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Preguntas y RespuestasSobre LA GARANTA MOBILIARIA
En el PerLuis F. Snchez Cerna*
Dnde encuentro puntos firmes de la naturaleza que el hombreno puede nunca desplazar, y dnde puedo hallar referencias de
la orilla a la que debe atenderse? -Kant -
Con cario a Fernanda y Joaqun.
RESUMEN:
La nueva ley de garantas mobiliarias sigue siendo tema de discusin; actualmente se ha
propuesto su modificacin, porque no ha cumplido con su finalidad: consistente en incrementar el
crdito. Por esta razn es necesario revisar sus antecedentes e incorporacin a nuestro sistema
legal. Se estudia su naturaleza, sus caractersticas y su configuracin jurdica, para facilitar la
comprensin de algunos pactos que en nuestra Codificacin Civil han estado excluidos, pero que
son vlidos segn lo desarrollado en este estudio. Se revisa tambin otro antiguo debate, referido
a los cambios econmicos desde el diseo del legislador.
ABSTRACT:
The new law of guarantees mobiliarias continues being theme of discussion; at present has been
proposed its modification, because has not completed with its purpose: consistent in increasing the
credit. By this reason is necessary to revise its antecedents and incorporation to our legal system.
Their nature is studied, their characteristics and their legal configuration, to facilitate the
comprehension of some pacts that in our Civil Codification they have been excluded, but that are
valid according to it developed in this study. It also reviews another old debate, referring to
economic changes from the design of the legislator.
Palabras Clave:Garanta mobiliaria, sistema jurdico, prohibiciones, publicidad, caracteres
jurdicos, crdito.
Key Words: Security interests, guarantee mobiliarias, juridical system, prohibitions, advertising,
juridical characters, credit.
* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo (UNT), Maestro en Derecho Civil Empresarial,por la Universidad Particular Antenor Orrego.
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Preguntas y Respuestas Sobre LA GARANTA MOBILIARIA En el Per
SUMARIO: I.- ANTECEDENTES: 1. Cdigo Civil; 2. Rgimen de Prendas; 3. La Jurisprudencia; 4. LaDoctrina; 5. Las comisiones y anteproyecto; 6. Derecho Internacional Privado; II.- IMPORTANCIA:1. El cambio desde el diseo del legislador; 2. El Microcrdito; 3. El Romanismo Americano y elCommon Law Americano; III.-OPCIONES PARA LA PUBLICIDAD DE LA GARANTA: 1. La Posesin.2. Posesin Privilegiada. 3. Anotacin o Inscripcin en un Registro Jurdico de Bienes. 4. Anotacinsobre el ttulo o certificado de propiedad. 5. Sistema de Avisos. IV.- DEFINICIN. V.- NATURALEZAJURDICA. VI.- CONFIGURACIN O ESTRUCTURA: 1. La Declaracin; 2. Causa o Finalidad. 3.Sujetos. 4. Objeto. 5. Requisitos. VII.- CARACTERES JURDICOS: 1. Tpico; 2. Indivisible; 3.Accesorio; 4.Formal; 5. Unilateral o Plurilateral; 6. Conmutativo; 7. Constitutivo; 8. DeFinanciamiento . VIII.- PLAZO. IX.- PROHIBICIONES LEGALES. X.- LA PROHIBICIN DE ENAJENAR.XI.- TEMAS DE DISCUSIN. XII.- PREGUNTAS Y RESPUESTAS. XIII. CONCLUSION. BIBLIOGRAFIA.
I. ANTECEDENTES:
En el tema de garantas reales, nuestro pas como aquellos, en los cuales se ha recibido
una fuerte influencia de Europa continental, se aprecia que las codificaciones que tuvieron
como fuente la reconocida tradicin del sistema jurdico romano, presentaban esquemas y
diseos rgidos, regulados por criterios que respondan por lo general a algn gremio o
actividad econmica; existiendo la percepcin de una, aparente, limitacin en cuanto a los
bienes que podran ser objeto de alguna garanta, y una sobre regulacin o regulacin
superpuesta, que no facilitaba el acceso al crdito y la fluidez de la economa; segn la
evidencia emprica mostrada por diversos estudios 1 planteando un cambio en la sociedad y
en la economa desde la ley 2, el nuevo paradigma es entonces el cambio econmico desde
el diseo del legislador.
1. Cdigo Civil: No puede dejar de mencionarse nuestro actual cdigo civil, como
principal norma cuyo diseo desplego la suficiente inercia para que el diseo de la
actual garanta mobiliaria ingresara a nuestro sistema jurdico, cediendo casi toda su
esencia, as el diseo del Common Law americano cedi mucho al Romanismo de
nuestro pas. El Cdigo de Comercio y las leyes especiales que regulaban las diferentes
garantas prendarias, tambin hicieron lo propio a travs de sus diferentes actores; por
cuanto el nuevo diseo tena que satisfacer las expectativas de toda la diversidad de
acreedores, y recurdese que una de los principales argumentos para el cambio eraampliar tambin el uni verso de deudores.
1Ver: How Problems in the Framework for Secured Transactions Limit Access to Credit Heywood W.
Fleisig Nuria de la Pea, 1996 . URL:http://www.ceal.org/publications.aspBoris Kozolchyk y John Wilson; 2003; La Ley Interamericana de Garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de laOrganizacin de Estados Americanos; 71 pp., en URL: ht tp://www.natla w.com/hndocs/ulrarttranspan.pdf.2He aqu el peso e importancia de Hayek. Sera l el que en el siglo XX rehabilite el pensamiento liberal
denunciando el carcter antisocial de un Estado secuestrado por la creencia positivista de que desde elpoder poltico se pueden fabricar mundos "a la medida", y si acaso "perfectos". El imaginario socialista de la
posibilidad de construir un "hombre nuevo" naca de esta ingenua premisa cientista que tena comoinmediata y principal consecuencia anular libertades y derechos, especialmente el de propiedad. Sepropalaba la conviccin de que toda autonoma y muestra de individualidad colisionaba con l os intereses dela sociedad en su conjunto. Laurent, Paul; 2009; El Misterio de un liberal El extraviado sendero de
Hernando de Soto; Lima-Per; 138 pp. Edit. Nomos & Thesis pg.38-39
http://www.ceal.org/publications.asphttp://www.ceal.org/publications.asp -
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Debe entenderse que la opcin de la preferente por una ley especial frente al reto de
modificar todas las estructuras de un Cdigo es precisamente no slo evitar la fatiga,
sino tambin el temor a modificar otras instituciones jurdicas y evitar as mayores
inconsistencias normativas. De esta forma nuestro pas marca distancia de la actual
opcin francesa, cuyas opciones nos inspir en el pasado.2. El rgimen de prendas en nuestro pas tuvo su regulacin no slo en dos Cdigos,
Cdigo Civil y Cdigo de Comercio, al igual que en la mayora de pases de tradicin
Romana, sino tambin en leyes especiales: Como D. Leg. 109, Ley N 2347, Ley N
2402, Ley N 27261, Ley N 6565, Ley N 2411, entre otras. Esta regulacin fue
sustituida por la Ley N 28677, Ley de Garanta Mobiliaria (LGM), que entr en vigencia
el 30 de mayo de 2006, la cual segn su exposicin de motivos pretende un cambio en
la amplitud del objeto de la garanta, en su configuracin y en los mecanismos para su
ejecucin, norma que haba tratado ser adecuada y sistematizada a nuestro
ordenamiento jurdico, introduciendo o mejor dicho volviendo a introducir algunos
preceptos que fueron abolidos por el Romanismo francs.
A lo anterior sin embargo, hay que agregar que el sistema de garantas sobre bienes
inmuebles an permanece sin mayores cambios, lo cual no se justifica desde la
perspectiva de los argumentos esgrimidos para justificar los cambios introducidos en la
regulacin de la garanta sobre bienes muebles.
3. La Jurisprudencia: Tuno un papel poco expresivo en este tema, es ms hasta hace
poco haba poca inclinacin de nuestra Judicatura a incluir el contenido social y
econmico de las instituciones jurdicas en juego.
4. La Doctrina: El Jurista Mario Castillo Freyre3 nos informa que la Ley de Garanta
Mobiliaria Peruana se ha construido en base a lo desarrollado en la obra de Fernando
Cantuarias, Heywood W. Fleisig y Nuria De la Pea en su libro Trabas legales al crdito
en el Per: Garantas mobiliarias, publicado por la UPC en Lima el ao 2000; sin
embargo muchos textos y literatura nacional y extranjera ya haban hecho hincapi en la
necesidad de una reforma.
5. Las comisiones y anteproyecto:
Por R.M. 182-2001-EF/104, Se crea una Comisin encargada de elaborar un
Documento de Trabajo que contenga un diagnstico del marco institucional aplicable ala constitucin, registro y ejecucin de garantas reales,
La R.M. 235-2001-EF/105, publicada el 16-07-2001, dispone la publicacin del
documento elaborado por el MEF denomina do Facilitando el Acceso al Crdito
mediante un Sistema Eficaz de Garantas Reales6, de fecha 13-07-2001, documento en
3Vid. Mario Castillo Freyre, La Ley de Garanta Mobilia ria, publicacin electrnica ,
www.cas tillofreyre.com/articulos/la_ley_de_la_garantia_mobiliaria.pdf4El texto completo puede visualizarse en la siguiente URL:
http://www.mef.gob.pe/index.php?option=com_docman&task=search_resul t&Itemid=100357&lang=es5Este dis positivo legal puede verse en la siguiente URL:
www.mef.gob.pe/index.php?option=com_docman&task=search_result&Itemid=100357&lang=es6Este documento puede verse en la siguiente URL:
http://transparencia-economica.mef.gob.pe/documento/doc/dt6.pdf ,
http://www.castillofreyre.com/articulos/la_ley_de_la_garantia_mobiliaria.pdfhttp://www.mef.gob.pe/index.php?option=com_docman&task=search_result&Itemid=100357&lang=eshttp://transparencia-economica.mef.gob.pe/documento/doc/dt6.pdfhttp://transparencia-economica.mef.gob.pe/documento/doc/dt6.pdfhttp://www.mef.gob.pe/index.php?option=com_docman&task=search_result&Itemid=100357&lang=eshttp://www.castillofreyre.com/articulos/la_ley_de_la_garantia_mobiliaria.pdf -
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el cual se recomend la adopcin de un nuevo marco legal e institucional aplicable a las
garantas reales. Sobre las cuales el MEF elabor citado Documento de Trabajo.
