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ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO
MEDIAÇÃO COMO TÉCNICA DE SOLUÇÃO DOS MEDIAÇÃO COMO TÉCNICA DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOSCONFLITOS
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• Acesso à Justiça• “o mais básico dos Direitos Humanos”;• Art. 5º da CF/88• [...]• LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e
administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
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• No que consiste “a razoável duração do processo”? e “os meios que garantam a celeridade de sua tramitação?
• Celeridade Processual: • explosão de litigiosidade; • sobrecarga da legislação;• Acúmulo de processos;• Etc.
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SOLUÇÃO PROCEDIMENTO RESULTADO
ADVERSARIAL As partes posicionam-se como oponentes, cujo interesse, para prevalecer, deve chocar-se com o da outra parte (adversário).
Ganha - PerdeVencedor – Perdedor
NÃO ADVERSARIAL As partes não objetivam “vencer o conflito”, mas sim encontrar uma solução para a questão que atinge os seus interesses.
Ganha-GanhaSatisfaçãoMútua e Parcial
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PARADIGMAS NA RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS
1 Negociação cooperativa1.1 - Direito à Justiça
JustiçaJustiça
Solução EstatalSolução Estatal Solução Não EstatalSolução Não Estatal
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PARADIGMAS NA RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS
1.1.1 - Solução EstatalTem característica contenciosa, marcada pelo procedimento formal e demorado. É interpretado como sendo o fazer prevalecer seu interesse, usando o Poder Coercitivo do Estado para concretizá-lo.
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PARADIGMAS NA RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS
1.1.2 - Solução Não EstatalConta com participação efetiva da parte. Isto se dá com a remodelagem de seu interesse inicial às condições concretas do caso, levando em conta as condições e o interesse da outra parte.ConciliaçãoMediaçãoArbitragem
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PARADIGMAS NA RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS
– Resolução Pacífica (Auto composição entre as partes) – art. 840 CCB/02
Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas
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PARADIGMAS NA RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS
“o processo é precisamente a antítese da composição”.
Chiovenda
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MEDIAÇÃOEVOLUÇÃO HISTÓRICA
• a) Grupos de imigrantes nos Estados Unidos (chineses, japoneses e judeus): Foram os primeiros a praticar os métodos alternativos de composição de conflitos.
• Os imigrantes não tinham familiaridade e confiança no sistema jurídico do novo país.
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MEDIAÇÃOEVOLUÇÃO HISTÓRICA
• 1.2 EUROPA• a) Inglaterra: Advogados independentes
passam a adotar os métodos alternativos no final da década de 1970. Em 1989 é criada a primeira associação civil para a solução alternativa de conflitos.
• b) França: Iniciou através da intermediação de terceiros(ombudsman) na composição de conflitos entre o governo e os cidadãos, e posteriormente, ampliou-se para as questões privadas.
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MEDIAÇÃOEVOLUÇÃO HISTÓRICA
• 1.3 ARGENTINA• Decreto do Poder Executivo n. 1.480/1992 declarou de
interesse nacional a institucionalização e o desenvolvimento da mediação como método não adversarial de solução de confllitos;
• Lei n. 24.573/1995: estabeleceu a obrigatoriedade da mediação previamente em juízo e criou o Registro de Mediadores;
• Lei n. 26.589/2010: Se establece con carácter obligatorio la mediación previa a todo proceso judicial, la que se regirá por las disposiciones de la presente ley. Este procedimiento promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia .
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MEDIAÇÃOEVOLUÇÃO HISTÓRICA
• 1.4 BRASIL• PROJETO DE LEI SOBRE MEDIAÇÃO (MEDIAÇÃO
PARAPROCESSUAL)• Tramitavam no Congresso Nacional dois projetos de Lei,
um encaminhado pelo Instituto de Direito Processual (IBDP) e pela Escola Nacional de Magistratura, de autoria de Ada Pellegrini Grinover, Kazno Watanabe, Ministra Nancy Andrighi, Carlos Alberto Carmona e outro, e um segundo projeto, de autoria da Deputada Federal Zulaiê Cobra. Os dois projetos deram origem a uma nova proposta de consenso que já foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça
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Alternative Dispute Resolution - ADR
PROCESSOS PRIMÁRIOS
PROCESSOS SECUNDÁRIOS MEIOS AUXILIARES
Negociação – As partes procuramresolver diretamente as questões; Mediação – Um terceiro neutro,assiste às partes para obter o acordo; Conciliação – Um terceiro intervémpara levar as partes ao acordo; Arbitragem – As partes submetem aquestão à apreciação de um terceiro,que não obtendo o acordo, decide adisputa.
