-
ATOS ADMINISTRATIVOS
Apostila II
Direito Administrativo I
Jur 3211
Prof. Pamora Cordeiro
2015
-
ATOS ADMINISTRATIVOS - ATO JURDICO E ATO
ADMINISTRATIVO - ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
CONCEITO. ATRIBUTOS. CLASSIFICAO.
1. FATO JURDICO E O ATO JURDICO -
De acordo com Maria Sylvia Zanella de Pietro1, no mbito do direito
civil o ATO atribudo ao homem e o fato decorre de acontecimentos
naturais, que independam do homem ou que dele dependam apenas
indiretamente
Ao lado dos eventos naturais ou fatos materiais que no produzem
efeitos jurdicos, existe uma categoria de fatos que interessa ao mundo
jurdico. So os fatos jurgenos. Esses fatos se referem a acontecimentos,
condutas ou situaes que so relevantes para o Direito.
Uma vez que a realidade fenomenolgica ou ftica compreendida em
um fato jurgeno includa na descrio abstrata da norma como capaz de
produzir efeitos no mundo jurdico - RESGUARDANDO,
TRANSFERINDO, MODIFICANDO OU EXTINGUINDO DIREITOS -
temos um fato jurdico.
Quando o elemento volitivo, ou seja, a vontade humana for
predominante para a realizao de um fato jurdico, surge o ato jurdico.
Assim, Marcos Bernardes Melo2 denomina ATO JURDICO, o fato
jurdico cujo suporte na realidade tenha como cerne uma exteriorizao
consciente de vontade, dirigida a obter um resultado juridicamente
protegido ou no proibido e possvel.
A declarao de vontade e a licitude do objeto pretendido, de se
ver, j despontam na idia de ato jurdico. O Novo Cdigo Civil, no
entanto, completa de maneira cabal a definio dessa categoria de atos.
*Ao detalhar no dispositivo no art. 104 do Cdigo Civil, os
requisitos necessrios validade do negcio jurdico:
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
III - forma prescrita ou no defesa em lei.
Os requisitos necessrios validade do ato so, portanto: a) Agente
capaz; b) Objeto lcito; c) Forma prescrita ou no defesa em lei.
1 Direito Administrativo, 14 ed., Editora Atlas, 2011. 2 - Teoria do Fato Jurdico, 2 edio, p. 147, Saraiva, 1989.
-
Conjugando as informaes doutrinrias com a normao positiva,
podemos ampliar ainda mais o contedo dos elementos intrnsecos do ato
jurdico, facilitando a compreenso.
De modo que, assim fazendo, as idias se alinham naturalmente no
seguinte sentido:
a) ato jurdico o resultado de uma manifestao de vontade que
produz efeitos legais;
b) essa vontade, conscientemente declarada, para produzir os
efeitos pretendidos na ordem jurdica, tem de provir de agente capaz;
c) o objeto dessa declarao de vontade pronunciada por agente
capaz deve ser lcito;
d) a forma de exteriorizao dessa vontade emanada de agente
capaz visando um objeto lcito, isto , legal - deve ser permitida em lei.
2. ATO e FATO ADMINISTRATIVO - Transportando essas
realidades para o campo do Direito Administrativo, passamos a contar com
os elementos bsicos compreenso do ato administrativo. Pois evidente
que o ato jurdico, ao ajustar-se ao contexto das relaes jurdicas contidas
no regime jurdico-administrativo, recebe o tratamento pertinente s
categorias estudadas, definidas e reguladas nesse sistema.
Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro ressalta que quando o
fato corresponde hiptese contida na norma legal ele chamado fato
jurdico e produz efeitos no mundo do direito e, quando produz efeitos no
campo do direito administrativo, ele um fato administrativo.
No entanto, se o fato no produz efeitos jurdicos no Direito
Administrativo, ele chamado fato da administrao.
De evidente concluso, portanto, que os elementos do ATO
JURDICO, transpostos para a textura legal do novo regime, adaptar-se-o
s finalidades bsicas que o norteiam, a partir da noo de interesse
pblico, nuclear a todo o sistema.
Assim, o ATO ADMINISTRATIVO uma espcie de ato
jurdico, marcado pelas caractersticas prprias dos atos que a
Administrao Pblica pratica nesse regime - o regime jurdico
administrativo - na prossecuo dos interesses coletivos. Teremos, ento,
nova configurao de seus elementos, destinada a atender os fins dessas
relaes jurdicas, da seguinte maneira:
Declarao de vontade da pessoa = DECLARAO DE VONTADE
DO ESTADO
Agente capaz = COMPETNCIA - sujeito
-
Forma livre = FORMA RGIDA
Objeto lcito = OBJETO LCITO, POSSVEL E DEFINIDO.
E mais, o motivo e a finalidade, pressupostos indispensveis validade jurdica dos atos praticados pela Administrao Pblica.
2.1 ATO DA ADMINISTRAO * todo ato praticado no exerccio da funo administrativa ato da
Administrao.
* a expresso ato da Administrao mais ampla do que ato
administrativo, que abrante apenas determinada categoria de atos
praticados no exerccio da funo administrativa.
Dentre os atos da administrao, incluem-se aqueles que a envolvem como
parte e no somente do ponto de vista burocrtico, de mero ato de atuao
interna, ou seja, podem ser encontrados:
Atos de direito privado doao, permuta, compra e venda, locao
Atos materiais da Administrao que envolvem uma execuo como a
demolio de uma casa, a apreenso de mercadoria, a realizao de um
servio.
Atos de conhecimento, opinio, juzo ou valor atestados, certides,
pareceres
Atos polticos que esto sujeitos a regime jurdico-constitucional
Os contratos
Os atos normativos da Administrao decretos, portarias, resolues,
regimentos, de efeitos gerais e abstratos.
Os atos administrativos propriamente ditos.
dependendo da amplitude da conceituao dada a ato administrativo
podero ser includas algumas destas categorias.
2.2 ORIGEM DA EXPRESSO
Onde existe Administrao Pblica, existe ato administrativo, mas
nem sempre se usou esta expresso, sendo em outras pocas
conhecido como atos do Rei, atos do Fisco ou da Coroa.
O momento histrico exato da utilizao desta expresso no conhecido, mas os primeiros textos legais que falam em atos da
Administrao Pblica em geral, foram as Leis Francesas de 16/24-
8-17903 e 3-9-17954 que, por sua vez, deram origem ao contencioso
administrativo
3 Vedava aos Tribunais conhecerem de operaes dos corpos administrativos
-
Para separar as competncias houve necessidade de elaborao de listas dos atos da administrao excludos da apreciao judicial
De acordo com Maria Sylvia, em texto doutrinrio, a primeira meno encontra-se no Repertrio Merlin de jurisprudncia, na sua
edio de 1812, onde ato administrativo se define como ordenana
ou deciso da autoridade administrativa, que tenha relao com a sua
funo.
Assim, a noo de ato administrativo surgiu juntamente com o prprio direito administrativo, ou seja, a partir da ntida separao
dos poderes e, via de conseqncia, separao de funes
subordinando-se cada um delas ao regime jurdico prprio.
Pode-se dizer, portanto, que a noo de ato administrativo contempornea ao constitucionalismo e a submisso da
Administrao Pblica ao Direito (Estado de Direito).
Nesse contexto, vale ressaltar que s reconhecida a existncia do ato administrativo por aqueles pases que existe um regime jurdico-
administrativo a que sujeita a Administrao Pblica, diverso do
regime de direito privado.
3. CONCEITO - Perfeitamente familiarizados com a razo de ser e
os fins do ATO ADMINISTRATIVO, o momento de conceitu-lo com
segurana.
Hely Lopes Meirelles5, define o ato administrativo, como " toda
manifestao unilateral de vontade de Administrao Pblica, que,
agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ".
Embora a definio seja satisfatria, uma outra, de Celso Antnio
Bandeira de Mello6, inteiramente forjada nas oficinas do Direito Pblico,
parece servir mais ao seu instrumental jurdico, quando diz que Ato
Administrativo a declarao do Estado ou de quem lhe faa s vezes,
expedida em nvel inferior lei - a ttulo de cumpri-la - sob regime de
direito pblico e sujeito a controle de legitimidade por rgo
jurisdicional.
Este conceito destaca as seguintes caractersticas extremamente
relevantes nesses atos jurdicos: a) declarao do Estado ou de seus
delegados; b) submisso legalidade; c) regime de Direito Pblico,
portanto sob a gide de finalidade pblica; d) sujeio ao controle do
Poder Judicirio.
4 Se proibiu aos tribunais conhecer dos atos da administrao, qualquer que seja sua espcie 5 - Direito Administrativo Brasileiro, 16 edio, RT, 1991, p. 126 6 - Elementos de Direito Administrativo, 2 edio, p. 90, RT, 1991.
-
Vistos dessa forma, no h mais nenhuma dificuldade em conceituar
os atos administrativos como os atos jurdicos unilaterais que a
Administrao Pblica pratica, dentro da legalidade e sob o regime
jurdico administrativo, visando a realizao de interesses pblicos
definidos.
3. ELEMENTOS - Os elementos ou requisitos do ATO
ADMINISTRATIVO, como vimos, so cinco: 1. Competncia; 2. Forma;
3. Finalidade; 4. Motivo; 5. Objeto. 3.1. COMPETNCIA - o conjunto de atribuies
correspondentes a um cargo. Em outras palavras, compreende o poder
conferido ao agente da Administrao para o desempenho de suas funes.
A competncia sempre definida em lei e deve ser exercitada estritamente
dentro dos limites legais.
A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro7, tece algumas regras
prprias competncia e necessrias validade dos atos administrativos:
1)a competncia se refere, na verdade, ao sujeito, a quem atribuda a
competncia para a prtica do ato no direito brasileiro, quem tem
capacidade para a prtica de atos administrativos so as pessoas pblicas
polticas (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal), sendo suas
funes distribudas entre rgos administrativos e, respectivamente
entre seus agentes (pessoas fsicas) essa competncia distribuda na
Constituio e nas Leis; 2) decorre sempre da lei, no podendo o prprio
rgo estabelecer, por si, as suas atribuies ; 3) inderrogvel, seja pela
vontade da Administrao, seja por acordo com terceiros; isto porque a
competncia conferida em benefcio do interesse pblico; 4) pode ser
objeto de delegao ou de avocao, desde que no se trate de
competncia conferida a determinado rgo ou agente, com
exclusividade, pela lei.
