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O CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DISCRICIONRIOS
Cludia Mara de Almeida Rabelo Viegas1
RESUMO: O artigo tem o escopo de discutir a possibilidade e a profundidade de os
atos administrativos discricionrios serem examinados pelo Poder Judicirio
Brasileiro. Para tanto, utilizar-se- da metodologia de reviso bibliogrfica, como
estrutura basilar capaz definir os institutos relacionados ao tema proposto. Durante
muito tempo, afirmou-se que o Judicirio no poderia efetuar qualquer controle de
mrito sobre os atos administrativos discricionrios, tendo em vista que competiria
exclusivamente Administrao Pblica a formulao de juzos de convenincia e
oportunidade para editar um ato, agindo dentro da sua esfera de liberdade, desde
que nos limites da lei. Contudo, no h dvida da possibilidade de anlise da
legalidade destes atos. Pretende-se examinar a extenso do controle judicial do ato
discricionrio em razo dos prejuzos causados ao administrado, a partir do princpio
da juridicidade, que acarreta reflexos no mbito da discricionariedade administrativa.
Com o estudo, observou-se uma reduo do contedo do mrito administrativo, em
face dos limites da lei, dos princpios jurdicos e da boa-administrao pblica, que
tem por fim, preponderante, atender em todos os aspectos o interesse pblico do
Estado Democrtico de Direito.
PALAVRAS-CHAVE: ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO; CONTROLE
JUDICIAL; ADMINISTRAO PBLICA; CONVENINCIA E OPORTUNIDADE.
ABSTRACT: The article has the scope to discuss the possibility and profundity of
administrative acts discretionary examination by the Brazilian judiciary. To this end, it
will use the methodology of literature review as basic structure can define the
institutes related to the proposed theme. For a long time, it was stated that the
1 Mestre em Direito Privado pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Professora deDireito da Faculdade Joo Alfredo de Andrade e da Faculdade Del Rey. Especialista em DireitoProcessual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educao a Distncia pela PontifciaUniversidade Catlica de Minas Gerais. Especialista em Direito Pblico Cincias Criminais.Bacharel em Administrao de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC. Tutora em EAD de
Direito do Consumidor e Propriedade Intelectual. Advogada.
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judiciary could not make any substantive control over the discretionary administrative
acts in order to compete exclusively for Public Administration informed judgment of
convenience and opportunity to edit an act, acting within their sphere of freedom,
since the limits of the law. However, there is no doubt the possibility of examining the
legality of these acts. Intends to examine the extent of judicial control of discretionary
act by reason of damages to run from the principle of legality, which leads to
reflections within the administrative discretion. With this study, we observed a
decrease in the content of the administrative merit, given the limits of the law, legal
principles and good government, which has ultimately prevail, in all respects meet
the public interest of the Democratic State of law.
KEYWORDS: ACT ADMINISTRATIVE DISCRETIONARY; CONTROL ORDER;
PUBLIC ADMINISTRATION; CONVENIENCE AND OPPORTUNITY.
SUMRIO:
1. Consideraes iniciais; 2. A diferena entre atos da administrao, ato
administrativo e fato administrativo; 3. Conceito de ato administrativo; 3.1. Posio
peculiar de Gordillo; 4. Atributos do ato administrativo; 5. Atos administrativos
discricionrios/vinculados; 6 A teoria dos motivos determinantes do ato
administrativo; 7. Mrito Administrativo e discricionariedade; 7.1. Limites da
Discricionariedade; 8. Da admissibilidade do controle jurisdicional do ato
administrativo discricionrio; 9. Consideraes Finais; Referencias Bibliogrficas.
1. Consideraes iniciais:
A noo de controle estatal inerente prpria idia de Estado Democrtico
de Direito. A Administrao Pblica, enquanto atividade estatal deve estar voltada
para a realizao do interesse pblico, afinal trata da gesto de interesses da
coletividade e deve ser controlada atravs de instrumentos adequados para evitar a
ocorrncia de arbitrariedades, ilegalidades e leses a direitos subjetivos.
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A atividade administrativa se encontra subordinada ao imprio da lei, isto , o
administrador pblico, quando da prtica de seus atos, deve sempre agir em
observncia aos ditames legais.
Nessa esteira, o presente artigo tratar do controle da Administrao Pblica.
Todavia, o objeto de estudo ficar restrito ao controle dos atos administrativos
discricionrios realizados pelo Judicirio.
A partir do atual modelo de Estado de Direito Democrtico2 brasileiro, no h
dvidas de que os atos administrativos podem passar pelo crivo do Poder Judicirio.
Isso porque o princpio da inafastabilidade da jurisdio, previsto no art. 5, XXXV,
da Constituio Federal, previu que no ser excluda da apreciao do Poder
Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito.
Assim, se algum alega em juzo a invalidade de um ato administrativo, no
poder o rgo jurisdicional furtar-se de analisar a consonncia do referido ato com
o ordenamento jurdico. O ponto primordial que se coloca verificar o alcance dessa
anlise.
Antes de abordar o ato administrativo como manifestao da vontade
administrativa, torna-se necessrio distinguir certos institutos de direito que como ele
no se confunde.
2. A diferena entre atos da administrao, ato administrativo e fato
administrativo
A Administrao Pblica, em seu cotidiano, pratica inmeros atos, entre os
quais alguns que no so atos administrativos, mas atos da administrao. Bandeira
de Mello (2007, p. 25) nos ensina: no se deve confundir ato administrativo com ato
da administrao. Este seria um gnero, do qual o ato administrativo umaespcie.
