MÓDULO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
Profª. Morgana Bellazzi de Oliveira Carvalho
Salvador2010
APRESENTAÇÃO
Este módulo trata do tema LICITAÇÕES, CONTRATOS e CONVÊNIOS, que tanto interessa à
Administração Pública - entendendo esta não apenas como o Estado ou o Governo, mas
sim, como as relações desenvolvidas entre este e os cidadãos para efetivação do
interesse público.
Com efeito, a Administração Pública para desenvolver suas atividades necessita manter
relações negociais com terceiros, para comprar, alienar ou contratar obras ou serviços. E
são seus agentes que realizam esse mister. Assim, faz-se necessário estarem sempre
aperfeiçoando-se e capacitando-se, sendo isto o melhor investimento que o
administrador pode promover à sua entidade, ainda mais que, com o advento da Emenda
Constitucional n.19/98 o Princípio da Eficiência passou a constar expressamente da
Carta Magna, o que obriga a Administração Pública a desenvolver as suas tarefas com
presteza, perfeição e rendimento funcional, para obter, dentro das melhores condições
possíveis e de forma desburocratizada, um resultado que seja compatível com a idéia de
“boa gestão”.
O dever de obter uma obrigação de resultado (eficiência) atinge, portanto, o agente
público, que deverá estar capacitado para desenvolver as atividades operacionais da
Administração Pública, com vistas a atender os ditames da Lei Maior e das normas
infraconstitucionais, especialmente os da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei
Complementar 101/00) e da de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92).
A exigência constitucional implica na necessidade de um governo e de um controle
otimizado da coisa pública, de modo a racionalizar o desembolso de verbas por parte do
Erário. Assim, o conteúdo desta apostila é direcionado, principalmente àqueles que
militam na área de compras públicas, mas não apenas a estes, posto que sua intenção é
democratizar o conhecimento sobre o tema, oferecendo numa linguagem simples,
ordenada e direta, um “norte” para que TODOS possam entender os procedimentos
envolvidos nas compras públicas e desempenhar essas atividades de maneira
profissional, eficiente e padronizada.
Portanto, este trabalho trata-se mais até de um roteiro de estudo, não exauriente, do que
verdadeiramente uma apostila ou resumo, mas que se esforça em prestigiar a maiêutica
como metodologia didática, a objetividade e a clareza nas explicações, ainda que
sucintamente expostas. A pretensão é o estímulo ao estudo e desenvolvimento dos
temas aqui abordados. Bom deleite!
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SUMÁRIO
LICITAÇÕES
CONCEITO
PRINCÍPIOS
NOÇÕES GERAIS
O que licitar?
Por quê licitar?
Quem deve licitar?
Quem não pode participar de licitação?
Quem deve conduzir a licitação? Qual a responsabilidade?
Como licitar?
Quais são os tipos de licitação?
E quando houver empate?
Quando desclassificar liminarmente uma proposta?
O que é vedado ao licitante vencedor e à Administração?
Quais as modalidades de licitação? Como escolher a modalidade?
O que é violação de modalidade? E fracionamento de despesa?
Que é contratação direta por dispensa ou inexigibilidade?
Quais as fases de licitação? Como se desencadeiam as fases?
Que é revogação e anulação de licitação?
Quais as conseqüências de não licitar ou licitar de forma inadequada?
CONTRATOS
CONCEITO E PECULIARIDADES
DIFERENÇAS ENTRE CONTRATO E CONVÊNIO
NOÇÕES GERAIS
Como deve ser formalizado o contato? É obrigatório?
Quais as cláusulas necessárias no contrato? E quanto à publicidade,
como é feita?
Pra que serve a garantia e quais os tipos previstos em lei?
Quais as hipóteses de modificação do contrato e qual a forma?
Qual a duração do contrato? Pode haver prorrogação?
Como se dá a execução do contrato?
Pode haver subcontratação?
Qual a diferença entre reajuste e revisão do contrato?
Quando se aplica a rescisão e a extinção do contrato?
CHECK LISTS
REFERÊNCIAS
LEGISLAÇÃO
LICITAÇÕES
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CONCEITO
Licitação é o procedimento administrativo formal mediante o qual a Administração
Pública convoca, mediante condições estabelecidas em ato próprio (edital ou convite),
empresas interessadas na apresentação de propostas para fornecimento de bens ou
serviços, e seleciona a PROPOSTA MAIS VANTAJOSA, a que melhor atende ao interesse
público, proporcionando iguais oportunidades aos que desejam contratar com o poder
público (possibilitando, dentro das condições estabelecidas no ato próprio, o
comparecimento do maior número possível de concorrentes).
O objetivo da licitação é, portanto, duplo: visa proporcionar às entidades governamentais
possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso (melhor contratar), assegurando,
ao mesmo tempo, a participação igualitária de todos os administrados (princípio
constitucional da isonomia).
De acordo com a Lei 8.666/93, que regulamenta o art. 37, XXI, da Constituição Federal
estabelecendo normas gerais, a celebração de contratos com terceiros na administração
Pública deve ser necessariamente precedida de licitação, ou seja, A REGRA É LICITAR,
porém, há hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação previstas pela própria lei.
Tal lei estabelece as normas gerais da licitação, no âmbito de toda a Federação, ou seja é
uma Lei de âmbito nacional. Nada obsta, portanto, que os Estados e Municípios legislem
sobre normas de caráter especial, desde que estas acatem as disposições gerais
previstas pela Lei 8.666/93. Se o Município não editar sua própria Lei de Licitações e
Contratos, seus órgãos devem seguir nessa matéria os ritos estabelecidos na lei federal,
ainda que o Estado tenha editado lei própria.
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PRINCÍPIOS
O procedimento licitatório é norteado, dentre outros, pelos seguintes princípios: da
igualdade, da legalidade, da impessoalidade, da publicidade, da moralidade/probidade,
da economicidade, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e
da adjudicação ao vencedor (arts. 3º, 4º, 41, 45, da Lei 8.666/93 e art. 37, da CF/88).
A) IGUALDADE OU ISONOMIA – assegura tratamento igual a todos os
interessados/concorrentes, sendo esse princípio uma garantia essencial para a
competição em todas as fases da licitação;
B) LEGALIDADE – vincula os licitantes e a Administração Pública às regras
estabelecidas nas leis e princípios em vigor não existindo, portanto, na
Administração Pública, espaço para o exercício de vontades pessoais;
C) IMPESSOALIDADE – obriga a Administração a observar, nas suas decisões, critérios
impessoais, previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o
subjetivismo na condução dos procedimentos;
D) PUBLICIDADE – permite o acesso a qualquer interessado às licitações públicas,
através da divulgação dos atos administrativos praticados em todas as fases,
abrangendo editais e seus anexos, avisos, homologação e contrato, ainda que
resumidamente. A publicidade consiste em condição de eficácia dos direitos dos
licitantes e do seu amplo controle pela sociedade.
E) MORALIDADE/PROBIDADE – a conduta dos licitantes e dos agentes públicos deve
que ser, além de lícita, compatível com a moral, a ética, os bons costumes e as
regras da boa administração;
F) ECONOMICIDADE - consiste no respeito à melhor relação custo-benefício, em que
não implique no desperdício dos recursos do Estado, vedando-se a aquisição pela
Administração de bens ou serviços acima do preço ou condições de mercado;
G) VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – obriga a Administração e o
licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório
(edital ou convite);
H) JULGAMENTO OBJETIVO – a Comissão julgadora do certame deve observar os
critérios objetivos definidos no ato convocatório para julgamento das propostas;
I) ADJUDICAÇÃO AO VENCEDOR – assegura ao vencedor que, em caso de
adjudicação do objeto, esta lhe seja garantida, porém, nada impede que a
Administração revogue ou anule o certame antes de adjudicar o objeto ao
vencedor, sem gerar direito ao ressarcimento a este ou a qualquer outro licitante.
NOÇÕES GERAIS
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O que licitar ?
Devem ser contratadas mediante licitações públicas, exceto nos casos expressamente
previstos na Lei 8.666/93, a execução de obras, a prestação de serviços, inclusive de
publicidade, o fornecimento de bens para atendimento de necessidades públicas, as
alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios. (art. 1º, da Lei nº 8.666/93)
Por que licitar ?
De acordo com o art. 37, inciso XXI, da CF/88, a licitação é obrigatória para a
Administração Pública. O procedimento licitatório visa permitir que a Administração
contrate aqueles que reúnam as condições necessárias para o atendimento do interesse
público, levando em consideração aspectos relacionados à capacidade técnica e
econômico-financeira do licitante, à qualidade do produto e ao valor do objeto. Assim,
licita-se para obter o negócio mais vantajoso para a Administração, assegurando a
participação isonômica dos interessados. Licita-se para comprar bem! (arts. 2º e 3º, da
Lei nº 8.666/93)
Quem deve licitar ?
As pessoas jurídicas de direito público da Administração Direta e as entidades que
compõem a Administração Indireta (fundos especiais, as autarquias, as fundações
públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e todas as entidades
controladas direta ou indiretamente por todos os entes federados da federação brasileira)
devem licitar, sendo que segundo o art. 173, §1º, III, da CF/88, a lei estabelecerá o
estatuto jurídico da empresa pública e da sociedade de economia mista e suas
subsidiárias que explorem atividade econômica e disporá sobre licitação e contratação de
obras, serviços, compras e alienações dessas entidades, observados os princípios da
administração pública. (art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93)
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Quem não pode participar de licitação ?