* Vale dizer que, de acordo com a melhor doutrina, se h omisso do
legislador quanto a fixao da competncia para a prtica de determinados
atos, a competncia do Chefe do Poder Executivo, j que ele a
autoridade mxima da organizao administrativa.
* No entanto, a Lei 9.784/998 adotou critrio diverso quanto ao
processo administrativo, determinando em seu artigo 17, que, inexistindo
competncia legal especfica, o processo administrativo dever ser iniciado
perante a autoridade de menor grau hierrquico para decidir.
* Importante mencionar tambm que as regras sobre
inderrogabilidade e da possibilidade de delegao e avocao amplamente
aceitas na doutrina, esto expressas atualmente no direito positivo art. 11
7 - Direito Administrativo, Atlas, 22 edio, 2009, p. 203. 8 Dispe sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal
-
da Lei 9.784/999- a competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos
administrativos a que foi atribuda como prpria, salvo os casos de
delegao e avocao legalmente admitidos.
Sendo uma delegao legislativa expressamente contida na lei, a
competncia administrativa obedece aos parmetros normativos que
orientam a organizao da Administrao Pblica. De conseqncia
obedece aos limites seguintes:
3.1.1- TERRITORIALIDADE - O agente competente dentro de
sua jurisdio administrativa (Exemplos: O Secretrio de Segurana
Pblica do Estado de Gois no pode determinar a abertura de Inqurito
policial no Estado de Tocantins).
3.1.2- MATERIALIDADE - Em razo do princpio da
especializao das atividades administrativas do Estado, o agente tem a sua
competncia restrita s atribuies do rgo ao qual pertence (Exemplos: O
Ministro da Educao no pode assinar alvars de autorizao de lavra ou
pesquisa mineral, competncia que hoje atribuda ao Departamento
Nacional de Pesquisa Mineral - DNPM, rgo pertencente ao Ministrio
das Minas e Energia, originariamente competente para o ato).
3.1.3. TEMPORALIDADE - A competncia do agente pode ser
limitada ou suspensa por fora de circunstncias administrativas reguladas
em lei (So exemplos de limitao a proibio para nomear, remover ou
promover servidores em perodo eleitoral; pena de suspenso, art. 127, II,
Lei 8.112, afastamento preventivo, art. 147, Lei 8.112, a licena do agente
ou suas frias).
3.1.4 - HIERARQUIA - As atribuies so distribudas de forma
escalonada, de acordo com o grau hierrquico do cargo ocupado pelo
agente.
3.2. - FORMA - O modo de exteriorizao do ato administrativo e
as formalidades que a lei exigir sejam observadas para a sua eficcia
jurdica, constituem a forma do ato administrativo. A regra geral que ela
seja escrita, at mesmo para a garantia dos administrados (CF, 5, XXXIV,
"a" e "b"). Quando a lei exigir a publicao do ato (Exemplos: Decretos,
Regulamentos, Atos Normativos em geral), a publicao passa a ser uma
formalidade, um requisito indispensvel sua validade. Podem haver, no
entanto, atos emitidos em forma de smbolos (placas de trnsito), sinais
(gestos do guarda de trnsito, apitos, semforos) que traduzem expressa
manifestao de vontade da administrao destinada a obter um
determinado comportamento dos administrados, e que so considerados,
tambm, atos administrativos.
9
-
3.3. - FINALIDADE - Como no existe ato administrativo sem fim
pblico, finalidade o objetivo a ser alcanado. Toda a atividade
administrativa teleolgica, isto , visa atingir fins de interesse coletivo. A
obedincia finalidade pblica do ato a maneira pela qual o
administrador cumpre a legalidade. Com efeito, o cumprimento substantivo
da norma legal, no Direito Pblico, pressupe o alcance de seus fins, a
realizao de seu contedo normativo. E isso s acontece quando o ato
administrativo atende de forma harmnica, cabal e perfeita,
finalidade que a lei delegou ao agente pblico para a sua prtica.
Quando o agente, ao praticar o ato, empresta-lhe um fim diverso daquele
previsto na norma, temos o desvio de poder, ou desvio de finalidade, vcio
que vai determinar sua invalidao.
3.4. MOTIVO - o acontecimento, a circunstncia de fato ou de
direito que determina a prtica do ato administrativo. Motivo do ato a sua
causa, a ocorrncia ftica que d suporte declarao jurdica do agente,
expressa no ato, como sua consequncia. O motivo deve ser existente, real,
plausvel e consoante com a finalidade que fundamenta a prtica do ato
administrativo.
3.5. - OBJETO - o contedo, o resultado jurdico buscado pelo
ato. A modificao na ordem jurdica que ele produz. O objeto do ato
administrativo o contedo do ato, ou seja, o prprio ato. O objeto deve ser
lcito, possvel, com destinatrio certo e definido.
4. - MOTIVAO E MRITO DO ATO ADMINISTRATIVO 4.1 - MOTIVAO - a descrio dos motivos de fato que
determinaram a prtica do ato administrativo. A motivao considerada
importante princpio do Direito administrativo, pois diz respeito
fundamentao ftica, ou seja, justificao dos motivos que determinaram
a emisso do ato administrativo. Corresponde, portanto, tanto nos atos
administrativos vinculados como nos discricionrios, demonstrao feita
pela Administrao Pblica, que o ato administrativo expedido teve
assentamento em motivo real, pertinente e legal (Como mencionado em
sala de aula, esse o entendimento da doutrina majoritria Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, Digenes Gasparini, Lcia Valle Figueiredo, existindo,
todavia, doutrinadores que entendem que h necessidade de motivao
somente dos atos discricionrios Jos dos Santos Carvalho Filho). Em
funo disso, em muitos casos, as razes expendidas pela autoridade
competente, na emisso do ato, passam a ser importantes parmetros de
verificao de juridicidade. De tal modo que o ajustamento do "motivo
legal" ao motivo ftico" s pode ser aferido, para efeito de controle da
legalidade do ato administrativo, a partir da confrontao dos motivos
-
expostos, com a permisso legal descrita na norma e a ocorrncia
verificada na realidade.
4.2. MRITO - Em Direito Administrativo o vocbulo mrito tem
um sentido prprio, muito peculiar quando aplicado ao ato administrativo.
Enquanto em Direito Processual, para Jos Frederico Marques10, "mrito
o fundo do litgio, ou seja, a pretenso que o autor deduz em juzo atravs
do pedido. a prpria substncia do processo de conhecimento". No
Direito Administrativo o sentido outro. Mrito, nesse campo, corresponde
ao juzo de valor emitido pela autoridade competente para a prtica do ato.
O Mrito administrativo significa, em outras palavras, a valorao das
razes de oportunidade e convenincia que do suporte aos atos
administrativos discricionrios. Presente apenas nos atos discricionrios,
o mrito corresponde ao contedo subjetivo, poltico, da escolha pelo
agente pblico dentro da margem de liberdade que lhe permitida pela
legalidade. Relembre-se, no entanto, que essa margem de liberdade por
onde transita a faculdade de escolha do agente no ilimitada. Ela tem os
seus fundamentos na legalidade e os seus limites no interesse pblico a ser
protegido ou alcanado. Novamente entra em pauta, na apreciao da
legalidade de tais atos ou de aspectos da discricionariedade, como o
mrito, conceitos ligados moralidade, impessoalidade, finalidade. Como
se sabe, tais princpios esto, da mesma forma que o mrito, impregnados
de forte contedo subjetivo. De tal forma que no obstante apreciao do
mrito do ato administrativo seja vedada ao Judicirio, em alguns casos no
haver como desvincular-se o exame da legalidade de elementos
valorativos da discricionariedade.
** Possibilidade de controle do ato administrativo pelo Poder Judicirio
5. -CARACTERSTICAS OU ATRIBUTOS DOS ATOS
ADMINISTRATIVOS - Como visto anteriormente, o ato administrativo espcie de ato jurdico.
A distino entre os mesmos observada atravs dos atributos prprios dos
atos administrativos que o diferenciam dos atos de direito privado.
- Assim, o ato administrativo possui caractersticas prprias que o
submetem a um regime jurdico-administrativo ou a um regime jurdico de
direito pblico.
- De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro no h uniformidade
entre os doutrinadores sobre quais so os atributos do ato administrativo.
Alguns falam de executoriedade somente e outros acrescentam a
legitimidade e executoriedade.
- Fato que a Administrao Pblica, pelas razes que estudamos
abundantemente no regime jurdico-administrativo, desfruta de alguns
10 - Institutos de Direito Processual Civil, Vol. III, 1959, p. 291.
-
privilgios prerrogativas - na ordem jurdica. Consequentemente,
assistem aos atos que ela pratica, os atos administrativos, algumas
prerrogativas que os diferenciam dos demais atos jurdicos de Direito
Privado. O fundamento legal dessas caractersticas ou atributos dos atos
administrativos a supremacia do interesse pblico sobre o particular
nas relaes protagonizadas pela Administrao, em nome do Estado.
- Ou seja, o ordenamento normativo direciona os regramentos no sentido de
facilitar, tornando gil, expedita, desembaraada, a ao administrativa do
Poder Pblico. Pretende-se, curial, propiciar o alcance das finalidades
pblicas de seus atos, dentro da legalidade.
A complexidade dos interesses geridos pelo Estado contemporneo,
em uma sociedade onde direitos e obrigaes se tornam cada vez mais
intrincados e interdependentes, justifica o acautelamento protetivo,
expedido em favor do interesse pblico e nos estritos limites de permisso
contida e descrita na norma legal.
5.1. ATRIBUTOS - PRESUNO DE LEGITIMIDADE,
IMPERATIVIDADE, EXIGIBILIDADE E EXECUTORIEDADE.