Salienta Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p.181) que:
2 A expresso Estado de Direito Democrtico utilizada pelos processualistas: Fix Zamudio(Mxico), Andolina (Itlia) e no Brasil pelos professores Baracho Jr e Rosemiro Leal. Alm disso,Gomes Canotilho utiliza a expresso justificando Nem todo Estado de direito estado democrtico,
mas todo estado democrtico estado de direito (CANOTILHO, 2001)
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Todo ato praticado no exerccio da funo administrativa ato da
Administrao. Essa expresso - ato da administrao - tem sentido mais
amplo que a expresso ato administrativo, que abrange apenas
determinada categoria de atos praticados no exerccio da funo
administrativa.
Importa citar alguns atos da administrao: os atos regidos pelo Direito
Privado (locao de um imvel para instalar uma repartio pblica), os atos
materiais (a pavimentao de uma rua), os atos polticos (sano ou veto de lei) e,
principalmente, os atos administrativos (manifestao de vontade do Estado, no
exerccio de sua prerrogativa pblica).
J o fato administrativo seria qualquer atividade material da Administrao
Pblica, normalmente, consequncia de um ato administrativo. Por no serem atos
jurdicos, so comportamentos puramente materiais da Administrao. Themstocles
Brando Cavalcanti (1973, p.43) salienta que fato administrativo uma ocorrncia
na esfera administrativa, que no pressupe a manifestao da vontade, antes
constitui um acontecimento verificado sem essa participao, pelo menos imediata.
Cite-se como exemplo desse tipo de fato a morte de um servidor pblico que resulta
na vacncia do seu cargo.
Assim, pode-se dizer que todo ato praticado no exerccio da funo
administrativa ato da Administrao.
Oportuno informar que o Direito Civil faz distino entre ato e fato jurdico, o
primeiro imputvel ao homem e o segundo decorrente de acontecimentos naturais
que independem do homem ou que dele dependem indiretamente.
Passamos a discorrer sobre estes institutos que impem reflexo no direito
administrativo.
3. Conceito de ato administrativo
A clssica doutrina ptria pouco diverge sobre o conceito de ato
administrativo. Cretella Jnior (2002, p. 152) afirma que:
Ato administrativo toda medida editada pelo Estado, por meio de seusrepresentantes, no exerccio regular de suas funes, ou por qualquerpessoa que detenha, nas mos, frao de poder delegada pelo Estado, quetem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ouextinguir situaes jurdicas subjetivas, em matria administrativa.
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J Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (2007, p. 476) diz que possvel
defini-lo:
[...] no sentido material, ou objetivo, como manifestao da vontade doEstado, enquanto Poder Pblico, individual, concreta, pessoal, naconsecuo do seu fim, de realizao da utilidade pblica, de modo direto eimediato, para produzir efeitos de direito.
Celso Antnio Bandeira de Mello (2007, 368) ensina que este :
[...] uma declarao do Estado (ou de quem lhe faa s vezes como porexemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio deprerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicascomplementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controlede legitimidade por rgo jurisdicional.
No mesmo sentido, Odete Medauar (2008, p. 134) informa que :[...] um dos modos de expresso das decises tomadas por rgos eautoridades da Administrao Pblica, que produz efeitos jurdicos, emespecial no sentido de reconhecer, modificar, extinguir direitos ou imporrestries e obrigaes, com observncia da legalidade.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 189) conceitua o ato administrativo
como a declarao do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos
jurdicos imediatos, com observncia da lei, sob regime jurdico de direito pblico e
sujeita a controle do Poder judicirio.Para Jos dos Santos Carvalho Filho (2008, p. 92), pode-se conceituar o ato
administrativo como a exteriorizao da vontade de agentes da Administrao
Pblica ou de seus delegatrios, nessa condio, que, sob regime de direito pblico,
vise produo de efeitos jurdicos, com o fim de atender ao interesse pblico.
Por sua vez, o mestre administrativista Edimur Ferreira de Faria (2007, p.
259), no seu conhecido Curso de Direito Administrativo Positivo, nos permite
conhecer melhor o conceito de ato administrativo, a partir do ensinamento:[...] ato administrativo a declarao unilateral da Administrao Pblica,manifestada por agente competente, com vistas ao interesse pblico,criando, mantendo, modificando ou extinguindo relaes jurdicas ou aindaimpondo deveres ao administrado e a si prpria, com fora deimperatividade.
Ademais, na citada obra, o autor apresenta o conceito elaborado por ilustres
juristas nacionais e estrangeiros, os quais, pela reconhecida excelncia, pede-se
licena para citar:
Marcelo Caetano (citado por FARIA, 2007, p. 258): Conduta voluntria de um
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rgo da Administrao que no exerccio de um poder pblico e para processamento
de interesses postos por lei a seu cargo produza efeitos num caso concreto.
Jean Rivero (citado por FARIA, 2007, p. 257): Ato jurdico da Administrao ,
como todo ato jurdico, um ato de vontade destinado a introduzir mudana nas
relaes de direito que existem no momento em ele se produz, ou melhor, a
modificar o ordenamento jurdico.
Andrs Sena Rojas (citado por FARIA, 2007, p. 257): O ato administrativo
uma declarao unilateral e concreta que constitui uma deciso executria, que
emana da Administrao Pblica e cria, reconhece, modifica ou extingue uma
situao jurdica subjetiva e sua finalidade a satisfao do sistema Geral.
Otto Mayer (citado por FARIA, 2007, p. 258): A expresso do ato
administrativo, que foi tomada da terminologia francesa, usa-se para designar
aquela qualidade de ato em virtude da qual decide por via de autoridade a
juridicidade o caso individual. Logo se procura diferenciar e classificar estes atos
segundo a natureza especial da determinao jurdica produziu como respeito aos
indivduos.
Miguel Seabra Fagundes (citado por FARIA, 2007, p. 258): No sentido
material, ou seja, sob o ponto de vista do contedo e da finalidade, os atos
administrativos so aqueles pelos quais o Estado determina situaes jurdicas
individuais ou concorre para sua formao [...]. Sero atos administrativos, no
sentido formal, todos os que emanarem desse Poder Executivo, ainda que
materialmente no o seja.