Não podem participar, direta ou indiretamente, da licitação, da execução da obra, da
prestação dos serviços e do fornecimento de bens necessários à obra ou serviços o autor
de projeto básico ou executivo, pessoa física ou jurídica e a empresa, isoladamente ou
em consórcio, responsável pela elaboração de projeto básico ou executivo ou da qual o
autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por
cento) do capital com direito a voto, ou controlador, responsável técnico ou
subcontratado. O servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsáveis
pela licitação também não pode participar do certame. Porém, é permitido ao autor do
projeto a participação na licitação de obra ou serviços, ou na execução, apenas na
qualidade de consultor ou técnico, desde que nas funções de fiscalização, supervisão ou
gerenciamento, e exclusivamente a serviço da Administração. (art. 9º, da Lei nº
8.666/93)
Quem deve conduzir a licitação ?
Os responsáveis pela condução da licitação são agentes públicos designados pela
autoridade competente, mediante ato administrativo próprio (portaria por exemplo),
publicado na imprensa oficial. No caso das modalidades tradicionais, designa-se uma
Comissão de licitação e no caso de pregão, nomeia-se um Pregoeiro, devidamente
capacitado para tal mister e indica-se a sua equipe de apoio.
As Comissões de Licitação serão compostas de, no mínimo, três membros, sendo pelo
menos dois deles servidores qualificados pertencentes ao quadro permanente dos órgãos
da Administração. Além disso, poderão ser permanentes ou especiais. Será permanente
quando a designação abranger a realização de licitações por período determinado de no
máximo um ano e especial quando for o caso de licitações específicas.
Deve ser observando sempre que a investidura dos membros das Comissões
permanentes não excederá um ano, vedada a recondução da totalidade dos membros, ou
seja, admite-se na renovação da Comissão a recondução parcial dos membros.
Os membros da Comissão poderão ser dispensados do encargo, a qualquer tempo,
havendo conveniência administrativa para a substituição dos mesmos. O presidente será
substituído em suas faltas e impedimentos legais pó um dos membros titulares da
Comissão, previamente designado pela autoridade competente. Nas faltas e
impedimentos legais dos demais membros da Comissão, estes serão substituídos
automaticamente por um dos suplentes, observando sempre a composição mínima.
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Em se tratando da modalidade convite, excepcionalmente, nas pequenas unidades
administrativas e em face da falta de pessoal disponível, a Comissão poderá ser
substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente para esse
fim.
Qual a responsabilidade das Comissões ?
No procedimento licitatório cumpre ao agente público que compõe a Comissão, a
responsabilidade pelo fiel cumprimento da legislação pertinente, sendo solidária a
responsabilidade administrativa por todos os atos praticados, ou seja, estende-se a todos
os membros da Comissão, salvo se a posição individual divergente do membro estiver
registrada em ata. (art. 6º, XVI, 25, 51 e 82, da Lei nº 8.666/93)
Como licitar ?
A licitação é uma sucessão ordenada de atos que se iniciam com a requisição. Esta
requisição deverá conter a ESPECIFICAÇÃO DAS OBRAS, DOS BENS E DOS SERVIÇOS A
CONTRATAR e será submetida ao ordenador de despesas, que, aprovando-a, determinará
a abertura do certame, designando os responsáveis pela condução da licitação.
Mas não é só. Uma vez definido o objeto que se quer contratar, é necessário estimar o
valor total da obra, do bem ou do serviço a ser licitado, mediante a realização de
pesquisa de mercado, para a escolha da modalidade de licitação adequada. É necessário,
ainda, verificar se há previsão de recursos orçamentários (dotação orçamentária) para o
pagamento da despesa e se esta se encontra em conformidade com a Lei de
Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/00).
Quais os tipos de licitação ?
Constituem tipos de licitação, exceto para a modalidade concurso: o de menor preço, o
de melhor técnica, o de técnica e preço e o de maior lance ou oferta. Sendo que é vedada
a utilização de outros tipos de licitação não previstos. (art. 45, §1º, da Lei nº 8.666/93)
a) Menor Preço
A licitação do tipo menor preço é utilizado quando o critério de seleção da proposta mais
vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar
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a proposta de açodo com as especificações contidas no edital ou convite e ofertar o
menor preço.
A Lei nº 8.666/93 deu preferência a esse tipo em razão da possibilidade de julgamento o
mais objetivo possível, e da dificuldade de apreciação das propostas discricionariamente
pela Comissão. Trata-se de um critério de julgamento muito seguro, haja vista dificultar
bastante a subjetividade administrativa na escolha do licitante vencedor. Por essa razão
esse tipo de licitação é o mais utilizado pelos administradores públicos na realização de
certames licitatórios.
b) Melhor técnica
Critério de seleção de proposta mais vantajosa para a Administração, que é escolhida
com base em fatores de ordem eminentemente técnica. É usado exclusivamente para
serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de
projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva
em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos
básicos e executivos. (art. 46, da Lei nº 8.666/93)
c) Técnica e preço
Visa a seleção da proposta que alcance maior média ponderada das valorizações das
propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos pré estabelecidos pelo ao
convocatório (edital ou convite). A diferença para a licitação do tipo melhor técnica é que
não é feita esta média. Busca-se com a média chegar-se à melhor técnica e ao melhor
preço. Em regra, se aplica a bens e serviços de informática, nas modalidades tomada de
preços e concorrência. (art. 45, §4º, da Lei nº 8.666/93) Também é usado exclusivamente
para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de
projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva
em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos
básicos e executivos. (art. 46, da Lei nº 8.666/93)
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d) Maior lance ou oferta
Aplica-se nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. Utiliza-se
no leilão. Trata-se de julgamento inverso àquele adotado no critério de menor preço, haja
vista ser do interesse da Administração Pública a obtenção do maior valor referente à
proposta de compra ou concessão de bem. Neste tipo de licitação o que se busca é o
mais alto valor atribuído ao objeto licitado.
E quando houver empate ?
No caso de empate entre duas ou mais propostas, a classificação se fará
obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão
convocados, vedado qualquer outro processo. (art. 45, §2º, da Lei nº 8.666/93)
Quando desclassificar liminarmente logo uma proposta?
Não obstante a análise supra dos possíveis critérios administrativos de julgamentos das
propostas dos licitantes, existe determinadas propostas que, por imposição legal deverão
ser, de logo, desclassificadas, qual sejam: a) aquelas que não atenderem às exigências
do edital; b) as propostas com o valor global superior ao limite estabelecido; c) as
manifestamente inexeqüíveis. (art. 48, da Lei nº 8.666/93)
As propostas inexeqüíveis são aquelas que não demonstrem sua viabilidade executiva,
através de documentação comprobatória acerca da coerência dos custos dos insumos da
proposta com os de mercado, e da compatibilidade executória de seus coeficientes de
produtividade. E, ainda, inexeqüíveis serão, manifestamente, as propostas que, no
julgamento pelo menor preço para obras e serviços de engenharia, atribuam à execução
contratual valores inferiores a 70% do menor preço, advindo ou da média aritmética dos
valores das propostas apresentadas superiores a 50% do valor orçado pela
Administração, ou do valor originariamente, orçado pelo Poder Público.
O que é vedado ao licitante vencedor e à Administração ?
Após o julgamento e conseqüente classificação da melhor proposta, ou propostas, não
poderá mais o licitante desistir da celebração contratual e, nem poderá a Administração
Pública contratar o objeto da licitação já finda com outro licitante, que não o vencedor do
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certame, nem com terceiro alheio ao procedimento, sob pena de nulidade. (art. 81 e 50,
da Lei nº 8.666/93)
Quais as modalidades de licitação ? (art. 22, da Lei nº 8.666/93)
a) Concorrência
A concorrência é a modalidade de licitação utilizada nas transações de grande vulto, na
qual será sempre observada a mais ampla publicidade dos seus atos procedimentais, e à
qual podem concorrer todos os interessados que preencham as condições pré-
estabelecidas para tanto. Dois são os pressupostos desta espécie de certame: a
universalidade e a ampla publicidade.
O pressuposto da universalidade refere-se à possibilidade de participação de quaisquer
interessados desde que preencham os requisitos determinados para a contratação com a
Administração Pública. Nesta licitação a participação dos interessados não está adstrita
aos previamente cadastrados para o certame.
Como toda a licitação pública e mais ainda na concorrência, a publicidade é pressuposto
inafastável de validade. É exigido, nesta modalidade, um interstício mínimo de 30 dias
corridos entre a última publicação do instrumento convocatório e o dia designado para o
recebimento das propostas. Entretanto, quando tratar-se de concorrência para
celebração de contrato contemplador do regime de empreitada integral (contratação de
empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras e
serviços), ou quando a licitação for do tipo melhor técnica ou melhor técnica e preço, o
prazo mínimo deverá ser de 45 dias.
b) Tomada de preços
A modalidade de licitação denominada tomada de preços, destinada a transações de
vulto médio, tem como característica básica a sua restrição participativa aos interessados
previamente inscritos no cadastro administrativo, e àqueles que demonstrem interesse
em participar do certame até o terceiro dia anterior à apresentação das propostas, e
comprovem condições para o cadastramento.
A habilitação dos interessados previamente cadastrados junto aos órgãos da
Administração Pública interessados em licitar, será comprovada através da apresentação
dos seus certificados de registro cadastrais. Já os interessados, não cadastrados, deverão
fornecer, no prazo acima disposto, a documentação necessária à sua habilitação.