1. PRESUNO DE LEGITIMIDADE E DE VERACIDADE
- As expresses legitimidade e veracidade no possuem o mesmo
significado, pois podem ser desdobradas.
- Enquanto a presuno de legitimidade trata da conformidade do ato com a
lei, ou seja, presume-se pela natureza do prprio ato administrativo que o
mesmo sempre nasa legitimo at que se prove o contrrio, a presuno de
veracidade trata dos fatos alegados pela Administrao para justificar a
prtica do ato. Em razo desse atributo, como bem observa Maria Sylvia
Zanella Di Pietro11, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela
Administrao. Assim ocorre com relao s certides, atestados,
declaraes, informaes por ela fornecidas, todos dotados de f pblica.
- Vale dizer que a ordem jurdica considera que os atos administrativos so
legais e em conformidade com o Direito at prova em contrrio. De fato,
reconhecida pelo ordenamento essa "conditio-juris" aos atos editados pela
Administrao. Sendo presuno "juris-tantum", admite prova em
contrrio. Acontece que essa condio inverte o nus da prova em favor da
Administrao.
-Caber sempre ao particular, quando receber uma imputao por rgos ou
agentes pblicos, provar o contrrio, se lhe interessar.
-O fundamento da presuno de legitimidade a aceitao do princpio da
legalidade como pedra de toque do sistema jurdico administrativo. Em
nvel mais elevado estriba-se no pressuposto de que fim precpuo do
11 Direito Administrativo, 24 Ed., Editora Saraiva, So Paulo, 2011
-
Estado a realizao do Direito. Por consequente, a Administrao Pblica
age sempre dentro da lei - seus atos, portanto, presumem-se legais - e
editados no cumprimento desse desiderato estatal.
-A inverso do nus de prova, entretanto, no elimina a responsabilidade da
Administrao Pblica de provar a veracidade da imposio ao
administrado contida no ato. De tal forma, que a prpria lei prev, em
vrias circunstncias, a possibilidade de o juiz ou o promotor pblico
requisitar da Administrao, como no Inqurito Civil Pblico, os
documentos que comprovem as alegaes necessrias instruo do
processo e formao da convico do juiz.
A presuno de legitimidade, entretanto, atua tambm em favor dos
particulares, em determinadas situaes. Quando os administrados venham
a contratar com a Administrao, vincular-se a obrigaes ou direitos
alicerados em atos administrativos ilegais, sem que tivessem
conhecimento dessa ilegalidade, no podero ser prejudicados. Na anulao
desses atos, quando so extintos os seus efeitos desde a origem, "ex tunc",
portanto, os particulares cujos direitos se encontrarem na situao descrita,
assumem a figura de terceiros de boa-f, protegidos pela ordem jurdica,
em razo da presuno de legitimidade e que desfrutam os atos da
Administrao. Claro o fundamento, cada vez mais consagrado na
jurisprudncia. evidente que descabe ao particular sindicar da legalidade
dos atos administrativos, escudados que so em presuno iminente,
genrica e ampla de legitimidade. Via de consequncia, no dever
responder por efeitos da invalidao de atos ilegais quando estes atinjam
direitos seus, constitudos em boa f e sob a chancela oficial timbrada, de
antemo, por legalidade compulsria.
5.2. IMPERATIVIDADE - a impositividade, o poder de obrigar o
particular, contido em alguns atos administrativos. Manifestao tpica do
"Poder de Imprio" estatal, decorre da faculdade que tem a Administrao
Pblica de impor, unilateralmente, obrigaes aos administrados em nome
do interesse pblico. A imperatividade, que no est presente nos atos
administrativos requisitados pelo particular (licena, autorizao,
permisso, admisso) e nos enunciativos (certides, atestados, pareceres),
pois caracterstica comum nos atos decorrentes de Poder de Polcia
administrativa, ou seja, naqueles que impe obrigaes.
Esse atributo do ato administrativo impositivo, faz com que ele deva
ser cumprido ou atendido pelo administrado/terceiro independentemente de
sua concordncia, enquanto no for retirado do mundo jurdico por
revogao ou anulao, como ensina Hely Lopes Meirelles12. Com esse
objetivo, a Administrao cria uma srie de instrumentos jurdico-
12 - Direito Administrativo Brasileiro, RT, 16 edio, 1990, p. 137.
-
administrativos, operacionalizando a sua coercibilidade ou exigibilidade:
incentivos, sanes pecunirias ou administrativas.
Ao definir a imperatividade dos atos administrativos Celso Antnio
Bandeira de Mello13 cita o jurista italiano Renato Alessi, segundo o qual
essa imposio decorre do chamado poder extroverso aquele que
permite ao Poder Pblico editar atos que vo alm da esfera jurdica do
sujeito emitente, ou seja, que interferem na esfera jurdica de outras
pessoas, constituindo-as unilateralmente em obrigaes.
5.3. AUTOEXECUTORIEDADE
- o atributo pelo qual o ato administrativo pode ser posto em execuo
pela prpria Administrao Pblica, sem necessidade de interveno do
Poder Judicirio.14
- Vale dizer que no direito privado so restritas as hipteses de execuo
sem ttulo, a regra de que sem ttulo, sem execuo. Como exemplos de
execuo direta podemos mencionar a legitima defesa, o corte de ramos da
rvore do vizinho que invadem a propriedade alheia, reteno de bagagem
de hspede que no pague as despesas de hospedagem etc.
- No caso dos atos administrativos tambm existem as hipteses especficas
em que a autoexecutoriedade possvel, seno vejamos:
a) quando as medidas executrias esto previstas em lei. Este o caso dos
contratos administrativos em que Administrao Pblica dispe de tais
medidas para garantir a fiel cumprimento dos mesmos, como por exemplo:
reteno da cauo, utilizao dos equipamentos e instalaes do
contratado para garantir a execuo do contrato, encampao15, etc.
Tambm aplicado este atributo em matria de polcia administrativas, em
normas que preveem por exemplo a apreenso de mercadorias, o
fechamento de estabelecimentos, a cassao de licena para dirigir, etc.
b) quando se trata de medida urgente (policia administrativa), nos casos em
que se a medida auto executria no for aplicada imediatamente poder
ocorrer maiores prejuzos para o interesse pblico, como o internamento de
pessoa com doena contagiosa, demolio de prdio que ameaa
desmoronar, ou de imveis abandonados que representem perigo
sociedade por vrias razes. .
Esta prerrogativa do ato administrativo dividida por vrios autores (Hely
Lopes e Celso Antnio Bandeira de Melo) em executoriedade que
corresponde ao privilgio da ao de ofcio, que permite Administrao
executar diretamente a sua deciso pelo uso da fora, e em exigibilidade,
que o meio indireto pelo qual a Administrao constrange o administrado 13 Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 27 Ed., So Paulo, 2010. 14 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, idem. 15 Lei 8987/95 - Art. 37. Considera-se encampao a retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps prvio pagamento da indenizao, na forma do artigo anterior.
-
a cumprir suas determinaes, como multa e outras penalidades
administrativas impostas no caso de descumprimento dos atos
administrativos.
EXIGIBILIDADE - o atributo segundo o qual a Administrao pode
compelir o administrado ao cumprimento dos atos imperativos. Para tanto,
o Poder Pblico cria mecanismos que induzam observncia de normas e
regulamentos administrativos, impondo medidas restritivas de direito,
multas e sanes. A exigibilidade decorre da imperatividade e constitui
uma etapa anterior executoriedade.
EXECUTORIEDADE Condio que possuem certos atos
administrativos de produzirem efeitos imediatamente, independente de
prvia audincia do judicirio. O poder que tem a Administrao de
executar suas decises hoje amplamente reconhecido na doutrina e na
jurisprudncia do Direito Administrativo brasileiro, observados, claro, os
limites legais.
Na exigibilidade no existe coao material para a execuo do ato
administrativo, como ocorre na executoriedade. Na primeira, a
Administrao cria exigncias ou sanes que induzem o administrado ao
cumprimento do ato (Exemplo: multar pela no construo de caladas
em imvel urbano; abatimento no imposto correspondente, por manter
o imvel cercado e limpo; proibio do exerccio de atividade quando
se descumpre exigncias especficas fixadas pela administrao:
Higiene - aougues, restaurantes, lanchonetes; Locais e horrios -
camels, autnomos, feirantes, taxistas).
A executoriedade, no entanto, pressupe a coero material que
obriga irresistivelmente o administrado (Exemplo: apreenso de
mercadoria imprpria para o consumo; fechamento de
estabelecimento por contrariar a moralidade ou o sossego pblico;
demolio de construo edificada em desacordo com as normas de
posturas). Tratando-se de atributo que resulta em restrio a direitos e
liberdades dos particulares, a executoriedade, como conclui Jos Cretella
Jnior16, endossando entendimento predominante na doutrina, s pode ser
exercida: 1) QUANDO HOUVER A AUTORIZAO LEGISLATIVA
EXPRESSA; 2) INEXISTINDO OUTRA VIA JURDICA; 3) EM
CASO DE URGNCIA, MOTIVADA POR QUALQUER CAUSA,
COMO POR EXEMPLO, PERIGO IMINENTE, NECESSIDADE
PBLICA URGENTE.
Os remdios judiciais contra abusos da Administrao Pblica no
exerccio da executoriedade so o Mandado de Segurana, preventivo ou
16 - Do Ato Administrativo, Jos Bushatsky Editor, 1977, p. 98.
-
repressivo (Constituio Federal, art. 5, LXIX e Lei n .12.016, de 07 de
agosto de 2009), e o Habeas Corpus, tambm preventivo ou repressivo
(Constituio Federal, 5, LXVIII). de se lembrar que o dano decorrente
de ilegtima ou abusiva manifestao de executoriedade pela
Administrao, dar lugar obrigatoriedade de indenizar o particular
prejudicado, nos termos do artigo 37, 6 da Constituio Federal.
5.4 TIPICIDADE
- o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a
figuras pr-estabelecidas/definidas pela lei como hbeis a produzir
determinados resultados. Para cada finalidade que a Administrao
pretende alcanar existe um ato definido em lei.
