CRITEacuteRIO CIENTIFICO PARA DISTINGUIR A
PRESCRICcedilAtildeO DA DECADEcircNCIA E PARA IDENTIFICAR
AS ACcedilOtildeES IMPRESCRlTIacuteVEIS
AGNELO AMORIM FILHO
(Professor da Faculdade de Direito da Universidade da Paraiacuteba)
I O PROBLEMA EM FACE DA DOUTRINA E DA LEI
A questatildeo referente agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e decadecircncia tatildeo
velha quanto os dois velhos institutos de profundas raiacutezes romanas -
continua a desafiar a arguacutecia dos juristas As duacutevidas a respeito do
assunto satildeo tantas e vecircm se acumulando de tal forma atraveacutes dos seacuteculos
que ao lado de autores que acentuam a complexidade da mateacuteria outros
mais pessimistas chegam ateacute a negar - eacute certo que com indiscutiacutevel
exagero - a existecircncia de qualquer diferenccedila entre as duas principais
espeacutecies de efeitos do tempo sobre as relaccedilotildees juriacutedicas Eacute o que informa
DE RUGGIERO (Instituiccedilotildees de Direito Civil vol 1ordm paacuteg 335 da trad
port) Jaacute BAUIDRY-LACANTINEacuteRIE e ALBERT TISSIER declaram que
satildeo faliacuteveis ou imprestaacuteveis os vaacuterios criteacuterios propostos para distinguir os
dois institutos Acentuam ainda que natildeo se pode a priori estabelecer
diferenccedila entre prescriccedilatildeo e decadecircncia e sim examinar caso por caso para
dizer a posterioriacute se o mesmo eacute de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia CLOacuteVIS
BEVILAacuteQUA por sua vez afirma que a doutrina ainda natildeo eacute firme e
clara neste domiacutenio (Teoria Geral paacuteg 367 da 2ordf ed) Para AMIacuteLCAR
DE CASTRO eacute uma das mais difiacuteceis e obscuras questotildees de direito essa
de distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia (Rev Tribs 156323) GIORGI
diz que a ciecircncia ainda natildeo encontrou um criteacuterio seguro para distinguir a
prescriccedilatildeo das caducidades (Teoria de Las Obligaciones vol 9ordm paacuteg
217) E CAcircMARA LEAL inegavelmente o autor brasileiro que mais se
dedicou ao estudo do assunto chegando mesmo a elaborar um meacutetodo
praacutetico para se fazer a distinccedilatildeo entre os dois institutos diz que esse eacute um
dos problemas mais aacuterduos da teoria geral do direito civil (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia 1ordf ed paacuteg 133)
Eacute incontestaacutevel poreacutem que as investigaccedilotildees doutrinaacuterias
confirmadas pela grande maioria da jurisprudecircncia jaacute conseguiram pelo
menos chegar a uma conclusatildeo a de que os dois institutos se distinguem
Deste modo falta apenas encontrar uma regra um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica para se fundamentar tal distinccedilatildeo de modo a se tornar
possiacutevel identificar a priori os prazos prescricionais e os decadenciais o
que sem duacutevida natildeo constitui empreendimento faacutecil
Haacute tambeacutem um outro problema de capital importacircncia intimamente
relacionado com aquele da distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e decadecircncia e ao
qual natildeo se tem dispensado a necessaacuteria atenccedilatildeo Eacute o que diz respeito agraves
denominadas accedilotildees imprescritiacuteveis Como identificar tais accedilotildees Ou -
reunindo os dois problemas - como saber se determinada accedilatildeo estaacute
subordinada a um prazo de prescriccedilatildeo a um prazo de decadecircncia (por via
indireta) ou se ela eacute imprescritiacutevel
II - CRITEacuteRIOS QUE TEcircM SIDO APRESENTADOS PARA
DISTINGUIR A PRESCRICcedilAtildeO DA DECADEcircNCIA
O criteacuterio mais divulgado para se fazer a distinccedilatildeo entre os dois
institutos eacute aquele segundo o qual a prescriccedilatildeo extingue a accedilatildeo e a
decadecircncia extingue o direito Entretanto tal criteacuterio aleacutem de carecer de
base cientiacutefica eacute absolutamente falho e inadequado uma vez que pretende
fazer a distinccedilatildeo pelos efeitos ou consequumlecircncias O criteacuterio apontado
apresenta-se assim com uma manifesta peticcedilatildeo de princiacutepio pois o que se
deseja saber precisamente eacute quando o prazo atinge a accedilatildeo ou o direito O
que se procura eacute a causa e natildeo o efeito
Processo distintivo indiscutivelmente mais vantajoso do que aquele eacute
o sugerido por CAcircMARA LEAL assim resumido pelo seu autor
Eacute de decadecircncia o prazo estabelecido pela lei ou pela vontade unilateral ou
bilateral quando prefixado ao exerciacutecio do direito pelo seu titular E eacute de
prescriccedilatildeo quando fixado natildeo para o exerciacutecio do direito mas para o
exerciacutecio da accedilatildeo que o protege Quando poreacutem o direito deve ser
exercido por meio da accedilatildeo originando-se ambos do mesmo fato de modo
que o exerciacutecio da accedilatildeo representa o proacuteprio exerciacutecio do direito o prazo
estabelecido para a accedilatildeo deve ser tido como prefixado ao exerciacutecio do
direito sendo portanto de decadecircncia embora aparentemente se afigure de
prescriccedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia 1ordm ed
paacutegs 133 e 134)
Todavia o criteacuterio proposto por CAcircMARA LEAL embora muito
uacutetil na praacutetica se ressente de dupla falha Em primeiro lugar eacute um criteacuterio
empiacuterico carecedor de base cientiacutefica e isso eacute reconhecido pelo proacuteprio
CAcircMARA LEAL pois ele fala em discriminaccedilatildeo praacutetica dos prazos de
decadecircncia das accedilotildees (op cit paacuteg 434) Com efeito adotando-se o
referido criteacuterio eacute faacutecil verificar praticamente na maioria dos casos se
determinado prazo eacute prescricional ou decadencial mas o autor natildeo fixou
em bases cientiacuteficas uma norma para identificar aquelas situaccedilotildees em que
o direito nasce ou natildeo concomitantemente com a accedilatildeo pois eacute esse o seu
ponto de partida para a distinccedilatildeo entre os dois institutos Em segundo
lugar o criteacuterio em exame natildeo fornece elementos para se identificar direta
ou mesmo indiretamente (isto eacute por exclusatildeo) as denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis
Faz-se necessaacuterio assim intensificar a procura de um outro criteacuterio
e temos a impressatildeo que tomando-se como ponto de partida a moderna
classificaccedilatildeo dos direitos desenvolvida por CHIOVENDA e
particularmente a categoria dos direitos potestativos chegar-se-aacute
indubitavelmente agravequele criteacuterio ideal isto eacute a um criteacuterio dotado de bases
cientiacuteficas e que permite simultacircnea e seguramente distinguir a priori a
prescriccedilatildeo da decadecircncia e identificar as denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis Eacute o que nos propomos demonstrar com o presente trabalho
III - A MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DOS DIREITOS E OS
DIREITOS POTESTATIVOS
Segundo CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 135 e segs) os direitos
subjetivos se dividem em duas grandes categorias A primeira compreende
aqueles direitos que tecircm por finalidade um bem da vida a conseguir-se
mediante uma prestaccedilatildeo positiva ou negativa de outrem isto eacute do sujeito
passivo Recebem eles de CHIOVENDA a denominaccedilatildeo de direitos a
uma prestaccedilatildeo e como exemplos poderiacuteamos citar todos aqueles que
compotildeem as duas numerosas classes dos direitos reais e pessoais Nessas
duas classes haacute sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestaccedilatildeo seja
positiva (dar ou fazer) como nos direitos de creacutedito seja negativa (abster-
se) como nos direitos de propriedade A segunda grande categoria eacute a dos
denominados direitos potestativos e compreende aqueles poderes que a
lei confere a determinadas pessoas de influiacuterem com uma declaraccedilatildeo de
vontade sobre situaccedilotildees juriacutedicas de outras sem o concurso da vontade
dessas Desenvolvendo a conceituaccedilatildeo dos direitos potestativos diz
CHIOVENDA
Esses poderes (que natildeo se devem confundir com as simples manifestaccedilotildees
de capacidade juriacutedica como a faculdade de testar de contratar e
semelhantes a que natildeo corresponde nenhuma sujeiccedilatildeo alheia) se exercitam
e atuam mediante simples declaraccedilatildeo de vontade mas em alguns casos
com a necessaacuteria intervenccedilatildeo do Juiz Tecircm todas de comum tender agrave
produccedilatildeo de um efeito juriacutedico a favor de um sujeito e a cargo de outro o
qual nada deve fazer mas nem por isso pode esquivar-se agravequele efeito
permanecendo sujeito agrave sua produccedilatildeo A sujeiccedilatildeo eacute um estado juriacutedico que
dispensa o concurso da vontade do sujeito ou qualquer atitude dele Satildeo
poderes puramente ideais criados e concebidos pela lei e pois que se
apresentam como um bem natildeo haacute excluiacute-los de entre os direitos como
realmente natildeo os exclui o senso comum e o uso juriacutedico Eacute mera peticcedilatildeo de
princiacutepio afirmar que natildeo se pode imaginar um direito a que natildeo
corresponda uma obrigaccedilatildeo (Instituiccedilotildees trad port 141 42)
VON TUHR por sua vez conceitua os direitos potestativos nos
seguintes termos
Em princiacutepio quando se trata de modificar os limites entre duas esferas
juriacutedicas eacute necessaacuterio o acordo dos sujeitos interessados A possibilidade
que tecircm A e B de modificar suas relaccedilotildees juriacutedicas reciacuteprocas natildeo pode
evidentemente conceber-se como um direito pois natildeo pressupotildee mais que
a capacidade geral de produzir efeitos juriacutedicos Sem embargo distinta eacute a
situaccedilatildeo quando A ou B tecircm a faculdade de realizar a modificaccedilatildeo em
virtude de sua soacute vontade Tais faculdades satildeo inumeraacuteveis e
ilimitadamente diversas poreacutem sempre se fundamentam em certos
pressupostos exatamente determinados Neste caso cabe falar de direitos
satildeo os potestativos (Derecho Civil vol Lordm tomo 1ordm paacuteg 203 da trad
cast)
Como exemplos de direitos potestativos podem ser citados os
seguintes o poder que tecircm o mandante e o doador de revogarem o mandato
e a doaccedilatildeo o poder que tem o cocircnjuge de promover a separaccedilatildeo o poder
que tem o condocircmino de desfazer a comunhatildeo o poder que tem o herdeiro
de aceitar ou renunciar a heranccedila o poder que tecircm os interessados de
promover a invalidaccedilatildeo dos atos juriacutedicos anulaacuteveis (contratos
testamentos casamentos etc) o poder que tem o soacutecio de promover a
dissoluccedilatildeo da sociedade civil o poder que tem o contratante de promover a
resoluccedilatildeo do contrato por inadimplemento (art 475 do Coacuted Civil) ou por
viacutecios redibitoacuterios (art 441) o poder de escolha nas obrigaccedilotildees alternativas
(art 252) o poder de interpelar notificar ou protestar para constituir em
mora o poder de alegar compensaccedilatildeo o poder de resgatar imoacutevel vendido
com claacuteusula de retrovenda o poder de dar vida a um contrato mediante
aceitaccedilatildeo da oferta o poder de requerer a interdiccedilatildeo de determinadas
pessoas o poder de promover a rescisatildeo das sentenccedilas o poder assegurado
ao filho de desobrigar os imoacuteveis de sua propriedade alienados ou gravados
pelo pai fora dos casos permitidos em lei o poder assegurado ao cocircnjuge
ou seus herdeiros necessaacuterios para anular a doaccedilatildeo feita pelo cocircnjuge
aduacuteltero ao seu cuacutemplice Muitos outros exemplos ainda poderiam ser
citados
Da exposiccedilatildeo feita acima se verifica facilmente que a principal
caracteriacutestica dos direitos potestativos eacute o estado de sujeiccedilatildeo que o seu
exerciacutecio cria para outra ou outras pessoas independentemente da vontade
dessas uacuteltimas ou mesmo contra sua vontade Assim por exemplo o
mandataacuterio o donataacuterio e os outros condocircminos sofrem os efeitos da
extinccedilatildeo do mandato da doaccedilatildeo e da comunhatildeo sem que possam se opor agrave
realizaccedilatildeo do ato que produziu aqueles efeitos No maacuteximo a pessoa que
sofre a sujeiccedilatildeo pode em algumas hipoacuteteses se opor a que o ato seja
realizado de determinada forma mas nesse caso o titular do direito tem a
faculdade de exercecirc-lo por outra forma Ex divisatildeo judicial quando os
demais condocircminos natildeo concordam com a divisatildeo amigaacutevel
Outras caracteriacutesticas dos direitos potestativos satildeo insuscetiacuteveis de
violaccedilatildeo e a eles natildeo corresponde uma prestaccedilatildeo Tais caracteriacutesticas satildeo
encontradas em todos os exemplos enumerados acima
A categoria dos direitos potestativos eacute conceituada por vaacuterios outros
autores em termos mais ou menos equivalentes aos de CHIOVENDA e
VON TUHR ENNECERUS-KIPP e WOLF Tratado de Derecho Civil
vol 1ordm tomo 1ordm trad cast paacuteg 294 LEHMANN Tratado de Derecho
Civil vol 1ordm paacutegs 128 e 129 GUILHERME ESTELITA Direito de Accedilatildeo
- Direito de Demandar paacutegs 88 e 89 PONTES DE MIRANDA Tratado
de Direito Privado vol V paacuteg 242 J FREDERICO MARQUES Ensaio
sobre a Jurisdiccedilatildeo Voluntaacuteria paacuteg 241 ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo
ao Direito Civil paacuteg 119 e LUIacuteS LORETO Revista Forense 989
IV CRIacuteTICAS FEITAS Agrave EXISTEcircNCIA DOS DIREITOS
POTESTATIVOS
A categoria dos direitos potestativos embora admitida por vaacuterios
autores principalmente na Alemanha e na Itaacutelia tambeacutem tem sido muito
combatida Entretanto CHIOVENDA ao redigir as suas Instituiccedilotildees de
Direito Processual Civil afirmou que as vivas controveacutersias dos uacuteltimos
anos em torno aos direitos potestativos agora se aplacaram e a categoria
pode considerar-se em definitivo tambeacutem na Itaacutelia reconhecida pela
doutrina e pela proacutepria jurisprudecircncia que lhe consagrou a utilidade praacutetica
em importantes aplicaccedilotildees (vol 1ordm paacuteg 43 da trad port)
As principais objeccedilotildees feitas agrave existecircncia dos direitos potestativos
satildeo as seguintes alega-se que eles nada mais satildeo do que faculdades
juriacutedicas ou entatildeo manifestaccedilotildees da capacidade juriacutedica e que natildeo se
pode admitir a existecircncia de um direito ao qual natildeo corresponda um dever
Todavia na exposiccedilatildeo que faz da sua doutrina CHIOVENDA daacute resposta
cabal e antecipada a todas aquelas objeccedilotildees Assim acentua ele em
primeiro lugar que o exerciacutecio de um direito potestativo cria um estado de
sujeiccedilatildeo para outras pessoas coisa que natildeo ocorre com o exerciacutecio das
meras faculdades Por sujeiccedilatildeo como jaacute vimos deve-se entender a
situaccedilatildeo daquele que independentemente da sua vontade ou mesmo contra
sua vontade sofre uma alteraccedilatildeo na sua situaccedilatildeo juriacutedica por forccedila do
exerciacutecio de um daqueles poderes atribuiacutedos a outra pessoa e que recebem
a denominaccedilatildeo de direitos potestativos
Eacute precisamente o que ocorre com o poder assegurado aos
contratantes de promoverem a decretaccedilatildeo de invalidade dos contratos
anulaacuteveis exemplo tiacutepico de direito potestativo Se um dos contratantes
pretende exercitaacute-lo pode fazecirc-lo sem o concurso da vontade do outro e
esse embora natildeo possa se opor fica sujeito aos efeitos do ato sua esfera
juriacutedica eacute afetada por uma manifestaccedilatildeo da vontade alheia
independentemente da proacutepria vontade
Jaacute o mesmo natildeo ocorre com o exerciacutecio das denominadas faculdades
juriacutedicas tal exerciacutecio soacute afeta a esfera juriacutedica de terceiro com
aquiescecircncia deste Ex o proprietaacuterio tem o poder de vender a coisa mas
soacute a compra quem quer - ningueacutem eacute obrigado a fazecirc-lo O exerciacutecio desse
poder natildeo cria um estado de sujeiccedilatildeo para terceiros sem a vontade desses
Tal poder eacute por conseguinte uma mera faculdade e natildeo um direito
potestativo
Por ai se verifica que natildeo assiste qualquer parcela de razatildeo a
CUNHA GONCcedilALVEs quando identifica os direitos potestativos com as
faculdades juriacutedicas e cita como exemplos os atos de andar comer beber
dormir danccedilar ler e escrever (Princiacutepios de Direito Civil Luso-brasileiro
vol 1ordm paacuteg 62 e Tratado de Direito Civil vol 1ordm tomo lordm da lordf ed bras)
Tais atos entretanto satildeo faculdades que nem sequer podem ser
classificadas de juriacutedicas e muito menos podem ser classificadas de direitos
potestativos pois natildeo criam estados de sujeiccedilatildeo para terceiros
Com referecircncia agraves outras objeccedilotildees feitas agrave existecircncia dos direitos
potestativos conveacutem atentar para as consideraccedilotildees que CHIOVENDA faz
a respeito do conteuacutedo juriacutedico da expressatildeo bem a qual abrange entre
outras coisas a modificaccedilatildeo do estado juriacutedico existente quando se
tenha interesse de interromper uma relaccedilatildeo juriacutedica ou de constituir uma
nova E arremata pois que (tais poderes) se apresentam como um bem
natildeo haacute excluiacute-los de entre os direitos como realmente natildeo os exclui o senso
comum e o uso juriacutedico (Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 42) Como reforccedilo de
argumentaccedilatildeo poder-se-ia invocar ainda a opiniatildeo de PONTES DE
MIRANDA
Toda permissatildeo de entrar na esfera juriacutedica de outrem eacute direito
A todo direito corresponde sujeito passivo - ou total nos direitos absolutos
ou determinado nos direitos relativos Os direitos formativos quer
geradores quer modificativos quer extintivos natildeo satildeo sem sujeitos
passivos haacute sempre esfera juriacutedica alheia em que se opera a eficaacutecia do
exerciacutecio de tais direitos (Tratado de Direito Privado vol V paacuteg 245)
Eacute certo que em virtude da grande semelhanccedila entre os dois
institutos torna-se muito sutil em alguns casos a distinccedilatildeo entre os
direitos potestativos e as meras faculdades mas a questatildeo fica grandemente
facilitada se se levar em conta como fator distintivo a sujeiccedilatildeo pois essa
soacute existe nos direitos potestativos
Deste modo aqueles que natildeo querem de forma alguma ver nos
direitos potestativos uma categoria autocircnoma de direitos subjetivos tecircm
que admitir necessariamente que eles constituem pelo menos uma classe
especial de faculdades - isto eacute aquelas faculdades cujo exerciacutecio cria um
estado de sujeiccedilatildeo para terceiros O problema se reduzira entatildeo a uma
simples questatildeo de natureza terminoloacutegica De qualquer forma natildeo seratildeo
afetadas as conclusotildees que temos em vista no presente estudo
V - FORMAS DE EXERCIacuteCIO DOS DIREITOS POTESTATIVOS
Os direitos potestativos se exercitam e atuam em princiacutepio mediante
simples declaraccedilatildeo de vontade do seu titular independentemente de apelo
agraves vias judiciais e em qualquer hipoacutetese sem o concurso da vontade
daquele que sofre a sujeiccedilatildeo Exs os direitos de revogaccedilatildeo do mandato
de aceitaccedilatildeo da heranccedila de dar vida a um contrato mediante aceitaccedilatildeo da
oferta de escolha nas obrigaccedilotildees alternativas
Em outros casos que compotildeem uma segunda categoria os direitos
potestativos tambeacutem podem ser exercitados mediante simples declaraccedilatildeo
da vontade do seu titular sem apelo agrave via judicial mas somente se aquele
que sofre a sujeiccedilatildeo concordar com tal forma de exerciacutecio Se natildeo houver
concordacircncia o titular do direito potestativo pode recorrer agrave via judicial
para exercitaacute-lo Tal via funciona ai apenas subsidiariamente Exs o
direito que tem o condocircmino de dividir a coisa comum o direito que tem o
doador de revogar a doaccedilatildeo o direito que tem o filho de desobrigar os
imoacuteveis de sua propriedade alienados ou gravados pelo pai fora dos casos
expressos em lei o direito que tem o cocircnjuge ou seus herdeiros
necessaacuterios para anular a doaccedilatildeo feita pelo cocircnjuge aduacuteltero ao seu
cuacutemplice o direito que tem o vendedor de resgatar o imoacutevel vendido com
claacuteusula de retrovenda
Finalmente haacute uma terceira categoria de direitos potestativos que soacute
podem ser exercidos por meio de accedilatildeo A accedilatildeo aqui jaacute natildeo tem caraacuteter
simplesmente subsidiaacuterio ou facultativo - mas obrigatoacuterio - como forma de
exerciacutecio do direito Consequumlentemente nessa terceira categoria natildeo se
dispensa a propositura da accedilatildeo nem mesmo quando todos os interessados
inclusive aqueles que sofrem a sujeiccedilatildeo estatildeo de acordo em que o direito
seja exercitado por outra forma Eacute por esse motivo que CALAMANDREI
daacute a tais procedimentos judiciais a denominaccedilatildeo de accedilotildees necessaacuterias e a
elas faz referecircncia em vaacuterias passagens dos seus Estudios sobre el Proceso
Civil (paacutegs 37 152 233 238 239 e 240 da trad cast)
O que tem em vista a lei ao eleger a via judicial como forma
especial e exclusiva de exerciacutecio dos direitos potestativos dessa terceira
categoria eacute conceder maior seguranccedila para determinadas situaccedilotildees
juriacutedicas cuja alteraccedilatildeo tem reflexos acentuados na ordem puacuteblica Nessa
categoria EDUARDO COUTURE inclui de modo geral aqueles direitos
potestativos que dizem respeito ao estado civil das pessoas (Fundamentos
del Derecho Procesal Civil paacuteg 221) Exs o direito de invalidar
casamento nulo ou anulaacutevel o direito que tem o pai de contestar a
paternidade dos filhos de sua mulher o direito que tem o filho de pleitear o
reconhecimento de sua paternidade quando o pai natildeo o reconheceu
voluntariamente o direito que tecircm determinadas pessoas de requererem a
interdiccedilatildeo de outras etc etc
Corolaacuterio da natureza especial destas accedilotildees constitutivas necessaacuterias
eacute a impossibilidade de ser aplicado a elas o princiacutepio da confissatildeo ficta
consubstanciado no art 319 do Coacutedigo de Processo Civil
Ao propor uma daquelas accedilotildees por meio das quais satildeo exercidos os
direitos potestativos da segunda e da terceira categorias o respectivo autor
natildeo pleiteia do reacuteu qualquer prestaccedilatildeo seja prestaccedilatildeo de dar de fazer de
natildeo-fazer de abster-se ou de outra espeacutecie O que ele visa com a
propositura da accedilatildeo eacute apenas criar extinguir ou modificar determinada
situaccedilatildeo juriacutedica e isso eacute feito independentemente da vontade ou mesmo
contra a vontade da pessoa ou pessoas que ficam sujeitas aos efeitos do
ato Assim o reacuteu da accedilatildeo embora natildeo fique obrigado a uma prestaccedilatildeo
sofre uma sujeiccedilatildeo Eacute o que ocorre por exemplo com a accedilatildeo proposta pelo
cocircnjuge coacto para anular o casamento julgada procedente o efeito da
sentenccedila natildeo eacute a condenaccedilatildeo do outro cocircnjuge a uma prestaccedilatildeo e sim a
anulaccedilatildeo do casamento A tal efeito o outro cocircnjuge fica sujeito mesmo
contra sua vontade
Como se verifica faacutecil e prontamente haacute uma niacutetida diferenccedila de
conteuacutedo entre tais accedilotildees e aquelas outras que caracterizam a atividade
jurisdicional e que satildeo propostas exatamente com o objetivo de compelir o
reacuteu a uma prestaccedilatildeo
VI - MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DAS ACcedilOtildeES
A concepccedilatildeo dos direitos potestativos induziu a substituiccedilatildeo da
tradicional classificaccedilatildeo das accedilotildees oriunda do direito romano e que levava
em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o exerciacutecio da
accedilatildeo (accedilotildees reais pessoais mistas e prejudiciais) por uma outra
classificaccedilatildeo que tivesse em vista a natureza do pronunciamento judicial
pleiteado Classificaccedilatildeo segundo a carga de eficaacutecia conforme a
conceituou PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado 5483)
De acordo com essa orientaccedilatildeo CHIOVENDA classificou as accedilotildees
em trecircs grupos principais condenatoacuterias constitutivas e declaratoacuterias
(Instituiccedilotildees 167)
Lanccedila-se matildeo da accedilatildeo condenatoacuteria quando se pretende obter do reacuteu
uma determinada prestaccedilatildeo (positiva ou negativa) pois ldquocorrelativo ao
conceito de condenaccedilatildeo eacute o conceito de prestaccedilatildeo Deste modo um dos
pressupostos da accedilatildeo de condenaccedilatildeo eacute a existecircncia de uma vontade de lei
que garanta um bem a algueacutem impondo ao reacuteu a obrigaccedilatildeo de uma
prestaccedilatildeo Por consequumlecircncia natildeo podem jamais dar lugar a sentenccedila de
condenaccedilatildeo os direitos potestativos (CHIOVENIDA op cit 1267)
Jaacute a accedilatildeo constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura
obter natildeo uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas a criaccedilatildeo de um estado juriacutedico ou a
modificaccedilatildeo ou a extinccedilatildeo de um estado juriacutedico anterior
Por aiacute se verifica de pronto que as duas mencionadas espeacutecies de
accedilatildeo correspondem exatamente com rigorosa precisatildeo agravequeles dois
grandes grupos nos quais CHIOVENDA divide os direitos as accedilotildees
condenatoacuterias satildeo meios de proteccedilatildeo daqueles direitos suscetiacuteveis de
violaccedilatildeo (direitos a uma prestaccedilatildeo) e as accedilotildees constitutivas satildeo meios de
exerciacutecio daqueles direitos insuscetiacuteveis de violaccedilatildeo (direitos
potestativos)
Quanto agraves accedilotildees declaratoacuterias tecircm elas por objetivo conseguir uma
certeza juriacutedica Ou segundo a conceituaccedilatildeo de CHIOVENDA
verificar qual seja a vontade concreta da lei quer dizer certificar a
existecircncia do direito (jaacute direito a uma prestaccedilatildeo jaacute direito potestativo) sem
o fim de preparar a consecuccedilatildeo de qualquer bem a natildeo ser a certeza
juriacutedica
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees lordm vol paacutegs 265 e
303)
Por enquanto deve ficar bem fixada esta noccedilatildeo que tem importacircncia
capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo o
objetivo da accedilatildeo declaratoacuteria eacute a obtenccedilatildeo de uma certeza juriacutedica- e
nada mais Nas declaratoacuterias consequumlentemente o autor natildeo colima a
realizaccedilatildeo do direito (CHIOVENDA op cit 1302)
Conveacutem acentuar poreacutem que as sentenccedilas condenatoacuterias e as
constitutivas tambeacutem tecircm certo conteuacutedo declaratoacuterio ao lado do conteuacutedo
condenatoacuterio ou constitutivo pois toda sentenccedila deve conter
necessariamente a declaraccedilatildeo da existecircncia da relaccedilatildeo juriacutedica sobre a qual
versa O que as distingue das declaratoacuterias propriamente ditas eacute que
nestas tal conteuacutedo eacute total ao passo que nas outras duas espeacutecies eacute parcial
Em outras palavras as sentenccedilas declaratoacuterias satildeo puramente declaratoacuterias
ao passo que as condenatoacuterias satildeo simultaneamente declaratoacuterias e
condenatoacuterias O mesmo se pode dizer com referecircncia agraves constitutivas
satildeo simultaneamente declaratoacuterias e constitutivas (CALAMANDREI
Estudios sobre el Proceso Civil paacuteg 282 Luiacutes MACHADO
GUIMARAtildeEs in Rev For 1018 LOPES DA COSTA Direito
Procesual Civil Brasileiro 1ordf ed 184 ALFREDO BUZAID Accedilatildeo
Declaratoacuteria 95 e TORQUATO CASTRO Accedilatildeo Declaratoacuteria paacuteg 19)
Ainda a respeito da classificaccedilatildeo das accedilotildees faz-se necessaacuterio
registrar que alguns autores admitem outras categorias aleacutem daquelas trecircs
jaacute referidas como por exemplo as accedilotildees executoacuterias as accedilotildees
determinativas as accedilotildees mandamentais etc Todavia EDUARDO
COUTURE acentua com muita propriedade que a classificaccedilatildeo
tricotocircmica abarca todas essas accedilotildees as quais de resto nem sequer chegam
a formar categorias particulares (Citaccedilatildeo feita por NEacuteLSON CARNEIRO
na Rev For 13651)
VII - ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
A natureza do presente estudo exige que a esta altura nos
detenhamos um pouco na anaacutelise das accedilotildees constitutivas Tecircm elas por
objetivo o exerciacutecio de duas categorias de direitos potestativos a) - aqueles
que por medida de seguranccedila dos negoacutecios juriacutedicos a lei natildeo permite
sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade nem mesmo
quando estatildeo de acordo todos os interessados inclusive aquele que sofre a
sujeiccedilatildeo (accedilotildees constitutivas necessaacuterias segundo a terminologia adotada
por CALAMANDREI) Ex as accedilotildees anulatoacuterias de casamento e b) -
aqueles direitos potestativos que satildeo exercidos por meio de accedilatildeo apenas
subsidiariamente isto eacute quando os outros interessados natildeo concordam em
que eles sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade Ex a
accedilatildeo de divisatildeo
Pelo que foi dito acima jaacute se pode concluir que as accedilotildees
constitutivas tecircm as seguintes caracteriacutesticas a) - natildeo pressupotildeem a
existecircncia de lesatildeo a um direito como ocorre nas accedilotildees condenatoacuterias b) -
por meio delas natildeo se exige uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas apenas se pleiteia a
formaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico c) - natildeo satildeo
meio para se restaurar um direito lesado mas meio pelo qual se exercitam
duas classes de direitos potestativos d) - natildeo tecircm por objetivo a satisfaccedilatildeo
de uma pretensatildeo se se entender como tal o poder de exigir de outrem
uma prestaccedilatildeo pois os direitos potestativos satildeo por definiccedilatildeo direitos
sem pretensatildeo (quando muito haacute nas accedilotildees constitutivas uma pretensatildeo
de natureza especial isto eacute uma pretensatildeo dirigida contra o Estado ou uma
pretensatildeo agrave tutela juriacutedica ou pretensatildeo agrave prestaccedilatildeo jurisdicional como
quer PONTES DE MIRANDA mas ele mesmo acentua que natildeo se deve
confundir pretensatildeo de direito material com pretensatildeo agrave tutela juriacutedica -
Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil lordf ed 1ordm vol paacuteg 19)
finalmente e) - as sentenccedilas proferidas nas accedilotildees constitutivas (positivas
ou negativas) natildeo satildeo suscetiacuteveis e nem carecem de execuccedilatildeo pois o
conteuacutedo de tais accedilotildees se esgota com o provimento judicial que determina a
criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado juriacutedico (Somente quando a
accedilatildeo constitutiva se encontra cumulada com uma accedilatildeo condenatoacuteria eacute que
se pode cogitar de execuccedilatildeo mas aiacute a execuccedilatildeo diz respeito a essa uacuteltima
Ex a accedilatildeo para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida
com viacutecio redibitoacuterio e reaver o preccedilo pago mais perdas e danos - art
443)
Conveacutem acentuar finalmente que embora as sentenccedilas proferidas
nas accedilotildees constitutivas produzam normalmente efeitos ex nunc natildeo eacute
contraacuterio agrave sua natureza e eacute ateacute mesmo frequumlente a produccedilatildeo de efeitos ex
tunc conforme ensinam CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1286) PONTES DE
MIRANDA (Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil vol 2ordm paacuteg 468
da 1ordm ed) GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal paacuteg 112) e PRIETO
CASTRO (Derecho Procesal Civil tomo I paacuteg 65)
VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO
Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um
instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o
direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da
duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra
geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad
cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o
principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as
relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias
encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol
cits paacuteg 178)
Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da
prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o
ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na
doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar
como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo
do principio dormientibus non sucurrit ius
Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa
fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que
se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem
discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal
nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no
capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da
prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se
caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual
suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit
tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente
sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo
satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o
nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo
pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia
da accedilatildeo
Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a
expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma
violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover
O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do
prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur
Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer
obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel
Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe
protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo
e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)
Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros
autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar
bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e
a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)
Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo
prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no
sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas
expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo
comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e
soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito
relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia
necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco
utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos
sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente
uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo
positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg
140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido
judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou
conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da
pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de
todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol
1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a
pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito
substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o
Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute
obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito
passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do
titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de
provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito
(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo
recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo
processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute
casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que
ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo
se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o
prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem
que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se
pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel
que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder
para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a
pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo
nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em
satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e
se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos
casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes
a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo
exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas
consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de
vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais
acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo
autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para
esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo
se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo
em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute
existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio
da accedilatildeo
As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto
de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo
prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual
oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais
atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)
pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito
ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr
antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a
rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo
anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a
prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o
pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em
efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do
primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que
no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da
accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -
evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que
seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor
somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e
houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do
direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo
Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo
introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o
conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O
poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect
198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se
que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo
estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em
vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do
sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo
constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao
outro sentido que os romanos davam agrave actio
Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo
nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel
que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo
Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que
a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327
do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo
prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja
comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado
recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o
interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo
tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em
relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde
que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a
accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma
pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)
Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto
a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo
(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o
poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)
e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo
Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de
que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a
prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo
utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem
contra as accedilotildees
Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como
termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade
social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta
somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato
que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a
accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria
paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a
pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia
Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o
inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem
como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo
dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e
irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os
direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo
suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a
pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os
da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por
definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se
caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou
violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo
prescricional
Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda
conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da
prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem
judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira
categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias
satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a
intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas
extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas
substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees
constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim
desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees
condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos
Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as
aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art
206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do
mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees
condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e
pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees
condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos
algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente
aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo
Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos
especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a
direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de
CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos
suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e
satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias
As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave
fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e
decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE
ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO
Passemos agora ao instituto da decadecircncia
IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA
Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por
que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave
decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar
uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as
relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo
fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos
Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia
na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-
la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito
imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da
prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto
poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece
de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto
Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos
direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave
mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos
direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da
inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo
natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que
a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o
instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo
perpeacutetua
Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo
exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros
criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua
vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute
natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em
algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo
de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes
aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que
sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte
dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim
a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees
surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio
de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute
aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais
acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)
prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de
preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que
tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os
contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem
acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave
propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que
se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas
mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o
exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de
accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim
pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo
que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas
para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa
circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando
subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo
Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se
exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas
apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos
exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade
Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida
para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor
mais adiante
Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei
natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o
princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se
extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo
geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de
extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo
natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma
prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais
esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no
art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206
pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as
uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais
As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo
de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o
exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de
simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou
preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a
anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito
implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a
fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma
explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os
direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo
o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da
pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo
mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a
prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que
intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta
a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a
eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)
de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute
Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito
potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse
direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via
indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito
O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de
direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos
para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses
direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o
exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo
sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa
(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo
do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados
direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de
proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio
Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de
que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um
direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos
satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de
decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a
extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A
conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo
propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as
accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e
apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio
de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)
Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos
os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil
verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem
exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas
Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS
UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS
PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E
ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA
DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI
Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se
extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de
accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe
corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do
direito exercitado por meio dela
Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da
exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo
(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo
direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)
2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir
da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o
juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do
interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um
direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope
exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da
consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em
favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende
exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo
de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia
da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito
extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a
decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse
caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o
nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por
forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva
A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar
duacutevidas
X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo
das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do
Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou
abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um
ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo
conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto
indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados
por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais
pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver
abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para
rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para
reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como
aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo
presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute
de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia
Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das
accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois
caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de
opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da
proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no
preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do
preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do
poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos
caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente
exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o
outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo
fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e
consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute
essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit
vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e
146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS
MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352
Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do
Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do
preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O
prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela
corresponde
Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-
se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a
entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que
a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado
contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem
como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor
do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro
proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise
natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar
que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto
da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de
indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o
prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE
MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)
CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg
351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg
146 de lordf ed)
XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS
Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por
CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas
ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da
decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual
a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles
ou a algum deles
Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente
distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)
A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais
autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)
A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato
mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o
que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria
natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito
(op cit 1ordm vol paacuteg 286)
Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre
ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm
vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol
paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs
27 e 88)
Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo
datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem
modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem
alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila
declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai
As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a
respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o
principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de
tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da
existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da
autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)
Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave
prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra
conforme se passa a demonstrar
Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado
necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute
prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos
igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo
prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao
exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da
decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos
pertencentes a uma categoria especial
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
possiacutevel identificar a priori os prazos prescricionais e os decadenciais o
que sem duacutevida natildeo constitui empreendimento faacutecil
Haacute tambeacutem um outro problema de capital importacircncia intimamente
relacionado com aquele da distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e decadecircncia e ao
qual natildeo se tem dispensado a necessaacuteria atenccedilatildeo Eacute o que diz respeito agraves
denominadas accedilotildees imprescritiacuteveis Como identificar tais accedilotildees Ou -
reunindo os dois problemas - como saber se determinada accedilatildeo estaacute
subordinada a um prazo de prescriccedilatildeo a um prazo de decadecircncia (por via
indireta) ou se ela eacute imprescritiacutevel
II - CRITEacuteRIOS QUE TEcircM SIDO APRESENTADOS PARA
DISTINGUIR A PRESCRICcedilAtildeO DA DECADEcircNCIA
O criteacuterio mais divulgado para se fazer a distinccedilatildeo entre os dois
institutos eacute aquele segundo o qual a prescriccedilatildeo extingue a accedilatildeo e a
decadecircncia extingue o direito Entretanto tal criteacuterio aleacutem de carecer de
base cientiacutefica eacute absolutamente falho e inadequado uma vez que pretende
fazer a distinccedilatildeo pelos efeitos ou consequumlecircncias O criteacuterio apontado
apresenta-se assim com uma manifesta peticcedilatildeo de princiacutepio pois o que se
deseja saber precisamente eacute quando o prazo atinge a accedilatildeo ou o direito O
que se procura eacute a causa e natildeo o efeito
Processo distintivo indiscutivelmente mais vantajoso do que aquele eacute
o sugerido por CAcircMARA LEAL assim resumido pelo seu autor
Eacute de decadecircncia o prazo estabelecido pela lei ou pela vontade unilateral ou
bilateral quando prefixado ao exerciacutecio do direito pelo seu titular E eacute de
prescriccedilatildeo quando fixado natildeo para o exerciacutecio do direito mas para o
exerciacutecio da accedilatildeo que o protege Quando poreacutem o direito deve ser
exercido por meio da accedilatildeo originando-se ambos do mesmo fato de modo
que o exerciacutecio da accedilatildeo representa o proacuteprio exerciacutecio do direito o prazo
estabelecido para a accedilatildeo deve ser tido como prefixado ao exerciacutecio do
direito sendo portanto de decadecircncia embora aparentemente se afigure de
prescriccedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia 1ordm ed
paacutegs 133 e 134)
Todavia o criteacuterio proposto por CAcircMARA LEAL embora muito
uacutetil na praacutetica se ressente de dupla falha Em primeiro lugar eacute um criteacuterio
empiacuterico carecedor de base cientiacutefica e isso eacute reconhecido pelo proacuteprio
CAcircMARA LEAL pois ele fala em discriminaccedilatildeo praacutetica dos prazos de
decadecircncia das accedilotildees (op cit paacuteg 434) Com efeito adotando-se o
referido criteacuterio eacute faacutecil verificar praticamente na maioria dos casos se
determinado prazo eacute prescricional ou decadencial mas o autor natildeo fixou
em bases cientiacuteficas uma norma para identificar aquelas situaccedilotildees em que
o direito nasce ou natildeo concomitantemente com a accedilatildeo pois eacute esse o seu
ponto de partida para a distinccedilatildeo entre os dois institutos Em segundo
lugar o criteacuterio em exame natildeo fornece elementos para se identificar direta
ou mesmo indiretamente (isto eacute por exclusatildeo) as denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis
Faz-se necessaacuterio assim intensificar a procura de um outro criteacuterio
e temos a impressatildeo que tomando-se como ponto de partida a moderna
classificaccedilatildeo dos direitos desenvolvida por CHIOVENDA e
particularmente a categoria dos direitos potestativos chegar-se-aacute
indubitavelmente agravequele criteacuterio ideal isto eacute a um criteacuterio dotado de bases
cientiacuteficas e que permite simultacircnea e seguramente distinguir a priori a
prescriccedilatildeo da decadecircncia e identificar as denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis Eacute o que nos propomos demonstrar com o presente trabalho
III - A MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DOS DIREITOS E OS
DIREITOS POTESTATIVOS
Segundo CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 135 e segs) os direitos
subjetivos se dividem em duas grandes categorias A primeira compreende
aqueles direitos que tecircm por finalidade um bem da vida a conseguir-se
mediante uma prestaccedilatildeo positiva ou negativa de outrem isto eacute do sujeito
passivo Recebem eles de CHIOVENDA a denominaccedilatildeo de direitos a
uma prestaccedilatildeo e como exemplos poderiacuteamos citar todos aqueles que
compotildeem as duas numerosas classes dos direitos reais e pessoais Nessas
duas classes haacute sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestaccedilatildeo seja
positiva (dar ou fazer) como nos direitos de creacutedito seja negativa (abster-
se) como nos direitos de propriedade A segunda grande categoria eacute a dos
denominados direitos potestativos e compreende aqueles poderes que a
lei confere a determinadas pessoas de influiacuterem com uma declaraccedilatildeo de
vontade sobre situaccedilotildees juriacutedicas de outras sem o concurso da vontade
dessas Desenvolvendo a conceituaccedilatildeo dos direitos potestativos diz
CHIOVENDA
Esses poderes (que natildeo se devem confundir com as simples manifestaccedilotildees
de capacidade juriacutedica como a faculdade de testar de contratar e
semelhantes a que natildeo corresponde nenhuma sujeiccedilatildeo alheia) se exercitam
e atuam mediante simples declaraccedilatildeo de vontade mas em alguns casos
com a necessaacuteria intervenccedilatildeo do Juiz Tecircm todas de comum tender agrave
produccedilatildeo de um efeito juriacutedico a favor de um sujeito e a cargo de outro o
qual nada deve fazer mas nem por isso pode esquivar-se agravequele efeito
permanecendo sujeito agrave sua produccedilatildeo A sujeiccedilatildeo eacute um estado juriacutedico que
dispensa o concurso da vontade do sujeito ou qualquer atitude dele Satildeo
poderes puramente ideais criados e concebidos pela lei e pois que se
apresentam como um bem natildeo haacute excluiacute-los de entre os direitos como
realmente natildeo os exclui o senso comum e o uso juriacutedico Eacute mera peticcedilatildeo de
princiacutepio afirmar que natildeo se pode imaginar um direito a que natildeo
corresponda uma obrigaccedilatildeo (Instituiccedilotildees trad port 141 42)
VON TUHR por sua vez conceitua os direitos potestativos nos
seguintes termos
Em princiacutepio quando se trata de modificar os limites entre duas esferas
juriacutedicas eacute necessaacuterio o acordo dos sujeitos interessados A possibilidade
que tecircm A e B de modificar suas relaccedilotildees juriacutedicas reciacuteprocas natildeo pode
evidentemente conceber-se como um direito pois natildeo pressupotildee mais que
a capacidade geral de produzir efeitos juriacutedicos Sem embargo distinta eacute a
situaccedilatildeo quando A ou B tecircm a faculdade de realizar a modificaccedilatildeo em
virtude de sua soacute vontade Tais faculdades satildeo inumeraacuteveis e
ilimitadamente diversas poreacutem sempre se fundamentam em certos
pressupostos exatamente determinados Neste caso cabe falar de direitos
satildeo os potestativos (Derecho Civil vol Lordm tomo 1ordm paacuteg 203 da trad
cast)
Como exemplos de direitos potestativos podem ser citados os
seguintes o poder que tecircm o mandante e o doador de revogarem o mandato
e a doaccedilatildeo o poder que tem o cocircnjuge de promover a separaccedilatildeo o poder
que tem o condocircmino de desfazer a comunhatildeo o poder que tem o herdeiro
de aceitar ou renunciar a heranccedila o poder que tecircm os interessados de
promover a invalidaccedilatildeo dos atos juriacutedicos anulaacuteveis (contratos
testamentos casamentos etc) o poder que tem o soacutecio de promover a
dissoluccedilatildeo da sociedade civil o poder que tem o contratante de promover a
resoluccedilatildeo do contrato por inadimplemento (art 475 do Coacuted Civil) ou por
viacutecios redibitoacuterios (art 441) o poder de escolha nas obrigaccedilotildees alternativas
(art 252) o poder de interpelar notificar ou protestar para constituir em
mora o poder de alegar compensaccedilatildeo o poder de resgatar imoacutevel vendido
com claacuteusula de retrovenda o poder de dar vida a um contrato mediante
aceitaccedilatildeo da oferta o poder de requerer a interdiccedilatildeo de determinadas
pessoas o poder de promover a rescisatildeo das sentenccedilas o poder assegurado
ao filho de desobrigar os imoacuteveis de sua propriedade alienados ou gravados
pelo pai fora dos casos permitidos em lei o poder assegurado ao cocircnjuge
ou seus herdeiros necessaacuterios para anular a doaccedilatildeo feita pelo cocircnjuge
aduacuteltero ao seu cuacutemplice Muitos outros exemplos ainda poderiam ser
citados
Da exposiccedilatildeo feita acima se verifica facilmente que a principal
caracteriacutestica dos direitos potestativos eacute o estado de sujeiccedilatildeo que o seu
exerciacutecio cria para outra ou outras pessoas independentemente da vontade
dessas uacuteltimas ou mesmo contra sua vontade Assim por exemplo o
mandataacuterio o donataacuterio e os outros condocircminos sofrem os efeitos da
extinccedilatildeo do mandato da doaccedilatildeo e da comunhatildeo sem que possam se opor agrave
realizaccedilatildeo do ato que produziu aqueles efeitos No maacuteximo a pessoa que
sofre a sujeiccedilatildeo pode em algumas hipoacuteteses se opor a que o ato seja
realizado de determinada forma mas nesse caso o titular do direito tem a
faculdade de exercecirc-lo por outra forma Ex divisatildeo judicial quando os
demais condocircminos natildeo concordam com a divisatildeo amigaacutevel
Outras caracteriacutesticas dos direitos potestativos satildeo insuscetiacuteveis de
violaccedilatildeo e a eles natildeo corresponde uma prestaccedilatildeo Tais caracteriacutesticas satildeo
encontradas em todos os exemplos enumerados acima
A categoria dos direitos potestativos eacute conceituada por vaacuterios outros
autores em termos mais ou menos equivalentes aos de CHIOVENDA e
VON TUHR ENNECERUS-KIPP e WOLF Tratado de Derecho Civil
vol 1ordm tomo 1ordm trad cast paacuteg 294 LEHMANN Tratado de Derecho
Civil vol 1ordm paacutegs 128 e 129 GUILHERME ESTELITA Direito de Accedilatildeo
- Direito de Demandar paacutegs 88 e 89 PONTES DE MIRANDA Tratado
de Direito Privado vol V paacuteg 242 J FREDERICO MARQUES Ensaio
sobre a Jurisdiccedilatildeo Voluntaacuteria paacuteg 241 ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo
ao Direito Civil paacuteg 119 e LUIacuteS LORETO Revista Forense 989
IV CRIacuteTICAS FEITAS Agrave EXISTEcircNCIA DOS DIREITOS
POTESTATIVOS
A categoria dos direitos potestativos embora admitida por vaacuterios
autores principalmente na Alemanha e na Itaacutelia tambeacutem tem sido muito
combatida Entretanto CHIOVENDA ao redigir as suas Instituiccedilotildees de
Direito Processual Civil afirmou que as vivas controveacutersias dos uacuteltimos
anos em torno aos direitos potestativos agora se aplacaram e a categoria
pode considerar-se em definitivo tambeacutem na Itaacutelia reconhecida pela
doutrina e pela proacutepria jurisprudecircncia que lhe consagrou a utilidade praacutetica
em importantes aplicaccedilotildees (vol 1ordm paacuteg 43 da trad port)
As principais objeccedilotildees feitas agrave existecircncia dos direitos potestativos
satildeo as seguintes alega-se que eles nada mais satildeo do que faculdades
juriacutedicas ou entatildeo manifestaccedilotildees da capacidade juriacutedica e que natildeo se
pode admitir a existecircncia de um direito ao qual natildeo corresponda um dever
Todavia na exposiccedilatildeo que faz da sua doutrina CHIOVENDA daacute resposta
cabal e antecipada a todas aquelas objeccedilotildees Assim acentua ele em
primeiro lugar que o exerciacutecio de um direito potestativo cria um estado de
sujeiccedilatildeo para outras pessoas coisa que natildeo ocorre com o exerciacutecio das
meras faculdades Por sujeiccedilatildeo como jaacute vimos deve-se entender a
situaccedilatildeo daquele que independentemente da sua vontade ou mesmo contra
sua vontade sofre uma alteraccedilatildeo na sua situaccedilatildeo juriacutedica por forccedila do
exerciacutecio de um daqueles poderes atribuiacutedos a outra pessoa e que recebem
a denominaccedilatildeo de direitos potestativos
Eacute precisamente o que ocorre com o poder assegurado aos
contratantes de promoverem a decretaccedilatildeo de invalidade dos contratos
anulaacuteveis exemplo tiacutepico de direito potestativo Se um dos contratantes
pretende exercitaacute-lo pode fazecirc-lo sem o concurso da vontade do outro e
esse embora natildeo possa se opor fica sujeito aos efeitos do ato sua esfera
juriacutedica eacute afetada por uma manifestaccedilatildeo da vontade alheia
independentemente da proacutepria vontade
Jaacute o mesmo natildeo ocorre com o exerciacutecio das denominadas faculdades
juriacutedicas tal exerciacutecio soacute afeta a esfera juriacutedica de terceiro com
aquiescecircncia deste Ex o proprietaacuterio tem o poder de vender a coisa mas
soacute a compra quem quer - ningueacutem eacute obrigado a fazecirc-lo O exerciacutecio desse
poder natildeo cria um estado de sujeiccedilatildeo para terceiros sem a vontade desses
Tal poder eacute por conseguinte uma mera faculdade e natildeo um direito
potestativo
Por ai se verifica que natildeo assiste qualquer parcela de razatildeo a
CUNHA GONCcedilALVEs quando identifica os direitos potestativos com as
faculdades juriacutedicas e cita como exemplos os atos de andar comer beber
dormir danccedilar ler e escrever (Princiacutepios de Direito Civil Luso-brasileiro
vol 1ordm paacuteg 62 e Tratado de Direito Civil vol 1ordm tomo lordm da lordf ed bras)
Tais atos entretanto satildeo faculdades que nem sequer podem ser
classificadas de juriacutedicas e muito menos podem ser classificadas de direitos
potestativos pois natildeo criam estados de sujeiccedilatildeo para terceiros
Com referecircncia agraves outras objeccedilotildees feitas agrave existecircncia dos direitos
potestativos conveacutem atentar para as consideraccedilotildees que CHIOVENDA faz
a respeito do conteuacutedo juriacutedico da expressatildeo bem a qual abrange entre
outras coisas a modificaccedilatildeo do estado juriacutedico existente quando se
tenha interesse de interromper uma relaccedilatildeo juriacutedica ou de constituir uma
nova E arremata pois que (tais poderes) se apresentam como um bem
natildeo haacute excluiacute-los de entre os direitos como realmente natildeo os exclui o senso
comum e o uso juriacutedico (Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 42) Como reforccedilo de
argumentaccedilatildeo poder-se-ia invocar ainda a opiniatildeo de PONTES DE
MIRANDA
Toda permissatildeo de entrar na esfera juriacutedica de outrem eacute direito
A todo direito corresponde sujeito passivo - ou total nos direitos absolutos
ou determinado nos direitos relativos Os direitos formativos quer
geradores quer modificativos quer extintivos natildeo satildeo sem sujeitos
passivos haacute sempre esfera juriacutedica alheia em que se opera a eficaacutecia do
exerciacutecio de tais direitos (Tratado de Direito Privado vol V paacuteg 245)
Eacute certo que em virtude da grande semelhanccedila entre os dois
institutos torna-se muito sutil em alguns casos a distinccedilatildeo entre os
direitos potestativos e as meras faculdades mas a questatildeo fica grandemente
facilitada se se levar em conta como fator distintivo a sujeiccedilatildeo pois essa
soacute existe nos direitos potestativos
Deste modo aqueles que natildeo querem de forma alguma ver nos
direitos potestativos uma categoria autocircnoma de direitos subjetivos tecircm
que admitir necessariamente que eles constituem pelo menos uma classe
especial de faculdades - isto eacute aquelas faculdades cujo exerciacutecio cria um
estado de sujeiccedilatildeo para terceiros O problema se reduzira entatildeo a uma
simples questatildeo de natureza terminoloacutegica De qualquer forma natildeo seratildeo
afetadas as conclusotildees que temos em vista no presente estudo
V - FORMAS DE EXERCIacuteCIO DOS DIREITOS POTESTATIVOS
Os direitos potestativos se exercitam e atuam em princiacutepio mediante
simples declaraccedilatildeo de vontade do seu titular independentemente de apelo
agraves vias judiciais e em qualquer hipoacutetese sem o concurso da vontade
daquele que sofre a sujeiccedilatildeo Exs os direitos de revogaccedilatildeo do mandato
de aceitaccedilatildeo da heranccedila de dar vida a um contrato mediante aceitaccedilatildeo da
oferta de escolha nas obrigaccedilotildees alternativas
Em outros casos que compotildeem uma segunda categoria os direitos
potestativos tambeacutem podem ser exercitados mediante simples declaraccedilatildeo
da vontade do seu titular sem apelo agrave via judicial mas somente se aquele
que sofre a sujeiccedilatildeo concordar com tal forma de exerciacutecio Se natildeo houver
concordacircncia o titular do direito potestativo pode recorrer agrave via judicial
para exercitaacute-lo Tal via funciona ai apenas subsidiariamente Exs o
direito que tem o condocircmino de dividir a coisa comum o direito que tem o
doador de revogar a doaccedilatildeo o direito que tem o filho de desobrigar os
imoacuteveis de sua propriedade alienados ou gravados pelo pai fora dos casos
expressos em lei o direito que tem o cocircnjuge ou seus herdeiros
necessaacuterios para anular a doaccedilatildeo feita pelo cocircnjuge aduacuteltero ao seu
cuacutemplice o direito que tem o vendedor de resgatar o imoacutevel vendido com
claacuteusula de retrovenda
Finalmente haacute uma terceira categoria de direitos potestativos que soacute
podem ser exercidos por meio de accedilatildeo A accedilatildeo aqui jaacute natildeo tem caraacuteter
simplesmente subsidiaacuterio ou facultativo - mas obrigatoacuterio - como forma de
exerciacutecio do direito Consequumlentemente nessa terceira categoria natildeo se
dispensa a propositura da accedilatildeo nem mesmo quando todos os interessados
inclusive aqueles que sofrem a sujeiccedilatildeo estatildeo de acordo em que o direito
seja exercitado por outra forma Eacute por esse motivo que CALAMANDREI
daacute a tais procedimentos judiciais a denominaccedilatildeo de accedilotildees necessaacuterias e a
elas faz referecircncia em vaacuterias passagens dos seus Estudios sobre el Proceso
Civil (paacutegs 37 152 233 238 239 e 240 da trad cast)
O que tem em vista a lei ao eleger a via judicial como forma
especial e exclusiva de exerciacutecio dos direitos potestativos dessa terceira
categoria eacute conceder maior seguranccedila para determinadas situaccedilotildees
juriacutedicas cuja alteraccedilatildeo tem reflexos acentuados na ordem puacuteblica Nessa
categoria EDUARDO COUTURE inclui de modo geral aqueles direitos
potestativos que dizem respeito ao estado civil das pessoas (Fundamentos
del Derecho Procesal Civil paacuteg 221) Exs o direito de invalidar
casamento nulo ou anulaacutevel o direito que tem o pai de contestar a
paternidade dos filhos de sua mulher o direito que tem o filho de pleitear o
reconhecimento de sua paternidade quando o pai natildeo o reconheceu
voluntariamente o direito que tecircm determinadas pessoas de requererem a
interdiccedilatildeo de outras etc etc
Corolaacuterio da natureza especial destas accedilotildees constitutivas necessaacuterias
eacute a impossibilidade de ser aplicado a elas o princiacutepio da confissatildeo ficta
consubstanciado no art 319 do Coacutedigo de Processo Civil
Ao propor uma daquelas accedilotildees por meio das quais satildeo exercidos os
direitos potestativos da segunda e da terceira categorias o respectivo autor
natildeo pleiteia do reacuteu qualquer prestaccedilatildeo seja prestaccedilatildeo de dar de fazer de
natildeo-fazer de abster-se ou de outra espeacutecie O que ele visa com a
propositura da accedilatildeo eacute apenas criar extinguir ou modificar determinada
situaccedilatildeo juriacutedica e isso eacute feito independentemente da vontade ou mesmo
contra a vontade da pessoa ou pessoas que ficam sujeitas aos efeitos do
ato Assim o reacuteu da accedilatildeo embora natildeo fique obrigado a uma prestaccedilatildeo
sofre uma sujeiccedilatildeo Eacute o que ocorre por exemplo com a accedilatildeo proposta pelo
cocircnjuge coacto para anular o casamento julgada procedente o efeito da
sentenccedila natildeo eacute a condenaccedilatildeo do outro cocircnjuge a uma prestaccedilatildeo e sim a
anulaccedilatildeo do casamento A tal efeito o outro cocircnjuge fica sujeito mesmo
contra sua vontade
Como se verifica faacutecil e prontamente haacute uma niacutetida diferenccedila de
conteuacutedo entre tais accedilotildees e aquelas outras que caracterizam a atividade
jurisdicional e que satildeo propostas exatamente com o objetivo de compelir o
reacuteu a uma prestaccedilatildeo
VI - MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DAS ACcedilOtildeES
A concepccedilatildeo dos direitos potestativos induziu a substituiccedilatildeo da
tradicional classificaccedilatildeo das accedilotildees oriunda do direito romano e que levava
em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o exerciacutecio da
accedilatildeo (accedilotildees reais pessoais mistas e prejudiciais) por uma outra
classificaccedilatildeo que tivesse em vista a natureza do pronunciamento judicial
pleiteado Classificaccedilatildeo segundo a carga de eficaacutecia conforme a
conceituou PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado 5483)
De acordo com essa orientaccedilatildeo CHIOVENDA classificou as accedilotildees
em trecircs grupos principais condenatoacuterias constitutivas e declaratoacuterias
(Instituiccedilotildees 167)
Lanccedila-se matildeo da accedilatildeo condenatoacuteria quando se pretende obter do reacuteu
uma determinada prestaccedilatildeo (positiva ou negativa) pois ldquocorrelativo ao
conceito de condenaccedilatildeo eacute o conceito de prestaccedilatildeo Deste modo um dos
pressupostos da accedilatildeo de condenaccedilatildeo eacute a existecircncia de uma vontade de lei
que garanta um bem a algueacutem impondo ao reacuteu a obrigaccedilatildeo de uma
prestaccedilatildeo Por consequumlecircncia natildeo podem jamais dar lugar a sentenccedila de
condenaccedilatildeo os direitos potestativos (CHIOVENIDA op cit 1267)
Jaacute a accedilatildeo constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura
obter natildeo uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas a criaccedilatildeo de um estado juriacutedico ou a
modificaccedilatildeo ou a extinccedilatildeo de um estado juriacutedico anterior
Por aiacute se verifica de pronto que as duas mencionadas espeacutecies de
accedilatildeo correspondem exatamente com rigorosa precisatildeo agravequeles dois
grandes grupos nos quais CHIOVENDA divide os direitos as accedilotildees
condenatoacuterias satildeo meios de proteccedilatildeo daqueles direitos suscetiacuteveis de
violaccedilatildeo (direitos a uma prestaccedilatildeo) e as accedilotildees constitutivas satildeo meios de
exerciacutecio daqueles direitos insuscetiacuteveis de violaccedilatildeo (direitos
potestativos)
Quanto agraves accedilotildees declaratoacuterias tecircm elas por objetivo conseguir uma
certeza juriacutedica Ou segundo a conceituaccedilatildeo de CHIOVENDA
verificar qual seja a vontade concreta da lei quer dizer certificar a
existecircncia do direito (jaacute direito a uma prestaccedilatildeo jaacute direito potestativo) sem
o fim de preparar a consecuccedilatildeo de qualquer bem a natildeo ser a certeza
juriacutedica
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees lordm vol paacutegs 265 e
303)
Por enquanto deve ficar bem fixada esta noccedilatildeo que tem importacircncia
capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo o
objetivo da accedilatildeo declaratoacuteria eacute a obtenccedilatildeo de uma certeza juriacutedica- e
nada mais Nas declaratoacuterias consequumlentemente o autor natildeo colima a
realizaccedilatildeo do direito (CHIOVENDA op cit 1302)
Conveacutem acentuar poreacutem que as sentenccedilas condenatoacuterias e as
constitutivas tambeacutem tecircm certo conteuacutedo declaratoacuterio ao lado do conteuacutedo
condenatoacuterio ou constitutivo pois toda sentenccedila deve conter
necessariamente a declaraccedilatildeo da existecircncia da relaccedilatildeo juriacutedica sobre a qual
versa O que as distingue das declaratoacuterias propriamente ditas eacute que
nestas tal conteuacutedo eacute total ao passo que nas outras duas espeacutecies eacute parcial
Em outras palavras as sentenccedilas declaratoacuterias satildeo puramente declaratoacuterias
ao passo que as condenatoacuterias satildeo simultaneamente declaratoacuterias e
condenatoacuterias O mesmo se pode dizer com referecircncia agraves constitutivas
satildeo simultaneamente declaratoacuterias e constitutivas (CALAMANDREI
Estudios sobre el Proceso Civil paacuteg 282 Luiacutes MACHADO
GUIMARAtildeEs in Rev For 1018 LOPES DA COSTA Direito
Procesual Civil Brasileiro 1ordf ed 184 ALFREDO BUZAID Accedilatildeo
Declaratoacuteria 95 e TORQUATO CASTRO Accedilatildeo Declaratoacuteria paacuteg 19)
Ainda a respeito da classificaccedilatildeo das accedilotildees faz-se necessaacuterio
registrar que alguns autores admitem outras categorias aleacutem daquelas trecircs
jaacute referidas como por exemplo as accedilotildees executoacuterias as accedilotildees
determinativas as accedilotildees mandamentais etc Todavia EDUARDO
COUTURE acentua com muita propriedade que a classificaccedilatildeo
tricotocircmica abarca todas essas accedilotildees as quais de resto nem sequer chegam
a formar categorias particulares (Citaccedilatildeo feita por NEacuteLSON CARNEIRO
na Rev For 13651)
VII - ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
A natureza do presente estudo exige que a esta altura nos
detenhamos um pouco na anaacutelise das accedilotildees constitutivas Tecircm elas por
objetivo o exerciacutecio de duas categorias de direitos potestativos a) - aqueles
que por medida de seguranccedila dos negoacutecios juriacutedicos a lei natildeo permite
sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade nem mesmo
quando estatildeo de acordo todos os interessados inclusive aquele que sofre a
sujeiccedilatildeo (accedilotildees constitutivas necessaacuterias segundo a terminologia adotada
por CALAMANDREI) Ex as accedilotildees anulatoacuterias de casamento e b) -
aqueles direitos potestativos que satildeo exercidos por meio de accedilatildeo apenas
subsidiariamente isto eacute quando os outros interessados natildeo concordam em
que eles sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade Ex a
accedilatildeo de divisatildeo
Pelo que foi dito acima jaacute se pode concluir que as accedilotildees
constitutivas tecircm as seguintes caracteriacutesticas a) - natildeo pressupotildeem a
existecircncia de lesatildeo a um direito como ocorre nas accedilotildees condenatoacuterias b) -
por meio delas natildeo se exige uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas apenas se pleiteia a
formaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico c) - natildeo satildeo
meio para se restaurar um direito lesado mas meio pelo qual se exercitam
duas classes de direitos potestativos d) - natildeo tecircm por objetivo a satisfaccedilatildeo
de uma pretensatildeo se se entender como tal o poder de exigir de outrem
uma prestaccedilatildeo pois os direitos potestativos satildeo por definiccedilatildeo direitos
sem pretensatildeo (quando muito haacute nas accedilotildees constitutivas uma pretensatildeo
de natureza especial isto eacute uma pretensatildeo dirigida contra o Estado ou uma
pretensatildeo agrave tutela juriacutedica ou pretensatildeo agrave prestaccedilatildeo jurisdicional como
quer PONTES DE MIRANDA mas ele mesmo acentua que natildeo se deve
confundir pretensatildeo de direito material com pretensatildeo agrave tutela juriacutedica -
Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil lordf ed 1ordm vol paacuteg 19)
finalmente e) - as sentenccedilas proferidas nas accedilotildees constitutivas (positivas
ou negativas) natildeo satildeo suscetiacuteveis e nem carecem de execuccedilatildeo pois o
conteuacutedo de tais accedilotildees se esgota com o provimento judicial que determina a
criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado juriacutedico (Somente quando a
accedilatildeo constitutiva se encontra cumulada com uma accedilatildeo condenatoacuteria eacute que
se pode cogitar de execuccedilatildeo mas aiacute a execuccedilatildeo diz respeito a essa uacuteltima
Ex a accedilatildeo para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida
com viacutecio redibitoacuterio e reaver o preccedilo pago mais perdas e danos - art
443)
Conveacutem acentuar finalmente que embora as sentenccedilas proferidas
nas accedilotildees constitutivas produzam normalmente efeitos ex nunc natildeo eacute
contraacuterio agrave sua natureza e eacute ateacute mesmo frequumlente a produccedilatildeo de efeitos ex
tunc conforme ensinam CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1286) PONTES DE
MIRANDA (Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil vol 2ordm paacuteg 468
da 1ordm ed) GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal paacuteg 112) e PRIETO
CASTRO (Derecho Procesal Civil tomo I paacuteg 65)
VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO
Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um
instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o
direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da
duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra
geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad
cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o
principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as
relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias
encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol
cits paacuteg 178)
Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da
prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o
ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na
doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar
como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo
do principio dormientibus non sucurrit ius
Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa
fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que
se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem
discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal
nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no
capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da
prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se
caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual
suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit
tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente
sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo
satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o
nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo
pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia
da accedilatildeo
Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a
expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma
violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover
O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do
prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur
Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer
obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel
Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe
protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo
e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)
Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros
autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar
bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e
a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)
Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo
prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no
sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas
expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo
comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e
soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito
relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia
necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco
utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos
sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente
uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo
positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg
140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido
judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou
conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da
pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de
todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol
1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a
pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito
substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o
Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute
obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito
passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do
titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de
provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito
(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo
recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo
processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute
casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que
ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo
se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o
prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem
que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se
pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel
que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder
para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a
pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo
nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em
satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e
se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos
casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes
a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo
exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas
consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de
vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais
acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo
autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para
esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo
se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo
em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute
existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio
da accedilatildeo
As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto
de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo
prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual
oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais
atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)
pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito
ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr
antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a
rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo
anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a
prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o
pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em
efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do
primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que
no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da
accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -
evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que
seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor
somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e
houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do
direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo
Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo
introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o
conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O
poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect
198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se
que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo
estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em
vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do
sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo
constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao
outro sentido que os romanos davam agrave actio
Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo
nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel
que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo
Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que
a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327
do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo
prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja
comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado
recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o
interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo
tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em
relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde
que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a
accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma
pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)
Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto
a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo
(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o
poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)
e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo
Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de
que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a
prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo
utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem
contra as accedilotildees
Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como
termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade
social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta
somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato
que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a
accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria
paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a
pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia
Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o
inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem
como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo
dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e
irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os
direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo
suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a
pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os
da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por
definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se
caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou
violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo
prescricional
Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda
conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da
prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem
judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira
categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias
satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a
intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas
extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas
substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees
constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim
desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees
condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos
Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as
aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art
206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do
mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees
condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e
pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees
condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos
algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente
aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo
Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos
especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a
direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de
CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos
suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e
satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias
As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave
fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e
decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE
ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO
Passemos agora ao instituto da decadecircncia
IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA
Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por
que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave
decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar
uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as
relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo
fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos
Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia
na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-
la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito
imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da
prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto
poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece
de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto
Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos
direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave
mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos
direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da
inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo
natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que
a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o
instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo
perpeacutetua
Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo
exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros
criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua
vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute
natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em
algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo
de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes
aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que
sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte
dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim
a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees
surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio
de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute
aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais
acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)
prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de
preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que
tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os
contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem
acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave
propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que
se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas
mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o
exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de
accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim
pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo
que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas
para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa
circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando
subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo
Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se
exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas
apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos
exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade
Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida
para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor
mais adiante
Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei
natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o
princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se
extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo
geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de
extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo
natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma
prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais
esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no
art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206
pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as
uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais
As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo
de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o
exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de
simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou
preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a
anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito
implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a
fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma
explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os
direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo
o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da
pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo
mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a
prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que
intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta
a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a
eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)
de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute
Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito
potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse
direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via
indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito
O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de
direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos
para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses
direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o
exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo
sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa
(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo
do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados
direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de
proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio
Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de
que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um
direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos
satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de
decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a
extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A
conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo
propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as
accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e
apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio
de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)
Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos
os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil
verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem
exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas
Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS
UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS
PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E
ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA
DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI
Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se
extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de
accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe
corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do
direito exercitado por meio dela
Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da
exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo
(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo
direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)
2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir
da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o
juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do
interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um
direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope
exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da
consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em
favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende
exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo
de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia
da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito
extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a
decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse
caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o
nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por
forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva
A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar
duacutevidas
X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo
das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do
Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou
abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um
ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo
conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto
indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados
por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais
pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver
abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para
rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para
reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como
aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo
presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute
de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia
Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das
accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois
caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de
opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da
proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no
preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do
preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do
poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos
caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente
exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o
outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo
fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e
consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute
essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit
vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e
146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS
MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352
Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do
Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do
preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O
prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela
corresponde
Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-
se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a
entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que
a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado
contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem
como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor
do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro
proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise
natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar
que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto
da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de
indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o
prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE
MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)
CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg
351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg
146 de lordf ed)
XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS
Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por
CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas
ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da
decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual
a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles
ou a algum deles
Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente
distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)
A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais
autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)
A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato
mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o
que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria
natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito
(op cit 1ordm vol paacuteg 286)
Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre
ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm
vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol
paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs
27 e 88)
Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo
datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem
modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem
alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila
declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai
As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a
respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o
principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de
tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da
existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da
autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)
Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave
prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra
conforme se passa a demonstrar
Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado
necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute
prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos
igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo
prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao
exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da
decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos
pertencentes a uma categoria especial
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
em bases cientiacuteficas uma norma para identificar aquelas situaccedilotildees em que
o direito nasce ou natildeo concomitantemente com a accedilatildeo pois eacute esse o seu
ponto de partida para a distinccedilatildeo entre os dois institutos Em segundo
lugar o criteacuterio em exame natildeo fornece elementos para se identificar direta
ou mesmo indiretamente (isto eacute por exclusatildeo) as denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis
Faz-se necessaacuterio assim intensificar a procura de um outro criteacuterio
e temos a impressatildeo que tomando-se como ponto de partida a moderna
classificaccedilatildeo dos direitos desenvolvida por CHIOVENDA e
particularmente a categoria dos direitos potestativos chegar-se-aacute
indubitavelmente agravequele criteacuterio ideal isto eacute a um criteacuterio dotado de bases
cientiacuteficas e que permite simultacircnea e seguramente distinguir a priori a
prescriccedilatildeo da decadecircncia e identificar as denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis Eacute o que nos propomos demonstrar com o presente trabalho
III - A MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DOS DIREITOS E OS
DIREITOS POTESTATIVOS
Segundo CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 135 e segs) os direitos
subjetivos se dividem em duas grandes categorias A primeira compreende
aqueles direitos que tecircm por finalidade um bem da vida a conseguir-se
mediante uma prestaccedilatildeo positiva ou negativa de outrem isto eacute do sujeito
passivo Recebem eles de CHIOVENDA a denominaccedilatildeo de direitos a
uma prestaccedilatildeo e como exemplos poderiacuteamos citar todos aqueles que
compotildeem as duas numerosas classes dos direitos reais e pessoais Nessas
duas classes haacute sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestaccedilatildeo seja
positiva (dar ou fazer) como nos direitos de creacutedito seja negativa (abster-
se) como nos direitos de propriedade A segunda grande categoria eacute a dos
denominados direitos potestativos e compreende aqueles poderes que a
lei confere a determinadas pessoas de influiacuterem com uma declaraccedilatildeo de
vontade sobre situaccedilotildees juriacutedicas de outras sem o concurso da vontade
dessas Desenvolvendo a conceituaccedilatildeo dos direitos potestativos diz
CHIOVENDA
Esses poderes (que natildeo se devem confundir com as simples manifestaccedilotildees
de capacidade juriacutedica como a faculdade de testar de contratar e
semelhantes a que natildeo corresponde nenhuma sujeiccedilatildeo alheia) se exercitam
e atuam mediante simples declaraccedilatildeo de vontade mas em alguns casos
com a necessaacuteria intervenccedilatildeo do Juiz Tecircm todas de comum tender agrave
produccedilatildeo de um efeito juriacutedico a favor de um sujeito e a cargo de outro o
qual nada deve fazer mas nem por isso pode esquivar-se agravequele efeito
permanecendo sujeito agrave sua produccedilatildeo A sujeiccedilatildeo eacute um estado juriacutedico que
dispensa o concurso da vontade do sujeito ou qualquer atitude dele Satildeo
poderes puramente ideais criados e concebidos pela lei e pois que se
apresentam como um bem natildeo haacute excluiacute-los de entre os direitos como
realmente natildeo os exclui o senso comum e o uso juriacutedico Eacute mera peticcedilatildeo de
princiacutepio afirmar que natildeo se pode imaginar um direito a que natildeo
corresponda uma obrigaccedilatildeo (Instituiccedilotildees trad port 141 42)
VON TUHR por sua vez conceitua os direitos potestativos nos
seguintes termos
Em princiacutepio quando se trata de modificar os limites entre duas esferas
juriacutedicas eacute necessaacuterio o acordo dos sujeitos interessados A possibilidade
que tecircm A e B de modificar suas relaccedilotildees juriacutedicas reciacuteprocas natildeo pode
evidentemente conceber-se como um direito pois natildeo pressupotildee mais que
a capacidade geral de produzir efeitos juriacutedicos Sem embargo distinta eacute a
situaccedilatildeo quando A ou B tecircm a faculdade de realizar a modificaccedilatildeo em
virtude de sua soacute vontade Tais faculdades satildeo inumeraacuteveis e
ilimitadamente diversas poreacutem sempre se fundamentam em certos
pressupostos exatamente determinados Neste caso cabe falar de direitos
satildeo os potestativos (Derecho Civil vol Lordm tomo 1ordm paacuteg 203 da trad
cast)
Como exemplos de direitos potestativos podem ser citados os
seguintes o poder que tecircm o mandante e o doador de revogarem o mandato
e a doaccedilatildeo o poder que tem o cocircnjuge de promover a separaccedilatildeo o poder
que tem o condocircmino de desfazer a comunhatildeo o poder que tem o herdeiro
de aceitar ou renunciar a heranccedila o poder que tecircm os interessados de
promover a invalidaccedilatildeo dos atos juriacutedicos anulaacuteveis (contratos
testamentos casamentos etc) o poder que tem o soacutecio de promover a
dissoluccedilatildeo da sociedade civil o poder que tem o contratante de promover a
resoluccedilatildeo do contrato por inadimplemento (art 475 do Coacuted Civil) ou por
viacutecios redibitoacuterios (art 441) o poder de escolha nas obrigaccedilotildees alternativas
(art 252) o poder de interpelar notificar ou protestar para constituir em
mora o poder de alegar compensaccedilatildeo o poder de resgatar imoacutevel vendido
com claacuteusula de retrovenda o poder de dar vida a um contrato mediante
aceitaccedilatildeo da oferta o poder de requerer a interdiccedilatildeo de determinadas
pessoas o poder de promover a rescisatildeo das sentenccedilas o poder assegurado
ao filho de desobrigar os imoacuteveis de sua propriedade alienados ou gravados
pelo pai fora dos casos permitidos em lei o poder assegurado ao cocircnjuge
ou seus herdeiros necessaacuterios para anular a doaccedilatildeo feita pelo cocircnjuge
aduacuteltero ao seu cuacutemplice Muitos outros exemplos ainda poderiam ser
citados
Da exposiccedilatildeo feita acima se verifica facilmente que a principal
caracteriacutestica dos direitos potestativos eacute o estado de sujeiccedilatildeo que o seu
exerciacutecio cria para outra ou outras pessoas independentemente da vontade
dessas uacuteltimas ou mesmo contra sua vontade Assim por exemplo o
mandataacuterio o donataacuterio e os outros condocircminos sofrem os efeitos da
extinccedilatildeo do mandato da doaccedilatildeo e da comunhatildeo sem que possam se opor agrave
realizaccedilatildeo do ato que produziu aqueles efeitos No maacuteximo a pessoa que
sofre a sujeiccedilatildeo pode em algumas hipoacuteteses se opor a que o ato seja
realizado de determinada forma mas nesse caso o titular do direito tem a
faculdade de exercecirc-lo por outra forma Ex divisatildeo judicial quando os
demais condocircminos natildeo concordam com a divisatildeo amigaacutevel
Outras caracteriacutesticas dos direitos potestativos satildeo insuscetiacuteveis de
violaccedilatildeo e a eles natildeo corresponde uma prestaccedilatildeo Tais caracteriacutesticas satildeo
encontradas em todos os exemplos enumerados acima
A categoria dos direitos potestativos eacute conceituada por vaacuterios outros
autores em termos mais ou menos equivalentes aos de CHIOVENDA e
VON TUHR ENNECERUS-KIPP e WOLF Tratado de Derecho Civil
vol 1ordm tomo 1ordm trad cast paacuteg 294 LEHMANN Tratado de Derecho
Civil vol 1ordm paacutegs 128 e 129 GUILHERME ESTELITA Direito de Accedilatildeo
- Direito de Demandar paacutegs 88 e 89 PONTES DE MIRANDA Tratado
de Direito Privado vol V paacuteg 242 J FREDERICO MARQUES Ensaio
sobre a Jurisdiccedilatildeo Voluntaacuteria paacuteg 241 ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo
ao Direito Civil paacuteg 119 e LUIacuteS LORETO Revista Forense 989
IV CRIacuteTICAS FEITAS Agrave EXISTEcircNCIA DOS DIREITOS
POTESTATIVOS
A categoria dos direitos potestativos embora admitida por vaacuterios
autores principalmente na Alemanha e na Itaacutelia tambeacutem tem sido muito
combatida Entretanto CHIOVENDA ao redigir as suas Instituiccedilotildees de
Direito Processual Civil afirmou que as vivas controveacutersias dos uacuteltimos
anos em torno aos direitos potestativos agora se aplacaram e a categoria
pode considerar-se em definitivo tambeacutem na Itaacutelia reconhecida pela
doutrina e pela proacutepria jurisprudecircncia que lhe consagrou a utilidade praacutetica
em importantes aplicaccedilotildees (vol 1ordm paacuteg 43 da trad port)
As principais objeccedilotildees feitas agrave existecircncia dos direitos potestativos
satildeo as seguintes alega-se que eles nada mais satildeo do que faculdades
juriacutedicas ou entatildeo manifestaccedilotildees da capacidade juriacutedica e que natildeo se
pode admitir a existecircncia de um direito ao qual natildeo corresponda um dever
Todavia na exposiccedilatildeo que faz da sua doutrina CHIOVENDA daacute resposta
cabal e antecipada a todas aquelas objeccedilotildees Assim acentua ele em
primeiro lugar que o exerciacutecio de um direito potestativo cria um estado de
sujeiccedilatildeo para outras pessoas coisa que natildeo ocorre com o exerciacutecio das
meras faculdades Por sujeiccedilatildeo como jaacute vimos deve-se entender a
situaccedilatildeo daquele que independentemente da sua vontade ou mesmo contra
sua vontade sofre uma alteraccedilatildeo na sua situaccedilatildeo juriacutedica por forccedila do
exerciacutecio de um daqueles poderes atribuiacutedos a outra pessoa e que recebem
a denominaccedilatildeo de direitos potestativos
Eacute precisamente o que ocorre com o poder assegurado aos
contratantes de promoverem a decretaccedilatildeo de invalidade dos contratos
anulaacuteveis exemplo tiacutepico de direito potestativo Se um dos contratantes
pretende exercitaacute-lo pode fazecirc-lo sem o concurso da vontade do outro e
esse embora natildeo possa se opor fica sujeito aos efeitos do ato sua esfera
juriacutedica eacute afetada por uma manifestaccedilatildeo da vontade alheia
independentemente da proacutepria vontade
Jaacute o mesmo natildeo ocorre com o exerciacutecio das denominadas faculdades
juriacutedicas tal exerciacutecio soacute afeta a esfera juriacutedica de terceiro com
aquiescecircncia deste Ex o proprietaacuterio tem o poder de vender a coisa mas
soacute a compra quem quer - ningueacutem eacute obrigado a fazecirc-lo O exerciacutecio desse
poder natildeo cria um estado de sujeiccedilatildeo para terceiros sem a vontade desses
Tal poder eacute por conseguinte uma mera faculdade e natildeo um direito
potestativo
Por ai se verifica que natildeo assiste qualquer parcela de razatildeo a
CUNHA GONCcedilALVEs quando identifica os direitos potestativos com as
faculdades juriacutedicas e cita como exemplos os atos de andar comer beber
dormir danccedilar ler e escrever (Princiacutepios de Direito Civil Luso-brasileiro
vol 1ordm paacuteg 62 e Tratado de Direito Civil vol 1ordm tomo lordm da lordf ed bras)
Tais atos entretanto satildeo faculdades que nem sequer podem ser
classificadas de juriacutedicas e muito menos podem ser classificadas de direitos
potestativos pois natildeo criam estados de sujeiccedilatildeo para terceiros
Com referecircncia agraves outras objeccedilotildees feitas agrave existecircncia dos direitos
potestativos conveacutem atentar para as consideraccedilotildees que CHIOVENDA faz
a respeito do conteuacutedo juriacutedico da expressatildeo bem a qual abrange entre
outras coisas a modificaccedilatildeo do estado juriacutedico existente quando se
tenha interesse de interromper uma relaccedilatildeo juriacutedica ou de constituir uma
nova E arremata pois que (tais poderes) se apresentam como um bem
natildeo haacute excluiacute-los de entre os direitos como realmente natildeo os exclui o senso
comum e o uso juriacutedico (Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 42) Como reforccedilo de
argumentaccedilatildeo poder-se-ia invocar ainda a opiniatildeo de PONTES DE
MIRANDA
Toda permissatildeo de entrar na esfera juriacutedica de outrem eacute direito
A todo direito corresponde sujeito passivo - ou total nos direitos absolutos
ou determinado nos direitos relativos Os direitos formativos quer
geradores quer modificativos quer extintivos natildeo satildeo sem sujeitos
passivos haacute sempre esfera juriacutedica alheia em que se opera a eficaacutecia do
exerciacutecio de tais direitos (Tratado de Direito Privado vol V paacuteg 245)
Eacute certo que em virtude da grande semelhanccedila entre os dois
institutos torna-se muito sutil em alguns casos a distinccedilatildeo entre os
direitos potestativos e as meras faculdades mas a questatildeo fica grandemente
facilitada se se levar em conta como fator distintivo a sujeiccedilatildeo pois essa
soacute existe nos direitos potestativos
Deste modo aqueles que natildeo querem de forma alguma ver nos
direitos potestativos uma categoria autocircnoma de direitos subjetivos tecircm
que admitir necessariamente que eles constituem pelo menos uma classe
especial de faculdades - isto eacute aquelas faculdades cujo exerciacutecio cria um
estado de sujeiccedilatildeo para terceiros O problema se reduzira entatildeo a uma
simples questatildeo de natureza terminoloacutegica De qualquer forma natildeo seratildeo
afetadas as conclusotildees que temos em vista no presente estudo
V - FORMAS DE EXERCIacuteCIO DOS DIREITOS POTESTATIVOS
Os direitos potestativos se exercitam e atuam em princiacutepio mediante
simples declaraccedilatildeo de vontade do seu titular independentemente de apelo
agraves vias judiciais e em qualquer hipoacutetese sem o concurso da vontade
daquele que sofre a sujeiccedilatildeo Exs os direitos de revogaccedilatildeo do mandato
de aceitaccedilatildeo da heranccedila de dar vida a um contrato mediante aceitaccedilatildeo da
oferta de escolha nas obrigaccedilotildees alternativas
Em outros casos que compotildeem uma segunda categoria os direitos
potestativos tambeacutem podem ser exercitados mediante simples declaraccedilatildeo
da vontade do seu titular sem apelo agrave via judicial mas somente se aquele
que sofre a sujeiccedilatildeo concordar com tal forma de exerciacutecio Se natildeo houver
concordacircncia o titular do direito potestativo pode recorrer agrave via judicial
para exercitaacute-lo Tal via funciona ai apenas subsidiariamente Exs o
direito que tem o condocircmino de dividir a coisa comum o direito que tem o
doador de revogar a doaccedilatildeo o direito que tem o filho de desobrigar os
imoacuteveis de sua propriedade alienados ou gravados pelo pai fora dos casos
expressos em lei o direito que tem o cocircnjuge ou seus herdeiros
necessaacuterios para anular a doaccedilatildeo feita pelo cocircnjuge aduacuteltero ao seu
cuacutemplice o direito que tem o vendedor de resgatar o imoacutevel vendido com
claacuteusula de retrovenda
Finalmente haacute uma terceira categoria de direitos potestativos que soacute
podem ser exercidos por meio de accedilatildeo A accedilatildeo aqui jaacute natildeo tem caraacuteter
simplesmente subsidiaacuterio ou facultativo - mas obrigatoacuterio - como forma de
exerciacutecio do direito Consequumlentemente nessa terceira categoria natildeo se
dispensa a propositura da accedilatildeo nem mesmo quando todos os interessados
inclusive aqueles que sofrem a sujeiccedilatildeo estatildeo de acordo em que o direito
seja exercitado por outra forma Eacute por esse motivo que CALAMANDREI
daacute a tais procedimentos judiciais a denominaccedilatildeo de accedilotildees necessaacuterias e a
elas faz referecircncia em vaacuterias passagens dos seus Estudios sobre el Proceso
Civil (paacutegs 37 152 233 238 239 e 240 da trad cast)
O que tem em vista a lei ao eleger a via judicial como forma
especial e exclusiva de exerciacutecio dos direitos potestativos dessa terceira
categoria eacute conceder maior seguranccedila para determinadas situaccedilotildees
juriacutedicas cuja alteraccedilatildeo tem reflexos acentuados na ordem puacuteblica Nessa
categoria EDUARDO COUTURE inclui de modo geral aqueles direitos
potestativos que dizem respeito ao estado civil das pessoas (Fundamentos
del Derecho Procesal Civil paacuteg 221) Exs o direito de invalidar
casamento nulo ou anulaacutevel o direito que tem o pai de contestar a
paternidade dos filhos de sua mulher o direito que tem o filho de pleitear o
reconhecimento de sua paternidade quando o pai natildeo o reconheceu
voluntariamente o direito que tecircm determinadas pessoas de requererem a
interdiccedilatildeo de outras etc etc
Corolaacuterio da natureza especial destas accedilotildees constitutivas necessaacuterias
eacute a impossibilidade de ser aplicado a elas o princiacutepio da confissatildeo ficta
consubstanciado no art 319 do Coacutedigo de Processo Civil
Ao propor uma daquelas accedilotildees por meio das quais satildeo exercidos os
direitos potestativos da segunda e da terceira categorias o respectivo autor
natildeo pleiteia do reacuteu qualquer prestaccedilatildeo seja prestaccedilatildeo de dar de fazer de
natildeo-fazer de abster-se ou de outra espeacutecie O que ele visa com a
propositura da accedilatildeo eacute apenas criar extinguir ou modificar determinada
situaccedilatildeo juriacutedica e isso eacute feito independentemente da vontade ou mesmo
contra a vontade da pessoa ou pessoas que ficam sujeitas aos efeitos do
ato Assim o reacuteu da accedilatildeo embora natildeo fique obrigado a uma prestaccedilatildeo
sofre uma sujeiccedilatildeo Eacute o que ocorre por exemplo com a accedilatildeo proposta pelo
cocircnjuge coacto para anular o casamento julgada procedente o efeito da
sentenccedila natildeo eacute a condenaccedilatildeo do outro cocircnjuge a uma prestaccedilatildeo e sim a
anulaccedilatildeo do casamento A tal efeito o outro cocircnjuge fica sujeito mesmo
contra sua vontade
Como se verifica faacutecil e prontamente haacute uma niacutetida diferenccedila de
conteuacutedo entre tais accedilotildees e aquelas outras que caracterizam a atividade
jurisdicional e que satildeo propostas exatamente com o objetivo de compelir o
reacuteu a uma prestaccedilatildeo
VI - MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DAS ACcedilOtildeES
A concepccedilatildeo dos direitos potestativos induziu a substituiccedilatildeo da
tradicional classificaccedilatildeo das accedilotildees oriunda do direito romano e que levava
em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o exerciacutecio da
accedilatildeo (accedilotildees reais pessoais mistas e prejudiciais) por uma outra
classificaccedilatildeo que tivesse em vista a natureza do pronunciamento judicial
pleiteado Classificaccedilatildeo segundo a carga de eficaacutecia conforme a
conceituou PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado 5483)
De acordo com essa orientaccedilatildeo CHIOVENDA classificou as accedilotildees
em trecircs grupos principais condenatoacuterias constitutivas e declaratoacuterias
(Instituiccedilotildees 167)
Lanccedila-se matildeo da accedilatildeo condenatoacuteria quando se pretende obter do reacuteu
uma determinada prestaccedilatildeo (positiva ou negativa) pois ldquocorrelativo ao
conceito de condenaccedilatildeo eacute o conceito de prestaccedilatildeo Deste modo um dos
pressupostos da accedilatildeo de condenaccedilatildeo eacute a existecircncia de uma vontade de lei
que garanta um bem a algueacutem impondo ao reacuteu a obrigaccedilatildeo de uma
prestaccedilatildeo Por consequumlecircncia natildeo podem jamais dar lugar a sentenccedila de
condenaccedilatildeo os direitos potestativos (CHIOVENIDA op cit 1267)
Jaacute a accedilatildeo constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura
obter natildeo uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas a criaccedilatildeo de um estado juriacutedico ou a
modificaccedilatildeo ou a extinccedilatildeo de um estado juriacutedico anterior
Por aiacute se verifica de pronto que as duas mencionadas espeacutecies de
accedilatildeo correspondem exatamente com rigorosa precisatildeo agravequeles dois
grandes grupos nos quais CHIOVENDA divide os direitos as accedilotildees
condenatoacuterias satildeo meios de proteccedilatildeo daqueles direitos suscetiacuteveis de
violaccedilatildeo (direitos a uma prestaccedilatildeo) e as accedilotildees constitutivas satildeo meios de
exerciacutecio daqueles direitos insuscetiacuteveis de violaccedilatildeo (direitos
potestativos)
Quanto agraves accedilotildees declaratoacuterias tecircm elas por objetivo conseguir uma
certeza juriacutedica Ou segundo a conceituaccedilatildeo de CHIOVENDA
verificar qual seja a vontade concreta da lei quer dizer certificar a
existecircncia do direito (jaacute direito a uma prestaccedilatildeo jaacute direito potestativo) sem
o fim de preparar a consecuccedilatildeo de qualquer bem a natildeo ser a certeza
juriacutedica
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees lordm vol paacutegs 265 e
303)
Por enquanto deve ficar bem fixada esta noccedilatildeo que tem importacircncia
capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo o
objetivo da accedilatildeo declaratoacuteria eacute a obtenccedilatildeo de uma certeza juriacutedica- e
nada mais Nas declaratoacuterias consequumlentemente o autor natildeo colima a
realizaccedilatildeo do direito (CHIOVENDA op cit 1302)
Conveacutem acentuar poreacutem que as sentenccedilas condenatoacuterias e as
constitutivas tambeacutem tecircm certo conteuacutedo declaratoacuterio ao lado do conteuacutedo
condenatoacuterio ou constitutivo pois toda sentenccedila deve conter
necessariamente a declaraccedilatildeo da existecircncia da relaccedilatildeo juriacutedica sobre a qual
versa O que as distingue das declaratoacuterias propriamente ditas eacute que
nestas tal conteuacutedo eacute total ao passo que nas outras duas espeacutecies eacute parcial
Em outras palavras as sentenccedilas declaratoacuterias satildeo puramente declaratoacuterias
ao passo que as condenatoacuterias satildeo simultaneamente declaratoacuterias e
condenatoacuterias O mesmo se pode dizer com referecircncia agraves constitutivas
satildeo simultaneamente declaratoacuterias e constitutivas (CALAMANDREI
Estudios sobre el Proceso Civil paacuteg 282 Luiacutes MACHADO
GUIMARAtildeEs in Rev For 1018 LOPES DA COSTA Direito
Procesual Civil Brasileiro 1ordf ed 184 ALFREDO BUZAID Accedilatildeo
Declaratoacuteria 95 e TORQUATO CASTRO Accedilatildeo Declaratoacuteria paacuteg 19)
Ainda a respeito da classificaccedilatildeo das accedilotildees faz-se necessaacuterio
registrar que alguns autores admitem outras categorias aleacutem daquelas trecircs
jaacute referidas como por exemplo as accedilotildees executoacuterias as accedilotildees
determinativas as accedilotildees mandamentais etc Todavia EDUARDO
COUTURE acentua com muita propriedade que a classificaccedilatildeo
tricotocircmica abarca todas essas accedilotildees as quais de resto nem sequer chegam
a formar categorias particulares (Citaccedilatildeo feita por NEacuteLSON CARNEIRO
na Rev For 13651)
VII - ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
A natureza do presente estudo exige que a esta altura nos
detenhamos um pouco na anaacutelise das accedilotildees constitutivas Tecircm elas por
objetivo o exerciacutecio de duas categorias de direitos potestativos a) - aqueles
que por medida de seguranccedila dos negoacutecios juriacutedicos a lei natildeo permite
sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade nem mesmo
quando estatildeo de acordo todos os interessados inclusive aquele que sofre a
sujeiccedilatildeo (accedilotildees constitutivas necessaacuterias segundo a terminologia adotada
por CALAMANDREI) Ex as accedilotildees anulatoacuterias de casamento e b) -
aqueles direitos potestativos que satildeo exercidos por meio de accedilatildeo apenas
subsidiariamente isto eacute quando os outros interessados natildeo concordam em
que eles sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade Ex a
accedilatildeo de divisatildeo
Pelo que foi dito acima jaacute se pode concluir que as accedilotildees
constitutivas tecircm as seguintes caracteriacutesticas a) - natildeo pressupotildeem a
existecircncia de lesatildeo a um direito como ocorre nas accedilotildees condenatoacuterias b) -
por meio delas natildeo se exige uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas apenas se pleiteia a
formaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico c) - natildeo satildeo
meio para se restaurar um direito lesado mas meio pelo qual se exercitam
duas classes de direitos potestativos d) - natildeo tecircm por objetivo a satisfaccedilatildeo
de uma pretensatildeo se se entender como tal o poder de exigir de outrem
uma prestaccedilatildeo pois os direitos potestativos satildeo por definiccedilatildeo direitos
sem pretensatildeo (quando muito haacute nas accedilotildees constitutivas uma pretensatildeo
de natureza especial isto eacute uma pretensatildeo dirigida contra o Estado ou uma
pretensatildeo agrave tutela juriacutedica ou pretensatildeo agrave prestaccedilatildeo jurisdicional como
quer PONTES DE MIRANDA mas ele mesmo acentua que natildeo se deve
confundir pretensatildeo de direito material com pretensatildeo agrave tutela juriacutedica -
Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil lordf ed 1ordm vol paacuteg 19)
finalmente e) - as sentenccedilas proferidas nas accedilotildees constitutivas (positivas
ou negativas) natildeo satildeo suscetiacuteveis e nem carecem de execuccedilatildeo pois o
conteuacutedo de tais accedilotildees se esgota com o provimento judicial que determina a
criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado juriacutedico (Somente quando a
accedilatildeo constitutiva se encontra cumulada com uma accedilatildeo condenatoacuteria eacute que
se pode cogitar de execuccedilatildeo mas aiacute a execuccedilatildeo diz respeito a essa uacuteltima
Ex a accedilatildeo para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida
com viacutecio redibitoacuterio e reaver o preccedilo pago mais perdas e danos - art
443)
Conveacutem acentuar finalmente que embora as sentenccedilas proferidas
nas accedilotildees constitutivas produzam normalmente efeitos ex nunc natildeo eacute
contraacuterio agrave sua natureza e eacute ateacute mesmo frequumlente a produccedilatildeo de efeitos ex
tunc conforme ensinam CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1286) PONTES DE
MIRANDA (Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil vol 2ordm paacuteg 468
da 1ordm ed) GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal paacuteg 112) e PRIETO
CASTRO (Derecho Procesal Civil tomo I paacuteg 65)
VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO
Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um
instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o
direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da
duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra
geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad
cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o
principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as
relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias
encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol
cits paacuteg 178)
Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da
prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o
ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na
doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar
como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo
do principio dormientibus non sucurrit ius
Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa
fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que
se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem
discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal
nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no
capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da
prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se
caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual
suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit
tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente
sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo
satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o
nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo
pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia
da accedilatildeo
Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a
expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma
violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover
O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do
prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur
Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer
obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel
Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe
protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo
e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)
Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros
autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar
bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e
a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)
Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo
prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no
sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas
expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo
comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e
soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito
relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia
necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco
utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos
sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente
uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo
positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg
140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido
judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou
conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da
pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de
todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol
1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a
pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito
substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o
Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute
obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito
passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do
titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de
provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito
(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo
recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo
processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute
casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que
ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo
se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o
prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem
que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se
pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel
que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder
para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a
pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo
nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em
satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e
se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos
casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes
a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo
exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas
consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de
vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais
acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo
autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para
esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo
se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo
em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute
existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio
da accedilatildeo
As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto
de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo
prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual
oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais
atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)
pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito
ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr
antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a
rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo
anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a
prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o
pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em
efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do
primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que
no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da
accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -
evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que
seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor
somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e
houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do
direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo
Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo
introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o
conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O
poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect
198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se
que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo
estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em
vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do
sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo
constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao
outro sentido que os romanos davam agrave actio
Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo
nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel
que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo
Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que
a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327
do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo
prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja
comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado
recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o
interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo
tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em
relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde
que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a
accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma
pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)
Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto
a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo
(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o
poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)
e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo
Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de
que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a
prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo
utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem
contra as accedilotildees
Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como
termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade
social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta
somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato
que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a
accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria
paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a
pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia
Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o
inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem
como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo
dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e
irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os
direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo
suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a
pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os
da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por
definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se
caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou
violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo
prescricional
Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda
conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da
prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem
judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira
categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias
satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a
intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas
extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas
substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees
constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim
desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees
condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos
Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as
aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art
206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do
mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees
condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e
pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees
condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos
algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente
aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo
Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos
especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a
direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de
CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos
suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e
satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias
As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave
fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e
decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE
ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO
Passemos agora ao instituto da decadecircncia
IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA
Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por
que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave
decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar
uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as
relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo
fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos
Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia
na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-
la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito
imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da
prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto
poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece
de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto
Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos
direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave
mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos
direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da
inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo
natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que
a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o
instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo
perpeacutetua
Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo
exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros
criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua
vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute
natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em
algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo
de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes
aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que
sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte
dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim
a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees
surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio
de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute
aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais
acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)
prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de
preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que
tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os
contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem
acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave
propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que
se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas
mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o
exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de
accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim
pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo
que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas
para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa
circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando
subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo
Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se
exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas
apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos
exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade
Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida
para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor
mais adiante
Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei
natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o
princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se
extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo
geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de
extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo
natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma
prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais
esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no
art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206
pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as
uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais
As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo
de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o
exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de
simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou
preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a
anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito
implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a
fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma
explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os
direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo
o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da
pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo
mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a
prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que
intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta
a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a
eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)
de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute
Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito
potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse
direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via
indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito
O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de
direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos
para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses
direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o
exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo
sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa
(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo
do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados
direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de
proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio
Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de
que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um
direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos
satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de
decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a
extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A
conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo
propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as
accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e
apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio
de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)
Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos
os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil
verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem
exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas
Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS
UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS
PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E
ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA
DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI
Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se
extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de
accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe
corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do
direito exercitado por meio dela
Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da
exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo
(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo
direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)
2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir
da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o
juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do
interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um
direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope
exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da
consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em
favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende
exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo
de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia
da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito
extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a
decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse
caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o
nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por
forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva
A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar
duacutevidas
X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo
das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do
Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou
abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um
ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo
conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto
indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados
por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais
pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver
abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para
rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para
reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como
aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo
presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute
de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia
Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das
accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois
caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de
opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da
proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no
preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do
preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do
poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos
caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente
exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o
outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo
fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e
consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute
essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit
vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e
146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS
MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352
Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do
Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do
preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O
prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela
corresponde
Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-
se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a
entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que
a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado
contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem
como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor
do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro
proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise
natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar
que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto
da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de
indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o
prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE
MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)
CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg
351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg
146 de lordf ed)
XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS
Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por
CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas
ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da
decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual
a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles
ou a algum deles
Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente
distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)
A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais
autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)
A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato
mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o
que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria
natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito
(op cit 1ordm vol paacuteg 286)
Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre
ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm
vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol
paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs
27 e 88)
Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo
datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem
modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem
alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila
declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai
As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a
respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o
principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de
tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da
existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da
autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)
Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave
prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra
conforme se passa a demonstrar
Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado
necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute
prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos
igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo
prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao
exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da
decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos
pertencentes a uma categoria especial
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
poderes puramente ideais criados e concebidos pela lei e pois que se
apresentam como um bem natildeo haacute excluiacute-los de entre os direitos como
realmente natildeo os exclui o senso comum e o uso juriacutedico Eacute mera peticcedilatildeo de
princiacutepio afirmar que natildeo se pode imaginar um direito a que natildeo
corresponda uma obrigaccedilatildeo (Instituiccedilotildees trad port 141 42)
VON TUHR por sua vez conceitua os direitos potestativos nos
seguintes termos
Em princiacutepio quando se trata de modificar os limites entre duas esferas
juriacutedicas eacute necessaacuterio o acordo dos sujeitos interessados A possibilidade
que tecircm A e B de modificar suas relaccedilotildees juriacutedicas reciacuteprocas natildeo pode
evidentemente conceber-se como um direito pois natildeo pressupotildee mais que
a capacidade geral de produzir efeitos juriacutedicos Sem embargo distinta eacute a
situaccedilatildeo quando A ou B tecircm a faculdade de realizar a modificaccedilatildeo em
virtude de sua soacute vontade Tais faculdades satildeo inumeraacuteveis e
ilimitadamente diversas poreacutem sempre se fundamentam em certos
pressupostos exatamente determinados Neste caso cabe falar de direitos
satildeo os potestativos (Derecho Civil vol Lordm tomo 1ordm paacuteg 203 da trad
cast)
Como exemplos de direitos potestativos podem ser citados os
seguintes o poder que tecircm o mandante e o doador de revogarem o mandato
e a doaccedilatildeo o poder que tem o cocircnjuge de promover a separaccedilatildeo o poder
que tem o condocircmino de desfazer a comunhatildeo o poder que tem o herdeiro
de aceitar ou renunciar a heranccedila o poder que tecircm os interessados de
promover a invalidaccedilatildeo dos atos juriacutedicos anulaacuteveis (contratos
testamentos casamentos etc) o poder que tem o soacutecio de promover a
dissoluccedilatildeo da sociedade civil o poder que tem o contratante de promover a
resoluccedilatildeo do contrato por inadimplemento (art 475 do Coacuted Civil) ou por
viacutecios redibitoacuterios (art 441) o poder de escolha nas obrigaccedilotildees alternativas
(art 252) o poder de interpelar notificar ou protestar para constituir em
mora o poder de alegar compensaccedilatildeo o poder de resgatar imoacutevel vendido
com claacuteusula de retrovenda o poder de dar vida a um contrato mediante
aceitaccedilatildeo da oferta o poder de requerer a interdiccedilatildeo de determinadas
pessoas o poder de promover a rescisatildeo das sentenccedilas o poder assegurado
ao filho de desobrigar os imoacuteveis de sua propriedade alienados ou gravados
pelo pai fora dos casos permitidos em lei o poder assegurado ao cocircnjuge
ou seus herdeiros necessaacuterios para anular a doaccedilatildeo feita pelo cocircnjuge
aduacuteltero ao seu cuacutemplice Muitos outros exemplos ainda poderiam ser
citados
Da exposiccedilatildeo feita acima se verifica facilmente que a principal
caracteriacutestica dos direitos potestativos eacute o estado de sujeiccedilatildeo que o seu
exerciacutecio cria para outra ou outras pessoas independentemente da vontade
dessas uacuteltimas ou mesmo contra sua vontade Assim por exemplo o
mandataacuterio o donataacuterio e os outros condocircminos sofrem os efeitos da
extinccedilatildeo do mandato da doaccedilatildeo e da comunhatildeo sem que possam se opor agrave
realizaccedilatildeo do ato que produziu aqueles efeitos No maacuteximo a pessoa que
sofre a sujeiccedilatildeo pode em algumas hipoacuteteses se opor a que o ato seja
realizado de determinada forma mas nesse caso o titular do direito tem a
faculdade de exercecirc-lo por outra forma Ex divisatildeo judicial quando os
demais condocircminos natildeo concordam com a divisatildeo amigaacutevel
Outras caracteriacutesticas dos direitos potestativos satildeo insuscetiacuteveis de
violaccedilatildeo e a eles natildeo corresponde uma prestaccedilatildeo Tais caracteriacutesticas satildeo
encontradas em todos os exemplos enumerados acima
A categoria dos direitos potestativos eacute conceituada por vaacuterios outros
autores em termos mais ou menos equivalentes aos de CHIOVENDA e
VON TUHR ENNECERUS-KIPP e WOLF Tratado de Derecho Civil
vol 1ordm tomo 1ordm trad cast paacuteg 294 LEHMANN Tratado de Derecho
Civil vol 1ordm paacutegs 128 e 129 GUILHERME ESTELITA Direito de Accedilatildeo
- Direito de Demandar paacutegs 88 e 89 PONTES DE MIRANDA Tratado
de Direito Privado vol V paacuteg 242 J FREDERICO MARQUES Ensaio
sobre a Jurisdiccedilatildeo Voluntaacuteria paacuteg 241 ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo
ao Direito Civil paacuteg 119 e LUIacuteS LORETO Revista Forense 989
IV CRIacuteTICAS FEITAS Agrave EXISTEcircNCIA DOS DIREITOS
POTESTATIVOS
A categoria dos direitos potestativos embora admitida por vaacuterios
autores principalmente na Alemanha e na Itaacutelia tambeacutem tem sido muito
combatida Entretanto CHIOVENDA ao redigir as suas Instituiccedilotildees de
Direito Processual Civil afirmou que as vivas controveacutersias dos uacuteltimos
anos em torno aos direitos potestativos agora se aplacaram e a categoria
pode considerar-se em definitivo tambeacutem na Itaacutelia reconhecida pela
doutrina e pela proacutepria jurisprudecircncia que lhe consagrou a utilidade praacutetica
em importantes aplicaccedilotildees (vol 1ordm paacuteg 43 da trad port)
As principais objeccedilotildees feitas agrave existecircncia dos direitos potestativos
satildeo as seguintes alega-se que eles nada mais satildeo do que faculdades
juriacutedicas ou entatildeo manifestaccedilotildees da capacidade juriacutedica e que natildeo se
pode admitir a existecircncia de um direito ao qual natildeo corresponda um dever
Todavia na exposiccedilatildeo que faz da sua doutrina CHIOVENDA daacute resposta
cabal e antecipada a todas aquelas objeccedilotildees Assim acentua ele em
primeiro lugar que o exerciacutecio de um direito potestativo cria um estado de
sujeiccedilatildeo para outras pessoas coisa que natildeo ocorre com o exerciacutecio das
meras faculdades Por sujeiccedilatildeo como jaacute vimos deve-se entender a
situaccedilatildeo daquele que independentemente da sua vontade ou mesmo contra
sua vontade sofre uma alteraccedilatildeo na sua situaccedilatildeo juriacutedica por forccedila do
exerciacutecio de um daqueles poderes atribuiacutedos a outra pessoa e que recebem
a denominaccedilatildeo de direitos potestativos
Eacute precisamente o que ocorre com o poder assegurado aos
contratantes de promoverem a decretaccedilatildeo de invalidade dos contratos
anulaacuteveis exemplo tiacutepico de direito potestativo Se um dos contratantes
pretende exercitaacute-lo pode fazecirc-lo sem o concurso da vontade do outro e
esse embora natildeo possa se opor fica sujeito aos efeitos do ato sua esfera
juriacutedica eacute afetada por uma manifestaccedilatildeo da vontade alheia
independentemente da proacutepria vontade
Jaacute o mesmo natildeo ocorre com o exerciacutecio das denominadas faculdades
juriacutedicas tal exerciacutecio soacute afeta a esfera juriacutedica de terceiro com
aquiescecircncia deste Ex o proprietaacuterio tem o poder de vender a coisa mas
soacute a compra quem quer - ningueacutem eacute obrigado a fazecirc-lo O exerciacutecio desse
poder natildeo cria um estado de sujeiccedilatildeo para terceiros sem a vontade desses
Tal poder eacute por conseguinte uma mera faculdade e natildeo um direito
potestativo
Por ai se verifica que natildeo assiste qualquer parcela de razatildeo a
CUNHA GONCcedilALVEs quando identifica os direitos potestativos com as
faculdades juriacutedicas e cita como exemplos os atos de andar comer beber
dormir danccedilar ler e escrever (Princiacutepios de Direito Civil Luso-brasileiro
vol 1ordm paacuteg 62 e Tratado de Direito Civil vol 1ordm tomo lordm da lordf ed bras)
Tais atos entretanto satildeo faculdades que nem sequer podem ser
classificadas de juriacutedicas e muito menos podem ser classificadas de direitos
potestativos pois natildeo criam estados de sujeiccedilatildeo para terceiros
Com referecircncia agraves outras objeccedilotildees feitas agrave existecircncia dos direitos
potestativos conveacutem atentar para as consideraccedilotildees que CHIOVENDA faz
a respeito do conteuacutedo juriacutedico da expressatildeo bem a qual abrange entre
outras coisas a modificaccedilatildeo do estado juriacutedico existente quando se
tenha interesse de interromper uma relaccedilatildeo juriacutedica ou de constituir uma
nova E arremata pois que (tais poderes) se apresentam como um bem
natildeo haacute excluiacute-los de entre os direitos como realmente natildeo os exclui o senso
comum e o uso juriacutedico (Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 42) Como reforccedilo de
argumentaccedilatildeo poder-se-ia invocar ainda a opiniatildeo de PONTES DE
MIRANDA
Toda permissatildeo de entrar na esfera juriacutedica de outrem eacute direito
A todo direito corresponde sujeito passivo - ou total nos direitos absolutos
ou determinado nos direitos relativos Os direitos formativos quer
geradores quer modificativos quer extintivos natildeo satildeo sem sujeitos
passivos haacute sempre esfera juriacutedica alheia em que se opera a eficaacutecia do
exerciacutecio de tais direitos (Tratado de Direito Privado vol V paacuteg 245)
Eacute certo que em virtude da grande semelhanccedila entre os dois
institutos torna-se muito sutil em alguns casos a distinccedilatildeo entre os
direitos potestativos e as meras faculdades mas a questatildeo fica grandemente
facilitada se se levar em conta como fator distintivo a sujeiccedilatildeo pois essa
soacute existe nos direitos potestativos
Deste modo aqueles que natildeo querem de forma alguma ver nos
direitos potestativos uma categoria autocircnoma de direitos subjetivos tecircm
que admitir necessariamente que eles constituem pelo menos uma classe
especial de faculdades - isto eacute aquelas faculdades cujo exerciacutecio cria um
estado de sujeiccedilatildeo para terceiros O problema se reduzira entatildeo a uma
simples questatildeo de natureza terminoloacutegica De qualquer forma natildeo seratildeo
afetadas as conclusotildees que temos em vista no presente estudo
V - FORMAS DE EXERCIacuteCIO DOS DIREITOS POTESTATIVOS
Os direitos potestativos se exercitam e atuam em princiacutepio mediante
simples declaraccedilatildeo de vontade do seu titular independentemente de apelo
agraves vias judiciais e em qualquer hipoacutetese sem o concurso da vontade
daquele que sofre a sujeiccedilatildeo Exs os direitos de revogaccedilatildeo do mandato
de aceitaccedilatildeo da heranccedila de dar vida a um contrato mediante aceitaccedilatildeo da
oferta de escolha nas obrigaccedilotildees alternativas
Em outros casos que compotildeem uma segunda categoria os direitos
potestativos tambeacutem podem ser exercitados mediante simples declaraccedilatildeo
da vontade do seu titular sem apelo agrave via judicial mas somente se aquele
que sofre a sujeiccedilatildeo concordar com tal forma de exerciacutecio Se natildeo houver
concordacircncia o titular do direito potestativo pode recorrer agrave via judicial
para exercitaacute-lo Tal via funciona ai apenas subsidiariamente Exs o
direito que tem o condocircmino de dividir a coisa comum o direito que tem o
doador de revogar a doaccedilatildeo o direito que tem o filho de desobrigar os
imoacuteveis de sua propriedade alienados ou gravados pelo pai fora dos casos
expressos em lei o direito que tem o cocircnjuge ou seus herdeiros
necessaacuterios para anular a doaccedilatildeo feita pelo cocircnjuge aduacuteltero ao seu
cuacutemplice o direito que tem o vendedor de resgatar o imoacutevel vendido com
claacuteusula de retrovenda
Finalmente haacute uma terceira categoria de direitos potestativos que soacute
podem ser exercidos por meio de accedilatildeo A accedilatildeo aqui jaacute natildeo tem caraacuteter
simplesmente subsidiaacuterio ou facultativo - mas obrigatoacuterio - como forma de
exerciacutecio do direito Consequumlentemente nessa terceira categoria natildeo se
dispensa a propositura da accedilatildeo nem mesmo quando todos os interessados
inclusive aqueles que sofrem a sujeiccedilatildeo estatildeo de acordo em que o direito
seja exercitado por outra forma Eacute por esse motivo que CALAMANDREI
daacute a tais procedimentos judiciais a denominaccedilatildeo de accedilotildees necessaacuterias e a
elas faz referecircncia em vaacuterias passagens dos seus Estudios sobre el Proceso
Civil (paacutegs 37 152 233 238 239 e 240 da trad cast)
O que tem em vista a lei ao eleger a via judicial como forma
especial e exclusiva de exerciacutecio dos direitos potestativos dessa terceira
categoria eacute conceder maior seguranccedila para determinadas situaccedilotildees
juriacutedicas cuja alteraccedilatildeo tem reflexos acentuados na ordem puacuteblica Nessa
categoria EDUARDO COUTURE inclui de modo geral aqueles direitos
potestativos que dizem respeito ao estado civil das pessoas (Fundamentos
del Derecho Procesal Civil paacuteg 221) Exs o direito de invalidar
casamento nulo ou anulaacutevel o direito que tem o pai de contestar a
paternidade dos filhos de sua mulher o direito que tem o filho de pleitear o
reconhecimento de sua paternidade quando o pai natildeo o reconheceu
voluntariamente o direito que tecircm determinadas pessoas de requererem a
interdiccedilatildeo de outras etc etc
Corolaacuterio da natureza especial destas accedilotildees constitutivas necessaacuterias
eacute a impossibilidade de ser aplicado a elas o princiacutepio da confissatildeo ficta
consubstanciado no art 319 do Coacutedigo de Processo Civil
Ao propor uma daquelas accedilotildees por meio das quais satildeo exercidos os
direitos potestativos da segunda e da terceira categorias o respectivo autor
natildeo pleiteia do reacuteu qualquer prestaccedilatildeo seja prestaccedilatildeo de dar de fazer de
natildeo-fazer de abster-se ou de outra espeacutecie O que ele visa com a
propositura da accedilatildeo eacute apenas criar extinguir ou modificar determinada
situaccedilatildeo juriacutedica e isso eacute feito independentemente da vontade ou mesmo
contra a vontade da pessoa ou pessoas que ficam sujeitas aos efeitos do
ato Assim o reacuteu da accedilatildeo embora natildeo fique obrigado a uma prestaccedilatildeo
sofre uma sujeiccedilatildeo Eacute o que ocorre por exemplo com a accedilatildeo proposta pelo
cocircnjuge coacto para anular o casamento julgada procedente o efeito da
sentenccedila natildeo eacute a condenaccedilatildeo do outro cocircnjuge a uma prestaccedilatildeo e sim a
anulaccedilatildeo do casamento A tal efeito o outro cocircnjuge fica sujeito mesmo
contra sua vontade
Como se verifica faacutecil e prontamente haacute uma niacutetida diferenccedila de
conteuacutedo entre tais accedilotildees e aquelas outras que caracterizam a atividade
jurisdicional e que satildeo propostas exatamente com o objetivo de compelir o
reacuteu a uma prestaccedilatildeo
VI - MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DAS ACcedilOtildeES
A concepccedilatildeo dos direitos potestativos induziu a substituiccedilatildeo da
tradicional classificaccedilatildeo das accedilotildees oriunda do direito romano e que levava
em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o exerciacutecio da
accedilatildeo (accedilotildees reais pessoais mistas e prejudiciais) por uma outra
classificaccedilatildeo que tivesse em vista a natureza do pronunciamento judicial
pleiteado Classificaccedilatildeo segundo a carga de eficaacutecia conforme a
conceituou PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado 5483)
De acordo com essa orientaccedilatildeo CHIOVENDA classificou as accedilotildees
em trecircs grupos principais condenatoacuterias constitutivas e declaratoacuterias
(Instituiccedilotildees 167)
Lanccedila-se matildeo da accedilatildeo condenatoacuteria quando se pretende obter do reacuteu
uma determinada prestaccedilatildeo (positiva ou negativa) pois ldquocorrelativo ao
conceito de condenaccedilatildeo eacute o conceito de prestaccedilatildeo Deste modo um dos
pressupostos da accedilatildeo de condenaccedilatildeo eacute a existecircncia de uma vontade de lei
que garanta um bem a algueacutem impondo ao reacuteu a obrigaccedilatildeo de uma
prestaccedilatildeo Por consequumlecircncia natildeo podem jamais dar lugar a sentenccedila de
condenaccedilatildeo os direitos potestativos (CHIOVENIDA op cit 1267)
Jaacute a accedilatildeo constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura
obter natildeo uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas a criaccedilatildeo de um estado juriacutedico ou a
modificaccedilatildeo ou a extinccedilatildeo de um estado juriacutedico anterior
Por aiacute se verifica de pronto que as duas mencionadas espeacutecies de
accedilatildeo correspondem exatamente com rigorosa precisatildeo agravequeles dois
grandes grupos nos quais CHIOVENDA divide os direitos as accedilotildees
condenatoacuterias satildeo meios de proteccedilatildeo daqueles direitos suscetiacuteveis de
violaccedilatildeo (direitos a uma prestaccedilatildeo) e as accedilotildees constitutivas satildeo meios de
exerciacutecio daqueles direitos insuscetiacuteveis de violaccedilatildeo (direitos
potestativos)
Quanto agraves accedilotildees declaratoacuterias tecircm elas por objetivo conseguir uma
certeza juriacutedica Ou segundo a conceituaccedilatildeo de CHIOVENDA
verificar qual seja a vontade concreta da lei quer dizer certificar a
existecircncia do direito (jaacute direito a uma prestaccedilatildeo jaacute direito potestativo) sem
o fim de preparar a consecuccedilatildeo de qualquer bem a natildeo ser a certeza
juriacutedica
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees lordm vol paacutegs 265 e
303)
Por enquanto deve ficar bem fixada esta noccedilatildeo que tem importacircncia
capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo o
objetivo da accedilatildeo declaratoacuteria eacute a obtenccedilatildeo de uma certeza juriacutedica- e
nada mais Nas declaratoacuterias consequumlentemente o autor natildeo colima a
realizaccedilatildeo do direito (CHIOVENDA op cit 1302)
Conveacutem acentuar poreacutem que as sentenccedilas condenatoacuterias e as
constitutivas tambeacutem tecircm certo conteuacutedo declaratoacuterio ao lado do conteuacutedo
condenatoacuterio ou constitutivo pois toda sentenccedila deve conter
necessariamente a declaraccedilatildeo da existecircncia da relaccedilatildeo juriacutedica sobre a qual
versa O que as distingue das declaratoacuterias propriamente ditas eacute que
nestas tal conteuacutedo eacute total ao passo que nas outras duas espeacutecies eacute parcial
Em outras palavras as sentenccedilas declaratoacuterias satildeo puramente declaratoacuterias
ao passo que as condenatoacuterias satildeo simultaneamente declaratoacuterias e
condenatoacuterias O mesmo se pode dizer com referecircncia agraves constitutivas
satildeo simultaneamente declaratoacuterias e constitutivas (CALAMANDREI
Estudios sobre el Proceso Civil paacuteg 282 Luiacutes MACHADO
GUIMARAtildeEs in Rev For 1018 LOPES DA COSTA Direito
Procesual Civil Brasileiro 1ordf ed 184 ALFREDO BUZAID Accedilatildeo
Declaratoacuteria 95 e TORQUATO CASTRO Accedilatildeo Declaratoacuteria paacuteg 19)
Ainda a respeito da classificaccedilatildeo das accedilotildees faz-se necessaacuterio
registrar que alguns autores admitem outras categorias aleacutem daquelas trecircs
jaacute referidas como por exemplo as accedilotildees executoacuterias as accedilotildees
determinativas as accedilotildees mandamentais etc Todavia EDUARDO
COUTURE acentua com muita propriedade que a classificaccedilatildeo
tricotocircmica abarca todas essas accedilotildees as quais de resto nem sequer chegam
a formar categorias particulares (Citaccedilatildeo feita por NEacuteLSON CARNEIRO
na Rev For 13651)
VII - ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
A natureza do presente estudo exige que a esta altura nos
detenhamos um pouco na anaacutelise das accedilotildees constitutivas Tecircm elas por
objetivo o exerciacutecio de duas categorias de direitos potestativos a) - aqueles
que por medida de seguranccedila dos negoacutecios juriacutedicos a lei natildeo permite
sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade nem mesmo
quando estatildeo de acordo todos os interessados inclusive aquele que sofre a
sujeiccedilatildeo (accedilotildees constitutivas necessaacuterias segundo a terminologia adotada
por CALAMANDREI) Ex as accedilotildees anulatoacuterias de casamento e b) -
aqueles direitos potestativos que satildeo exercidos por meio de accedilatildeo apenas
subsidiariamente isto eacute quando os outros interessados natildeo concordam em
que eles sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade Ex a
accedilatildeo de divisatildeo
Pelo que foi dito acima jaacute se pode concluir que as accedilotildees
constitutivas tecircm as seguintes caracteriacutesticas a) - natildeo pressupotildeem a
existecircncia de lesatildeo a um direito como ocorre nas accedilotildees condenatoacuterias b) -
por meio delas natildeo se exige uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas apenas se pleiteia a
formaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico c) - natildeo satildeo
meio para se restaurar um direito lesado mas meio pelo qual se exercitam
duas classes de direitos potestativos d) - natildeo tecircm por objetivo a satisfaccedilatildeo
de uma pretensatildeo se se entender como tal o poder de exigir de outrem
uma prestaccedilatildeo pois os direitos potestativos satildeo por definiccedilatildeo direitos
sem pretensatildeo (quando muito haacute nas accedilotildees constitutivas uma pretensatildeo
de natureza especial isto eacute uma pretensatildeo dirigida contra o Estado ou uma
pretensatildeo agrave tutela juriacutedica ou pretensatildeo agrave prestaccedilatildeo jurisdicional como
quer PONTES DE MIRANDA mas ele mesmo acentua que natildeo se deve
confundir pretensatildeo de direito material com pretensatildeo agrave tutela juriacutedica -
Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil lordf ed 1ordm vol paacuteg 19)
finalmente e) - as sentenccedilas proferidas nas accedilotildees constitutivas (positivas
ou negativas) natildeo satildeo suscetiacuteveis e nem carecem de execuccedilatildeo pois o
conteuacutedo de tais accedilotildees se esgota com o provimento judicial que determina a
criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado juriacutedico (Somente quando a
accedilatildeo constitutiva se encontra cumulada com uma accedilatildeo condenatoacuteria eacute que
se pode cogitar de execuccedilatildeo mas aiacute a execuccedilatildeo diz respeito a essa uacuteltima
Ex a accedilatildeo para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida
com viacutecio redibitoacuterio e reaver o preccedilo pago mais perdas e danos - art
443)
Conveacutem acentuar finalmente que embora as sentenccedilas proferidas
nas accedilotildees constitutivas produzam normalmente efeitos ex nunc natildeo eacute
contraacuterio agrave sua natureza e eacute ateacute mesmo frequumlente a produccedilatildeo de efeitos ex
tunc conforme ensinam CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1286) PONTES DE
MIRANDA (Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil vol 2ordm paacuteg 468
da 1ordm ed) GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal paacuteg 112) e PRIETO
CASTRO (Derecho Procesal Civil tomo I paacuteg 65)
VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO
Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um
instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o
direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da
duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra
geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad
cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o
principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as
relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias
encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol
cits paacuteg 178)
Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da
prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o
ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na
doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar
como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo
do principio dormientibus non sucurrit ius
Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa
fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que
se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem
discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal
nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no
capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da
prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se
caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual
suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit
tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente
sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo
satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o
nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo
pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia
da accedilatildeo
Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a
expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma
violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover
O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do
prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur
Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer
obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel
Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe
protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo
e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)
Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros
autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar
bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e
a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)
Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo
prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no
sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas
expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo
comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e
soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito
relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia
necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco
utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos
sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente
uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo
positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg
140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido
judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou
conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da
pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de
todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol
1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a
pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito
substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o
Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute
obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito
passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do
titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de
provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito
(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo
recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo
processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute
casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que
ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo
se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o
prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem
que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se
pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel
que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder
para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a
pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo
nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em
satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e
se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos
casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes
a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo
exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas
consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de
vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais
acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo
autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para
esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo
se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo
em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute
existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio
da accedilatildeo
As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto
de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo
prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual
oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais
atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)
pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito
ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr
antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a
rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo
anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a
prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o
pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em
efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do
primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que
no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da
accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -
evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que
seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor
somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e
houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do
direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo
Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo
introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o
conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O
poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect
198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se
que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo
estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em
vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do
sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo
constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao
outro sentido que os romanos davam agrave actio
Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo
nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel
que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo
Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que
a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327
do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo
prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja
comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado
recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o
interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo
tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em
relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde
que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a
accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma
pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)
Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto
a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo
(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o
poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)
e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo
Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de
que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a
prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo
utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem
contra as accedilotildees
Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como
termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade
social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta
somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato
que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a
accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria
paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a
pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia
Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o
inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem
como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo
dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e
irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os
direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo
suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a
pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os
da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por
definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se
caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou
violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo
prescricional
Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda
conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da
prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem
judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira
categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias
satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a
intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas
extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas
substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees
constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim
desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees
condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos
Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as
aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art
206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do
mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees
condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e
pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees
condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos
algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente
aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo
Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos
especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a
direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de
CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos
suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e
satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias
As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave
fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e
decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE
ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO
Passemos agora ao instituto da decadecircncia
IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA
Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por
que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave
decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar
uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as
relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo
fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos
Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia
na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-
la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito
imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da
prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto
poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece
de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto
Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos
direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave
mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos
direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da
inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo
natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que
a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o
instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo
perpeacutetua
Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo
exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros
criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua
vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute
natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em
algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo
de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes
aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que
sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte
dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim
a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees
surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio
de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute
aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais
acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)
prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de
preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que
tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os
contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem
acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave
propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que
se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas
mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o
exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de
accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim
pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo
que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas
para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa
circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando
subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo
Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se
exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas
apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos
exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade
Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida
para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor
mais adiante
Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei
natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o
princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se
extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo
geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de
extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo
natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma
prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais
esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no
art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206
pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as
uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais
As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo
de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o
exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de
simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou
preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a
anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito
implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a
fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma
explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os
direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo
o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da
pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo
mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a
prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que
intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta
a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a
eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)
de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute
Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito
potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse
direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via
indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito
O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de
direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos
para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses
direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o
exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo
sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa
(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo
do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados
direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de
proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio
Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de
que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um
direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos
satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de
decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a
extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A
conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo
propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as
accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e
apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio
de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)
Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos
os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil
verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem
exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas
Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS
UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS
PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E
ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA
DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI
Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se
extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de
accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe
corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do
direito exercitado por meio dela
Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da
exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo
(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo
direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)
2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir
da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o
juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do
interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um
direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope
exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da
consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em
favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende
exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo
de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia
da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito
extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a
decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse
caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o
nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por
forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva
A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar
duacutevidas
X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo
das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do
Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou
abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um
ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo
conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto
indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados
por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais
pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver
abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para
rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para
reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como
aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo
presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute
de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia
Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das
accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois
caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de
opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da
proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no
preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do
preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do
poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos
caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente
exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o
outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo
fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e
consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute
essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit
vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e
146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS
MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352
Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do
Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do
preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O
prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela
corresponde
Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-
se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a
entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que
a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado
contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem
como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor
do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro
proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise
natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar
que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto
da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de
indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o
prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE
MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)
CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg
351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg
146 de lordf ed)
XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS
Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por
CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas
ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da
decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual
a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles
ou a algum deles
Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente
distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)
A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais
autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)
A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato
mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o
que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria
natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito
(op cit 1ordm vol paacuteg 286)
Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre
ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm
vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol
paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs
27 e 88)
Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo
datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem
modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem
alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila
declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai
As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a
respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o
principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de
tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da
existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da
autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)
Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave
prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra
conforme se passa a demonstrar
Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado
necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute
prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos
igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo
prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao
exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da
decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos
pertencentes a uma categoria especial
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
exerciacutecio cria para outra ou outras pessoas independentemente da vontade
dessas uacuteltimas ou mesmo contra sua vontade Assim por exemplo o
mandataacuterio o donataacuterio e os outros condocircminos sofrem os efeitos da
extinccedilatildeo do mandato da doaccedilatildeo e da comunhatildeo sem que possam se opor agrave
realizaccedilatildeo do ato que produziu aqueles efeitos No maacuteximo a pessoa que
sofre a sujeiccedilatildeo pode em algumas hipoacuteteses se opor a que o ato seja
realizado de determinada forma mas nesse caso o titular do direito tem a
faculdade de exercecirc-lo por outra forma Ex divisatildeo judicial quando os
demais condocircminos natildeo concordam com a divisatildeo amigaacutevel
Outras caracteriacutesticas dos direitos potestativos satildeo insuscetiacuteveis de
violaccedilatildeo e a eles natildeo corresponde uma prestaccedilatildeo Tais caracteriacutesticas satildeo
encontradas em todos os exemplos enumerados acima
A categoria dos direitos potestativos eacute conceituada por vaacuterios outros
autores em termos mais ou menos equivalentes aos de CHIOVENDA e
VON TUHR ENNECERUS-KIPP e WOLF Tratado de Derecho Civil
vol 1ordm tomo 1ordm trad cast paacuteg 294 LEHMANN Tratado de Derecho
Civil vol 1ordm paacutegs 128 e 129 GUILHERME ESTELITA Direito de Accedilatildeo
- Direito de Demandar paacutegs 88 e 89 PONTES DE MIRANDA Tratado
de Direito Privado vol V paacuteg 242 J FREDERICO MARQUES Ensaio
sobre a Jurisdiccedilatildeo Voluntaacuteria paacuteg 241 ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo
ao Direito Civil paacuteg 119 e LUIacuteS LORETO Revista Forense 989
IV CRIacuteTICAS FEITAS Agrave EXISTEcircNCIA DOS DIREITOS
POTESTATIVOS
A categoria dos direitos potestativos embora admitida por vaacuterios
autores principalmente na Alemanha e na Itaacutelia tambeacutem tem sido muito
combatida Entretanto CHIOVENDA ao redigir as suas Instituiccedilotildees de
Direito Processual Civil afirmou que as vivas controveacutersias dos uacuteltimos
anos em torno aos direitos potestativos agora se aplacaram e a categoria
pode considerar-se em definitivo tambeacutem na Itaacutelia reconhecida pela
doutrina e pela proacutepria jurisprudecircncia que lhe consagrou a utilidade praacutetica
em importantes aplicaccedilotildees (vol 1ordm paacuteg 43 da trad port)
As principais objeccedilotildees feitas agrave existecircncia dos direitos potestativos
satildeo as seguintes alega-se que eles nada mais satildeo do que faculdades
juriacutedicas ou entatildeo manifestaccedilotildees da capacidade juriacutedica e que natildeo se
pode admitir a existecircncia de um direito ao qual natildeo corresponda um dever
Todavia na exposiccedilatildeo que faz da sua doutrina CHIOVENDA daacute resposta
cabal e antecipada a todas aquelas objeccedilotildees Assim acentua ele em
primeiro lugar que o exerciacutecio de um direito potestativo cria um estado de
sujeiccedilatildeo para outras pessoas coisa que natildeo ocorre com o exerciacutecio das
meras faculdades Por sujeiccedilatildeo como jaacute vimos deve-se entender a
situaccedilatildeo daquele que independentemente da sua vontade ou mesmo contra
sua vontade sofre uma alteraccedilatildeo na sua situaccedilatildeo juriacutedica por forccedila do
exerciacutecio de um daqueles poderes atribuiacutedos a outra pessoa e que recebem
a denominaccedilatildeo de direitos potestativos
Eacute precisamente o que ocorre com o poder assegurado aos
contratantes de promoverem a decretaccedilatildeo de invalidade dos contratos
anulaacuteveis exemplo tiacutepico de direito potestativo Se um dos contratantes
pretende exercitaacute-lo pode fazecirc-lo sem o concurso da vontade do outro e
esse embora natildeo possa se opor fica sujeito aos efeitos do ato sua esfera
juriacutedica eacute afetada por uma manifestaccedilatildeo da vontade alheia
independentemente da proacutepria vontade
Jaacute o mesmo natildeo ocorre com o exerciacutecio das denominadas faculdades
juriacutedicas tal exerciacutecio soacute afeta a esfera juriacutedica de terceiro com
aquiescecircncia deste Ex o proprietaacuterio tem o poder de vender a coisa mas
soacute a compra quem quer - ningueacutem eacute obrigado a fazecirc-lo O exerciacutecio desse
poder natildeo cria um estado de sujeiccedilatildeo para terceiros sem a vontade desses
Tal poder eacute por conseguinte uma mera faculdade e natildeo um direito
potestativo
Por ai se verifica que natildeo assiste qualquer parcela de razatildeo a
CUNHA GONCcedilALVEs quando identifica os direitos potestativos com as
faculdades juriacutedicas e cita como exemplos os atos de andar comer beber
dormir danccedilar ler e escrever (Princiacutepios de Direito Civil Luso-brasileiro
vol 1ordm paacuteg 62 e Tratado de Direito Civil vol 1ordm tomo lordm da lordf ed bras)
Tais atos entretanto satildeo faculdades que nem sequer podem ser
classificadas de juriacutedicas e muito menos podem ser classificadas de direitos
potestativos pois natildeo criam estados de sujeiccedilatildeo para terceiros
Com referecircncia agraves outras objeccedilotildees feitas agrave existecircncia dos direitos
potestativos conveacutem atentar para as consideraccedilotildees que CHIOVENDA faz
a respeito do conteuacutedo juriacutedico da expressatildeo bem a qual abrange entre
outras coisas a modificaccedilatildeo do estado juriacutedico existente quando se
tenha interesse de interromper uma relaccedilatildeo juriacutedica ou de constituir uma
nova E arremata pois que (tais poderes) se apresentam como um bem
natildeo haacute excluiacute-los de entre os direitos como realmente natildeo os exclui o senso
comum e o uso juriacutedico (Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 42) Como reforccedilo de
argumentaccedilatildeo poder-se-ia invocar ainda a opiniatildeo de PONTES DE
MIRANDA
Toda permissatildeo de entrar na esfera juriacutedica de outrem eacute direito
A todo direito corresponde sujeito passivo - ou total nos direitos absolutos
ou determinado nos direitos relativos Os direitos formativos quer
geradores quer modificativos quer extintivos natildeo satildeo sem sujeitos
passivos haacute sempre esfera juriacutedica alheia em que se opera a eficaacutecia do
exerciacutecio de tais direitos (Tratado de Direito Privado vol V paacuteg 245)
Eacute certo que em virtude da grande semelhanccedila entre os dois
institutos torna-se muito sutil em alguns casos a distinccedilatildeo entre os
direitos potestativos e as meras faculdades mas a questatildeo fica grandemente
facilitada se se levar em conta como fator distintivo a sujeiccedilatildeo pois essa
soacute existe nos direitos potestativos
Deste modo aqueles que natildeo querem de forma alguma ver nos
direitos potestativos uma categoria autocircnoma de direitos subjetivos tecircm
que admitir necessariamente que eles constituem pelo menos uma classe
especial de faculdades - isto eacute aquelas faculdades cujo exerciacutecio cria um
estado de sujeiccedilatildeo para terceiros O problema se reduzira entatildeo a uma
simples questatildeo de natureza terminoloacutegica De qualquer forma natildeo seratildeo
afetadas as conclusotildees que temos em vista no presente estudo
V - FORMAS DE EXERCIacuteCIO DOS DIREITOS POTESTATIVOS
Os direitos potestativos se exercitam e atuam em princiacutepio mediante
simples declaraccedilatildeo de vontade do seu titular independentemente de apelo
agraves vias judiciais e em qualquer hipoacutetese sem o concurso da vontade
daquele que sofre a sujeiccedilatildeo Exs os direitos de revogaccedilatildeo do mandato
de aceitaccedilatildeo da heranccedila de dar vida a um contrato mediante aceitaccedilatildeo da
oferta de escolha nas obrigaccedilotildees alternativas
Em outros casos que compotildeem uma segunda categoria os direitos
potestativos tambeacutem podem ser exercitados mediante simples declaraccedilatildeo
da vontade do seu titular sem apelo agrave via judicial mas somente se aquele
que sofre a sujeiccedilatildeo concordar com tal forma de exerciacutecio Se natildeo houver
concordacircncia o titular do direito potestativo pode recorrer agrave via judicial
para exercitaacute-lo Tal via funciona ai apenas subsidiariamente Exs o
direito que tem o condocircmino de dividir a coisa comum o direito que tem o
doador de revogar a doaccedilatildeo o direito que tem o filho de desobrigar os
imoacuteveis de sua propriedade alienados ou gravados pelo pai fora dos casos
expressos em lei o direito que tem o cocircnjuge ou seus herdeiros
necessaacuterios para anular a doaccedilatildeo feita pelo cocircnjuge aduacuteltero ao seu
cuacutemplice o direito que tem o vendedor de resgatar o imoacutevel vendido com
claacuteusula de retrovenda
Finalmente haacute uma terceira categoria de direitos potestativos que soacute
podem ser exercidos por meio de accedilatildeo A accedilatildeo aqui jaacute natildeo tem caraacuteter
simplesmente subsidiaacuterio ou facultativo - mas obrigatoacuterio - como forma de
exerciacutecio do direito Consequumlentemente nessa terceira categoria natildeo se
dispensa a propositura da accedilatildeo nem mesmo quando todos os interessados
inclusive aqueles que sofrem a sujeiccedilatildeo estatildeo de acordo em que o direito
seja exercitado por outra forma Eacute por esse motivo que CALAMANDREI
daacute a tais procedimentos judiciais a denominaccedilatildeo de accedilotildees necessaacuterias e a
elas faz referecircncia em vaacuterias passagens dos seus Estudios sobre el Proceso
Civil (paacutegs 37 152 233 238 239 e 240 da trad cast)
O que tem em vista a lei ao eleger a via judicial como forma
especial e exclusiva de exerciacutecio dos direitos potestativos dessa terceira
categoria eacute conceder maior seguranccedila para determinadas situaccedilotildees
juriacutedicas cuja alteraccedilatildeo tem reflexos acentuados na ordem puacuteblica Nessa
categoria EDUARDO COUTURE inclui de modo geral aqueles direitos
potestativos que dizem respeito ao estado civil das pessoas (Fundamentos
del Derecho Procesal Civil paacuteg 221) Exs o direito de invalidar
casamento nulo ou anulaacutevel o direito que tem o pai de contestar a
paternidade dos filhos de sua mulher o direito que tem o filho de pleitear o
reconhecimento de sua paternidade quando o pai natildeo o reconheceu
voluntariamente o direito que tecircm determinadas pessoas de requererem a
interdiccedilatildeo de outras etc etc
Corolaacuterio da natureza especial destas accedilotildees constitutivas necessaacuterias
eacute a impossibilidade de ser aplicado a elas o princiacutepio da confissatildeo ficta
consubstanciado no art 319 do Coacutedigo de Processo Civil
Ao propor uma daquelas accedilotildees por meio das quais satildeo exercidos os
direitos potestativos da segunda e da terceira categorias o respectivo autor
natildeo pleiteia do reacuteu qualquer prestaccedilatildeo seja prestaccedilatildeo de dar de fazer de
natildeo-fazer de abster-se ou de outra espeacutecie O que ele visa com a
propositura da accedilatildeo eacute apenas criar extinguir ou modificar determinada
situaccedilatildeo juriacutedica e isso eacute feito independentemente da vontade ou mesmo
contra a vontade da pessoa ou pessoas que ficam sujeitas aos efeitos do
ato Assim o reacuteu da accedilatildeo embora natildeo fique obrigado a uma prestaccedilatildeo
sofre uma sujeiccedilatildeo Eacute o que ocorre por exemplo com a accedilatildeo proposta pelo
cocircnjuge coacto para anular o casamento julgada procedente o efeito da
sentenccedila natildeo eacute a condenaccedilatildeo do outro cocircnjuge a uma prestaccedilatildeo e sim a
anulaccedilatildeo do casamento A tal efeito o outro cocircnjuge fica sujeito mesmo
contra sua vontade
Como se verifica faacutecil e prontamente haacute uma niacutetida diferenccedila de
conteuacutedo entre tais accedilotildees e aquelas outras que caracterizam a atividade
jurisdicional e que satildeo propostas exatamente com o objetivo de compelir o
reacuteu a uma prestaccedilatildeo
VI - MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DAS ACcedilOtildeES
A concepccedilatildeo dos direitos potestativos induziu a substituiccedilatildeo da
tradicional classificaccedilatildeo das accedilotildees oriunda do direito romano e que levava
em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o exerciacutecio da
accedilatildeo (accedilotildees reais pessoais mistas e prejudiciais) por uma outra
classificaccedilatildeo que tivesse em vista a natureza do pronunciamento judicial
pleiteado Classificaccedilatildeo segundo a carga de eficaacutecia conforme a
conceituou PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado 5483)
De acordo com essa orientaccedilatildeo CHIOVENDA classificou as accedilotildees
em trecircs grupos principais condenatoacuterias constitutivas e declaratoacuterias
(Instituiccedilotildees 167)
Lanccedila-se matildeo da accedilatildeo condenatoacuteria quando se pretende obter do reacuteu
uma determinada prestaccedilatildeo (positiva ou negativa) pois ldquocorrelativo ao
conceito de condenaccedilatildeo eacute o conceito de prestaccedilatildeo Deste modo um dos
pressupostos da accedilatildeo de condenaccedilatildeo eacute a existecircncia de uma vontade de lei
que garanta um bem a algueacutem impondo ao reacuteu a obrigaccedilatildeo de uma
prestaccedilatildeo Por consequumlecircncia natildeo podem jamais dar lugar a sentenccedila de
condenaccedilatildeo os direitos potestativos (CHIOVENIDA op cit 1267)
Jaacute a accedilatildeo constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura
obter natildeo uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas a criaccedilatildeo de um estado juriacutedico ou a
modificaccedilatildeo ou a extinccedilatildeo de um estado juriacutedico anterior
Por aiacute se verifica de pronto que as duas mencionadas espeacutecies de
accedilatildeo correspondem exatamente com rigorosa precisatildeo agravequeles dois
grandes grupos nos quais CHIOVENDA divide os direitos as accedilotildees
condenatoacuterias satildeo meios de proteccedilatildeo daqueles direitos suscetiacuteveis de
violaccedilatildeo (direitos a uma prestaccedilatildeo) e as accedilotildees constitutivas satildeo meios de
exerciacutecio daqueles direitos insuscetiacuteveis de violaccedilatildeo (direitos
potestativos)
Quanto agraves accedilotildees declaratoacuterias tecircm elas por objetivo conseguir uma
certeza juriacutedica Ou segundo a conceituaccedilatildeo de CHIOVENDA
verificar qual seja a vontade concreta da lei quer dizer certificar a
existecircncia do direito (jaacute direito a uma prestaccedilatildeo jaacute direito potestativo) sem
o fim de preparar a consecuccedilatildeo de qualquer bem a natildeo ser a certeza
juriacutedica
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees lordm vol paacutegs 265 e
303)
Por enquanto deve ficar bem fixada esta noccedilatildeo que tem importacircncia
capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo o
objetivo da accedilatildeo declaratoacuteria eacute a obtenccedilatildeo de uma certeza juriacutedica- e
nada mais Nas declaratoacuterias consequumlentemente o autor natildeo colima a
realizaccedilatildeo do direito (CHIOVENDA op cit 1302)
Conveacutem acentuar poreacutem que as sentenccedilas condenatoacuterias e as
constitutivas tambeacutem tecircm certo conteuacutedo declaratoacuterio ao lado do conteuacutedo
condenatoacuterio ou constitutivo pois toda sentenccedila deve conter
necessariamente a declaraccedilatildeo da existecircncia da relaccedilatildeo juriacutedica sobre a qual
versa O que as distingue das declaratoacuterias propriamente ditas eacute que
nestas tal conteuacutedo eacute total ao passo que nas outras duas espeacutecies eacute parcial
Em outras palavras as sentenccedilas declaratoacuterias satildeo puramente declaratoacuterias
ao passo que as condenatoacuterias satildeo simultaneamente declaratoacuterias e
condenatoacuterias O mesmo se pode dizer com referecircncia agraves constitutivas
satildeo simultaneamente declaratoacuterias e constitutivas (CALAMANDREI
Estudios sobre el Proceso Civil paacuteg 282 Luiacutes MACHADO
GUIMARAtildeEs in Rev For 1018 LOPES DA COSTA Direito
Procesual Civil Brasileiro 1ordf ed 184 ALFREDO BUZAID Accedilatildeo
Declaratoacuteria 95 e TORQUATO CASTRO Accedilatildeo Declaratoacuteria paacuteg 19)
Ainda a respeito da classificaccedilatildeo das accedilotildees faz-se necessaacuterio
registrar que alguns autores admitem outras categorias aleacutem daquelas trecircs
jaacute referidas como por exemplo as accedilotildees executoacuterias as accedilotildees
determinativas as accedilotildees mandamentais etc Todavia EDUARDO
COUTURE acentua com muita propriedade que a classificaccedilatildeo
tricotocircmica abarca todas essas accedilotildees as quais de resto nem sequer chegam
a formar categorias particulares (Citaccedilatildeo feita por NEacuteLSON CARNEIRO
na Rev For 13651)
VII - ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
A natureza do presente estudo exige que a esta altura nos
detenhamos um pouco na anaacutelise das accedilotildees constitutivas Tecircm elas por
objetivo o exerciacutecio de duas categorias de direitos potestativos a) - aqueles
que por medida de seguranccedila dos negoacutecios juriacutedicos a lei natildeo permite
sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade nem mesmo
quando estatildeo de acordo todos os interessados inclusive aquele que sofre a
sujeiccedilatildeo (accedilotildees constitutivas necessaacuterias segundo a terminologia adotada
por CALAMANDREI) Ex as accedilotildees anulatoacuterias de casamento e b) -
aqueles direitos potestativos que satildeo exercidos por meio de accedilatildeo apenas
subsidiariamente isto eacute quando os outros interessados natildeo concordam em
que eles sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade Ex a
accedilatildeo de divisatildeo
Pelo que foi dito acima jaacute se pode concluir que as accedilotildees
constitutivas tecircm as seguintes caracteriacutesticas a) - natildeo pressupotildeem a
existecircncia de lesatildeo a um direito como ocorre nas accedilotildees condenatoacuterias b) -
por meio delas natildeo se exige uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas apenas se pleiteia a
formaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico c) - natildeo satildeo
meio para se restaurar um direito lesado mas meio pelo qual se exercitam
duas classes de direitos potestativos d) - natildeo tecircm por objetivo a satisfaccedilatildeo
de uma pretensatildeo se se entender como tal o poder de exigir de outrem
uma prestaccedilatildeo pois os direitos potestativos satildeo por definiccedilatildeo direitos
sem pretensatildeo (quando muito haacute nas accedilotildees constitutivas uma pretensatildeo
de natureza especial isto eacute uma pretensatildeo dirigida contra o Estado ou uma
pretensatildeo agrave tutela juriacutedica ou pretensatildeo agrave prestaccedilatildeo jurisdicional como
quer PONTES DE MIRANDA mas ele mesmo acentua que natildeo se deve
confundir pretensatildeo de direito material com pretensatildeo agrave tutela juriacutedica -
Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil lordf ed 1ordm vol paacuteg 19)
finalmente e) - as sentenccedilas proferidas nas accedilotildees constitutivas (positivas
ou negativas) natildeo satildeo suscetiacuteveis e nem carecem de execuccedilatildeo pois o
conteuacutedo de tais accedilotildees se esgota com o provimento judicial que determina a
criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado juriacutedico (Somente quando a
accedilatildeo constitutiva se encontra cumulada com uma accedilatildeo condenatoacuteria eacute que
se pode cogitar de execuccedilatildeo mas aiacute a execuccedilatildeo diz respeito a essa uacuteltima
Ex a accedilatildeo para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida
com viacutecio redibitoacuterio e reaver o preccedilo pago mais perdas e danos - art
443)
Conveacutem acentuar finalmente que embora as sentenccedilas proferidas
nas accedilotildees constitutivas produzam normalmente efeitos ex nunc natildeo eacute
contraacuterio agrave sua natureza e eacute ateacute mesmo frequumlente a produccedilatildeo de efeitos ex
tunc conforme ensinam CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1286) PONTES DE
MIRANDA (Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil vol 2ordm paacuteg 468
da 1ordm ed) GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal paacuteg 112) e PRIETO
CASTRO (Derecho Procesal Civil tomo I paacuteg 65)
VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO
Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um
instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o
direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da
duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra
geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad
cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o
principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as
relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias
encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol
cits paacuteg 178)
Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da
prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o
ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na
doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar
como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo
do principio dormientibus non sucurrit ius
Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa
fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que
se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem
discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal
nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no
capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da
prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se
caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual
suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit
tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente
sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo
satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o
nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo
pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia
da accedilatildeo
Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a
expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma
violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover
O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do
prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur
Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer
obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel
Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe
protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo
e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)
Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros
autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar
bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e
a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)
Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo
prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no
sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas
expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo
comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e
soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito
relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia
necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco
utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos
sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente
uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo
positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg
140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido
judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou
conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da
pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de
todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol
1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a
pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito
substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o
Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute
obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito
passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do
titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de
provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito
(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo
recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo
processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute
casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que
ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo
se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o
prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem
que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se
pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel
que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder
para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a
pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo
nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em
satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e
se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos
casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes
a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo
exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas
consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de
vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais
acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo
autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para
esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo
se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo
em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute
existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio
da accedilatildeo
As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto
de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo
prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual
oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais
atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)
pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito
ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr
antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a
rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo
anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a
prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o
pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em
efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do
primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que
no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da
accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -
evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que
seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor
somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e
houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do
direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo
Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo
introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o
conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O
poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect
198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se
que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo
estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em
vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do
sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo
constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao
outro sentido que os romanos davam agrave actio
Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo
nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel
que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo
Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que
a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327
do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo
prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja
comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado
recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o
interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo
tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em
relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde
que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a
accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma
pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)
Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto
a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo
(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o
poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)
e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo
Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de
que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a
prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo
utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem
contra as accedilotildees
Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como
termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade
social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta
somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato
que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a
accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria
paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a
pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia
Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o
inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem
como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo
dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e
irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os
direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo
suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a
pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os
da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por
definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se
caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou
violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo
prescricional
Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda
conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da
prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem
judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira
categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias
satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a
intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas
extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas
substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees
constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim
desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees
condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos
Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as
aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art
206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do
mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees
condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e
pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees
condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos
algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente
aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo
Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos
especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a
direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de
CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos
suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e
satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias
As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave
fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e
decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE
ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO
Passemos agora ao instituto da decadecircncia
IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA
Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por
que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave
decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar
uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as
relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo
fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos
Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia
na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-
la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito
imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da
prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto
poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece
de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto
Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos
direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave
mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos
direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da
inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo
natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que
a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o
instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo
perpeacutetua
Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo
exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros
criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua
vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute
natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em
algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo
de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes
aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que
sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte
dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim
a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees
surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio
de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute
aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais
acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)
prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de
preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que
tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os
contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem
acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave
propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que
se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas
mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o
exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de
accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim
pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo
que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas
para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa
circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando
subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo
Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se
exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas
apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos
exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade
Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida
para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor
mais adiante
Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei
natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o
princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se
extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo
geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de
extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo
natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma
prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais
esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no
art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206
pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as
uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais
As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo
de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o
exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de
simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou
preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a
anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito
implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a
fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma
explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os
direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo
o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da
pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo
mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a
prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que
intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta
a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a
eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)
de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute
Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito
potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse
direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via
indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito
O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de
direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos
para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses
direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o
exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo
sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa
(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo
do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados
direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de
proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio
Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de
que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um
direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos
satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de
decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a
extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A
conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo
propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as
accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e
apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio
de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)
Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos
os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil
verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem
exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas
Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS
UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS
PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E
ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA
DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI
Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se
extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de
accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe
corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do
direito exercitado por meio dela
Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da
exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo
(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo
direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)
2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir
da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o
juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do
interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um
direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope
exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da
consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em
favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende
exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo
de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia
da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito
extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a
decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse
caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o
nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por
forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva
A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar
duacutevidas
X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo
das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do
Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou
abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um
ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo
conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto
indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados
por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais
pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver
abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para
rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para
reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como
aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo
presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute
de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia
Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das
accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois
caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de
opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da
proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no
preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do
preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do
poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos
caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente
exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o
outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo
fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e
consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute
essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit
vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e
146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS
MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352
Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do
Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do
preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O
prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela
corresponde
Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-
se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a
entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que
a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado
contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem
como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor
do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro
proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise
natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar
que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto
da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de
indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o
prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE
MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)
CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg
351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg
146 de lordf ed)
XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS
Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por
CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas
ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da
decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual
a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles
ou a algum deles
Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente
distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)
A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais
autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)
A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato
mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o
que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria
natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito
(op cit 1ordm vol paacuteg 286)
Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre
ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm
vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol
paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs
27 e 88)
Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo
datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem
modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem
alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila
declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai
As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a
respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o
principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de
tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da
existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da
autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)
Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave
prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra
conforme se passa a demonstrar
Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado
necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute
prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos
igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo
prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao
exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da
decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos
pertencentes a uma categoria especial
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
meras faculdades Por sujeiccedilatildeo como jaacute vimos deve-se entender a
situaccedilatildeo daquele que independentemente da sua vontade ou mesmo contra
sua vontade sofre uma alteraccedilatildeo na sua situaccedilatildeo juriacutedica por forccedila do
exerciacutecio de um daqueles poderes atribuiacutedos a outra pessoa e que recebem
a denominaccedilatildeo de direitos potestativos
Eacute precisamente o que ocorre com o poder assegurado aos
contratantes de promoverem a decretaccedilatildeo de invalidade dos contratos
anulaacuteveis exemplo tiacutepico de direito potestativo Se um dos contratantes
pretende exercitaacute-lo pode fazecirc-lo sem o concurso da vontade do outro e
esse embora natildeo possa se opor fica sujeito aos efeitos do ato sua esfera
juriacutedica eacute afetada por uma manifestaccedilatildeo da vontade alheia
independentemente da proacutepria vontade
Jaacute o mesmo natildeo ocorre com o exerciacutecio das denominadas faculdades
juriacutedicas tal exerciacutecio soacute afeta a esfera juriacutedica de terceiro com
aquiescecircncia deste Ex o proprietaacuterio tem o poder de vender a coisa mas
soacute a compra quem quer - ningueacutem eacute obrigado a fazecirc-lo O exerciacutecio desse
poder natildeo cria um estado de sujeiccedilatildeo para terceiros sem a vontade desses
Tal poder eacute por conseguinte uma mera faculdade e natildeo um direito
potestativo
Por ai se verifica que natildeo assiste qualquer parcela de razatildeo a
CUNHA GONCcedilALVEs quando identifica os direitos potestativos com as
faculdades juriacutedicas e cita como exemplos os atos de andar comer beber
dormir danccedilar ler e escrever (Princiacutepios de Direito Civil Luso-brasileiro
vol 1ordm paacuteg 62 e Tratado de Direito Civil vol 1ordm tomo lordm da lordf ed bras)
Tais atos entretanto satildeo faculdades que nem sequer podem ser
classificadas de juriacutedicas e muito menos podem ser classificadas de direitos
potestativos pois natildeo criam estados de sujeiccedilatildeo para terceiros
Com referecircncia agraves outras objeccedilotildees feitas agrave existecircncia dos direitos
potestativos conveacutem atentar para as consideraccedilotildees que CHIOVENDA faz
a respeito do conteuacutedo juriacutedico da expressatildeo bem a qual abrange entre
outras coisas a modificaccedilatildeo do estado juriacutedico existente quando se
tenha interesse de interromper uma relaccedilatildeo juriacutedica ou de constituir uma
