Download - 47 期學員法學研究報告 2567 通訊監察之保障以監 …ja.lawbank.com.tw/pdf2/126.pdf47 期學員法學研究報告 2567 通訊監察之保障-以監聽為中心指導老師：林俊益

47 期學員法學研究報告 2567

通訊監察之保障-以監聽為中心

指導老師：林俊益撰寫學員：陳宜君

壹、緒論一、研究動機與目的二、研究方法與範圍

貳、通訊監察所涉基本權一、秘密通訊自由二、居住自由三、隱私權四、小結

參、通訊監察之基本理論-以監聽為中心一、監聽與通訊監察二、監聽之意義三、監聽的種類及方法四、監聽的基本原則五、違法監聽之責任

肆、通訊監察之立法例一、美國法二、德國之立法三、我國立法例

伍、我國通訊保障及監察法之規範

一、立法目的二、通訊監察之範圍三、通訊監察之程序四、通訊監察之執行五、通訊監察之通知六通訊監察

資料之處理七、通訊監察不罰之情形

陸、違法監聽資料之證據能力一、違法監聽之定義二、違法監聽之類型三、違法監聽資料之證據能力四、小結

柒、新法下通訊監察書之核發權一、通訊監察書之核發二、核發通訊監察書應行注意事

項三、違法監聽所得資料之證據能

力四、修法後之實務見解捌、結論

2568 通訊監察之保障-以監聽為中心

通訊監察之保障-以監聽為中心

壹、緒論一、研究動機與目的

隨著電子科技之日新月異，E化時代使人與人之間的溝通成了地球村，並且不再只侷限於傳統的書信、電話、電報之往來才能傳遞溝通訊息，通訊科技諸如網際網路、電子郵件、傳真等通訊科技之發明，更是已經為人們廣泛使用，惟人與人之間漸縮短的距離，雖然提升了人類精神與物質文明，但通訊亦常被使用為犯罪工具，小則侵害他人權益，大則影響整體社會安寧，監察通訊為掌握犯罪證據、追尋人犯、蒐集情報暨防止破壞之重要方法，是以爲維持社會秩序，確保國家安全，自有必要於一定範圍內，規範通訊監察，使通訊監察法制化與制度化、社會安定與秘密通訊自由法益，得獲均衡保障1。

目前有中華電信行動電話、亞太固網寬頻、大眾電信、台灣大哥大、遠傳、和信、東信、威寶、泛亞、新世紀資通、台灣固網電信公司等多家民營行動電信業者，已經完成監聽設備2，惟目前通訊監察之執行方式如何執行，通訊監察之規範內容與相關配套措施，尚不完善，因此本文擬在理論與實務的運作下，作ㄧ個探究，並且透過有效規範通訊監察內容及所踐行之相關程序，使通訊監察能確實發揮其應有之效用，為本文之第一個研究動機。

依憲法第十二條之規定，人民有秘密通訊之自由，其立法意旨為使人民能有自由之意思形成空間，不受他人或國家無故侵擾3。因此若因使用通訊監察技術來打擊犯罪，卻因使用不當而侵害他人之秘密資料，將會嚴重影響人民之基本權利。是以，如何藉由通訊監察法制之規範，而均衡人民基本權利保護與國家安全、社會秩序之公共利益，將是ㄧ項重要之課題，此亦為本文之第二個研究動機。值得ㄧ提者，民國九十六年六月十五日新修正通過之通訊保障及監察法，已將爭議以久之監聽票核發權回歸於法院，此為我國人權保障之落實，更邁進ㄧ大步。本文之研究目的有三：(一) 論述分析監聽之基本理論以及違法監聽時所得證據之證據能力，以充

分落實正當法律程序及人性尊嚴之要求。(二) 介紹外國通訊監察之立法例，作為我國相關政策與立法上之參考。(三) 論述分析我國民國九十六年修正前通訊保障及監察法之規範內容、實

務執行狀況，以及新法修正後重要條文之簡介。二、研究方法與範圍

1 林富郎，通訊監察法制化之研究，台灣台南地方法院，中華民國 80 年 9 月，頁 2。2 朱家崎，法務部司法官訓練所上課講義，檢察實務(三)，2007 年 1月 12 日，頁 5。3 林三欽，通訊監察與秘密通訊自由，憲政時代，1995 年，第 23 卷，第 2期，頁 6。


(ㄧ)研究方法主要係以文件分析為主，蒐集有關通訊監察之書籍、期刊、論文等相關文獻，一一加以整理、分析、歸類、摘要，並釐清其中關於通訊監察之概念，以及其中有關監聽部分之意涵，以作為此法學研究報告之理論基礎，並參考外國有關通訊監察之立法例，另就司法實務案例加以蒐集、整理、探討有關經由通訊監察取得之資料，在刑事偵審程序中之證據能力之認定與判斷。

(二)研究範圍則限縮在刑事偵查實務廣泛使用之監聽範疇，監聽係侵犯我國憲法第十二條保障人民秘密通訊自由，惟依憲法第二十三條之規定，國家得基於各種公益之考量，以法律限制之。通訊保障及監察法中之規範為本文所要探討之範圍。

貳、通訊監察所涉基本權憲法是規定人民權利義務之基本大法，我國憲法第二章即規範人民之權

利義務，茲就我國憲法有關人民基本權利之規定，探討通訊監察之實施，所會直接侵犯之基本權。一、秘密通訊自由

我國憲法第十二條規定人民有秘密通訊之自由4，即係指人民對於通訊的內容甚至對通訊之雙方擁有保密，不必向國家機關告知之權利。通訊之秘密，係屬國民隱私之重大權益，故憲法明文加以保障，使國民間以書信、電話、電報或利用電子網路為傳遞、接收通訊之活動，不受開拆、檢閱、監聽或截取等不當的干涉及介入。特別是從保障言論自由之觀點，秘密通訊是傳達、表現言論及思想之重要管道，故通訊自由的保障，實質上亦可達到確保言論自由之目的。因此，利用電話等通訊設備所為之通訊秘密，直接受到憲法第十二條之保護，以電訊截收的通訊監察行為，顯然干涉國民秘密通訊之自由，應無疑義5。

憲法第十二條既然明文保護人民有秘密通訊之自由，則國家機關運用各式各樣的方法介入人民間的秘密通訊時，即是對於人民的通訊權有所侵害，但並非謂國家機關對此種權利不能侵害，亦即此種秘密通訊權仍有其保障之限制，惟應符合憲法第二十三條之規定6。

故凡國家對涉及個人資料的取得、儲存、處理與傳遞，即使在不為人所知悉的情況，因客觀上已造成對私人資料的除隱私權化及對該除隱私權化的持續化，皆應得到法律的授權及限制7。

4 相關論述請參見法治斌、董保城，憲法新論，2005 年 1 月，頁 230-231；陳慈陽，憲法學，2005 年 11月，頁 577-578。

5 陳運財，監聽之性質及其法律規範，東海法學研究第 13 期，1998 年 12 月，頁 5-6。6 鄧湘全，通訊監察之合憲性探討，法學新論，1998 年 9 月，頁 103。7 林富郎，通訊監察法制化之研究，台灣台南地方法院，民國 80年 9 月，頁 11-12。


二、居住自由我國憲法第十條規定人民有居住之自由，係指人民居住之處所，不受非

法侵犯之權利。國家亦不得對於人民設居住所之決定，課以不必要之負擔。所謂居住自由權，乃人民之住居所，有不受國家機關或其他私人非法侵

入、搜索及封錮之自由，此一空間之自由除包括民法上住所、居所之定義外，臨時住宿旅館或野營搭建之帳棚。其室內、帳內亦應受居住自由之保護，並維護人民之隱私權8。而對於人民此項自由或權利加以限制，必須符合憲法第二十三條所規定必要之程度，並以法律定之，亦係司法院釋字第四五四號解釋之意旨。我國憲法對於居住自由的保障，是在使人民對於其居住之處所有免於受他人任意侵擾之自由，所著重者係在對於空間上隱私權之保障，於此隱私空間內所進行之行為型態為何，則非重點，是以借助竊聽器以監聽在居所當中所為之通訊，應認為其同時構成居住自由之限制9。

因此，若是違反當事人意思侵入室內裝置監聽器等監察設備或是在室外以科技設備無形侵入之方式截取當事人間之談話內容，顯然侵害憲法第十條所保障之居住權。三、隱私權

維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值，隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並爲保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第二十二條所保障，此觀司法院大法官會議釋字第五八五號、第六○三號解釋之意旨甚明。

從而通訊監察係對於當事人欲保持秘密並維持其不受截取之狀態之通訊，破壞該通訊之秘密性質，不論所破壞之客體為有形之物，如書信、郵件，或無形之物，如語言內容，均影響通訊當事人之隱私領域，就此以言，關於通訊監察，自亦屬對於隱私權之侵犯10。四、小結

通訊監察行為干預人民之基本自由權利，乃係保護個人之居住空間與秘密空間，確保個人或人與人之間之安心領域，使無恐懼感，即免於恐懼之自由，對於此種領域，個人得自主決定何時即在何種範圍程度內將個人之生活事務予以公開，亦得自主決定，對之保留不公開，故此種資訊的自主決定權，對於個人自由之保護，具有重大意義11。

以通訊監察行為中之監聽型態為例，採取對電話等通訊進行截收監聽

8 黃翰義，論通訊監察制度－以檢討我國通訊保障及監察法為中心，刑事法雜誌第 49 卷第 1期，民國 94年出版，頁 40。

9 林富郎，前揭書，頁 12。10 林富郎，前揭書，頁 14。11 許宗力，法與國家權力，月旦出版社，民國 87 年 8月第 2版，頁 215-216。


者，自應直接受憲法第十二條秘密通訊自由之規範；而未涉及侵入住宅之電子竊錄當事人談話之行為，則涉及隱私權之侵害，屬於憲法第二十二條所謂其他自由權利保護之範疇，至於若有涉及侵入住居而為之者，則更與憲法第十條有違12。

由於，通訊監察行為對於人民基本權如秘密通訊自由、居住自由及隱私權之侵害，通常會發生難以回復之損害，惟國家機關在基於公共利益之維持，在符合憲法第二十三條「比例原則」及第八條「正當法律程序」之規定下，仍得制定法律對於上揭權利予以限制，將通訊監察作為偵查犯罪之手段，而執法機關在確保國家安全、維護社會秩序所必要的情況下，必須實施通訊監察行為時，亦應遵守相關法令之規範，並且不得逾越比例原則，並遵守正當法律程序而為之，以免過度侵害憲法所保障人民之基本權利。

參、通訊監察之基本理論－以監聽為中心一、監聽與通訊監察

由於電子科技不斷日新月異，諸如電腦網路、電子郵件、傳真等已廣泛為人們所使用，鑒於現今通訊科技發達，為保障人民秘密通訊自由，我國在八十八年七月十四日公布之通訊保障及監察法第三條規定「本法所稱通訊如下：一、利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文件、影像、聲音或其他信息之有線及無線電信。二、郵件及書信。三、言論及談話」，並在同法第五條、第六條規定之一定要件下，得對被告或犯罪嫌疑人核發通訊監察書，實施通訊監察。

依新修正通訊保障及監察法第三條規定，監聽與通訊監察之差異，在於監聽僅限於在截取口頭發音之聲音內容，而不及於符號、文件等信息，而通訊監察適用範圍較廣，舉凡利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收之電腦網路、電子郵件、傳真等有線或無線電信，均在通訊保障及監察法保障範圍內。因此就規範對象與保護範圍而言，通訊監察係監聽之上位概念13，監聽僅是通訊監察型態之一，實務上更是多以監聽來進行通訊監察。二、監聽之意義