-Resulta da obedincia ao princpio da legalidade, afastando a
possibilidade da Administrao praticar atos autnomos consubstanciados
na vontade, mas somente aqueles previstos na lei.
-Serve de garantia para o administrado, impedindo que a
Administrao pratique atos dotados de imperatividade e
autoexecutoriedade sem a devida previso legal, afastando assim, pelo
menos em tese, o abuso de poder.
- caracterstica existente somente nos atos unilaterais, onde existe
imposio da vontade da Administrao.
6. - CLASSIFICAO - Existem vrias classificaes dos atos
administrativos. Segundo os critrios destacados, que variam entre
estudiosos, temos uma classificao mais ou menos extensa, mais ou
menos complicada. O que vale destacar nessas metodizaes didticas, a
sua utilidade. O quanto contribuem para sistematizar e facilitar a
demonstrao do estudo proposto.
Portanto, com algumas modificaes, exemplos e realce das
caractersticas jurdicas de cada espcie, vamos adotar, quase que
integralmente, os trabalhos realizados nesse sentido por Maria Sylvia
Zanella Di Pietro17 e Hely Lopes Meirelles18, que nos parece os mais
completos e objetivos.
6.1. - QUANTO AO OBJETO - (PRERROGATIVAS DA
ADMINISTRAO): ATOS DE IMPRIO E ATO DE GESTO.
6.1.1. ATOS DE IMPRIO: So aqueles que a Administrao
pratica usando da sua supremacia sobre o administrado, ou seja,
compreendem os atos que so praticados com o poder de autoridade, de
comando, exercido pela Administrao em relao aos particulares.
Dizem respeito faculdade que possui Poder Pblico de
obrigar/coagir o administrado a uma determinada ao ou omisso,
17 - ob. cit. p. 182. 18 - ob. cit. p. 139/173.
-
unilateralmente. Exemplos: imposio de servides, desapropriao, atos
decorrentes de manifestaes do Poder de Polcia.
Caractersticas: a) Administrao Pblica atua em regime de
Direito Pblico, usando de suas prerrogativas; b) so sempre unilaterais
e revogveis pela Administrao Pblica; c) podem ser gerais,
individuais, internos, externos, vinculados ou discricionrios.
Maria Sylvia Zanella di Pietro seriam todos os atos praticados pela
Administrao com todas as prerrogativas e privilgios de autoridade e
impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de
autorizao judicial, sendo regidos por um direito especial exorbitante do
direito comum, porque os particulares no podem praticar atos
semelhantes, a no ser por delegao do poder pblico.
6.1.2 - ATOS DE GESTO:
Atos de gesto so praticados pela Administrao em condies de
igualdade com os particulares. Visam concretizar os atos de administrao,
referentes gerncia do patrimnio pblico (atos de administrao dos
bens e servios pblicos), ou substanciar suas atividades negociais com os
particulares.A administrao afasta-se de suas prerrogativas, colocando-se
em p de igualdade com os particulares.
Exemplos: contratos de compra e venda, locao, dao em pagamento,
doao.
Caractersticas: a) regidos pelo Direito Privado; b) antecedidos,
quando necessrio, de procedimentos administrativos formais (licitao,
autorizao legislativa); c) no obedecem s normas comuns de Direito
Pblico vlidas para os demais atos administrativos e so irrevogveis
quando produzem direitos adquiridos ou so bilaterais.
Essa classificao caiu em desuso em razo da utilizao (muitas vezes)
pela administrao de seu poder de imprio ao fiscalizar o uso dos bens
pblicos ou quando celebra contratos de direito pblico tendo por objeto o
uso de bens pblicos por particulares ou a concesso de servios pblicos,
quando fixa unilateralmente o valor das tarifas, quando impe normas para
realizao dos servios concedidos. Nesse sentido esclarece Maria Sylvia19
ao mencionar que abandonou-se a distino, hoje substituda por outra:
atos administrativos, regidos pelo direito pblico, e atos de direito privado
da Administrao. S os primeiros so atos administrativos; os segundos
so apenas atos da Administrao, precisamente pelo fato de serem
regidos pelo direito privado.
6.1.3 ATOS DE EXPEDIENTE - Atos de rotina interna, sem
carter vinculante e sem forma especiais. So, portanto, os atos que se
19 idem
-
destinam a impulsionar os processos administrativos e os papis que
tramitam pelas reparties. Ex. Despacho de Encaminhamento de um
processo
6.2 - QUANTO AOS DESTINATRIOS: atos administrativos
gerais e individuais.
6.2.1. - ATOS GERAIS: So aqueles expedidos em carter geral,
cujos efeitos alcanam todas as pessoas que se encontram em uma
determinada situao. Correspondem aos atos normativos adotados pela
Administrao. Exemplos: Decretos, Regulamentos, deliberaes,
circulares, instrues, regimentos, portarias
Atos normativos gerais
Caractersticas que o distinguem dos individuais: a) Equiparao
lei; para efeito do controle de legalidade, tais atos so semelhantes
lei. No podem ser impugnados, na via judicial, diretamente pela pessoa
lesada, somente pela via de arguio de inconstitucionalidade - artigo
103 da Constituio Federal ilegalidade e inconstitucionalidade
somente assim possvel pleitear a invalidao direta do ato normativo.
Apenas quando emanar de suas disposies abstratas e individuais
um comando concreto que o lesado poder valer-se dos remdios
constitucionais (Mandado de Segurana, CF, Art. 5, XXIX; Ao
Popular, CF, Art. 5, XXIII), ou legais (Aes Ordinrias), para invalid-
los; b) Exigncia de Publicidade: devem ser obrigatoriamente publicados
no rgo oficial, para que possam produzir os seus efeitos, sob pena de
invalidade; c) Precedncia Hierrquica: os atos normativos possuem
ascendncia hierrquica sobre os atos individuais, que no podem dispor
contra eles ou revog-los; d) Revogabilidade: podem ser revogados a
qualquer tempo pela Administrao Pblica, ao contrrio dos
individuais, que sofre limitaes, como por exemplo no podem ser
revogados os atos que geram direitos subjetivos a favor do administrado, o
que ocorre praticamente com todos os atos vinculados; e) o ato normativo
no pode ser impugnado administrativamente, por meio de recursos
administrativos, ao contrrio do que ocorre com os atos individuais.
6.2.2. - ATOS INDIVIDUAIS: Atos individuais so os que se
referem a sujeitos determinados ou a situaes jurdicas concretamente
individualizadas produzem efeitos jurdicos no caso concreto. Exemplos:
Decreto de nomeao, Portaria punitiva, Decreto de expropriao, Licena
para construir, demisso, tombamento, autorizao.
Caractersticas: a) quando geram direitos subjetivos para seus
destinatrios (Licena para construir, promoo por mrito, aprovao
em concurso pblico), podem produzir direitos adquiridos. Como tais, so
-
irrevogveis (Smula 47320 STF); b) quando produzem efeitos jurdicos
externos Administrao, devem ser publicados (Decretos de
desapropriao, Alvar de autorizao para lavra).
6.3. - QUANTO FORMAO DO ATO: ATOS SIMPLES,
COMPLEXOS E COMPOSTOS.
6.3.1 - ATOS SIMPLES: Resultam da manifestao de vontade de
um nico rgo, mesmo que ele seja singular ou colegiado. Exemplos:
nomeao, deciso de um colegiado administrativo em primeira ou segunda
instncia, despacho concessrio de frias requeridas, Portaria de promoo.
Possuem as caractersticas comuns aos demais atos administrativos quanto
aos efeitos jurdicos e a revogabilidade.
6.3.2 - ATOS COMPLEXOS: Decorrem de manifestao de dois
ou mais rgos, cujas vontades se fundem para formar um s ato.
Representam a soma, a confluncia acordante de duas ou mais vontades
para formar um s ato administrativo. Exemplos: Decreto assinado pelo
Chefe do Poder Executivo e referendado por Ministros, Secretrios de
Estado ou Municipais; Convnios ou acordos firmados entre rgos
pblicos.
Duas ou mais vontades para formar um ato nico
Caractersticas: de Direito Pblico Comuns aos demais atos
administrativos.
6.3.3. - ATOS COMPOSTOS: So praticados, tambm, por dois
ou mais rgos. S que neste caso, a vontade de um rgo auxiliar,
subsidiria, instrumental em relao ao outro. ENQUANTO NO ATO COMPLEXO FUNDEM-SE VONTADES PARA
PRATICAR UM S ATO, NO COMPOSTO, PRATICAM-SE DOIS ATOS: UM
PRINCIPAL E O OUTRO ACESSRIO, ESTE LTIMO PODE SER
PRESSUPOSTO OU COMPLEMENTAR DAQUELE
Isto , so emitidos dois atos, de validade interdependente. De tal
modo que o segundo ato auxiliar ou complementar do primeiro. Sendo
pressuposto da validade do ato principal, o segundo apenas um adendo.
Exemplos: Julgamentos administrativos que dependem de homologao
superior, Pareceres que exigem, da mesma forma, o referendum do Chefe
do rgo: Atos Concessrios ou Denegatrios em geral, que dependem de
"visto", para terem eficcia, a nomeao do Procurador Geral da Repblica
depende da prvia aprovao do Senado (art. 128, pargrafo primeiro da
CF) a nomeao ato principal, sendo a aprovao previa o ato
acessrio, pressuposto do principal; a dispensa de licitao, em
determinadas hipteses, depende de homologao pela autoridade superior
20 A ADMINISTRAO PODE ANULAR SEUS PRPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOG-LOS, POR MOTIVO DE CONVENINCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAO JUDICIAL.
-
para produzir efeitos; a homologao ato acessrio, complementar do
principal.
***Em geral os atos que dependem de autorizao, aprovao,
proposta, parecer, laudo tcnico, homologao, visto, etc, so atos
compostos.
6.4. QUANTO AO REGRAMENTO: VINCULADOS E
DISCRICIONRIOS.
6.4.1 VINCULADOS ou regrados: So atos administrativos cuja
edio est condicionada a uma descrio expressamente contida na norma.