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A publicidade dos atos desta modalidade de licitação deverá atender o interstício mínimo
de 15 dias corridos entre a publicação do ato convocatório e o dia determinado para
abertura das propostas. Entretanto, há uma exceção a considerar: quando a licitação for
do tipo de melhor técnica ou, melhor técnica e preço, a tomada de preço deverá
obedecer a disposição da alínea b, inciso II, do §2º, do art. 21, da Lei nº 8.666/93 e
atender ao prazo de 30 dias corridos da última publicação do edital e a abertura dos
envelopes.
c) Convite
A terceira e última modalidade comum de licitação é denominada de convite, ou carta-
convite. Deve ser utilizada em transações de pequeno valor. Trata-se de certame no qual
a Administração escolhe e convoca interessados do ramo pertinente ao objeto do futuro
contrato, em número não inferior a três, cadastrados ou não nos registros licitatórios do
Poder Público, os quais devem apresentar suas propostas no prazo mínimo de 5 dias
úteis. Vale ressaltar que, diferentemente das outras modalidades comuns de licitação, no
convite somente são contados os dias úteis.
Nessa modalidade de licitação não há necessidade de publicação do ato convocatório no
Diário Oficial da União, Estado ou Município. A priori, a convocação dos interessados dar-
se-á somente através de envio da carta-convite. Entretanto, o instrumento convocatório
deverá ser afixado em local apropriado, para possibilitar que possíveis interessados,
cadastrados junto nesta especialidade, manifestem seu interesse em pactuar com a
Administração, até 24 horas antes da apresentação das propostas.
O prazo legal entre a expedição da carta-convite e a entrega das propostas deverá ser no
mínimo de 5 dias, nos termos do inciso IV do §2º, do artigo 21, da lei 8.666/93.
Cumpre esclarecer, ainda, que caso exista mais de três possíveis interessados na
circunscrição a que está adstrita o órgão ou entidade licitante, a cada novo convite
realizado para contratação de objeto idêntico ou semelhante, deve a Administração
convidar, no mínimo, mais um interessado, conquanto não se esgotem os cadastrados
não convidados.
Ademais, caso não seja obtido o número mínimo de licitantes (três), deve a
Administração, por cautela, repetir o convite, quando possível através de novos
convidados. Persistindo tal situação e querendo a Administração realizar o certame, deve
ela justificar, fundamentadamente, tais circunstâncias, para que não haja possível
argüição de nulidade da licitação e, por conseguinte, a ocorrência de novo convite.
d) Concurso
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Modalidade especial de licitação, o concurso é um certame licitatório no qual a
Administração escolhe, entre quaisquer interessados que possuam a qualificação exigida,
trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou
remuneração aos vencedores, conforme critérios estabelecidos no ato convocatório.
No concurso deve ser observado o interstício mínimo de 45 dias entre a publicação do
edital e a data da realização do evento. Seu regulamento será próprio e deverá ser
disponibilizado aos interessados junto ao edital. Outrossim, tratando-se de projeto, o
edital deverá explicitar que o vencedor do concurso autorizará a Administração executá-
lo quando julgar conveniente.
e) Leilão
O leilão, outra modalidade especial de licitação, tem por escopo a alienação a quaisquer
interessados, mediante lance igual ou superior ao valor da avaliação prévia, de bens
móveis inservíveis para a Administração Pública, ou de produtos legalmente apreendidos
ou penhorados. Poderá, entretanto, o Poder Público utilizar-se desta modalidade para
alienar bens imóveis, quando estes houverem sido adquiridos através de procedimento
judicial ou dação em pagamento, desde que sua avaliação não exceda o valor de R$
650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).
A publicação do edital dando publicidade à ocorrência do leilão deverá ser feita no
mínimo 15 dias antes da data designada para a alienação de bens por parte da
Administração Pública. Presidirá o leilão leiloeiro oficial, ou servidor público,
especialmente designado pela Administração e, ainda, quanto ao objeto leiloado, este
deverá ser previamente analisado pela Administração para a fixação de preço mínimo de
arrematação.
f) Pregão
O pregão é a sexta modalidade de licitação, criada pela Lei Federal nº 10.520/02. É um
leilão às avessas, pois não visa alienar bens, mas, sim, adquirir bens e contratar serviços
a serem prestados à Administração por terceiros. Aplica-se à aquisição de bens e serviços
comuns (que são aqueles que podem ser adquiridos no mercado, sem maior dificuldade e
sem demandar investigação ou análise técnica, são usuais, habituais). No pregão estão
excluídos objetos que só possam ser adquiridos através do critério da técnica ou técnica
e preço, portanto, não pode ser utilizado para aquisição de bens e serviços de
engenharia, locações imobiliárias e alienações. A disputa é feita por meio de propostas e
lances em sessão pública, qualquer que seja o valor estimado da contratação.
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Com a instituição do pregão buscou-se a concentração, a flexibilização, a simplificação e
a desburocratização do procedimento licitatório convencional, notadamente da chamada
fase da habilitação. O critério de julgamento das propostas adotado no pregão é o de
menor preço, observados os requisitos e especificações do edital. Há duas formas de
pregão: a presencial e a eletrônica.
No pregão há a inversão de fases. Primeiro analisa-se o preço e depois recolhe-se a
habilitação apenas daquele que apresentou o menor preço, mas tudo é feito em uma
única sessão. Além disso, só pode ser interposto um único recurso. Essas peculiaridades
trouxeram comprovadamente inúmeras vantagens à Administração, notadamente de
tempo e de dinheiro. Por essa razão, essa modalidade, apesar de não ser obrigatória, tem
sido utilizada com preferência e prioridade quanto às demais pela Administração Pública.
Como escolher a modalidade?
A escolha se dá em razão da finalidade pretendida pelo Poder Público em primeira
análise, assim, se ele quer alienar bens deve fazer um leilão, se quer escolher melhor
trabalho científico ou pessoas para ocupar cargo público, deve fazer concurso público. Se
vai comprar bens, serviços ou obras é que a escolha deve ser pautada, além da
finalidade pretendida, também em razão do objeto e do valor.
Atualmente, a escolha entre as modalidades concorrência, tomada de preços e convite é
definida pelos seguintes valores, ressaltando que o pregão pode ser escolhido em lugar
das demais modalidades, pois não tem teto mínimo nem máximo, mas desde que a
aquisição seja de um bem ou serviço comum, pelo tipo de licitação menor preço.
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OBJETO CONVITE TOMADA DE PREÇOS CONCORRÊNCIA
Compras e outros serviços Acima de R$8.000,00 até
R$80.000,00
Acima de R$80.000,00 até
R$650.000,00
Acima de
R$650.000,00
Obras e serviços de
engenharia
Acima de R$15.000,00
até R$150.000,00
Acima de R$150.000,00 até
R$1.500.000,00
Acima de
R$1.500.000,00
Vale ressaltar que, quando couber a realização de convite, em razão do valor estimado
da contratação, a Administração pode utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a
concorrência ou pregão. O que é vedado é utilização de modalidade inferior quando
caberia a superior, a criação de outras modalidades de licitação e a combinação delas
entre si.
O que é violação de modalidade? E fracionamento de despesa?
A Lei nº 8.666/93, em seu art. 23, §5º, veda o FRACIONAMENTO DE DESPESA, que se
caracteriza quando se divide a despesa para utilizar dispensa de licitação ou modalidade
de licitação inferior à recomendada pela legislação para o total da despesa.
Por exemplo, a lei impede a utilização da modalidade convite para parcelas de uma
mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços de idêntica natureza e no mesmo
local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório
de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços. Da mesma forma, a utilização
de várias tomadas de preços para se abster de realizar concorrência. Assim, é vedada a
utilização de modalidade inferior de licitação quando o somatório do valor a ser licitado
caracterizar modalidade superior, ou seja, utilizar convite, quando o valor determinar
tomada de preços ou concorrência; utilizar tomada de preço, quando o valor for de
concorrência.
Dessa forma, se a Administração optar por realizar várias licitações ao longo do exercício
financeiro, para um mesmo objeto ou finalidade, deverá preservar sempre a modalidade
de licitação pertinente ao todo, ou seja, a toda a despesa que será contratada.
Entretanto, não se deve confundir com fracionamento de despesa a contratação de
parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de
especialidade diferente daquela do executor da obra ou serviço, o que é permitido.
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QUADRO COMPARATIVO DAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO
CONCORRÊNCIA TOMADA DE PREÇOS
CONVITE CONCURSO LEILÃO PREGÃO
Obras e serviços de engenharia acima de R$ 1.500.000,00.Compras e serviços acima de R$ 650.000,00.Qualquer que seja o valor do objeto tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, da Lei 8.666/93, como nas concessões de direito real de uso.Nas licitações internacionais.
Obras e serviços de engenharia até R$ 1.500.000,00.Compras e serviços até R$ 650.000,00.Licitações internacionais nos limites citados quando o órgão/entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores.
Obras e serviços de engenharia até R$ 150.000,00.Compras e serviços até R$ 80.000,00.Licitações internacionais nos limites citados quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País.
Trabalho técnico, científico ou artístico mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores. Prestação de serviços técnicos profissionais especializados, ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação.
Venda de bens, móveis inservíveis para a Administração.Produtos legalmente apreendidos ou penhorados para a alienação de bens imóveis previsto no art. 19 da Lei 8.666/93.
Aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa é feita por meio de propostas e lances em sessão pública.
REQUISITOS DOS PARTICIPANTES
CONCORRÊNCIA TOMADA DE PREÇOS
CONVITE CONCURSO LEILÃO PREGÃO
Qualquer interessado pode participar. Na fase de habilitação, a Administração examina, através dos documentos exigidos no edital, para execução de seu objeto. Essa fase de habilitação existe em todas as modalidades de licitação.
Interessados com Certificado de Registro Cadastral CRC e interessados que atendam às condições exigidas para cadastramento, até o 3º dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
Interessados do ramo pertinente ao objeto da licitação cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela Administração. Poderão também participar os não convidados, desde que cadastrados, que manifestem interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas.
