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ASPECTOS DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL NO DIREITO
DE FAMLIA
Clarissa Aparecida Rodycz
RESUMO
Aliando noes de Direito de Famlia e Direito Constitucional, este trabalho
tem por objetivo estudar as mudanas sociais e seus reflexos na legislao civil defamlia atravs da interpretao constitucional. Mais precisamente, pretendeinvestigar se a interpretao das lides familiares consoante os valoresconstitucionais torna as decises judiciais mais efetivas. Para tanto, analisamos aevoluo dos principais institutos do Direito Civil, apresentando crticas a cadaetapa; examinamos a importncia da especial proteo dada pela legislao sunidades familiares; mostramos a influncia dos princpios consagrados pelaConstituio, dignidade da pessoa humana e igualdade, nas transformaespermanentes da sociedade e seus reflexos nas leis civis e na jurisprudncia.Tambm demonstramos a crescente importncia do afeto nas relaes familiares.Por fim, enfrentamos a questo da relevncia da hermenutica constitucional comomeio de adequao entre realidade social e legislao, bem como apontamos ospapis do Estado, do legislador e do julgador na busca da efetivao dos preceitosconstitucionais no mbito do Direito de Famlia.
INTRODUO
O presente trabalho foi motivado pelo desafio de enfrentar temas que,por sua complexidade, o Direito s capaz de dominar atravs da
adequao entre sociedade e legislao. Nesse estudo, nos deparamos com
as inmeras modificaes presentes na sociedade moderna e a necessria
adaptao de valores para o desenvolvimento de um Direito efetivo.
Partindo de uma concepo histrica do Direito Civil e sua gradual abertura
aos valores constitucionais, e tendo em vista as mudanas de
comportamento ocorrentes na sociedade, compreende-se a evoluo dosinstitutos do Direito de Famlia. Este estudo se concentra na busca de
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subsdios para responder a questo: a interpretao das lides familiares
consoante os valores constitucionais torna as decises judiciais mais
efetivas?
O trabalho est dividido em trs captulos, versando o primeiro acerca
de um breve histrico sobre a relao dos princpios constitucionais com o
Direito de Famlia no Brasil e a Constituio Federal de 1988; o segundo,
sobre as mudanas de entendimento no mbito familiar em conformidade
com a aplicao dos postulados constitucionais; o ltimo explanar de que
forma a interpretao constitucional pode manter as normas jurdicas
atualizadas com as necessidades sociais, bem como o papel do Estado, do
legislador e do julgador frente necessidade de realizar o Direito em
conformidade com os ditames contidos na Carta Magna.
1 A EVOLUO HISTRICA DA DISCIPLINA CONSTITUCIONAL NO
MBITO DO DIREITO DE FAMLIA BRASILEIRO
1.1 HISTRICO DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO E SUA RELAO COM
OS DIREITOS CONSTITUCIONAIS
Inicialmente, mostra-se relevante proceder a uma breve anlise da
evoluo do direito privado e suas conseqncias no Direito Civil brasileiro.
Trata-se de verificar como se chegou constitucionalizao do Direito Civil
e seus reflexos nas normas civis brasileiras.1Primeiramente, deu-se o rompimento com o regime absolutista. Tal
ruptura eliminou, gradativamente, o carter dispersivo e inseguro,
caracterizador do direito medieval, que passou a ter como fonte o Estado.
Examinando o contexto do sculo XIX, na vigncia do Estado Liberal, tem-
se como fato determinante a Revoluo Francesa. nesse espao de tempo
1 DONADEL, Adriane. Efeitos da Constitucionalizao do Direito Civil no Direito de Famlia. In:Tendncias Constitucionais no Direito de Famlia. Srgio Gilberto Porto e Daniel Ustrroz (orgs.).Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2003. p. 11.
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que se originaram grandes cdigos, como o Napolenico, de 1804, e o BGB,
alemo, de 1896. O Cdigo Civil brasileiro surgiu da mentalidade da
doutrina individualista da poca. O projeto de Cdigo elaborado por Clvis
Bevilaqua seguiu a tendncia das legislaes caractersticas do sculo XIX.
O cdigo de matria civil era o centro do sistema. Tinha-se a
codificao como completa e a atividade do intrprete restrita a isolar o fato
e identificar a norma jurdica aplicvel. A influncia da Escola da Exegese
sustentava a interpretao minuciosa do texto da lei. A crena na
completude da codificao presumia a existncia de uma regra para cada
caso. Estas caractersticas levaram considerao de que um conjunto de
normas organizado em codificao seria suficiente para regular toda a vida
da sociedade civil, como lei maior da comunidade, de forma igualitria.2
Acreditava-se que a inexistncia de regra aplicvel em cada situao
subjetiva impediria a realizao do bom direito. Havia resistncia na
aproximao do constitucionalismo e as relaes jurdicas privadas, mesmo
com as mudanas histricas. Os princpios constitucionais eram vistos como
normas polticas. A proteo famlia favorecia, em grande parte, as
funes poltica, religiosa e patrimonial e tinha como base o modelopatriarcal. Defendiam-se os valores com nfase na apropriao de bens,
tendo os princpios da valorizao humana foco inferior.
Com o crescimento do processo de industrializao e dos movimentos
sociais, tem-se o incio do rompimento com o Estado Liberal. Abalaram-se o
Direito Civil europeu e, conseqentemente, o ordenamento brasileiro,
tornando-se a interveno estatal necessria no setor econmico. O
contexto resultou por determinar a edio de diversos estatutos especiais,que tinham por finalidade regulamentar temas especficos. Os legisladores
passaram a produzir leis extracodificadas com o intuito de atender s
demandas e mudanas conjunturais. As leis extracodificadas colaboraram
com o papel constitucional do Cdigo referentemente s relaes privadas,
porquanto permitiram que situaes no previstas pudessem receber
tratamento jurdico de forma extraordinria pelo Estado. A idia de
2 RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A Constitucionalizao do Direito Privado e a Sociedade semFronteiras. In: Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Luiz EdsonFachin (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 5.
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conservao do carter esttico-qualitativo do ordenamento comea a ruir.
Cresce a noo de que este no imutvel, por vezes desacreditado pela
sua incompatibilidade com os princpios constitucionais, porm a tendncia
de adequao aos novos valores, na passagem para uma jurisprudncia
civil atenta aos valores existenciais.3 Observa-se a perda de poder do
Cdigo, no mais como uma constituio do direito privado. Valores
relacionados com as matrias de ordem civil vo sendo includos nos textos
constitucionais, como os princpios da funo social da propriedade e da
organizao da famlia.
A Constituio Federal brasileira, instituda em 5 de outubro de 1988,
passa a ser o centro de todo o ordenamento. A influncia dos preceitos
constitucionais recai sobre todas as normas infraconstitucionais. O
antagonismo existente entre as esferas pblica e privada perde fora. A
abordagem pela Constituio de temas caracteristicamente privados rompeu
com o sistema de Direito Civil clssico, um dos campos mais influenciados
pela mudana foi o Direito de Famlia.
1.2 O DIREITO DE FAMLIA BRASILEIRO AO LONGO DO SCULO XX
Ao tempo do Imprio, o Direito de Famlia estava compreendido no
Direito Cannico. Esse tambm tinha sido o regime do perodo colonial,
vigendo as Ordenaes Filipinas, concomitantemente com o Direito
Eclesistico.4O sculo XIX terminou com a mudana do regime de governo,
mas basicamente com as mesmas normas de Direito de Famlia.