Private Judging (Rent a Judge) –Similar ao processo Judicial, mas comJulgamento efetuado na instânciaprivada, por terceiros escolhidos pelaspartes (Juiz ou Advogado), comsimplicidade de procedimento e comdecisão passível de apelação oureferendum da Justiça;Mini Trial – Em um modelo, é feitoum painel, com um consultor,executivos das partes e advogadosdestas. O consultor informa qual seriaseu parecer e a provável decisão deum Tribunal. As partes entãonegociam ou se sujeiotam à decisãodo consultor. Muito usado quando asdisputas envolvem provas factuais,técnicas e legais ao mesmo tempo;Summary Jury Trial – Consta em umbreve exposição do caso, poradvogados, a um Júri simulado, quedecide, sem sujeitar as partes; Adjudicação – Consiste em umprocesso formal em que uma decisãoé imposta judicialmente, baseada emprovas e aplicação de lei aos fatos.
Fact Finding – Um perito, neutroanalisa os fatos/provas da disputa;Ombudsman – Um representante deuma instituição é designado parainvestigar queixas e requerimentos,visando prevenir e resolver questões.
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MEDIAÇÃO1.6 Modelos de Mediação
HARVARD Tem como fundamento comunicação, no sentido linear. Nesse modelo a o objetivo é desnvolver a comunicação entre as partes, buscando a solução dos conflitos por eles mesmos.
TRANSFORMETIVO DE BUSH E FOLGER
Centra-se na modificação do relacionamento entre as partes. O objetivo, mais do que resolver o conflito diretamente, é a mudança comportamental dos litigantes. Função social do instituto
CIRCULAR-NARRATIVO DE SARA COBB
Modelo complexo, pois tenta desenvolver um espírito negociador nas partes, para que o acordo seja alcançado, a partir da exterorização do conflito com todas as emoções dos mediados e alienação do mediador, gerando o “caos”.
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MEDIAÇÃO
1.7 Características
• Mediação é o meio extrajudicial de resolução de conflito;
• Apresenta a figura de um terceiro, que é chamado para encaminhar as partes a chegarem a uma solução ou acordo;
• Mediação não é instituto jurídico, mas técnica de solução alternativa de conflitos;
• É uma modalidade do processo de conciliação, mas com este não se confunde.
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MEDIAÇÃO
1.7 Características
• Visa devolver as partes a responsabilidade pelos seus conflitos; •O Mediador munido de técnicas adequadas, ouve as partes e, conhecendo o cerne da discussão, oferece diferentes abordagens e novos enfoques para o problema, aproximando as partes, facilitando um acordo que atenda ambos os litigantes;
•A negociação e a decisão cabem apenas às partes, jamais ao Mediador;
•Caráter informal;
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MEDIAÇÃO 1.8– Objetivos
• Facilitar a comunicação entre as partes, e não apenas estabelecer um diálogo sobre a proposta de cada uma.
• Obter uma solução real e consciente, em que as partes estejam preparadas para cumprir e aceitar as conseqüências de suas próprias decisões (objetivo imediato).
• Aprender a dialogar e, por conseguinte, aprender a solucionar conflitos futuros sem transferência para um terceiro, geralmente, o judiciário. (objetivo mediato)
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MEDIAÇÃO
1.9 Natureza Jurídica da Mediação
• A mediação, utilizada atualmente em nosso pais, tem natureza jurídica de um contrato, pois sempre baseada na manifestação da vontade das partes, criando, extinguindo ou modificando direitos, devendo constituir-se de objeto lícito e não defeso em lei, razão pela qual estão presentes os elementos formadores do contrato.
SANDRA VILELA
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(ADR:Alternative Dispute Resolution)
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Métodos Alternative Dispute Resolution (ADR) ou Métodos de Resolução Alternativa de Disputas(RAD): Aspectos GeraisAlternativo: não está reduzido aos tradicionais ou jurisdicionais instumentos de solução de controvérsias, em que, um terceiro, em nome do Estado, profere uma decisão.Não é atribuição exclusiva do estado a Administração de conflitosAs RADs não devem ser encaradas numa dimensão privatista substituva do Judiciário;A RAD não é terapia
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Os métodos de RAD são de amplo alcance social porque propõem a desconstrução dos conflitos (atuais e potenciais) e a restauração da relação entre as pessoas e a co-construção de uma solução;
Os mecanismos de RAD tem um papel importante na modernização de justiça;
Permitem a desjudicialização da solução de alguns conflitos;
Descentralização dos serviços oferecidos. Proporcionam a cidadania ativa para a transformação e a
contenção da escalada de conflitos interpessoais em sua origem, evitando sua eclosão em episódios de violência e de crime.