3.1. Posio peculiar de Gordillo
Com uma viso autntica, diferente da dos doutrinadores brasileiros, Gordillodedica todo o Tomo III de sua obra para aclarar sua concepo de ato administrativo
perfazendo longa digresso sobre o conceito deste.
Ensina que no possvel dissoci-lo da noo de funo administrativa.
Criticando os conceitos puramente materiais, ou puramente subjetivos de ato
administrativo e de funo administrativa, afirma que a raiz do ato administrativo
afunda-se no terreno da funo administrativa afirmando que acto administrativo es
el dictado em ejercicio de funcion administrativa, sin interessar qu rgano la ejerce(GORDILLO, 2003, p. I-10) e que esta funo toda la actividad que realizan los
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rganos administrativos, y la actividad que realizan los rganos legislativo y
jurisdicionales, excludos respectivamente los hechos y actos materialmente
legislativos y jurisdicionales (GORDILLO, 2003, p. I-6).
Aduz ainda, como caracterstica do ato administrativo, a qualidade de produzir
efeitos jurdicos, entretanto, faz diferena entre atos que produzem efeitos jurdicos
mediatos e aqueles que os produzem imediatamente. Para o autor so atos
administrativos os que influenciam o mundo jurdico imediatamente, como segue:
[...] es essencial, pues, al concepto de acto administrativo, que los efectosjurdicos sean inmediatos... han de emanar directamente del acto mismo:solo entonces son inmediatos, no basta decidir que la actividad esjuridicamente relevante, o que produce efectos jurdicos y a que siempre es
posible que surja, em forma indirecta o mediata,algn efecto jurdico: debeprecisarse que el efecto debe ser directo e inmediato, surgir del acto mismoy por s solo, para que la clasificacin tenga entonces um adecuado sentidojurdico preciso (GORDILLO, 2003, p. II-2).
Faz, tambm, uma crtica aos conceitos que traduzem ser o ato administrativo
como declarao de vontade, nosotros, em cambio, entendemos que no
corresponde hablar de uma declaracion... destinada a producir efectos jurdicos
(GORDILLO, 2003, p. II-19), pois, para o autor argentino, esta definio provm de
uma aceitao de que a vontade psquica do agente um fator primordial a serconsiderado, o que, segundo ele no totalmente exato afirmar.
No debe, por tanto, hacerse nfasis em el aspecto subjetivo. Esto es asiporque el acto administrativo nos es siempre la expresin de la voluntadpsquica del funcionrio actuante: el resultado jurdico se produce cuandose dan ls condiciones previstas por la ley y no solo porque lo funcionriohaya querido (GORDILLO, 2003, p. II-19).
Ao Estado cumpre a finalidade de promoo do bem estar de todos. Esta
finalidade alcanada mediante uma ao. Portanto, quando age, o Estado manejapoderes que so na verdade deveres para atender a um determinado fim. Estes
deveres-poderes so trazidos ao mundo jurdico mediante os atos administrativos
que lhes do corpo. A manifestao destes deveres-poderes cria, altera ou
extinguem direitos, alm de suscitar conseqncias no campo material, o que
natural.
Tem legitimidade para ser titular da competncia da emisso do Ato
Administrativo o servidor pblico, para o qual a lei designou tal atribuio, ou terceiroque, mediante autorizao legal tambm recebeu tal incumbncia. Tenha-se em
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mente que por se tratar de delegao de competncia, os atos administrativos so
sempre subordinados legalidade, no manejando seus prolatores qualquer poder
discricionrio, mas, apenas, competncia discricionria legalmente atribuda. uma
manifestao dirigida ao caso concreto, no possui a generalidade e a abstrao da
lei, cumpre um objetivo determinado e dirigido para um motivo do mundo ntico.
Assim, pode-se definir o ato administrativo como a materializao do poder-
dever do Estado, na realizao de sua funo constitucional de promoo
humanitria, normalmente declarativa, que pode gerar conseqncias materiais,
cumprida por seu servidor ou terceiro legalmente designado, para o exerccio de
competncia funcional plenamente vinculada, que produz efeitos jurdicos. uma
manifestao objetiva, dirigida ao caso concreto e subordinada ordem
constitucional.
4. Atributos do ato administrativo
Os Atos Administrativos distinguem-se dos atos de direito privado pelas suas
caractersticas imanentes, que permitem afirmar que esto submetidos ao regime
jurdico de direito pblico.
Diferentes doutrinadores atribuem aos atos administrativos diferentes
caractersticas, contudo, entre eles existe uma quase unanimidade com relao
pelo menos trs atributos que so amplamente citados, pede-se licena
Professora Maria Sylvia Di Pietro para cit-los a partir de sua obra (DI PIETRO,
2009, p. 208-211):
A Presuno de Legitimidade diz respeito conformidade do ato com a lei;
e presuno de veracidade, que tange aos fatos, os quais alegados pela
Administrao Pblica so tidos como verdadeiros at prova em contrrio. Milita emfavor dos atos administrativos uma presuno juris tantum de legitimidade, o que
implica na produo de efeitos do ato at que seja decretada sua invalidade. Alm
disso, cabe quele que alega a existncia de vcio em relao ao ato administrativo
fazer prova da mcula vertente. Assim, ocorrem com relao s certides,
atestados, declaraes, informaes por ela fornecidos, todos dotados de f pblica.
O atributo da presuno de legitimidade est presente em todos os atos
administrativos.A Imperatividade ou coercibilidade ou poder extroverso o atributo pelo
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qual os atos se impem a terceiros, independentemente de sua concordncia.
Decorre da prerrogativa que tem o Poder Pblico de, por meio de atos unilaterais,
imporem obrigaes a terceiros. No todo ato administrativo que possui este
atributo. Apenas aqueles que criam obrigaes.