Proclamada a Repblica, o Estado foi laicizado. Todavia, a migrao para oDireito laico, no incio, no representou progresso.
Ao tempo do incio da vigncia do Cdigo Civil (1917), como
conseqncia do sistema legal precedente, o Cdigo era o estatuto bsico
do Direito de Famlia; ocupava-se de todas as inter-relaes do casamento,
inclusive filiao, ptrio-poder, tutela e curatela. O Estado erigiu o
casamento civil como o nico meio de formao da famlia, no
3 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil:introduo ao direito civil constitucional. Rio deJaneiro: Renovar, 1999. p. 22.
4 LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O Direito na Histria:lies introdutrias. 2. ed. So Paulo: MaxLimonad, 2002. p. 302, 338-25.
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reconhecendo esta, porm, como instituio destinatria de proteo
estatal, o que s viria acontecer na Constituio de 1934. A famlia
albergada pelo Cdigo Civil tinha uma estrutura semelhante famlia
romana: ao casar-se, a mulher tornava-se relativamente incapaz, devendo
ser assistida pelo marido nos atos da vida civil. Os direitos concedidos
mulher tinham cunho protecionista, reforando sua posio de inferioridade
na sociedade conjugal. O marido era o chefe da sociedade conjugal e
detinha o ptrio-poder exclusivamente. As relaes extramatrimoniais eram
reprovadas, mas as conseqncias atingiam principalmente os filhos. Os
filhos naturais podiam ser reconhecidos, mas s os legitimados pelo
casamento dos pais eram plenamente equiparados aos legtimos.5 Os
incestuosos e os adulterinos no podiam ser reconhecidos. A situao da
filiao determinava ou no direito a nome, alimentos, sucesso, etc. O
casamento vlido somente podia ser dissolvido pela morte de algum dos
cnjuges. A dissoluo atingia o vnculo; o desquite restitua a liberdade aos
cnjuges, mas conservava ntegro o vnculo.
Ainda ao longo da primeira metade do sculo XX, embora de modo
tmido, a legislao foi sendo modificada, sobretudo para diminuir adiscriminao entre os filhos legtimos e ilegtimos. Os rigores da instituio
do casamento em si no foram atenuados, permanecendo a instituio
preferencial para a formao da famlia. Percebe-se que as transformaes
da famlia herdada do sculo XIX foi lenta. Sobretudo as imposies
econmicas do perodo fizeram sentir suas conseqncias. A necessidade
de os filhos e as esposas trabalharem fora do lar6 deu incio a um
movimento que ensejou reivindicaes pblicas (voto, por exemplo) eprivadas (liberdade para ter filho, igualdade, etc.). Foi o comeo do fim da
famlia patriarcal.
margem do Cdigo, normas esparsas foram abrindo brechas no
sistema, comeando a derruir o apartheid jurdico vigente. Em 19.04.1941,
foi editado o Decreto-lei n. 3.200, ementado como Lei de organizao e
5 O art. 126 da Constituio de 1937 firmou o princpio da igualdade entre os filhos naturais e oslegtimos; as diferenas, que eram de pouca monta, foram apagadas, os direitos e deveres
igualados. GOMES, Orlando e CARNEIRO, Nlson. Do Reconhecimento dos FilhosAdul terinos, p. 46.
6 GOMES, Orlando. O Novo Direito de Famlia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1984. p.5-6.
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proteo da famlia, como lei geral, revogadora do Cdigo Civil. Nota-se
que a sua principal preocupao foi instituir medidas para proteger e
incentivar o casamento e a prole numerosa. Aps a Segunda Guerra
Mundial, o mundo experimentou mudanas na rea jurdica. No Brasil, tanto
a Constituio de 1946 como o Cdigo Civil s admitiam a famlia
constituda pelo casamento, enquanto as mudanas dos costumes
concorriam para a reestruturao da famlia. O Estatuto da Mulher
Casada, objeto da Lei n. 4.121, de 27.8.1962, promoveu a emancipao da
mulher, colocando-a como colaboradora do marido: passou a no ser mais
considerada relativamente incapaz; 7 essa norma estabeleceu tambm a
cooperao diferenciada dos cnjuges: a mulher passou a ser companheira,
consorte e colaboradora nos encargos da famlia e no exerccio do ptrio-
poder. O Estatuto foi um dos fatores mais relevantes que impulsionou as
modificaes nas relaes familiares. A partir do momento em que a mulher
passou a trazer sua colaborao econmica ao lar, integrando a atividade
produtiva, houve repercusso na hierarquia.8
Em 26.12.1977 sobreveio a Lei do Divrcio, que permitiu a dissoluo
do vnculo conjugal. Essa lei regulamentou o disposto pela EmendaConstitucional n. 9, de 28.06.1977, que deu nova redao ao 1 do art.
175 da Constituio de 1969. A redao anterior proclamava: O casamento
indissolvel; a nova estabelecia que O casamento somente poder ser
dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prvia separao
judicial por mais de trs anos.
O concubinato compreendido como a unio estvel, sob o mesmo
teto ou em tetos diferentes,9
do homem e da mulher, sem a ligao docasamento. Geralmente exige-se a concorrncia de trs condies: a)
notoriedade, b) fidelidade e c) continuidade das relaes. No perodo, no
houve a edio de legislao em relao a ele. Logo aps a vigncia da
Constituio de 1988, o STJ teve que enfrentar a questo sob o ngulo da
7 BARBOZA, Heloisa Helena. O Direito de Famlia Brasileiro no Final do Sculo XX. In: A NovaFamlia:problemas e perspectivas. Vicente Barreto (org.). Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 98.
8 BRAUNER, Maria Claudia Crespo. A Monoparentalidade Projetada e o Direito do Filho
Biparentalidade. In: Estudos Jurdicos. Revista do Centro de Cincias Jurdicas da Unisinos,SoLeopoldo, Unisinos, v. 31, n. 83, p. 139, set.-dez. 1998.
9 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula n. 382. A vida em comum sob o mesmo teto, moreuxrio, no indispensvel caracterizao do concubinato.
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diferena entre a concubina e a companheira, tendo assentado que a
proibio de legar quela no se aplica a esta. Nesse universo, os que
conviviam sem casamento oficial tinham que encontrar fora do Direito de
Famlia soluo para os problemas emergentes de suas relaes. Assim, a
jurisprudncia passou a reconhecer o dire ito de indenizao concubina a
ttulo de servios domsticos prestados. Na dcada de 1960, a
jurisprudncia do STF se cris ta lizou na Smula 380, que admitiu a
dissoluo da sociedade de fato entre os concubinos.10 A proteo jurdica,
entretanto, somente foi ocorrer na Constituio de 1988, que
institucionalizou a unio estvel.
1.3 A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 E AS INOVAES NO DIREITO
DE FAMLIA
A legislao criada ao longo do sculo XX esfacelou o sistema do
Cdigo Civil. O golpe final veio em 1988, quando o Direito de Famlia migrou
para a Constituio. As conquistas, criadas principalmente por meio da
jurisprudncia e da legislao esparsa, restaram defin it ivamenteconsagradas na Constituio Federal, que incorporou as mudanas de
valores, resultando numa profunda alterao no Direito de Famlia. Embora
a famlia continue sendo a base da sociedade, e a gozar de proteo do
Estado, como ocorre desde 1934, o seu conceito mudou.
Conforme o 8 do art. 226, a assistncia que o Estado prestar
famlia deve se concretizar atravs de cada um dos membros que a
integram. A Constituio ensejou a proteo dos membros da famlia atmesmo contra a entidade familiar.
