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Teoria Geral do DireitoCURSO DE EXTENSÃO
Teoria Geral do DireitoCURSO DE EXTENSÃO
Coordenação: Paulo de Barros Carvalho
Aula 6 Teoria da Incidência da Norma Jurídica
Profª Drª Clarice Von Oertzen de Araujo
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Derivação e Positivação Derivação é operação lógico-semântica na qual se articula
uma unidade normativa a outras que lhe são sobrepostas ou sotopostas na hierarquia do conjunto.
Todo esforço de positivação pressupõe outro, de derivação. Com isso, o jurista compõe o cálculo de normas, conjugando-as para agrupá-las, mediante iniciativas de coordenação ou em movimentos ascendentes e descendentes sugestivos de subordinação.
Porém, nem todo trabalho de derivação culminará na ponência de normas e, logo, em positivação. É exemplo disso o trabalho do estudioso do direito que, a despeito de percorrer todo o itinerário do pensamento jurídico na atribuição de sentido ao texto legislado, não é capaz de obrigar ninguém apenas por meio de suas conclusões.
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Forma e conteúdoFORMA: Em uma acepção
tradicional, a palavra forma opõe-se a conteúdo, a sentido. SAUSSURE fala, neste caso, de expressão oposta a conteúdo. A forma é então a estrutura da língua não interpretada semanticamente, que se opõe ao sentido, à significação.
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Forma e conteúdoCONTEÚDO: opõe-se à expressão
(HJELMSLEV). Toda mensagem comporta uma face expressiva e significa alguma coisa. O conteúdo é a face abstrata da mensagem, o seu ascpecto conceitual, o assunto da mensagem.
É a significação de uma expressão. A reunião dos planos de expressão e de
conteúdo permite explicar a existência dos enunciados dotados de sentido.
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Forma e conteúdoNos signos a forma e o conteúdo
coexistem e se coimplicam. Pela forma temos acesso ao conteúdo.
O plano do conteúdo nos dá a conhecer o discurso (produto do percurso construtor de sentido).
Um signo somente pode fazer-se aparente intersubjetivamente por outro signo (a ideia e sua expressão), o que revela a natureza inseparável da forma e do conteúdo.
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Derivação e Interpretação• O movimento da derivação está
integralmente contido no âmbito da interpretação.
• Todavia, a interpretação é termo mais abrangente: atividade que atribui sentido ao texto normativo ou o próprio resultado de tal elaboração (questão processo/produto).
• A interpretação reformula o texto examinado e oferece dele outra forma de expressão quando se põe intersubjetivamente.
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Derivação e InterpretaçãoA interpretação é pressuposto
indeclinável da aplicação como atividade que reflete a positivação do Direito.
A integração também implica a atividade de interpretação.
A derivação está para a interpretação assim como a positivação está para a aplicação do Direito
Formalizando: “D : I :: P : A”.
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Direito e interpretaçãoNão há fenômeno jurídico sem
prescrições escritas. O Direito não se manifesta sem linguagem. A linguagem é o veículo, o plano de expressão do Direito.
A interpretação consiste na atribuição de valores a essa linguagem, atribuindo a ela significações e referências a objetos. Essa atribuição, entretanto, não é puramente individual, mas participa da natureza de uma convenção social, coletiva.
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Enunciados e normasQualquer frase lavrada em documentos
normativos tem o status de norma jurídica em sentido amplo.
Apenas o esquema lógico do juízo hipotético recebe o nome de norma jurídica em sentido estrito.
As normas em sentido estrito não dispensam o trabalho de interpretação e construção de significado.
O brocardo interpretatio cessat in claris não tem nenhum sentido.
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Normas jurídicas em sentido estritoA regra jurídica é uma construção de
sentido, elaborada a partir do plano de expressão dos enunciados prescritivos. Assim, a norma em sentido estrito encontra-se no plano do conteúdo e tem a estrutura de um juízo hipotético condicional: a hipótese (H) descreve um fato futuro de possível ocorrência. A conseqüência (C) prescreve uma relação jurídica em que a conduta vem regulada sob a forma de uma obrigação, uma proibição ou uma permissão.
H C
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A intermediação da forma Primado da intermediação da forma: aquele
que pretenda simplesmente conhecer o conteúdo jurídico do Direito Positivo terá que partir da forma dos enunciados prescritivos. São eles que constituem a base empírica com a qual serão compostos os juízos hipotético-condicionais que constituem o conteúdo, a significação das normas jurídicas.