La R.M. 410-2002-EF/10,(15-10-2002), Crea una comisin encargada de formular un
proyecto de ley de garantas reales para solucionar los principales obstculos que
enfrentan los agentes econmicos.La RM. 188-2003-EF/10 (14-05-2003), Publica el Anteproyecto de la LGM
El Plan Nacional de Competitividad (PNC)7: aprobado por D.S.057-2005-PCM,
(Publicado el 29-07-2005), estableci como poltica econmica, mercados financieros y
de capitales, la poltica 1.2. Mejorar el mercado de proteccin al acreedor, para lo cual
deba aprobarse la Ley de Garantas Mobiliarias.
Un Sistema jurdico de garantas, que uniformice su regulacin, busca crear una
garanta de manera que la regla sea primera en el tiempo primero en el derecho y
someter a todas las garantas mobiliarias a un solo sistema de registro y de prioridad.
Sin embargo la ley modelo a diferencia de nuestra ley de garantas reconoce que se
puede publicitar una garanta por la entrega de la posesin o por medio de la entrega de
titulo representativo (art. 10 de la ley modelo) y de ese modo salva parcialmente las
incongruencias que se pueden dar respecto de un aparente rgimen uniforme de
garantas donde se privilegie aparentemente a la inscripcin en todos los casos frente a
la posesin.
6. Derecho Internacional Privado: Las Conferencias especializadas de Derecho
Internacional Privado (CIDIP)8, entre ellas resulta necesario citar a CIDIP VI celebrada
en Washington en el ao 2002, en la sede de la OEA, en la cual se adoptaron los
siguientes instrumentos internacionales: La Ley Modelo Inter-Americana sobre
Garantas Mobiliarias, la Carta de Porte Directa Uniforme Negociable Interamericana
para el Transporte Internacional de Mercaderas por Carretera, y la Carta de Porte
Directa Uniforme No-Negociable Interamericana para el Transporte Internacional de
Mercaderas por Carretera.
La finalidad era crear una regulacin nica para un sistema de prioridad y preferencias
basado en el Registro, pero cuyos efectos se basan en su publicidad, la cual se puede
dar por el Registro o por la entrega de la posesin, sta ltima opcin no fue seguida
por nuestro pas; las razones son obvias por cuanto, la regla romana que impeda el
efecto traslativo de la titularidad del bien en la compraventa y requera de actos
ulteriores tales como la mancipatio, in iure cessioo la traditiopodra criticarse desde un
punto de vista tanto de economa negocial como procesal .Por otra parte, la regla de
que todo lo que se transfiere en la compraventa es la posesin til y pacfica del bien
vendido (y no la titularidad del bien) result ser bien til a la luz del presente derecho de
las garantas mobiliarias.9, recurdese que en nuestro pas para efectos de la
7La matriz de estrategias , polticas y acciones del PNC, puede verse en la siguiente URL:
http://www.mef.gob.pe/competitiv/documentos/Plan_Naci onal_de_Competitividad_Matrices.pdf8Las distintas conferencias, y sus antecedentes y procesos pueden encontrarse en la siguiente URL:
http://www.oas.org/dil/esp/derecho_internacional_privado_conferencias.htm9Kozolchyk, Boris; 2006; La Contratacin comercial en el Derecho Comparado; Madri d - Espaa, Editorial
Dykinson, 540 pp, pg. 41-42
http://www.mef.gob.pe/competitiv/documentos/Plan_Nacional_de_Competitividad_Matrices.pdfhttp://www.oas.org/dil/esp/derecho_internacional_privado_conferencias.htmhttp://www.oas.org/dil/esp/derecho_internacional_privado_conferencias.htmhttp://www.mef.gob.pe/competitiv/documentos/Plan_Nacional_de_Competitividad_Matrices.pdf -
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transferencia se requiere del ttulo y del modo tanto en bienes muebles como inmuebles,
y en nuestra legislacin la posesin no es objeto jurdico posible en la compra venta.
II. IMPORTANCIA:
La importancia de un sistema de garantas, es que ste responda no slo a las necesidadesactuales de nuestra sociedad, sino que tambin se convierta en instrumento de desarrollo, y
facilite la generacin de riqueza, esto debe realizarse buscando el equilibrio justo en las
relaciones econmicas entre deudores y acreedores, relaciones que no deben estar ajenas
a contenidos ticos o morales propios; as un ordenamiento jurdico ideal para los
acreedores no lo ser para los deudores y viceversa, no quiero pecar de relativista en este
aspecto que es bastante concreto, sin embargo la carga historicista de esta relacin en
nuestro pas nos permite la siguiente reflexin: - importar un diseo legislativo por su
novedad, no es un buena razn en ninguna parte, ms bien debemos adecuarlo a la
naturaleza, dinamismo y complejidad de las relaciones econmicas que nos son propias, s in
dejar de atender las motivaciones (no necesariamente legales) que desincentivan o anclen
el crecimiento econmico en un esquema de desarrollo humano.
1. El cambio desde el diseo del Legislador: El utilitarismo trasunta el contenido de la
exposicin de moti vos de la LGM y del nuevo proyecto de LGM, esta doctrina parte del
principio de la utilidad de la legislacin, Benthan 10 lo resume as: -La felicidad pblica
debe ser el objeto del legislador: y la utilidad general el principio del razonamiento en
legislacin. Conocer el bien de la comunidad de cuyos intereses se trata, constituye la
ciencia: hallar los medios de realizar este bien, constituye el arte11 postulado que tuvo
gran influencia en Inglaterra, sin embargo se reconoce actualmente que es
impracticable en economa porque no hay mtodo eficaz para hacer comparaciones
interpersonales, debido a la naturaleza humana, cada persona tiene ambiciones, rentas,
metas, gustos di ferentes.Afirma esta doctrina que el bien comn12no es otra cosa que
la suma (o el promedio) del bienestar de cada individuo.13, en este sentido el motivo
predominante que sostiene la exposicin de motivos del Nuevo Proyecto de Ley de
Garanta Mobiliaria es que no se ha cumplido con el objetivo de la actual LGM
consistente en facilitar la utilizacin de garantas sobre bienes muebles para aumentar
el acceso a financiamiento, principalmente de las micro y pequeas empresas (MYPE),
10 recordemos a Jeremy Benthan y su sueo de hacer aicos el derecho consuetudinario y el propio
Common Law para que Inglaterra base su legalidad en sus racionales (con promesa de felicidad para el
mayor nmero de personas) postulados utilitaristas. No en vano para este pensador britnico la propiedad
y la ley estatal eran ms que ua y mugre, ciertamente indesligables siamesas. A su positivista entender,una no existira sin la otra. Laurent, Paul; Op cit. pg.7811
Benthan, Jeremas; 2004; Tratado de Legis lacin Civil y Penal; Mxico D.F.; 1ra.Edic. Pars 1823; XLV 291
pp. pg. 112
el bien comn racionalmente hablando es la meta incuestionable de lo poltico, pero su contenidoescapa en forma vertiginosa de frmulas rgidas y permanentes. Es necesario apreciarlo en lascircunstancias histricas que enfrenta cada comunidad por constituir sta una nocin subjetiva en Licona,
Wiinston; 1999; Cultura y Cambio; en Filosofa del Derecho, tica, cultura y constitucin, Compilado porMiguel Rijana Quintero; Santa fe de Bogot DCColombia; 644 pp. Edic Jurdicas Gustavo Ibez. pg. 23813
Meja Q. Oscar; 2002; El Debate filosfico entre John Rawls y Amartya Sen; Bogot Colombia; 114 pp.
Pg.26
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a travs de crdito del sistema financiero y de proveedores.14Pero esta situacin no
beneficia al grupo de deudores y acreedores en abstracto, sino slo a los acreedores,
pues parece que en nuestro pais la no obtencin de los resultados deseados es de
diseo legal, pero las razones para esta situacin parecen tener otro origen, y no la
LGM, a la cual se le asigna todo el protagonismo econmico, social, poltico, cultural;pero no se deja escapar la oportunidad de tener el argumento perfecto para introducir
otra opcin legal, sin un estudio holstico del problema de las garantas y el crdito en
nuestro pas.
Ahora bien siguiendo a Rawls15, habra que preguntarse quienes son los menos
favorecidos en nuestra sociedad, la respuesta que se da es que lo son las micro y
pequeas empresas (MYPE)16, y aqu nos asaltan las dudas porque la evidencia
emprica nos dice que ellos no lo son, y que pasa con aquellos que se encuentran en
extrema pobreza, definitivamente para ellos cualquier esquema de garantas de
ascendencia romana o de corte Anglosajn no le va a servir de mucho, porque parten
de la premisa de la pre existencia de bienes, o de su existencia posterior.
Siguiendo el pensamiento de Amartya Sen en el sentido que el fenmeno de la
globalizacin no es de origen occidental 17, sino ms bien nuestra civilizacin global es
una legado de nuestra humanidad, el recurso a la economa de mercado puede
coexistir con diversos patrones de propiedad, de disponibilidad de recursos, de
oportunidades sociales y de reglas de operacin (tales como leyes de patentes y
reglamentaciones antimonopolios).18 Lo cual parece dar en el centro de las
justificaciones respecto a la adopcin de un nuevo sistema de garant a permita
aprovechar las nuevas oportunidades de intercambio, la nueva complejidad y
especializaciones del mercado19 en un contexto globalizado, que permita articulaciones
e inclusin, por lo cual afirmamos que no es la nica opcin la planteada en la
propuesta de modificacin de LGM, sino que se debe recoger la realidad y sta no se
limita a las grandes ciudades de nuestra franja costera.
2. El microcrdito: Las relaciones econmicas realizadas por la gran mayora de
peruanos, estn constituidas en un gran porcentaje en micro finanzas, sector que tiene
un amplia proyeccin de desarrollo adems de facilitar la inclusin econmica de los
grupos o sectores desfavorecidos, este sector no encuentra un buen aliado en el diseo
14Ver Exposicin de motivos del proyecto de LGM en URL: http://www.minjus.gob.pe/proyecto-lgm
15 Ignacio Grueso, Delfn; 2005; John Rawls legado de un pensamiento; Cali Colombia, Universidad del
Valle, 292 pp.16
Op cit.17
Amartya Sen, Bernardo Kliksberg; 2007; Primero la gente, Una mirada desde la tica del desarrollo a losprincipales problemas del mundo desarrollado; Barcelona Espaa; Ediciones Deusto; 328 pp. Pg. 14 -1518
Amartya Sen, Bernardo Kliksberg; Op cit. Pg. 2219
El papel crucial de los mercados no implica que el de las dems instituciones sea insignificante , nisiquiera en relacin a los resultados que puede producir la economa de mercado. Como lo han establecido
ampliamente los estudios empricos, los resultados del mercado se encuentran considerablementeinfluencias por las polticas pblicas en materia de educaci n, epidemiologa, reforma agraria, facilidades enel otorgamiento de microcrditos, protecciones legales apropiadas, etc., y en cada uno de estos mbitos
hay trabajo por hacer a travs de la accin pblica que puede alterar radicalmente el resul tado de las
relaciones econmicas locales y globales en Amartya Sen, Bernardo Kliksberg; Op ci t. Pg. 22
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de la garanta actual, por cuanto sus costos de transaccin de sus operaciones
comerciales que representan importes bajos ; la realidad emprica nos dice que se ven
afectados por los costos de la formalizacin de la garanta as como de su publicidad.