監聽（wiretap）的意義為何？通訊保障及監察法對監聽並無定義性之規定。而國內學者對於監聽之定義亦不盡相同。有認為監聽係指為對抗犯罪，在犯罪尚可預防之際，各國刑事訴訟法或其他有關之法規（如電信法），每每規定犯罪偵查機關之檢察官或司法警察官員，得在ㄧ定條件之下，對於犯罪嫌疑人與他人之間的電話通話，得實施監聽之行為。監聽與竊聽不同者，監聽是犯罪偵查機關所實施之行為，其目的在於調查犯罪，倘其行為符合刑事訴訟法或其他有關法規之規定者，自應作為對於秘密通訊自由保護之

12 陳運財，前揭文，頁 7-8。13 江舜明，監聽在刑事程序法上之理論與實務，法學叢刊第 168 期，民國 86 年 10 月出版，頁 100-101。


例外，不認為對於電話秘密之侵害14；有認為監聽係指司法偵查單位，對涉嫌犯罪者所使用的電話秘密安裝截聽設備，而從旁聽其電話交談內容之義。申言之，監聽是司法人員，針對被監聽者若有從事犯罪通訊行為時，以科技器材接聽其通訊內容，而進行偵查犯罪15；亦有認為監聽係指獲得授權時，使用電子、機械、或其他設計物，針對他人利用電信設備（有線或無線通訊）通話及非利用電信設備之未公開言論、口頭對話，而截取他人口頭發音之聲音內容16。學說上的見解雖不盡相同，但確都大同小異。因此，綜合上述學者們之見解，本文認為監聽的意義係指在未經第三人同意的情況下，以科技設備截取他人非公開之會話內容而言。三、監聽的種類及方式

隨著科技的進步與創新，監聽設備與技術亦不斷的突飛猛進，監聽的種類及方法主要可分為「電話監聽」、「電子監聽」、「廣播監聽」三種，茲分述如下：(ㄧ)電話監聽（即有線通訊監聽）：係指在電話中途加以截取他人非公開之

通話而言。例如，發話者甲與受話者乙間之電話線中途為丙所截取，至於其截取之方式，可以分為下列幾種：

1.利用電話副機之截取：此種方法係指利用電話副機截取電話主機使用者之談話內容。例如丙在甲之電話副機截取乙丁間之談話內容，此種情形是否構成電話線竊聽?美國最高法院一九五七年 Rathbun V. UnitedState 一案之判決認為:若得到主機通話一方的同意，則利用電話副機所進行之截取行為，並非中途截取，蓋副機是二端所延伸之部份。因通訊本身並非特權，一方不可強制他方僅秘密使用一部話機，且任何一方除聽講電話外，尚有權錄音或公開其內容，若自願供給警方內容亦不受限制，故如經ㄧ方同意由第三人利用副機聽取談話，無異已得該使用者之授權而不成立截取，但如未經同意，第三人擅自利用副機截取，則應係監聽行為無疑17。

2.電話錄音：此種方法此係指通話者本身，在特殊之電話裝置下，單純紀錄事實之電話紀錄，例如商人錄下與對方交談之商業交易紀錄，因其係商人自主之行為，故不構成監聽18。但若第三人在使用者不知情的情況下，裝設錄音設備，紀錄電話使用者之談話，則為監聽行為。

3.附著於電話機之竊聽：此種方法係指以電子裝置附著於電話機內，已聽取電話使用者之談話內容而言。此種行為若得電話使用者之同意或授權

14 蔡墩銘，通訊監聽與證據排除，刑事法雜誌第 39 卷第 1期，84 年 2 月，頁 2。15 陳仟萬，論監聽與錄音，法令月刊第 49 卷第 3期，87年 3 月，頁 6。16 江舜明，監聽在刑事程序法上之理論與實務，法學叢刊第 168 期，民國 86 年 10 月出版，頁 100。17 盧仁發等合著，監聽制度之研究，台灣台北地方法院檢察署 82 年度研究發展報告，82 年 6 月頁 19。18 盧仁發等合著，前揭文。


則非監聽行為，但若係第三人未得同意或授權為之者，則構成監聽行為。4.公用電話亭竊聽：在公共電話亭內裝置電子監聽設計，並非在公用電話

機內裝置，因此只能監聽發話者之聲音，並無法得到受話者之談話，此與倚靠電話亭外之偷聽無異，尚不足構成電話線監聽，此為美國一九六四年 United States V. Borgese 判決之見解19。惟在公用電話內打電話，不能認為發話人已同意將其話公開傳撥給全世界，故應認為發話人在公共電話亭內打電話，仍有合理隱私之期待（美國ㄧ九六七年 Katz V.United States 判決）。

5.電信局機房之竊聽：最典型之電話線監聽，亦即在電信局總局之機房內直接在「交換機」或同性質之機密線路上截取其電話內容，可以使被監聽之對象無所遁形，此亦係目前犯罪偵查機關使用最多之監聽方式。

6.網路監聽：此種方法係指利用電腦網路來截取他人於網路上之談話內容。在網路上之談話，有時不限於一對ㄧ之談話，若對某特定人加以監聽，可能會監聽到其他人的談話內容，而侵害到他人權利20。

(二)非電話線監聽（電子監聽）：凡非屬於電話線竊聽之範圍而有電子裝置者，均屬電子監聽。其特色乃應用擴音器、感應圈等電子設備，可使監聽者不需在場即可得知談話內容。這些電子監聽裝置往往附著於牆上、屋頂或不易被發現之處，而將所接受到之聲音傳給在遠處或車上之監聽設備。因此項監聽無法過濾監聽對象，對於在範圍所及之對象談話內容一律接收，嚴重侵害人民之秘密通訊自由，故一般認為應ㄧ律禁止電子監聽。

(三)廣播監聽（無線通訊監聽）：此種方法係指利用頻率或其他設備，截取他人非公開之談話內容。此項監聽之客體為「電波（Airwaves）」。美國法上認為，對於私人非公開性、未領有執照之廣播，可准許監聽；惟對於已領有執照者，則不得以非法之方法監聽頻道或裝置設備於私人之電台送話器上進行監聽21。

四、監聽之基本原則監聽對於人民基本權的侵害，已如前述，影響深遠，因此，對於被告、

犯罪嫌疑人甚至第三人所為的監聽，並非謂基於偵查犯罪之目的，即可不受限制恣意監聽，仍應遵守法律上的限制，以免侵害人民受憲法所保障之基本權。通訊監察除了應遵守憲法上之基本原則外，尚應遵守之原則，分述如下：(一)重罪原則

所謂重罪原則，係指即只有對於重罪才可以進行監聽。而何謂重罪原

19 江舜明，前揭文。20 林三欽，前揭文，頁 15。21 陳志龍，通訊竊聽合法性之商榷，中興法學第 14 期，頁 61、62。


則？我國刑事訴訟法中有單採法定刑度者，例如刑事訴訟法第七十六條之「重罪拘提原則」及第一百零一條之「重罪羈押原則」等皆屬之；另有罪名與法定刑度並列者，如刑事訴訟法第三百七十六條之輕微案件則是。而新修正之通訊保障及監察法第五條22規定者即屬於後者，為罪名與法定刑度並列制。在法定刑度方面，認為最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，係

22 新修正通訊保障及監察法第五條：「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪。二、刑法第一百條第二項之預備內亂罪、第一百零一條第二項之預備暴動內亂罪或第一百零六條第三項、

第一百零九條第一項、第三項、第四項、第一百二十一條第一項、第一百二十二條第三項、第一百三十一條第一項、第一百四十二條、第一百四十三條第一項、第一百四十四條、第一百四十五條、第二百零一條之一、第二百五十六條第一項、第三項、第二百五十七條第一項、第四項、第二百九十八條第二項、第三百條、第三百三十九條、第三百三十九條之三或第三百四十六條之罪。

三、貪污治罪條例第十一條第一項、第二項之罪。四、懲治走私條例第二條第一項、第三項或第三條之罪。五、藥事法第八十二條第一項、第三項或第八十三條第一項、第四項之罪。六、證券交易法第一百七十一條或第一百七十三條第一項之罪。七、期貨交易法第一百十二條或第一百十三條第一項、第二項之罪。八、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項、第二項、第四項、第五項或第十三條第二項、第四項、第

五項之罪。九、公職人員選舉罷免法第八十八條第一項、第八十九條第一項、第二項、第九十條之一第一項、第九

十一條第一項第一款或第九十一條之一第一項之罪。十、農會法第四十七條之一或第四十七條之二之罪。十一、漁會法第五十條之一或第五十條之二之罪。十二、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項、第四項、第五項之罪。十三、洗錢防制法第九條第一項、第二項之罪。十四、組織犯罪防制條例第三條第一項後段、第二項後段、第六條或第十一條第三項之罪。十五、陸海空軍刑法第十四條第二項、第十七條第三項、第十八條第三項、第十九條第三項、第二十條

第五項、第二十二條第四項、第二十三條第三項、第二十四條第二項、第四項、第五十八條第五項、第六十三條第一項之罪。

前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；檢察官受理申請案件，應於二小時內核復。如案情複雜，得經檢察長同意延長二小時。法院於接獲檢察官核轉受理申請案件，應於二十四小時內核復。審判中由法官依職權核發。法官並得於通訊監察書上對執行人員為適當之指示。

前項之聲請經法院駁回者，不得聲明不服。執行機關應於執行監聽期間，至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執

行監聽之需要。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。

違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」


屬重大犯罪。而在罪名列舉方面，雖皆為最輕本刑未達三年以上有期徒刑之罪，從中列舉影響國家安全、社會秩序，並得從通訊偵查中收偵查之成效者，列舉之。

(二)必要性原則所謂必要性原則，係指所犯雖係重罪，但仍應有監聽之必要者，始得

予以監聽。新通訊保障及監察法第五條規定：「……，且不能以其他方法蒐集或調查證據者，……」之規定，亦謂危害國家安全或社會秩序情節重大，而有通訊監察之必要者。

(三)相關性原則為保護通訊之隱私，監聽行為應限於與犯罪有關者，才能列為監聽之

對象。如與犯罪無關者，即使被告或犯罪嫌疑人之電話通訊，亦不應予以監聽，以免侵害他人之基本權。新通訊保障及監察法第五條第一項中所指：「有事實足認為……，亦有相當理由可信其通訊內容與本案有關,……」、第六條：「有事實足認為……」中之規定即屬之。

(四)令狀原則為使監聽之實施可以事前先受到審核及有明確的依據與界限，應由法

官核發以使程序較為慎重，此於新修正通訊保障及監察法第十一條中定有明文23。

(五)一定期間原則監聽之實施應有一定期間，通常期限不得超過獲得目的時所需之期

限，但得延展命令所定期限，以維護人民基本權利，不受不必要之侵犯，藉由期限之規定，以加強法官審核或監督之功能；另值得注意者為新法將監聽期間屆滿前，已無監聽必要者區分為：1.第五條、第六條之通訊監察期間屆滿前，偵查中檢察官、審判中法官認為已無監察之必要者，應即停止監察。2.第七條之通訊監察期間屆滿前，綜理國家情報工作機關首長認

23 通訊保障及監察法第 11 條：「通訊監察書應記載下列事項：一、案由及涉嫌觸犯之法條。二、監察對象。三、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。四、受監察處所。五、監察理由。六、監察期間及方法。七、聲請機關。八、執行機關。九、建置機關。前項第八款之執行機關，指蒐集通訊內容之機關。第九款之建置機關，指單純提供通訊監察軟硬體設備

而未接觸通訊內容之機關。核發通訊監察書之程序，不公開之。」


已無監察之必要者，應即停止監察。再者，通訊監察所得資料之留存年限，於法亦有明文之規定，此可觀新修正通訊保障及監察法第十二條24及第十七條25之規定甚明。

五、違法監聽之責任(一)民事責任

通訊保障及監察法第十九條、第二十條26分別規定一般民事責任及國家賠償責任。按人民秘密通訊自由，乃憲法保障之權利，雖為確保國家安全與維持社會秩序，不得不予以限制而為通訊監察，惟亦僅得於法律規定範圍內為之，其有違反本法或其他法律之規定而為通訊監察或洩漏提供使用監察通訊所得資料者，無論其為公務員或一般人民均已嚴重損及他人通訊及隱私之權益，為使被害人因此所受之損害，有較多之賠償機會，並為避免被害人對故意、過失舉證責任之困難，同時亦可藉以督促為使通訊監察者，嚴守法律之分際，故本法採無過失責任以落實對於人民權益之保障。