Quando as normas são construídas, novamente se recorre ao plano da forma ou da expressão para que tal elaboração se dê ao conhecimento intersubjetivo.
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Conceito tradicional de Incidência
Trecho do voto do EXMO. SR. Ministro Humberto Martins Relator do Resp n. 631.563-MG:
“Todo fato jurídico desencadeia-se da incidência de um suporte fático sobre um determinado fato, juridicizando-o para adentrar no mundo jurídico. A síntese da concepção do fato jurídico emerge cristalinamente do escólio de Pontes de Miranda, (in “Tratado de Direito Privado” Tomo I, p. 126), verbis:
“O fato jurídico é o que fica do suporte fático suficiente, quando a regra jurídica incide e porque incide. (...)
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Conceito de Incidência “Fato jurídico é, pois, o fato ou complexo
de fatos sobre o qual incidiu a regra jurídica; portanto, o fato de que dimana, agora ou mais tarde, eficácia jurídica, talvez condicionalmente, ou talvez não dimane, eficácia jurídica”
DESCONSTRUÇÃO: FATO JURÍDICO, INCIDÊNCIA, REGRA JURÍDICA, FATO OU COMPLEXO DE FATOS (SUPORTE FÁTICO), EFICÁCIA JURÍDICA.
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A ESTRUTURA DAS REGRAS JURÍDICAS
REPETINDO: A regra jurídica tem a estrutura de um juízo hipotético condicional: a hipótese (H) descreve um fato de possível ocorrência. A conseqüência (C) prescreve uma relação jurídica em que a conduta vem regulada sob a forma de uma obrigação, uma proibição ou uma permissão.
H C
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A ESTRUTURA DAS REGRAS JURÍDICAS
Para Pontes de Miranda, o fato jurídico é um polígono e o suporte fático é um poliedro
Um quadrado é um polígono, e um cubo é um poliedro.
H C
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PONTES DE MIRANDA
“em geometria euclidiana o fato social é poliedro ou melhor, corpo suscetível de deformações sistemáticas, segundo o aspecto pelo qual vai ser visto” . MIRANDA. Pontes de. Sistema de Ciência Positiva do Direito. Tomo 1. cit., p. 284.
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A ESTRUTURA DAS REGRAS JURÍDICAS
Para que ocorra a incidência deve haver uma subsunção entre aspectos do suporte fático e da hipótese da regra (hipótese de incidência). Esta operação chama-se subsunção.
H C
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INCIDÊNCIA E SUBSUNÇÃO
INCIDÊNCIA: GEOM. Encontro de duas linhas, de duas superfícies, ou de uma linha com uma superfície; encontro de algo com uma superfície (a incidência de um raio luminoso). (In Dicionário Houaiss).
SUBSUNÇÃO: ato ou efeito de subsumir
SUBSUMIR: inclusão da espécie no gênero, assim como inclusão do indivíduo na espécie (In HEGENBERG, Leonidas. Dicionário de Lógica).
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SUPORTE FÁTICO E FATO JURÍDICO
O fato jurídico revela-se e é gerado a partir de uma face ou aspecto do poliedro que é o fato social. O fato jurídico, produto da incidência, na condição de aspecto ou face eleito, é similar ao tipo descrito pela hipótese contida na regra jurídica. As qualidades do fato social provocam uma inferência por similaridade (SUBSUNÇÃO) na mente do intérprete. A face do poliedro, fato social e objeto, que se faz representar pela incidência, é lançada para o interior da ordem jurídica, na condição de fato jurídico.
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INCIDÊNCIA DA REGRA JURÍDICA
Norma jurídica
= fato jurídico →eficácia jurídica
Suporte fático
MORAES, Bernardo Ribeiro de. Teoria do Fato Jurídico. Plano da Eficácia. 1ª Parte. São Paulo, Saraiva, 2003, p. 10.