Esto confinados pela lei ou regulamento. Em razo disso, inexiste margem
de liberdade para o cometimento de tais atos, pelo administrador. Uma vez
ocorrido o motivo legal circunstanciado na norma, compulsria a emisso
do ato administrativo correspondente, que a ele se vincula. Como as
ilegalidades, nesses casos, se devem mais abusos de poder ou vcios de
forma, torna-se mais fcil o controle jurisdicional dos atos vinculados. A
simples confrontao do mesmo com a norma legal autorizativa, noticia
eventuais desconformidades legais. Exemplos: Promoo por tempo de
servio; aposentadoria; licena para construir.
Caractersticas: motivao decorrente. Uma vez expedidos com
adequao ao ordenamento jurdico, e sendo, portanto, perfeitos, vlidos e
eficazes, so irrevogveis pela Administrao. Produzem direito subjetivo
que constituem direitos adquiridos dos administrados que preencheram os
requisitos necessrios edio do ato. o caso tpico de licena para
construir. Expedida pela administrao em obedincia s condies
impositivas para a sua legalidade, no pode ser mais revogada. Em caso de
interesse pblico relevante, a Administrao pode at mesmo desapropriar
o imvel, promovendo a indenizao tambm decorrente do uso dos
direitos contidos na licena - a construo.
6.4.2 - DISCRICIONRIOS: praticados com uma certa margem de
escolha pela Administrao Pblica, quanto oportunidade e convenincia
de sua prtica. Temos visto, esses atos permitem ao agente pblico
competente uma avaliao subjetiva quanto ao motivo e objeto que possam
determinar, naquele momento, a realizao do interesse pblico a ser
alcanado. Exemplos: punio disciplinar, promoo por mrito, licena
para porte de arma, permisso para uso de bem pblico. Assim sendo, o
administrador pode escolher, diante do caso concreto, uma dentre duas ou
mais solues, todas vlidas para o Direito. So revogveis pela
Administrao.
QUADRO COMPARATIVO ENTRE ATOS VINCULADOS E
DISCRICIONRIOS21
21 Manual de Direito Administrativo Alexandre Mazza, Editora Saraiva, So Paulo, 2011.
-
Ato vinculado Ato discricionrio
Praticado sem margem de liberdade Praticado com margem de liberdade
Ex: aposentadoria compulsria,
lanamento tributrio
Ex: decreto expropriatrio,
autorizao, permisso
No tem mrito Tem mrito
Pode ser anulado, mas no revogado Pode ser anulado e revogado
Sofre controle judicial Sofre controle judicial, exceto quanto
ao mrito
No se confunde com ato arbitrrio
7. QUANTO AOS EFEITOS: Internos e Externos.
7.1 - INTERNOS: So os atos administrativos que se destinam a
produzir efeitos no mbito interno da Administrao Pblica. Apenas
reflexamente podem repercutir nas situaes jurdicas dos particulares.
Exemplos: atos relativos aos horrios, locais e condies de funcionamento
das reparties pblicas - Portarias, circulares e ordens de servio.
Caractersticas: efeitos jurdicos restritos aos servidores pblicos,
revogveis, controle jurisdicional amplo, necessitando ou no de
publicao conforme o caso.
7.2 -EXTERNOS: Atos cujos os efeitos alcanam os particulares,
fora da Administrao Pblica. Como modificam situaes jurdicas
externas, indispensvel sua publicao, para conhecimento prvio dos
administrados atingidos ou no pelas suas determinaes. Exemplos: Atos
normativos em matria tributria, Decreto ou Portaria; atos que
estabeleam; exigncias quanto a posturas municipais; normas de concurso
pblico do Judicirio.
8. QUANTO A EXEQUIBILIDADE: Perfeito, Imperfeito e
Pendente e consumado.
8.1 PERFEITO
o ato que foi emitido observando-se todas s exigncias legais e
regulamentares referentes sua produo. Completou regularmente o seu
ciclo de formao e encontra-se pronto para operar os seus efeitos.
*Importante: no confundir ato perfeito e ato vlido o primeiro diz
-
respeito a concluso do ciclo do ato, e o segundo da observncia do
disposto na lei. Portanto, pode existir ato perfeito, completo em sua
formao, mas invlido.
Exemplos: Decreto de demisso de servidor pblico, com base em
resultados de Processo Administrativo Disciplinar, depois de publicado.
8.2 IMPERFEITO - Trata-se de ato incompleto, que no est apto
a produzir efeitos jurdicos porque no completou seu ciclo de formao.
Ou seja, esto ausentes as condies legais ou regulamentares
indispensveis sua formao. Tais como: publicao, homologao,
autorizao.
Exemplo: Ato normativo antes da publicao
8.3 PENDENTE - Pendente o ato administrativo perfeito, ou
seja, que j concluiu seu ciclo de formao e cuja operatividade encontra-se
na dependncia de termo ou condio resolutiva. O ato pendente o ato
que j cumpriu adequadamente, em conformidade legal sua formao,
mas fica suspenso at que ocorra a condio ou termo. No se confunde,
portanto, com o incompleto, que est parcialmente concludo.
Exemplos: Ato normativo publicado, cujos efeitos passaro a vigorar
em determinado tempo, 15 dias, 30 dias, etc
8.4 CONSUMADO o que j exauriu os seus efeitos. Ele se torna
definitivo, no podendo ser impugnado, quer na via administrativa, quer na
judicial; quando muito pode gerar responsabilidade administrativa ou
criminal quando se trata de ato ilcito, ou responsabilidade civil do Estado,
independentemente da licitude ou no, desde que tenha causado danos a
terceiros.
Outra Classificao quanto aos efeitos Jos dos Santos Carvalho Filho e
Alexandre Mazza
9) - Quanto aos efeitos que os atos podem produzir temos:
9.1) ATOS CONSTITUTIVOS - aqueles que alteram uma relao jurdica, cirando, modificando ou extinguindo direitos. Ex. a
autorizao, a sano disciplinar, o ato de revogao, admisso de
aluno em escola pblica.
9.2) ATOS DECLARATRIOS apenas declaram situao preexistente. Ex. ato que declara que certa construo provoca riscos a integridade
fsica dos pedestres, ou ato que constata irregularidade em rgo
administrativo
9.3) ATOS ENUNCIATIVOS indicam juzos de valor, dependendo, portanto, de outros atos de carter decisrio. Ex. Pareceres.
10 - CONTROLE PELO PODER JUDICIRIO E LIMITES DA
DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA
-
Existe distino entre o controle exercido pelo Poder Judicirio nos atos vinculados e atos discricionrios.
Nos atos vinculados no existe restrio pois sendo seus elementos definidos em lei, caber ao Judicirio examinar, em
todos os seus aspectos, a conformidade do ato com a lei, para
decretar a sua nulidade se reconhecer que tal conformidade no
existiu.
Nos atos discricionrios o controle judicial possvel mas ter que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em
que ela garantida Administrao Pblica pela lei.
Maria Sylvia Zanella di Pietro22 observa que essa limitao em relao aos atos discricionrios ocorre porque a
discricionariedade um poder delimitado pelo legislador quando
este, ao definir um determinado ato, intencionalmente deixa um
espao livre para deciso da Administrao Pblica, legitimando
previamente sua opo, ou seja, qualquer delas ser legal.
Por essa razo no pode o Poder Judicirio invadir esse espao conferido pela lei ao administrador, pois, se assim ocorresse
estaria alterando, por seus prprios critrios de escolha, a
opo legitima feita pela autoridade competente com base em
razes de oportunidade e convenincia que ela, melhor do que
ningum pode decidir diante de cada caso.
Assim, quanto ao ato discricionrio o Judicirio pode apreciar os aspectos de legalidade e verificar se a Administrao
no ultrapassou os limites da discricionariedade hiptese em
que o Judicirio pode invalidar o ato, porque a autoridade
ultrapassou o espao livre deixado pela lei e invadiu o campo da
legalidade.
Algumas teorias tem sido elaboradas para LIMITAR o exerccio do poder discricionrio a fim de ampliar a possibilidade de sua
apreciao pelo Poder Judicirio.
A primeira delas relativa ao DESVIO DE PODER23 que ocorre quando a autoridade uso do poder discricionrio para
atingir fim diferente daquele que a lei fixou.
22 Direito Administrativo, 24 ed., Editora Atlas, So Paulo, 2011. 23 Conceito Desvio de Finalidade ou Desvio de Poder verifica-se quando a autoridade, embora
atuando nos limites de sua competncia, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados
pela lei ou exigidos pelo interesse pblico. O desvio de finalidade ou de poder , assim, a violao
ideolgica da lei, ou, por outras palavras, a violao moral da lei, colimando o administrador pblico fins
no queridos pelo legislador, utilizando motivos e meios imorais para a prtica de uma ato administrativo
aparentemente legal. Tais desvio ocorrem quando por exemplo a autoridade pblica decreta uma
desapropriao alegando utilidade pblica mas visando, na realidade, a satisfazer interesse pessoal
prprio ou favorecer algum particular com a subseqncia transferncia do bem expropriado; ou quando
-
Quando isso ocorre, fica o Judicirio autorizado a decretar a nulidade do ato, uma vez que a Administrao fez uso imprprio
da discricionariedade, ao desviar-se dos fins de interesse pblico
definidos na lei.
11 - TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES
Essa teoria considera que os atos administrativos, quando
forem motivados, ou seja, quando tiverem sua prtica motivada, ficam
vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurdicos24.
Assim sendo, tais motivos que justificam e do razo a
realizao do ato, e, por isso mesmo, deve existir uma perfeita
correspondncia entre eles e a realidade. De acordo com a doutrina todos os
atos motivados, incluindo-se neste ponto tambm os atos discricionrios,
ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de sua
consumao e se sujeitam ao confronto da existncia e legitimidade dos
motivos indicados. Existindo, portanto, desconformidade entre os motivos
determinantes e a realidade, o ato invlido.