nova E arremata pois que (tais poderes) se apresentam como um bem
natildeo haacute excluiacute-los de entre os direitos como realmente natildeo os exclui o senso
comum e o uso juriacutedico (Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 42) Como reforccedilo de
argumentaccedilatildeo poder-se-ia invocar ainda a opiniatildeo de PONTES DE
MIRANDA
Toda permissatildeo de entrar na esfera juriacutedica de outrem eacute direito
A todo direito corresponde sujeito passivo - ou total nos direitos absolutos
ou determinado nos direitos relativos Os direitos formativos quer
geradores quer modificativos quer extintivos natildeo satildeo sem sujeitos
passivos haacute sempre esfera juriacutedica alheia em que se opera a eficaacutecia do
exerciacutecio de tais direitos (Tratado de Direito Privado vol V paacuteg 245)
Eacute certo que em virtude da grande semelhanccedila entre os dois
institutos torna-se muito sutil em alguns casos a distinccedilatildeo entre os
direitos potestativos e as meras faculdades mas a questatildeo fica grandemente
facilitada se se levar em conta como fator distintivo a sujeiccedilatildeo pois essa
soacute existe nos direitos potestativos
Deste modo aqueles que natildeo querem de forma alguma ver nos
direitos potestativos uma categoria autocircnoma de direitos subjetivos tecircm
que admitir necessariamente que eles constituem pelo menos uma classe
especial de faculdades - isto eacute aquelas faculdades cujo exerciacutecio cria um
estado de sujeiccedilatildeo para terceiros O problema se reduzira entatildeo a uma
simples questatildeo de natureza terminoloacutegica De qualquer forma natildeo seratildeo
afetadas as conclusotildees que temos em vista no presente estudo
V - FORMAS DE EXERCIacuteCIO DOS DIREITOS POTESTATIVOS
Os direitos potestativos se exercitam e atuam em princiacutepio mediante
simples declaraccedilatildeo de vontade do seu titular independentemente de apelo
agraves vias judiciais e em qualquer hipoacutetese sem o concurso da vontade
daquele que sofre a sujeiccedilatildeo Exs os direitos de revogaccedilatildeo do mandato
de aceitaccedilatildeo da heranccedila de dar vida a um contrato mediante aceitaccedilatildeo da
oferta de escolha nas obrigaccedilotildees alternativas
Em outros casos que compotildeem uma segunda categoria os direitos
potestativos tambeacutem podem ser exercitados mediante simples declaraccedilatildeo
da vontade do seu titular sem apelo agrave via judicial mas somente se aquele
que sofre a sujeiccedilatildeo concordar com tal forma de exerciacutecio Se natildeo houver
concordacircncia o titular do direito potestativo pode recorrer agrave via judicial
para exercitaacute-lo Tal via funciona ai apenas subsidiariamente Exs o
direito que tem o condocircmino de dividir a coisa comum o direito que tem o
doador de revogar a doaccedilatildeo o direito que tem o filho de desobrigar os
imoacuteveis de sua propriedade alienados ou gravados pelo pai fora dos casos
expressos em lei o direito que tem o cocircnjuge ou seus herdeiros
necessaacuterios para anular a doaccedilatildeo feita pelo cocircnjuge aduacuteltero ao seu
cuacutemplice o direito que tem o vendedor de resgatar o imoacutevel vendido com
claacuteusula de retrovenda
Finalmente haacute uma terceira categoria de direitos potestativos que soacute
podem ser exercidos por meio de accedilatildeo A accedilatildeo aqui jaacute natildeo tem caraacuteter
simplesmente subsidiaacuterio ou facultativo - mas obrigatoacuterio - como forma de
exerciacutecio do direito Consequumlentemente nessa terceira categoria natildeo se
dispensa a propositura da accedilatildeo nem mesmo quando todos os interessados
inclusive aqueles que sofrem a sujeiccedilatildeo estatildeo de acordo em que o direito
seja exercitado por outra forma Eacute por esse motivo que CALAMANDREI
daacute a tais procedimentos judiciais a denominaccedilatildeo de accedilotildees necessaacuterias e a
elas faz referecircncia em vaacuterias passagens dos seus Estudios sobre el Proceso
Civil (paacutegs 37 152 233 238 239 e 240 da trad cast)
O que tem em vista a lei ao eleger a via judicial como forma
especial e exclusiva de exerciacutecio dos direitos potestativos dessa terceira
categoria eacute conceder maior seguranccedila para determinadas situaccedilotildees
juriacutedicas cuja alteraccedilatildeo tem reflexos acentuados na ordem puacuteblica Nessa
categoria EDUARDO COUTURE inclui de modo geral aqueles direitos
potestativos que dizem respeito ao estado civil das pessoas (Fundamentos
del Derecho Procesal Civil paacuteg 221) Exs o direito de invalidar
casamento nulo ou anulaacutevel o direito que tem o pai de contestar a
paternidade dos filhos de sua mulher o direito que tem o filho de pleitear o
reconhecimento de sua paternidade quando o pai natildeo o reconheceu
voluntariamente o direito que tecircm determinadas pessoas de requererem a
interdiccedilatildeo de outras etc etc
Corolaacuterio da natureza especial destas accedilotildees constitutivas necessaacuterias
eacute a impossibilidade de ser aplicado a elas o princiacutepio da confissatildeo ficta
consubstanciado no art 319 do Coacutedigo de Processo Civil
Ao propor uma daquelas accedilotildees por meio das quais satildeo exercidos os
direitos potestativos da segunda e da terceira categorias o respectivo autor
natildeo pleiteia do reacuteu qualquer prestaccedilatildeo seja prestaccedilatildeo de dar de fazer de
natildeo-fazer de abster-se ou de outra espeacutecie O que ele visa com a
propositura da accedilatildeo eacute apenas criar extinguir ou modificar determinada
situaccedilatildeo juriacutedica e isso eacute feito independentemente da vontade ou mesmo
contra a vontade da pessoa ou pessoas que ficam sujeitas aos efeitos do
ato Assim o reacuteu da accedilatildeo embora natildeo fique obrigado a uma prestaccedilatildeo
sofre uma sujeiccedilatildeo Eacute o que ocorre por exemplo com a accedilatildeo proposta pelo
cocircnjuge coacto para anular o casamento julgada procedente o efeito da
sentenccedila natildeo eacute a condenaccedilatildeo do outro cocircnjuge a uma prestaccedilatildeo e sim a
anulaccedilatildeo do casamento A tal efeito o outro cocircnjuge fica sujeito mesmo
contra sua vontade
Como se verifica faacutecil e prontamente haacute uma niacutetida diferenccedila de
conteuacutedo entre tais accedilotildees e aquelas outras que caracterizam a atividade
jurisdicional e que satildeo propostas exatamente com o objetivo de compelir o
reacuteu a uma prestaccedilatildeo
VI - MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DAS ACcedilOtildeES
A concepccedilatildeo dos direitos potestativos induziu a substituiccedilatildeo da
tradicional classificaccedilatildeo das accedilotildees oriunda do direito romano e que levava
em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o exerciacutecio da
accedilatildeo (accedilotildees reais pessoais mistas e prejudiciais) por uma outra
classificaccedilatildeo que tivesse em vista a natureza do pronunciamento judicial
pleiteado Classificaccedilatildeo segundo a carga de eficaacutecia conforme a
conceituou PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado 5483)
De acordo com essa orientaccedilatildeo CHIOVENDA classificou as accedilotildees
em trecircs grupos principais condenatoacuterias constitutivas e declaratoacuterias
(Instituiccedilotildees 167)
Lanccedila-se matildeo da accedilatildeo condenatoacuteria quando se pretende obter do reacuteu
uma determinada prestaccedilatildeo (positiva ou negativa) pois ldquocorrelativo ao
conceito de condenaccedilatildeo eacute o conceito de prestaccedilatildeo Deste modo um dos
pressupostos da accedilatildeo de condenaccedilatildeo eacute a existecircncia de uma vontade de lei
que garanta um bem a algueacutem impondo ao reacuteu a obrigaccedilatildeo de uma
prestaccedilatildeo Por consequumlecircncia natildeo podem jamais dar lugar a sentenccedila de
condenaccedilatildeo os direitos potestativos (CHIOVENIDA op cit 1267)
Jaacute a accedilatildeo constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura
obter natildeo uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas a criaccedilatildeo de um estado juriacutedico ou a
modificaccedilatildeo ou a extinccedilatildeo de um estado juriacutedico anterior
Por aiacute se verifica de pronto que as duas mencionadas espeacutecies de
accedilatildeo correspondem exatamente com rigorosa precisatildeo agravequeles dois
grandes grupos nos quais CHIOVENDA divide os direitos as accedilotildees
condenatoacuterias satildeo meios de proteccedilatildeo daqueles direitos suscetiacuteveis de
violaccedilatildeo (direitos a uma prestaccedilatildeo) e as accedilotildees constitutivas satildeo meios de
exerciacutecio daqueles direitos insuscetiacuteveis de violaccedilatildeo (direitos
potestativos)
Quanto agraves accedilotildees declaratoacuterias tecircm elas por objetivo conseguir uma
certeza juriacutedica Ou segundo a conceituaccedilatildeo de CHIOVENDA
verificar qual seja a vontade concreta da lei quer dizer certificar a
existecircncia do direito (jaacute direito a uma prestaccedilatildeo jaacute direito potestativo) sem
o fim de preparar a consecuccedilatildeo de qualquer bem a natildeo ser a certeza
juriacutedica
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees lordm vol paacutegs 265 e
303)
Por enquanto deve ficar bem fixada esta noccedilatildeo que tem importacircncia
capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo o
objetivo da accedilatildeo declaratoacuteria eacute a obtenccedilatildeo de uma certeza juriacutedica- e
nada mais Nas declaratoacuterias consequumlentemente o autor natildeo colima a
realizaccedilatildeo do direito (CHIOVENDA op cit 1302)
Conveacutem acentuar poreacutem que as sentenccedilas condenatoacuterias e as
constitutivas tambeacutem tecircm certo conteuacutedo declaratoacuterio ao lado do conteuacutedo
condenatoacuterio ou constitutivo pois toda sentenccedila deve conter
necessariamente a declaraccedilatildeo da existecircncia da relaccedilatildeo juriacutedica sobre a qual
versa O que as distingue das declaratoacuterias propriamente ditas eacute que
nestas tal conteuacutedo eacute total ao passo que nas outras duas espeacutecies eacute parcial
Em outras palavras as sentenccedilas declaratoacuterias satildeo puramente declaratoacuterias
ao passo que as condenatoacuterias satildeo simultaneamente declaratoacuterias e
condenatoacuterias O mesmo se pode dizer com referecircncia agraves constitutivas
satildeo simultaneamente declaratoacuterias e constitutivas (CALAMANDREI
Estudios sobre el Proceso Civil paacuteg 282 Luiacutes MACHADO
GUIMARAtildeEs in Rev For 1018 LOPES DA COSTA Direito
Procesual Civil Brasileiro 1ordf ed 184 ALFREDO BUZAID Accedilatildeo
Declaratoacuteria 95 e TORQUATO CASTRO Accedilatildeo Declaratoacuteria paacuteg 19)
Ainda a respeito da classificaccedilatildeo das accedilotildees faz-se necessaacuterio
registrar que alguns autores admitem outras categorias aleacutem daquelas trecircs
jaacute referidas como por exemplo as accedilotildees executoacuterias as accedilotildees
determinativas as accedilotildees mandamentais etc Todavia EDUARDO
COUTURE acentua com muita propriedade que a classificaccedilatildeo
tricotocircmica abarca todas essas accedilotildees as quais de resto nem sequer chegam
a formar categorias particulares (Citaccedilatildeo feita por NEacuteLSON CARNEIRO
na Rev For 13651)
VII - ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
A natureza do presente estudo exige que a esta altura nos
detenhamos um pouco na anaacutelise das accedilotildees constitutivas Tecircm elas por
objetivo o exerciacutecio de duas categorias de direitos potestativos a) - aqueles
que por medida de seguranccedila dos negoacutecios juriacutedicos a lei natildeo permite
sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade nem mesmo
quando estatildeo de acordo todos os interessados inclusive aquele que sofre a
sujeiccedilatildeo (accedilotildees constitutivas necessaacuterias segundo a terminologia adotada
por CALAMANDREI) Ex as accedilotildees anulatoacuterias de casamento e b) -
aqueles direitos potestativos que satildeo exercidos por meio de accedilatildeo apenas
subsidiariamente isto eacute quando os outros interessados natildeo concordam em
que eles sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade Ex a
accedilatildeo de divisatildeo
Pelo que foi dito acima jaacute se pode concluir que as accedilotildees
constitutivas tecircm as seguintes caracteriacutesticas a) - natildeo pressupotildeem a
existecircncia de lesatildeo a um direito como ocorre nas accedilotildees condenatoacuterias b) -
por meio delas natildeo se exige uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas apenas se pleiteia a
formaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico c) - natildeo satildeo
meio para se restaurar um direito lesado mas meio pelo qual se exercitam
duas classes de direitos potestativos d) - natildeo tecircm por objetivo a satisfaccedilatildeo
de uma pretensatildeo se se entender como tal o poder de exigir de outrem
uma prestaccedilatildeo pois os direitos potestativos satildeo por definiccedilatildeo direitos
sem pretensatildeo (quando muito haacute nas accedilotildees constitutivas uma pretensatildeo
de natureza especial isto eacute uma pretensatildeo dirigida contra o Estado ou uma
pretensatildeo agrave tutela juriacutedica ou pretensatildeo agrave prestaccedilatildeo jurisdicional como
quer PONTES DE MIRANDA mas ele mesmo acentua que natildeo se deve
confundir pretensatildeo de direito material com pretensatildeo agrave tutela juriacutedica -
Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil lordf ed 1ordm vol paacuteg 19)
finalmente e) - as sentenccedilas proferidas nas accedilotildees constitutivas (positivas
ou negativas) natildeo satildeo suscetiacuteveis e nem carecem de execuccedilatildeo pois o
conteuacutedo de tais accedilotildees se esgota com o provimento judicial que determina a
criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado juriacutedico (Somente quando a
accedilatildeo constitutiva se encontra cumulada com uma accedilatildeo condenatoacuteria eacute que
se pode cogitar de execuccedilatildeo mas aiacute a execuccedilatildeo diz respeito a essa uacuteltima
Ex a accedilatildeo para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida
com viacutecio redibitoacuterio e reaver o preccedilo pago mais perdas e danos - art
443)
Conveacutem acentuar finalmente que embora as sentenccedilas proferidas
nas accedilotildees constitutivas produzam normalmente efeitos ex nunc natildeo eacute
contraacuterio agrave sua natureza e eacute ateacute mesmo frequumlente a produccedilatildeo de efeitos ex
tunc conforme ensinam CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1286) PONTES DE
MIRANDA (Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil vol 2ordm paacuteg 468
da 1ordm ed) GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal paacuteg 112) e PRIETO
CASTRO (Derecho Procesal Civil tomo I paacuteg 65)
VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO
Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um
instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o
direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da
duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra
geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad
cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o
principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as
relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias
encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol
cits paacuteg 178)
Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da
prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o
ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na
doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar
como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo
do principio dormientibus non sucurrit ius
Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa
fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que
se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem
discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal
nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no
capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da
prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se
caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual
suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit
tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente
sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo
satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o
nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo
pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia
da accedilatildeo
Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a
expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma
violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover
O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do
prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur
Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer
obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel
Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe
protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo
e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)
Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros
autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar
bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e
a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)
Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo
prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no
sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas
expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo
comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e
soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito
relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia
necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco
utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos
sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente
uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo
positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg
140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido
judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou
conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da
pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de
todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol
1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a
pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito
substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o
Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute
obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito
passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do
titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de
provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito
(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo
recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo
processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute
casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que
ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo
se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o
prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem
que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se
pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel
que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder
para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a
pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo
nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em
satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e
se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos
casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes
a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo
exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas
consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de
vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais
acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo
autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para
esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo
se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo
em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute
existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio
da accedilatildeo
As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto
de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo
prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual
oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais
atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)
pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito
ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr
antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a
rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo
anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a
prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o
pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em
efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do
primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que
no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da
accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -
evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que
seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor
somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e
houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do
direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo
Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo
introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o
conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O
poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect
198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se
que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo
estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em
vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do
sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo
constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao
outro sentido que os romanos davam agrave actio
Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo
nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel
que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo
Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que
a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327
do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo
prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja
comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado
recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o
interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo
tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em
relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde
que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a
accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma
pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)
Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto
a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo
(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o
poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)
e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo
Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de
que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a
prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo
utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem
contra as accedilotildees
Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como
termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade
social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta
somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato
que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a
accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria
paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a
pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia
Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o
inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem
como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo
dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e
irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os
direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo
suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a
pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os
da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por
definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se
caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou
violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo
prescricional
Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda
conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da
prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem
judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira
categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias
satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a
intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas
extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas
substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees
constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim
desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees
condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos
Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as
aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art
206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do
mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees
condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e
pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees
condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos
algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente
aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo
Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos
especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a
direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de
CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos
suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e
satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias
As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave
fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e
decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE
ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO
Passemos agora ao instituto da decadecircncia
IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA
Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por
que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave
decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar
uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as
relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo
fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos
Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia
na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-
la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito
imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da
prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto
poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece
de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto
Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos
direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave
mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos
direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da
inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo
natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que
a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o
instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo
perpeacutetua
Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo
exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros
criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua
vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute
natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em
algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo
de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes
aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que
sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte
dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim
a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees
surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio
de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute
aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais
acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)
prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de
preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que
tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os
contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem
acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave
propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que
se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas
mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o
exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de
accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim
pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo
que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas
para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa
circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando
subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo
Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se
exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas
apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos
exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade
Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida
para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor
mais adiante
Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei
natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o
princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se
extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo
geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de
extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo
natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma
prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais
esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no
art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206
pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as
uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais
As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo
de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o
exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de
simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou
preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a
anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito
implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a
fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma
explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os
direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo
o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da
pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo
mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a
prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que
intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta
a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a
eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)
de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute
Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito
potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse
direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via
indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito
O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de
direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos
para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses
direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o
exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo
sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa
(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo
do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados
direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de
proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio
Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de
que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um
direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos
satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de
decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a
extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A
conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo
propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as
accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e
apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio
de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)
Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos
os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil
verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem
exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas
Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS
UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS
PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E
ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA
DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI
Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se
extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de
accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe
corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do
direito exercitado por meio dela
Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da
exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo
(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo
direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)
2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir
da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o
juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do
interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um
direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope
exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da
consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em
favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende
exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo
de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia
da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito
extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a
decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse
caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o
nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por
forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva
A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar
duacutevidas
X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo
das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do
Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou
abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um
ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo
conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto
indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados
por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais
pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver
abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para
rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para
reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como
aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo
presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute
de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia
Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das
accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois
caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de
opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da
proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no
preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do
preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do
poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos
caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente
exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o
outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo
fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e
consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute
essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit
vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e
146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS
MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352
Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do
Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do
preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O
prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela
corresponde
Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-
se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a
entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que
a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado
contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem
como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor
do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro
proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise
natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar
que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto
da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de
indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o
prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE
MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)
CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg
351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg
146 de lordf ed)
XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS
Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por
CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas
ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da
decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual
a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles
ou a algum deles
Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente
distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)
A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais
autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)
A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato
mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o
que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria
natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito
(op cit 1ordm vol paacuteg 286)
Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre
ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm
vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol
paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs
27 e 88)
Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo
datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem
modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem
alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila
declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai
As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a
respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o
principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de
tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da
existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da
autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)
Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave
prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra
conforme se passa a demonstrar
Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado
necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute
prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos
igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo
prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao
exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da
decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos
pertencentes a uma categoria especial
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
A todo direito corresponde sujeito passivo - ou total nos direitos absolutos
ou determinado nos direitos relativos Os direitos formativos quer
geradores quer modificativos quer extintivos natildeo satildeo sem sujeitos
passivos haacute sempre esfera juriacutedica alheia em que se opera a eficaacutecia do
exerciacutecio de tais direitos (Tratado de Direito Privado vol V paacuteg 245)
Eacute certo que em virtude da grande semelhanccedila entre os dois
institutos torna-se muito sutil em alguns casos a distinccedilatildeo entre os
direitos potestativos e as meras faculdades mas a questatildeo fica grandemente
facilitada se se levar em conta como fator distintivo a sujeiccedilatildeo pois essa
soacute existe nos direitos potestativos
Deste modo aqueles que natildeo querem de forma alguma ver nos
direitos potestativos uma categoria autocircnoma de direitos subjetivos tecircm
que admitir necessariamente que eles constituem pelo menos uma classe
especial de faculdades - isto eacute aquelas faculdades cujo exerciacutecio cria um
estado de sujeiccedilatildeo para terceiros O problema se reduzira entatildeo a uma
simples questatildeo de natureza terminoloacutegica De qualquer forma natildeo seratildeo
afetadas as conclusotildees que temos em vista no presente estudo
V - FORMAS DE EXERCIacuteCIO DOS DIREITOS POTESTATIVOS
Os direitos potestativos se exercitam e atuam em princiacutepio mediante
simples declaraccedilatildeo de vontade do seu titular independentemente de apelo
agraves vias judiciais e em qualquer hipoacutetese sem o concurso da vontade
daquele que sofre a sujeiccedilatildeo Exs os direitos de revogaccedilatildeo do mandato
de aceitaccedilatildeo da heranccedila de dar vida a um contrato mediante aceitaccedilatildeo da
oferta de escolha nas obrigaccedilotildees alternativas
Em outros casos que compotildeem uma segunda categoria os direitos
potestativos tambeacutem podem ser exercitados mediante simples declaraccedilatildeo
da vontade do seu titular sem apelo agrave via judicial mas somente se aquele
que sofre a sujeiccedilatildeo concordar com tal forma de exerciacutecio Se natildeo houver
concordacircncia o titular do direito potestativo pode recorrer agrave via judicial
para exercitaacute-lo Tal via funciona ai apenas subsidiariamente Exs o
direito que tem o condocircmino de dividir a coisa comum o direito que tem o
doador de revogar a doaccedilatildeo o direito que tem o filho de desobrigar os
imoacuteveis de sua propriedade alienados ou gravados pelo pai fora dos casos
expressos em lei o direito que tem o cocircnjuge ou seus herdeiros
necessaacuterios para anular a doaccedilatildeo feita pelo cocircnjuge aduacuteltero ao seu
cuacutemplice o direito que tem o vendedor de resgatar o imoacutevel vendido com
claacuteusula de retrovenda
Finalmente haacute uma terceira categoria de direitos potestativos que soacute
podem ser exercidos por meio de accedilatildeo A accedilatildeo aqui jaacute natildeo tem caraacuteter
simplesmente subsidiaacuterio ou facultativo - mas obrigatoacuterio - como forma de
exerciacutecio do direito Consequumlentemente nessa terceira categoria natildeo se
dispensa a propositura da accedilatildeo nem mesmo quando todos os interessados
inclusive aqueles que sofrem a sujeiccedilatildeo estatildeo de acordo em que o direito
seja exercitado por outra forma Eacute por esse motivo que CALAMANDREI
daacute a tais procedimentos judiciais a denominaccedilatildeo de accedilotildees necessaacuterias e a
elas faz referecircncia em vaacuterias passagens dos seus Estudios sobre el Proceso
Civil (paacutegs 37 152 233 238 239 e 240 da trad cast)
O que tem em vista a lei ao eleger a via judicial como forma
especial e exclusiva de exerciacutecio dos direitos potestativos dessa terceira
categoria eacute conceder maior seguranccedila para determinadas situaccedilotildees
juriacutedicas cuja alteraccedilatildeo tem reflexos acentuados na ordem puacuteblica Nessa
categoria EDUARDO COUTURE inclui de modo geral aqueles direitos
potestativos que dizem respeito ao estado civil das pessoas (Fundamentos
del Derecho Procesal Civil paacuteg 221) Exs o direito de invalidar
casamento nulo ou anulaacutevel o direito que tem o pai de contestar a
paternidade dos filhos de sua mulher o direito que tem o filho de pleitear o
reconhecimento de sua paternidade quando o pai natildeo o reconheceu
voluntariamente o direito que tecircm determinadas pessoas de requererem a
interdiccedilatildeo de outras etc etc
Corolaacuterio da natureza especial destas accedilotildees constitutivas necessaacuterias
eacute a impossibilidade de ser aplicado a elas o princiacutepio da confissatildeo ficta
consubstanciado no art 319 do Coacutedigo de Processo Civil
Ao propor uma daquelas accedilotildees por meio das quais satildeo exercidos os
direitos potestativos da segunda e da terceira categorias o respectivo autor
natildeo pleiteia do reacuteu qualquer prestaccedilatildeo seja prestaccedilatildeo de dar de fazer de
natildeo-fazer de abster-se ou de outra espeacutecie O que ele visa com a
propositura da accedilatildeo eacute apenas criar extinguir ou modificar determinada
situaccedilatildeo juriacutedica e isso eacute feito independentemente da vontade ou mesmo
contra a vontade da pessoa ou pessoas que ficam sujeitas aos efeitos do
ato Assim o reacuteu da accedilatildeo embora natildeo fique obrigado a uma prestaccedilatildeo
sofre uma sujeiccedilatildeo Eacute o que ocorre por exemplo com a accedilatildeo proposta pelo
cocircnjuge coacto para anular o casamento julgada procedente o efeito da
sentenccedila natildeo eacute a condenaccedilatildeo do outro cocircnjuge a uma prestaccedilatildeo e sim a
anulaccedilatildeo do casamento A tal efeito o outro cocircnjuge fica sujeito mesmo
contra sua vontade
Como se verifica faacutecil e prontamente haacute uma niacutetida diferenccedila de
conteuacutedo entre tais accedilotildees e aquelas outras que caracterizam a atividade
jurisdicional e que satildeo propostas exatamente com o objetivo de compelir o
reacuteu a uma prestaccedilatildeo
VI - MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DAS ACcedilOtildeES
A concepccedilatildeo dos direitos potestativos induziu a substituiccedilatildeo da
tradicional classificaccedilatildeo das accedilotildees oriunda do direito romano e que levava
em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o exerciacutecio da
accedilatildeo (accedilotildees reais pessoais mistas e prejudiciais) por uma outra
classificaccedilatildeo que tivesse em vista a natureza do pronunciamento judicial
pleiteado Classificaccedilatildeo segundo a carga de eficaacutecia conforme a
conceituou PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado 5483)
De acordo com essa orientaccedilatildeo CHIOVENDA classificou as accedilotildees
em trecircs grupos principais condenatoacuterias constitutivas e declaratoacuterias
(Instituiccedilotildees 167)
Lanccedila-se matildeo da accedilatildeo condenatoacuteria quando se pretende obter do reacuteu
uma determinada prestaccedilatildeo (positiva ou negativa) pois ldquocorrelativo ao
conceito de condenaccedilatildeo eacute o conceito de prestaccedilatildeo Deste modo um dos
pressupostos da accedilatildeo de condenaccedilatildeo eacute a existecircncia de uma vontade de lei
que garanta um bem a algueacutem impondo ao reacuteu a obrigaccedilatildeo de uma
prestaccedilatildeo Por consequumlecircncia natildeo podem jamais dar lugar a sentenccedila de
condenaccedilatildeo os direitos potestativos (CHIOVENIDA op cit 1267)
Jaacute a accedilatildeo constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura
obter natildeo uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas a criaccedilatildeo de um estado juriacutedico ou a
modificaccedilatildeo ou a extinccedilatildeo de um estado juriacutedico anterior
Por aiacute se verifica de pronto que as duas mencionadas espeacutecies de
accedilatildeo correspondem exatamente com rigorosa precisatildeo agravequeles dois
grandes grupos nos quais CHIOVENDA divide os direitos as accedilotildees
condenatoacuterias satildeo meios de proteccedilatildeo daqueles direitos suscetiacuteveis de
violaccedilatildeo (direitos a uma prestaccedilatildeo) e as accedilotildees constitutivas satildeo meios de
exerciacutecio daqueles direitos insuscetiacuteveis de violaccedilatildeo (direitos
potestativos)
Quanto agraves accedilotildees declaratoacuterias tecircm elas por objetivo conseguir uma
certeza juriacutedica Ou segundo a conceituaccedilatildeo de CHIOVENDA
verificar qual seja a vontade concreta da lei quer dizer certificar a
existecircncia do direito (jaacute direito a uma prestaccedilatildeo jaacute direito potestativo) sem
o fim de preparar a consecuccedilatildeo de qualquer bem a natildeo ser a certeza
juriacutedica
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees lordm vol paacutegs 265 e
303)
Por enquanto deve ficar bem fixada esta noccedilatildeo que tem importacircncia
capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo o
objetivo da accedilatildeo declaratoacuteria eacute a obtenccedilatildeo de uma certeza juriacutedica- e
nada mais Nas declaratoacuterias consequumlentemente o autor natildeo colima a
realizaccedilatildeo do direito (CHIOVENDA op cit 1302)
Conveacutem acentuar poreacutem que as sentenccedilas condenatoacuterias e as
constitutivas tambeacutem tecircm certo conteuacutedo declaratoacuterio ao lado do conteuacutedo
condenatoacuterio ou constitutivo pois toda sentenccedila deve conter
necessariamente a declaraccedilatildeo da existecircncia da relaccedilatildeo juriacutedica sobre a qual
versa O que as distingue das declaratoacuterias propriamente ditas eacute que
nestas tal conteuacutedo eacute total ao passo que nas outras duas espeacutecies eacute parcial
Em outras palavras as sentenccedilas declaratoacuterias satildeo puramente declaratoacuterias
ao passo que as condenatoacuterias satildeo simultaneamente declaratoacuterias e
condenatoacuterias O mesmo se pode dizer com referecircncia agraves constitutivas
satildeo simultaneamente declaratoacuterias e constitutivas (CALAMANDREI
Estudios sobre el Proceso Civil paacuteg 282 Luiacutes MACHADO
GUIMARAtildeEs in Rev For 1018 LOPES DA COSTA Direito
Procesual Civil Brasileiro 1ordf ed 184 ALFREDO BUZAID Accedilatildeo
Declaratoacuteria 95 e TORQUATO CASTRO Accedilatildeo Declaratoacuteria paacuteg 19)
Ainda a respeito da classificaccedilatildeo das accedilotildees faz-se necessaacuterio
registrar que alguns autores admitem outras categorias aleacutem daquelas trecircs
jaacute referidas como por exemplo as accedilotildees executoacuterias as accedilotildees
determinativas as accedilotildees mandamentais etc Todavia EDUARDO
COUTURE acentua com muita propriedade que a classificaccedilatildeo
tricotocircmica abarca todas essas accedilotildees as quais de resto nem sequer chegam
a formar categorias particulares (Citaccedilatildeo feita por NEacuteLSON CARNEIRO
na Rev For 13651)
VII - ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
A natureza do presente estudo exige que a esta altura nos
detenhamos um pouco na anaacutelise das accedilotildees constitutivas Tecircm elas por
objetivo o exerciacutecio de duas categorias de direitos potestativos a) - aqueles
que por medida de seguranccedila dos negoacutecios juriacutedicos a lei natildeo permite
sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade nem mesmo
quando estatildeo de acordo todos os interessados inclusive aquele que sofre a
sujeiccedilatildeo (accedilotildees constitutivas necessaacuterias segundo a terminologia adotada
por CALAMANDREI) Ex as accedilotildees anulatoacuterias de casamento e b) -
aqueles direitos potestativos que satildeo exercidos por meio de accedilatildeo apenas
subsidiariamente isto eacute quando os outros interessados natildeo concordam em
que eles sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade Ex a
accedilatildeo de divisatildeo