A criana e o adolescente ganharam destaque no art. 227. A sua
formao tem prioridade absoluta. A responsabilidade conjunta da famlia,
da sociedade e do Estado. Essa proteo dever se materializar por
programas de assistncia sade, educao, formao profissional, etc.
No que respeita ao planejamento familiar, o 7 do art. 226 deixou a
sua adoo livre deciso do casal, vedada a interveno coercitiva do
10 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil.2 vol., 19. ed. So Paulo: Saraiva,1980. p. 16.
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Estado. O poder pblico tem a incumbncia de propiciar os meios cientficos
e materiais para o adequado exerccio desse direito.
No tocante aos cnjuges, a Constituio estabeleceu a plena
igualdade do homem e da mulher no exerccio dos direitos e deveres da
sociedade conjugal: a famlia no tem mais um chefe, mais se afeioando a
um condomnio (226, 5), ligado pelo afeto.11,12
Finalmente acabou a discriminao entre os filhos: havidos ou no da
relao do casamento, todos tm direitos iguais, sendo proibidas quaisquer
designaes discriminatrias (227, 6).13
As unies fora do casamento, tais como as unies estveis, que at
meados do sculo eram consideradas imorais e ilegtimas, ganharam
proteo constitucional. O concubinato no eventual foi qualificado pela
Carta como unio estvel, saindo da rea do direito puramente obrigacional
para entrar na disciplina do Direito de Famlia.
Outra instituio objeto de proteo constitucional foi a comunidade
formada por um dos pais e seus descendentes, as famlias monoparentais.
Alm das mes (ou pais) solteiras por opo, h a questo dos casais
homossexuais, com filhos biolgicos ou adotivos. Embora seja vedadoestabelecer restrio de direito em virtude de opo sexual, a prpria CF
estabelece que a unio estvel somente possa ocorrer entre homem e
mulher (226, 3), pelo que em princpio estaria afastado o seu
reconhecimento legal entre pessoas do mesmo sexo. Somente ultimamente
a jurisprudncia dos tribunais vem superando esse obstculo. Exemplo:
APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUASPESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecidacomo entidade familiar, merecedora da proteo estatal, aunio formada por pessoas do mesmo sexo, com
11 A nova famlia, estruturada nas relaes de autenticidade, afeto, amor, dilogo e igualdade, emnada se confunde com o modelo tradicional, quase sempre prximo da hipocrisia, da falsidadeinstitucionalizada, do fingimento. LEITE, Eduardo de Oliveira. A Igualdade de Direitos entre oHomem e a Mulher face Nova Constituio. In: Revista AJURIS, Porto Alegre, Diretoria daRevista de Jurisprudncia e Outros Impressos do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, n. 61,p. 34, jul. 1994.
12 GOMES, Orlando. O Novo Direito de Famlia.Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1984. p.
8.13 BRAUNER, Maria Claudia Crespo. A Monoparentalidade Projetada e o Direito do Filho
Biparentalidade. In: Estudos Jurdicos. Revista do Centro de Cincias Jurdicas da Unisinos,SoLeopoldo, Unisinos, v. 31, n. 83, p. 141, set.-dez. 1998.
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caractersticas de durao, publicidade, continuidade einteno de constituir famlia, decorrncia inafastvel apossibilidade de que seus componentes possam adotar. Osestudos especializados no apontam qualquer inconveniente
em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais,mais importando a qualidade do vnculo e do afeto quepermeia o meio familiar em que sero inseridas e que as ligaaos seus cuidadores. hora de abandonar de vezpreconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de basecientfica, adotando-se uma postura de firme defesa daabsoluta prioridade que constitucionalmente asseguradaaos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 daConstituio Federal). Caso em que o laudo especializadocomprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e asadotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME (SEGREDODE JUSTIA).14
Dentre inmeras outras questes relevantes emergentes, h ainda a
das tcnicas de reproduo assistida, que, embora no possam ser
restringidas, podem sofrer limitaes em face do princpio da paternidade
responsvel.15
Como se v, com a nova ordem de valores houve completa alterao
do conceito de unidade familiar. O papel da famlia passa a ser funcional,
servindo como instrumento de concretizao da dignidade da pessoa
humana. No se tem mais a proteo familiar como instituio titular de
interesses superiores ao interesse de seus membros; a proteo est
focada no desenvolvimento da personalidade dos sujeitos que a compem. 16
O princpio o da pluralidade familiar. Segundo Paulo Luiz Netto Lobo,
esses tipos de entidades familiares expressamente abordados no texto da
Constituio no constituem numerus clausus. Afasta-se tambm qualquer
entendimento que termine por tutelar desigualmente qualquer modalidade
de famlia. Diante do novo entendimento interpretativo dos dispositivos que
tratam da famlia (Captulo VII, do Ttulo VIII, da Constituio), e diante dos
princpios fundamentais do ordenamento, inseridos no Ttulo I da
14 RIO GRANDE DO SUL. Apelao Cvel N. 70013801592, Stima Cmara Cvel, Tribunal deJustia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006.
15 ZITSCHER, Harriet Christiane. Introduo ao Direito Civil Alemo e Ingls. Belo Horizonte: DelRey, 1999. p. 188 e 165.
16 PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Direito de Famlia e Proteo Constitucional Famlia: a quemse dirigem? In: A tica da Convivncia Familiar e sua Efetividade no Cotidiano dos Tribunais.Tnia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha Pereira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.517.
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Constituio, no se pode instituir famlias mais privilegiadas que outras. As
caractersticas da pluralidade, da afetividade e da funo serviente podem
ser referidas como os princpios norteadores do novo perfil constitucional da
famlia, com dimenso mais aberta. Enfraqueceu-se o enfoque antes
concentrado no vnculo formal; o debate da questo de como propiciar
proteo, transferiu-se para o contedo, o sentido e a finalidade da famlia.
Enfim, a Constituio tomou o papel de lei fundamental da famlia,
posio antes ocupada pelo Cdigo Civil e por leis esparsas. O texto
constitucional entra em conformidade com a realidade e repugna dogmas do
passado.17
2 OS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS APLICADOS AO DIREITO DE
FAMLIA
2.1 A IMPORTNCIA DA ESPECIAL PROTEO FAMLIA
A histria da famlia progride com a evoluo da prpria humanidade.As entidades familiares compem a principal forma de agrupamento
humano. Elas preexistem prpria organizao jurdica da vida em
sociedade e so consideradas as clulas mater de uma nao. O carter
natural da famlia antecede o Direito Positivo, visando a preservao do
grupo e a perpetuao da espcie humana. A famlia se constitui como um
fenmeno da natureza e da cultura, que, como estas, tambm se
desenvolveu, agregou novos conceitos e formas. Restou institucionalizadapela legislao e, conquanto seja considerada objeto do Direito Privado, no
se afasta da proteo do Direito Pblico.
Neste novo contexto, a famlia deixa de ser uma mera instituio para
se transformar num instrumento viabilizador da personalidade humana, de
acordo com o valor da dignidade da pessoa humana. No mais se considera
a famlia como um fim em si mesmo. Pelo contrrio, passa-se a privilegi-la,
17 MADALENO, Rolf. Direito de Famlia Constituio e Constatao. In: Novas Perspectivas noDireito de Famlia.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 21.
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a consider-la o ninho afetivo no qual a pessoa nasce e modela a
personalidade, buscando a felicidade.