Assim, essa teoria se relaciona com o motivo do ato
administrativo, prendendo o administrador aos motivos declarados ao
tempo da edio do ato, sendo que, por essa razo ele passa a ser sujeitar
demonstrao de sua ocorrncia. De conseguinte, caso os motivos sejam
inexistentes ou falsos, o ato pode ser anulado.
Fernanda Marinela25 ensina que o administrador pode
praticar o ato administrativo, sem declarar o motivo, nas hipteses em
que este no for exigido. No entanto, se mesmo no sendo obrigatrio
ele assim decidir declar-lo, o administrador fica vinculado s razes
de fato e de direito que o levaram prtica do ato.
Ex: Se um determinado administrador decide exonerar um
servidor ocupante de cargo em comisso alegando como motivo a
necessidade de reduo de despesas com folha de pagamento, cumprindo
regra para racionalizao de despesas prevista no art. 169 da CF/88, ele no
poder nomear outra pessoa para o mesmo cargo, como resultado da
aplicao da teoria dos motivos determinantes, que exige veracidade e o
cumprimento do motivo alegado.
Sobre o tema, relevante mencionar o teor do acrdo proferido
pelo e. STJ publicado em 03/11/2009, seno vejamos: outorgar uma permisso sem interesse coletivo; ou ainda, quando classifica um concorrente por
favoritismo, sem atender os fins objetivados pela licitao. (Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo
Brasileiro. Ed. Malheiros, 29 ed., So Paulo 2004) 24 Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. Ed. Malheiros, 29 ed., So Paulo 2004 25 Direito Administrativo, 4 ed., Editora Impetus, Niteri/RJ, 2010
-
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA N 19.013 - PR (2004/0136853-0) RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ
RECORRENTE : RONALDO PORTUGAL BACELLAR
ADVOGADO : ROMEU FELIPE BACELLAR FILHO E OUTRO(S)
T. ORIGEM : TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO PARAN
IMPETRADO : DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA COMISSO DE
CONCURSOS E PROMOES DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO
ESTADO DO PARAN
RECORRIDO : ESTADO DO PARAN
ADVOGADO : CLEIDE ROSECLER KAZMIERSKI
EMENTA
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA.
SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. PROGRESSO FUNCIONAL POR
MERECIMENTO. DECRETO. DISPOSIO CONTRRIA A LEI. ATO
ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO.
MOTIVAO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES.
(...)4. "Ao motivar o ato administrativo, a Administrao ficou vinculada aos motivos
ali expostos, para todos os efeitos jurdicos. Tem a aplicao a denominada teoria dos
motivos determinantes, que preconiza a vinculao da Administrao aos motivos ou
pressupostos que serviram de fundamento ao ato. A motivao que legitima e confere
validade ao ato administrativo discricionrio. Expostos os motivos, a validade do ato
fica na dependncia da efetiva existncia do motivo. Presente e real o motivo, no
poder a Administrao desconstitu-lo a seu capricho. Por outro lado, se inexistente o
motivo declarado na formao do ato, o mesmo no tem vitalidade jurdica."
(RMS 10.165/DF, 6. Turma, Rel. Min. Vicente Leal, DJ de 04/03/2002).
5. No caso dos autos, no mais existindo o nico fundamento em que se embasou o ato
administrativo, em face da revogao do inciso II do art. 4 do Decreto n. 190/2000,
inexiste fato concreto que obste a progresso funcional do Impetrante, sendo nulo o ato
impugnado, por falta de motivao.
6. Recurso ordinrio conhecido e provido.
12 - EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
12.1. CONSIDERAES GERAIS
Como visto no tpico anterior, os atos administrativos correspondem
a declaraes de vontade do Estado destinadas a produzir modificaes na
ordem jurdica. Essas modificaes, que resultam dos efeitos jurdicos do
ato, possuem um balisamento claro - definido no ordenamento.
Preordenam-se realizao de fins de interesse pblico e so limitados
pela legalidade, entendida esta na sua mais ampla latitude (Finalidade,
moralidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivao, boa-f).
de fcil constatao que os fins buscados pela Administrao
Pblica, na tutela dos interesses gerais, podem assentar-se em providncias
de carter permanente (Desapropriao, nomeao) ou transitrio
(Permisso, concesso de frias). Por outro lado, a defesa da finalidade
-
pblica pretendida pela Administrao, quando atuante em situaes
jurdicas concretas no imutvel. Deve acompanhar, na dinamicidade em
que se verificam as transformaes da realidade ftica, a legtima expresso
do interesse pblico. Finalmente, nem sempre o ato administrativo editado
pelo poder pblico se adequa moldura legal traada pelo ordenamento
para assegurar-lhe eficcia.
Essa breve viso panormica j sugere inmeras causas de extino
dos atos administrativos. Vamos analisar cada uma delas, comeando pelas
mais simples ou comuns.
12.2 - CAUSAS DA EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS -
MODALIDADES
Procurando sistematizar didaticamente essas causas, vamos adotar,
classificao feita Celso Antnio Bandeira de Mello26, segundo quem um
ato administrativo extingue-se por:
I Cumprimento de seus efeitos, o que pode suceder pelas seguintes
razes:
a) esgotamento do contedo jurdico. Fluncia de seus efeitos ao longo do
prazo previsto para ocorrerem. Ex: o gozo de frias de um funcionrio;
b) execuo material. Ocorre quando o ato se preordena a obter uma
providncia desta ordem e ela cumprida. Ex. a ordem, executada, de
demolio de uma casa.
c) implemento da condio resolutiva ou termo final Ex: permisso a um
administrado para derivar gua de um rio, se este no baixar aqum de
certa cota.
II- desaparecimento do sujeito ou do objeto. Ex: morte de um
funcionrio extingue os efeitos da nomeao.
III retirada, que abrange:
a) REVOGAO, em que a retirada se d por razes de convenincia e oportunidade;
b) INVALIDAO, por razes de ilegalidade; c) CASSAO, em que a retirada se d porque o destinatrio
descumpriu condies que deveriam permanecer atendidas a fim de
poder continuar desfrutando da situao jurdica.
d) CADUCIDADE, em que a retirada se deu porque sobreveio norma jurdica que tornou inadmissvel a situao antes permitida pelo
direito e outorgada pelo ato precedente..
26 Curso de Direito Administrativo. Ed, Malheiros, 27 ed., So Paulo, 2010.
-
e) CONTRAPOSIO em que a retirada se d porque foi emitido ato com fundamento em competncia diversa que gerou o ato
anterior, mas cujos efeitos so contrapostos aos daquele. Ex: caso
da exonerao de funcionrio que tem efeitos contrapostos ao da
nomeao.
IV Renncia, pelo qual se extinguem os efeitos do ato porque o prprio
beneficirio abriu mo de um vantagem de que desfrutava.
PREVISO LEGAL
LEI. 9.784/99 e a j citada Smula 473 do E. STF e a Smula 346
daquela Colenda Corte de Justia.
CAPTULO XIV DA ANULAO, REVOGAO E CONVALIDAO
Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Art. 54. O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
1o No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento.
2o Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato.
Smula 473
A ADMINISTRAO PODE ANULAR SEUS PRPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE
VCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NO SE ORIGINAM DIREITOS;
OU REVOG-LOS, POR MOTIVO DE CONVENINCIA OU OPORTUNIDADE,
RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS,
A APRECIAO JUDICIAL.
Smula 346
A ADMINISTRAO PBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRPRIOS
ATOS.
12.3 - EXTINO PELA ADMINISTRAO
a) REVOGAO
a extino, pela Administrao Pblica, de ato administrativo
legal, por motivo de convenincia e oportunidade. A revogao,
diferentemente da invalidao, opera seus efeitos a partir da data de
-
vigncia do ato revocatrio. Produz efeitos ex nunc, portanto. Todos
os efeitos do ato revogado, at aquela data so mantidos, uma vez que
provm de ato administrativo legal, cujos efeitos tornaram-se
inoportunos ou inconvenientes para a Administrao por razes de
ordem administrativa.
A faculdade de revogar os prprios atos tem fundamento no poder de
autotutela reservado Administrao Pblica, consagrado na smula 473
do STF, citada, assim redigida: A Administrao pode anular seus
prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque
deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivos de convenincia
ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos
os casos, a apreciao judicial.
O fundamento do poder de revogar, de acordo com Celso Antnio
Bandeira de Mello27, reside na utilizao, pelo agente, do poder
administrativo contido na mesma regra de competncia que autorizou a
edio do ato.
A natureza do poder de revogar , portanto,
discricionria. So irrevogveis os seguintes atos administrativos:
a) Vinculados - resultam de comando descrito e preordenado na
norma, indispensvel atividade administrativa, que s outra norma
legislativa pode alterar a moldura legal, irretocvel pela Administrao
(Portaria que concede adicional por tempo de servio;
licena para construir, Edital de Licitao); b) os que produzem DIREITO ADQUIRIDO para os seus
destinatrios (Decreto de nomeao de concursado, depois da
posse; Portaria de promoo por mrito, depois de
publicada); c) os CONSUMADOS, aqueles que j produziram os seus efeitos.
(Portaria de frias, depois de gozadas; ordem de demolio de construo
irregular, uma vez executada);
d) os MEROS ATOS ADMINISTRATIVOS, cujos os efeitos
decorrem e so reconhecidos por lei, quando regularmente praticados
(Certides, Declaraes, Atestados).
Embora ressinta-se alguma discrepncia quanto competncia para
revogar ato administrativo, a questo nos parece induvidosa. Estamos de
pleno acordo com o entendimento jurdico predominante, muito bem
expresso por Maria Sylvia Zanella Di Pietro28, que cita Miguel Reale ao
27 Celso Antnio Bandeira de Mello, Elementos de Direito Administrativo, 2 edio, p. 134/135, RT,
1991. 28 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p. 188, Atlas, 1990.
-
pontificar que: a competncia para revogar ato administrativo assiste
tanto autoridade que praticou como ao seu superior hierrquico. Em
vista das propriedades jurdicas imanentes ao poder hierrquico, que
concede autoridade superior os poderes de DELEGAO,
AVOCAO e REVISO de competncias relativas aos
subordinados, e como a revogao pressupe uma reavaliao
discricionria dos motivos do ato, no h dvida quanto a esse
cabimento.
b) INVALIDAO A invalidao ocorre quando a prpria Administrao Pblica
extingue o ato administrativo praticado com vcio de ilegalidade ou
ilegitimidade.
