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ASSOCIATION DES FONDATIONS
Bruxelles – 14 décembre 2007
Luc BIHAIN
Claeys & Engels
Avocat-Associé
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Principe de bonne gouvernance
« Corporate governance & Fondations »
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Pourquoi parler de “Corporate Governance”?
Bon gouvernement d’entreprise :
entreprenariat controle
Fonctionnement du conseil d’administration
et du management
Mécanisme de contrôle
Transparence
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Plan
1. Sources - Corporate Governance Codes
2. Strucure et fonctionnement du conseil et des comités
3. Responsabilités des administrateurs et dirigeants
4. Responsabilités pénales des fondations et dirigeants
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Plan
1. Sources - Corporate Governance Codes
2. Strucure et fonctionnement du conseil et des comités
3. Responsabilités des administrateurs et dirigeants
4. Responsabilités pénales des fondations et dirigeants
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Sources
• Code des sociétés (Loi du 2 août 2002)
• Loi du 2 mai 2002 (Chp III)
• Recommandation de la Commission européenne du 14 décembre 2004
• Les Principes de l’OCDE (2004) (voir www.oecd.org)
• Code Lippens (9 décembre 2004)
• Code Buysse (21 septembre 2005)
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Champ d’application
Entreprises cotées en Bourse
Autres “grandes” entreprises
Fondation ?
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Codes corporate governance : QUELS OBJECTIFS ?
= > Une structure administrative efficace:
• Création de valeur sur le long terme
• Favoriser une bonne image
• Assurer la continuité
• Favoriser respect de l’objet social
• N’est pas une garantie contre la fraude
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Plan
1. Sources - Corporate Governance Codes
2. Strucure et fonctionnement du conseil et des comités
3. Responsabilités des administrateurs et dirigeants
4. Responsabilités pénales des fondations et dirigeants
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Structure classique de la Fondation
Le Fondateur
Conseil d’administration
Administrateur délégué et comité direction
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Conseil d’administration
Organe collégial = principe impératif
Administrateur délégué (art 35 de la loi)
1 2 3 4 5
11 Président
6 7 8 9 10
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Conseil d’administration
Procédure de nomination
- Le Fondateur = autorité compétente
- Statuts :
- Mode nomination
- Révocation
- Durée
- Quid en cas de vacance ?
- Création d’un organe ad hoc
- Formation adéquate et évaluation régulière
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- Principe : conseil d’administration
- Statuts = > délégation de pouvoir de représentation en faveur d’un administrateur
La délégation est générale !
Les restrictions sont valables mais inopposables aux tiers
- Quid du délégué à la gestion journalière ? Art 35 de la Loi
Représentation de la Fondation
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- Le conseil d’administration peut déléguer la gestion journalière
- Qualité du délégué : administrateur ou non
- Délégation conjointe ou individuelle
- Notion de gestion journalière - Art 35 de la Loi
Gestion journalière de la Fondation
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Quid d’autres comités ?
Comité de direction ? Comité d’audit ? etc …
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Controle des Fondations
• Réviseur d’entreprises :
– 50 travailleurs
– 6.250.000 € recettes
– 3.125.000 € total bilan
Quels pouvoirs au réviseur ? Comment le nommer ? Durée mandat ?
• Mécanisme de contrôle = > A prévoir dans les Statuts !
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Structures de la Fondation
Organe de controle
Organe ad hoc
Conseil d’administration
Administrateur délégué et comité direction
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Corporate Governance & Fondations
• Fondation = Grande liberté
• Le Fondateur doit prévoir les règles fonctionnement
= > rôle essentiel des statuts ou réglement d’ordre intérieur !
Les organes de gestion et contrôle doivent être distinct
L’organe de contrôle vérifie non seulement la gestion mais également la
qualité des membres des organes
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Plan
1. Sources - Corporate Governance Codes
2. Strucure et fonctionnement du conseil et des comités
3. Responsabilités des administrateurs et dirigeants
4. Responsabilités pénales des fondations et dirigeants
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Responsabilité pénale de la personne morale et de ses dirigeants
Art. 5 du code pénal
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La responsabilité pénale des personnes morales
Le principe
• Assimilation des personnes morales aux personnes physiques
• Personne morale = entité responsable pénalement
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La catégorie de personnes couvertes
Toutes les personnes morales dotées d’une personnalité juridique propre
Sociétés commerciales : SA, SPRL, SCRL, SCA, SC, … (article 2 du code des sociétés)
Sociétés civiles ayant emprunté la forme d’une société commerciale
Asb – Les Fondations
Associations internationales
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Personnes morales sans personnalité juridique
Les sociétés commerciales irrégulières (art. 2, § 4 C.S.)
Les sociétés en formation
Les sociétés civiles qui n’ont pas pris la forme d’une société commerciale
Les associations momentanées et les associations en participation
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Quid en cas de modification de l’être moral ?
Rien n ’est prévu => Application du droit commun
Les poursuites restent possibles après la dissolution de la personne morale, ou après sa liquidation, si celles-ci ont eu pour but d’échapper aux poursuites ou si la personne morale a été inculpée avant la perte de la personnalité juridique
“La perte de la personnalité juridique de la personne morale condamnée n’éteint pas la peine ” (art 86 CP)
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Personne morale de droit étranger
Personne morale régulière
Personne morale irrégulière
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Les comportements qui donnent lieu à la responsabilité
Tout acte commis en vue de la réalisation de l'objet de la personne morale, en vue de promouvoir son intérêt ou pour son compte
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L’élément moral dans le chef de la personne morale
Le même que pour une personne physique
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Concours de responsabilités pénales
Punir l ’entreprise et/ou le dirigeant?