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BASES TEÓRICAS DA MEDIAÇÃO
Teoria Geral dos SistemasTeoria Cibernética Teoria da Comunicação
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BASES TEÓRICAS DA MEDIAÇÃO Teoria Geral dos SistemasFoi desenvolvida a partir dos anos 40 pelo biólogo L. Von BertalanffyUm sistema define-se como um todo organizado formado por elementos interdenpendentes, que está rodeado por um meio exterior (enviroment), e se este interage com o meio exterior é designado por sistema aberto, através de troca de energia e/ou informações (input ou output), por meio dos canais de comunicação.Exemplo de sistemas abertos: uma máquina, uma bactéria, um ser humano.
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BASES TEÓRICAS DA MEDIAÇÃOTeoria Cibernética (Teoria do Controle)Foi desenvolvida pelo matemático N. WienerTem por objeto o estudo da autoregulação dos sistemas, uma vez que é necessária a manutenção da ordem no interior dos sistemas, ou entre sistemas, combatendo o caos.A regulação implica a recepção e o processamento da informação do output sobre o estado do sitema (feedback) e posteriormente a entrada dessa informação no sistem para que este corrija os erros (retroacção)Exemplo da aplicação da TC em sistemas orgânicos: dor (análgésico), frio (casaco)
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BASES TEÓRICAS DA MEDIAÇÃO Teoria da ComunicaçãoComunicação : Definições
“compartilhar elementos de comportamento ou modos de vida, pela existência de um conjunto de regras”.
Colin Cherry
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BASES TEÓRICAS DA MEDIAÇÃO Teoria da ComunicaçãoComunicação : Definições
“como sendo o processo através do qual um indivíduo suscita uma resposta num outro indivíduo, ou seja, dirige um estímulo que visa favorecer uma alteração no receptor de forma a suscitar uma resposta”.
Berlo
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BASES TEÓRICAS DA MEDIAÇÃO Teoria da ComunicaçãoComunicação : Definições
“como o processo de fazer participar um indivíduo, um grupo de indivíduos ou um organismo, situados numa dada época e lugar, nas experiências de outro, utilizando elementos comuns”
Abraham Moles
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Teoria da ComunicaçãoConceito EtimológicoConceito BiológicoConceito PedagógicoConceito HistóricoConceito SociológicoConceito Antropológico
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Teoria da ComunicaçãoConceito EtimológicoVem do latim communis, comum, dando idéia de comunidadePessoas entendendo umas às outras, expressando pensamentos e até mesmo unindo o que está isolado, longe da comunidade.
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Teoria da ComunicaçãoConceito BiológicoA comunicação é relacionada com a atividade sensorial e nervosa do ser humanoConceito parcial, pois a comunicação não se resume a impulsos nervosos
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Teoria da Comunicação
Conceito PedagógicoA comunicação é uma atividade educativa que envolve a troca de experiências entre pessoas de gerações diferentes, evitando-se que grupos sociais retornem ao primitivismo.
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Teoria da ComunicaçãoConceito HistóricoFunciona como instrumento de equilíbrio entre a humandade, neutralizando forças contraditórias.Os meios de comunicação ampliam as possibilidades de coexistência mais pacífica entre os homens, evitando a extinção dos mesmos na disputa de poder
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Teoria da ComunicaçãoConceito SociológicoO papel da comunicação é de transmissão de significados entre pessoas para a sua integração na organização social.
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Teoria da Comunicação
Conceito AntropológicoA comunicação é o veículo de transmissão de cultura ou como formador da bagagem cultural de cada indivíduo.
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A RELAÇÃO ENTRE A TEORIA CIBERNÉTICA E A TEORIA DE SISTEMAS ESTÁ EM QUE AMBAS ESTUDAM OS SISTEMAS;A CIBERNÉTICA TEM UM ÂMBITO MAIS RESTRITO PORQUE SE ESPECIALIZA NA AUTOREGULAÇÃO DOS SITEMAS;AMBAS TEM SIDO APLICADAS COM ÊXITO A INÚMERAS ÁREAS DO CONHECIMENTO, ESPECIALMENTE NAS CIÊNCIAS SOCIAIS
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MEDIADOR
PARTE PARTE