Qualquer interessado.
Qualquer interessado.
Qualquer interessado, desde que possua senha para dar lances.
TIPO DE CONVOCAÇÃO PARA A LICITAÇÃO
CONCORRÊNCIA TOMADA DE PREÇOS
CONVITE CONCURSO LEILÃO PREGÃO
Edital Edital Carta Convite Edital Edital Edital
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PRAZO MÍNIMO PARA RECEBIMENTO DAS PROPOSTAS OU DA REALIZAÇÃO DO EVENTO
CONCORRÊNCIA TOMADA DE PREÇOS
CONVITE CONCURSO LEILÃO PREGÃO
45 dias, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço.30 dias, nos casos não especificados acima.
30 dias, quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço.15 dias, nos casos não especificados acima.
05 dias úteis. 45 dias. 15 dias. 8 dias úteis contados da publicação do aviso.
(*) Os prazos serão contados a partir da última publicação resumida do Edital, ou ainda, da efetiva disponibilidade de Edital ou do Convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.
Que é contratação direta por dispensa ou inexigibilidade?
De acordo com o art. 37, XXVII, da CF/88 e com o art. 2º, da Lei nº 8.666/93, a celebração
de contratos com terceiros na Administração Pública deve ser necessariamente precedida
de licitação, ressalvadas as hipóteses de contratação direta por dispensa e de
inexigibilidade de licitação, em que também deve ser obedecido ao procedimento formal,
já que vige na Administração Pública o princípio da formalidade.
a) Dispensa de licitação
Ocorre quando embora haja viabilidade de competição, a lei faculta a não-realização de
licitação por conveniência administrativa e satisfação do interesse público. Todos os
casos de dispensa estão taxativamente elencados nos arts. 17 e 24, da Lei nº 8666/93,
não se admitindo a criação de situações de dispensa não descritas no texto legal.
b) Inexigibilidade de licitação
Ocorre quando há inviabilidade de competição, seja pela natureza do objeto, seja por
circunstâncias atinentes ou sujeito a ser contratado, seja por exclusividade de
fornecedor. As hipóteses de enquadramento em inexigibilidade estão descritas,
exemplificadamente, nos arts. 13 e 25, da Lei nº 8.666/93.
c) Diferença entre os dois institutos
Na dispensa a competição é viável, mas não se realiza a licitação por conveniência
administrativa, já na inexigibilidade há inviabilidade de competição.
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Por outro lado, as hipóteses de dispensa são taxativas e as de inexigibilidade são
exemplificativas.
Outrossim, a dispensa não precisa ser publicada no Diário Oficial, enquanto as
inexigibilidades é obrigatória a publicação.
d) Procedimento de dispensa e de inexigibilidade
O procedimento de dispensa e de inexigibilidade deverá ser formalizado através de
processo administrativo, devidamente numerado e instruído com documentos que
comprovem:
1. caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa,
quando for o caso;
2. razão da escolha do fornecedor ou executante (sempre);
3. justificativa do preço (sempre);
4. aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados;
5. ratificação da dispensa/inexigibilidade pela autoridade superior.
Além disso, o fornecedor / executante deverá apresentar os seguintes documentos, que,
também, devem constar dos autos processuais:
1. cópia do cartão do CNPJ ou da cédula de identidade, no caso de pessoa física ou firma
individual;
2. prova de regularidades com as fazendas Federal, Estadual e Municipal;
3. prova de regularidade com a Seguridade Social;
4. prova de regularidades com o FGTS.
A Lei nº 8.666/93, em seu art. 24, estabeleceu 26 casos em que faculta à Administração
dispensar a licitação. O caso mais comum é a dispensa pelo valor, que possui,
atualmente, os seguintes limites:
para aquisição de bens e serviços comuns até R$ 8.000,00 (oito mil reais), o que
corresponde a 10% do valor limite para licitação modalidade convite, que é de
R$80.000,00 (oitenta mil reais); (alínea “a” do inc. II, do artigo 23)
para obras e serviços de engenharia até R$ 15.000,00 (quinze mil reais), o que
corresponde a 10% do valor limite para licitação modalidade convite, que é de
R$150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); (alínea “a” do inc. I, do artigo 23)
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Estes limites de 10% dobram para 20%, para compras, obras e serviços contratados por
sociedade de economia mista e empresa pública, bem assim por autarquia e fundação
qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Parágrafo único do art. 24, da
Lei 8.666/93).
Ressalte-se que:
o procedimento de dispensa cujo valor esteja acima daqueles indicados para a
modalidade de convite deverão ser remetidos para análise ao órgão jurídico
competente;
o teto para a dispensa de licitação por motivo de pequeno valor deve ser
considerado como válido para todo o exercício financeiro-orçamentário,
ficando sua aplicação destinada aos casos não rotineiros ou imprevistos;
o procedimento de dispensa de licitação deverá incluir, necessariamente, uma
fase de pesquisa mercadológica, sendo anexado aos autos, no mínimo, três
orçamentos de empresas ou fornecedores/prestadores de serviços diversos.
Quais as fases da licitação ? Como se desencadeiam ?
O procedimento de licitação pode ser dividido em duas partes bem definidas, a
considerar: uma interna e outra externa.
a) Interna
A fase interna é aquela na qual o órgão administrativo interessado em contratar planeja,
define “o quê, como e por quê” vai licitar, além de materializar o seu interesse
requerendo a abertura de processo administrativo.
Nessa primeira fase, ocorre:
averiguação da necessidade de aquisição de materiais, equipamentos, serviços e
obras;
elaboração de especificações técnicas,
estimativa do valor da licitação,
verificação das disponibilidades orçamentárias,
reserva de dotação orçamentária;
determinação da modalidade de licitação ou a existência de pressuposto para
dispensa/ inexigibilidade de licitação,
elaboração da minuta do edital ou convite,
autorização do ordenador de despesa para a realização da licitação.
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O desenvolvimento adequado da fase interna é condição indispensável para o êxito das
demais fases da contratação. É muito importante que o processo licitatório seja
planejado, executado e avaliado por uma equipe multidisciplinar, que envolva e
comprometa as diversas áreas da Administração com o sucesso do processo de
contratação.
É nesta fase que o Órgão do Município (Secretaria, Superintendência, Fundação) que
deseja contratar com pessoa física (Profissional) ou jurídica (Empresa), para aquisição de
algo do interesse da Administração, deve cercar-se de cuidados para dar continuidade à
Licitação.
É na fase INTERNA que nasce verdadeiramente o PROCESSO, partindo da requisição do
Setor, contendo em seu bojo a demonstração da necessidade/quantidade do que se
pede, bem como, a pormenorização, a descrição, do que se pretende adquirir ou
executar, juntamente com a:
COTAÇÃO DE PREÇOS no mercado, para conhecer o preço estimado e praticado,
do que se pretende comprar ou executar; e
DECLARAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA compreendendo a
disponibilidade de recursos para fazer frente a despesa que surgirá com o
Processo que se inicia.
O processo contendo a Requisição, a Cotação de Preços e a Dotação Orçamentária, é
enviado para a Comissão de Licitação.
Atendidos esses requisitos iniciais, e havendo o autorizo da autoridade competente, a
Comissão de Licitação escolherá a modalidade de licitação, elaborará o edital e o
publicará dando início à fase EXTERNA do certame.
b) Externa
A fase externa, refere-se à execução da licitação e inicia-se com a convocação dos
interessados (por edital ou convite). Nessa fase, a Administração torna público seu
interesse em contratar, e tem como fim a escolha objetiva da melhor proposta ao
interesse público e, por conseqüência, sua contratação. Pode ser subdividida em cinco
etapas, quais sejam: o edital; a habilitação; o julgamento ou a classificação; a
homologação; e, por fim, a adjudicação. Faz-se necessário atenção às peculiaridades de
cada uma dessas etapas, a considerar:
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Edital
O primeiro ato da fase externa da licitação dá-se com a publicação do edital. Edital é o
ato convocatório pelo o qual a Administração Pública torna público seu interesse em
contratar, convocando os interessados e estabelecendo as condições que irão reger o
certame e o futuro contrato. Deverá conter explicação sucinta do objeto a ser licitado, do
local onde poder-se-á ler e obter o texto integral do edital, além de todas as informações
necessárias sobre a licitação. É vedada a determinação da marca do objeto a ser licitado.
O conteúdo do edital deverá estar estritamente de acordo com os requisitos do art. 40 da
Lei Federal de Licitações e Contratos.
Sem embargo, o ato convocatório deverá conter os anexos necessários, os quais dele
fará parte, considerando: o projeto integral, básico ou executivo; o orçamento disponível
para a contratação; a minuta contratual; e as demais especificações referentes à licitação
em si, e ao contrato.
Habilitação
A Habilitação é fase na qual os interessados em contratar com a Administração Pública
apresentam documentação relativa a:
- habilitação jurídica;
- qualificação técnica;
- qualificação econômico-financeira;
- regularidade fiscal; e,
- declaração de que não se utilizam de trabalho noturno, perigoso ou insalubre de
menor de 18 (dezoito) anos e de qualquer trabalho de menores de 16 (dezesseis
anos), salvo na condição de aprendiz, mesmo assim, com menores acima de 14
(quatorze) anos. Tal exigência documental encontra-se prevista no art. 27 da Lei
nº 8.666/93.
É nesta fase que a Administração analisa a aptidão dos licitantes. Verifica se os
interessados em celebrar contrato com o Poder Público preenchem os requisitos legais
relativos à sua qualificação, sua estabilidade e idoneidade. Sem a habilitação não há
como a Administração avaliar a proposta propriamente dita. Já os licitantes que
ultrapassarem esta fase, preenchendo os requisitos exigidos pela Lei, terão direito à
análise de suas propostas. Somente os habilitados podem continuar disputando o
certame.