J a Auto-executoriedade o atributo pelo qual o ato administrativo pode
ser posto em execuo pela prpria Administrao Pblica, sem necessidade de
interveno do Poder Judicirio, ou seja, a administrao pblica pode praticar os
seus atos sem que para tanto proponha ao judicial. Este atributo s existe nos
seguintes casos, ou seja, nem todo ato auto-executrio: quando a lei
expressamente reconhecer; quando as circunstncias exigirem atuao
administrativa. Entende-se que, nesse caso, a autorizao legal implcita.
Vale informar que Maria Sylvia Di Pietro desdobra a auto-executoriedade em
duas figuras jurdicas: a exigibilidade e a executoriedade. Ambas as hipteses se
referem ao fato de a Administrao poder auto-executar as suas decises com
meios coercitivos prprios, sem necessidade da interveno do Poder Judicirio.
Entretanto, na exigibilidade a Administrao utilizaria meios indiretos de coero,
como a multa e outras penalidades administrativas. Lado outro, na executoriedade
empregaria meios diretos de coero, compelindo materialmente o administrado a
fazer alguma coisa, utilizando-se inclusive da fora. (DI PIETRO, 2009, p.194).
A tipicidade tambm atributo para a autora, nesse caso, o ato
administrativo corresponde a uma descrio legal, com efeitos previamente definidos
pela lei. Di Pietro assim a define:
Tipicidade o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder afiguras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinadosresultados. [...] Esse atributo representa uma garantia para o administrado,pois impede que a Administrao pratique atos dotados de imperatividade eexecutoriedade, vinculando unilateralmente o particular, sem que haja
previso legal, tambm fica afastada a possibilidade de ser praticado atototalmente discricionrio, pois a lei, ao prever o ato, j define os limites emque a discricionariedade poder ser exercida. (DI PIETRO, 2009, p. 194-195).
Portanto, o princpio uma decorrncia do principio da legalidade. Significa
que para cada ato h uma finalidade especfica a ser perseguida pela Administrao
Pblica.
5.Atos administrativos discricionrios/vinculados:
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A Administrao Pblica, quando da realizao de sua atividade, pratica atos
os quais podem ser vinculados ou discricionrios. A doutrina costuma diferenciar os
atos administrativos vinculados dos chamados atos discricionrios. Trata-se de
diferenciao das mais importantes, que apresenta inegvel relevncia jurdica,
tanto de um ponto de vista prtico quanto terico.
Os atos discricionrios seriam aqueles nos quais a lei confere ao agente
pblico a possibilidade de escolher a soluo que melhor satisfaa o interesse
pblico em questo, ou seja, so aqueles cuja lei deixa a critrio do administrador a
escolha, dentre diversas alternativas, da mais adequada realizao da finalidade
pblica. Isto feito atravs da emisso de valores acerca da oportunidade e da
convenincia da prtica de determinado ato o que se chama de mrito
administrativo.
Ao contrrio, os atos vinculados so aqueles cujo contedo encontra-se
previamente definido na lei, no havendo margem para o gestor externar a sua
vontade. Cabe ao mesmo somente executar aquilo que a lei prescreve. Diante de
uma determinada situao ftica ou jurdica, a autoridade administrativa, sem
qualquer margem de liberdade, e sem poder fazer qualquer juzo de convenincia ou
oportunidade, encontra-se obrigada a expedir determinado ato, no momento, na
forma e com o contedo previsto em lei. Ou seja, a atividade aqui, inteiramente
vinculada. Exemplo clssico de ato vinculado a licena para construir, expedida
pela autoridade municipal competente, quando o construtor preenche todas as
exigncias previstas em lei.
Torna-se pertinente salientar, no entanto, que no caso do ato discricionrio,
no se confunde margem de escolha com liberdade absoluta, pois o ato
discricionrio deve sempre respeitar os limites legais e, segundo aduz Odete
Medauar (MEDAUAR, Odete, 2003, p. 162) o prprio contedo tem de serconsentido pelas normas do ordenamento; a autoridade deve ter competncia para
editar; o fim deve ser o interesse pblico. Dessa forma, o administrador no possui
total liberdade, estando sempre balizado pelas imposies legislativas.
6. A teoria dos motivos determinantes do ato administrativo
Originada na jurisprudncia do Conselho de Estado Francs e reconhecidapelo STF, esta teoria entende que a validade do ato administrativo est diretamente
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relacionada veracidade e a existncia dos motivos apresentados. De tal modo, que
se o motivo apresentado for falso ou inexistente, o ato ser invlido. Aplica-se a
todos os atos administrativos discricionrios e vinculados.
Neste sentido, faz-se necessrio mencionar que o motivo caracteriza-se como
as razes de fato e de direito que autorizam a prtica de um ato administrativo,
sendo externos a ele, antecedendo-o e estando necessariamente presente em todos
eles.
Contudo, cumpre esclarecer que motivo no se confunde com motivao. A
motivao feita pela autoridade administrativa afigura-se como uma exposio dos
motivos, a justificao do porqu daquele ato, um requisito de forma do ato
administrativo.
De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello:
a exposio dos motivos, a fundamentao na qual so enunciados (a) aregra de direito habilitante, (b) os fatos em que o agente se estribou paradecidir e, muitas vezes, obrigatoriamente, (c) a enunciao da relao depertinncia lgica entre os fatos ocorridos e o ato praticado (MELLO, 2007,p. 366-367).
Estabelecidas as diferenas entre motivo e motivao, apresenta-se a teoria
dos motivos determinantes, que segundo a qual o motivo um requisito to
necessrio prtica de um ato, que este fica fundamentalmente ligado a ele.
Significa que se for provado a falsidade ou a inexistncia do motivo, por exemplo,
possvel anular totalmente o ato.
