的概念，且必須讓證券持有人得享有優先受償之地位，而此設計之核心概念，即在於「資產分割」之落實，經此一過程之融資方式，即稱之為「架構式融資」。(二) 傳統融資與架構式融資之差異

傳統融資模式，係資金需求者向銀行融資，銀行勢必要求提供擔保，惟資金需求者之應收帳款卻因為擔保標的（應收帳款群）隨時浮動而無法設定擔保，致使資金需求者之融資困難；相較於架構式融資，因其透過資產之組群化，並藉由將資產讓與特殊目的機構，以達到隔離風險和擔保之效果，故資金之取得上，較傳統融資更具彈性。(三) 資產分割之運作模式

資產分割之運作模式，得以受償地位之順序為區分論述：以是否賦予證券持有人之優先地位為區分標準，可分為積極性資產分割及消極性資產分割二種，所謂「積極性資產分割」，係指證券持有人相對於股東之債權可對該資產享有優先權，另所謂「消極性資產分割」，則係指股東之債權人相對於證券持有人就股東之個別資產享有優先權。而由資產分割色彩與效能，自最弱到最強，可分為合夥型、公司型乃至信託型等三種，惟本文所關注之焦點，非在深度探討此一運作模式之上，故在此不另贅述11。1. 金融資產證券化之流程12

創始機構將所承作之放款或因營運所產生之應收帳款彙集為大額之資產群組，作為資產證券化之擔保品，再將此資產群組出售予特殊目的機構，由其加以群組及包裝，並發行以該資產為擔保品之證券。此特殊目的機構為公司或信託型態（金融資產證券化條例第4條第4款、第5款，下簡稱

10 王文宇，《資產證券化法制之基本問題研析》，新金融法，2003 年 1 月，頁 6。11 針對資產分割之運作模式，可參閱：王文宇，《資產證券化法制之基本問題研析》，新金融法，2003 年

1 月，頁 8~17。12 整理自林左裕，前揭文，頁 26~53。

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本條例）；如屬公司型態，則需由金融機構組織設立之股份有限公司，且其股東人數以一人為限（本條例第54條）。如為信託型態，則由委託機構與受託人訂立信託契約，由委託人（即創始機構）交付財產予受託機構管理或運用，受託機構則為受益人之利益，負責經營管理信託財產或委任服務機構為之（本條例第54條）。而為促使證券在市場之流通性，另須採取適當之信用評等與信用增強措施（本條例一百零二條至一百零四條）。之後，由證券承銷商銷售證券，銷售方式包括對非特定人之公開發行或對特定人私募。創始機構或服務機構則將所收取之資產群組之本息轉付投資人。綜上所述，金融資產證券化之流程，若依時間先後，得以以下之簡圖表示：

資產創始 → 組織架構 → 增強信用 → 信用評等 → 銷售交易 → 後續服務。以下為詳細說明：1. 資產創始（Origination）

即金融機構透過不動產擔保貸款或汽車貸款或消費者信用貸款等等方式，對其客戶進行原始授信，授信後再將資金貸放與借款人，從而對該借款人即債務人取得債權。

2. 組群化（Pooling）、資產移轉即金融機構將條件類似之貸款組群彙總，出售或信託予特殊目的機構。將金融資產由金融機構名下，轉移至特殊目的機構，使其與原來之金融機構之信用產生破產隔離之法律效果。該筆擬證券化之資產與金融機構或創始機構之經營風險予以隔絕後，則可免除投資人對於創始機構將來如果破產，將導致其債權無法收回之疑慮。

3. 為增強信用（Credit Enhancing）為使證券化商品對於投資人各具吸引力，往往由特殊目的機構對該金融商品提供超額擔保或設立差價專戶或保留對原始授信銀行之追索權，或由第三人提供擔保信用狀或支付保證，或向保險公司投保，以加強證券化商品之信用。

4. 為信用評等（Credit Rating）一般經過證券化發行之有價証券，都需經過信用評等機構作信用風險之評估。

5. 銷售交易（Sale of Trading）證券化後之有價證券，需經由證券承銷商銷售予投資人。該有價證券如符合一定標準，經主管機關核定後，尚可於證券交易所或櫃檯買賣中心掛牌上市或上櫃，由法人或部分投資人購買。

6. 後續服務（Servicing）此一後續服務機構通常由創始機構擔任。服務項目為由創始機構按期向

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借款人收取本息，再經特殊目的機構將之交付證券投資人。如此，創始機構既可繼續維持其與原客戶之關係，復可藉由所提供之服務，向其客戶收取服務費。證券化之過程，在將可產生收益之債權及資產轉換為流動之證券化商品，其發行過程其實需要各專業機構之參與與分工合作，方能克竟其功。相關參與之專業機構包括：創始機構、受託機構、服務機構、信用評等機構、信用增強機構、承銷商及投資人等。