Piense el lector en un crdito por debajo de dos mil nuevos soles, el instrumento
notarial, y los costos de su publicidad no son los ms adecuados para estos, por lo cualsi resulta til una mejora en este aspecto, s in embargo an as, nuestro pas muestra un
alta especializacin y oferta en este sector, se puede ver al respecto el reporte de The
Economist Intelligence Unit20
, y el 2011 MicroFinance 100 Latin America the
Caribbean21.
Sobre este tema el Informe de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional, realizado en el 44 periodo de sesiones (27 -06- al 08-07-2011),
sostiene que an conviene estudiar entre otros: La procedencia de imponer techos al
tipo de inters cobrable por los microcrditos; Medidas para prevenir el endeudamiento
excesivo del cliente; La captacin en garanta de excesivos bienes o de bienes de
escaso valor econmico;22 Ahora bien sobre las operaciones garantizadas, la
CNUDMI, ha emitido entre otras las siguientes recomendaciones b) Facilitar el pleno
aprovechamiento del valor intrnseco de sus bienes gravados para respaldar el crdito
financiero otorgado; c) Facilitar a los interesados la obtencin de garantas reales por
alguna va sencilla y eficiente. g) Establecer reglas de prelacin claras y previsibles;23
estas recomendaciones se vienen implementando en nuestro pas, pero mediante
normas que buscan incentivar el uso del crdito mediante operaciones garantizadas
ampliando el universo de bienes susceptibles de ser otorgados en garanta, aunque la
evidencia legal nos dice que esto ya era as, es necesario entonces establecer que
reglas son las que favorecen a uno u otros, para lo cual seguir el trabajo de Carlos de
Cores24y pero desde la perspectiva de nuestra actual legislacin:
Favorece a los acreedores:
20 The microfinance sector in Peru is one of the most sophisticated in the region owing to the effective
supervisory capacity of the principal regulator, the Superintendency of Banking, Insurance, and PensionFunds (SBS), and a favourabl e legal fra mework that establishes well -defined rules for both regulated andnon-regulated MFIs.There i s a specialized legal entity for microfinance known as the EDPYMEs and these
are regulated by the SBSAccounting and transparency standards are high for regulated MFIs, owing to
strict requirements by the SBS in demanding external audits, as well as publishing financial statements,effective interest rates and fees. .. while accounting standards are also high. Transparency in pricing,however, is weaker, as many NGOs fail to disclose information on lending costs.; Ver The Economist; 2011;
Global microscope on the microfinance business environment 2011; An index and study by the EconomistIntelligence Unit; Publicado por The Economist; URL: http://www.eiu.com/public/21
Ver documento en URL: http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=3645147922
Naciones Unidas; 2011; Informe de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Merca ntilInternacional; Nueva York, USA; 44 periodo de sesiones (27-06 a 08-07-2011) Sexagsimo sexto periodo desesiones, Suplemento N 17; 157 PP - Pg. 58; Ver en URL:
http://daccess -dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V11/846/37/PDF/V1184637.pdf?OpenElement23
CNUDMI, 2010;Op. Cit. Pg. 32; Ver el documento en URL:http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/s/09-82673_ebook-S.pdf24
Cores, Carlos de;2007; La reforma francesa del derecho de las garantas mobiliarias: una perspectiva
Latinoamericana; En Revis ta de Derecho de la Universidad Catlica de Uruguay; pg. 82
http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/s/09-82673_ebook-S.pdfhttp://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/s/09-82673_ebook-S.pdf -
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Todos los bienes pueden ser objeto de Garanta Mobiliaria (GM): Regulacin prevista
segn Art. 4 LGM. pero hay algunas restricciones establecidas en el art. 4, inciso 22
en adelante.
Posibilidad de GM sobre bien futuro: Regulacin prevista en el Art. 4 LGM 1er
prrafo, e inciso 12, y Art.20, inc. 1, y 2Es posible la G.M. para garantizar obligaciones genricas, futuras y eventuales:
Regulacin prevista en el Art.1 primer prrafo y Art. 20 inc.3 LGM
No se requiere un monto mximo garantizado: en la LGM no se ha previsto un techo
al monto de las obligaciones garantizadas y tampoco al monto del gravamen, tal
como se infiere de lo establecido en este texto legal; ver Art. 3 LGM-
Es suficiente una descripcin genrica de los bienes: Supuesto regulado en Art. 4
LGM Primer prrafo; es posible otorgar en Garanta Mobiliaria, categoras genricas
de bienes o con descripcin genrica,
No es necesaria la desposesin en materia de muebles: Supuesto regulado en el Art.
3 pargrafo 3.1.L.G.M.
En la Garanta mobiliaria sobre crditos, no es necesario notificar a los deudores
cedidos: Supuesto conocido en nuestro pas como Cesin de Derechos, para cuyo
caso solo se requiere el consentimiento de cedente y cesionario, al respecto se puede
ver el Art. 120625del Cdigo Civil.
La novacin no produce la extincin de las garantas: Supuesto no previsto en
nuestra LGM.
Se admite la va paralela y la ejecucin extrajudicial: En nuestra legislacin slo seadmite la ejecucin extrajudicial en el art.47 inciso 3 de LGM.
Los procedimientos concursales no bloquean la ejecucin de las garantas: La
regulacin prevista en nuestro pas contenida en el art. 17.3, art. 17.4 y 18.6 de la
Ley 27809 constituyen los casos en los cuales se aplica esta regla, otro caso es el
previsto en el D. Leg. 299.
Validez del pacto comisorio y del pacto marciano 26: En nuestro pas est previsto el
pacto marciano en el Art.47.1 LGM. Aunque la mayora de juristas identifican ste
ltimo como pacto comisorio, debe entenderse que hacen referencia al Pacto
Marciano que es una de las modalidades del anterior.
Derecho de garanta no cede ante deudas por costas y costos, impuestos, salarios:
Supuesto que tampoco ha sido incluido en nuestra LGM; claro se entiende que estas
obligaciones no se encuentran protegidas por Garantas inscritas.
No hay revocacin de contratos en Legislacin concursal: En nuestro caso esto no es
as, se ha previsto en la legislacin concursal un periodo de sospecha.
25Cdigo Civil.- Artculo 1206o.-La cesin es el acto de disposicin en virtud del cual el cedente trasmite al
cesionario el derecho a exigir la prestacin a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por unttulo distinto.La cesin puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor26
Ver el Digesto, Libro 20. Ttulo 1, Ley 16, prrafo9; El pacto marciano es considerado en doctrina como
una variante del pacto comisorio.
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Se admiten la cesin de la propiedad en garanta y el fideicomiso de garanta: La
primera figura no est prevista en nuestra legislacin, pero la segunda s, en ley
26702.
Sistema de publicidad de la garanta mediante aviso, en registro nico de acceso
libre, y sin calificacin registral: No implementada en nuestro pas, pero propuesta suincorporacin en el proyecto de ley de modificacin a la Ley N 28677.
Desfavorece a los acreedores:
Restricciones a los bienes que pueden ser objeto de GM: En nuestro pas se han
establecido excepciones al universo de bienes que pueden otorgarse en GM en el art.
4 inciso 2227
Slo puede otorgarse en GM bienes presentes: Esto no es as en nuestro caso,
tambin es posible otorgar en garanta adems bienes ajenos.
Slo pueden garantizarse deudas especficas: Segn art. 1 de Ley 28677 puede
otorgarse en garanta obligaciones de toda naturaleza.
Se requiere monto mximo garantizado: En nuestro caso no hay previsin legal al
respecto, por lo cual el monto est sujeto a la libre determinacin de la voluntad de
las partes, conforme a lo establecido en la Constitucin Art. 2.18 28de la Constitucin.
Descripcin especfica (individualizacin concreta): En nuestro caso adems se ha
previsto la posibilidad de describir por categoras genricas, vid supra.
Se requiere la desposesin: En nuestra legislacin se ha previsto la GM con entrega y
sin ella, conforme lo establecido en el art. 3 apartado 3.1 de la LGM
Se requiere notificar a los deudores cedidos en la garanta sobre crditos: Esto no hasido regulado as en nuestro cdigo Civil, pero lo ha previsto como acto inscribible en
el Registro mobiliario de contratos.
La novacin produce la extincin de las garantas: Supuesto previsto en el art. 1277
del Cdigo Civil que ha establecido expresamente que por la novacin se sustituye
una obligacin por otra; sin embargo el art. 1283 admite el pacto en contrario, es decir
que se transmitan las garantas a la nueva obligacin.
Ejecucin slo en va judicial generalmente con procesos extensos: Nuestro sistema
judicial todava no ha sabido encontrar soluciones idneas para disminuir su carga
procesal, y articulaciones maliciosas, a pesar de las herramientas jurdicas de que
27 Ley 28677 Art. 4.- Bienes muebles comprendidos en esta Ley () 22. En general , todos los bienes
muebles, registrados o no registrados, excepto las remuneraciones, el fondo de compensacin por tiempode servicios, los warrants y los Certificados de Depsi to.
Los bienes muebles inembargables, sealados en el Artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, no estn afectosa garanta mobiliaria.No pueden afectarse en garanta mobiliaria los recursos que constituyen el encaje bancario de conformidad
con el Artculo 163 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros yOrgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros.Tampoco estn afectos a garanta mobiliaria los bienes que integran los Fondos de Aportes Obligatorios, el
Encaje Legal , el Fondo de Longevidad, el Fondo Complementario y los dems sealados en el Artculo 20 delDecreto Supremo N 054-97-EF, TUO de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos dePensiones.28
Constitucin. Art. 2.- Derechos fundamentales de la persona ()
14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico.
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han sido dotados los Magistrados; panorama que se espera mejorar con la nueva
regulacin, al haberse previsto mecanismos de ejecucin extrajudicial. Ver ut supra.
Los procedimientos concursales Bloquean la ejecucin de garantas: Esto es as ver
Ley 27809.
Invalidez del pacto comisorio: Y debe entenderse tambin del pacto marciano,aunque sobre este tema no se ha preocupado nuestra legislacin la cual siguiendo la
dogmtica francesa lo expuls de la codificacin civil.