再者，違反法律規定，監察他人通訊或洩漏提供使用監察通訊所得之資料，係對他人人格權之侵害，通常易使被害人身心受創，故又規定被害人對此非財產上之損害亦得請求賠償相當之金額，以資撫慰。又其名譽被侵害，非僅金錢之賠償足以保護者，爰於後段規定並得請求為回復名譽之適當處分。且該項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依

24 新修正通訊保障及監察法第 12 條：「第五條、第六條之通訊監察期間，每次不得逾三十日，第七條之通訊監察期間，每次不得逾一年；其有繼續監察之必要者，應附具體理由，至遲於期間屆滿之二日前，提出聲請。

第五條、第六條之通訊監察期間屆滿前，偵查中檢察官、審判中法官認已無監察之必要者，應即停止監察。

第七條之通訊監察期間屆滿前，綜理國家情報工作機關首長認已無監察之必要者，應即停止監察。」25 新修正通訊保障及監察法第 17 條：「監察通訊所得資料，應加封緘或其他標識，由執行機關蓋印，保

存完整真實，不得增、刪、變更，除已供案件證據之用留存於該案卷或為監察目的有必要長期留存者外，由執行機關於監察通訊結束後，保存五年，逾期予以銷燬。

通訊監察所得資料全部與監察目的無關者，執行機關應即報請檢察官、依職權核發通訊監察書之法官或綜理國家情報工作機關首長許可後銷燬之。

前二項之資料銷燬時，執行機關應記錄該通訊監察事實，並報請檢察官、依職權核發通訊監察書之法官或綜理國家情報工作機關首長派員在場。」

26 通訊保障及監察法第十九條規定：「違反本法或其他法律之規定監察他人通訊或洩漏、提供、使用監察通訊所得之資料者，負損害賠償責任。

被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；其名譽被侵害者，並得請求為回復名譽之適當處分。

前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾或已起訴者，不在此限。」；同法第二十條：「前條之損害賠償總額，按其監察通訊日數，以每一受監察人每日新台幣一千元以上五千元以下計算。但能證明其所受之損害額高於該金額者，不在此限。

前項監察通訊日數不明者，以三十日計算。」


契約承諾或已起訴者，不在此限。本法關於民事賠償之數額，依第二十條規定，採定額賠償制為原則。

其規範目的乃為避免被害人對其所受之損害額發生舉證之困難，並契合定額賠償規定之立法趨勢，而就財產上及非財產上之賠償總額為特別規定，使被害人容易求償。

(二)刑事責任：依違法監察之通訊與合法監察之通訊，分述如下：1. 違法監察之通訊

又因為行為主體之身分，或主觀是否有營利之意圖，而異其處罰。依本法第二十四條第一項之規定，分別情形，各處以五年以下、六月以上五年以下或一年以上七年以下之有期徒刑27。此外，若係明知為違法監察通訊所得之資料，而無故洩露或交付之者，處三年以下有期徒刑。意圖營利而犯此罪者，處六月以上五年以下有期徒刑28。前述違法監察通訊所得之資料，不問屬於犯人否均沒收之。犯人不明時，得單獨宣告沒收29。

2. 合法監察之通訊通訊保障及監察法第二十七條及二十八條30分別規定，公務員或曾任公務員之人無故洩漏或交付因職務知悉或持有監察通訊所得應秘密之資料，處三年以下有期徒刑；非公務員違反規定而為上揭行為者處二年以下有期徒刑，拘役或新台幣二萬元以下罰金。按公務員或曾任公務員者，例如通訊監察之聲請機關、執行機關、協助執行機關、核發機關之人員，其在職務上或任職時，所接觸到因通訊監察所應保密之資料，而無故洩漏或交付者，應科以刑罰，以維持政府之公信力。若非公務員而因職務上或業務上知悉該秘密資料，而無故洩露或交付者，因情節較輕微，故科以較輕之刑責。再者，在阻卻違法事由方面，依本法第二十九條之規定，監察他人之通訊，而有下列情形之一者，不罰：

27 通訊保障及監察法第 24 條：「違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑。執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員，假借職務或業務上之權力、機會或方法，犯前項之罪者，

處六月以上五年以下有期徒刑。意圖營利而犯前二項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑。」28 通訊保障及監察法第 25 條：「明知為違法監察通訊所得之資料，而無故洩漏或交付之者，處三年以下

有期徒刑。意圖營利而犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑。」29 通訊保障及監察法第 26 條：「前二條違法監察通訊所得之資料，不問屬於犯人與否，均沒收之。犯人

不明時，得單獨宣告沒收。」30 通訊保障及監察法第 27 條：「公務員或曾任公務員之人因職務知悉或持有依本法或其他法律之規定監

察通訊所得應秘密之資料，而無故洩漏或交付之者，處三年以下有期徒刑。」；同法第 28 條：「非公務員因職務或業務知悉或持有依本法或其他法律之規定監察通訊所得應秘密之資料，而無故洩漏或交付之者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣二萬元以下罰金。」


一、依法律規定而為之者。二、電信事業或郵政機關（構）人員基於提供公共電信或郵政服務之

目的，而依有關法令執行者。三、監察者為通訊之ㄧ方或已得通訊之ㄧ方事先同意，而非出於不法

目的者。又應注意者，通訊當事人同意監察，須於事先同意，始有本款之適用，若事前未獲同意而違法監察，縱事後取得通訊一方之承認，仍無本款之適用。又本款（第三款）之適用，須通訊當事人非出於不法目的而監察或同意監察31。

(三)行政責任關於通訊監察之行政責任，主要是就電信、郵政事業拒不配合執法單位

關於監察之執行時，所課予之處罰，即規定有協助執行通訊監察義務之電信事業及郵政事業，違反新法第十四條第二項之規定，由交通部處以新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰。於經通知限期遵行而不遵行者，按日連續處罰，並得撤銷其特許或許可。

本法第一條之立法目的係為保障人民秘密通訊自由，及確保國家安全，維護社會秩序。其將保障人民秘密通訊自由列於確保國家安全，維護社會秩序之前，顯將人民秘密通訊自由作最優先之考量。故對於非法實施通訊監察或洩漏、使用、提供監察所得資料者，應課以民事責任、刑事責任，甚或行政責任，以確保通訊隱私權及人民之秘密通訊自由。

肆、通訊監察之立法例一、美國法(一)立法沿革32

美國有關通訊監察之規範，主要係以「憲法增補條文第四條」以及「國會立法」為依據。最早期美國聯邦最高法院之判例見解，認憲法增補條文第四條僅保障「封緘信件」（sealed letter），電話非憲法保護之範疇，且截聽亦非屬「物理性之侵入」，而肯定聯邦調查局人員所為之行為合法；對此不合理之情形，美國國會乃於 1934 年制定「聯邦通訊法」（The FederalCommunication Act of 1934），在該法第 605 條中規定：在未經發送人授權下，任何人均不得截取他人通訊，惟該條文僅針對電話監聽行為加以規範，其他之通訊監察方式則不在禁止之列。其後，聯邦最高法院對於在被告私人辦公室外之牆上裝置電子竊聽器及利用隱藏在身上之無線傳波器，經由在外人員錄音等行為，均認尚未構成實質之侵入，但如在牆壁洞隙中放竊聽麥克風監聽，則認已有實質之侵犯。1967 年，Berg v.New York

31 林富郎，前揭書，頁 205。32 請參見劉嘉裕，命令刑事訴訟通訊監察的刑事要件，萬國法律第 140 期，2005 年 4 月，頁 18 至 20。


一案中，聯邦最高法院認紐約州之監聽法規與憲法增補條文第四條規定之要件標準不合，並明白宣示監聽實行，須由法院核准書面監聽令狀，載明監聽對象及期間，且不允許為概括授權式之監聽；同年在 Katz v.UnitedStates 一案中，聯邦最高法院推翻「實體之物質侵入」法則，認憲法保護之對象乃為「人」而非「地域」，故聯邦調查人員置電子監聽器於公共電話亭頂端，以得知被告違反聯邦賭博法之情事，已違反憲法增補條文第四條之規定，同時並表示，監聽之實施如經司法機關一定之適當程序為之，且有事實足以證明有實施監聽之必要，監聽之目的係用以偵查被告犯罪事實者，則偵查機關所為之監聽行為仍屬合法。因此，美國國會乃於 1968年制定「防治犯罪與街頭安全綜合法」中第三篇（Title Ⅲ of the OmnibusCrime Control and Safe Streets Act of 1968 又名監聽法 the WiretapAct）第 119 章「有線監聽及口頭對話監聽」（第 2510 條至第 2520 條）；由於規範不包括電子通訊和非聲音的通訊，引發許多爭議，國會乃於 1968年修正制定為「有線、電子通訊及口頭對話監聽法」（Wire And ElectronicConnunications Interception And Interception of OralCommunications），將電子通訊亦納入保護範圍，作為監聽之法律規範，從美國有關通訊監察法規之修訂過程，可見其在偵查案件與個人隱私自主間，致力求取平衡。

(二) 通訊監察程序規定美國監聽法制定之目的有二：ㄧ為允許使用電子監視作為偵查工具，

以強化執法；另ㄧ為對於允許使用之電子監視設定嚴格之限制以保護個人隱私。美國監聽法相關條文，編入美國國家法典第 18 篇（Title 18）第119 章第 2510 條至第 2522 條規定。茲僅擇要說明美國監聽法有關程序要件之重要規定如下：1. 通訊監察之聲請（主要依據有線、電子通訊及口頭對話監聽法第 2518

條）A. 偵查人員先「聲請法官核發」截取有線、電子通訊或口頭對話之准

許或追認命令狀。B. 須以書面為之，陳明聲請人有權提出聲請；且應在法官面前宣誓或

確認。聲請書須記載：執法機關人員與提出聲請人員之身分、所有之事實與情狀（須含有四個要素：（1）所調查之罪名（2）截取之場所與設備（3）所欲截取之通訊型態（4）被監聽人之身分。此四項要素必須提出充分證明，以使法官審酌是否核發令狀）、所需監聽之時間；如第一次截取後欲持續監聽，則須於聲請書表明持續監聽之可能原因，及記載先前所有相關聲請及法官准駁之詳盡聲明。

2. 通訊監察之准駁（主要依據有線、電子通訊及口頭對話監聽法第 2518條）


(1)准駁之規範：（核准權在法官）A. 聯邦法院方面：a、所犯為第 2516 條第 1 項犯罪時，認為截取通訊或口頭對話可提

供犯罪之證據。b、經有權者之批准33，得向管轄法院提出聲請書。c、該管法官審核後，依該法第 2518 條規定，為駁回聲請或為准許

而核發監聽令狀或為追認命令。B. 州法院方面：a、所犯為第 2516 條第 2 項犯罪時，認為截取通訊或口頭對話可提

供犯罪之證據。b、州檢察長或其下屬機關之檢察長，得依州法律授權向管轄法院提

出聲請書。c、該管法官審核後，依該法第 2518 條或州法律規定，為駁回聲請

或為准許而核發監聽令狀或為追認命令。d、法官具體審核要件內容有：○1 基於相當理由（probable cause）確信有人正在、已經或即將犯

下該法第 2516 條所列之罪。○2 基於相當理由（probable cause）確信關於犯罪之特定通訊可藉

由截取獲得者。○3 經過正常之偵查程序而無法達偵查之目的，或該偵查程序過於危

險者。○4 基於相當理由（probable cause）確信截取通訊之場所正在或即

將被使用於犯罪行為，或即將被出租與他人供犯罪行為者。e、核准監聽之期限：依該法第 2518 條第 5 項規定最長不得逾三十

日，而聲請延長，延長之期限由法官依規定審酌，且不得逾達成核准目的所必要支期間，最長不得逾三十日。

3. 證據排除依該法第 2515 條規定，若揭露所截取之有線通訊或口頭對話而有違反本章之規定者，其內容或衍生證據，在聯邦或州或其下屬機關之任何法院、大陪審團、政府部門、官員、局處、取締單位、立法委員會、或其他權責機關之審判、聽證或其他程序中，均不得採為證據。第 2518 條第 10項 a 款規定，係提供程序上基礎以實現第 2515 條之規定。該款項，證據排除之主張，得基於下列理由之一而提出：（ㄧ）非法截取通訊（二）授權或追認截取之令狀形式上不完備（三）截取行為不符合授權或追認令狀，而有權提出證據排除者，以受害人（aggrieved person）為限。受