A proteo famlia ainda mais justa tendo em vista que a violao
dos direitos da personalidade deixa seqelas duradouras. Por tudo isso,
necessria uma nova postura dos operadores do Direito que trabalham com
as complexas questes familiares, visto que a construo da deciso
judicial deve respeitar os pr incpios fundamentais, aplicando, assim, os
preceitos da igualdade, liberdade e intimidade, essenciais no Direito de
Famlia.18
A famlia o espao de vivncia humana, constituindo uma rede de
relacionamentos que definem o modo como cada um participa dos diversos
ambientes costumeiramente. Nesse sentido, pertencer a um conjunto de
seres ligados por meio de vnculos profundos realiza a pessoa como me ou
pai, esposa ou esposo, filho ou filha, etc. A caracterstica que torna a
famlia um smbolo complexo , basicamente, a relao de reciprocidade
plena entre os sexos e entre as geraes, formando o primeiro ponto de
apoio e alicerce da sociedade.
Com a constitucionalizao do Direito Civil e a adoo do NovoCdigo Civil, em 2002, foi no Direito de Famlia que decorreram as mais
rpidas mudanas de conceitos e princpios. Como resultado do fenmeno
da constitucionalizao do ordenamento jurdico, surgiu um novo modelo de
famlia. A elevao do Direito Civil ao plano constitucional passou a
condicionar a adequao da legislao infraconstitucional consoante o seu
art. 5, 1, que expressa a aplicao imediata das normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais, ajustando o princpio da efetivao.O sentido de promoo da proteo constitucional da famlia deve
superar a idia de ser apenas interesse familiar. A famlia no constitui
pessoa jurdica: no titular de direitos autnomos: nela a titularidade de
direitos pertence aos seus componentes. Portanto, falar de interesse
familiar no implica privao ao desenvolvimento da personalidade dos seus
integrantes. Ao contrrio, o interesse familiar representa a convenincia
comum de todos os participantes da relao, tendo como fito principal o
18 SILVA, Maria de Ftima Alflen. Direitos Humanos e o Novo Direito de Famlia. Porto Alegre:Srgio Antonio Fabris Editor, 2006. p. 84-5.
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respeito personalidade individual. Tal considerao deve ser
compreendida como espcie de preceito geral com a finalidade de evitar a
ocorrncia de arbitrariedades por parte de um dos plos da relao.19
A compreenso da importncia da tutela constitucional da famlia e a
interveno do Estado na esfera que rene os componentes da famlia no
se satisfaz apenas na afirmao da necessidade de proteo da pessoa. Tal
posio deve ser conjugada com o fato de que cada pessoa se apresenta
como titular do direito sua prpria realizao e, simultaneamente, deve
respeitar o desenvolvimento dos outros integrantes da mesma comunidade,
de forma solidria. Quando observados tais pressupostos, torna-se
efetivamente possvel a concretizao da vontade e a plena comunho de
sentimentos e vida.
2.2 O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NAS RELAES
FAMILIARES
A mais notvel inovao da Constituio foi a de conferir destaque
aos direitos fundamentais. Alm de agregar ao texto um elenco amplo de
direitos individuais, a Constituio elevou-os condio de clusula ptrea,
imunes a mudanas por parte do legislador.
Segundo o Professor Paulo Bonavides, o princpio da dignidade da
pessoa humana o mais valioso para sintetizar a unidade material da
Constituio, porquanto todo o texto se mostra compromissado com a tutela
da pessoa humana. Assenta-se que este o princpio que confere unidade
de sentido ao nosso ordenamento, devendo inspirar a interpretao e a
aplicao de todo o direito vigente na esfera pblica ou privada. Ademais, o
princpio exprime a primazia da pessoa sobre o Estado, consagrando o
reconhecimento de que a pessoa o fim e o Estado resta como um meio
19 PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Direito de Famlia e Proteo Constitucional Famlia: a quemse dirigem? In: A tica da Convivncia Familiar e sua Efetividade no Cotidiano dos Tribunais.Tnia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha Pereira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.522.
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para a garantia e concretizao dos direitos fundamentais.20 Tal idia
confirmada pelas palavras da Desembargadora Maria Berenice Dias:
A supremacia da dignidade da pessoa humana, lastreada noprincpio da igualdade e da liberdade, o grande artfice donovo Estado Democrtico de Direito, que foi implantado nopas. Houve o resgate do ser humano como sujeito de direitoe se lhe assegurou de forma ampliada a conscincia dacidadania.21
O princpio da dignidade desempenha o papel de revelao de novospreceitos no expressamente elencados no texto constitucional. Porm, tais
princpios podero ser reclamados quando se verificar a necessidade de
prestao omissiva ou comissiva para a garantia da vida com dignidade. O
preceito simboliza uma orientao para a conduta estatal. Confere-se s
autoridades pblicas o dever de proteo ao livre desenvolvimento da
personalidade e o asseguramento das condies mnimas de vida.
Conforme entendimento de Maria Celina de Moraes, o princpio da
dignidade apresenta, em sntese, quatro desdobramentos: direito
igualdade, tutela da integridade psicofsica, direito liberdade e princpio da
solidariedade social. O Direito igualdade compreende a atuao do Estado
a fim de amenizar as diferenas socioeconmicas, a ser articulado com o
direito diferena. Quanto integridade psicofsica, a abrangncia no se
limita aos aspectos negativos, como a vedao da tortura, compreendendo
tambm dimenses positivas, como a existncia de salrio mnimo que
assegure a sobrevivncia, por exemplo. O direito liberdade discorre sobre
o reconhecimento da autonomia moral da pessoa humana conjugado com
deveres de solidariedade fiscal. A solidariedade implica em um conjunto de
instrumentos destinados a garantir uma existncia digna em uma sociedade
que se desenvolva livre, sem excludos ou marginalizados.22
20 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2006. p. 87.21 DIAS, Maria Berenice. Novos Tempos, Novos Termos. In: Conversando sobre o Direito dasFamlias.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 19.
22 Apud SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro:
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Ao referir que o Direito Privado contemporneo foca a pessoa humana
e os seus valores existenciais, superando o padro individualista, a
personalizao se mostra como uma das causas da socializao do Direito
Privado, visto que compreende a pessoa como um ser social, titular de
direitos e ligado aos seus semelhantes atravs de deveres. A pessoa tem a
obrigao de cooperar com a realizao de seus prximos.
Em casos de embate entre interesses de ordens diferentes (privados e
pblicos), se faz necessria cuidadosa ponderao, preservando-se ao
mximo o seu contedo e orientando a deciso para a concretizao do
princpio da dignidade da pessoa humana, funcionando o preceito como
principal diretriz na resoluo de conflitos principiolgicos no Estado
Democrtico de Direito.
Consoante entendimento do Gustavo Tepedino, o que ocorre que o
prprio Direito Civil se altera desde sua base. No se trata apenas de
superposio de elementos do Direito Pblico sobre conceitos de Direito
Privado, significando que deve compreender uma interpenetrao do
Direito Pblico e Direito Privado.23 O que se faz necessrio uma
reconstruo do Direito Civil para amoldar-se a um novo padroconstitucional que privilegia os valores da dignidade da pessoa humana
sobre os eminentemente patrimoniais. 24
A Constituio promove a dignidade da pessoa humana como valor
mximo do ordenamento, e, em conseqncia, como princpio orientador de
toda a interpretao legislativa. A personalidade se apresenta como um
valor jurdico a ser tutelado nas mltiplas situaes em que o homem possa
se encontrar a cada dia, de modo que o que se busca salvaguardar apessoa humana sob todos os aspectos.