La GM en procedimientos concursales cede en caso de concurso del deudor ver Ley
27809, arts. 42, en la cual se ha establecido que las remuneraciones son crditos de
primer orden, y las moras costos e impuestos son crditos de cuarto orden.
Revocacin concursal en perodo de sospecha: Previsto en la Ley 27809, Art. 19;
hasta un ao anterior a la fecha en que present su solicitud para acogerse a alguno
de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolucin de emplazamiento
o fue noti ficado del inicio de la disolucin y liquidacin.
No se admiten la cesin de propiedad en garanta, pero si se admite el fideicomiso en
garanta, en Ley 26702 arts. 241, 246.
Un Sistema de publicidad de garanta en el Registro Jurdico de Bienes, o sistema de
publicidad en un Registro de Contratos, segn que bien recaiga la afectacin, en
ambos casos con calificacin registral: Este es el actual diseo en nuestro pas, con
el matiz de haberse regulado una calificacin ms limitada 29para ste ltimo registro,
y para aquellos casos en los cuales no se presenta para su inscripcin el instrumento
que contiene el acto jurdico sino slo el Formulario Registral que contiene slo lainformacin estandarizada necesaria para su publicidad, al respecto se tiene un
pronunciamiento del Tribunal Registral del Norte en el sentido de que la calificacin
ms limitada (atenuada segn la LGM) no en funcin al instrumento sino en funcin al
tipo de registro, posicin que tiene mucho sentido comn, pero contradice
expresamente lo regulado en el art. 36 30de LGM.
Se concluye de lo anterior, que el acreedor se encuentra fortalecido con la actual
regulacin, lo cual debe compatibilizarse con lo que nuestro Tribunal Constitucional entiende
por Economa social de mercado, que en suma, se trata de una economa que busca
garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinnimo de progreso
social.31Hay que encontrar pues el equilibro adecuado en la relacin acreedor deudor, en
consonancia no slo con lo que visionamos, sino tambin con aquellas particularidades de
nuestra sociedad y cultura que nos diferencian, para enriquecer el nuevo modelo que se
propone implementar.
3. El Romanismo Americano y el Common Law Americano:
Al contrario de lo que se cree, no debe pensarse que el Derecho es una creacin
pacfica y lineal: el Derecho nace siempre dentro del conflicto, surge como una
29Ver sobre este tema a Gonzales Barrn, Gunter; 2006; Hay que derogar la Ley de Garanta Mobiliaria,
En Revista A Actualidad Jurdica, Lima Per Tomo 152 Julio. Gaceta Jurdica, pg. 289 -295; pg.29430
Ver Artculo 36, Ley 28677.
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dialctica, en la que las oposiciones juegan un papel fundamental32, y aunque algunos
autores indiquen que uno u otro sistema es ms lineal, la tradicin jurdica de ambos
sistemas nos informa de su mutua interrelacin, as como el de nuestro sistema
jurdico33Romano Germnico Americano y el common law Americano34, ahora bien este
fenmeno de interrelacin se aprecia ya una mayor atenuacin35
en las diferenciashasta ahora visibles, sobre todo porque ambos parten de una matriz cultural comn que
permite hablar de una tradicin que engloba a ambas familias para as constituir la
tradicin jurdica occidental, segn lo ha puesto de relieve la clsica obra de Harold J.
Berman.36Ahora bien como lo resalta Nuria Gonzales, esto se explica adems por la
necesidad de hacer posible la interactuacin entre bloques polticos y/o econmicos, y
sobre todo porque ahora la estabilidad democrtica permite trasladar con ms facilidad
los modelos jurdicos; pero estos no son los nicos factores, sino tambin otros que no
aparecen directamente vinculados a lo jurdico, pero que tambin influyen en la
importacin de recetas, hay estudios previos que nos permiten tener ms claridad en
este tema, tales como los postgrados en los Estados Unidos se han convertido en un
factor esencial para tener xito en el mundo de los negocios en Amrica Latina y
gradualmente se han vuelto esenciales en las esferas de los derechos humanos y la
proteccin ambiental37 recurdese tambin el Consenso de Washington, basado en
polticas econmicas neoliberales; sin embargo la importacin de modelos no siempre
se aplican como quieren los importadores, o no siempre se obtienen los resultados
queridos, por lo cual se debe estar atento a nuestra cultura, y tambin a algunas
diferencias de origen entre ambos sistemas, y los aspectos de coincidencia entre
ambos,
Como se puede apreciar, estamos en camino haca la conformacin de un Sistema
Jurdico Occidental que tendr ms aspectos en comn, que diferencias, lo cual tambin
puede verse como un efecto de la Globalizacin, o como una necesidad que impone la
misma.
Debe tenerse presente, por cierto, que este no es un fenmeno propio de esta parte del
continente, sino universal, en Europa, Francia tambin ha reformado todo su Derecho
de Garantas, (Sistema Romano Francs), mobiliaria e inmobiliaria, lo cual no ha
sucedido as en nuestro pas, an nos hemos mostrado reticentes a desarrollar un solo
31Ver Exp. N 3330-2004-AA/TC f.j. 40
32 Trazegnies Granda, Fernando en Discurso de incorporacin como Miembro de nmero a la Academia
Peruana de Derecho, 4 de Mayo de 199533
Sobre este tema pu ede verse la obra de Joseph Raz, The Concept of Legal System. An Introduction to theTheory of Legal System, 197034
Gonzales Martn, Nuria; Sistemas Jurdicos Contemporneos: Nociones introductorias y familia jurdicaRomanoGermnica, en Rev. Jurdica Anuario; pg. 621 671.35
Recurdese que hemos importado figuras jurdicas: Fideicomiso, Franquicia, Underwriting, Factoring,
Leasing, Lease Back, know How, ins tituciones como Teoria de los Juegos, Anlisis econmico del Derecho.36
Citado por Gonzales Martn, Nuria; Op. Cit.; pg. 621 671.37
Dezalay, Yves, Bryant Garth; 2003; Patrones de inversin jurdica extranjera y de transformacin delEstado en Amrica Latina; en Culturas jurdicas Latinas de Europa y Amrica en tiempos de Globalizacin;
Mxico; UNAM; Ins tituto de Investigac Jurdicas, Serie Doctrina Jurdica, Nm. 139; 769 pp. pg.725
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rgimen de garantas inmobiliarias, y muchos menos uno slo sistema para todos los
bienes.
III. OPCIONES PARA LA PUBLICIDAD DE LA GARANTA:
La publicidad es un mecanismo adicional a la garanta sobre un bien para asegurar elcumplimiento de una obligacin, frente a terceros. Su finalidad es:
Proteger a los terceros que negocien con los otorgantes frente al riesgo de que dichos
bienes haya sido previamente otorgados en garantas.
Determinar el orden de prelacin entre los distintos acreedores garantizados.
Los mecanismos o mtodos utilizados por los di ferentes sistemas jurdicos son:
1. La posesin: funciona nicamente respecto de los bienes corporales identificables,
ya que consiste en desposeer o privar al otorgante de la posesin del bien o de los
bienes constituidos en garanta.38
2. Posesin privilegiada: Consiste en una prolongacin de dicha tcnica de la
desposesin, al otorgarse al acreedor garantizado cierto control sobre el valor de las
obligaciones inmateriales contradas por un tercero frente al otorgante de la garanta. 39
3. Anotacin o inscripcin en un Registro Jurdico de Bienes:
Utilizado nicamente si los bienes gravados son bienes muebles determinables o
identificables para los que el Estado haya establecido un registro de la propiedad en el
que sea anotable todo gravamen real constituido sobre un bien inscrito. 40
Este es el modelo legal adoptado por nuestro pas, con la caracterstica adicional que
contamos con un Registro general para aquellas garantas sobre bienes muebles noinscribibles o aquellos inscribibles pero an no inscritos, es el Registro Mobiliario de
Contratos.
Recordemos que en tanto no se materialice la interconexin de todos los Registros
jurdicos de bienes en un Sistema integrado, el consumidor tendr que obtener tantas
certificaciones como registros ju rdicos e instituciones que los administran existan como
SUNARP, INDECOPI, CAVALI.
Pero y en la realidad, en el da a da, Cul ser el sistema el sistema de publicidad
utilizado?, pues ciertamente este diseo no lo utiliza la mayora de peruanos, y menos
en el micro crdito, pues su sistema de publicidad se basa en la entrega, en la
participacin colectiva, o en la noticia del grupo social o comunal.
4. Anotacin sobre el ttulo o certificado de propiedad: consiste en anotar la garanta
constituida sobre el propio ttulo o certificado de propiedad del bien gravado. De nuevo,
este mtodo slo ser utilizable cuando el bien gravado sea un bien mueble corporal
determinable para el que la ley, por lo dems aplicable, del Estado promulgante tenga
38CNUDMI, 2010, Anuario 2005; Nueva York, Volumen XXXVI, 1296pp. Pg. 829
Ver en URL: http://www.uncitral .org/pdf/spanish/yearbooks/yb-2005-s/YB2005_Ebook_s.pdf39
CNUDMI, Op. Cit. Pg. 82940
CNUDMI, Op. Cit. Pg. 829
http://www.uncitral.org/pdf/spanish/yearbooks/yb-2005-s/YB2005_Ebook_s.pdfhttp://www.uncitral.org/pdf/spanish/yearbooks/yb-2005-s/YB2005_Ebook_s.pdf -
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previsto que su propiedad sea fehacientemente probada por un ttulo o certificado
emitido para dicho fin.41
5. Sistema de Avisos: Segn la CNUDMI, constituye el ms completo alhacer inscribir
un aviso sencillo o simple anotacin de la garanta real en un registro general de las
garantas reales. Dichas anotaciones estarn indizadas en funcin de la identidad delotorgante de la garanta y no en funcin del bien gravado. Ello significa que una nica
anotacin podr servir para que un tercero interesado pueda informarse de si existe
alguna otra garanta real otorgada sobre cualquier bien mueble corporal o inmaterial del
que dicho otorgante sea actualmente propietario o que pueda adquirir en el futuro. 42
La anotacin de una garanta real en dicho registro no constituye una prueba en s de
que el otorgante sea el propietario del bien gravado o de la existencia de la garanta
real anotada. Ahora bien, dicha inscripcin constituye un requisito previo para la
validez frente a terceros de toda garanta real que haya sido o pueda ser otorgada. En
ausencia de dicha inscripcin, la garanta alegada no surtir efecto frente a ningn
tercero.43Se puede ver la operatividad y funcionamiento de esta opcin en la siguiente
URL: http://www.garantiasmobiliarias.hn/, que corresponde al registro de garantas
mobiliarias implementado en Tegucigalpa, Repblica de Honduras.