Com base no poder de autotutela, a Administrao pode rever os
prprios atos ilegais ou ilegtimos. o que preceitua a smula 473 do STF.
Esta modalidade de extino do ato administrativo, que alguns
preferem denominar indistintamente de anulao, sem diferenci-la daquela
procedida pelo Judicirio, pelos mesmos motivos, pode ocorrer em duas
hipteses.
**Quando a ilegalidade constatada pela Administrao em
decorrncia de seus mecanismos internos de controle, quando apontada
em RECURSOS ADMINISTRATIVOS ou nasce de REPRESENTAO
do particular (CF, Art. 5, XXXIV, a29). Em todos os casos, dever da
Administrao Pblica promover a invalidao do ato ilegal.
A impositividade absoluta, sob toda a atividade administrativa,
do princpio da legalidade, no deixa qualquer margem
discricionariedade, nesta deciso que lhe obrigatria. Os efeitos da
invalidao repercutem ex tunc, ou seja, a partir da data da emisso
do ato, desconstitundo todos os seus efeitos.
Da invalidao resultam as seguintes conseqncias jurdicas a
serem consideradas no Direito administrativo:
a) a desconstituio das situaes jurdicas geradas pelo ato
invalidado no atinge os terceiros de boa-f, pois atua em seu favor a
presuno de legitimidade dos atos administrativos. De acordo com esse
princpio presumem-se legais e conformes ao Direito os atos praticados
pelos agentes pblicos no exerccio de suas funes. Descabe ao
29 XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
-
administrado sindicar, em circunstncias normais, a existncia de possveis
ilegitimidades em atos aparentemente legais e chancelados pela tutela
oficial. Inequvoca, neste sentido, a lio de Hely Lopes Meirelles30.
b) a anulao, pela via judicial, de ato administrativo invalidatrio,
pode reconstituir os efeitos, ou seja, repristinar o ato invalidado. Sujeito,
em todos os casos, a controle jurisdicional, evidente que a reviso de ato
invalidatrio no apenas seria possvel, como teria o nico fim de
reconstituir os efeitos do ato invalidado.
c) CASSAO
a forma de extino do ato administrativo determinada pela
Administrao, em razo de descumprimento de exigncias pertinentes
manuteno de sua vigncia ou validade. Incidente, em comum, sobre os
atos discricionrios e precrios (ALVARS, AUTORIZAES,
PERMISSES) a cassao corresponde a uma sano ao beneficirio
que inobservou as normas e regulamentos relativos ao exerccio da
atividade permitida. Caso contrrio, mudana de orientao
administrativa que determine a reviso do ato ou sua suspenso,
tratar-se- de revogao.
Ex: cassao de licena para funcionamento de hotel por haver
se convertido em casa de tolerncia
d) DECAIMENTO OU CADUCIDADE
Esse tipo de extino do ato administrativo ocorre quando
modificaes na ordem jurdica, posterior sua emisso, torna impossvel
sua validade. Em outras palavras, a situao jurdica criada pela lei
superveniente, torna incompatvel a vigncia do ato administrativo. Assim,
o ato administrativo que autoriza instalao de barracas para vendas de
bilhetes de loterias, DECAI ou CADUCA nos efeitos que permitia, haja
vista lei nova que probe instalaes de quaisquer barracas nas caladas da
cidade.
Ex: caducidade de permisso para explorar parque de diverses em local que, em face da nova lei de zoneamento, tornou-se
incompatvel com aquele tipo de uso.
12.4 - EXTINO PELO JUDICIRIO OU POR ALTERAO NA
ORDEM JUDICIRIA 30 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 182/183, 15 edio, RT, 1991.
-
ANULAO
a extino do ato administrativo pelo Judicirio, mediante
provocao da Administrao Pblica ou de particular, em razo de vcio
de ilegalidade ou ilegitimidade.
A legitimidade, na lio de Hely Lopes Meirelles31, vem quase
sempre disfarada na legalidade. No facilmente constatvel. Exige que o
Judicirio penetre no exame dos elementos intrnsecos ao ato. Avalie os
motivos, disseque os fatos e vasculhe as provas que deram origem prtica
do ato inquinado de nulidade.
De fato, apenas as ilegalidades resultantes dos vcios mais comuns
aos atos administrativos so aferveis no Judicirio sem maiores
investigaes. So, exemplificativamente, os casos de: vcio de
competncia - abuso de poder; vcio de forma - Portaria em lugar de
Decreto; vcio de motivo - inexistncia ou falsidade do motivo alegado;
vcio quanto ao objeto - objeto impreciso, impossvel ou ilcito.
A apreciao dos elementos intrnsecos ao ato - motivo, objeto,
finalidade - bem como a verificao da natureza da causa, que a relao
de causalidade lgica que conjuga os trs elementos com o substrato
jurdico do ato, o dever do Judicirio, em todos os casos.
Vale dizer ainda, como bem coloca a administrativista Maria
Sylvia32que os vcios no direito civil correspondem aos trs elementos
do ato jurdico: sujeito, objeto e forma e no direito administrativo
atingem os cinco elementos formadores do ato, caracterizando assim
vcios quanto competncia, capacidade (em relao ao sujeito),
forma, objeto motivo e finalidade.
Essa concluso exsurge clara do Direito Positivo vigente, com base
na simples leitura dos seguintes preceitos: - CF, Art. 37 - A administrao pblica direta, indireta ou Fundacional, de
qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade.
- Lei 4.717/65- ao popular, Art. 2 - So nulos os atos lesivos ao patrimnio
das entidades do artigo anterior (Pessoas governamentais, entidades da administrao
indireta ou subvencionados pelos cofres pblicos), nos casos de:
a) incompetncia;
b) vcio de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistncia dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Pargrafo nico: Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o-o
as seguintes normas:
31 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 181, 16 edio, RT, 1990. 32 idem
-
A) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas
atribuies legais do agente que o praticou;
B) o vcio de formas consiste na omisso ou na observncia incompleta ou
irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato;
C) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em
violao da lei, regulamento ou outro ato normativo;
D) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de direito,
em que se fundamenta o ato materialmente inexistente ou juridicamente inadequada
ao resultado obtido;
E) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim
diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.
A anulao do ato administrativo pelo Judicirio opera ex
tunc, extinguindo os efeitos do ato anulado desde o momento de sua
edio.
O princpio da segurana das relaes jurdicas, no entanto,
recomenda a estabilidade das relaes constitudas. Luz desse enunciado,
conforme Celso Antnio Bandeira de Mello33, que atribui ao Direito o
dever de pacificao dos vnculos contrados, a fim de preservar a ordem,
que a doutrina e a jurisprudncia vm atuando no sentido de mitigar o rigor
dessa abrangncia, em alguns casos. A favor dos terceiros de boa-f - cujas
situaes jurdicas so atingidas pela extino de ato administrativo ilegal-,
pronuncia-se tanto a doutrina como julgados significativos de nosso
repertrio jurisprudencial.
Hely Lopes Meirelles34, menciona o caso de anulao de nomeao
irregular de funcionrio pblico cujos atos praticados permanecem vlidos
em relao aos particulares, que no caso so terceiros de boa-f. De fato
no compete quele que se relaciona com a Administrao Pblica sindicar
da legitimidade dos atos praticados por agentes que atuam sob a chancela
oficial e em nome do Estado.
13. CONVALIDAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.
13.1 INTRODUO
Antes de mencionar as hipteses de convalidao dos atos administrativos necessrio relembrar os elementos que o
constituem e que so requisitos para sua validade:
COMPETNCIA (ou Sujeito); OBJETO, FORMA, MOTIVO E
FINALIDADE
Assim, caso haja defeitos no ato administrativo, ou seja, na hiptese do ato ter sido praticado em desconformidade com as
33 Celso Antnio Bandeira de Mello, Ob. Cit., p. 149. 34 Hely Lopes Meirelles, Ob. Cit., p. 183.
-
exigncias legais, estes atingiro os requisitos acima
mencionados e sero passveis de anulao ou sero nulos.
Desta forma, alguns atos maculados por vcios/defeitos podem ser convalidados quando os atos forem anulveis, ou no
podem ser convalidados nos casos de nulidade absoluta.
Para melhor entendimento das possibilidades que a doutrina reconhece para a convalidao dos atos administrativos
maculados por vcios necessrio relembrarmos as hipteses de
sua existncia positivados na Lei da Ao Popular, seno
vejamos:
- Lei 4.717/65-, Art. 2 - So nulos os atos lesivos ao patrimnio das entidades
do artigo anterior (Pessoas governamentais, entidades da administrao indireta ou
subvencionados pelos cofres pblicos), nos casos de:
a) incompetncia;
b) vcio de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistncia dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Pargrafo nico: Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o-o
as seguintes normas:
A) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas
atribuies legais do agente que o praticou;
B) o vcio de formas consiste na omisso ou na observncia incompleta ou
irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato;
C) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em
violao da lei, regulamento ou outro ato normativo;
D) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de
direito, em que se fundamenta o ato materialmente inexistente ou juridicamente
inadequada ao resultado obtido;
E) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a
fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.
13.2 CARACTERSTICAS DOS VCIOS
QUANTO AO SUJEITO COMPETNCIA PARA PRATICAR O
ATO podem ser apontados quatro defeitos principais:
A) USURPAO DE FUNO PBLICA MAIS GRAVE
DEFEITO REFERENTE A ESSE REQUISITO DE VALIDADE DO ATO
ADMINISTRATIVO.
* Ocorre quando o ato privativo da Administrao praticado por
particular que no agente pblico.
* A pessoa que pratica o ato no foi por qualquer modo investida no cargo,
emprego ou funo ele se apossa, por conta prpria, do exerccio de
atribuies prprias de agente pblico.