33 如聯邦檢察總長、副檢察總長、助理檢察總長、檢察總長特別指定之刑事部門副助理檢察總長等。


害人之定義，依第 2510 條第 11 項規定，係指所截取有線或電子通訊或口頭對話之一造或被監聽人34。

二、德國之立法(一)立法沿革

德國有關通訊之法規，主要依據來自德國威瑪憲法第 117 條：「書信秘密及郵政、電話、電信之秘密不得侵害，僅得以聯邦法律為例外之規定。」，在德國，於 1968 年增訂刑事訴訴法第 100 條 a 及第 100 條 b 之規定，使在德國刑事訴訟法史上，第ㄧ次明文授權准許電話監聽，而德國現行法規沿續此項規範，在聯邦基本法第 10條（通訊隱私之一般規定）以及書信、郵件及長途通訊秘密限制法（強調國家安全）、德國刑事訴訟法第 100 條 a與第 100 條 b（通訊監察之要件、程序與範圍），均有關秘密通訊之規範，茲擇要就相關程序要件說明35如下。

(二)通訊監察程序規定1. 形式要件規定36

(1) 合理懷疑原則：有一定事實足以懷疑嫌犯犯下刑事訴訴法第 100條 a 所列舉之各項犯罪或以犯某種犯罪行為為上述犯罪之準備（純粹之猜測或推論，均不足以成立此種懷疑，須以有特定程度的具體事實資料佐證方可）。A. 刑事訴訴法第 100 條 a所列舉之罪名，惟僅限於監聽電信往來。B. 第 100 條 c 第 1項第 2款規定，未經關係人知悉，基於一定事實

認有違犯第 100 條 a 列舉之罪名之嫌疑者，不能或難以他法查明犯罪事實或查知被告或犯罪嫌疑人所在，可允許以科技方法監聽非公開言論或談話37。

C. 第 100 條 c 第 1項第 3款規定，未經關係人知悉，基於一定事實認有違犯第 100 條 a 至 f列舉之罪名之嫌疑者，且非顯不相當地不能或難以他法查明犯罪事實或查知被告或犯罪嫌疑人所在地，可允許以科技方法監聽住宅內非公開言論或談話38。

(2)命令措施之對象：為被告或基於一定事實認為其對被告發訊或接受被告訊息或為其轉達或受被告利用之人。A. 第一百條 c 第二項第三句規定，基於一定事實認第三人有處於與

被告或犯罪嫌疑人聯繫或建立聯繫，不能或難以他法查明犯罪事

34 江舜明，監聽在刑事程序法上之理論與實務，法學叢刊第 168 期，民 86 年 10 月，頁 105。35 劉嘉裕，命令刑事訴訟通訊監察的刑事要件，萬國法律第 140 期，2005 年 4 月，頁 21。36 劉嘉裕，前揭文，頁 21-22。37 §100c Abs.1 Nr.2 StPO.，引自江舜明，刑事偵查監聽許界限之研究，國立台北大學博士班論文，民國 94

年出版，頁 106。38 §100c Abs.1 Nr.3 StPO.，引自江舜明，前揭博士論文，頁 106。


實或查知被告或犯罪嫌疑人所在地，可准許對第三人監聽39。B. 第 100 條 c 第 2項第 4句規定，住宅監聽實施僅准許在被告或犯

罪嫌疑人之住宅實行。基於一定事實認被告或犯罪嫌疑人有在第三人住宅停留，且僅以對被告或犯罪嫌疑人之住宅監聽，非顯不相當地不能或難以他法查明犯罪事實或查知被告或犯罪嫌疑人所在地為限，可准許對第三人住宅監聽40

(3) 通訊監察命令之核發權限：屬於法官之權限，於有遲疑之危險（情勢急迫）時，始例外得由檢察官為之（第 100 條 b第 1 項），但應於三日內聲請法官批准，否則視為無效。

(4)書面性要件：通訊監察命令應以「書面」為之（第 100 條 b 第 2項）：記載內容：A. 受監察人之姓名、住址。B. 應指定措施之種類、範圍與期限（命令監察之期限長短，由法官

決定）。(5) 命令之有效期間：電話監聽與住宅外之對話監聽最長為三個月，

如第 100 條 a 規定要件繼續存在，得予延長，每次不得逾三個月（第 100 條 b 第 2 項）；住宅監聽期間不得逾四週，如有延長必要，每次不得逾四週（第 100 條 d 第 4項）。

(6) 欠缺要件之處理：如第 100 條 a 規定要件不存在時，應即停止監聽措施，且應通知法官與相關電信業者（第 100 條 b 第 4項）。經由監聽取得之資料，若於訴追不再必要時，應即在檢察官監督下廢棄，並作成書面紀錄（第 100 條 b 第 6項）。

2. 證據禁止德國監聽法以證據取得禁止與證據使用禁止之方式，分別規範監聽取得本案與他案之資料問題。有關本案監聽取得資料，僅於住宅監聽之情形，絕對禁止監聽第 53 條拒絕證言權人與關係人間之對話，監聽資料當然禁止使用。第 52 條與第 53 條 a 之拒絕證言權人與關係人間之對話，僅於一定條件下，取得之監聽資料禁止被使用（第 100 條 d 第 3項）。他案資料如屬第 100 條 a 列舉之罪名範圍，可直接作為證據使用（第 100 條 b 第 5 項）。第 100 條 c 住宅外對話監聽之規定，如取得他案資料之使用，則僅在查明第 100 條 a 規定所列舉之犯罪範圍為限，才被允許作為證據使用（第 100 條 b 第 5 項第 1句）。第 100 條 c 第 1 項第 3 款住宅監聽之規定，僅在查明第 100 條 c 第 1 項第 3 款所列舉之犯罪範圍為限，才被

39 §100c Abs.2 S.3 StPO.，引自江舜明，前揭博士論文，頁 106。40 §100c Abs.2 S.4 StPO.，引自江舜明，前揭博士論文，頁 107。


允許作為證據使用（第 100 條 b 第 5 項第 2 句）。三、我國立法例

我國在動員勘亂時期，有關電訊之偵測與監察事項，所憑之依據，大多為動員勘亂時期頒布之電監特別法，由於動員勘亂時期所頒布之特別法規，已於八十一年七月三十一日因政府宣告動員勘亂終止而完全失效，因此法務部在八十一年八月十日召開相關單位研議犯罪通訊監察事宜，決議制定「國內犯罪案件通訊監察作業執行要點」41，該部並於八十一年十一月二十六日以法 81 檢字第 1781 號函台灣高等法院檢察署轉頒「國內犯罪案件通訊監察作業執行注意要點」42，嗣法務部並於八十三年六月修訂「檢察機關實施通訊監察應行注意要點」，作為檢察機關執行監聽之依據，惟上開要點係屬行政命令，通訊監察仍無任何法源依據，違反法律保留原則。而「通訊保障及監察法」草案之研擬制定，乃導因於民國七十九年三月十七日立法院司法、國防、交通三委員會聯席會議時，多位立法委員建議應建立通訊監察制度，經法務部函報行政院邀及有關機關研商後，認確有立法必要性，遂於民國七十九年九月間指示法務部研擬制訂草案，以建立我國通訊監察制度。法務部隨即蒐集國內外資料、翻譯外國立法例，邀請學者、專家舉行座談會，廣泛聽許各界立法意見，並派員赴美國、德國、英國考察通訊監察制度理論基礎與實務運作。此外，並邀集有關機關協商，研擬立法原則及要點43，針對我國實際需要，配合法律體制，於民國八十八年七月十四日制訂公布通訊保障及監察法，以作為我國實施通訊監察之法源依據。

伍、我國通訊保障及監察法之規範ㄧ、立法目的

依我國憲法第二章第七條至第二十三條，列舉關於人民基本權利之保障及限制。其中憲法第二十三條即是立法者認為，為防止妨害他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者，人民之基本權利可以被限制而不違憲。

通訊保障及監察法第 1 條即明白揭櫫立法目的規定：「為保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維持社會秩序，特制定本法。」另依立法草案說明，指出「通訊科技日益發達，而我國目前尚無完整之法律予以規範，如以通訊作為犯罪工具，將嚴重侵害他人權益，並影響國家安全及社會秩序。又人民秘密通訊自由，如遭人任意監察，亦無從獲得充分保障。……故須將通訊監察法律化、制度化，規範合法之通訊監察，禁止非法

41 法務通訊，第 1585 期，81 年 8月 13 日。42 法務部 81 年 11月 26 日以法 81 檢字第 1781 號函附件。43 請參見立法院公報，第 84 期，院會紀錄，頁 105。


監察，國家安全、社會秩序與人民秘密通訊自由，始能獲得保障。」44由此足徵本法制定之目的，可賦予執法人員執行通訊監察之法令依據，以作為偵查及蒐集情報打擊犯罪之工具，並達到維持社會秩序、保障國家安全之目的，亦可經由法律明文規範通訊監察之執行界線，使執法不超過必要之限度，而令人民之基本權利受到完善之保護。

此外，為達前述之雙重目的，並使保障人權與公共利益之維護達到均衡，於本法第 2條明文規定執行通訊監察應注意比例原則而為之。二、通訊監察之範圍

通訊監察之範圍，可分為在通訊方面、在受監察人範圍及受監察事由之範圍，茲分述如下，(ㄧ) 通訊方面：本法第三條規定包含三項，但必須以有事實足認受監察人

對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限。1. 利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音或其

他有信息之有線及無線電信。其中有線或無線電信，係無論公營、民營或民間所使用者，均屬於監察之對象。

2. 郵件及書信3. 言論及談話。係指人民非利用通訊器材所發表之言論或面對面之談

話。而人民非用聲音，而以手語或其他方式表達意思者，亦屬本款之範圍。

(二) 受監察人範圍1.被告、犯罪嫌疑人，有事實足認有新通訊保障及監察法第五條各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，又不能或難以其他方法蒐集或調查證據者。（新修正通訊保障及監察法第五條參照）

2.對外國勢力、境外敵對勢力或其他工作人員在境內、跨境、境外之通訊監察，惟條件必須是為避免國家安全遭受危害，而有監察該等之人之通訊，以蒐集外國勢力或境外敵對勢力情報之必要者。（新修正通訊保障及監察法第七條參照）

3.爲前述二者發送、傳達、收受通訊或提供通訊器材、處所之人（通訊保障及監察法第四條）。所謂發送、傳達、收受通訊之人，係指在通訊上給予被告或犯罪嫌疑人協助之人，無論其為明知或有意促使或支持被告犯罪目的之達成，為了盡可能防範被告利用他人以規避監聽法律之適用，故必須對於此等之人加以監聽，惟此無異擴大了監聽範圍，故對此等之人監聽，其要件須更加嚴格，以保障傳達人等之人權，特別是其中可能涉及證人或辯護人的監聽，若不加以限制，可能會與刑