En nuestro pas, se ha elaborado un proyecto de ley a fin de introducir este ltimo modelo
en nuestra legislacin44, toda vez que desde el 2006 a la fecha an no se ha logrado el
dinamismo deseado en el mercado de crditos, lo cual se explica indicando que la cantidad
de garantas mobiliarias inscritas segn informacin remitida por SUNARP, durante el
periodo 2006 al 2011 son 200694, de las cuales se han cancelado un poco ms de la mitad,
as se aprecia del texto de la exposicin de motivosdel Proyecto de Ley del Sistema de
Garantas Mobiliarias 45: pero no se proporciona informacin respecto a las inscripciones
realizadas en INDECOPI o CAVALI, ni se ha hecho un estimado de las garantas que no se
inscriben en nuestro pas, ya sea por costos de formalizacin o por que las partes prefieren
otro sistema de publicidad.
Un aspecto que no ha cambiado mucho en los ltimos diez aos es el referido a las
caractersticas de nuestro mercado domstico de crditos: La gran dispersin en las tasas
de inters cobrados por crditos bancarios. Los montos ms altos de crditos son
otorgados a bajas tasas de inters y el mayor nmero de demandantes de crdito estubicado en segmentos con tasas de inters altas. La existencia de una tendencia
decreciente de tasas de inters durante el perodo 1998-2002. Los niveles de rentabilidad
varan fuertemente entre segmentos.46
41CNUDMI, Op. Cit. Pg. 829
42Op. Cit. Pg. 830
43Op. Cit. Pg. 830
44Precisamente el recortar libertades es lo que suele hacer la legislacin. La invencin de sistemas
registrales no motiva el florecimiento de riqueza. Los ttulos que ell os expiden slo tendrn valor si es que lasociedad as lo decide.Laurent, Paul; Op. Cit. pg.9945
Ver Proyecto de LGM 2010 en URL:h ttp://www.minjus.gob.pe/proyecto -lgm46
Rebollero Paul, Soto Robert; Estudios econmicos: Estructura del mercado de crditos y tasa de inters:
Una aproximacin al segmento d e las micro finanzas, BCRP; ver URL:
http://www.garantiasmobiliarias.hn/http://www.minjus.gob.pe/proyecto-lgmhttp://www.minjus.gob.pe/proyecto-lgmhttp://www.garantiasmobiliarias.hn/ -
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Para atender, se entiende, la misma realidad, se ha trabajado en proyectos similares al
planteado para el Per, en Argentina (1999), Bolivia (2005), Ecuador (2004), Guatemala
(1998), El Salvador (2001), Nicaragua (2006), Nigeria (2009), Romania (1999), Ukraine
(2002).,
Ahora bien, segn el Doing Business 2011 - Making a dif ference for: Entrepreneurs
47
,publicado por el World Bank Group, nuestro pais se ubica este ao, en el puesto 36 por
encima de Colombia (39), Emiratos rabes Unidos (40), Chile (43), Hungra (46), China
(79), Italia (80) , Argentina (115), Uruguay (124) , Brasil (127); de lo cual parece inferirse que
ms bien lo que se pretende es uniformizar la legislacin para globalizar la economa ms
fcilmente, y establecer reglas comunes a lo que ser un solo mercado global de crdito en
sta parte del Continente.
IV. DEFINICIN:
La Ley de Garanta mobiliaria de Honduras, Decreto N 182-2009 (Publicado el 28-01-
2010), conceptualiza la GM de manera amplsima, a fin de que haya dudas respecto a su
alcance e influencia del Common Law Americano, esta puede constituirse por contrato o por
disposicin de la Ley sobre uno o varios bienes muebles (BM) o sobre la totalidad de los BM
del deudor garante, ya sean stos presentes o futuros, corporales o incorporales, con el fin
de garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones presentes o futuras sin importar
la forma de la operacin o quin sea el titular de la propiedad, la GM comprende toda
operacin cuyo propsito o efecto sea el de constituir una GM independientemente de su
forma o nomenclatura, se incluye entre otros, aquellos contratos, pactos o clusulas
comnmente utilizados para garantizar obligaciones respecto de bienes muebles, tales
como la venta con reserva de dominio, los fideicomisos en garanta, la prenda flotante de
establecimiento comercial o de fondo de comercio, factoraje, leasing, y cualquier otra forma
de garanta preexistente.48
La Ley de Garanta mobiliaria de Guatemala, Decreto N 51-2007 del Congreso de
la Repblica en su art. 3 indica que: La garanta mobiliaria es el derecho real de garanta
constituido por el deudor garante a favor del acreedor garantizado, para garantizar el
cumplimiento de una o varias obligaciones del deudor principal o de un tercero. Consiste en
la preferencia que le otorga al acreedor garantizado para la posesin y ejecucin de losbienes muebles dados en garanta.
49
En el documento denominado Texto modificado de la Ley 28677 sealado en
borrador para consulta elaborado por Nuria de la Pea & Heywood Fleisig , con recursos del
BID y de la fundacin CEAL, se la define como el Gravamen de garanta real constituido
sobre bienes muebles en garanta mobiliaria, para asegurar el cumplimiento de una
http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Revista-Estudios-Economicos/11/Estudios-Economicos-11-4.pdf47 Doing Business,2010; Doing Business 2011 Making a difference for entrepreneurs ; Was hington DC, 267PP, pg. 448
Ver art. 2 del Decreto indicado en URl: http://www.garantiasmobiliarias.hn/ley.pdf49
El texto de la Ley de Garanta mobiliaria de Guatemala puede verse en la siguiente URL:
http://www.mineco.gob.gt/Presentaci on/LeyesNormas.aspx?indice=Leyes%20de%20MIPyME
http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Revista-Estudios-Economicos/11/Estudios-Economicos-11-4.pdfhttp://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Revista-Estudios-Economicos/11/Estudios-Economicos-11-4.pdfhttp://www.mineco.gob.gt/Presentacion/LeyesNormas.aspx?indice=Leyes%20de%20MIPyMEhttp://www.mineco.gob.gt/Presentacion/LeyesNormas.aspx?indice=Leyes%20de%20MIPyMEhttp://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Revista-Estudios-Economicos/11/Estudios-Economicos-11-4.pdfhttp://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Revista-Estudios-Economicos/11/Estudios-Economicos-11-4.pdf -
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obligacin principal en virtud de un acto jurdico dentro del mbito de aplicacin de la
presente Ley.50
La Gua Legislativa de la CNUDMI sobre las operaciones garantizadas, define la
garanta real sobre bienes a un derecho real (por oposicin a un derecho personal) sobre
bienes muebles (por oposicin a bienes inmuebles) nacido de un pacto contractual (poroposicin a dimanante de la ley o de una sentencia judicial) entre el otorgante y el acreedor
garantizado. Dicho derecho se crea en garanta del cumplimiento de una obligacin debida
al acreedor por el otorgante de la garanta o alguna otra persona. La garanta se tendr por
constituida una vez que se hayan adoptado todas las medidas requeri das para su validez
frente al otorgante51
Mxico ha empezado por crear el concepto de Garanta Mobiliaria y mantiene la
nomen conocido de prendas como una modalidad del concepto introducido, y crea su
Registro nico de Garantas (RUG), en el cual se ha incluido la siguiente: Garanta
mobiliaria es El efecto de un acto jurdico mercantil por medio del cual se constituye,
modifica, transmite o cancela una garanta o un privilegio especial o derecho de retencin a
favor del acreedor, sobre un bien o conjunto de bienes muebles, para garantizar el
cumplimiento de una obligacin.52, la legislacin aplicable en relacin con el Registro nico
de Garantas Mobiliarias, se tiene: Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos,
Cdigo Civil Federal, Cdigo de Comercio, Cdigo Fiscal de la Federacin, Cdigo Penal
Federal, Ley de Aviacin Civil, Ley de Instituciones de Crdito, Ley de navegacin y
Comercio Martimos, Ley de Propiedad Industrial, etc. Su concepto de prenda 53 contenido
en su Cdigo Civil era similar al nuestro.
En nuestro caso, en la conceptualizacin de trminos empleado por la Ley de garanta
mobiliaria se indica que sta es el gravamen constituido sobre bienes muebles en virtud de
un acto jurdico dentro del mbito de aplicacin de la presente Ley.54 En el mismo texto
legal en el art. 3 inciso 3.1 se indica que La garanta mobiliaria es la afectacin de un bien
mueble mediante un acto jurdico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligacin.
La garanta mobiliaria puede darse con o sin desposesin del bien mueble. En caso de
desposesin, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garanta al acreedor
garantizado o a un tercero depositario. 55
Esta definicin es completada por reglamento del registro mobiliario de contratos en el cualse ha indicado expresamente lo siguiente: Se entiende por afectacin todo acto de
50Nuria de la Pea & Heywood Fleisig; 2010; Texto modificado de la Ley 28677 seala do en borrador para
consulta; Fundacin Centro de Economa para Anlisis Legales (CEAL); Washington D.C.; 76 pp. Pg. 11; Ver
en la URL:http://www.ceal.org/draftlaw.asp51
CNUDMI, 2010; Gua Legislativa de la CNUDMI sobre las operaciones garantizadas; Nueva York , ONU,596 pp. Pg. 71; Ver el documento en URL:
http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/s/09-82673_ebook-S.pdf52
Registro nico de garantas; Glosario:; Ver URL:http://www.rug.gob.mx/Rug/resources/pdf/glosario/Glosario_8_de_septiembre.pdf53Cdigo Civil para el Distrito Federal: Art. 2856Concepto La prenda es un derecho real constituido sobreun bien mueble enajenable para garantizar el cumplimiento de una obligacin y su preferencia en el pago.http://www2.scjn.gob.mx/leyes/Default.htm54
Ley N 28677, Art. 2 inciso 13.-55
Ley N 28677, Art. 3 inciso 3.1.
http://www.ceal.org/draftlaw.asphttp://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/s/09-82673_ebook-S.pdfhttp://www.rug.gob.mx/Rug/resources/pdf/glosario/Glosario_8_de_septiembre.pdfhttp://www2.scjn.gob.mx/leyes/Default.htmhttp://www2.scjn.gob.mx/leyes/Default.htmhttp://www.rug.gob.mx/Rug/resources/pdf/glosario/Glosario_8_de_septiembre.pdfhttp://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/s/09-82673_ebook-S.pdfhttp://www.ceal.org/draftlaw.asp -
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limitacin o condicin respecto de una relacin jurdica sobre el bien mueble.56Queda claro
que se excluyen de sta regulacin todas aquellas disposiciones especiales que regulan
instituciones que las denominados contratos modernos, pero que son de antigua data,
como Fideicomiso en Garanta, Leasing, Leaseback, Underwriting, Factoring, las cuales
hemos ya compatibilizado con nuestra legislacin civil, y tambin que dan excluidasinstituciones conocidas de nuestra Codificacin como el arrendamiento, la reserva de
propiedad, el Derecho de retencin, aparte ya de la regulacin sobre propiedad inmueble.