Lmen Jris, 2006. p. 89.23 TEPEDINO, Gustavo. Normas Constitucionais e Relaes de Direito Civil na Experincia
Brasileira. In: Temas de Direito Civil.3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Tomo II, p. 21-2.24 DONADEL, Adriane. Efeitos da Constitucionalizao do Direito Civil no Direito de Famlia. In:
Tendncias Constitucionais no Direito de Famlia. Srgio Gilberto Porto e Daniel Ustrroz (orgs.).Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2003. p. 19.
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2.3 A RELEVNCIA DO PRINCPIO DA IGUALDADE APLICADO FAMLIA
A igualdade formal foi alcanada com a Constituio Federal de 1988.
O que se pretende agora, atravs do Constitucionalismo do Direito Civil, a
conquista da igualdade substancial, que no dependa de legislao
infraconstitucional, mas da interpretao a ser dada na compatibilizao
destas e do Cdigo Civil Constituio. 25
A famlia considerada a principal ligao entre a vida pblica e a
vida privada do sujeito, e essa relao assentada na igualdade,
estabelecida na aplicao da legislao aos litgios de famlia.
Frequentemente depara-se com a positivao de padres definidores do
conceito de entidade familiar, e a conseqncia disso a aplicao, de
forma idntica, destes padres, em todos os casos ocorrentes na prtica
jurdica, sem levar em conta as peculiar idades de cada famlia.
Com efeito, no razovel o tratamento jurdico igualitrio s
variadas formas de entidades familiares, visto que, frente s mudanas de
paradigmas do Direito, tal comportamento resta contrrio moderna cinciajurdica. A norma no deve permanecer estanque, havendo necessidade de
preservao das particularidades em cada situao ftica. O conceito de
igualdade, preconizado na Constituio, pode ser compreendido como
identidade. Porm, coisas mesmo que iguais no se confundem em uma s,
diferenciam-se, apresentando, contudo, grande uniformidade. Lembra-se os
ensinamentos de Hans Kelsen, que exaltou o papel do jurista como
investigador do Direito e enfatizou a igualdade na aplicao da lei. Kelsenafirmou que, embora existam desigualdades entre os homens, para o
ordenamento jurdico, provido de coao, todos eles esto submetidos
mesma regra. A aplicao da norma jurdica implica apenas na abrangncia
do sujeito e do suporte ftico que melhor se enquadre. Contudo, na nossa
ordem legal, que tem a igualdade como princpio primordial, sobressai o
preceito da dignidade da pessoa humana, afastando-se o critrio rgido da
obedincia lei.
25 SILVA, Maria de Ftima Alflen da. Direitos Fundamentais e o Novo Direito de Famlia. PortoAlegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2006. p. 77.
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A igualdade est consagrada no art. 5 do texto constitucional e
reproduzida no captulo referente famlia, criana, ao adolescente e ao
idoso artigos 226, 5, e 227, 6. Conforme Humberto vila:
... a igualdade pode funcionar como regra, prevendo aproibio de tratamento discriminatrio; como princpio,instituindo um estado igualitrio com o fim a ser promovido; ecomo postulado, estruturando a aplicao do Direito emfuno de elementos (critrios de diferenciao e finalidadeda distino) e da relao entre eles (congruncia do critrioem razo do fim). A concretizao do princpio de igualdadedepende do critrio-medida objeto de diferenciao.26
Entretanto, a igualdade, como princpio preconizado na Constituio,
no remete a uma igualdade absoluta. Neste ponto, ganha fora a idia de
que por mais que se defenda a igualdade de forma ampla entre os membros
de uma famlia, a plena igualdade entre eles no prospera. Deve haver
limitao a ser observada pelos operadores do Direito em respeito ao ponto
mximo de interveno passvel de ser exercida pelo Estado nas relaesfamiliares. As normas que regem a famlia devem se restringir ao essencial,
a fim de no afetar a liberdade ou a autonomia dos sujeitos, ou violar a
privacidade do cidado. Entre as esferas do pblico e do privado, no mbito
familiar, deve-se buscar permanentemente o equilbrio. H diferenas
essenciais entre os membros de uma famlia, que devem ser preservadas;
h deveres diversos de uns em relao aos outros. A anlise do caso
concreto definir o melhor caminho a ser seguido, levando-se emconsiderao o momento histrico daquela entidade familiar, a idade dos
filhos, etc. A relao familiar resta ajustada no numa simples relao de
igualdade entre iguais, mas sim na solidariedade entre seus componentes,
caracterizando o afeto entre eles.
Quando da aplicao do preceito da igualdade, faz-se necessrio agir
com cautela no tocante aos litgios de famlia. Ocorrem situaes em que
26 ESTROUGO, Mnica Guazzelli. O Princpio da Igualdade Aplicado Famlia. In: DireitosFundamentais do Direito de Famlia. Belmiro Pedro Welter e Rolf Hanssen Madaleno (coord.).Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 328.
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deve se considerar a desigualdade e refletir a diversidade de cada caso
concreto. Tal entendimento percebido na medida em que todas as famlias
carregam caractersticas e peculiaridades, que devem ser respeitadas
juntamente com a aplicao integral da regra jurdica. O que ocorre, muitas
vezes, que o legislador, ao tentar a mxima efetivao principiolgica,
acaba por desconsiderar as especificidades do caso, podendo incorrer em
injustia. Assim, a construo feita pela doutrina e pela jurisprudncia o
meio mais adequado de conformao com as mudanas e reflete de forma
mais realista a famlia contempornea. Deve-se buscar a igualdade, mas
sem se afastar da idia de que existem diferenas em cada famlia, que
precisam ser individualmente consideradas, bem como que no se pode
negligenciar as diferenas entre os indivduos que a integram.
2.4 O PAPEL DO AFETO NAS RELAES FAMILIARES
Discorrer sobre o afeto nas relaes familiares parece, em princpio,
um tema redundante. Sua noo parte fundamental nas relaesinterpessoais, porquanto as pessoas se aproximam ou se afastam em razo
do sentimento.27 O afeto passou a ter importncia externa e ingressou no
mundo do Direito. Sua relevncia se modificou no decorrer dos tempos: por
certo tempo se presumiu a presena da affectio somente por existir a
relao de famlia; aps, se revelou na forma de elemento causador, por lhe
dar maior visibilidade. Nas palavras de Srgio Gischkow Pereira:
O Direito de Famlia evoluiu para um estgio em que asrelaes familiares se impregnam de autenticidade,sinceridade, amor, compreenso, dilogo, paridade,realidade. Trata-se de afastar a hipocrisia, a falsidadeinstitucionalizada, o fingimento, o obscurecer dos fatossociais, fazendo emergir as verdadeiras valoraes queorientam as convivncias grupais.28
27 CARBONERA, Silvana Maria. O Papel Jurdico do Afeto nas Relaes de Famlia. In:
Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. Luiz Edson Fachin (coord.).Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 273.
28 PEREIRA, Sergio Gischkow. Tendncias Modernas do Direito de Famlia. In: Estudos de Direitode Famlia.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 35.
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O elemento sentimento, antes no tomado em considerao, comea
a ganhar maior extenso. Com ele, a noo de afeto ganha espao e revela
o desejo de estar junto outra pessoa ou pessoas. Diante disso, o Direito,
pouco a pouco, adaptou-se, cuidando, atravs da legislao e da
jurisprudncia, deste novo elemento.A nova concepo jurdica de famlia,
gradativamente elaborada, transferiu a importncia dada ao aspecto da
desigualdade, formalidade e patrimonialidade para uma compreenso mais
pessoal e igualitria. Ocorreu a progressiva valorizao de elementos antes
considerados secundrios. Ganharam espao os interesses individuais dos
sujeitos da famlia, a busca destes pela prpria felicidade e a afetividade.