肆、金融資產證券化與固有民法之爭議問題探究揆諸我國目前之法律規範環境，倘若欲在我國推行資產證券化制度，除

需有適時之經濟條件，現行法令規範架構亦勢必作出適合性之修正或另行規範，為此我國已然參照日本之立法例，而採行制定專法之方式，對於金融資產證券化流程架構而為規範，然鑑於金融資產證券化所衍生之金融商品，其法律層面非若一部專法即可完全涵蓋適用，從而，其尚須週邊法律予以配套修訂，方可以讓資產證券化在國內具備其可行性及適法性。而本文以下，僅擬針對金融資產證券化條例施行後，在與固有民法交互作用下，探求兩者間是否產生適用上扞格之處，以及因應解決之道，並提出解釋論與立法論之淺見：一、 債權讓與問題

稱債權讓與者，謂不變更債權之同一性由債權人將其移轉與相對人之准物權契約。而在創始機構讓與其金融資產於特殊目的機構時，雖會因係屬特殊目的公司抑或特殊目的信託，而致原因行為有所不同，但就處分行為上並無二致。是以，於原因行為上，創始機構負有讓與債權之義務，特殊目的機構得本於此原因關係為請求權基礎，請求創始機構讓與該債權；又因係屬準物權之變動，要與物權變動不採意思主義需併同辦理登記或交付之方式不同，故僅於債權讓與合意後即發生債權移轉之效力。(一) 讓與資產之適格性探究

依債權之性質、依當事人之特約或該債權禁止扣押者不得為債權讓與之標的外，債權人自得讓與第三人，此觀民法第 294 條自明。惟，前已述及，資產分割即證券化讓與之過程中，首應當確保者是債權受讓人（證券持有人）之地位安定性保障，是以，除法律或特約之約定不得讓與者外，另應探究於此等不具融通性質之債權外，是否尚存在有礙交易安全，而本質上即無法適用於本條例之債權。

雙務契約之雙方當事人互負有對價關係之債務，其相對之債權不妨由當事人一方移轉於第三人，惟受讓人所受讓者，僅為基於雙務契約所生之債權，並非承受讓與人基於雙務契約之法律上地位，故依民法第 299 條之規定，債務人於受通知時，所得對抗債權人之事由（例如同時履行抗辯、瑕疵擔保），皆得以之對抗受讓人。於投資人之權益而言，投資人於決定是否投資

1596 自金融實務角度看金融資產證券化與固有民法交錯之影響

資產證券化之金融商品時，其除因考量特定資產之償還能力外，豈不啻復又須考量原債權人即創始機構或債權受讓人即受託機構是否有依約為對待給付之義務及義務之內容、項目及期間長短，如此，投資人恐將亦因此而裹足不前，甚而削減其投資意願，準此，本文認為特定資產債權應僅限於單純放款債權，而不含具有雙務性質負有對待給付之債權。故金融資產證券化條例第 4 條第 1 項第 2 款所規範之資產債權性質，應僅限縮於單純之放款債權資產而為限。(二) 將來債權之雙重讓與問題

民法上，是否承認將來債權之讓與，學說及實務率採肯定說13，而在準物權行為層次上，該債權真正之移轉時點，須待該債權發生之際，方得實現，換言之，如該債權附有停止條件或期限者，須待該停止條件成就時或期限屆至時，始生債權移轉之效果。

惟，既承認將來債權得為資產證券化讓與之金融債權後，若創始機構將該處於期待權性質中之將來債權，先後讓與數個特殊目的機構時，其效力如何，則有探究之必要：就前開學說及實務之推論，該將來債權實際發生移轉之時點，為條件成就或期限屆至時，是以，在此時點前之多重讓與行為，要非構成無權處分，故非屬數個無權處分並存，是以並無民法第 118 條之適用。故數受讓人受讓後，如該債權發生條件成就或期限屆至之情況下，其權利究應歸屬何人，即生疑義。

對此，目前實務尚未累積相關見解，惟因我國民法乃繼受德國民法而來，亦承認處分行為獨立性與無因性，故應可參考德國法上之因應對策。德國實務將該將來債權之讓與視為「附停止條件之法律行為」，故本於對先取得該將來債權之受讓人期待權之保護，於其民法第 161 條第一項規定，就後處分之部分，如有影響前處分行為之效力或標的利益，則後處分無效，此即德國民法上之「優先原則」，故由約訂在先知受讓人取得債權，後受讓人僅得請求債務不履行14，乃創設債權平等原則之例外，期使該三角關係得以解決，而此觀點頗值參考。而我國學者間，亦有主張將後約定之讓與行為類推適用民法第 118 條無權處分之規定15，是以後受讓債權之受讓人即便為善意，因債權並無有關善意受讓原則之適用，故自使即為取得任何之期待權，更遑論於條件成就或期限屆至時，取得任何之債權。