V. NATURALEZA JURDICA:
La garanta mobiliaria en nuestro pas tiene como principal fuente La Ley Modelo
Interamericana de Garantas Mobiliarias de la Organizacin de Estados Americanos 57, la
misma que se nutre de la legislacin inglesa, o common law, en la cual prima Un Nmero
Abierto de Bienes de Garanta y de Derechos In Rem o Ad Rem(contra el bien o al bien),
a diferencia en nuestro sistema - jurdico y estructura social la garanta prendaria y otras
afectaciones o contratos sobre bienes muebles no registrables no gozaban de publicidad, y
al contrario de lo que opinan algunos autores respecto al caso de la Garanta Mobiliaria que
se constituye sin entrega, y con la sola inscripcin en el Registro Mobiliario de Contratos, el
derecho tendr otra naturaleza.58Para el caso de las garantas sobre bienes no registrados
y sin desplazamiento las razones que se dan son bsicamente:
El Registro Mobiliario de Contratos no informa sobre la situacin de los bienes a partir de
una identificacin de stos, sino sobre la situacin patrimonial de las personas, de la cual
resulta muy difcil identificar el bien.
En estas garantas sin desplazamiento y sobre bienes no registrados no existe verdadera
oponibilidad, pese a su denominacin e incluso respecto a su persecutoriedad. Su atractivo
reposa en la sancin penal por la negativa del dueo a entregar el bien cuando el acreedor
lo requiere.(Ver art.50 LGM) Se repite la diferencia estructural de la penda ordinaria y las
prendas con registro que no comparten la misma naturaleza jurdica; respecto a lo primero
no es tan cierto, por cuanto la finalidad de la regulacin en este sentido es permitir en su
mxima expresin la libertad contractual es decir a la libertad de configuracin del contenido
negocial 59 es decir si bien la publicidad en el Registro Mobiliario de contratos es por
personas, (esto no le otorga el atributo de garanta personal), esto se ha hecho as enatencin a la posibilidad de la forma en que se otorguen en garanta los bienes, de manera
56Resolucin N 142-2006-SUNARP, Art. 12 in fine.
57 Ver Boris Kozolchyk y John Wilson, La Ley Interamericana de Garantas Mobiliarias (Ley Modelo) de la
Organizacin de Estados Americanos Copyright, NLCIFT 2003, Derechos de Autor Reservados, NLICFT2003.58
Ver en este sentido Martn Mejorada, Garanta Mobiliaria: Novedad y reivindicacin. en Revista Themis
N 52; LimaPer,59
Los i ndividuos son li bres para celebrar l os negocios que tengan por conveniente y establecer a travs d eellos cauces idneos para la realizacin y consecucin de sus fines e intereses, siempre que estos fines e
intereses por ellos perseguidos sean dignos de la tutela jurdica por ser conformes con la ley y con la moralsocial. Del mismo modo, los individuos son libres para asignar a los negocios jurdicos que celebran elcontenido que tengan por conveniente, con las mismas limitaciones. En Diez-Picazo, Luis , Fundamentos deDerecho Civil Patrimonial, Civitas Madrid, 1996 p.74; Jus Empresarial Aspectos prcticos, econmicos,
jur dicos, contables financieros y de marketing de las empresas Ed. II 2007, p.188
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genrica o especfica, o sobre el universo de bienes del deudor o garante, presentes o
futuros.
As mismo mucho ms til resulta conocer la situacin patrimonial del deudor o garante,
sobre todo para los casos de disolucin y liquidacin previstos en la Ley N 27809 60
Respecto a lo indicado en el segundo punto cabe precisar que lo que ha hecho la Ley 28677es uniformizar el tratamiento legal de las garantas en nuestro pas, lo cual guarda plena
coherencia con lo establecido en el artculo 881 del Cdigo Civil, que alcanza tambin a los
derechos reales de garanta, y en este caso a la garanta mobiliaria, y a otras que por ley se
creen posteriormente, es decir son derechos reales de garanta los contenidos en el Cdigo
Civil y los que se creen por otras leyes.61
Debe apreciarse que la tendencia marcada es que se preste o se otorgue crditos al
amparo de la LGM, y tambin a esto apunta los privilegios otorgados, an a la garanta sin
desplazamiento y sobre bienes no susceptibles de inscripcin.
Sin embargo atendiendo a la tradicin romanista y para fines didcticos se precisa que en
nuestro caso esto debe entenderse como una configuracin de derechos patrimoniales que
cae en la esfera de los derechos reales, o una relacin que no tiene tal configuracin sino
una en la cual no hay una cosa o bien, sino una prestacin, vale decir lo debido; ver en
este sentido a Guillermo A. Borda. 62
Esto se ha entendido as en nuestro pas, de tal forma que la configuracin expuesta por M.
Mejorada tiene sentido al afirmar que las siguientes configuraciones de Garanta Mobiliaria
son Derechos Reales: i) Garanta con entrega del bien, sin inscripcin, ii) garanta con
entrega del bien, ms inscripcin en un Registro Jurdico de Bienes, iii) garanta con entrega
del bien, ms inscripcin en el Registro Mobiliario de Contratos, y iv) garanta sin entrega
del bien, pero con inscripcin en un Registro Jurdico de bienes 63, y esta configuracin no
corresponde esta categora, v) garanta sin entrega del bien, pero con inscripcin en el
Registro Mobiliario de Contratos64; asimismo otra configuracin de garanta que tampoco
podra afirmarse que corresponde a nuestra clsica concepcin de derechos real, es: vi) La
de aquella sin entrega y sin inscripcin; esta ltima opcin que tambin es posible configurar
en nuestro pas sin mayores problemas doctrinarios, pero con enormes problemas de
eficacia prctica, fue objeto de previsin especial en los pases bajos; 65debe comprenderseque en pases, como el nuestro, que sustentan los efectos frente a los terceros en un
sistema de Publicidad Registral, esta opcin debe descartarse pero nada impide que sea
una realidad practica.
60 El art. 42 de Ley 27809.- Establece Ordenes de preferencia En los procedimientos de disolucin y
liquidacin, hay seis rdenes, las garantas ocupan el tercer orden..61
Cdigo Civil.- Nocin de Derechos Reales. Artculo 881.- Son derechos reales los regulados en este Libro yotras leyes.62
Borda, Guillermo; 2001; Manual de Derecho Reales; Bs. As. Argentina; Edit. Abeledo Perrot; 739 pp. Pg.
1163
Mejorada., Martn, 2006, Op cit.64
Op. Cit.65
Ver Auger Jacques; Problmes actuels de srets relles; en Revista Jurdica Themis, Universit de
Montreal, Qubec.
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Otra justificacin que explica la actual situacin de las relaciones jurdicas patrimoniales, y
ste es el referido al contenido econmico de la constitucin de 1993, la cual a diferencia de
su predecesora, funda en el privado la generacin de riqueza en nuestro pas, en
consecuencia debe rodersele de las mayores libertades y otorgrsele las mximas
garantas para que diseen sus relaciones contractuales incluso creando nuevas relacionesde contenido real. (Ver Avendao y Mejorada Chauca).
VI. CONFIGURACIN O ESTRUCTURA: La Garanta Mobiliaria regulada de forma abierta en
nuestro pas, permite ser diseada y estructurada de acuerdo a la naturaleza de la relacin
econmica entre deudor y acreedor, desde la ms simple a la ms compleja, para lo cual
segn se trate de una garanta unilateral, bilateral o plurilateral del constituyente
1. La Declaracin realizada ordenando jurdica y econmicamente una relacin, por la
cual se afecta uno o varios bienes, habindose considerado las ventajas y desventajas
de la afectacin, con la determinacin tomada en libertad, es decir con responsabilidad
de sus actos, ver art. 3 de la LGM, Arts. 214, 216 y 218, Art. II del Ttulo Preliminar,
1447, 1448 y 1453 del Cdigo Civil, Arts. 85, 86 y 87 del Cdigo de Proteccin y
Defensa del Consumidor (CPDC), Ley 29571.
2. Causa o finalidad: El cumplimiento de la funcin econmica de la Garanta Mobiliaria,
se traduce en el aspecto individual y en el aspecto colectivo, el primero por cuanto
satisface la necesidad de financiamiento, y en el segundo por cuanto se incrementa el
mercado de crdito; tambin se cumple una funcin social al facilitar la movilidad social
y mejora econmica de los participantes en este mercado.
En trminos amplios El crdito dinamiza los diferentes sectores de la economa, as
como genera un beneficio directo para el solicitante, pues le apoya en sus actividades
que requieren inversin, tambin las entidades financiera pueden generar las utilidades
y obtener ganancias por sus accionistas. En este sentido debe leerse el art. 140, inciso
3 del Cdigo Civil, esto por cuanto conforme con la doctrina moderna este acto
jurdico tiene un fin especfico en cuanto tal .
3. Sujetos:
Acreedor garantizado: Podr ser una persona natural o jurdica, el Art. 2 inciso 1
indica La persona en cuyo favor se constituye la garanta mobiliaria o quien hubieseadquirido, bajo cualquier ttulo, la obligacin garantizada ; en la legislacin de consumo
tendr la calidad de proveedor, en el crdito otorgado, art. IV, acpite 2 tem 4, y
acpite 4 del mismo artculo CPDC, y est obligado a otorgar la constancia de
cancelacin de la obligacin contrada, en forma gratuita, conforme lo establecido en el
art. 43 del CPDC.No ser necesaria su intervencin en el acto constitutivo cuando la
garanta mobiliaria se otorgue de manera unilateral.
Constituyente: Puede ser cualquier persona natural o jurdica, El Art. 2 inciso 5 indica,
La persona, sea el deudor o un tercero, que constituye la garanta mobiliaria conforme
a esta Ley. Cuando el constituyente es diferente al deudor, no requiere su autorizacin
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para otorgar la garanta, conforme lo establecido en el ltimo prrafo del artculo 17 de
la LGM.66Debe tenerse presente tambin lo indicado en el prrafo siguiente.