A dignidade e a igualdade formam os princpios norteadores e abrem
o caminho para que os indivduos tentem, quantas vezes forem necessrias,
a formao de uma famlia feliz. As pessoas passaram a viver numa
sociedade mais tolerante e com mais liberdade, sem se sentir pressionadas
a ficar dentro de estruturas preestabelecidas e engessadoras. Ocorreu uma
democratizao dos sentimentos, aumentando-se o respeito mtuo e a
liberdade individual. 29 A adaptao legislativa ocorrida por meio da
Constituio acabou moldando novos contornos jurdicos famliacontempornea. A satisfao dos interesses dos membros da famlia e de
sua realizao afetiva proporciona o seu crescimento pessoal.
Estabelecidos os princpios da igualdade e da liberdade na famlia, o
vnculo jurdico, antes priorizador do formalismo, cedeu espao verdade
scio-afetiva. A noo jurdica de famlia se amoldou aos conceitos de
felicidade e afeto, consoante as modificaes que j haviam ocorrido na
esfera social. A evoluo partiu do contrato, da famlia matrimonializada,chegando famlia mais informal, ligada pelo afeto. A famlia
contempornea resulta da mistura dos conceitos de comunidade de afeto e
de entre-ajuda. Transforma-se num espao onde as habilidades individuais
podem ser desenvolvidas e a continuidade da unio de seus membros s
ocorre na existncia de afeto.
A famlia o ncleo de desenvolvimento e de proteo dos filhos. As
omisses pelos pais na manuteno das necessidades fsicas e emocionais
29 DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre o Direito das Famlias. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2004. p. 25.
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dos filhos tm provocado o sentimento jurisprudencial e doutrinrio de
proteo e de reparo dos danos psquicos causados pela privao do afeto
na formao da personalidade da pessoa. O bom senso acusa a
necessidade de a criana e o adolescente serem nutridos do afeto dos pais,
representado por trocas fsicas e emocionais, cujos valores sero
determinantes para o seu suporte psquico e a sua futura insero social.
Para isso, no se discrimina a natureza do vnculo, sejam eles de ordem
gentica, civil ou socioafetiva. Os pais tm a obrigao de exercer o papel
parental, de extrema importncia para a formao moral e intelectual de sua
prole.30O seguinte julgado do TJRS ilustra:
APELAO. REGULAMENTAO DE VISTAS E OFERTA DEALIMENTOS. O convvio com o pai e os irmos paternos direito do menor, que tem a possibilidade de consolidarvnculos afetivos essenciais para a formao da suapersonalidade. O fato de o pai possuir outra famliaconstituda no pode ser bice visitao, pois no prejudicaa noo do papel paterno e viabiliza o contato paulatino comuma situao cada vez mais presente nos dias atuais pais
que vivem separados e mantm outra famlia. ... DERAMPARCIAL PROVIMENTO. UNNIME.31
Destarte, conclui-se que a afetividade a caracterstica fundante da
famlia brasileira atual na forma em que se encontra traada
constitucionalmente. Assim, foram colocadas em segundo plano as funes
poltica, econmica e religiosa e valorizada a dignidade de cada um dos
componentes da famlia.32
30 MADALENO, Rolf. Direito de Famlia Constituio e Constatao. In: Novas Perspectivas noDireito de Famlia.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 113-14.
31 RIO GRANDE DO SUL. Apelao Cvel N. 70011471281, Stima Cmara Cvel, Tribunal deJustia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 01/06/2005
32 DONADEL, Adriane. Efeitos da Constitucionalizao do Direito Civil no Direito de Famlia. In:Tendncias Constitucionais no Direito de Famlia. Srgio Gilberto Porto e Daniel Ustrroz (orgs.).Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2003. p. 17.
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3 A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL E O PAPEL DOS OPERADORES DO
DIREITO
3.1 A RELEVNCIA DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
As mudanas que ocorrem no seio da sociedade interferem na
composio da legislao, que deve procurar acompanhar essas
modificaes. No concebvel que as normas constitucionais se
encontrem afastadas e defasadas da realidade ftica. Embora no seja
possvel a previso de todas as transformaes ocorridas na sociedade,
necessrio que haja meios capazes de acompanhar essas evolues. Uma
das formas de transformao da Constituio por meio da atividade
interpretativa. Tal mecanismo revela-se eficaz para conduzir alteraes
constitucionais, sem que para isso haja a necessidade de modificao no
texto da norma jurdica. Contudo, essas alteraes no podem contrariar o
contedo essencial da Constituio este deve permanecer intocvel.A interpretao consiste em atividade que tenciona extrair o contedo
e o sentido de determinada norma jurdica para que esta seja aplicada ao
caso concreto. O Poder Judicirio tem papel de destaque nessa atividade na
medida em que se apresenta como o grande intrprete da lei.
A relevncia da hermenutica constitucional bem apontada por
Pietro Perlingieri: um sistema jurdico no mais considerado uma
conquista definitiva, um resultado final e exaustivo, mudandoquotidianamente com a interpretao dos operadores jurdicos, que apontam
os seus rumos atuais. 33
Cabe aos estudiosos do Direito desenvolver uma atitude crtica diante
dos indicativos jurisprudenciais e dos novos textos de lei. Num primeiro
momento, temos a busca do intrprete pela compreenso da lei, buscando o
seu sentido. Num segundo momento, so utilizados os mtodos
33 ApudRAMOS, Carmem Lucia Silveira. A Constitucionalizao do Direito Privado e a Sociedadesem Fronteiras. In: Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporneo. LuizEdson Fachin (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 17-8.
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interpretativos (literal, sistemtico, lgico e histrico). Ao final, atravs das
convices alcanadas para firmar o real sentido da lei que se passa a
expressar a interpretao a ela conferida. Assim, pode-se conceber a
atividade interpretativa como hiptese criadora de Direito.
fato que as normas jurdicas sofrem alteraes conforme as
modificaes do meio social. Mesmo no havendo a possibilidade de a
legislao antecipar esta evoluo, busca-se a adaptao dessa, evitando
que as leis fiquem apartadas da realidade ftica. Persegue-se o objetivo de
harmonizar a Constituio pela via interpretativa.
O seguinte julgado do STJ entendeu pela defasagem da lei vigente e,
atravs da interpretao constitucional, buscou a aplicao de valores
sociais no caso concreto:
DIREITO CIVIL. AO NEGATORIA DE PATERNIDADE.PRESUNO LEGAL (CC, ART. 240). ... DIREITO DEFAMILIA. EVOLUO. HERMENEUTICA. RECURSOCONHECIDO E PROVIDO. I - NA FASE ATUAL DAEVOLUO DO DIREITO DE FAMILIA, E INJUSTIFICAVEL O
FETICHISMO DE NORMAS ULTRAPASSADAS EMDETRIMENTO DA VERDADE REAL, SOBRETUDO QUANDOEM PREJUIZO DE LEGITIMOS INTERESSES DE MENOR. ...III - O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, PELARELEVANCIA DA SUA MISSO CONSTITUCIONAL, NOPODE DETER-SE EM SUTILEZAS DE ORDEM FORMAL QUEIMPEAM A APRECIAO DAS GRANDES TESESJURIDICAS QUE ESTO A RECLAMAR PRONUNCIAMENTOE ORIENTAO PRETORIANA.34
O texto constitucional no expressa solues fechadas para aplicao nos
casos concretos; o que se encontra so diretrizes fundamentais. As normas
constitucionais expressam, principalmente, princpios, ou normas
programticas. Diante disso, a interpretao pode promover a sua
atualizao. A perspectiva de interpretao civil-constitucional permite que
sejam revigorados os institutos de Direito Civil, muitos deles defasados da
realidade contempornea e por isso mesmo relegados ao esquecimento e
ineficcia, dando-se-lhes nova potncia, de molde a torn-los compatveis
34 BRASLIA. REsp N 4987/RJ, Quarta Turma, Superior Tribunal de Justia, Relator: Ministro Slviode Figueiredo Teixieira, Julgado em 04/06/1991.