Desse modo, uma vez enunciados os motivos do ato pelo seu agente, mesmo
que a lei no tenha estipulado a obrigatoriedade de motiv-los, o ato somente teria
validade se estes motivos efetivamente forem verdadeiros e realmente justifiquem o
ato.
Nesse diapaso, surge a debatida discusso acerca da obrigatoriedade ou
no de motivao de um ato administrativo.
H vrios posicionamentos a respeito do assunto: o primeiro seria aquele que
alarga a extenso da necessidade de motivao dos atos administrativos; o segundo
o da obrigatoriedade de motivao apenas quando a lei impuser; o terceiro seria
aquele que defende a motivao sempre obrigatria; e, por fim, o da necessidade de
motivao depender da natureza do ato, exigindo ou no a lei.
Visando sanar a discusso sobre o tema foi criada a Lei 9.784/99, que
estabeleceu no artigo 50, as situaes em que os atos devero necessariamente ser
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motivados:
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dosfatos e dos fundamentos jurdicos, quando:I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;
III decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;IV dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;V decidam recursos administrativos;VI decorram de reexame de ofcio;VII deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo oudiscrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais;VIII importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de atoadministrativo.
Entretanto, embora a lei disponha expressamente os casos em que deve
haver motivao, acredita-se que todo o ato discricionrio deveria ser
necessariamente motivado.
No que tange ao ato vinculado, a lei j definiu qual a nica possibilidade de
atuao do administrador diante do caso concreto. Assim, nas hipteses no
esculpidas na lei, em no havendo motivao, mas sendo possvel se identificar qual
o motivo, no h que se falar em vcio, no havendo efetiva necessidade de
motivao.
Todavia, relativo aos atos discricionrios, entende-se pela sua necessria
motivao, independente de designados ou no pela lei; caso no motivado estaria
eivado de vcio, pendendo conseqente invalidao.
Defende-se aqui o posicionamento que os atos discricionrios devem ser
motivados, isso porque o administrador apesar de possuir uma margem de liberdade
de atuao, se encontra na qualidade de mero gestor dos anseios da coletividade, e,
assim deve explicao populao como um todo, tem um dever de boa
administrao (FALZONE, 1953, p.55).
Celso Antnio corrobora com tal opinio:
[...] o campo de liberdade discricionria, abstratamente fixado na regralegal, no coincide com o possvel campo de liberdade do administradordiante das situaes concretas. Perante as circunstncias fticas reais estaliberdade ser sempre muito menor, e pode at desaparecer. Ou seja,pode ocorrer que, ante um comportamento seja, a toda evidncia, capaz depreencher a finalidade legal. Em Suma e antes de precises maiores -,cumpre, desde logo, suprimir a idia, muito freqente, de que a outorga deliberdade discricionria na lei significa, inevitavelmente, que a matriaesteja isenta de apreciao judicial quanto procedncia da medidaadministrativa adotada (MELLO, 2009, P.161).
Afinal, o fato de vivermos em um Estado Democrtico de Direito confere ao
cidado o direito de saber os fundamentos que justificam o ato tomado pelo
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administrador.
Ressalta-se ainda que, se todas as decises do Poder Judicirio, bem como
as decises administrativas dos Tribunais, devem necessariamente ser
fundamentadas; h de ser motivado tambm o ato administrativo, principalmente o
discricionrio.
Ademais, destaca-se que a motivao deve ser sempre anterior ou
concomitante a execuo do ato, caso contrrio, abrir-se-ia margem para a
Administrao, aps a prtica do ato imotivado e diante da conseqente
possibilidade de sua invalidao, inventar algum falso motivo para justific-lo,
alegando que este foi considerado no momento de sua prtica.
Diante do exposto, defende-se a necessria motivao de todo o ato
discricionrio, de modo a fazer valer os princpios e valores basilares da Constituio
ptria, como a democracia, a moralidade, a probidade administrativa e a publicidade,
entre outros.
7 - Mrito Administrativo e discricionariedade
O mrito a valorao ponderativa de certos fatos, levando em considerao
aspectos de oportunidade e convenincia, bem como as regras de boa
administrao. O Superior Tribunal de Justia posiciona-se dizendo que Poder
Judicirio no poder analisar o mrito do ato administrativo.
Segundo Germana de Oliveira Moraes: "H de falar-se, atualmente, em
oposio ao controle de mrito, em controle de juridicidade dos atos administrativos,
o qual se divide em controle de legalidade e controle de juridicidade strictu sensu"
(MORAES, 1999. p. 43).
Dessa forma, prossegue a referida autora explicando que, inicialmente deve-se analisar a legalidade dos elementos vinculados do ato discricionrio, e
posteriormente, proceder anlise de seus demais aspectos luz dos princpios
contidos no ordenamento jurdico.
Isso no significa, entretanto, que o mrito do ato administrativo
discricionrio tenha desaparecido totalmente, pois no que tange a aspectos no
valorados juridicamente, no possvel ao Judicirio exercer seu controle.
A definio de mrito administrativo para Germana: "O mrito consiste, pois,nos processos de valorao e de complementao dos motivos e de definio do
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contedo do ato administrativo no parametrizados por regras nem princpios, mas
por critrios no positivados".(MORAES, 1999, p. 103).
Celso Antnio Bandeira de Mello (2009) prope uma distino entre a
discricionariedade em abstrato, ou seja, aquela prevista no comando da norma, e a
discricionariedade em concreto, diante de um fato no mundo real.
Parte-se da noo de que a lei, ao conferir discricionariedade ao
Administrador Pblico, o faz para que este adote a medida mais eficiente ou mais
adequada a cada situao, sempre tendo em vista a persecuo do interesse
pblico.
Vale dizer que, muitas vezes pode ocorrer que, no obstante a lei contenha
previso de liberdade de escolha entre diversas condutas diante do caso concreto,
somente uma delas seja adequada a atender as necessidades pblicas, chegando
ao ponto at de suprimir a discricionariedade.