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Os licitantes inabilitados, caso não desejem recorrer, receberão de volta os envelopes
fechados contendo as propostas. Em seguida, dar-se-á continuidade aos trabalhos de
abertura dos envelopes seguintes.
Habilitação jurídica
A administração Pública exige a comprovação de que existe habilitação jurídica do
licitante com o escopo de verificar se o possível futuro contraente existe como ente
jurídico, ou seja, se ele tem personalidade jurídica, seja ele pessoal ou ficta (jurídica). Tal
exigência visa ainda constatar se o licitante, quando sociedade, encontra-se devidamente
registrado junto aos órgãos de registro, civis ou comerciais. Assim, através de tais
documentos, listados, nos incisos do art. 28, da Lei nº 8.666/93, procura saber se o
interessado tem capacidade para a celebração de um contrato, objetivo da licitação.
Regularidade fiscal
A documentação relativa à regularidade fiscal tem por objetivo fazer prova de que o
licitante não apenas encontra-se cadastrado junto ao Ministério da Fazenda, através do
Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), ou do Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ),
mas também se o interessado encontra-se em regularidade junto às Fazendas Nacional,
Estadual e Municipal, ao INSS, ao PIS e ao FGTS. Ou seja, a Administração, ao exigir dita
documentação, poderá, de logo, verificar se o licitante cumpre ou não com as suas
obrigações fiscais, condição sem a qual, ela não poderia celebrar o almejado pacto. Seria
inadmissível a contratação de particular que nem ao menos cumprisse determinação
legal relativa às suas obrigações tributárias.
Qualificação técnica
A qualificação técnica é exigida para que a Administração Pública contrate serviço de
qualidade técnica satisfatória. Referem-se a algumas solicitações relativas a inscrição
junto à entidade profissional competente, comprovação de que desempenha atividade
pertinente ao ramo de que a Administração quer se valer, de que possui aparelhamento e
pessoal adequados para o serviço ou obra, objeto contratual. Esta exigência habilitatória
torna-se ainda mais necessária quando se trata de licitação de alta complexidade, é de
extrema relevância para garantir a execução do objeto contratual. Nas demais
exigências, o Poder Público procura apenas garantir que o licitante vencedor seja aquele
que apresentar a melhor proposta, desde que tecnicamente capaz.
Qualificação econômico-financeira
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A exigência relativa à qualificação econômico-financeira tem por objetivo a verificação de
que o interessado em pactuar com a Administração, possui capacidade de honrar o
compromisso assumido com o Poder Público. Para tanto, exige-se restrita documentação
relativa: ao último balanço patrimonial da sociedade, juntamente com as demonstrações
contábeis; à certidão negativa de falência ou concordata, tratando-se de pessoas jurídica
comercial, ou a certidão negativa de execução patrimonial, caso trate-se de pessoa física;
além de possível caução, conforme o caso e o enquadramento legal. As demais
exigências, presentes no art. 31, da Lei nº 8.666/93, são relativas a casos peculiares a
serem examinados individualmente.
Cumprimento do art.7º, inciso XXXIII, da CF/88
A última exigência para a habilitação dos licitantes é muito questionada pelos
doutrinadores do Direito Administrativo. Trata-se do cumprimento no disposto no inciso
XXIII do art. 7º da Constituição Federal. Tal inciso refere-se à proibição do trabalho
noturno, perigosos ou insalubres de menores com idade inferior a dezoito anos, e de
qualquer trabalho de menor de dezesseis anos, salvo para maiores de quatorze anos Na
função de aprendiz. A apresentação de declaração tem sido aceita para satisfazer a
exigência.
Julgamento
A terceira etapa da fase externa do procedimento licitatório denomina-se julgamento. É
neste momento, após o edital e a habilitação dos licitantes, que a Administração Pública
irá analisar objetivamente as propostas de cada um dos interessados em com ela
pactuar. Ocorrerá, portanto, o julgamento das propostas e posterior classificação do
licitante vencedor.
Ou seja, é nesta fase que a entidade ou órgão licitador irá verificar qual a proposta mais
vantajosa para o interesse público, classificando-a e, caso não a seja, desclassificando-a,
fundamentadamente.
Vale ressaltar, que o julgamento, assim como a habilitação, é um ato público, devendo,
pois, estar franqueada a entrada de quaisquer pessoas interessadas em acompanhar o
procedimento licitatório.
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Homologação
O ato homologatório, previsto no art. 43, da Lei nº 8.666/93, consiste na verificação, pela
autoridade competente estranha à comissão, da adequação às normas legais dos atos
pertinentes ao desenvolver da licitação, para posterior aprovação do certame. Tal
verificação refere-se a análise acerca existência ou não de vícios legais os quais,
possivelmente, poderiam anular o procedimento.
Assim, caso o certame licitatório encontre-se em ordem, caberá a autoridade aprová-lo,
através do ato homologatório. Caso não esteja em ordem o certame, mas o vício seja
sanável, a autoridade deverá determinar o seu saneamento e posteriormente homologá-
lo. Caso o vício seja insanável, então a autoridade deverá anular o certame e convocar
nova licitação, apurando-se concomitantemente a responsabilidade.
Adjudicação
A adjudicação é ato posterior à homologação da licitação e consiste num ato
administrativo, praticado pela autoridade competente, estranha à comissão de licitação,
no qual a Administração Pública atribui ao vencedor do certame o objeto contratual.
Trata-se do ato final da licitação.
Sem embargo, não deve ser confundido com a celebração do contrato, haja vista os
efeitos da adjudicação serem, meramente, declaratórios. É a partir deste ato que a
Administração irá convocar o licitante vencedor para a celebração contratual, ressaltando
que deve ser observado o prazo de validade da proposta, após o qual o licitante vencedor
não está obrigado a firmar contrato com a Administração nos termos da proposta
apresentada.
Que é revogação e anulação de licitação ?
A Lei nº 8.666/93, em seu art. 49, prevê a possibilidade de revogação e anulação do
certame licitatório, desde que sejam sempre motivadamente praticadas. Revoga-se o que
é lícito, mas não é conveniente ao interesse público e anula-se o que é ilegal.
A revogação dar-se-á, fundamentadamente, e antes da adjudicação do objeto da
licitação, pela autoridade competente, e não pela Comissão de licitação, quando
entender pela existência de razões de interesse público, decorrente de fato
superveniente, devidamente comprovado, que possam justificar essa decisão. Ocorrerá,
portanto, quando o administrador público concluir que em razão de acontecimento
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posterior e imprevisível, a celebração contratual não seria mais conveniente. Dito isto,
conclui-se que a revogação consiste num ato discricionário.
Já a anulação da licitação, ocorrerá quando o administrador público, de ofício ou
provocado por terceiro, constate a existência de ilegalidade no certame, desde que
demonstre suas razões através de parecer escrito e devidamente fundamentado. A
anulação do certame licitatório induz à nulidade do instrumento contratual. A indenização
aos licitantes, no caso de anulação da licitação, restringe-se ao licitante vencedor, já
contratado, até o limite de suas despesas e insumos na execução do contrato, de
responsabilidade de quem deu causa à anulação.
Finalmente, cumpre expor que as causas e os efeitos da revogação e anulação dos
certames licitatórios, aplicam-se, analogicamente, aos procedimentos de contratação
direta, ou seja, aos casos de dispensa e inexigibilidade de licitação.
Quais as conseqüências de não licitar ou licitar de forma inadequada ?
A Lei nº 8.666/93 tipifica os CRIMES e estabelece as penas advindas da não-obediência
das regras de licitação e contratos administrativos nos arts. 89 a 99 e dispõe sobre o
processo e o procedimento judicial nos arts. 100 a 108, sendo tais crimes, de ação penal
pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público denunciar aquele que cometê-los.
Porém, qualquer pessoa poderá provocar o Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito,
informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a
ocorrência, e, será admitida a ação penal subsidiária da pública, caso esta não or
ajuizada pelo Ministério Público no prazo legal.
A seguir transcreve-se os tipos e as suas respectivas penas:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar
as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para
a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar
contrato com o Poder Público.
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o
caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem,
vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
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Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando
causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser
decretada pelo Poder Judiciário:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive
prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados
com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos
instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua
exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:
Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa.
Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido
para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das
modificações ou prorrogações contratuais.
Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar
a terceiro o ensejo de devassá-lo:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.
Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou
oferecimento de vantagem de qualquer tipo:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à
violência.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da
vantagem oferecida.
Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda
de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I - elevando arbitrariamente os preços;
II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
III - entregando uma mercadoria por outra;
IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do
contrato:
Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
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Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado
inidôneo:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a
contratar com a Administração.
Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos
registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de
registro do inscrito:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de
quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor
da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.
§ 1° Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem
superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou
inexigibilidade de licitação.
§ 2° O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital,
Estadual ou Municipal.
Além disso, constitui ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres da Administração
Púbica, notadamente, frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo
indevidamente, conforme art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92.
E, o responsável por este tipo de improbidade estará sujeito, independentemente das
sanções penais, civis e administrativas, previstas em legislação específica, às cominações
previstas no art. 12, II do citado diploma, consubstanciadas em:
a) o ressarcimento integral do dano;
b) a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta
circunstância;
c) a perda da função pública;
d) a suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos;
e) o pagamento de multa civil de até 2 (duas) vezes o valor do dano;
f) a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
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CONTRATOS
CONCEITO E PECULIARIDADES
Contrato (em sentido lato) é toda e qualquer convenção estabelecida entre duas ou mais
pessoas para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial,
desde que o agente seja capaz, o objeto lícito e a forma prescrita ou não defesa em lei.