Deudor: Puede ser cualquier persona natural o jurdica, el Art. 2 inciso 7 indica La
persona obligada al cumplimiento de la obligacin garantizada ; ahora bien le resultar
aplicable al deudor el art. IV acpite 1 de la Ley 29571, en tanto sea el que utiliza odisfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su acti vidad
como proveedor.67
En nuestro pas la realidad emprica nos indica que el gran porcentaje de obligaciones
y contratos cuyo cumplimiento se protege con una Garanta Mobiliaria est conformado
a los prstamos de dinero o mutuos de dinero, por lo cual la devolucin del dinero
prestado es la principal obligacin garantizada. Nada impide que el deudor se obligue
a cualquier otra obligacin de dar, hacer o no hacer, teniendo presente lo indicado en el
punto 2 que antecede.
Otros participantes, en la garanta, segn como se la haya configurado, y se haya o
no cumplido con las obligaciones garantizadas:
Depositario: El Art. 2 inciso 6 indica, La persona natural o jurdica que custodia el
bien mueble, materia de la garanta mobiliaria, esta persona puede coincidir con el
garante o con el deudor-garante, depender de la complejidad de la relacin.
Representante: Es la persona natural o jurdica, que va a realizar la ejecucin
extrajudicial del bien(es) otorgados en garanta, mediante venta a un tercero o
adjudicndolo al acreedor; debe estar plenamente identificado, al respecto del art.
83 de la Res. N 142-2006-SUNARP, Reglamento del Registro Mobiliario deContratos y su vinculacin con el Registro jurdico de Bienes, se puede deducir que
debe indicarse los datos referidos a nombre denominacin o razn social, DNI, y
domicilio, as se ha expresado tambin el Tribunal Registral en reiterados
pronunciamientos.
Est impedido de cuestionar la validez de los acuerdos asumidos, pero debe
respetar las reglas mnimas establecidas en la Ley y en el Reglamento del Registro
Mobiliario de Contratos, para este ejecutor, se han establecido obligaciones en
sentido negativo, por ejemplo no podr ser el mismo acreedor.
66 LGM Art. 17 () Cuando la garanta mobiliaria se constituya por un tercero, no se requerir del
consentimiento del deudor.67
Ley 29571, Artculo IV.- Definiciones
Para los efectos del presente Cdigo, se entiende por:1. Consumidores o usuarios1.1 Las personas naturales o jurdicas que adqui eren, utilizan o dis frutan como destinatarios finales
productos o servicios materiales e i nmateriales, en benefici o propio o de su grupo familiar o social,actuando as en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se consideraconsumidor para efectos de este Cdigo a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o
servicio normalmente destinado para los fines de s u actividad como proveedor.1.2 Los microempresarios que evidencien una situacin de asimetra i nformativa con el proveedorrespecto de aquell os productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio.1.3 En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o s ervicio, se califica como
consumidor a quien l o adquiere, usa o disfruta.
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En caso de haberse pactado la venta del bien conforme a las reglas del Cdigo
procesal civil, se prescindir de su designacin, conforme lo previsto en el art. 47
1er prrafo de LGM.
Puede darse el caso que habindose designado Representante para la ejecucin
extrajudicial de la garant a, y habiendo transcurrido el plazo de 60 das, sin habersevendido el bien mueble, el acreedor garantizado puede solicitar la Ejecucin
Judicial; ver art. 47 inciso 6 de LGM. Las partes podrn fijar un plazo menor o mayor
en el acto constitutivo de la garanta o despus.
Asimismo resulta necesario precisar que el Tribunal Registral ha i nterpretado el art.
4 del Cdigo Tributario en el sentido que el Ejecutor puede fungir de Representante
en las Garantas Mobiliarias otorgadas por el deudor Tributario a favor de SUNAT.
Adquirente: Puede ser cualquier persona natural o jurdica, el Art. 2 inciso 3 indica,
El tercero que por cualquier ttulo adquiere un bien mueble afecto a la garanta
mobiliaria.
4. Objeto: El objeto de la GM, est conformado por cualquiera de los bienes enunciados,
sin limitacin, en el art.4 de la Ley, con la nica precisin que debi regularse en
sentido inverso es decir precisar solamente aquellos bienes que no podrn ser
comprendidos en el alcance de una Relacin de Garanta Mobiliaria, por lo cual es
importante la precisin realizado en el inciso 22 al precisar que pueden ser en general,
todos los bienes muebles, registrados o no registrados.
Adems podr constituirse garanta sobre un bien futuro o ajeno, e incluso sobre
categoras genricas de bienes, e inventarios, y respecto del deudor este podr otorgargaranta sobre uno, parte a todo su patrimonio mobiliario, presente o futuro.
Aqu resulta necesario precisar los mltiples diseos de garanta que se puede
constituir, en atencin a las obligaciones y a los bienes, de acuerdo al siguiente cuadro
de doble entrada, en donde:
GMC= Garanta Mobiliaria Constituida
GMP= Garanta Mobiliaria Preconstituida.
OBLIGACIONES
BIENES
Presente Futura Eventual
Presentes
(Existentes)
GMC GMP GMP
GMC
Futuros GMP GMP GMP
GMP
Ajenos GMP GMP GMP
GMP
De tal forma que la Garanta ser constituida o eficaz en tanto se haya otorgado sobre
bienes existentes y por lo menos una obligacin presente, pues caso contrario, es decir
cuando todas las obligaciones son futras o eventuales la garanta tendr la calidad de
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Pre constituida, asimismo ser preconstituida sin interesar el tipo de obligacin que
garantice cuando el bien o bienes afectados son futuros o ajenos.
No pueden ser objeto de GM, las remuneraciones, el fondo de compensacin por
tiempo de servicios, los warrants y los Certificados de Depsito, los bienes muebles
inembargables, sealados en el Artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, los recursosque constituyen el encaje bancario de conformidad con el Artculo 163 de la Ley N
26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros; tampoco estn afectos a garanta mobiliaria los
bienes que integran los Fondos de Aportes Obligatorios, el Encaje Legal, el Fondo de
Longevidad, el Fondo Complementario y los dems sealados en el Artculo 20 del
Decreto Supremo N 054-97-EF, TUO de la Ley del Sistema Privado de Administracin
de Fondos de Pensiones; conforme lo regulado en el art. 4 de LGM.
La garanta mobiliaria, respecto al bien, puede dar lugar a cualquiera de las siguientes
opciones para garantizar la obligacin propia o de un tercero.
Pero la realidad emprica nos informa que los acreedores siguen teniendo preferencia
por determinados bienes, es mas el Estado a travs de sus instituciones muestra esta
preferencia, puede verse al respecto la regulacin emitida por SUNAT, respecto a los
bienes que pueden ser objeto de garanta no se acepta los bienes perecibles. (Res. 65-2010-SUNAT/A).
5. Requisitos: Dada la complejidad de las afectaciones que podran construirse, este
trabajo quedara corto para enunciar todas las exigencias posibles, por lo cual me
limitar a enumerar aquellos que de manera general deber cumplirse, en todos los
casos, as tenemos: la Capacidad legal de ejercicio y de disposicin, la capacidad
natural, la Licitud, que la voluntad se haya expresado sin vicios, la determinacin del
bien en especie y cantidad, de manera especfica o genrica segn lo pactado por las
partes, la posibilidad fsica y jurdica del objeto, que asegure el cumplimiento de una
obligacin (presente, futura o eventual), que la afectacin sea accesoria a una
obligacin, que el bien sea de propiedad del constituyente o que tenga la expectativa
de adquirirlo o incorporarlo a su patrimonio, y la d esignacin del Representante cuando
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no se pacto ejecucin judicial, debe tener presente que conforme lo establecido en el
art. 19.12 de la Ley 28677 se exige la designacin del Representante, en el acto
constitutivo de la garanta mobiliaria, debe otorgarse poder especfico e irrevocable a
un tercero para realizar y formalizar la transferencia del bie n mueble afecto en garanta
mobiliaria. No se admite el pacto mediante el cual el propio acreedor garantizado sea elrepresentante. (Segn lo establecido en el art. 47 de la misma ley).
VII. CARACTERES JURDICOS:
1. Tpico: Pues se encuentra regulado por la Ley N 28677, aunque podramos decir que
nominado, pero de acuerdo a su diseo esta caracterstica no sera apropiada
enunciarla como propia de esta figura jurdica por cuanto la regulacin establecida es
general y omnicomprensiva de todas las garantas sobre bienes muebles que se
diseen, por lo cual esta sera su nomen general, pues podra disearse entre otras las
siguientes garantas mobiliarias especficas de acuerdo al criterio que se pretenda
hacer predominar: Garanta mobiliaria especfica, Garanta mobiliaria genrica,
Garanta mobiliaria sobre bien ajeno, Garanta mobiliaria a plazo determinado, Garanta
mobiliaria a plazo indeterminado, Garanta mobiliaria con eficacia suspendida, Garanta
mobiliaria eficaz, Garanta mobiliaria, sobre bienes inmateriales. Etc. Como puede
apreciar no alcanzara este trabajo para enumerar todas las garantas susceptible de
diseo contractual.
2. Indivisible: recae sobre la integridad del bien o bienes, otorgados en garanta, la actual
regulacin de la Garanta mobiliaria comparte mucho con la regulacin Romana de de
la Hipoteca, la cual poda recaer sobre la totalidad de los bienes del deudor, presentes
o futuros (ver en este sentido Antonio Bravo y Tudela, Jos Gonzalo de las Casas 68,
Rafael Bernard Mainar69), caracterstica de la Hipoteca que fue modificada luego por la
el Derecho francs, en el sentido de que sta slo poda recaer sobre uno o varios
bienes del deudor, lo cual se pretendi ampliar el crdito del deudor, puesto esto haca
posible otorgar nuevas hipotecas, y de cmo se ve de nuevo actualmente incorporada
al rgimen jurdico de la denominada Garanta Mobiliaria.
En cuanto a las obligaciones o al crdito tambin el Derecho francs lo limit
hacindolo determinado prohibiendo se gravara todas las obligaciones s ean pendientesde cumplimiento o futuras, opcin que tambin ha sido cambiada por cuanto hemos
regresado a la concepcin casi original de la Hipoteca como institucin Romana, pero
las razones para hoy darle las caractersticas que perdi en Francia son las mismas por
las cuales fue limitado.