A liberdade do administrador relativa e Celso Bandeira de Mello defende
que o mbito da liberdade pode ser delimitado nas situaes reais, pois:
[...] apesar de a lei permitir opo entre dois ou mais comportamentos exatamente para que fossem sopesadas as circunstncias fticas, comorequisito insuprimvel ao atendimento do interesse tutelado -, estasmesmas circunstncias evidenciem, para alm de qualquer dvida, que scabe um comportamento apto para atingir o objetivo legal. Neste caso, dito
comportamento obrigatrio, e no pode ser adotado outro (MELLO, 2009,p.162)
A previso de discricionariedade pela norma, apesar de ser condio
necessria para sua existncia, no suficiente, sendo imprescindvel que esta
esteja tambm presente quando da anlise do caso concreto, pois "sua previso na
esttica do direito, no lhe assegura presena na dinmica do direito" (MELLO,
2009, p. 105).
Ainda assim, no se poder invocar a previso da discricionariedade contida
na lei para afastar o controle pelo Judicirio, pois o exame no caso concreto acerca
da ocorrncia da discricionariedade no constituir invaso de mrito administrativo.
Neste contexto feita a definio de mrito administrativo por Celso Antnio
Bandeira de Mello:
Mrito o campo de liberdade suposto na lei e que, efetivamente, venha aremanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critriosde convenincia e oportunidade, se decida entre duas ou mais soluesadmissveis perante ele, tendo em vista o exato atendimento da finalidadelegal, dada impossibilidade de ser objetivamente reconhecida qual delas
seria a nica adequada (MELLO, 2009, p.38)Merece destaque tambm a observao feita por Maria Sylvia Zanella Di
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Pietro (1991, p.91) no sentido de que se deve tomar o devido cuidado para no se
denominar mrito, impedindo o controle jurisdicional, o que na verdade se trata de
questes que envolvem aspectos de legalidade e moralidade.
Desse modo, verifica-se uma tendncia da doutrina administrativista
brasileira em ampliar o domnio do controle da discricionariedade administrativa pelo
Judicirio.
7.1. Limites da Discricionariedade:
Cumpre ainda tecer alguns comentrios acerca dos seus limites da
discricionariedade administrativa.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1991, p.48) aponta que a discricionariedade
administrativa pode resultar:
1) de disposio expressa em lei conferindo Administrao apossibilidade do seu exerccio; 2) da insuficincia da lei em prever todas assituaes possveis; 3) da previso de determinada competncia pela lei,sendo ausente previso da conduta a ser adotada, que o que ocorremuitas vezes no exerccio do Poder de Polcia; e 4) do uso pela lei doschamados conceitos indeterminados (e.g. bem comum, urgncia,moralidade pblica).
Na mesma esteira, Celso Antnio Bandeira de Mello (2009, p. 19) diz que a
discricionariedade pode decorrer:1) da hiptese da norma, quando esta define os motivos para a prtica doato de forma insuficiente ou se omite; 2) do comando da norma, quandoesta possibilite ao administrador pblico a adoo de condutas variadas; eainda 3) da finalidade da norma, pois muitas vezes esta definida atravsde expresses que contm conceitos indeterminados, plurissignificativos.
Verifica-se que a lei sempre ir fundamentar a existncia da
discricionariedade, de forma que seu exerccio, quando no autorizado pela lei,
constituir pura arbitrariedade, isso porque, como j dito, a discricionariedade dever
ser exercida nos limites contidos na lei e levando sempre em considerao oprincpio da juridicidade, de forma que a discricionariedade no constitui um cheque
em branco dado ao gestor pblico.
Ao tratar do assunto, Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p.26) defende a
investigao dos limites do ato administrativo contidos expressamente ou
implicitamente na lei da seguinte forma: "[...] deve o intrprete identificar dois pontos
fundamentais para definio dos limites: um, ospressupostos da emanao volitiva;
outro, os fins alvitrados na norma".
Lado outro, os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade,
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especialmente na atuao discricionria da Administrao Pblica, tambm so
elementares para evitar excessos ou condutas contrrias ao interesse pblico.
Principalmente nas situaes no previstas pelo legislador, aquelas em que se
utilizam os princpios como auxiliares na interpretao e no preenchimento das
lacunas do caso concreto.
Os princpios da proporcionalidade e razoabilidade esto implcitos na
Constituio Federal e podem ser considerados como decorrentes da legalidade,
tendo em vista que uma deciso que se mostre inadequada a alcanar a finalidade
legal, exorbita, totalmente, os limites da discricionariedade.
Vale mencionar que o artigo 2 da Lei 9.784/99 dispe que tais princpios,
dentre outros, devem ser observados pelo legislador e pela Administrao Pblica.
O inciso VI do pargrafo nico conceitua os institutos: adequao entre meios e
fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior
quela estritamente necessria ao atendimento do interesse pblico." (BRASIL,
1999).
No obstante, a difcil tarefa, alguns autores tentaram explicar o que, de fato,
seria o principio da Razoabilidade. Rita Tourinho que diz que:
Ao falarmos de razoabilidade administrativa, estamos nos referindo a uma
legitimidade de exerccio, isto , a um poder que se comportarazoavelmente. [...] Desta forma, no basta o cumprimento da lei no seuaspecto formal. Necessrio se faz que se observe o aspecto desubstancialidade da lei, para que exista uma perfeita adequao entre apreviso legal e o que realizado para a sua aplicao. (TOURINHO, 2004,p.95).
Depreende-se da analise das palavras da autora, que: no basta o ato
administrativo estar em consonncia com a lei no seu aspecto formal, necessrio se
faz que a medida esteja acobertada pela legitimidade, de modo que os princpios
estejam contemplados, no permitindo que o administrador aja conforme seu
sentimento pessoal.