Contrato administrativo é o instrumento através do qual é firmado todo e qualquer ajuste
entre a Administração Pública e o particular ou entre a Administração e outra entidade
administrativa, por meio do qual se estabelece acordo de vontades, para formação de
vínculo e estipulação de obrigações, sendo regido pelo direito público e tendo como
finalidade direta a satisfação do interesse público. Nesses contratos há superioridade do
interesse público sobre o privado. O contrato administrativo é espécie do gênero
contrato.
Saliente-se, todavia, que nem todos os contratos firmados pela Administração são
contratos administrativos, pois existem contratos em que o Poder Público não age
exclusivamente sob a égide do regime jurídico administrativo, como os de seguro,
financiamento, algumas locações e etc. Assim, a Administração Pública celebra tanto
contratos regidos pelo regime de direito privado, quanto celebra como contratos
administrativos propriamente ditos, regidos pelo regime de direito público, sendo ambas
as espécies de contratos pertencentes ao gênero CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA.
Os contratos administrativos sujeitam-se, em regra, às normas exclusivas do direito
público, admitindo-se, excepcional e supletivamente, a incidência de normas de direito
privado para a sua interpretação e execução.
Portanto, a característica predominante dos contratos administrativos é a participação da
Administração na relação jurídica com supremacia de poder, derrogando normas de
direito privado e agindo sob a égide do direito público. Dessa supremacia decorre a
possibilidade de serem impostas e prevalecerem nos contratos administrativos as
chamadas cláusulas exorbitantes, ou seja, aquelas que exorbitam o direito privado. A
Administração pode, por exemplo, modificar ou rescindir unilateralmente o contrato,
impor sanções ao particular.
Outras peculiaridades dos contratos administrativos são: a exigência prévia de licitação,
só dispensável ou inexigível nos casos previstos em lei; a previsão de remuneração do
contratado (presença da onerosidade); e a existência de prazo certo e determinado.
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DIFERENÇAS ENTRE CONTRATO E CONVÊNIO
Convênio é o ajuste de vontade firmado entre entes administrativos ou entre estes entes
e as entidades particulares, visando a realização de atividades ou evento de interesses
comuns, em regime de mútua cooperação. A finalidade primordial do convênio é atender
ao interesse público a atingir, ou seja, todos os atos praticados pelos convenentes devem
estar voltados para a satisfação do interesse público, e para que isso ocorra os partícipes
devem ter por objeto a realização de interesses comuns e não divergentes (não
coincidentes) como ocorre nos contratos.
O convênio é formalizado através de um Termo de Convênio e para a sua celebração se
exige, de acordo com o §1º, do art. 116, da Lei nº 8.666/93, a elaboração e aprovação de
um plano trabalho, onde, resumidamente, deverá constar o detalhamento do objeto do
convênio pretendido. Logo, prescinde de procedimento licitatório para ser firmado, ou
seja, não é necessário que haja licitação para que se firme convênio, mas no momento
em que é firmado e que há repasse de verba, a entidade pública ou privada recebedora
deve licitar para adquirir bons serviços e obras.
As diferenças entre os contratos e os convênios residem, portanto:
Nos contratos os interesses e objetivos são diversos, opostos e antagônicos,
enquanto nos convênios, são recíprocos, convergentes, comuns;
Nos contratos há partes; nos convênios há partícipes ou convenentes;
Nos contratos existe sempre uma contraprestação, um benefício, uma vantagem;
nos convênios não se admite a obtenção de qualquer vantagem pecuniária, como
por exemplo, a percepção de taxa de administração, o que pode haver é repasse
ou reembolso;
Nos contratos há vinculação contratual, implicando o descumprimento em
sanções; nos convênio não há a obrigação de permanência dos partícipes que
podem a qualquer tempo se retirar do ajuste, desde que isto não viole o interesse
público;
Os contratos, em regra, originam-se de processo licitatório, salvo nos casos de
dispensa ou de inexigibilidade; os convênios não, eles se originam de um Plano de
Trabalho devidamente aprovado pela entidade estatal convenente.
Como deve ser formalizado o contrato ? É obrigatório ?
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O contrato administrativo deve ser formalizado por escrito e de acordo com as exigências
definidas nos arts. 54 e 55 da Lei 8.666/93.
Vale ressaltar que, não se pode efetuar pagamentos de despesas sem a devida cobertura
contratual, por caracterizar contrato verbal, procedimento vedado, com exceção do
previsto no parágrafo único do art. 60, da Lei nº 8.666/93 (regime de adiantamento).
Assim sendo, o contrato somente terá eficácia se a administração formalizar os termos de
acordo com as condições necessárias à sua instrumentalização.
Em regra, portanto, o termo escrito de contrato é obrigatório, entretanto poderá ser,
excepcionalmente, substituído, conforme preceitua o art. 62, da Lei nº 8.666/93, por
outros instrumentos hábeis para sua formalização, como a carta-contrato, nota de
empenho de despesa, a autorização de compra, a ordem de execução de serviço. Isso
pode ocorrer nos contratos resultantes das modalidades convite, leilão e concurso e nos
contratos qualquer que seja o valor e a modalidade de licitação utilizada, inclusive
oriundos de concorrências ou tomadas de preços, cujo objeto seja a compra de bens com
entrega imediata e integral, dos bens, sem obrigações futuras.
A minuta do contrato deve estar, sempre, anexada ao ato convocatório da licitação
(edital ou convite) e depois de celebrado, uma cópia do contrato deve ser juntada ao
processo administrativo que deu origem à contratação.
A lei exige que os contratos e suas modificações sejam elaborados pelos órgãos ou
entidades da Administração que realizam a contratação. Geralmente se utiliza modelos já
aprovados pela Procuradoria Jurídica, uma vez que o termo de contrato, deve
obrigatoriamente ser examinado previamente à assinatura pela por assessoria jurídica da
Administração. Mas é evidente que a cada licitação o modelo deverá ser adaptado ao
teor da contratação (atendendo ao objeto e ao objetivo) para evitar distorções.
Os contratos devem ser numerados e arquivados em ordem cronológica, ou seja,
respeitando a seqüência das datas de duas assinaturas, com registro sistemático dos
seus extratos.
Nos casos em que os contratos tiverem por objeto direitos reais sobre imóveis, ou seja,
compra e venda ou doação, esses devem ser formalizados por instrumento lavrado em
cartório de notas.
Quais as cláusulas necessárias no contrato ? E quanto à publicidade, como é
feita ?
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A Lei nº 8.666/93, nos treze incisos do art. 55, estabelece as cláusulas necessárias e que
deverão obrigatoriamente constar de todo e qualquer contrato administrativo, são elas:
I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do
reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das
obrigações e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de
recebimento definitivo, conforme o caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática
e da categoria econômica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;
VIII - os casos de rescisão;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista
no art. 77 desta Lei;
X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à
proposta do licitante vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em
compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e
qualificação exigidas na licitação.
Quanto à PUBLICIDADE DO CONTRATO, o parágrafo único, do art. 61, da Lei nº 8.666/93,
a estabelece como condição de eficácia dos contratos. Portanto, a publicação resumida
do termo do contrato ou de seus aditivos na imprensa oficial é obrigatória.
A Administração deve providenciar a remessa do resumo do termo de contrato ao Diário
Oficial ATÉ o 5º dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, qualquer que seja o valor
contratado. Frisando que, nas hipóteses do art. 26 da Lei 8.666/93, esse prazo é de,
apenas, 05 dias, como condição de eficácia dos atos!
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A falta de publicação produz a ineficácia do contrato, ou seja, o pacto existe, pode ser
válido, porém não está apto a produzir efeitos na ordem jurídica e, conseqüentemente, as
partes não poderão exigir seus direitos nem o cumprimento das obrigações. Portanto, a
ausência de publicação ou a publicação extemporânea (fora do prazo legal), NÃO torna o
contrato nulo de pleno direito. Não se deve confundir NULIDADE com INEFICÁCIA!
Juridicamente, existem 03 níveis ou planos de análise: o da existência, o da
validade/nulidade e o da eficácia.
A existência tem de atender a pressupostos ou requisitos diferentes dos da validade que,
também, são diferentes daqueles da eficácia.
É possível que exita um contrato e que o mesmo seja inválido, ou que seja válido, mas
ineficaz.
Assim, situando a falta de publicação como vício formal, este deve ser sanado o quanto
antes e, se o contrato não tiver sido publicado, mas se o serviço tiver sido executado pelo
contratado, a Administração não pode alegar em seu favor sua própria torpeza – omissão
ou retardamento em praticar o ato da publicação - logo deve pagar o contratado pelo
elemento de indenização, posto que não pode haver enriquecimento ilícito da
Administração Pública em face do fornecedor dos serviços, se estes foram realmente
utilizados, e, paralelamente a isso, deve-se efetuar a publicação do extrato do contrato e
apurar a responsabilidade do agente público que ensejou a não-publicação. Veja que está
se falando de contratos válidos, vigentes mas que apenas não foram publicados na
imprensa oficial.
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Para que serve a garantia e quais os tipos previstos em lei ?
A Administração pode exigir prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e
fornecimentos, para assegurar a execução do contrato no caso de inadimplemento e
evitar prejuízo ao patrimônio público. Assim, as garantias têm por finalidade garantir o
cumprimento do que foi pactuado, sendo facultado à Administração fixar no instrumento
convocatório a exigência ou não da mesma a depender da complexidade do objeto a ser
contratado e do comprometimento do interesse público envolvido.