44 請參見通訊監察法草案研究制定資料彙編，頁 1007。


事訴訟法中所設計之制度相衝突45。本文認為於前述 2. 即本法第七條第一項第三款中規定得對於外國

勢力、境外敵對勢力或其他工作人員在境外之通訊加以監察，惟境外之通訊意指本國以外地區，若真危及國家安全，對於本國以外地區加以監察，實有現實執行上之困難。且本法之立法意旨係為保障人民秘密通訊之自由不受非法侵害，惟境外之通訊，通常是外國人間之通訊，本法保障之範圍是否須擴及至外國人民秘密通訊之自由，本文以為，並不需要。故本法規範保障之範圍應以本國人民之秘密通訊自由即可。

(三) 受監察事由之範圍監聽之實施將侵害人民之基本權，故僅有在偵查重大犯罪時，為取得

犯罪證據之必要性，在符合比例原則的要求下，始得容許監聽。從本法第五條列舉得受監聽之事由46可知，本法係採「重罪原則」來限定實施監聽的要件，並且尚需受到「必要性原則」、「最後手段原則」之限制，以避免監聽之範圍過大，造成人民基本權利之侵害。

三、通訊監察之程序在符合通訊監察之事由後，依新修正之通訊保障及監察法第五條第二項

規定，在偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項、並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發通訊監察書，惟應注意者，於通訊保障及監察法施行細則第九條規定，聲請機關提出通訊監察之聲請，須基於「有犯罪嫌疑」外，尚須具備有具體事實作為聲請之理由始可47。

在偵查中，檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請法官核發或審判中法官依職權核發通訊監察書時，法官除審核所擬監聽之範圍、理由是否符合本法規定外，更應進ㄧ步就其實質之內容綜合考量下列四要件48，以決定是否核發通訊監察書：(一) 有相當理由可以相信犯罪嫌疑人涉有第五條得以被監聽之重大罪。(二) 有相當理由可以相信透過監聽之執行可取得證明犯罪事實之證據。

45 江舜明，監聽界限與證據排除，法學叢刊，第 172 期，1998 年 10 月，頁 96。46 請參見新修正通訊保障及監察法第 5條。47 通訊保障及監察法施行細則第 9條：「依本法第五條或第六條規定聲請通訊監察者，其聲請書所載明本

法第 11 條第 5款之監察理由，應包括下列事項：一受監察人涉嫌本法第五條第一項各款犯罪之具體事實。二受監察之通訊與上述犯罪具有關連性之具體事證。三就上述犯罪曾經嘗試其他蒐證方法而無效果之具體事實，或不能或難以其他方法蒐集或調查證據之

理由。」48 梁世興，違法證據排除之研究－以違法監聽取得證據為中心，中央警察大學法律研究所碩士論文，1999

年 6 月。


(三) 已依通常偵查程序調查而無結果，或依通常調查程序顯無結果或存有對偵查人員人身危險之虞者。

(四) 有相當理由可以相信實施監聽之處所與犯罪或犯罪嫌疑人有相關連性。經審核認為符合上述要件後，即可核發通訊監察書，依新修正通訊保障

及監察法第十ㄧ條規定，通訊監察書應記載之事項如下：案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間及方法、聲請機關、執行機關、建置機關。

另外，依新法第五條（ㄧ般犯罪偵查）之通訊監察期間，每次不得逾三十日，新法第七條（國家安全情報）之通訊監察期間，每次不得逾ㄧ年；有必要繼續監察者，得於期間屆滿之二日前，附具理由，提出聲請。而於新法第五條、第六條、第七條之通訊期間屆滿前，偵查中檢察官、審判中法官、綜理國家情報工作機關首長認已無監察之必要者，應即停止監察（新法第十二條參照），即監聽之執行，以達成監聽目的之最短期間為原則，以避免人民之秘密通訊自由及隱私權受到無謂的侵害。四、通訊監察之執行

通訊監察之執行以截收、監聽、錄音、錄影、開拆、檢查、影印或其他類似之必要方法為之。但不得逾私人住宅裝置竊聽器、錄影設備或其他監察器材。執行通訊監察，除經依法處置者外，應維持通訊暢通（本法第十三條），以維持人民之基本權益。

此外，通訊監察之執行及處所，在聲請執行通訊監察之情形，其執行機關及處所依聲請機關之聲請定之。而在法官依職權核發通訊監察書之情形，其執行機關及處所則由該法官指定之，如此，不僅可以切合監察之重點，且能符合實際之需要。在第七條攸關國家安全之通訊，其執行機關自係由綜理國家安全情報工作機關首長指定，以符實際監察之需要（新法第十四條參照）。五、通訊監察之通知

通訊監察之通知，規定於新修正通訊保障及監察法第十五條49。本法就通訊監察之通知，與美國同採事後通知與強制通知原則，因通訊監察之重要性，在於監察行為之隱密性，故通訊監察必於受監察人不知情之下，所截取之通訊內容始有價值，執行前或執行中告知，皆無法達到通訊監察之目的。

49 新修正通訊保障及監察法第 15 條：「第五條、第六條及第七條第二項通訊監察案件之執行機關於監察通訊結束時，應即敘明受監察人之姓名、住所或居所報由檢察官、綜理國家情報工作機關陳報法院通知受監察人。如認通知有妨害監察目的之虞或不能通知者，應一併陳報。法院對於前項陳報，除認通知有妨害監察目的之虞或不能通知之情形外，應通知受監察人。前項不通知之原因消滅後，執行機關應報由檢察官、綜理國家情報工作機關陳報法院補行通知。關於執行機關陳報事項經法院審查後，交由司法事務官通知受監察人。」。


而本條所稱「監察通訊結束」，兼指ㄧ般之最初監察書期間屆滿，及於延長監察之情形，包括延長期間屆滿。又本條例外得暫免通知之事由，依檢察機關實施通訊監察應行注意要點第四點規定：新修正通訊保障及監察法第十五條第一項但書所謂有妨害監察目的之虞者，包括相關案件仍在蒐證階段，如通知受監察人，恐有礙相關案件之繼續偵查，或案件已經偵查終結，尚有其他共犯待追查等情形50，而繼續對其他相關之人實施監察，爲免受監察人受告知後，將監察情事透露相關之人知悉，得暫免通知。又暫免通知須經檢察官、綜理國家情報工作機關陳報法院知悉，目的在於使法院了解監察執行情形並有所監督。於民國九十六年新法修正前，有學者主張，在本條但書51之情形，何謂有「妨害監聽之目的」，過於抽象，在實務運作上難免有被擴張解釋之危險，而且實際上既然已為監聽之實施，則所謂「不能通知者」之情形所指為何？殊難想像，為避免實務運作上由例外變為原則，致使事後告知之規定流於形式，妨害被監聽人請求救濟之機會，應刪除此一但書之規定52，惟此一缺失在新法已將通訊監察書之核發權回歸予中立之法官及修正條文文義為「如認通知有妨害監察目的之虞或不能通知者，應一併陳報（編按：陳報法院）。」後，本文認為應已補正此缺失。

為符合正當法律程序之要求，須對受監察人告知使之有聽聞之機會。因此，在監察行為結束後，應即通知受監察人，使其有事後救濟之機會，其救濟方式，可分為民事責任、刑事責任、國家賠償責任等，請參照本文第三章第五節有關違法監聽之責任。六、通訊監察資料之處理

通訊監察資料之留存及銷燬，規定於本法第十七條，考其立法理由係為維護監察通訊所得資料內容之完整真實，並避免發生洩露情事，爰規定該監察所得之錄音帶、錄影帶或文書等有形資料應加封緘或其他標識，並參考刑事訴訟法第 139 條第 2項規定，明定由執行機關蓋印，予以保存，不得增、刪或變更，以求其完整性。目前負有對於銷燬所儲存資料義務之機關有檢察機關、司法警察機關及電信事業或郵政機關或其他協助執行機關保管之通訊監察書及執行通知書等與通訊監察有關之文件，應妥善保管，並於通訊監察結束二年後依該機關之規定辦理銷燬53。通訊資料例外不銷燬之情形54如下：(一)已供案件證據之用留存於該案卷：通訊監察書核發人55得要求執行機關

50 孫啟強、邵勇維，通知義務以及銷毀所儲存資料之義務，萬國法律第 14 期，2005 年 4 月，頁 8。51 修正前通訊保障監察法第 15 條第 1 項：「執行機關於監察通訊結束時，應即請通訊監察書核發人許可

後，通知受監察人。但有妨害監察目的之虞或不能通知者，經通訊監察書核發人許可後，不在此限。」52 陳運財，前揭文，頁 21。53 通訊保障及監察法施行細則第 26條54 孫啟強等，前揭文，頁 12。


將通訊監察所得資料陳送於核發人，核發人若認該資料得作為證據之用，自得將該資料留存於該案卷中，而不必依本法規定，於監察通訊結束五年後予以銷燬，至偵查案件經檢察官提起公訴後，爰留存於偵查卷內之監察通訊所得資料應併同偵查卷一並送交法院，自不待言。

(二)為監察目的有必要長期留存者：若為監察目的有必要長期留存者，自得將監察通訊所得資料予以留存，而不必依本法規定於監察通訊結束五年後予以銷燬。又依本法第十八條之規定，監察通訊所得資料，不得提供與其他機關、團體或個人，蓋因通訊監察所得之資料攸關個人隱私權，執行機關應保守秘密。惟若符合第五條或第七條之監察目的或其他法律另有規定者，不在此限，即有時為了證據可以互用，避免重複監聽浪費國家資源，故設此例外規定得將該監察通訊所得之資料提供給有符合規定之其他機關、團體或個人使用。違反銷燬所儲存資料義務，致生洩漏、提供、使用通訊監察所得資料者，有關人員需負民事、刑事、行政責任，被害人尚得就其損害，請求國家賠償。

七、通訊監察不罰之情形：本法第二十九條規定屬於阻卻違法之事由，相關說明請參閱本文第三章第五節有關違法監聽之刑事責任（二）之說明。

陸、違法監聽資料之證據能力一、違法監聽之定義

監聽為強制處分56之ㄧ種，而強制處分之實施往往侵害人民之自由權利，因此在通訊保障及監察法中訂定許多程序要件，以供執行監聽者遵守，並且透過通訊監察書之核發，使檢察官、法官得以事先就該案件審查是否有必要實施監聽，同時亦要求司法警察機關在監聽時，須遵守通訊監察書中所記載之事項，以通訊監察書為執行之依據及界限。若偵查機關未依據所核發之通訊監察書上記載之事項執行監聽時，例如，監聽範圍超出原來核定之罪名範圍、對與受監聽對象無特定關係之第三者進行監聽、監聽逾越監聽期間

55 依新修正通訊保障及監察法第 5 條第 2 項規定，偵查中由檢察官依司法警察官聲請或依職權以書面載明第 11 條之事項，並敘名理由、檢附相關文件，聲請法院核發；審判中由法官依職權核發，另依新修正第 7條第 1項規定，綜理國家安全情報工作機關首長亦得聲請法院核發通訊監察書。

56 是否為強制處分，應重視其所侵害之法益內容，不僅使用強制力或課予義務之行為屬於強制處分之概念，茍欠缺個人侵犯其法益，該行為亦該當於強制處分之概念，請參見黃翰義，論通訊監察制度-以檢討我國通訊保障及監察法為中心，刑事法雜誌第 49 卷第 1期，民國 94 年出版，頁 43。另認監聽為強制處分之一種者，尚有民國九十六年七月二十日作出之司法院大法官解釋釋字第六三一號，於該解釋文中有謂：「國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃是以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為犯罪與否認定之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種」。


等，皆屬於違法監聽。亦或檢察官或法官在核發通訊監察書時，並未依法定原則加以審核，則監聽執行機關所為之行為亦屬違法監聽57。二、違法監聽之類型：關於違法監聽之類型，可就其取得證據方式之不同予