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com as demandas sociais e econmicas da sociedade atual.35 Tendo em
vista a morosidade do processo legislativo, que impede a contemplao
imediata das novas exigncias da sociedade, tem-se argumento favorvel
ao desenvolvimento da interpretao como meio de atualizao das normas,
tornando-as operativas.
A nova interpretao constitucional resultado de uma evoluo que
teve por fim conservar conceitos tradicionais e somar idias que atendem as
novas demandas. Com base nessa traduo, o aplicador da norma
infraconstitucional, quando existirem mltiplas interpretaes possveis,
deve buscar a noo que mais se compatibilize com a Constituio, ainda
que no seja a que mais expressamente derive do texto.36
O intrprete constitucional deve zelar pela realizao do Direito,
fazendo valer no mundo dos fatos os valores tutelados. Por conseguinte, o
operador do Direito necessita ter compromisso com a efetividade da
Constituio. Para isso, deve privilegiar o entendimento que permita a
atuao da inteno constitucional. Este novo meio de composio do
entendimento constitucional tem assentamento nos princpios, aplicveis
com ponderao, cabendo ao intrprete se interar com os fatos e asnormas, realizando escolhas consoante fundamentao. Esses fundamentos
se limitam pelas possibilidades ofertadas pelo sistema jurdico, objetivando
a soluo mais justa para o fato concreto. A ponderao consiste em tomar
por base valores, interesses, bens e normas e utiliz-las em situaes em
que a tcnica jurdica no acompanha a complexidade dos casos. O
mecanismo funda-se na busca por maior objetividade, selecionando as
normas aplicveis e os fatos de maior relevncia, atribuindo pesos aoselementos envolvidos na disputa.
Em mltiplos exemplos a jurisprudncia mostra bons resultados
atravs da interpretao constitucional. A jurisprudncia tem se antecipado
aos demais Poderes na percepo de pungentes dramas individuais e
sociais e notveis esforos de adaptao do Direito vigente aos novos
35 TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodolgicas para a Constitucionalizao do Direito Civil. In:Temas de Direito Civil.3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 21.
36 BARROSO, Lus Roberto (org.) e BARCELLOS, Ana Paula de. O Comeo da Histria. A NovaInterpretao Constitucional e o Papel dos Princpios no Direito Brasileiro. In:A NovaInterpretao Constitucional, Ponderao, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. SoPaulo: Malheiros Editores, 2005. p. 333 e 361.
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problemas e valores. Tardiamente, vm as leis prever situaes j
desbravadas pelos juzes e tribunais.37 Do ponto de vista interpretativo, a
crescente atribuio de eficcia normativa aos princpios ocorre
conjuntamente com a abertura do sistema jurdico. A aplicao dos
princpios essenciais serve de base para a reconstruo do Direito Civil com
fundamento constitucional.
3.2 O PAPEL DO JULGADOR, DO LEGISLADOR E DO ESTADO NO
DIREITO DE FAMLIA LUZ DOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS
inegvel que existe um grande distanciamento entre as previses
constitucionais que dispem a respeito dos preceitos fundamentais nas
relaes privadas e a sua real aplicao no cotidiano dos tribunais.
Contudo, h uma progressiva insero do contedo valorativo dos direitos
fundamentais na legislao de Direito Privado. O problema que a
produo legislativa no abrange, nem tem a capacidade de regular e
prever, todas as situaes passveis de gerar ameaa ou violao dos
direitos em questo.Do ponto de vista fenomenolgico, o quadro de intensas modificaes
ocorridas nas ltimas dcadas no mbito do Direito de Famlia revela
inegvel transformao da estrutura familiar. A alterao mais profunda a
ocorrida no vrtice do ordenamento, que migrou para a Constituio,
impondo radical reformulao dos critrios interpretativos.
Quando da anlise de litgio nas relaes de famlia, mostra-se
complexo o papel do julgador, porquanto se depara com conflitos da ordemmais ntima do indivduo; na maioria das vezes, o que resta sob ameaa so
os direitos fundamentais do sujeito da relao.38 Cabe ao julgador interferir
e remediar a situao de forma eficaz, por mais delicada que se apresente.
Aqui nasce para o juiz o desafio de encontrar a providncia til e capaz de
37 PEREIRA, Srgio Gischkow. Interpretao Jurdica e Aplicao do Direito: um exrdio necessrioao estudo do Direito de Famlia. In: Estudos de Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2004. p. 31.
38 PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Direito de Famlia e Proteo Constitucional Famlia: a quemse dirigem? In: A tica da Convivncia Familiar e sua Efetividade no Cotidiano dos Tribunais.Tnia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha Pereira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.512.
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interferir na esfera mais privada do cidado, para garantir a efetividade do
direito fundamental ameaado. As constantes transformaes sociais,
muitas vezes sequer imaginadas pelo legislador poca da elaborao das
leis, exigem do juiz deciso coerente diante do caso concreto. Assim a
jurisprudncia:
.... ADOO INFORMAL. PATERNIDADE AFETIVA. ...PRINCPIO DA APARNCIA. ESTADO DE FILHO AFETIVO.INVESTIGAO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA.PRINCPIOS DA SOLIDARIEDADE HUMANA E DIGNIDADEDA PESSOA HUMANA. ATIVISMO JUDICIAL. JUIZ DEFAMLIA. DECLARAO DA PATERNIDADE. A paternidadesociolgica um ato de opo, fundando-se na liberdade deescolha de quem ama e tem afeto, o que no acontece, svezes, com quem apenas a fonte geratriz. Embora o idealseja a concentrao entre as paternidades jurdica, biolgicae socioafetiva, o reconhecimento da ltima no significa odesapreo biologizao, mas ateno aos novosparadigmas oriundos da instituio das entidades familiares.... Isso ainda ocorre com o "estado de filho afetivo", que almdo nome, que no decisivo, ressalta o tratamento e areputao, eis que a pessoa amparada, cuidada e atendida
pelo indigitado pai, como se filho fosse. O ativismo judicial ea peculiar atuao do juiz de famlia impe, em afago solidariedade humana e venerao respeitosa ao princpio dadignidade da pessoa, que se supere a formalidadeprocessual, determinando o registro da filiao do autor, comveredicto declaratrio nesta investigao de paternidadesocioafetiva, e todos os seus consectrios. APELAOPROVIDA, POR MAIORIA.39
A complexidade humana ainda mantm muitos compartimentos
inacessveis. H ressentimentos, frustraes e tudo isto explica o
comportamento das partes, que acaba influindo no processo, tornando-o
repleto de caractersticas particulares. Torna-se necessrio que o juiz seja
auxiliado com informaes tcnico-cientficas capazes de trazer
esclarecimentos para que o julgamento seja o mais justo e adequado
possvel. de se insistir na aplicao da interdisciplinaridade da cincia do
Direito com a Medicina, especialmente as reas da psicologia e da
39 RIO GRANDE DO SUL. Apelao Cvel N. 70008795775, Stima Cmara Cvel, Tribunal deJustia do RS, Relator: Jos Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 23/06/2004.