O art. 56, da Lei nº 8.666/93, estabelece quais as modalidades de garantia, e prevê e o
direito de opção do contratado, não podendo haver a estipulação de outro tipo.
São as modalidades da lei:
CAUÇÃO EM DINHEIRO OU TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA. Títulos de dívida pública
são títulos emitidos pelo Estado, na qualidade de empréstimos, ou de
antecipações de receita. Geralmente são chamados de apólices, bônus ou
obrigações do tesouro;
SEGURO-GARANTIA, que é aquela garantia pelo qual o contratado se obriga para
com a Administração, mediante o pagamento de um prêmio, no caso de
descumprimento futuro do contratado;
FIANÇA BANCÁRIA, é o ato ou contrato em que a instituição bancária é chamada
de fiadora, vindo a garantir, no todo ou em parte, o cumprimento da obrigação
contraída pelo contratado, perante à Administração.
Segundo a lei, o valor da garantia não pode exceder 5% do valor total do contrato, exceto
quanto a obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, envolvendo alta complexidade
técnica e riscos financeiros consideráveis, casos em que, devidamente justificado e
aprovado pela autoridade competente pode ser elevado para 10% o percentual da
garantia.
A garantia prestada pelo contratado deverá ser liberada ou restituída após a execução do
contrato, e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente, antes da restituição, uma
vez que a Administração Pública não pode se locupletar indevidamente. Valendo ressaltar
que, a caução só deve ser restituída ao contratado caso este esteja quite com as
obrigações contratuais, pois do contrário, a caução servirá para que o Estado seja
ressarcido dos prejuízos eventualmente causados pelo inadimplemento contratual.
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Quais as hipóteses de alterações do contrato e qual a forma ?
Os contratos administrativos podem ser modificados nos casos permitidos em lei. Os
limites percentuais de modificações quantitativas (acréscimos) são de 25% e de 50%,
conforme estipulado no art. 65, da Lei nº 8.666/93, sendo vedado à Administração
ultrapassar esses limites.
As modificações contratuais são formalizadas por meio de instrumento usualmente
denominado termo aditivo. Não podem ser feitas por apostilamento. O apostilamento é
utilizado quando não há, de fato, modificação no objeto contratual. Com efeito, deve-se
atentar que o uso de apostila ou apostilamento é para os casos que não se caracterizam
como verdadeiras alterações contratuais, pois quando estas ocorrerem tem de ser
formalizado o termo aditivo.
O termo aditivo pode ser usado para efetuar tanto acréscimos quanto supressões no
objeto (incluindo até o prazo), além de outras modificações admitidas em lei que possam
ser caracterizadas como alterações do contrato.
O termo aditivo deve ser numerado seqüencialmente e, também, deve ser publicado na
imprensa oficial no prazo estipulado pela lei.
Há diferença entre reajuste e revisão ?
Sim. O REAJUSTE não é alteração contratual. Ele é previsto em contrato (sua época e seu
índice). Portanto, sendo cláusula contratual, seu implemento significa apenas o
adimplemento/execução normal do contrato, não modificação do mesmo. Assim, pode
ser feito por apostila, não sendo necessário o termo aditivo.
O reajuste visa a manutenção do valor nominal da moeda, preservando o valor efetivo do
contrato das variações cambiais (inflação e deflação). Visa corrigir monetariamente o
valor do contrato. Por isso, o reajuste somente pode ser aplicado após 12 meses
contados a partir da data da assinatura do contrato, não da oferta da proposta e está
vinculado aos índices previamente estipulados no contrato. (INPC, IGP, etc.)
Já a REVISÃO, é uma alteração no contrato que visa ao restabelecimento da relação
inicial, prejudicada em razão da superveniência de fato imprevisível e imprevisto que foi
ruinoso para uma das partes. (art. 65, da Lei nº 8.666/93).
O objetivo da revisão é a manutenção do equilíbrio econômico-financeira do ajuste
inicialmente pactuado, mantendo o status quo ante (condição original) contratada. Afinal,
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o contrato não pode se tornar muito oneroso para nenhuma das partes a ponto de
inviabilizar seu cumprimento, nem para a Administração nem para o particular
contratado
A revisão pode ocorrer a qualquer tempo, não havendo lapso a ser observado como no
reajuste, sendo indispensável, entretanto, que fique devidamente comprovado nos autos
o desequilíbrio econômico-financeiro a ser corrigido. Ou seja, sendo comprovado o
desequilíbrio e o prejuízo, por exemplo, do contratado, a Administração não pode negar a
revisão, não sendo esta uma faculdade da Adm. A concessão de revisão é ato
administrativo vinculado e não discricionário.
Qual a duração do contrato ? Pode haver prorrogação ?
A lei veda a assinatura de contrato com prazo de vigência indeterminado. Aliás, a
cláusula de fixação do prazo é obrigatória em todo contrato administrativo.
A DURAÇÃO dos contratos está limitada à vigência dos respectivos créditos
orçamentários, em observância ao princípio da anualidade do orçamento. Sendo assim,
os contratos vigoram até 31 de dezembro do exercício financeiro em que foi formalizado,
independentemente de seu início. Mas desta regra, cabe exceções.
Com efeito, em casos excepcionais a lei permite que os contratos ultrapassem a vigência
dos respectivos créditos orçamentários, ou melhor, estejam desvinculados destes,
vejamos: (art. 57, da Lei nº 8.666/93)
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório;
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
III - (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.
§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;
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II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;
IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;
V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;
VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.
§ 2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
§ 3o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.
§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
PRORROGAÇÃO é o prolongamento da vigência do contrato além do prazo inicialmente
pactuado, nas mesmas condições anteriores. A prorrogação deve ser justificada por
escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato,
ou seja, não pode haver prorrogação automática nos contratos administrativos, tem de
ser feito termo aditivo. Uma vez que a prorrogação é uma forma de se modificar o pacto.
Vale ressaltar que expirado o prazo de vigência do contrato sem celebração de aditivo,
este contrato estará extinto e contrato extinto não pode ser prorrogado. Logo, o aditivo
tem de ser elaborado antes do fim da vigência do contrato, pois não se pode ressuscitar o
que está morto. Se o contratado permanecer executando os serviços, então deverá,
excepcionalmente, ser remunerado pela rubrica de indenização.
Como se dá a execução do contrato?
Os arts. 66 a 76, da Lei nº 8.666/93 tratam da execução do contrato administrativo.
O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas
avençadas e as normas legais, respondendo cada uma das partes pelas conseqüências
do inadimplemento. A Administração rejeitará no todo ou em parte, obra, serviço ou
fornecimento executado em desacordo com o contrato.
Vale ressaltar que a execução do contrato deve ser acompanhada e fiscalizada por um
representante da Administração, especialmente designado para tal, de preferência que
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integre o do setor que solicitou o bem ou o serviço, sendo permitida a contratação de
terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo no desempenho da tarefa de gerir o contrato. Trata-
se da figura do gestor do contrato. Ele, deverá anotar em registro próprio todas as
ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário
para a regularização de faltas por parte do contratado. Porém, não lhe cabe aplicar
punições ao contratado, estas somente a autoridade superior poderá fazê-lo.
Pode haver subcontratação ?
Segundo o art. 72, da Lei nº 8.666/93, o contratado pode, na execução do contrato, sem
prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, subcontratar partes da obra, serviço
ou fornecimento a terceiro estranho ao contrato, para que este execute em seu nome,
até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.
Assim, a subcontratação, ainda que parcial, só é possível se autorizada no contrato, sob
pena de motivar rescisão contratual por descumprimento ou quebra do contrato – art. 78,
VI.
Outrossim, cabe destacar que é VEDADA a subcontratação total do objeto do contrato.
Tem de ser obedecido o limite admitido, em cada caso, pela Administração.
Ressalte-se que, em todo o caso,
Quando se aplica a extinção e a rescisão do contrato ?
A EXTINÇÃO é o término do vínculo obrigacional entre as partes, pela conclusão do seu
objeto ou pelo término do prazo, por rescisão ou anulação do contrato ou, ainda, por
ocorrência de fato previsto como extintivo do contrato, a exemplo de falecimento do
contratado, falência da empresa, perecimento do objeto, entre outros fatos. Esta hipótese
opera-se independente de qualquer ato formal de declaração e tem efeitos retroativos à
data do acontecimento.
A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências
contratuais e as previstas em lei. (art. 77, da Lei nº 8.666/93)
A RESCISÃO é o desfazimento do contrato durante a sua execução por inadimplência de
uma das partes, pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconveniente
o prosseguimento do ajuste ou por vontade de ambas as partes.
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Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo
administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa do contratado.
São hipóteses de rescisão, segundo os art. 78 da Lei nº 8.666/93:
Unilateral ou administrativa = por ato da Administração = resilição;
Amigável = por acordo das partes = distrato;
Judicial = por decisão do juiz;
CHECK LIST
Algumas verificações iniciais são imprescindíveis para o exame da adequação de um
procedimento às exigências da norma, e, quando observados dão maior agilidade e
operacionalidade aos trabalhos, principalmente do controles interno e externo.
Desta forma, apresentam-se os check lists dos procedimentos essenciais para a
realização de licitações, dispensas, inexigibilidades e para formalização e execução dos
contratos e convênios administrativos.
LICITAÇÕES
O exame das licitações realizadas e um órgão deve atentar:
se existe controle seqüencial da numeração dos processos;
se as folhas dos mesmos estão numeradas;
se os autos processuais estão organizados cronologicamente;
se os comprovantes de publicação de editais ou de ntrega dos convites estão
arquivados nos autos;
se há comprovação da publicação doa to que designou a Comissão de licitação
que oficiou no certame.
