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CONSTITUCIONALISMO E FUNDAMENTOS DO DIREITO
CONSTITUCIONAL
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DIREITO E LIBERDADE• “(...) a liberdade no sentido positivo está praticamente
esmaecida. A possibilidade de ser diferente quase não existe, é quase uma ficção. Mas a liberdade no sentido negativo em que todos estão equalizados, também não é menos ilusória, porque seu lugar está no acesso generalizado a escolhas que não estão ao alcance de todos. Aquilo que acaba determinando as escolhas é o lugar que cada uma das partes ocupa, dentro de uma estratégia burocrática e racional, útil para a economia de um país, de uma grande empresa ou do próprio Estado interventor.”
– FERRAZ JÚNIOR, Estudos de Filosofia do Direito: reflexões sobre o poder, a liberdade , a justiça e o direito, 2002, p. 122.
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FUTURO DAS SOCIEDADES
• Helmut Bäumler (org.): Der neue Datenschutz (1998)– John Borking: Ende der Privatheit• Técnica dos cenários
– Prognósticos sobre o futuro das sociedades informatizadas» Hipóteses
• Big brother: Estado policial forte• Little sister: Estado enfraquecido
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CENÁRIO BIG BROTHER
• Problema: combate à criminalidade digital• Solução: Estado altamente controlador das
comunicações por meio eletrônico– Contra a ineficiência da organização fundada na
tripartição dos poderes• Crescimento do poder de gestão administrativa
– Imposição instantânea de multas, tributos e medidas preventivas» Conseqüência: clima social de grande conformismo
• Redução da esfera privada• Dissolução do indivíduo no papel de cidadão
• Versão abstrata de cidadania
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CENÁRIO LITTLE SISTER
• Privatização das funções estatais de controle• Progressiva comercialização dos serviços
públicos• Conseqüência: clima social de apatia– Formação de “seitas” eletrônicas– Nova divisão de classes: • Eletronicamente informados• Eletronicamente desinformados
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ADMIRÁVEL MUNDO NOVO
• Problema: questão constitucional da liberdade– Repensar o tema da liberdade à medida que a
proteção da espontaneidade individual (livre iniciativa, privacidade) contrapõe-se ao interesse público (transparência, direito à informação, repressão ao abuso do poder)
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DOGMÁTICA JURÍDICA APLICADA
• Controle de encontros cruzados e colisões– Assimetria na proteção da liberdade
• Garantia dos pressupostos reais do exercício da liberdade em relações conectadas– Exercício da liberdade em reciprocidade
• Wolfgang Hoffmann-Riem, em Rechtliche Rahmenbedingungen
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LIBERDADE
• “curto-circuito”: – Toda decisão de informar é, ao mesmo tempo,
anárquica e conformada• Transformação da informação em “commodity”
– Caso:» Estados Unidos
• Debate: 1996: Communications Decency Act (CDA)• Punições criminais pela distribuição de material
“indecente” pela internet• Proteção a menores X direito à informação
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• Suprema Corte Americana:
– “(...) a Internet pode ser vista justamente como uma conversação mundial sem fim. Como a forma mais participativa de discurso de massa até agora desenvolvida, a Internet merece a maior proteção contra a interferência governamental. Na exata medida em que a força da Internet é o caos, assim também a força de nossa liberdade depende desse caos e da cacofonia do discurso sem peias que a Primeira Emenda protege.”• Cf. David Brin, The transparent society, 1998, p. 129.
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DIGNIDADE HUMANA
• Princípio do Iluminismo– Liberdade individual• A liberdade de um termina onde começa a liberdade do
outro– Sociedade de comunicação
» A liberdade de um começa onde começa a liberdade do outro• Fora da rede, qualquer um é nulo
• Liberdade e dignidade são experimentados em rede
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QUESTÃO JURÍDICA PRÁTICA
• “As possibilidades de juntar informações sobre pessoas a fim de poder exercitar poder sobre os seres humanos e de manipulá-los são enormes.”
• “A manipulação privada de dados (redes de informações sobre consumidores e outras redes de conexão) torna a personalidade perigosamente transparente).”
• John Borking, Ende der Privatheit, p. 284)
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PODER DIFUSO
• Antigüidade• Pressão externa sobre o indivíduo• Convencimento psicológico• Ilimitado• Anônimo• Originário diretamente da sociedade• Reflexo individual da consciência coletiva• Rejeição geral e unânime• Ostracismo
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PODER PERSONALIZADO
• Líder / grupo / órgão• Surgimento da propriedade• Sobrevivência• Necessidades coletivas• Relações amistosas / hostis
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PODER INSTITUCIONALIZADO
• Função social do poder• Estrutura organizada• Normas pré-estabelecidas• Constituição
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PODER
difuso hierarquizado
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PODER E LIBERDADEERA MODERNA
• Autonomia• Indivíduos livres• Vontade• Conhecimento do que se escolhe• Intenção das partes• Sociedade como conjunto de indivíduos livres
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PODER E LIBERDADEERA CONTEMPORÂNEA
• Sociedade de massas• Propaganda• Pressão• Igualdade como uniformidade• Visão unilateral (do mesmo e da diferença)• Racionalização da vida social• Urbanização• Estandardização• Trocas coletivas• Ampliação da intervenção do Estado
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LIBERDADE E CONTROLE
• Localização racional do indivíduo dentro de uma visão estratégica das relações sociais
• Autonomia: capacidade de fazer apostas em riscos mínimos
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PODERDEFINIÇÃO
• Coisa / substância / algo possuível– Ter poder– Dar poder– Delegar poder– Perder poder– Ganhar poder
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PODER DEFINIÇÃO
• Relação– Rede– Sistema– Estrutura– Elementos– Temporalidade– Espacialidade– Processo– Historicidade
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PODER ETIMOLOGIA
• Grego: dynamis
• Latim: potentia
• Em todas as línguas: potencialidade
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PODERSUFIXOS
• ARCHEIN: começar, ser primeiro, governar
• KRATEIN: dominar
– Democracia– Monarquia– Oligarquia
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PODER DISTINÇÕES CONCEITUAIS
• Governo– Liderança– Predomínio
• Domínio– Senhorio
• Dominus: sênior / o mais velho • O que vem antes e vai à frente
» Governo e domínio não se confundem: • Há poder sem governo e sem domínio• Há domínio e governo sem poder
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PODER E DIREITO
• Sentido jurídico– Poder do Estado legalmente limitado– Faculdade ou capacidade de agir– Poder público: conjunto de órgãos
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DOGMÁTICA JURÍDICA
• “Poder é uma comunicação regulada por um código. A atribuição do poder alguém é regulada por esse código. O poder não é algo que se detenha e não se confunde com o detentor. Poder não é força, mas controle.”
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TÉCNICA DE CONTROLE
• “(...) O código poder realiza uma redução de complexidade, ou seja, também o detentor do poder tem de ser movido para usar ‘seu’ poder. (...) o poder não é o instrumento de uma vontade sobre outra (...).”
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TÉCNICA JURÍDICA
• “O poder é uma relação difusa. Logo, a construção de seu código em termos binários implica em estruturas de formalização aptas, as estruturas jurídicas.”
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ESQUEMAS BINÁRIOS
• Função: vinculação dos opostos– Lícito / ilícito– Público / privado– Deveres / direitos– Proibições / permissões
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TÉCNICA JURÍDICA
• Previsão de conseqüências possíveis em termos de custo-benefício– Cálculo– Evitar desvantagens
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