本文以為，無論採行德國實務所創設之「優先原則」抑或我國學者所採行之「類推適用無權處分」之觀點，均無法克服債權本質上欠缺公示外觀而

13 孫森焱，前揭書，頁 946。胡長青，《中國民法債編總論》，頁 489。史尚寬，《債法總論》，頁 677。最高法院 90 年台上字第 1438 號判決。

14 王文宇，同前揭註 11 書，頁 37。15 劉紹猷，將來債權的讓與（二），法學叢刊，74 期，1974 年，轉引王文宇，前揭著書，頁 36，註 34。

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無法產生對世效之論理上難題，故在推論上雖有不同，但結論上殊無二致，故從解釋論上，均會導致後受讓人須承擔此一交易風險上之不利益，故以目前發展情形以觀，似僅得從立法論出發尋求解決途徑。

有學者指出，可參考美國商法典（UCC）「擔保利益取得」（security interest）制度設計規範，以求困境之解決16，頗值作為未來修法時參考之依據。亦即債權人如將其債權讓與第三人做為借款之擔保時，第三人因擔保之故，得對該債權主張權利。而該受讓債權之第三人之所以得主張取得該債權，對抗第三人之效力，取得此一擔保利益，即在於公示登記制度之採行。是以，得透過此一公示登記制度，除可降低債權人評估債務債信之成本外，最大之功效即在與使市場上之第三人知悉債權情況，以維護交易安全。日後如發生先後受讓之競爭問題時，得藉由登記先後之次序，決定其優先取償之順位，調和當事人間之利益衝突。惟，本文以為，未避免對傳統固有民法體系造成衝擊，應先於特別法中設立此等規範，以優先滿足商業社會對於債權讓與進行融資之強烈需求，似不應驟然於民法中設立規範，以避免增加非屬商業交易關係中之不必要登記成本。二、 最高限額抵押權擔保債權之讓與 — 自物權法新修正條文（下稱新法）

出發觀察(一)問題之產生

1.最高限額抵押權之特性稱最高限額抵押權者，謂對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權”（新法第 881 條之 1 參照）。其有別於普通抵押權者，最為關鍵者在於以下兩個特性：一、擔保債權之不特定性；二、從屬性之緩和。詳言之，所謂擔保債權之不特定性，係指最高限額抵押權存續期間中，最高限額抵押權乃係從屬於一定之法律關係所生之債權，且通常具有繼續性法律關係特性（雖不以此為限，但排除概括最高限額抵押權），而非從屬於特定之債權，而此一定法律關係例如交互計算契約、銀行與客戶間之受信融資契約、廠商與經銷商間之經銷契約等是。換言之，該債權縱因清償、抵銷等原因，一度歸於消滅，實際債權額為零時，只要在最高限額抵押權存續期間內，且仍有繼續發生債權債務關係之前提下，抵押權仍不消滅。17

另，本於最高限額抵押權乃從屬於該一定之法律關係，故為避免法律關係趨於複雜，並使登記成本大增，當「最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉」（新法第 881條之 6），乃創設抵押權讓與上從屬性之緩和。詳言之，其所讓與之債權，

16 王文宇，《論將來債權之讓與》，民商法理論與經濟分析（二），頁 264~265。17 謝在全，《民法物權論》，民國 86 年 9 月修訂版，頁 151。

1598 自金融實務角度看金融資產證券化與固有民法交錯之影響

除經當事人（抵押權之受讓人及基礎關係之當事人）同意，與基礎法律關係一併讓與外，如僅將該基礎關係所生之各個特定債權讓與他人，該債權即脫離擔保之範圍，其最高限額抵押權並不隨同移轉。