A proporcionalidade, vista sob o prisma do autor Humberto vila, basicamente
se resume na relao de causalidade entre um meio e um fim, de tal sorte que se
possa proceder aos trs exames fundamentais inerentes a ela, quais sejam: a
adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Sem um meio,
um fim concreto e a relao de causalidade entre eles, no h a aplicao do
principio da proporcionalidade em seu carter trifsico.
No exame da adequao, existe uma relao emprica entre o meio e o fim
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104076/lei-de-procedimento-administrativo-lei-9784-99http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104076/lei-de-procedimento-administrativo-lei-9784-99http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/823945/constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104076/lei-de-procedimento-administrativo-lei-9784-99http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104076/lei-de-procedimento-administrativo-lei-9784-99 -
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onde o meio escolhido deve promover o fim. O administrador ou legislador devem
utilizar um meio cuja eficcia possa promover o fim desejado. Entretanto, segundo o
prprio doutrinador:
O administrador ou legislador no tem a obrigao de escolher o mais
intenso, o melhor e o mais seguro meio para atingir o fim. obrigaoapenas que ele eleja um meio que promova o fim que se busca. (VILA,2009, p.168).
Nesse diapaso, sob o ponto de vista da adequao, resta excluda qualquer
considerao no tocante ao grau de eficcia dos meios tidos como aptos a alcanar
os fins desejados, basta apenas que o meio possua eficcia necessria para
promover o fim.
Para vila (2009, p. 172), o exame da necessidade envolve duas etapas de
investigao: o exame da igualdade de adequao dos meios que servem para
identificar se os meios alternativos promovem igualmente o fim, e o exame do meio
menos restritivoque analisam se os meios alternativos existentes restringem menos
os direitos fundamentais que, porventura, possam ser atingidos.
Em relao ao exame da necessidade do ato, o administrador pblico, para a
consecuo de determinado objetivo, deve observar a necessidade de praticar o ato,
principalmente quando este pode restringir um ou mais direitos fundamentais de
algum cidado. Nesse caso, o Poder Publico deve analisar se h uma formaalternativa, que atinja o mesmo fim e no restrinja o direito fundamental do cidado
envolvido.
Aps os exames da adequao e da necessidade, chegado o momento de
se fazer o exame da proporcionalidade em sentido estrito. Este consiste em uma
comparao entre a importncia da realizao do fim e a intensidade das restries
aos direitos fundamentais.
Contudo, a razoabilidade e a proporcionalidade, muito embora existam paraadequar os meios e os fins dos atos administrativos e para impedir que do poder
pblico ultrapasse os limites de suas prerrogativas, podem ser utilizadas tambm
para aumentar o subjetivismo das decises. Para evit-lo importante seria
estabelecer em muitos casos conceitos determinados e rgidos, o que garantiria
maior impessoalidade na atuao administrativa.
No h dvidas que os excessos cometidos pela Administrao no
atendimento ao interesse pblico em detrimento de liberdades individuais devem ser
imediatamente invalidados pelo Poder Judicirio, quando provocado.
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Assim, como o agente pblico no pode afastar a proporcionalidade e
razoabilidade exigidas pelo caso concreto sob o pretexto de aplicar a lei, estes
princpios so importantes limites ao ato administrativo discricionrio.
Outro limite ao ato administrativo discricionrio encontrado no art. 2 da Lei
9.784/99: o princpio da eficincia, que baliza toda a Administrao Pblica.Em vista
do princpio da eficincia acredita-se que o juiz, quando provocado, poder aferir,
diante de argumentos tcnicos claros e insofismveis, se o comportamento
administrativamente adotado, inobstante contido dentro das possibilidades admitidas
pela lei, revelou-se, in concreto, a soluo mais eficiente, como queria a norma legal.
Dessa forma, no uso de uma competncia discricionria o gestor pblico no
detm a prerrogativa de optar por uma soluo que seja, no ponto de vista tcnico,
de eficcia duvidosa, ou comprovadamente menos eficiente diante de outras
alternativas possveis. Conduta contrria a esta diretriz viola o prprio princpio da
legalidade e tambm o princpio da eficincia, positivao agora explcita de uma
exigncia inerente quele.
Como demonstrado, a importncia na determinao dos limites da
discricionariedade administrativa se d na medida em que possibilita definir a
extenso do controle a ser realizado pelo Judicirio, pois os atos discricionrios que
no observem seus respectivos limites devem ser fulminados do mundo jurdico,
posto que so eivados de vcios.
8 - Da admissibilidade do controle jurisdicional do ato administrativo
discricionrio:
Nos ltimos tempos a doutrina administrativista tem manifestado grande
preocupao com o controle dos atos administrativos discricionrios.Tal preocupao coincide, em termos jurdico-polticos, com as idias, valores
e princpios positivados pela Constituio de 1988, que no s consagrou e
revitalizou princpios antigos (repblica, federao, autonomia administrativa,
igualdade), como inovou em muitos aspectos (princpio da moralidade, da
legalidade, da publicidade), no propsito de fazer de suas coordenadas, mormente
aquelas norteadoras da atividade administrativa, um marco referencial concreto para
a construo de um verdadeiro Estado Democrtico de Direito (art. 1, caput).A reforma administrativa tem aspectos que podem ser considerados
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retrocesso, mas no h dvida que a positivao do princpio da eficincia, pela
amplitude de suas repercusses, principalmente como mais um referencial de
controle da atividade administrativa discricionria, constitui-se, no mbito do direito
administrativo, um inequvoco avano institucional. A perseguio ao interesse
pblico tambm controlado pelo princpio da eficincia.
pacfico o entendimento de ser possvel que os atos administrativos
discricionrios sejam controlados pelo Judicirio, no que tange a sua legalidade e a
sua legitimidade.