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psiquiatria. O perfil do juiz que lida com os conflitos de famlia tambm
precisa ser moldado de modo que ele possa se conscientizar da postura que
deve adotar nesses conflitos, de pacificador, despindo-se, ao mximo, da
posio moralista ou apenas crtica. Os juzes e tribunais, mais do que os
outros operadores, devem estar sensveis s transformaes
hermenuticas, porquanto so eles que decidem os dramas humanos no seu
cotidiano.40
So inmeros os processos em que se encontra ameaa aos direitos
fundamentais no mbito familiar sem que exista norma reguladora com a
soluo apropriada. Em certas situaes, facultado ao julgador fazer uso
da analogia ou realizar uma interpretao dos dispositivos legais luz dos
princpios constitucionais diante do caso particularizado. Porm, em
questes complexas esses mecanismos no se mostram satisfatrios para
efetivar os direitos fundamentais dos familiares. Nesses casos, estimula-se
a busca de soluo do conflito pelas prprias partes envolvidas
conciliao. Incluem-se as tcnicas de dilogo e mediao buscando,
atravs da colaborao de outras reas, viabilizar a melhor compreenso e
soluo mais adequada das lides familiares. A interveno do julgador emsituaes de conflito s se justifica quando, aps as tentativas de
composio, no h possibilidade de acordo, ou, se este firmado,
apresenta condies de desequilbrio. A discordncia de interesses entre
familiares em circunstncias como as questes que envolvem violncia
fsica ou moral entre companheiros, ou abrangem os interesses dos filhos,
por exemplo, pode representar ameaa aos direitos fundamentais de quem
figura na posio mais submissa na relao familiar. Desta forma, mostra-seimprescindvel que o juiz de famlia, alm de fazer uso dos argumentos
jurdico apontados pelas partes, util ize-se do dilogo e atravs da sua
escuta componha a resoluo da lide. Essencial se faz que o juiz de famlia
considere e oua o sofrimento dos familiares envolvidos para perceber
possveis ameaas aos direitos fundamentais. Por vezes, nas convivncias
familiares, o constrangimento de revelar os comportamentos ntimos acaba
40 PEREIRA, Srgio Gischkow. Interpretao Jurdica e Aplicao do Direito: um exrdio necessrioao estudo do Direito de Famlia. In: Estudos de Direito de Famlia. Porto Alegre: Livraria doAdvogado, 2004. p. 26.
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acobertando a permanncia da violao contra o sujeito mais frgil da
relao.
O papel do legislador mostra-se de extrema importncia quando se
trata de formular mecanismos capazes de garantir a eficcia dos direitos
fundamentais. A principal tarefa consiste na introduo, atravs da
legislao infraconstitucional, de preceitos capazes de assegurar a
efetivao dos valores constitucionais. Muitas vezes, o legislador
desempenha a sua atividade de forma demasiadamente abstrata,
desvinculando-se das praticidades comunitrias e forenses, distante do
drama humano, vivenciado pelo juiz. Ao aprovar o texto normativo,
impraticvel a previso exaustiva de todos os detalhes e variaes dos
fatos. Tudo isto se acentua ao mximo no campo do Direito de Famlia, que
lida com os aspectos mais ntimos e delicados do ser humano.
Quando se trata de proteo aos direitos fundamentais nas relaes
familiares, o Estado deve ter uma atuao positiva. Nas palavras de
Sumaya Saady Morhy Pereira, ... promover as condies necessrias para
o efetivo exerccio dos direitos fundamentais, fornecendo s famlias os
recursos de que necessita para cumprir sua funo, principalmente no quediz respeito aos direitos sociais....41 Compete ao Estado, portanto, o
desenvolvimento de polticas pblicas destinadas garantia dos direitos
basilares constantes da Carta Magna, quais sejam, a sade, a educao, a
seguridade social, etc. O papel estatal consiste na manuteno de creches,
no fortalecimento da previdncia social, do sistema de penses, nas
atividades de lazer organizado, no aumento da ingerncia e poder dos
juzes sobre o grupo famil iar, alm de outras modalidades. O agir estataldeve consistir, tambm, na produo de benefcios famlia, protegendo-a,
amparando-a, ajudando-a em suas funes primrias, trazendo-lhe meios de
melhor alimentar e educar os filhos, entre outras implementaes. Ao
legislador incumbe a funo de elaborar textos legais adequados nova
realidade da famlia. Aos seus operadores (magistrados, Ministrio Pblico,
advogados), o papel de interpret-los consentaneamente, evitando a
41 PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Direito de Famlia e Proteo Constitucional Famlia: a quemse dirigem? In: A tica da Convivncia Familiar e sua Efetividade no Cotidiano dos Tribunais.Tnia da Silva Pereira e Rodrigo da Cunha Pereira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.543.
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desmedida entre as leis e a realidade social, o descompasso entre o povo e
o Direito. O estmulo ao bom desempenho destes encargos necessrio
para que o Direito no seja obstculo, mas meio de construo de uma
sociedade nova e melhor.
CONSIDERAES FINAIS
Com base na reviso histrica, constatamos que a
constitucionalizao dos institutos do Direito Civil resultado de gradual
transformao dos valores determinantes da sociedade. No Brasil,
progressivamente, os entendimentos vo se adaptando aos novos tempos
culminando na promulgao de uma Constituio baseada em valores que
enaltecem a pessoa humana.
Analisando as principais implicaes desse novo Direito Civil mais
humanizado, conclumos que a famlia merece uma tutela diferenciada por
parte da legislao e da sociedade. Alm disso, os princpios da dignidade
da pessoa humana e da igualdade, reconhecidos pela Carta Magna comobasilares no Estado Democrtico de Direito, focam a tutela jurisdicional na
proteo ao desenvolvimento da personalidade e na igualdade, com
respeito, porm, s particularidades do caso em concreto.
Em relao presena do afeto no mbito das relaes familiares,
antes no tomado em considerao, conclui-se que comea a ganhar maior
proteo no mundo jurdico atravs da legislao e da jurisprudncia, sendo
a incluso do sentimento aspecto a ser observado.Podemos compreender que o sucesso do processo de interpretao
depende, prioritariamente, da integrao dos dados coletados na sociedade,
bem como da integrao desses com a construo valorativa constitucional.
Essas concluses preliminares oferecem subsdios para responder
questo central deste trabalho possvel a interpretao das lides
familiares consoante os valores constitucionais de modo a tornar as
decises judiciais mais efetivas? A resposta afirmativa.
Quando nos deparamos com um caso concreto, no mbito do Direito
de Famlia, preciso analisar as suas peculiaridades. Cada famlia tem sua
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construo prpria. A nasce a necessidade de respeito por parte dos
operadores do Direito a essas particularidades e de imprescindvel anlise
casustica a fim de evitar violaes aos direitos dos componentes da famlia.
A prtica de interpretao conforme os princpios constitucionais
implica em um processo em que esto envolvidos, alm dos valores tidos
como fundamentais, a aceitao de que a sociedade se transforma num
dinamismo que a legislao no consegue acompanhar. O descompasso
entre as regras jurdicas e as situaes que so levadas ao Judicirio pode
ser suprido, de forma eficiente: basta que o intrprete utilize da ponderao
ao aplicar os primados essenciais da Constituio, adaptando-os s
particularidades do caso concreto.
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