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A INCIDÊNCIA E A SUBSUNÇÃO
Regra jurídica (texto de lei em vigor)
1) eficácia legal =
incidência
Suporte fático
H C
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A INCIDÊNCIA DAS REGRAS JURÍDICAS
Regra jurídica (texto de lei em vigor)
2) eficácia jurídica =implicação entre o fato jurídico e as relações dele decorrentes
Suporte fático
H C
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SEQÜÊNCIA DA POSITIVAÇÃO
1) Elaboração da regra jurídica: processo legislativo;2) Início da vigência da lei;3) Ocorrência do suporte fático (suficiente);4) Incidência ou subsunção entre os aspectos do
suporte fático e os da hipótese normativa = EFICÁCIA LEGAL;
5) Implicações decorrentes da formação do fato jurídico = EFICÁCIA JURÍDICA
6) A partir dos efeitos irradiados pela eficácia jurídica é que se configuram os direitos e deveres entre os sujeitos de direito relacionados no consequente da norma em sentido estrito.
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INCIDÊNCIA: ORIGEM NA FÍSICA CLÁSSICA E NA GEOMETRIA
Para Pontes de Miranda o mundo jurídico está inserido no mundo total e a sua formação é resultante da INCIDÊNCIA das regras jurídicas. Diferentemente das leis gerais, coincidentes com os fatos do mundo, a eficácia da lei jurídica é a de incidir, criando os fatos jurídicos.
A eficácia legal é aquela que emana da incidência e
concorre para a formação do mundo jurídico. Diferente dela é a eficácia jurídica, que depende da incidência como seu pressuposto, é propriedade ou atributo dos fatos jurídicos e é decorrência da causalidade normativa.
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INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO PONTES DE MIRANDA
“A incidência da lei independe de sua aplicação” (TDP1 §4º).
‘É falsa toda teoria que ligue o reconhecimento da regra jurídica a sua força de incidência, ou de aplicação”.
“A incidência é técnica que mais de perto copiou a mecânica das leis físicas”.
“Não foi nem é possível a regra jurídica de realização puramente mecânica: se ela coincidisse com os fatos, não precisaria de eventual aplicação; nem seria possível a cisão lógica e política ‘incidência – aplicação’”.
![Page 26: Aula do dia 14 05-13 - dra. clarice von oertzen](https://reader035.vdocuments.pub/reader035/viewer/2022062419/55731643d8b42a98748b52a6/html5/thumbnails/26.jpg)
Incidência e determinismo
“O método da Ciência do Direito tem de ser a indução, mas sem que, para o conhecimento prévio do fenômeno social, se prescinda do mecanismo puro. É a isso que havemos de prover com a concepção geométrico-mecânica, que serve à ciência pura ou teórica, e com a indução e os demais métodos científicos, que pertencem à ciência concreta ou prática” (Pontes de Miranda, Sistema de Ciência Positiva do Direito – Tomo I , p. 64).
![Page 27: Aula do dia 14 05-13 - dra. clarice von oertzen](https://reader035.vdocuments.pub/reader035/viewer/2022062419/55731643d8b42a98748b52a6/html5/thumbnails/27.jpg)
Determinismo, causalidade, mecanicismo.
Doutrina filosófica também adotada como princípio heurístico na pesquisa científica, que concebe a natureza como uma máquina, obedecendo a relações de causalidade necessárias, automáticas e previsíveis, constituídas pelo movimento e interação dos corpos materiais no espaço. Está nas origens da ciência moderna, com Galileu, Newton e Descartes, como doutrina que considera todos os fenômenos naturais passíveis de quantificação e geometrização, em decorrência de sua organização em leis universais de causalidade mecânica. A física quântica tornou o mecanicismo ultrapassado no âmbito científico.
![Page 28: Aula do dia 14 05-13 - dra. clarice von oertzen](https://reader035.vdocuments.pub/reader035/viewer/2022062419/55731643d8b42a98748b52a6/html5/thumbnails/28.jpg)
Infalibilidade da incidência
“A incidência da lei, pois que se passa no mundo dos pensamentos e nele tem de ser atendida, opera-se no lugar, tempo e outros“pontos” do mundo em que tenha que ocorrer, segundo as regras jurídicas. É, portanto, infalível”.
![Page 29: Aula do dia 14 05-13 - dra. clarice von oertzen](https://reader035.vdocuments.pub/reader035/viewer/2022062419/55731643d8b42a98748b52a6/html5/thumbnails/29.jpg)
INCIDÊNCIA X APLICAÇÃO“A causação, que o mundo jurídico prevê, é
infalível, enquanto a regra jurídica existe: (...) e a aplicação injusta da regra jurídica, ou porque se não haja aplicado a regra jurídica, com a interpretação que se esperava, ou porque não se tenha bem classificado o suporte fático, não desfaz aquele determinismo: é o resultado da necessidade prática de se resolverem os litígios, ou as dúvidas, ainda que falivelmente; isto é, da necessidade de se julgarem os desatendimentos à incidência” ( Pontes de Miranda, TDP I - § 6º).