以而分類，茲分述如下：(一)違反法定程序之監聽：所謂違反法定程序之監聽，係指違反通訊保障及

監察法中有關監聽執行的法定程序要件而予以監聽，就其所發生之違法監聽型態，可再分為下列幾類：

1.未取得通訊監察書之監聽：例如執行機關未取得法官所核發之通訊監察書，即實施監聽行為。或執行機關依據法官違法核發之通訊監察書執行監聽，皆屬於本類之違法監聽。

2.超出原來核定罪名範圍之監聽：偵查機關在犯罪偵查中，有可能發現原來聲請的罪名是錯誤的，或是發現其他犯罪之證據，此時應停止執行原來錯誤的通訊監察書，另外再為聲請，若便宜行事而不作另外之程序補救措施，則屬於違法監聽行為。

3.對於被告或犯罪嫌疑人以外之非傳遞人監聽：本法第四條明定受監聽之對象，得對被告或犯罪嫌疑人以外之傳遞人為之，但在執行監聽的過程，從受監聽對象的對話中，有可能獲得到第三者犯罪之證據，此部分非屬監聽之範圍，若偵查機關對其監聽，係屬違法監聽。

4.違反監聽原則：監聽原則中，涉及實質內容部分是重罪原則、必要性原則與相關性原則，若違反此等原則之監聽，亦屬違法監聽。

5.逾越監聽之法定期間：新法第十二條對於監聽之法定期間有所限制，若執行機關逾越法定期間或應停止而不停止者，此時之監聽行為，亦屬違法監聽。

(二)ㄧ方當事人之監聽：所謂ㄧ方當事人之監聽，係指通話者的ㄧ方當事人主動放棄秘密通訊自由及隱私權之保障，而同意第三人或由其自己進行監聽的行為。此部分在本法第二十九條規定，只要該監聽行為非出於不法目的時，則該監聽行為不罰，又可分為如下二類58：

1.同意監聽：所謂同意監聽，係指經由會話當事人一方之同意，由第三人進行監聽之行為。例如，偵辦恐嚇取財案件之警察人員經由被害人同意，載其家中監聽嫌犯之來電並偵測期發信來源之手法。

2.當事人錄音：所謂當事人錄音，係指會話之一方當事人擅自秘密將會話予以錄音。例如，偽裝購買毒品之警察將其與毒販之間的對話秘密錄音之行為，或是執行搜索扣押時，秘密將被告有關案情之談話予以錄音之情形而言。

57 徐智明，通訊監察之保障及規範，國立中正大學法學研究所碩士論文，民國 93 年 6 月，頁 102。58 陳運財，前揭文，頁 23。


3.附帶監聽：所謂附帶監聽，係指在合法執行監聽時，在偶然的情形下，監聽到非通訊監察書所記載之其他犯罪。

4.他案監聽：所謂他案監聽，係指偵查機關為了監聽將來可能發生或已發生但非屬可監聽之案件，而以符合本法規定之重罪聲請執行監聽，惟該監聽之目的非在蒐集重大犯罪之證據，而是為了他案的證據。此種為了規避事前審查之監聽行為係屬違法監聽。

三、違法監聽資料之證據能力對於因違法監聽所得證據資料之證據能力，大陸法系與英美法系向來採

取不同之見解，前者認為原則上不否定其證據能力59，但英美法系國家因對基本權保護較為周密、注重程序合法性等因素，因此不合法之程序而取得之證據資料，適用證據排除法則，不得採為證據60。而日本深受美國法制之影響，對於違法蒐集證據之排除依據，大略可分為「相對排除說」與「絕對排除說」二種，前者從維護司法廉潔性及抑制將來違法之觀點，於違法時視情節之輕重而為排除與否之判斷，而後者則以憲法上有關基本權保障來詮釋排除法則，如有違反即作證據之排除61。

我國司法院釋字第三八四號解釋，闡示憲法第八條第ㄧ項所稱「依法定程序」，係指凡限制人民身體自由之處置，不問是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第二十三條所定相關之條件；又依釋字第三九六號解釋，憲法第十六條訴訟權之保障亦應本於正當法律程序之原則，嗣後於釋字第四ㄧ八號亦同此意旨。足見保障人權、公平法院、正當法律程序及司法之純潔性乃我國憲法所揭示刑事程序之基本精神，從而容許違法取得之證據，作為認定有罪之依據，即違反上述憲法所揭示之基本精神，自有必要於刑事訴訟法中明定違法取得證據之排除法則62。之後於民國九十年起陸續修正刑事訴訟法增訂第四ㄧ六條第二項；九十ㄧ年增訂第一三一條第四項；九十二年增訂第一五八之四條之規定逐一將證據排除法則之理念予以立法明文化。而於民國九十二年增訂之刑事訴訟法第一五八之四條之立法理由，之後實務見解更是紛紛大加援引該立法理由中之七項斟酌標準63，以判斷個案中違法取得之證據應否排除，是目前證據排除法則所應考量因素之最高準則。

59 林欽三，前揭文，頁 10。60 林欽三，前揭文；蔡墩銘，前揭文，頁 7。61 黃朝義，＜違法偵查下之取得之證據物＞，刊於陳運財等人合著之刑事訴訴法實例研習，2000 年 6 月，

頁 180。62 最高法院民國 87 年 3月 1 日以「最高法院學術研究會」，著手研究修正刑事訴訴法議題，曾草擬第 156

條之 1（違法蒐集證據排除法則）中之修法說明。請參見林俊益，台灣本土法學雜誌第 55 期，2004 年2 月，頁 83、84。

63 刑事訴訟法第 158 之 4 條之立法理由所列 7項審查標準。


而在最高法院九十五年度第十八次刑事庭會議之決議將最高法院九十三年台上字第六六四號判決，編為判例，不但重申法院於斟酌違法取得證據之證據能力時之標準，並將原先僅是立法理由層級之標準轉化為判例，使其拘束性更為顯著。此外，本判例更將原先立法理由之七項審查標準，額外增加了一項「違背法定程序時之狀況」64，考量程序之違反是否有緊急或不得已之情形，亦為將來適用證據排除法則上應加以注意之事項。

茲就我國實務上關於違法監聽在證據能力之認定上依通訊保障及監察法公施布行前後之見解，分述之：(一)通訊保障及監察法公布施行之前

最高法院就犯罪偵查機關違法監聽取得之內容，初並不認為不具有證據能力，認為只要法院在審判期日已踐行調查證據程序，另被告有適當之辯解機會，即可用以認定被告之犯行65。嗣最高法院在指標性判決即八十七年台上字第四○二五號判決中表示，實施通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從一致違法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證據能力66。是以，依此判決，最高法院認為得本於憲法正當法

64 最高法院九十三年台上字第六六四號判例要旨：「刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就違背法定程序之程度。違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。犯罪所生之危險或實害。禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力」。

65 請參見最高法院 79 年度台上字第 4891 號判決要旨：「證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，而有發回更審之原因。原審採為判決基礎之上訴人與洪順河間之電話錄音帶，雖曾於審判期日踐行「提示」之程序，然查上訴人一再具狀主張該錄音帶之內容與偵查卷第十至十二頁所附之電話錄音翻譯摘要內容不符，而聲請當庭播放錄音帶核對（見一審卷第一○八頁，原審卷第三二頁），此與證明事實，確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應踐行「播放」之程序，原審未為此項調查，亦與證據法則有違。」、最高法院 80 年度台上字第 5453 號判決亦同此意旨。

66 最高法院 87 年台上字第 4025 號判決意旨：「刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其


律程序、訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等原則，排除個案中違反法定程序之通訊監察所得資料之證據能力。而在後續有關違法監聽案件中，最高法院仍依循前述指標性判決，維持相同之見解。

(二)通訊保障及監察法公布施行之後（民國九十六年新法修正前）最高法院九十二年度台上字第四七九○號判決之意旨謂：「除法律另有

規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四有明文規定。原審以警方於九十一年四月十七日對共犯周○明之電話監聽錄音及其譯文，作為認定上訴人犯罪證據之一，然卷附九十一年士檢惠監字第三十四號「通訊監察書電話附表稿」並未記載九十一年四月十七日對０九一一五００六０九號電話之監聽為合法監聽（見第一審卷第六十三頁），則此部分之監聽是否依法定程序為之，如非依法定程序取得該電話通話錄音，如何審酌人權保障及公共利益之維護，而認其有證據能力，原審就此未為調查、說明，即遽行判決，顯有違誤。」67可見，通訊保障及監察法公布施行後，實務上關於違反法定程序而取得之證據有實定法上之依據，最高法院之見解轉趨由個案認定，並依刑事訴訟法第ㄧ百五十八條之四之規定，審酌人權保障及公共利益之維護決定有無證據能力。

綜上所述，茲就常見違法監聽類型，民國九十六年新法修正前，實務上關於證據能力之認定之，臚列於后：1. 欠缺法定要件之監聽(1)未依通訊保障及監察法第五條第ㄧ項之規定要件取得通訊監察書

者，係屬違背法定程序取得之證據，其證據能力仍應依實際個案，審酌公共利益及人權保障之維護，權衡評估其是否具有證據能力：例如最高法院九十三年度台上字第二九四九號判決要旨謂：「司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，

手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意（司法院大法官會議釋字第三八四、三九六、四一八號等解釋部分釋示參考），自應排除其證據能力。準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證據能力。」

67 最高法院 91 年度台上字第 2905 號判決、最高法院 91 年度台上字第 298 號判決、最高法院 92 年度台上字第 6786 號判決、最高法院 93 年度台上 1712 號判決、最高法院 96 年度台上字第 1058 號判決、最高法院 96 年度台上字第 1023 號判決亦同此見解。


始得為之。」；最高法院九十五年度台上字第六九○三號判決要旨：「按通訊保障及監察法第五條規定，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有該條第一項所列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。故核發通訊監察書實施通訊監察者，必須合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，始得為之；此不惟於核發通訊監察書時，必須有事實足認被告或犯罪嫌疑人有該條第一項所列各款罪嫌之一，且必須所監察之通訊內容與該案即該被告或犯罪嫌疑人所犯該罪嫌有關，方為遵循該條規定程序所取得之證據；否則，該通訊監察所取得之證據，仍屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。經查原判決理由壹之(二)援引基隆市警察局監察上訴人以０九一三四一四五九八、０九一七一二二二七六號行動電話與王○文、薛○華等人，於九十一年六月一日至同年八月六日間通訊內容之監聽譯文資料，作為認定上訴人與王○文、薛○華等人共同犯違反著作權法罪之主要證據（見原判決第一三至一五頁）。而查上開二門號之行動電話，固分別經台灣基隆地方法院檢察署核發九十一年基檢清勤聲監字第五四、六、七二、七八號通訊監察書實施通訊監察，然依卷附各該通訊監察書影本所記載，各該通訊監察書均係為案外人吳某（真實姓名詳卷）等人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項罪嫌而核發（見第一審卷第九七、一００、一０三、一０五頁）。原審未依職權查明本件違反著作權法與上開違反槍砲彈藥刀械管制條例二罪間有何關係？基隆市警察局所實施關於本件違反著作權法部分之通訊監察是否符合通訊保障及監察法之規定？亦未說明是否依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以認定其證據能力，乃逕以上開監聽譯文資料係依台灣基隆地方法院檢察署核發之通訊監察書所「附帶通訊監察」而得之通訊內容，應具證據能力云云（見原判決第一六頁理由壹之四(三)，自有調查未盡、適用證據法則不當及理由不備之違背法令。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由，應認原判決該部分有撤銷發回更審之原因。；其有通訊保障及監察法第六條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，始符合法定程序。倘未依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，


依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷」。

(2) 逾越監聽之法定期間：有關監聽之法定期間之限制，本法規定於第十二條。若有逾越通訊監察期間而為監聽，是否具有證據能力，我國實務個案上台灣高等法院九十四年度上易字第ㄧ八ㄧ二號判決經個案認定權衡人權保障及公共利益之維護後係採否定說，認為逾越法定監聽期間而取得之證據資料並無證據能力68。