A divergncia se d, no entanto, quando se fala da extenso desse controle,
sobretudo a partir da introduo de uma nova concepo do princpio da legalidade,
que passa a abranger no s a conformidade com a lei, mas tambm com os
princpios norteadores do ordenamento jurdico, caracterizando o que muitos
doutrinadores tais como Juarez Freitas, Germana de Oliveira Morais e Carmem
Lcia Antunes Rocha vm chamando de princpio da juridicidade, que restringe o
campo do chamado mrito administrativo.
O princpio da juridicidade consiste na conformidade do ato no s com as
leis, decretos, atos normativos inferiores (regulamentos, portarias), como tambm
com os princpios que esto contidos no ordenamento jurdico. Engloba o princpio
da legalidade e acrescenta a este a necessidade de observncia ao ordenamento
jurdico como um todo.
No Brasil, verifica-se a introduo do princpio da juridicidade com a
positivao dos princpios informadores da Administrao Pblica no artigo 37,
caput, da Constituio Federal de 1988: "A administrao pblica direta e indireta de
qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia [...]".Carmem Lcia Antunes Rocha (1994, p.79-80) trata do princpio da
juridicidade, ressaltando sua importncia para se atingir justia material:
O Estado Democrtico de Direito material, com o contedo do princpioinicialmente apelidado de "legalidade administrativa e, agora, maispropriamente rotulada de juridicidade administrativa, adquiriu elementosnovos, democratizou-se. A juridicidade , no Estado Democrtico,proclamada, exigida e controlada em sua observncia para o atingimentodo ideal de Justia social.
Verifica-se, pois, que os doutrinadores ptrios j reconhecem a necessidadede que a atividade administrativa no seja norteada to-somente pela idia de
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legalidade formal, mas por um valor mais amplo que a justia, consubstanciada em
todo ordenamento jurdico.
A redefinio no contedo da legalidade com o aparecimento do princpio da
juridicidade acarreta alguns reflexos no mbito da discricionariedade administrativa.
Observa-se uma reduo do contedo do mrito administrativo, elemento livre de
apreciao atravs de controle jurisdicional.
que, com a positivao dos princpios administrativos, aspectos que antes
eram pertinentes ao mrito, agora dizem respeito juridicidade do ato. Permite-se
ao julgador examinar o ato luz dos princpios no s da legalidade, mas tambm
da impessoalidade, da igualdade, da eficincia, da publicidade, da moralidade, da
razoabilidade, da proporcionalidade.
Amplia-se, portanto, a possibilidade de controle judicial da administrao, na
medida em que se permite ao julgador examinar aspectos antes impenetrveis do
ato administrativo.
A dificuldade existente seria traar limites quando do exerccio do controle
judicial dos atos administrativos discricionrios, principalmente quando da
verificao de sua conformidade com o princpio da juridicidade, de forma que este
controle no implique numa invaso da esfera de competncia do administrador pelo
rgo judicante, tendo em vista, por outro lado, a importncia da sua realizao
como forma de conter possveis arbitrariedades no exerccio da discricionariedade
administrativa.
Contudo, defende-se aqui que no pode a discricionariedade administrativa
ser invocada para afastar o controle jurisdicional quando h indcios de violao a
princpios administrativos.
A doutrina apresenta certa divergncia sobre a natureza da
discricionariedade. A grande maioria dos doutrinadores entende que se trata de umpoder. No obstante, h opinio contrria no sentido de que a discricionariedade
consiste num dever. Celso Antnio nos informa que, devido ao carter funcional da
atividade administrativa, o que se chama de poder , na verdade, um instrumento
para realizao de certos deveres impostos pela lei: "surge o poder, como mera
decorrncia, como mero instrumento impostergvel para que se cumpra o dever.
Mas o dever que comanda toda a lgica do Direito Pblico (MELLO, 1998, p. 15).
Da pode-se concluir que quando o ato administrativo discricionrio violadireito subjetivo de outrem, cabe proteo judicial.
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9. Consideraes Finais
Aps breve relato sobre os atos administrativos percebe-se ser plenamente
possvel verificao de qualquer ato pelo Poder Judicirio.
No se pretendeu aqui substituir o juzo do administrador acerca da
oportunidade e convenincia de um ato administrativo discricionrio. Apenas,
demonstramos que mesmo o ato administrativo discricionrio, muitas vezes, ter seu
mrito com o mbito reduzido.
Afinal, quando um ato discricionrio viola a esfera de direito subjetivo do
administrando, causando-lhe prejuzo, por ter sido efetuado ilegitimamente, cabe
proteo judicial e para se apurar tal violao ser indispensvel uma investigao
ampla sobre a adequao ou inadequao do ato administrativo, analisando-o a
partir do paradigma da boa administrao, que seria um dever-poder do
administrador pblico.
Nota-se que, partindo da tese de que os atos discricionrios deveriam ser
motivados sempre, quando este motivo no fosse verdadeiro, ilegtimo ou contra a
finalidade pblica, o Judicirio tambm poderia atacar este ato e indiretamente
estaria adentrando no mrito administrativo.
Verificou-se tambm que a discricionariedade administrativa deve no s ser
exercida em conformidade com a lei que a autoriza, mas tambm de acordo todos
os princpios que informam o ordenamento jurdico.
De fato, o mrito administrativo, que se resume no binmio oportunidade e
convenincia, seria o aspecto do ato administrativo discricionrio que no poderia
ser objeto de controle pelo Judicirio. Contudo, com a introduo do princpio da
juridicidade, verifica-se uma diminuio da amplitude do mrito administrativo deforma que este passa a considerar os limites da lei e os princpios especficos do
Direito Administrativo, assim como os constitucionais.
Portanto, cabe frisar que para manter-se legtimo, o ato discricionrio h de
respeitar os limites impostos pela lei, pelos princpios jurdicos e, principalmente,
pelo dever de boa administrao, o que decorre de uma racional adequao entre
os atos praticados e a finalidade legal e pblica que os justifica.
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