![Page 30: Aula do dia 14 05-13 - dra. clarice von oertzen](https://reader035.vdocuments.pub/reader035/viewer/2022062419/55731643d8b42a98748b52a6/html5/thumbnails/30.jpg)
INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO: PAULO DE BARROS CARVALHO“A aplicação das normas jurídicas se consubstancia no trabalho de relatar, mediante o emprego de linguagem competente, os eventos do mundo real-social (descritos no antecedente das normas gerais e abstratas), bem como as relações jurídicas (prescritas no consequente das mesmas regras). Isso significa equiparar, em tudo e por tudo, aplicação a incidência, de tal modo que aplicar u’a norma é fazê-la incidir na situação por ela juridicizada. E saliente-se, neste passo, que utilizo ‘linguagem competente’ como aquela exigida, coercitivamente, pelo direito posto” (CDT, 24ª ed., p. 122).
![Page 31: Aula do dia 14 05-13 - dra. clarice von oertzen](https://reader035.vdocuments.pub/reader035/viewer/2022062419/55731643d8b42a98748b52a6/html5/thumbnails/31.jpg)
INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO PAULO DE BARROS CARVALHO
“Não se dará a incidência se não houver um ser humano promovendo a subsunção e promovendo a implicação que o preceito normativo determina. As normas não incidem por força própria (...) requerem o homem, como elemento intercalar, movimentando as estruturas do direito” (FJI, 6ª ed., p.11).
Postulados:a) descabimento da distinção entre incidência
jurídica e atividade de aplicação do direito;b) Diferença entre evento e fato.
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INCIDÊNCIA E SUBSUNÇÃO
INCIDÊNCIA: GEOM. Encontro de duas linhas, de duas superfícies, ou de uma linha com uma superfície; encontro de algo com uma superfície (a incidência de um raio luminoso). (In Dicionário Houaiss).
SUBSUNÇÃO: ato ou efeito de subsumir.
SUBSUMIR: inclusão da espécie no gênero, assim como inclusão do indivíduo na espécie (In HEGENBERG, Leonidas. Dicionário de Lógica).
![Page 33: Aula do dia 14 05-13 - dra. clarice von oertzen](https://reader035.vdocuments.pub/reader035/viewer/2022062419/55731643d8b42a98748b52a6/html5/thumbnails/33.jpg)
Aspectos lógicos da incidência
implicação automática e infalível: nexo de imputação entre hipótese e conseqüência da
norma
subsunção Fj = fato jurídico
H C
evento
Fj
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Incidência e interpretação• Ainda que inclua operações lógicas, a
incidência não prescinde da interpretação, seja dos textos legais, seja dos fatos sociais.
• O destinatário e o aplicador precisam reconhecer e nomear as situações concretas para aplicar a elas as categorias jurídicas e seus conceitos.
• O trabalho de investigação e seleção de predicados para se operar a subsunção envolve uma margem de apreciação valorativa: o que selecionar do fato social.
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Peirce Morris Estática Dinâmica
signo gramática semiótica
sintaxe validade incidência
objeto lógica crítica
semântica vigência existência
Interpretante
retórica universal
pragmática eficácia aplicação
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BibliografiaARAUJO, Clarice von Oertzen. Incidência Jurídica. Teoria e Crítica. São Paulo, Noeses, 2011.BRANQUINHO, João. Enciclopédia de termos lógico-filosóficos. João Branquinho, Desidério Murcho, Nelson Gonçalves Gomes. São Paulo, Martins Fontes, 2006. CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito (O construtivismo Lógico-Semântico). 3ª edição. São Paulo, Noeses, 2013.CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 8ª edição. São Paulo, Saraiva, 2010.CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e positivação. Vol. I. São Paulo, Noeses, 2011.CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e Positivação no Direito Tributário. Entrevista concedida à Carta Forense. http://www.cartaforense.com.br/conteudo/entrevistas/derivacao-e-positivacao-no-direito-tributario/9501; acesso em 15.05.2013. HEGENBERG, Leônidas. Dicionário de Lógica. São Paulo, EPU, 1995.