-
CRIME definido pelo art. 328 do CP: usurpar o exerccio de funo
pblica
Ex: auto de priso expedido por quem no delegado; multa de trnsito
lavrada por particular e sentena prolatada por candidato reprovado no
concurso da Magistratura.
B) EXCESSO DE PODER
* Ocorre quando a autoridade pblica, embora competente para praticar o
ato, ultrapassa os limites de sua competncia exagerando nos meios para
defender o interesse pblico.
* O Excesso de pode causar nulidade da atuao administrativa.
Ex: quando a autoridade, competente para aplicar a pena de suspenso,
impe penalidade mais grave, que no de sua atribuio; ou quando a
autoridade policial se excede no uso da fora para praticar ato de sua
competncia; destruio, pela fiscalizao de carro estacionado em local
proibido.
C) FUNO DE FATO
* aquele ato praticado por individuo que est irregularmente investido no
cargo, emprego ou funo (vcio de investidura), ainda que sua situao
tenha toda aparncia de legalidade.
Ex: cargo que exigia concurso, mas foi provido por nomeao poltica;
falta de requisito legal para investidura, como certificado de sanidade
vencido; inexistncia de formao universitria, para funo que a exige;
idade inferior ao mnimo legal; o mesmo ocorre quando o servidor est
suspenso do cargo, ou exerce funes depois de vencido o prazo de sua
contratao, ou continua no exerccio aps a idade-limite para
aposentadoria compulsria.
D) INCOMPETNCIA este vcio ocorre como determinado pelo j
citado pargrafo nico do art. 2 da Lei 4.717/6, ou seja, quando o ato no
se incluir nas atribuies legais de quem o praticou a incompetncia
torna o ato anulvel, autorizando sua convalidao.
QUANTO AO OBJETO * no tocante ao contedo o ato pode ter alm da hiptese de vcio previsto
na j citada Letra c., pargrafo nico do art. 2 da Lei da Ao Popular.
(a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em
violao da lei, regulamento ou outro ato normativo;) outras hipteses de
ocorrncia.
Isso porque o objeto deve ser LICITO POSSVEL (DE FATO E DE
DIREITO), MORAL E DETERMINADO.
-
De acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro35 haver vcio em relao ao objeto quando qualquer desses requisitos deixarem de ser
observados, o que ocorrer quando for:
1 proibido por lei; por exemplo: um Municpio que desaproprie bem
imvel da Unio;
2 diverso do previsto na lei para o caso sobre o qual incide; por exemplo:
a autoridade aplica a pena de suspenso, quando cabvel a de repreenso;
3 impossvel, porque os efeitos pretendidos so irrealizveis, de fato ou
de direito; por exemplo: a nomeao para um cargo inexistente;
4 imoral, por exemplo: parecer emitido sob encomenda, apesar de
entendimento contrrio de quem o profere;
5 incerto em relao aos destinatrios, s coisas, ao tempo, ao lugar, por
exemplo: desapropriao de bem no definido com preciso.
QUANTO A FORMA * Consiste na observncia incompleta ou irregular, ou na omisso de
formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato.
o vcio de formas consiste na omisso ou na observncia incompleta ou
irregular de formalidades indispensveis existncia ou seriedade do ato
Letra b, pargrafo nico do art. 2 da Lei da Ao Popular.
QUANTO AO MOTIVO * Ocorre quando houver inexistncia ou falsidade do motivo. A primeira
hiptese se verifica quando a matria de fato ou de direito, em que
fundamenta o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada
ao resultado obtido.
a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou de
direito, em que se fundamenta o ato materialmente inexistente ou
juridicamente inadequada ao resultado obtido; Letra d, pargrafo nico
do art. 2 da Lei da Ao Popular.
A segunda hiptese falsidade se d quando o motivo alegado no
corresponde aquele efetivamente ocorrido.
Ex: se a Administrao pune um funcionrio, mas este no praticou
qualquer infrao, o motivo inexistente; se ele praticou infrao diversa, o
motivo falso.
QUANTO A FINALIDADE DESVIO DE PODER OU DESVIO
DE FINALIDADE
* o vicio definido pela Lei como aquele que se verifica quando o agente
pratica ato visando a fim diverso daquele previsto, explicita ou
implicitamente, na regra de competncia Letra e, pargrafo nico do art.
2 da Lei da Ao Popular.
* O desvio de finalidade se comprova atravs de indcios, vez que o agente
no declara de forma explicita sua verdadeira inteno para dar a impresso
35 Direito Administrativo. 24 ed. Editora Saraiva, So Paulo, 2011.
-
de que o ato legal, como por exemplo: motivao insuficiente,
contraditria, camuflagem de fatos, inadequao entre os motivos e os
efeitos etc.
Ex: desapropriao feita para prejudicar determinada pessoa caracteriza
desvio de poder porque o ato no foi praticado para atender a um interesse
pblico; remoo ex officio do funcionrio, permitida para atender
necessidade do servio, constituir desvio de poder se for feita com o
objetivo de punir.
Vcios em Espcie36 DEFEITO CARACTERIZAO CONSEQUNCIA
Usurpao de funo
pblica
Particular pratica ato
privativo de servidor
Ato inexistente
Excesso de Poder Ato praticado pelo
agente competente,
mas excedendo os
limites de sua
competncia
Ato nulo
Funcionrio de fato Individuo que
ingressou
irregularmente no
servio pblico
Agente de boa-f
ato anulvel
Agente de ma-f ato
nulo
Incompetncia Servidor pratica ato
fora de suas atribuies
Ato anulvel
Objeto materialmente
impossvel
Ato exige conduta
irrealizvel
Ato inexistente
Objeto juridicamente
impossvel
Ato exige
comportamento ilegal
Exigncia ilegal: ato
nulo
Exigncia criminosa:
ato inexistente
Omisso de
formalidade
indispensvel
Descumprimento da
forma legal para
prtica do ato
Ato anulvel
Inexistncia do motivo O fundamento de fato
no ocorreu
Ato nulo
Falsidade do motivo O motivo alegado no
corresponde ao que
efetivamente ocorreu
Ato nulo
Desvio de Finalidade Ato praticado visando
fim alheio ao interesse
Ato nulo
36 Tabela demonstrativa retirada do livro Manual de Direito Administrativo. Alexandre Mazza. Editora
Saraiva, So Paulo, 2011
-
pblico
13.3 - CONSEQUNCIAS DECORRENTES DOS VCIOS
No do interesse do estudioso do Direito Administrativo o
aprofundamento sobre determinadas polmicas que consomem pginas e
pginas das obras de Direito.
Este tema um deles, vez que traz inmeras divergncias
doutrinrias.
preciso lembrar, no ensino do Direito Pblico, a esse respeito, que
esta sociedade, em razo da extrema rapidez das mudanas de padres
histricos, culturais, econmicos e sociais, que se verificam, a todo o
momento, compelida a raciocinar - tambm nas suas relaes jurdicas e
principalmente em relaes jurdicas mantidas com o Estado - com base em
padres do sculo XXI.
Posto isso, parte-se do princpio que existem atos administrativos
vlidos e invlidos, sendo que estes ltimos recebem diferentes tratamentos
na ordem jurdica, dependendo do maior ou menor grau de
desconformidade que apresentarem em relao ao padro legal pertinente.
Resulta, que os atos invlidos podem ser sanveis ou insanveis.
Conseqentemente, convalidveis ou no convalidveis.
Dentro da classificao daqueles que so invlidos acompanha-se o
categorizado entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso
Antnio Bandeira de Melo e Cretella Junior, de que existem no Direito
Administrativo os atos nulos, anulveis e inexistentes.
CONCEITOS
ATOS VLIDOS so praticados pela autoridade competente atendendo a todos os requisitos exigidos pela ordem jurdica;
ATOS NULOS aqueles expedidos em desconformidade com as regras do sistema normativo. Possuem defeitos insuscetveis
de convalidao, especialmente nos requisitos do OBJETO,
MOTIVO E FINALIDADE. Ex. ato praticado com desvio de
finalidade;
ATOS ANULVEIS praticados pela Administrao Pblica com vcios sanveis na competncia e na forma. Admitem
convalidao. Ex: ato praticado por servidor incompetente
ATOS INEXISTENTES37 possuem um vcio gravssimo no ciclo de formao impeditivo da produo de qualquer efeito
jurdico. Ex: ato praticado por usurpador de funo pblica;
37 Celso Antnio Bandeira de Mello. De acordo com esse doutrinador esse atos correspondem a condutas
criminosas ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana, ligados sua personalidade ou dignidade
intrnseca e, como tais, resguardados por princpios gerais do direito que informam o ordenamento
jurdico dos povos civilizados
-
14, CONVALIDAO
A convalidao a correo de defeito verificado em ato
administrativo, pela emisso de outro ato com efeito retroativo. A
convalidao ocorre com freqncia na Administrao Pblica,
visando o saneamento de falhas que no justificam a anulao do ato
convalidado, desde que constatadas atempadamente. Isto , antes da
declarao da invalidade pela Administrao ou de anulao pelo
Judicirio.
Esse instituto est previstos na Lei 9.784/99 em seu artigo 55, que
assim dispe:
Art. 55. Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao.
No conceito traado por Maria Sylvia Zanella di Pietro38 temos
que Convalidao ou Saneamento o ato administrativo pelo qual
suprido o vcio existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos data
em que este foi praticado.
Normalmente a convalidao opera sobre vcios formais,
incompetncia suprvel retroativamente pela autoridade competente para a
sua prtica, ou a respeito de atos maculados, enfim, com vcios adjetivos
que no comprometam a licitude das finalidades, do motivo ou do objeto.
Vale ainda para exemplificao os seguintes casos:
1) anulao de nomeao irregular de funcionrio pblico e a
conseqente convalidao dos atos praticados, no resguardo das situaes
que envolvem terceiros de boa-f;
2) loteamento irregular, cuja convalidao at o momento da
anulao e adequao s exigncias legais nas relaes futuras, visa
resguardar interesse pblico superior, de segurana e estabilidade nas
relaes jurdicas, bem jurdico indisponvel pela Administrao.
Como visto, convalidao o suprimento da invalidade de um ato, com efeitos retr