(3) ㄧ方當事人之監聽：在得一方通訊當事人同意監聽的場合，例如在偵辦恐嚇取財之案件，偵查人員經被害人同意而為家中監聽嫌犯之來電，因嫌犯對其恐嚇內容顯然缺乏隱私權之期待，且基於對於偵查之必要性及緊急性，應屬於合法之任意偵查69。在一方當事人同意監聽的情況下，因可認為當事人已放棄其對於隱私權之期待，故該監聽所取得的證據，應具有證據能力70。但最高法院對於近年來警察機關盛行的誘捕偵查，利用自首或逮捕的私人，要求私人打電話，隱密套取販毒者之自白並於執行交易時進行逮捕的行為，表明得通訊一方同意之監察，乃係違法偵查的概念，應會影響實務工作者將來在此方面作法之改變71。

68 惟另有以若被告承認該監聽內容則可認為不違背人權保障而有證據能力。台灣高等法院台中分院 91年度上訴字第 1657 號判決：「本件監聽通話紀錄固已逾越通訊監察期間，而為違反通訊保障及監察法規定之法定程序取得之證據，然證人張世昌於原審法院審理時證稱確實與被告曾逸偉有監聽通話紀錄表內所載之對話內容，被告曾逸偉亦承認其於該監聽通話紀錄表內之對話內容，則該監聽通話紀錄雖屬違背法定程序取得之證據，然被告及證人張世昌既均已承認對話內容之真實性，有如前開污點清除原則（即因被告之自願行為，清除採證過程中之污點），則法院承認該證據之證據能力，並未影響被告之基本人權，卻有助於真實之發現及國家社會安全之維護，本院認前開監聽通話紀錄仍有證據能力，附此說明。」

69 請參見黃朝義，前揭文，頁 21。70 對於得通訊一方同意之監聽，我國學界有不同之看法，（一）學者陳運財於同註 59 之論著中（頁 78 以

下）及同註 4中認為從「合理的隱私期待」視之，若無存在合理的隱私期待，則可由通訊一方之同意，而取得監察令狀。（本文亦以此點出發論之）。（二）另有認為若全面肯認同意監聽之適法性，或有掏空嚴格要件限制之危險，如欲通過合憲性檢查，將來可以考慮立法限制警察機關運用同意監聽之範疇來肯認一方同意監察之合法性。參見江舜銘，通訊一方同意監聽問題之探討，法學叢刊，第 183 期，2001 年 7 月，頁 62 以下。（三）學者楊雲驊，於證據使用禁止在個案上的分析過程判斷－得一方同意之監聽，註 10 文，頁 22 以下，認為經過通訊雙方均對通訊的過成及內容有所保密的共識下，才有可能對第三者形成所謂受憲法保護的通訊秘密狀態，進而認為在得通訊一方同意下所為之監察，並不侵害通訊秘密自由。

71 另最高法院於 93 年台上字第 2949 號判決中排除執法機關利用通訊一方當事人之同意而實施通訊監察取得之證據。該判決意旨：「司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；其有通訊保障及監察法第六條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊


2. 附帶監聽與他案監聽(1) 附帶監聽與另案監聽：在合法執行監聽之際，偵查人員有時在偶然

的機會下，通常會監聽到受監察人本人其他之犯罪或是其他第三人的犯罪情形。在偶然監聽到受監察人其他的犯罪情形時，因為本身之監聽行為並非違法，且並未增加對其秘密通訊自由及隱私權之侵害，故本文認為該附帶之監聽為合法；而在國家安全方面，因為可以同時蒐集到其他犯罪證據或防止其他犯罪，固於本法第十條亦有認為在同一案件得為附帶監聽72之規定。而在合法監聽中附帶發現第三人之犯罪行為時，若為本法所規定得為監聽之情形，是否仍會因為對於第三人隱私權及秘密通訊自由權有所侵害，而認為係屬違法監聽之範疇？本文認為基於衡量追訴犯罪之國家利益及個人基本權之保障，對於合法監聽所衍生取得第三人重大犯罪之證據，應仍認為係屬合法之監聽，而具有證據能力73。折衷見解雖承認在合法監聽下之「另案監聽」所得仍具有證據能力，但也並非理所當然，即使監聽係合法，基於通訊監察有先天上難以克服的技術問題，監聽上的失誤不能由意外受監聽人承擔，因為若毫無條件承認如此取得的證據具有證據能力，無異係再次侵害或加深侵害，故應該係有條件的肯任其證據能力。原則上，其共同前提是證據必須為得受監聽之列舉犯罪，若為非列舉犯罪除非係與受監察犯罪具有犯罪單ㄧ性，否則，不管係有關受監聽人或第三者之非列舉犯罪證據均有證據使用之禁止。在「另案監聽」中取得之證據或本身及具有證據能力，或因符合本法之立法目的與規定而應肯認其證據能力，只是監聽雖已取得監察許可書，設若執行監聽中

監察書，始符合法定程序。倘未依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。至於通訊保障及監察法第二十九條第三款雖規定，監察他人之通訊，監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。乃基於衡平原則，對於當事人之一方，所賦予之保護措施。並非謂司法警察機關於蒐集證據時，得趁此機會，於徵得通訊之一方事先同意，即可實施通訊監察，而無須聲請核發通訊監察書，以規避通訊保障及監察法第五條、第六條所規定之限制。從而司法警察機關縱徵得通訊之一方事先同意而監察他人通訊，其所取得之證據有無證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。否則，豈不發生得以迂迴方式徵得通訊之一方之同意，即可規避應由檢察官、法官核發通訊監察書之不當結果。」

72 通訊保障及監察法第 10 條：「依第七條規定執行通訊監察所得資料，僅作為國家安全預警情報之用。但發現有第五條所定情事者，應將所得資料移送司法警察機關、司法機關或軍事審判機關依法處理。」

73 實務見解請參見新竹地方法院 95年度訴字第 4號判決、臺南地方法 94 年度易字第 1050 號判決、臺北地方法院 94 年訴字第 1254 號判決、高雄地方法院 96 年度易字第 1293 號判決、新竹地方法院 96 年度訴字第 733 號判決。


得知通訊雙方皆非得受監察人時，繼續監聽則係違法，由違反法定程序取得之證據應有刑事訴訟法第ㄧ五八條之四之適用74。上開學者所提出在執行監聽中得知雙方皆非得受監察人之情形，其證據能力如何認定之問題，正可補足目前實務上對此部分個案不足之闕漏。

(2) 他案監聽：偵查人員自始即是為了規避通訊監察法定程序之事前審查，而以本法所規定得監聽的重罪而為聲請執行監聽，該監聽之目的非在蒐集重大犯罪之證據，而是為了他案的證據，本質上即不具合法性75，故他案監聽所取得之證據資料，應不認具有證據能力76。

四、小結由於通訊科技日益發達，監聽等通訊監察方法廣泛被應用為偵查犯罪之

工具，惟為了不侵害人民憲法上之基本權，仍應依本法所規定之法定程序而為監察，我國實務近年來對於未依法定程序監聽而取得之證據資料，是否具有證據能力？係從「人權保障」及「公共利益」均衡維護兩相權衡下而為判斷，用意在於使人權保障及公共利益均得以兼顧，建立民主法治國家之機制，杜絕以合法掩飾非法的偵查手段，促使執法人員嚴守程序正義，此亦為採用證據排除法則目的之所在77。

柒、新法下通訊監察書之核發權一、通訊監察書之核發

新修正之通訊保障及監察法第五條78，為使人民基本權利受到更適當之保護，爰將爭議已久之通訊監察書之核發權修正為聲請法院裁定後為之，並於刑事訴訟法第ㄧ二八條之ㄧ第二項規定，司法機關聲請監聽時，應經檢察官之許可後，始得向法院聲請，因監聽之實施，影響人民基本權甚鉅，詳如前述，故將涉及干涉人民私權之通訊監察書核發權限，從偵查中由檢察官依司法警察機關聲請核發，審判中由法官依職權核發修正為偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十ㄧ條之事項，並敘明理由、檢附相關文件聲請該管法院核發，即將通訊監察書之核發權改由專屬公平法院法官審查核發，始能確保聲請監聽無浮濫之虞，並能落實憲法保障人民之意旨。

74 黃惠婷，另案監聽，月旦法學教室，第 26 期，2005 年 1 月，頁 122。75 黃惠婷，另案監聽，月旦法學教室，第 26 期，2005 年 1 月，頁 115。76 實務見解請參見台灣高等法院 94 年度上易字第 1812 號判決、台南地方法九十四年度易字第一○五○

號判決、新竹地方法院 95 年度訴字第 320 號判決。77 目前實務對於未依法定程序取得之監聽資料是否具有證據能力，闡述甚為詳細者有台灣台北地方法院

90 年度訴字第 593 號判決、台灣高等法院 92 年度金上重訴字第 13 號判決、94 年度上易字第 1812 號判決、最高法院 96 年度台上字第 1058 號判決、最高法院 95 年度台上字第 6903 號判決。

78 參閱新修正之通訊保障及監察法第五條之規定。


新法為落實人權保障，増訂執行機關於通訊監察期間負有報告之義務，並且明定在無實施通訊監察之必要時，得由法院撤銷該通訊監察書，並停止通訊之監察79，而法官亦得於通訊監察書對執行人員為適當之指示；除此之外，新法第五條又増定刑法第二百零ㄧ條之ㄧ，將偽造、變造信用卡之罪納入得監聽之範圍，且為配合軍事審判法及陸海空軍刑法之修正，將陸海空軍刑法部分之罪名亦納入得通訊監察之範圍內，並將原有第五條第ㄧ項第八款槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之規定刪除，以因應槍砲彈藥刀械管制條例之修正80。

另於新法修正公布後，司法院大法官亦於民國九十六年七月二十日作出釋字第 631 號解釋，其解釋意旨謂通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而民國八十八年七月十四日制定公布之通訊保障及監察法第五條第二項規定，使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第十二條保障人民秘密通訊自由之意旨不符。又鑒於通訊監察侵害人民基本權之程度強烈、範圍廣泛，並考量國家執行通訊監察等各種強制處分時，為達成其強制處分之目的，被處分人事前防禦以避免遭強制處分之權利常遭剝奪。為制衡偵查機關之強制處分措施，以防免不必要之侵害，並兼顧強制處分目的之達成，經由獨立、客觀行使職權之審判機關之事前審查，乃為保護人民秘密通訊自由之必要方法。是檢察官或司法警察機關為犯罪偵查目的，而有監察人民秘密通訊之需要時，原則上應向該管法院聲請核發通訊監察書，方符憲法上正當程序之要求，司法院大法官釋字第六三一號解釋理由書中亦闡示明確，是以本次新法之修正，不但符合憲法上正當程序之要求，更是因應世界人權保障之趨勢，實値得讚揚。二、核發通訊監察書應行注意事項

通訊保障監察書之核發權回歸於法院後，法院如何審查前來聲請監聽票的案件是否應予核發？本文參考搜索扣押及核發搜索票應行注意事項及臺灣士林地方法院辦理偵查中檢察官及司法警察官聲請核發搜索票參考要點，認為通訊監察書之核發審查，亦應分為形式審查及實質審核兩方面，茲敘述如下81：(一)形式審查（即視聲請程式是否合法）

1. 聲請人：依新法第五條第二項規定，聲請人應為檢察官，而司法警

79 見通訊保障及監察法第 5條第 4項規定。80 詳見本條修正理由之說明。81 司法院大法官釋字第六三一號解釋理由書中亦認為，通訊監察對人民之秘密通訊自由影響甚鉅，核發

權人於核發通訊監察書時，應嚴格審查通訊保障監察法第五條第一項所定要件；倘確有核發通訊保障監察書之必要時，亦應謹守最小侵害原則，明確指示得為通訊監察之期間、對象、方式等事項，且隨時監督通訊監察之執行情形。