DISPENSAS
O exame das dispensas tem a finalidade de determinar:O exame das dispensas tem a finalidade de determinar:
se, concretamente, as dispensas de licitações estão adequadas ao fundamentose, concretamente, as dispensas de licitações estão adequadas ao fundamento
legal (pequeno valor, situação excepcional, em razão do objeto ou da pessoa);legal (pequeno valor, situação excepcional, em razão do objeto ou da pessoa);
se foram devidamente formalizadas e autorizadas – contendo no mínimo trêsse foram devidamente formalizadas e autorizadas – contendo no mínimo três
orçamentos sempre que possível;orçamentos sempre que possível;
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se o objeto da dispensa repetiu-se muitas vezes no exercício auditado;se o objeto da dispensa repetiu-se muitas vezes no exercício auditado;
se houve formalização de contrato deve haver a publicação de seu extrato nose houve formalização de contrato deve haver a publicação de seu extrato no
Diário Oficial.Diário Oficial.
iINEXIGIBILIDADES
O exame das inexigibilidades tem a finalidade de determinar:O exame das inexigibilidades tem a finalidade de determinar:
se, concretamente, houve inviabilidade de competição – rol exemplificativose, concretamente, houve inviabilidade de competição – rol exemplificativo
diferente do rol das dispensas;diferente do rol das dispensas;
se foram devidamente formalizadas e autorizadasse foram devidamente formalizadas e autorizadas
se houve parecer da procuradoria;se houve parecer da procuradoria;
se houve formalização de contrato deve haver a publicação de seu extrato nose houve formalização de contrato deve haver a publicação de seu extrato no
Diário Oficial.Diário Oficial.
CONTRATOS
O exame dos contratos tem a finalidade de determinar:
sse o contrato está assinado e datado;e o contrato está assinado e datado;
sse o contrato foi celebrado observando-se a ordem de classificação dos licitantes;e o contrato foi celebrado observando-se a ordem de classificação dos licitantes;
sse houve a publicação resumida do mesmo do Diário Oficial respeitado o prazoe houve a publicação resumida do mesmo do Diário Oficial respeitado o prazo
legal (até 20 dias após o quinto dia útil do mês subsequente ao da assinatura);legal (até 20 dias após o quinto dia útil do mês subsequente ao da assinatura);
sse há todas as cláusulas necessárias: objeto (bem claro e preciso), regime dee há todas as cláusulas necessárias: objeto (bem claro e preciso), regime de
execução, preço (pelo menos estimado), condições de pagamento, periodicidade eexecução, preço (pelo menos estimado), condições de pagamento, periodicidade e
data base dos reajustes, critérios de atualização monetária, prazos de início,data base dos reajustes, critérios de atualização monetária, prazos de início,
conclusão de entrega no caso de obras, formas de recebimento definitivo da obra;conclusão de entrega no caso de obras, formas de recebimento definitivo da obra;
se o contrato menciona no cabeçalho os nomes das partes e os de seuse o contrato menciona no cabeçalho os nomes das partes e os de seus
representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número dorepresentantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do
processo de licitação, dispensa ou inexigibilidade, e as normas a que estãoprocesso de licitação, dispensa ou inexigibilidade, e as normas a que estão
sujeitos os contratantes;sujeitos os contratantes;
se há indicação da dotação orçamentária e elemento de despesa pelo qual correrándicação da dotação orçamentária e elemento de despesa pelo qual correrá
a despesa;a despesa;
se ase as garantias exigidas foram fornecidas pelo contratado;s garantias exigidas foram fornecidas pelo contratado;
se há no instrumento cláusula dosse há no instrumento cláusula dos direitos e responsabilidade das partes, das direitos e responsabilidade das partes, das
sanções cabíveis em caso de inexecução total ou parcial do contrato e das multas,sanções cabíveis em caso de inexecução total ou parcial do contrato e das multas,
dos casos de rescisão, de prazo, bem como se há previsão para prorrogação;dos casos de rescisão, de prazo, bem como se há previsão para prorrogação;
sse o contrato indica como foro competente o da sede da Administração, sendoe o contrato indica como foro competente o da sede da Administração, sendo
vedada a eleição de juízo arbitral em matéria de direito indisponível;vedada a eleição de juízo arbitral em matéria de direito indisponível;
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se durante a execução do contrato háse durante a execução do contrato há um representante da administração para um representante da administração para
fiscalizar e acompanhar o contrato (figura do gestor), fazendo um relatório dasfiscalizar e acompanhar o contrato (figura do gestor), fazendo um relatório das
ocorrências em registro próprio;ocorrências em registro próprio;
se estão sendo atestados o recolhimento de encargos previdenciários pelase estão sendo atestados o recolhimento de encargos previdenciários pela
contratada, uma vez que há o risco de a Administração Pública respondercontratada, uma vez que há o risco de a Administração Pública responder
solidariamente - enunciado 331 do TST;solidariamente - enunciado 331 do TST;
sse no decorrer da vigência do contrato houve acréscimo no valor inicial e se estee no decorrer da vigência do contrato houve acréscimo no valor inicial e se este
respeitou o limite legal.respeitou o limite legal.
CONVÊNIOS
De início, deve-se investigar se é realmente o caso de convênio, ou seja, se os partícipesDe início, deve-se investigar se é realmente o caso de convênio, ou seja, se os partícipes
buscam a consecução de objetivos de interesse comum, por colaboração recíproca, embuscam a consecução de objetivos de interesse comum, por colaboração recíproca, em
igualdade jurídica, sem persecução de lucratividade, com a possibilidade de denúnciaigualdade jurídica, sem persecução de lucratividade, com a possibilidade de denúncia
unilateral por qualquer dos partícipes, na forma prevista no ajuste, e com aunilateral por qualquer dos partícipes, na forma prevista no ajuste, e com a
responsabilidade limitada dos partícipes apenas às obrigações contraídas nos ajustes.responsabilidade limitada dos partícipes apenas às obrigações contraídas nos ajustes.
É vedada a cobrança de taxa de administração em convênio, bem como o trespasse,É vedada a cobrança de taxa de administração em convênio, bem como o trespasse,
cessão ou transferência a terceiros da execução do objeto do convênio.cessão ou transferência a terceiros da execução do objeto do convênio.
O convênio prescinde de licitação prévia, ou seja, esta não é imprescindível para que sejaO convênio prescinde de licitação prévia, ou seja, esta não é imprescindível para que seja
firmado um convênio pelo Poder Público seja com entidades públicas ou com entidadesfirmado um convênio pelo Poder Público seja com entidades públicas ou com entidades
privadas sem finalidade lucrativa. Isto porque, no convênio não há uma disputa, há umprivadas sem finalidade lucrativa. Isto porque, no convênio não há uma disputa, há um
projeto básico desenvolvido (plano de trabalho aprovado), este sim imprescindível, e aprojeto básico desenvolvido (plano de trabalho aprovado), este sim imprescindível, e a
convergência de vontades, visando uma finalidade de interesse público, ou seja, emconvergência de vontades, visando uma finalidade de interesse público, ou seja, em
benefício da coletividade. benefício da coletividade.
O exame do convênio tem a finalidade de determinar:O exame do convênio tem a finalidade de determinar:
a) se há prévia aprovação do plano de trabalho proposto pela organização interessada,a) se há prévia aprovação do plano de trabalho proposto pela organização interessada,
contemplando as seguintes informações:contemplando as seguintes informações:
Identificação do objeto a ser executado;Identificação do objeto a ser executado;
Metas a serem atingidas;Metas a serem atingidas;
Plano de aplicação dos recursos financeiros, se for o Plano de aplicação dos recursos financeiros, se for o caso;caso;
Cronograma de desembolso, se for o caso;Cronograma de desembolso, se for o caso;
Previsão de início e fim do projeto, bem como da Previsão de início e fim do projeto, bem como da conclusão dasconclusão das
fases/etapas programadas.fases/etapas programadas.
b) se os b) se os processos estão instruídos com:processos estão instruídos com:
Ato constitutivo da entidade convenente;Ato constitutivo da entidade convenente;
Comprovação de que a pessoa que assina o convênio tem poderes para tal;Comprovação de que a pessoa que assina o convênio tem poderes para tal;
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Prova da regularidade fiscal.Prova da regularidade fiscal.
41
REFERÊNCIAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO
ALEXANDRINO, Marcelo. PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. São
Paulo: Gen, 2009.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e políticas públicas. São Paulo:
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42
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REFERÊNCIAS DE IMPROBIDADA ADMINISTRATIVA
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Organizadores: José Adércio Lima Sampaio, Nicolau Dino de Castro, Nívio de Freitas Silva
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América Jurídica
Pazzaglini Filho. Lei de improbidade administrativa comentada. São Paulo: Atlas.
Autores: Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa,Waldo Fazzio Júnior. Improbidade
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Coordenadores: Cássio Scarpinella Bueno e Pedro Paulo Porto Filho. Improbidade
administrativa. São Paulo: Malheiros.
43
LEGISLAÇÃO BÁSICA APLICÁVEL
Constituição Federal de 1988
Lei Federal nº 8.666/93 – Lei Federal de Licitações e Contratos (norma geral)
Lei Federal nº 10.520/02 – Lei do Pregão
Lei Federal nº 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa
Lei Complementar nº 101/00 – Lei de Responsabilidade Fiscal
Lei Complementar nº 123/06 – Lei das Micro e pequenas empresas
Decreto Federal nº 5.450/05 - Pregão
Decreto Federal nº 5.504/05 – Pregão
Decreto Estadual 9.433/05 – Lei de Licitações e Contratos do Estado da Bahia
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