Quid lorsque le législateur désigne un responsable ? – arrêts de la Cour d’arbitrage
Situation particulière des administrateurs ou gérant personne morale
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Principe : Seule la personne morale est responsable
Punir uniquement la P. M
= > Non cumul ?
Punir les deux P.M. & Personne physique
Non cumul selon Cour constitutionnelle et exposé des motifs
Cumul en pratique – les exceptions deviennet la règle !
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Exceptions = responsabilité du dirigeant personne physique
Personne physique identifiée qui a commis une faute volontairement et sciemment (v. Cassation 4 mars 2003)
Personne physique qui a commis la faute la plus grave
Quid article 61 du code des sociétés : personne physique = personne morale ?
![Page 31: ASSOCIATION DES FONDATIONS](https://reader036.vdocuments.pub/reader036/viewer/2022062321/56813a03550346895da1ce23/html5/thumbnails/31.jpg)
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Article 61 C.S. vs Article 5 C.P.
Violation du principe d’égalité (article 10 constitution)Violation des règles découlant de la délégation
![Page 32: ASSOCIATION DES FONDATIONS](https://reader036.vdocuments.pub/reader036/viewer/2022062321/56813a03550346895da1ce23/html5/thumbnails/32.jpg)
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Responsabilité pénale de la personne morale
Dès l’instant où une infraction a été commise pour compte d’une
personne morale, celle-ci voit sa responsabilité pénale engagée sauf à
rapporter que l’infraction trouve sa cause dans l’intervention d’une
personne physique identifiée et que c’est elle qui a commis la faute la
plus grave
![Page 33: ASSOCIATION DES FONDATIONS](https://reader036.vdocuments.pub/reader036/viewer/2022062321/56813a03550346895da1ce23/html5/thumbnails/33.jpg)
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Responsabilité personnelle du dirigeant
Le dirigeant échappe en principe à la responsabilité pénale du chef d’infractions commises pour compte de la personne morale.
Il peut cependant être condamné dans deux hypothèses distinctes :
• Soit lorsque le dirigeant agit sciemment et volontairement; dans ce cas, il peut être condamné en même temps que la personne morale (voy Cass. 4 mars 2003)
• Soit lorsque lorsqu’il commet la faute la plus grave par rapport à celle de la personne morale
Dans ce cas, la personne physique est la seule à être condamnée.
![Page 34: ASSOCIATION DES FONDATIONS](https://reader036.vdocuments.pub/reader036/viewer/2022062321/56813a03550346895da1ce23/html5/thumbnails/34.jpg)
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Resprésentation de la personne morale
Conflit d ’intérêts
Désignation d ’un mandataire ad hoc (tribunal correctionnel)
![Page 35: ASSOCIATION DES FONDATIONS](https://reader036.vdocuments.pub/reader036/viewer/2022062321/56813a03550346895da1ce23/html5/thumbnails/35.jpg)
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Caractère facultatif de la sanction
Responsabilité pénale facultative de la personne physique :
• La personne physique qui a commis la faute la plus grave peut être condamnée en même temps que la personne morale
• La personne qui a agit sciemment et volontairement peut être condamnée
Responsabilité civile
• Possibilité de condamner la personne physique non coupable pénalement à réparer le dommage ?
![Page 36: ASSOCIATION DES FONDATIONS](https://reader036.vdocuments.pub/reader036/viewer/2022062321/56813a03550346895da1ce23/html5/thumbnails/36.jpg)
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Application de la loi dans le temps
2 juillet 1999
Impunité p.m. Responsabilité p.m.
Responsabilité exclusive Choix entre dirigeant
du dirigeant et / ou p.m.
![Page 37: ASSOCIATION DES FONDATIONS](https://reader036.vdocuments.pub/reader036/viewer/2022062321/56813a03550346895da1ce23/html5/thumbnails/37.jpg)
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Réparation du dommage
Conditions
L’infraction établie cause un dommage Théorie de l’équivalence des conditions
Constitution de partie civile de la victime ou personne subrogée à ses droits
Principe de la réparation en nature : remise dans le pristin état, nullités de contrats ou d’opérations financières = pouvoir d’appréciation souverain du magistrat
![Page 38: ASSOCIATION DES FONDATIONS](https://reader036.vdocuments.pub/reader036/viewer/2022062321/56813a03550346895da1ce23/html5/thumbnails/38.jpg)
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Réparation intégrale du dommage
Synthèse : en cas de dol ou intention frauduleuseLe condamné doit indemniser toutes les conséquences de son acte ;
« Les dommages et intérêts comprennent non seulement la perte que la société a faite, mais aussi le gain dont elle a été privée »
« Que le dommage soit immédiat ou médiat, direct ou indirect, il doit être réparé du moment qu’il trouve sa cause dans le fait érigé en infraction »
![Page 39: ASSOCIATION DES FONDATIONS](https://reader036.vdocuments.pub/reader036/viewer/2022062321/56813a03550346895da1ce23/html5/thumbnails/39.jpg)
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Question time