2.對於金融資產證券化之影響依目前銀行實務運作情形，銀行之放貸業務分為「消費性貸款」與「企業性貸款」兩類。所謂「消費性貸款」，以房貸為例，銀行乃一次撥款與相對人，而約定一定之償還期限，由借貸戶以分期之方式償還，而因目前最高法院判例對於擔保債權之定義上並無限制，故於借貸契約上得約定以設定普通抵押權或最高限額抵押權來擔保均無不可；反之，在「企業性貸款」方面，由於企業常有周轉金之需求，因此大抵以設定最高限額抵押權之方式為擔保。惟，目前房貸款戶，亦漸有周轉金之需求，希冀該房貸得成為一種「理財型房貸」，即，假設其所承購之房屋價值 300萬元，而銀行僅貸與相對人 200 萬元來購屋，而以設定自高限額抵押權為 300 萬元之方式擔保，若相對人希冀能動用其尚有之 100 萬額度，做為其他投資之用，而再向銀行為借款時，此時具有繼續性之債權債務發生之關係，因此係設定普通抵押權或是設定最高限額抵押權之方式來擔保，客戶均有選擇之自由。而於實行金融資產證券化後，以前述不動產貸款債權而言，特別殊目的機構均希冀其受讓之貸款債權係附有擔保物權之資產，始願意受讓。而問題即在於，以前開理財型房貸為例，若當是人間係以設定最高限額抵押權之方式擔保，從銀行之角度出發，率皆希冀讓與該放款債權與特殊目的機構後，仍能與原客戶間保持借貸上之往來關係，且該日後所生之借貸關係，仍得受最高限額抵押權之擔保；惟從特殊目的機構之角度，若其所受讓之債權未能享有最高限額抵押權之擔保（因最高限額抵押權讓與從屬性之緩和，最高限額抵押權不隨同移轉），勢必影響將來證券化後投資人購買之意願，故率皆不願意為受讓，因此即發生固有民法與金融實務運作上無法兼顧之緊張關係。

(二)問題之解決針對上開窘境，財政部迫於不得不之取捨，期盼金融資產證券化得以發

展，故制訂金融資產證券化條例施行細則第 19 條之規定：「創始機構將最高限額抵押權所擔保之債權，…，最高限額抵押權即告確定，轉為一般抵押權，隨同移轉予受託機構或特殊目的公司，無須債務人或抵押人同意或會同申請移轉登記。…」是以，財政部在民法實務界與立法者堅守最高限額抵押權讓與從屬性緩和之立場中，等同作出犧牲銀行業務發展之政策決定，而制訂此一命令。惟，銀行界龐大之經濟利益應如何兼顧，此恐怕係相關機關必須陷入長考之價值判斷。

在未來立法政策上，得有以下幾個方向可供考量：（一）維持現有規

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範，透過此一命令解決現行法下讓與從屬性性緩和所造成之利益衝突；（二）相反地，打破讓與從屬性之緩和，回歸普通抵押權具有讓與上之從屬性，兼顧雙方之利益；（三）較為折衷之方式，乃參考日本最高限額抵押權之修正，肯定最高限額抵押權得為分割讓與、一部讓與之方式，迂迴達成第二種政策上之目的，即原債權人與受讓人均得享受最高限額抵押權擔保之利益。而本文在此則持保留態度，因任一政策方向均無法兼顧全面性之社會經濟利益，故恐僅係價值關上之取捨，並無關對與錯、是與非或矛盾與否之問題，因此，留待將來制度之發展以及整體經濟利益衡量後，會較有一個明確之方向。

伍、結論綜觀世界金融發展之趨勢，金融自由化、國際化已然成為現代國家經濟

發展銳不可擋之潮流。就此隔海移植之金融資產證券化條例頒佈施行至今不過短短 5 年餘，主管機關日以繼夜地制訂相關配套機制，期盼亟需有雙加速金融改革環境之雙腳，能夠適恰的穿入這雙「改革之履」中，對此已感欣慰。惟，畢竟繼受外國而來之制度，必有其相當艱苦而漫長之適應期等待渡過，因此唯有靠立法者與主管機關與相關金融機構，透過共同協商與思辯過程集思廣益，始能發揮新制度之最大經濟效用。為此，本文針對兩個規整之間的適用與交錯關係提出疑問並擬解決方案如下，尚祈政府主管機關，多為愓勵之，則人民幸甚矣：一、 債權讓與問題：(一) 針對讓與之適格性而言，本文認為特定資產債權應僅限於單純放款債

權，而不含具有雙務性質負有對待給付之債權。故金融資產證券化條例第4條第1項第2款所規範之資產債權性質，應僅限縮於單純之放款債權資產而為限。

(二) 對於將來債權之雙重讓與之問題解決，雖有論者主張，可參考美國商法典（UCC）「擔保利益取得」（security interest）制度設計規範，於民法中增列債權受讓之公示登記以求完足，然本文以為，未避免對傳統固有民法體系造成衝擊，應先於特別法中設立此等規範，以優先滿足商業社會對於債權讓與進行融資之強烈需求，似不應驟然於民法中設立規範，以避免增加非屬商業交易關係中之不必要登記成本。

二、 最高限額抵押權擔保債權讓與問題：就調和特殊目的機構與承貸銀行之間緊張關係方面，本文在此持保留態

度，因任一政策方向均無法兼顧全面性之社會經濟利益，故恐僅係價值關上之取捨，並無關對與錯、是與非或矛盾與否之問題，因此，留待將來制度之發展以及整體經濟利益衡量後，會較有一個明確之方向。

參考文獻

1600 自金融實務角度看金融資產證券化與固有民法交錯之影響

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