察機關不得以其名義為聲請人，須透過檢察官而為聲請，法院並應審核是否經檢察官許可82。

2. 聲請程式：提出通訊監察聲請書，審查聲請書上應行記載事項是否完備83。

3. 管轄法院：檢察官聲請時，以檢察機關所配置之法院為該管法院。(二)實質審核（即應審核其聲請理由是否充分，依聲請人所述理由是否足以

認為符合通訊監察之要件）1. 第五條第ㄧ項所謂是否有「相當理由」，非以通訊監察人之主觀標

準而為判斷，尚須有客觀之事實為依據。2. 是否符合新法第五條第ㄧ項所列之各款條文之罪名。法院於依前述為形式審查及實質審查後，如認聲請人之聲請有理由時，

並得於通訊監察書上對執行人員為適當之指示，俾使相關執行人員確實遵守法律規範。三、違法監聽所得資料之證據能力

本文第六章曾經探討過違法監聽資料之證據能力，實務上最高法院近年來對於違法監聽而得之證據資料，多係以刑事訴訟法第ㄧ五八條之四，從「人權保障」及「公共利益」均衡維護兩相權衡下判斷該所得資料是否具備證據能力。而新法就違法監聽所取得之證據能力，是否與最高法院近年來所採取的作法，有不同之處？以下茲就新法所規定無證據能力之情形，稍作說明：(一)違反本法第五條84及第六條85規定進行監聽，所取得資料之證據能力：

82 立法理由認為，目前刑事訴訟法檢察官仍為唯一之偵查主體，故應透過檢察官而為聲請。83 聲請書應行記載事項，參閱新法第 11 條規定。84 新修正通訊保障及監察法第 5條：「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安

全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪。二、刑法第一百條第二項之預備內亂罪、第一百零一條第二項之預備暴動內亂罪或第一百零六條第三項、

第一百零九條第一項、第三項、第四項、第一百二十一條第一項、第一百二十二條第三項、第一百三十一條第一項、第一百四十二條、第一百四十三條第一項、第一百四十四條、第一百四十五條、第二百零一條之一、第二百五十六條第一項、第三項、第二百五十七條第一項、第四項、第二百九十八條第二項、第三百條、第三百三十九條、第三百三十九條之三或第三百四十六條之罪。

三、貪污治罪條例第十一條第一項、第二項之罪。四、懲治走私條例第二條第一項、第三項或第三條之罪。五、藥事法第八十二條第一項、第三項或第八十三條第一項、第四項之罪。六、證券交易法第一百七十一條或第一百七十三條第一項之罪。七、期貨交易法第一百十二條或第一百十三條第一項、第二項之罪。八、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項、第二項、第四項、第五項或第十三條第二項、第四項、第

五項之罪。九、公職人員選舉罷免法第八十八條第一項、第八十九條第一項、第二項、第九十條之一第一項、第九


未依新修正之通訊保障及監察法第五條第一項之規定要件取得通訊監察書，而進行監聽行為情節重大者，亦或未依同法第六條第一項及第二項之規定而為緊急監聽者，其所取得之證據資料應予以排除，此於本法第五條第五項、第六條第三項定有明文。亦即新法為落實人權保障，又同時避免因執行機關之輕微程序瑕疵，造成輕縱重大犯罪之被告，故而規定違反本法第五條及第六條之規定進行監聽而情節重大者，應排除所取得證據之適用。惟此與近年來最高法院所採取之作法，有無不同之處？最高法院近年來於違背法定程序所取得之證據，其證據能力之認定，向來是依刑事訴訟法第一百五十

十一條第一項第一款或第九十一條之一第一項之罪。十、農會法第四十七條之一或第四十七條之二之罪。十一、漁會法第五十條之一或第五十條之二之罪。十二、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項、第四項、第五項之罪。十三、洗錢防制法第九條第一項、第二項之罪。十四、組織犯罪防制條例第三條第一項後段、第二項後段、第六條或第十一條第三項之罪。十五、陸海空軍刑法第十四條第二項、第十七條第三項、第十八條第三項、第十九條第三項、第二十條

第五項、第二十二條第四項、第二十三條第三項、第二十四條第二項、第四項、第五十八條第五項、第六十三條第一項之罪。

前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；檢察官受理申請案件，應於二小時內核復。如案情複雜，得經檢察長同意延長二小時。法院於接獲檢察官核轉受理申請案件，應於二十四小時內核復。審判中由法官依職權核發。法官並得於通訊監察書上對執行人員為適當之指示。

前項之聲請經法院駁回者，不得聲明不服。執行機關應於執行監聽期間，至少作成一次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執

行監聽之需要。法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書。

違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」

85 新修正通訊保障及監察法第 6條：「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有犯刑法妨害投票罪章、公職人員選舉罷免法、總統副總統選舉罷免法、槍砲彈藥刀械管制條例第七條、第八條、毒品危害防制條例第四條、擄人勒贖罪或以投置炸彈、爆裂物或投放毒物方法犯恐嚇取財罪、組織犯罪條例第三條、洗錢防制法第十一條第一項、第二項、第三項、刑法第二百二十二條、第二百二十六條、第二百七十一條、第三百二十五條、第三百二十六條、第三百二十八條、第三百三十條、第三百三十二條及第三百三十九條，為防止他人生命、身體、財產之急迫危險，司法警察機關得報請該管檢察官以口頭通知執行機關先予執行通訊監察。但檢察官應告知執行機關第十一條所定之事項，並於二十四小時內陳報該管法院補發通訊監察書；檢察機關為受理緊急監察案件，應指定專責主任檢察官或檢察官作為緊急聯繫窗口，以利掌握偵辦時效。

法院應設置專責窗口受理前項聲請，並應於四十八小時內補發通訊監察書；未於四十八小時內補發者，應即停止監察。

違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據」


八條之四採「人權保障」及「公共利益」之均衡維護作權衡取捨86。而新法則明定於法條文義中規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據」87，明顯係屬於刑事訴訟法第一百五十八條之四證據排除法則中所定，「法律另有規定」之證據相對排除。另參照立法理由中「至於違法之情節是否重大，則應由法官據個案予以審核」之說明，本文認為違法之情節是否重大，實務上法官仍應依循最高法院向來所採取之人權保障與公共利益均衡維護之見解以為權衡，若權衡之結果判定為情節重大者，則該違法監聽所取得之證據資料，仍應予以排除。故而此項規定並不牴觸本法修法前，實務上以刑事訴訟法第ㄧ五八條之四來判斷違法監聽資料之證據能力。

(二)違反第七條88及第三十二條規定進行監聽，所取得資料之證據能力：新法於第七條第四項及第三十二條第四項中均規定，違反第七條第ㄧ至

二項之規定與第三十二條第ㄧ至第三項之規定所進行之監聽行為所取得之內容或衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。故由此得知，若為國家安全局或係軍事審判機關依軍事檢察署聲請或依職權所核發之通訊監察書，執行機關所進行之監聽行為若違反本法規定，則所取得之資料其證據能力係採絕對排除，即無證據能力。此項新法規定對於違法監聽行為所取得之證據資料採取絕對排除之作法，有別於最高法院歷年來所採

86 如最高法院 96 年度台上字第 3701 號判決：「司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；其有通訊保障及監察法第六條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，始符合法定程序。倘未依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。」；最高法院 96 年度台上字第 4075 號判決：「卷附被告丙○○之電話蒐證錄音帶及其譯文，縱係法務部調查局調查員自行

蒐證取得，惟該錄音帶及其譯文是否具證據能力？仍應依前開法律規定及說明（編按：即刑事訴訟法第158 條之 4），斟酌決定。」

87 見新修正通訊保障及監察法第 5條第 5項及第 6條第 3項之規定。88 新修正通訊保障及監察法第 7條：「為避免國家安全遭受危害，而有監察下列通訊，以蒐集外國勢力或

境外敵對勢力情報之必要者，綜理國家情報工作機關首長得核發通訊監察書。一、外國勢力、境外敵對勢力或其工作人員在境內之通訊。二、外國勢力、境外敵對勢力或其工作人員跨境之通訊。三、外國勢力、境外敵對勢力或其工作人員在境外之通訊。前項各款通訊之受監察人在境內設有戶籍者，其通訊監察書之核發，應先經綜理國家情報工作機關所在

地之高等法院專責法官同意。但情況急迫者不在此限。前項但書情形，綜理國家情報工作機關應即將通訊監察書核發情形，通知綜理國家情報工作機關所在地

之高等法院之專責法官補行同意；其未在四十八小時內獲得同意者，應即停止監察。違反前二項規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得

採為證據。」


取需權衡人權保障與公共利益之證據相對排除，值得注意。(三)其他情況：

新法對於違法監聽所取得之證據資料，是否具有證據能力，明文規定者為前揭所述之第五條第五項、第六條第三項、第七條第四項及第三十二條第四項。而於其他情況如逾越監聽之法定期間、一方當事人同意之監聽、附帶監聽與另案監聽、他案監聽等之情況，於新法上並未作明文之規定，故本文認為仍應依循如前第六章第二節所述之情況，即於審酌人權保障與公共利益之均衡維護下，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定為權衡以決定該違法監聽所取得之證據資料是否具有證據能力。

(四) 修法後之實務見解：通訊保障及監察法於 96年 7月 11日修正，並於同年 12月 11日施行後，

臺灣臺北地方法院即以 96 年度訴字第 1334 號表達新法中，對於違反通訊保障監察法第五條及第六條所取得證據能力之見解，該判決要旨為：「又被告行為後，通訊保障及監察法業於 96年 7月 11 日修正，並從 12月 11 日起生效施行，於該條例第 5條第 5 項、第 6條第 3項均規定「於違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」所謂情節是否重大，自應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，為判斷基礎。經查，本件通訊譯文內容固係取得證人蔡 ○○同意所取得被告與證人蔡○○之通話內容，然依上開判決意旨及法條規定，該通訊譯文內容並非依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書所為，而本件被告所涉罪名為販賣第三級毒品罪，惟數量非鉅，若排除本件譯文內容，尚無害於公共利益之維護，是該通訊譯文內容自無證據能力。

捌、結論違法監聽所取得之證據資料是否具有證據能力方面，最高法院向來之見

解係採依刑事訴訟法第ㄧ五八條之四之規定，即從「人權保障」及「公共利益」均衡維護兩相權衡下而為判斷，惟囿於最高法院係採法律審，故無法對於事實上之個案就上揭兩項準則為權衡之論述，而事實審法院實務上對於違反通訊監察法規定而為之監聽，證據能力之取捨大體上已趨於ㄧ致，僅於近年來盛行之陷害教唆式之誘捕偵查，最高法院認為司法警察機關不得僅徵得ㄧ方當事人之同意即規避通訊監察法第五條及第六條之規定而為監聽，此係以迂迴之方法規避應由檢察官、法官核發通訊監察書之規定，此亦屬違法偵查之概念89，應排除因此所得之證據。

通訊保障及監察法自民國八十八年七月十四日公布施行以來，迄近七年，嗣於民國九十五年五月三十日修正第五條及第三十四條、更於民國九十

89 最高法院 93 年台上字第 2949 號判決。


六年六月十五日修正第五條、第六條、第七條、第十ㄧ條、第十二條、第十四條、第十五條、第十六條、第十七條、第三十二條、第三十四條等共十ㄧ條之多，其中最重要者，莫過於將實務上討論已久之通訊監察書核發權回歸於公平法院，使我國以通訊監察方法訴追犯罪之同時，更能植基於人權保障之基礎上，避免人民憲法上之基本權遭受過度侵害，俾以維護民主國家法治秩序正常發展，此ㄧ修正，實是我國對於落實維護人權保障更往前邁進ㄧ大步。

文末，就本法第七條有關國家安全之通訊監察，其通訊監察書係由情報工作機關首長為核發，惟條文中並無相關制衡之規定，似有不妥；又是否需規定對於境外之通訊，通常是外國人間之通訊，本法保障之範圍是否須擴及至外國人民秘密通訊之自由？本文以為，境外通訊，係指於本國以外之地區進行監察，而對於本國以外之通訊，若真危及國家安全，進行監察仍有實際執行上之困難，而本法規範保障之範圍應以本國人民之秘密通訊自由為主，故建議此部分可刪除。

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