68Bravo, Antonio y Tudela, Jos Gonzalo de las Casas; 1861; Ley Hipotecaria. Comentarios, Formularios y
concordancias; Madrid Espaa; Centro d el Notariado. 816 pp. Pg. XXXVVer en URL:
http://books.google.com/books?id=Z1PVendcqUwC&pg=PR33&dq=derecho+romano+hipoteca&hl=es&ei=EWiUTqyLN8u4tge5hYCLBw&sa=X&oi=book_result&ct=resul t&resnum=4&ved=0CEAQ6AEwAw#v=o nepage&q=derecho%20romano%20hipoteca&f=false69
Bernard Mai nar, Rafael;2006; Curso de Derecho Romano; Cara cas Colombia; Universidad Andres Bell o;
2da Edic.; 671 pp. Pg. 325
http://books.google.com/books?id=Z1PVendcqUwC&pg=PR33&dq=derecho+romano+hipoteca&hl=es&ei=EWiUTqyLN8u4tge5hYCLBw&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ved=0CEAQ6AEwAw#v=onepage&q=derecho%20romano%20hipoteca&f=falsehttp://books.google.com/books?id=Z1PVendcqUwC&pg=PR33&dq=derecho+romano+hipoteca&hl=es&ei=EWiUTqyLN8u4tge5hYCLBw&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ved=0CEAQ6AEwAw#v=onepage&q=derecho%20romano%20hipoteca&f=falsehttp://books.google.com/books?id=Z1PVendcqUwC&pg=PR33&dq=derecho+romano+hipoteca&hl=es&ei=EWiUTqyLN8u4tge5hYCLBw&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ved=0CEAQ6AEwAw#v=onepage&q=derecho%20romano%20hipoteca&f=falsehttp://books.google.com/books?id=Z1PVendcqUwC&pg=PR33&dq=derecho+romano+hipoteca&hl=es&ei=EWiUTqyLN8u4tge5hYCLBw&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ved=0CEAQ6AEwAw#v=onepage&q=derecho%20romano%20hipoteca&f=falsehttp://books.google.com/books?id=Z1PVendcqUwC&pg=PR33&dq=derecho+romano+hipoteca&hl=es&ei=EWiUTqyLN8u4tge5hYCLBw&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ved=0CEAQ6AEwAw#v=onepage&q=derecho%20romano%20hipoteca&f=falsehttp://books.google.com/books?id=Z1PVendcqUwC&pg=PR33&dq=derecho+romano+hipoteca&hl=es&ei=EWiUTqyLN8u4tge5hYCLBw&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ved=0CEAQ6AEwAw#v=onepage&q=derecho%20romano%20hipoteca&f=false -
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Esta caracterstica es relativa por cuanto nada impide que las partes pacten la divisin
o disminucin de la garanta y usar esos bienes para otras garantas. 70
3. Es accesorio: pues depende de otros contratos, no tiene vida propia, est vinculado a
otras figuras contractuales, como el mutuo, un crdito, una obligacin, la prestacin deservicios, el suministro, fideicomiso, etc. Estas obligaciones pueden ser anteriores,
presentes o futuras. 71La consecuencia inmediata de la accesoriedad es la cancelacin
de la garanta en caso de extincin de la obligacin, pero para el caso de la GM, esto
no es posible cuando el crdito se ha extinguido por medio distinto al pago 72; y en caso
de haberse extinguido el crdito por su pago, el constituyente tiene derecho a exigir del
acreedor el instrumento de cancelacin, caso contrario har uso del procedimiento
establecido en el art. 41 73de la Ley.
La accesoriedad resulta claro de la redaccin del art. 3 inciso 3.1 de la LGM, 74En la
misma lnea el art. 1211 del Cdigo Civil el cual respecto a la extensin de la cesin de
derechos (o cesin de crditos) se ha expresado que comprende la transmisin al
cesionario de los p rivilegios, las garantas reales y personales, as como los accesorios
del derecho trasmitido, salvo pacto en contrario, de igual forma en la subrogacin a
que se refiere el art. 1263 del C.C. se aprecia la accesoriedad.
No se ha regulado en la LGM, la garanta autnoma recogida en el art. 2321 del actual
Cdigo Civil francs75 y como ya se indic tampoco se ha modificado la garanta
inmobiliaria, por lo cual cabra preguntarse si el cdigo de nos sirvi de inspiracin en el
siglo pasado, nos inspirar en este siglo o seguiremos otra va para acercarnos al
common law americano, en el proyecto de modificacin de la LGM se insiste en la
naturaleza real de la garanta, por lo cual la influencia fornea es en la forma pero no
en el fondo en nuestro pas, al menos en este tema, lo mismo no puede afirmarse de la
70Ley N 28677 Artculo 8.- El constituyente podr pactar pagos con el a creedor garantizado para disminuir
la garanta y usar los bienes, materia de la garanta mobiliaria, para constituir nuevas garantas.71
Ley 28677 Artculo 1.- mbito de aplicacin
La presente Ley (en lo sucesivo la Ley) tiene por objeto regular la garanta mo biliaria para asegurarobligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no amodalidad.72
Ley N 28677.-Artculo 31.- En el caso de un crdito otorgado en garanta mobiliaria, su eventual extincin
por medio distinto al pago no es oponible al acreedor garantizado en cuyo favor se hubiere constituido lagaranta mobiliaria, salvo asentimiento de dicho acreedor garantizado.73
Ver art. 41 de Ley N 28677..74
Ley N 28677.- Artculo 3.- Garanta mobiliaria
3.1 La garanta mobiliaria es la afectacin de un bien mueble mediante un acto jurdico, destinada aasegurar el cumplimiento de una obligacin. La garanta mobiliaria puede darse con o sin desposesin delbien mueble. En caso de desposesin, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garanta al
acreedor garantizado o a un tercero deposi tario.75
Code Civil Article 2321.-La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, enconsidration d'une obligation souscrite par un tiers, verser une somme soi t premire demande, s oit
suivant des modalits convenues.Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du bnficiaire ou de collusion de celui -ciavec le donneur d'ordre.Le garant ne peut opposer aucune exception tenant l 'obligation garantie.
Sauf convention contraire, cette sret n e sui t pas lobligation garantie.
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propuesta de modificacin de la naturaleza del Registro encargado de dar publicidad, el
cual perdera toda su esencia, y tendra muchsima semejanza con su inspirador.
Formal:As lo establecido el art. 17 de la Ley 28677, al indicar expresamente que el
acto jurdico constitutivo constar por escrito, esto no quiere decir que tenga una
formalidad ad solemnitaten, sino que requiere como mnimo la forma escrita. Laregulacin actual al respecto permite identificacin las siguientes formas escritas:
Documento privado con firma legalizada ante Notario Pblico con Juez de Paz en
aquellos lugares donde no haya los primeros conforme lo establecido en el art. 5 de
L.O.J.P; Formalidad aplicable para las entidades del Sistema Financiero, (Ver. Art. 176
de Ley N 26702), siempre y cuando su valor no exceda de 40 UIT, en cuyo supuesto
no pueden acogerse a esta regulacin.
Lo correcto hubiera sido establecer esta formalidad para aquellas garantas que no
superan por ejemplo 1 UIT y hacerla extensiva a todos.
La finalidad de esta regulacin fue lograr Simplicidad, rapidez, y disminuir los costos de
transaccin,
Formulario de Inscripcin Notarial o Acta Notarial regulado mediante D.S.N 012-
2006-JUS. Instrumento que forma un Registro Protocolar, cuyo diseo persegua
salvaguardar la seguridad jurdica que brindan el registro y el notariado, este diseo ha
prevalecido y se encuentra incorporado en la actual Ley del Notariado, al respecto
puede verse el art. 37 del D. Leg. 104976.
Escritura Pblica: Instrumento protocolar, previsto en el art. 51 del D. Leg. 1049 77, es
el documento al cual nos tiene acostumbrado nuestra tradicin notarial. El avance en
este tema lo constituye la regulacin que permite diferenciar el documento para la
inscripcin y aquel que contiene el acto constitutivo de la garanta mobiliaria, para el
caso todos los antes enunciados, la LGM, y el Reglamento del Registro Mobiliario de
contratos, perfilaron lo que se conoce como Formulario Registral78, instrumento que
no contiene al acto jurdico de GM, tiles, prcticos, simples y de bajo costo, diseados
tambin para cancelar las inscripciones de garantas.
76D. Leg. N 1049. Artculo 37.- Registros Protocolares
Forman el protocolo notarial los siguientes registros: ()
f) De instrumentos protocolares denominados de constitucin de garanta mobiliaria y otras afectacionessobre bi enes muebles; ()77
D. Leg. N 1049 .Artculo 51.- Definicin
Escritura pblica es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario,que contiene uno o ms actos jurdicos.78
Ley N 28677.- Art. 2. 10. Formulario de Inscripcin: aquel en el que consta, para efectos de su
inscripcin, la garanta mobiliaria y los otros actos inscribibles. Mediante este formulari o se inscriben di chosactos en el Regis tro correspondiente. El texto de los formularios es aprobado por resolucin de la SUNARP.11. Formulario de Cancelacin: aquel en el que consta la cancelacin de la garanta mobiliaria y de los otrosactos inscribibl es y media nte el cual se i nscribe dicha cancelacin en el Registro Correspondiente. El texto
de los formularios de cancelacin es tambin aprobado por resolucin de la SUNARP.
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4. Unilateral o Plurilateral: Conforme al art. 1779de la Ley cuando se constituye por acto
jurdico constitutivo plurilateral, pero tambin puede constituirse por acto jurdico
unilateral.
5. Conmutativo: cada parte debe haber previsto con anticipacin sus beneficios y
desventajas o sacrificios, a diferencia de lo que sucede con los actos sujetos a un alea. 6. Constitutivo: Se le considera as pues da lugar a la creacin de relaciones jurdicas
patrimoniales diferentes, las cuales se constituyen fuera del Registro, sin que es
suficiente la voluntad de las partes expresada segn las reglas establecidas en nuestra
legislacin civil y con las limitaciones impuestas por la LGM, por lo cual puede decirse
que se trata de un contrato de causa nica.
7. De Financiamiento: porque permite liquidez a un pequeo o micro empresaria para
financiar alguna operacin o inversin, realizar estudios, o financiar un viaje al exterior.
VIII. PLAZO:
Como se ha previsto en el art. 19 de la Ley 28677 El plazo de vigencia de la garanta
mobiliaria. Puede pactarse como uno indefinido y en caso se haya omitido indicar el plazo
se ha establecido una presuncin de considerarlo que es indefinido, claro sta presuncin
admite pacto en contrario, incluso por acto posterior.
Respecto de la inscripcin en el registro sta tiene como plazo el fijado en el formulario de
inscripcin, es decir el plazo de vigencia de la garanta pactada por las partes, Art. 41 de
LGM
IX. PROHIBICIONES LEGALES:
La Ley N 28677 ha establecido determinadas prohibiciones:
1. Acreedor: el Acreedor no puede actuar como representante: En el acto constitutivo de
la garanta mobiliaria se otorgar poder especfico e irrevocable a un tercero para
realizar y formalizar la transferencia del bien mueble afecto en garanta mobiliaria. No
se admite el pacto mediante el cual el propio acreedor garan