Pelo que foi dito acima jaacute se pode concluir que as accedilotildees
constitutivas tecircm as seguintes caracteriacutesticas a) - natildeo pressupotildeem a
existecircncia de lesatildeo a um direito como ocorre nas accedilotildees condenatoacuterias b) -
por meio delas natildeo se exige uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas apenas se pleiteia a
formaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico c) - natildeo satildeo
meio para se restaurar um direito lesado mas meio pelo qual se exercitam
duas classes de direitos potestativos d) - natildeo tecircm por objetivo a satisfaccedilatildeo
de uma pretensatildeo se se entender como tal o poder de exigir de outrem
uma prestaccedilatildeo pois os direitos potestativos satildeo por definiccedilatildeo direitos
sem pretensatildeo (quando muito haacute nas accedilotildees constitutivas uma pretensatildeo
de natureza especial isto eacute uma pretensatildeo dirigida contra o Estado ou uma
pretensatildeo agrave tutela juriacutedica ou pretensatildeo agrave prestaccedilatildeo jurisdicional como
quer PONTES DE MIRANDA mas ele mesmo acentua que natildeo se deve
confundir pretensatildeo de direito material com pretensatildeo agrave tutela juriacutedica -
Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil lordf ed 1ordm vol paacuteg 19)
finalmente e) - as sentenccedilas proferidas nas accedilotildees constitutivas (positivas
ou negativas) natildeo satildeo suscetiacuteveis e nem carecem de execuccedilatildeo pois o
conteuacutedo de tais accedilotildees se esgota com o provimento judicial que determina a
criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado juriacutedico (Somente quando a
accedilatildeo constitutiva se encontra cumulada com uma accedilatildeo condenatoacuteria eacute que
se pode cogitar de execuccedilatildeo mas aiacute a execuccedilatildeo diz respeito a essa uacuteltima
Ex a accedilatildeo para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida
com viacutecio redibitoacuterio e reaver o preccedilo pago mais perdas e danos - art
443)
Conveacutem acentuar finalmente que embora as sentenccedilas proferidas
nas accedilotildees constitutivas produzam normalmente efeitos ex nunc natildeo eacute
contraacuterio agrave sua natureza e eacute ateacute mesmo frequumlente a produccedilatildeo de efeitos ex
tunc conforme ensinam CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1286) PONTES DE
MIRANDA (Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil vol 2ordm paacuteg 468
da 1ordm ed) GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal paacuteg 112) e PRIETO
CASTRO (Derecho Procesal Civil tomo I paacuteg 65)
VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO
Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um
instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o
direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da
duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra
geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad
cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o
principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as
relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias
encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol
cits paacuteg 178)
Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da
prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o
ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na
doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar
como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo
do principio dormientibus non sucurrit ius
Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa
fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que
se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem
discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal
nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no
capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da
prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se
caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual
suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit
tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente
sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo
satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o
nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo
pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia
da accedilatildeo
Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a
expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma
violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover
O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do
prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur
Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer
obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel
Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe
protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo
e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)
Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros
autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar
bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e
a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)
Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo
prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no
sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas
expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo
comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e
soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito
relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia
necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco
utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos
sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente
uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo
positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg
140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido
judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou
conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da
pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de
todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol
1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a
pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito
substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o
Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute
obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito
passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do
titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de
provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito
(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo
recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo
processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute
casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que
ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo
se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o
prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem
que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se
pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel
que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder
para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a
pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo
nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em
satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e
se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos
casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes
a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo
exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas
consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de
vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais
acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo
autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para
esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo
se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo
em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute
existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio
da accedilatildeo
As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto
de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo
prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual
oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais
atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)
pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito
ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr
antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a
rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo
anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a
prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o
pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em
efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do
primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que
no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da
accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -
evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que
seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor
somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e
houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do
direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo
Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo
introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o
conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O
poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect
198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se
que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo
estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em
vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do
sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo
constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao
outro sentido que os romanos davam agrave actio
Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo
nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel
que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo
Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que
a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327
do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo
prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja
comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado
recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o
interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo
tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em
relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde
que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a
accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma
pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)
Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto
a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo
(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o
poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)
e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo
Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de
que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a
prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo
utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem
contra as accedilotildees
Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como
termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade
social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta
somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato
que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a
accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria
paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a
pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia
Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o
inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem
como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo
dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e
irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os
direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo
suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a
pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os
da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por
definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se
caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou
violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo
prescricional
Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda
conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da
prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem
judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira
categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias
satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a
intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas
extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas
substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees
constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim
desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees
condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos
Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as
aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art
206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do
mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees
condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e
pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees
condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos
algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente
aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo
Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos
especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a
direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de
CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos
suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e
satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias
As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave
fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e
decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE
ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO
Passemos agora ao instituto da decadecircncia
IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA
Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por
que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave
decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar
uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as
relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo
fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos
Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia
na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-
la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito
imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da
prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto
poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece
de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto
Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos
direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave
mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos
direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da
inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo
natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que
a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o
instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo
perpeacutetua
Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo
exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros
criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua
vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute
natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em
algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo
de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes
aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que
sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte
dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim
a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees
surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio
de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute
aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais
acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)
prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de
preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que
tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os
contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem
acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave
propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que
se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas
mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o
exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de
accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim
pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo
que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas
para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa
circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando
subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo
Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se
exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas
apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos
exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade
Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida
para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor
mais adiante
Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei
natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o
princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se
extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo
geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de
extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo
natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma
prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais
esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no
art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206
pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as
uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais
As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo
de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o
exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de
simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou
preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a
anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito
implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a
fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma
explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os
direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo
o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da
pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo
mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a
prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que
intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta
a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a
eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)
de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute
Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito
potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse
direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via
indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito
O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de
direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos
para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses
direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o
exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo
sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa
(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo
do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados
direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de
proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio
Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de
que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um
direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos
satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de
decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a
extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A
conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo
propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as
accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e
apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio
de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)
Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos
os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil
verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem
exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas
Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS
UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS
PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E
ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA
DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI
Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se
extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de
accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe
corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do
direito exercitado por meio dela
Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da
exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo
(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo
direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)
2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir
da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o
juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do
interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um
direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope
exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da
consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em
favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende
exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo
de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia
da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito
extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a
decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse
caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o
nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por
forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva
A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar
duacutevidas
X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo
das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do
Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou
abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um
ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo
conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto
indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados
por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais
pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver
abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para
rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para
reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como
aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo
presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute
de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia
Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das
accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois
caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de
opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da
proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no
preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do
preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do
poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos
caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente
exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o
outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo
fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e
consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute
essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit
vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e
146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS
MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352
Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do
Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do
preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O
prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela
corresponde
Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-
se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a
entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que
a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado
contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem
como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor
do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro
proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise
natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar
que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto
da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de
indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o
prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE
MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)
CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg
351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg
146 de lordf ed)
XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS
Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por
CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas
ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da
decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual
a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles
ou a algum deles
Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente
distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)
A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais
autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)
A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato
mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o
que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria
natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito
(op cit 1ordm vol paacuteg 286)
Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre
ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm
vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol
paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs
27 e 88)
Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo
datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem
modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem
alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila
declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai
As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a
respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o
principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de
tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da
existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da
autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)
Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave
prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra
conforme se passa a demonstrar
Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado
necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute
prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos
igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo
prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao
exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da
decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos
pertencentes a uma categoria especial
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
Finalmente haacute uma terceira categoria de direitos potestativos que soacute
podem ser exercidos por meio de accedilatildeo A accedilatildeo aqui jaacute natildeo tem caraacuteter
simplesmente subsidiaacuterio ou facultativo - mas obrigatoacuterio - como forma de
exerciacutecio do direito Consequumlentemente nessa terceira categoria natildeo se
dispensa a propositura da accedilatildeo nem mesmo quando todos os interessados
inclusive aqueles que sofrem a sujeiccedilatildeo estatildeo de acordo em que o direito
seja exercitado por outra forma Eacute por esse motivo que CALAMANDREI
daacute a tais procedimentos judiciais a denominaccedilatildeo de accedilotildees necessaacuterias e a
elas faz referecircncia em vaacuterias passagens dos seus Estudios sobre el Proceso
Civil (paacutegs 37 152 233 238 239 e 240 da trad cast)
O que tem em vista a lei ao eleger a via judicial como forma
especial e exclusiva de exerciacutecio dos direitos potestativos dessa terceira
categoria eacute conceder maior seguranccedila para determinadas situaccedilotildees
juriacutedicas cuja alteraccedilatildeo tem reflexos acentuados na ordem puacuteblica Nessa
categoria EDUARDO COUTURE inclui de modo geral aqueles direitos
potestativos que dizem respeito ao estado civil das pessoas (Fundamentos
del Derecho Procesal Civil paacuteg 221) Exs o direito de invalidar
casamento nulo ou anulaacutevel o direito que tem o pai de contestar a
paternidade dos filhos de sua mulher o direito que tem o filho de pleitear o
reconhecimento de sua paternidade quando o pai natildeo o reconheceu
voluntariamente o direito que tecircm determinadas pessoas de requererem a
interdiccedilatildeo de outras etc etc
Corolaacuterio da natureza especial destas accedilotildees constitutivas necessaacuterias
eacute a impossibilidade de ser aplicado a elas o princiacutepio da confissatildeo ficta
consubstanciado no art 319 do Coacutedigo de Processo Civil
Ao propor uma daquelas accedilotildees por meio das quais satildeo exercidos os
direitos potestativos da segunda e da terceira categorias o respectivo autor
natildeo pleiteia do reacuteu qualquer prestaccedilatildeo seja prestaccedilatildeo de dar de fazer de
natildeo-fazer de abster-se ou de outra espeacutecie O que ele visa com a
propositura da accedilatildeo eacute apenas criar extinguir ou modificar determinada
situaccedilatildeo juriacutedica e isso eacute feito independentemente da vontade ou mesmo
contra a vontade da pessoa ou pessoas que ficam sujeitas aos efeitos do
ato Assim o reacuteu da accedilatildeo embora natildeo fique obrigado a uma prestaccedilatildeo
sofre uma sujeiccedilatildeo Eacute o que ocorre por exemplo com a accedilatildeo proposta pelo
cocircnjuge coacto para anular o casamento julgada procedente o efeito da
sentenccedila natildeo eacute a condenaccedilatildeo do outro cocircnjuge a uma prestaccedilatildeo e sim a
anulaccedilatildeo do casamento A tal efeito o outro cocircnjuge fica sujeito mesmo
contra sua vontade
Como se verifica faacutecil e prontamente haacute uma niacutetida diferenccedila de
conteuacutedo entre tais accedilotildees e aquelas outras que caracterizam a atividade
jurisdicional e que satildeo propostas exatamente com o objetivo de compelir o
reacuteu a uma prestaccedilatildeo
VI - MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DAS ACcedilOtildeES
A concepccedilatildeo dos direitos potestativos induziu a substituiccedilatildeo da
tradicional classificaccedilatildeo das accedilotildees oriunda do direito romano e que levava
em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o exerciacutecio da
accedilatildeo (accedilotildees reais pessoais mistas e prejudiciais) por uma outra
classificaccedilatildeo que tivesse em vista a natureza do pronunciamento judicial
pleiteado Classificaccedilatildeo segundo a carga de eficaacutecia conforme a
conceituou PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado 5483)
De acordo com essa orientaccedilatildeo CHIOVENDA classificou as accedilotildees
em trecircs grupos principais condenatoacuterias constitutivas e declaratoacuterias
(Instituiccedilotildees 167)
Lanccedila-se matildeo da accedilatildeo condenatoacuteria quando se pretende obter do reacuteu
uma determinada prestaccedilatildeo (positiva ou negativa) pois ldquocorrelativo ao
conceito de condenaccedilatildeo eacute o conceito de prestaccedilatildeo Deste modo um dos
pressupostos da accedilatildeo de condenaccedilatildeo eacute a existecircncia de uma vontade de lei
que garanta um bem a algueacutem impondo ao reacuteu a obrigaccedilatildeo de uma
prestaccedilatildeo Por consequumlecircncia natildeo podem jamais dar lugar a sentenccedila de
condenaccedilatildeo os direitos potestativos (CHIOVENIDA op cit 1267)
Jaacute a accedilatildeo constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura
obter natildeo uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas a criaccedilatildeo de um estado juriacutedico ou a
modificaccedilatildeo ou a extinccedilatildeo de um estado juriacutedico anterior
Por aiacute se verifica de pronto que as duas mencionadas espeacutecies de
accedilatildeo correspondem exatamente com rigorosa precisatildeo agravequeles dois
grandes grupos nos quais CHIOVENDA divide os direitos as accedilotildees
condenatoacuterias satildeo meios de proteccedilatildeo daqueles direitos suscetiacuteveis de
violaccedilatildeo (direitos a uma prestaccedilatildeo) e as accedilotildees constitutivas satildeo meios de
exerciacutecio daqueles direitos insuscetiacuteveis de violaccedilatildeo (direitos
potestativos)
Quanto agraves accedilotildees declaratoacuterias tecircm elas por objetivo conseguir uma
certeza juriacutedica Ou segundo a conceituaccedilatildeo de CHIOVENDA
verificar qual seja a vontade concreta da lei quer dizer certificar a
existecircncia do direito (jaacute direito a uma prestaccedilatildeo jaacute direito potestativo) sem
o fim de preparar a consecuccedilatildeo de qualquer bem a natildeo ser a certeza
juriacutedica
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees lordm vol paacutegs 265 e
303)
Por enquanto deve ficar bem fixada esta noccedilatildeo que tem importacircncia
capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo o
objetivo da accedilatildeo declaratoacuteria eacute a obtenccedilatildeo de uma certeza juriacutedica- e
nada mais Nas declaratoacuterias consequumlentemente o autor natildeo colima a
realizaccedilatildeo do direito (CHIOVENDA op cit 1302)
Conveacutem acentuar poreacutem que as sentenccedilas condenatoacuterias e as
constitutivas tambeacutem tecircm certo conteuacutedo declaratoacuterio ao lado do conteuacutedo
condenatoacuterio ou constitutivo pois toda sentenccedila deve conter
necessariamente a declaraccedilatildeo da existecircncia da relaccedilatildeo juriacutedica sobre a qual
versa O que as distingue das declaratoacuterias propriamente ditas eacute que
nestas tal conteuacutedo eacute total ao passo que nas outras duas espeacutecies eacute parcial
Em outras palavras as sentenccedilas declaratoacuterias satildeo puramente declaratoacuterias
ao passo que as condenatoacuterias satildeo simultaneamente declaratoacuterias e
condenatoacuterias O mesmo se pode dizer com referecircncia agraves constitutivas
satildeo simultaneamente declaratoacuterias e constitutivas (CALAMANDREI
Estudios sobre el Proceso Civil paacuteg 282 Luiacutes MACHADO
GUIMARAtildeEs in Rev For 1018 LOPES DA COSTA Direito
Procesual Civil Brasileiro 1ordf ed 184 ALFREDO BUZAID Accedilatildeo
Declaratoacuteria 95 e TORQUATO CASTRO Accedilatildeo Declaratoacuteria paacuteg 19)
Ainda a respeito da classificaccedilatildeo das accedilotildees faz-se necessaacuterio
registrar que alguns autores admitem outras categorias aleacutem daquelas trecircs
jaacute referidas como por exemplo as accedilotildees executoacuterias as accedilotildees
determinativas as accedilotildees mandamentais etc Todavia EDUARDO
COUTURE acentua com muita propriedade que a classificaccedilatildeo
tricotocircmica abarca todas essas accedilotildees as quais de resto nem sequer chegam
a formar categorias particulares (Citaccedilatildeo feita por NEacuteLSON CARNEIRO
na Rev For 13651)
VII - ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
A natureza do presente estudo exige que a esta altura nos
detenhamos um pouco na anaacutelise das accedilotildees constitutivas Tecircm elas por
objetivo o exerciacutecio de duas categorias de direitos potestativos a) - aqueles
que por medida de seguranccedila dos negoacutecios juriacutedicos a lei natildeo permite
sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade nem mesmo
quando estatildeo de acordo todos os interessados inclusive aquele que sofre a
sujeiccedilatildeo (accedilotildees constitutivas necessaacuterias segundo a terminologia adotada
por CALAMANDREI) Ex as accedilotildees anulatoacuterias de casamento e b) -
aqueles direitos potestativos que satildeo exercidos por meio de accedilatildeo apenas
subsidiariamente isto eacute quando os outros interessados natildeo concordam em
que eles sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade Ex a
accedilatildeo de divisatildeo
Pelo que foi dito acima jaacute se pode concluir que as accedilotildees
constitutivas tecircm as seguintes caracteriacutesticas a) - natildeo pressupotildeem a
existecircncia de lesatildeo a um direito como ocorre nas accedilotildees condenatoacuterias b) -
por meio delas natildeo se exige uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas apenas se pleiteia a
formaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico c) - natildeo satildeo
meio para se restaurar um direito lesado mas meio pelo qual se exercitam
duas classes de direitos potestativos d) - natildeo tecircm por objetivo a satisfaccedilatildeo
de uma pretensatildeo se se entender como tal o poder de exigir de outrem
uma prestaccedilatildeo pois os direitos potestativos satildeo por definiccedilatildeo direitos
sem pretensatildeo (quando muito haacute nas accedilotildees constitutivas uma pretensatildeo
de natureza especial isto eacute uma pretensatildeo dirigida contra o Estado ou uma
pretensatildeo agrave tutela juriacutedica ou pretensatildeo agrave prestaccedilatildeo jurisdicional como
quer PONTES DE MIRANDA mas ele mesmo acentua que natildeo se deve
confundir pretensatildeo de direito material com pretensatildeo agrave tutela juriacutedica -
Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil lordf ed 1ordm vol paacuteg 19)
finalmente e) - as sentenccedilas proferidas nas accedilotildees constitutivas (positivas
ou negativas) natildeo satildeo suscetiacuteveis e nem carecem de execuccedilatildeo pois o
conteuacutedo de tais accedilotildees se esgota com o provimento judicial que determina a
criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado juriacutedico (Somente quando a
accedilatildeo constitutiva se encontra cumulada com uma accedilatildeo condenatoacuteria eacute que
se pode cogitar de execuccedilatildeo mas aiacute a execuccedilatildeo diz respeito a essa uacuteltima
Ex a accedilatildeo para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida
com viacutecio redibitoacuterio e reaver o preccedilo pago mais perdas e danos - art
443)
Conveacutem acentuar finalmente que embora as sentenccedilas proferidas
nas accedilotildees constitutivas produzam normalmente efeitos ex nunc natildeo eacute
contraacuterio agrave sua natureza e eacute ateacute mesmo frequumlente a produccedilatildeo de efeitos ex
tunc conforme ensinam CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1286) PONTES DE
MIRANDA (Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil vol 2ordm paacuteg 468
da 1ordm ed) GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal paacuteg 112) e PRIETO
CASTRO (Derecho Procesal Civil tomo I paacuteg 65)
VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO
Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um
instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o
direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da
duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra
geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad
cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o
principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as
relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias
encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol
cits paacuteg 178)
Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da
prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o
ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na
doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar
como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo
do principio dormientibus non sucurrit ius
Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa
fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que
se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem
discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal
nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no
capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da
prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se
caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual
suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit
tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente
sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo
satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o
nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo
pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia
da accedilatildeo
Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a
expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma
violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover
O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do
prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur
Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer
obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel
Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe
protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo
e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)
Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros
autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar
bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e
a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)
Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo
prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no
sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas
expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo
comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e
soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito
relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia
necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco
utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos
sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente
uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo
positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg
140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido
judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou
conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da
pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de
todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol
1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a
pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito
substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o
Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute
obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito
passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do
titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de
provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito
(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo
recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo
processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute
casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que
ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo
se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o
prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem
que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se
pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel
que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder
para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a
pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo
nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em
satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e
se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos
casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes
a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo
exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas
consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de
vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais
acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo
autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para
esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo
se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo
em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute
existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio
da accedilatildeo
As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto
de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo
prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual
oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais
atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)
pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito
ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr
antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a
rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo
anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a
prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o
pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em
efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do
primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que
no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da
accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -
evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que
seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor
somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e
houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do
direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo
Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo
introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o
conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O
poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect
198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se
que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo
estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em
vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do
sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo
constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao
outro sentido que os romanos davam agrave actio
Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo
nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel
que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo
Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que
a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327
do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo
prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja
comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado
recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o
interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo
tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em
relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde
que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a
accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma
pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)
Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto
a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo
(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o
poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)
e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo
Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de
que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a
prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo
utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem
contra as accedilotildees
Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como
termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade
social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta
somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato
que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a
accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria
paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a
pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia
Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o
inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem
como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo
dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e
irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os
direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo
suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a
pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os
da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por
definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se
caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou
violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo
prescricional
Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda
conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da
prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem
judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira
categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias
satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a
intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas
extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas
substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees
constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim
desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees
condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos
Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as
aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art
206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do
mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees
condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e
pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees
condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos
algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente
aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo
Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos
especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a
direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de
CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos
suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e
satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias
As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave
fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e
decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE
ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO
Passemos agora ao instituto da decadecircncia
IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA
Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por
que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave
decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar
uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as
relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo
fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos
Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia
na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-
la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito
imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da
prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto
poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece
de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto
Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos
direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave
mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos
direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da
inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo
natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que
a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o
instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo
perpeacutetua
Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo
exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros
criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua
vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute
natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em
algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo
de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes
aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que
sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte
dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim
a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees
surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio
de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute
aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais
acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)
prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de
preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que
tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os
contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem
acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave
propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que
se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas
mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o
exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de
accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim
pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo
que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas
para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa
circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando
subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo
Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se
exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas
apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos
exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade
Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida
para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor
mais adiante
Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei
natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o
princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se
extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo
geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de
extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo
natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma
prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais
esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no
art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206
pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as
uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais
As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo
de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o
exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de
simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou
preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a
anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito
implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a
fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma
explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os
direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo
o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da
pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo
mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a
prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que
intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta
a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a
eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)
de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute
Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito
potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse
direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via
indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito
O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de
direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos
para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses
direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o
exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo
sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa
(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo
do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados
direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de
proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio
Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de
que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um
direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos
satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de
decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a
extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A
conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo
propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as
accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e
apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio
de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)
Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos
os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil
verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem
exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas
Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS
UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS
PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E
ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA
DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI
Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se
extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de
accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe
corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do
direito exercitado por meio dela
Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da
exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo
(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo
direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)
2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir
da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o
juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do
interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um
direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope
exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da
consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em
favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende
exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo
de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia
da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito
extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a
decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse
caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o
nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por
forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva
A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar
duacutevidas
X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo
das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do
Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou
abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um
ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo
conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto
indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados
por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais
pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver
abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para
rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para
reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como
aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo
presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute
de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia
Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das
accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois
caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de
opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da
proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no
preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do
preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do
poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos
caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente
exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o
outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo
fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e
consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute
essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit
vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e
146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS
MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352
Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do
Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do
preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O
prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela
corresponde
Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-
se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a
entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que
a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado
contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem
como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor
do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro
proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise
natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar
que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto
da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de
indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o
prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE
MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)
CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg
351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg
146 de lordf ed)
XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS
Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por
CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas
ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da
decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual
a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles
ou a algum deles
Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente
distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)
A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais
autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)
A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato
mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o
que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria
natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito
(op cit 1ordm vol paacuteg 286)
Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre
ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm
vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol
paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs
27 e 88)
Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo
datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem
modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem
alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila
declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai
As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a
respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o
principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de
tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da
existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da
autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)
Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave
prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra
conforme se passa a demonstrar
Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado
necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute
prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos
igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo
prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao
exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da
decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos
pertencentes a uma categoria especial
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
jurisdicional e que satildeo propostas exatamente com o objetivo de compelir o
reacuteu a uma prestaccedilatildeo
VI - MODERNA CLASSIFICACcedilAtildeO DAS ACcedilOtildeES
A concepccedilatildeo dos direitos potestativos induziu a substituiccedilatildeo da
tradicional classificaccedilatildeo das accedilotildees oriunda do direito romano e que levava
em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o exerciacutecio da
accedilatildeo (accedilotildees reais pessoais mistas e prejudiciais) por uma outra
classificaccedilatildeo que tivesse em vista a natureza do pronunciamento judicial
pleiteado Classificaccedilatildeo segundo a carga de eficaacutecia conforme a
conceituou PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado 5483)
De acordo com essa orientaccedilatildeo CHIOVENDA classificou as accedilotildees
em trecircs grupos principais condenatoacuterias constitutivas e declaratoacuterias
(Instituiccedilotildees 167)
Lanccedila-se matildeo da accedilatildeo condenatoacuteria quando se pretende obter do reacuteu
uma determinada prestaccedilatildeo (positiva ou negativa) pois ldquocorrelativo ao
conceito de condenaccedilatildeo eacute o conceito de prestaccedilatildeo Deste modo um dos
pressupostos da accedilatildeo de condenaccedilatildeo eacute a existecircncia de uma vontade de lei
que garanta um bem a algueacutem impondo ao reacuteu a obrigaccedilatildeo de uma
prestaccedilatildeo Por consequumlecircncia natildeo podem jamais dar lugar a sentenccedila de
condenaccedilatildeo os direitos potestativos (CHIOVENIDA op cit 1267)
Jaacute a accedilatildeo constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura
obter natildeo uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas a criaccedilatildeo de um estado juriacutedico ou a
modificaccedilatildeo ou a extinccedilatildeo de um estado juriacutedico anterior
Por aiacute se verifica de pronto que as duas mencionadas espeacutecies de
accedilatildeo correspondem exatamente com rigorosa precisatildeo agravequeles dois
grandes grupos nos quais CHIOVENDA divide os direitos as accedilotildees
condenatoacuterias satildeo meios de proteccedilatildeo daqueles direitos suscetiacuteveis de
violaccedilatildeo (direitos a uma prestaccedilatildeo) e as accedilotildees constitutivas satildeo meios de
exerciacutecio daqueles direitos insuscetiacuteveis de violaccedilatildeo (direitos
potestativos)
Quanto agraves accedilotildees declaratoacuterias tecircm elas por objetivo conseguir uma
certeza juriacutedica Ou segundo a conceituaccedilatildeo de CHIOVENDA
verificar qual seja a vontade concreta da lei quer dizer certificar a
existecircncia do direito (jaacute direito a uma prestaccedilatildeo jaacute direito potestativo) sem
o fim de preparar a consecuccedilatildeo de qualquer bem a natildeo ser a certeza
juriacutedica
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees lordm vol paacutegs 265 e
303)
Por enquanto deve ficar bem fixada esta noccedilatildeo que tem importacircncia
capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo o
objetivo da accedilatildeo declaratoacuteria eacute a obtenccedilatildeo de uma certeza juriacutedica- e
nada mais Nas declaratoacuterias consequumlentemente o autor natildeo colima a
realizaccedilatildeo do direito (CHIOVENDA op cit 1302)
Conveacutem acentuar poreacutem que as sentenccedilas condenatoacuterias e as
constitutivas tambeacutem tecircm certo conteuacutedo declaratoacuterio ao lado do conteuacutedo
condenatoacuterio ou constitutivo pois toda sentenccedila deve conter
necessariamente a declaraccedilatildeo da existecircncia da relaccedilatildeo juriacutedica sobre a qual
versa O que as distingue das declaratoacuterias propriamente ditas eacute que
nestas tal conteuacutedo eacute total ao passo que nas outras duas espeacutecies eacute parcial
Em outras palavras as sentenccedilas declaratoacuterias satildeo puramente declaratoacuterias
ao passo que as condenatoacuterias satildeo simultaneamente declaratoacuterias e
condenatoacuterias O mesmo se pode dizer com referecircncia agraves constitutivas
satildeo simultaneamente declaratoacuterias e constitutivas (CALAMANDREI
Estudios sobre el Proceso Civil paacuteg 282 Luiacutes MACHADO
GUIMARAtildeEs in Rev For 1018 LOPES DA COSTA Direito
Procesual Civil Brasileiro 1ordf ed 184 ALFREDO BUZAID Accedilatildeo
Declaratoacuteria 95 e TORQUATO CASTRO Accedilatildeo Declaratoacuteria paacuteg 19)
Ainda a respeito da classificaccedilatildeo das accedilotildees faz-se necessaacuterio
registrar que alguns autores admitem outras categorias aleacutem daquelas trecircs
jaacute referidas como por exemplo as accedilotildees executoacuterias as accedilotildees
determinativas as accedilotildees mandamentais etc Todavia EDUARDO
COUTURE acentua com muita propriedade que a classificaccedilatildeo
tricotocircmica abarca todas essas accedilotildees as quais de resto nem sequer chegam
a formar categorias particulares (Citaccedilatildeo feita por NEacuteLSON CARNEIRO
na Rev For 13651)
VII - ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
A natureza do presente estudo exige que a esta altura nos
detenhamos um pouco na anaacutelise das accedilotildees constitutivas Tecircm elas por
objetivo o exerciacutecio de duas categorias de direitos potestativos a) - aqueles
que por medida de seguranccedila dos negoacutecios juriacutedicos a lei natildeo permite
sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade nem mesmo
quando estatildeo de acordo todos os interessados inclusive aquele que sofre a
sujeiccedilatildeo (accedilotildees constitutivas necessaacuterias segundo a terminologia adotada
por CALAMANDREI) Ex as accedilotildees anulatoacuterias de casamento e b) -
aqueles direitos potestativos que satildeo exercidos por meio de accedilatildeo apenas
subsidiariamente isto eacute quando os outros interessados natildeo concordam em
que eles sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade Ex a
accedilatildeo de divisatildeo
Pelo que foi dito acima jaacute se pode concluir que as accedilotildees
constitutivas tecircm as seguintes caracteriacutesticas a) - natildeo pressupotildeem a
existecircncia de lesatildeo a um direito como ocorre nas accedilotildees condenatoacuterias b) -
por meio delas natildeo se exige uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas apenas se pleiteia a
formaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico c) - natildeo satildeo
meio para se restaurar um direito lesado mas meio pelo qual se exercitam
duas classes de direitos potestativos d) - natildeo tecircm por objetivo a satisfaccedilatildeo
de uma pretensatildeo se se entender como tal o poder de exigir de outrem
uma prestaccedilatildeo pois os direitos potestativos satildeo por definiccedilatildeo direitos
sem pretensatildeo (quando muito haacute nas accedilotildees constitutivas uma pretensatildeo
de natureza especial isto eacute uma pretensatildeo dirigida contra o Estado ou uma
pretensatildeo agrave tutela juriacutedica ou pretensatildeo agrave prestaccedilatildeo jurisdicional como
quer PONTES DE MIRANDA mas ele mesmo acentua que natildeo se deve
confundir pretensatildeo de direito material com pretensatildeo agrave tutela juriacutedica -
Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil lordf ed 1ordm vol paacuteg 19)
finalmente e) - as sentenccedilas proferidas nas accedilotildees constitutivas (positivas
ou negativas) natildeo satildeo suscetiacuteveis e nem carecem de execuccedilatildeo pois o
conteuacutedo de tais accedilotildees se esgota com o provimento judicial que determina a
criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado juriacutedico (Somente quando a
accedilatildeo constitutiva se encontra cumulada com uma accedilatildeo condenatoacuteria eacute que
se pode cogitar de execuccedilatildeo mas aiacute a execuccedilatildeo diz respeito a essa uacuteltima
Ex a accedilatildeo para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida
com viacutecio redibitoacuterio e reaver o preccedilo pago mais perdas e danos - art
443)
Conveacutem acentuar finalmente que embora as sentenccedilas proferidas
nas accedilotildees constitutivas produzam normalmente efeitos ex nunc natildeo eacute
contraacuterio agrave sua natureza e eacute ateacute mesmo frequumlente a produccedilatildeo de efeitos ex
tunc conforme ensinam CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1286) PONTES DE
MIRANDA (Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil vol 2ordm paacuteg 468
da 1ordm ed) GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal paacuteg 112) e PRIETO
CASTRO (Derecho Procesal Civil tomo I paacuteg 65)
VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO
Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um
instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o
direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da
duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra
geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad
cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o
principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as
relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias
encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol
cits paacuteg 178)
Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da
prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o
ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na
doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar
como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo
do principio dormientibus non sucurrit ius
Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa
fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que
se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem
discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal
nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no
capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da
prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se
caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual
suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit
tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente
sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo
satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o
nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo
pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia
da accedilatildeo
Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a
expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma
violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover
O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do
prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur
Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer
obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel
Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe
protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo
e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)
Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros
autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar
bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e
a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)
Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo
prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no
sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas
expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo
comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e
soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito
relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia
necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco
utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos
sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente
uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo
positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg
140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido
judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou
conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da
pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de
todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol
1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a
pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito
substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o
Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute
obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito
passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do
titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de
provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito
(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo
recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo
processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute
casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que
ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo
se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o
prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem
que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se
pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel
que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder
para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a
pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo
nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em
satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e
se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos
casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes
a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo
exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas
consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de
vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais
acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo
autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para
esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo
se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo
em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute
existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio
da accedilatildeo
As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto
de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo
prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual
oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais
atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)
pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito
ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr
antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a
rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo
anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a
prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o
pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em
efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do
primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que
no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da
accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -
evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que
seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor
somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e
houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do
direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo
Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo
introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o
conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O
poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect
198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se
que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo
estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em
vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do
sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo
constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao
outro sentido que os romanos davam agrave actio
Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo
nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel
que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo
Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que
a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327
do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo
prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja
comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado
recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o
interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo
tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em
relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde
que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a
accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma
pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)
Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto
a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo
(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o
poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)
e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo
Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de
que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a
prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo
utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem
contra as accedilotildees
Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como
termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade
social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta
somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato
que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a
accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria
paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a
pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia
Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o
inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem
como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo
dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e
irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os
direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo
suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a
pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os
da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por
definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se
caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou
violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo
prescricional
Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda
conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da
prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem
judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira
categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias
satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a
intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas
extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas
substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees
constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim
desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees
condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos
Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as
aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art
206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do
mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees
condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e
pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees
condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos
algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente
aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo
Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos
especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a
direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de
CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos
suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e
satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias
As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave
fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e
decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE
ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO
Passemos agora ao instituto da decadecircncia
IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA
Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por
que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave
decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar
uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as
relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo
fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos
Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia
na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-
la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito
imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da
prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto
poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece
de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto
Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos
direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave
mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos
direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da
inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo
natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que
a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o
instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo
perpeacutetua
Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo
exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros
criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua
vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute
natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em
algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo
de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes
aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que
sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte
dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim
a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees
surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio
de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute
aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais
acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)
prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de
preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que
tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os
contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem
acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave
propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que
se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas
mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o
exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de
accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim
pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo
que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas
para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa
circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando
subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo
Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se
exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas
apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos
exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade
Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida
para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor
mais adiante
Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei
natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o
princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se
extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo
geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de
extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo
natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma
prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais
esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no
art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206
pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as
uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais
As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo
de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o
exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de
simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou
preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a
anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito
implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a
fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma
explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os
direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo
o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da
pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo
mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a
prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que
intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta
a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a
eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)
de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute
Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito
potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse
direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via
indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito
O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de
direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos
para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses
direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o
exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo
sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa
(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo
do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados
direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de
proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio
Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de
que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um
direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos
satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de
decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a
extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A
conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo
propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as
accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e
apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio
de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)
Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos
os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil
verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem
exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas
Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS
UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS
PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E
ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA
DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI
Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se
extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de
accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe
corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do
direito exercitado por meio dela
Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da
exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo
(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo
direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)
2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir
da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o
juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do
interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um
direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope
exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da
consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em
favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende
exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo
de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia
da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito
extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a
decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse
caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o
nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por
forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva
A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar
duacutevidas
X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo
das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do
Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou
abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um
ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo
conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto
indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados
por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais
pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver
abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para
rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para
reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como
aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo
presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute
de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia
Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das
accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois
caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de
opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da
proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no
preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do
preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do
poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos
caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente
exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o
outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo
fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e
consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute
essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit
vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e
146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS
MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352
Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do
Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do
preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O
prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela
corresponde
Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-
se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a
entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que
a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado
contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem
como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor
do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro
proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise
natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar
que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto
da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de
indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o
prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE
MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)
CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg
351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg
146 de lordf ed)
XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS
Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por
CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas
ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da
decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual
a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles
ou a algum deles
Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente
distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)
A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais
autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)
A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato
mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o
que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria
natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito
(op cit 1ordm vol paacuteg 286)
Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre
ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm
vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol
paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs
27 e 88)
Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo
datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem
modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem
alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila
declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai
As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a
respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o
principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de
tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da
existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da
autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)
Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave
prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra
conforme se passa a demonstrar
Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado
necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute
prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos
igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo
prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao
exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da
decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos
pertencentes a uma categoria especial
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees lordm vol paacutegs 265 e
303)
Por enquanto deve ficar bem fixada esta noccedilatildeo que tem importacircncia
capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo o
objetivo da accedilatildeo declaratoacuteria eacute a obtenccedilatildeo de uma certeza juriacutedica- e
nada mais Nas declaratoacuterias consequumlentemente o autor natildeo colima a
realizaccedilatildeo do direito (CHIOVENDA op cit 1302)
Conveacutem acentuar poreacutem que as sentenccedilas condenatoacuterias e as
constitutivas tambeacutem tecircm certo conteuacutedo declaratoacuterio ao lado do conteuacutedo
condenatoacuterio ou constitutivo pois toda sentenccedila deve conter
necessariamente a declaraccedilatildeo da existecircncia da relaccedilatildeo juriacutedica sobre a qual
versa O que as distingue das declaratoacuterias propriamente ditas eacute que
nestas tal conteuacutedo eacute total ao passo que nas outras duas espeacutecies eacute parcial
Em outras palavras as sentenccedilas declaratoacuterias satildeo puramente declaratoacuterias
ao passo que as condenatoacuterias satildeo simultaneamente declaratoacuterias e
condenatoacuterias O mesmo se pode dizer com referecircncia agraves constitutivas
satildeo simultaneamente declaratoacuterias e constitutivas (CALAMANDREI
Estudios sobre el Proceso Civil paacuteg 282 Luiacutes MACHADO
GUIMARAtildeEs in Rev For 1018 LOPES DA COSTA Direito
Procesual Civil Brasileiro 1ordf ed 184 ALFREDO BUZAID Accedilatildeo
Declaratoacuteria 95 e TORQUATO CASTRO Accedilatildeo Declaratoacuteria paacuteg 19)
Ainda a respeito da classificaccedilatildeo das accedilotildees faz-se necessaacuterio
registrar que alguns autores admitem outras categorias aleacutem daquelas trecircs
jaacute referidas como por exemplo as accedilotildees executoacuterias as accedilotildees
determinativas as accedilotildees mandamentais etc Todavia EDUARDO
COUTURE acentua com muita propriedade que a classificaccedilatildeo
tricotocircmica abarca todas essas accedilotildees as quais de resto nem sequer chegam
a formar categorias particulares (Citaccedilatildeo feita por NEacuteLSON CARNEIRO
na Rev For 13651)
VII - ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
A natureza do presente estudo exige que a esta altura nos
detenhamos um pouco na anaacutelise das accedilotildees constitutivas Tecircm elas por
objetivo o exerciacutecio de duas categorias de direitos potestativos a) - aqueles
que por medida de seguranccedila dos negoacutecios juriacutedicos a lei natildeo permite
sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade nem mesmo
quando estatildeo de acordo todos os interessados inclusive aquele que sofre a
sujeiccedilatildeo (accedilotildees constitutivas necessaacuterias segundo a terminologia adotada
por CALAMANDREI) Ex as accedilotildees anulatoacuterias de casamento e b) -
aqueles direitos potestativos que satildeo exercidos por meio de accedilatildeo apenas
subsidiariamente isto eacute quando os outros interessados natildeo concordam em
que eles sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade Ex a
accedilatildeo de divisatildeo
Pelo que foi dito acima jaacute se pode concluir que as accedilotildees
constitutivas tecircm as seguintes caracteriacutesticas a) - natildeo pressupotildeem a
existecircncia de lesatildeo a um direito como ocorre nas accedilotildees condenatoacuterias b) -
por meio delas natildeo se exige uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas apenas se pleiteia a
formaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico c) - natildeo satildeo
meio para se restaurar um direito lesado mas meio pelo qual se exercitam
duas classes de direitos potestativos d) - natildeo tecircm por objetivo a satisfaccedilatildeo
de uma pretensatildeo se se entender como tal o poder de exigir de outrem
uma prestaccedilatildeo pois os direitos potestativos satildeo por definiccedilatildeo direitos
sem pretensatildeo (quando muito haacute nas accedilotildees constitutivas uma pretensatildeo
de natureza especial isto eacute uma pretensatildeo dirigida contra o Estado ou uma
pretensatildeo agrave tutela juriacutedica ou pretensatildeo agrave prestaccedilatildeo jurisdicional como
quer PONTES DE MIRANDA mas ele mesmo acentua que natildeo se deve
confundir pretensatildeo de direito material com pretensatildeo agrave tutela juriacutedica -
Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil lordf ed 1ordm vol paacuteg 19)
finalmente e) - as sentenccedilas proferidas nas accedilotildees constitutivas (positivas
ou negativas) natildeo satildeo suscetiacuteveis e nem carecem de execuccedilatildeo pois o
conteuacutedo de tais accedilotildees se esgota com o provimento judicial que determina a
criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado juriacutedico (Somente quando a
accedilatildeo constitutiva se encontra cumulada com uma accedilatildeo condenatoacuteria eacute que
se pode cogitar de execuccedilatildeo mas aiacute a execuccedilatildeo diz respeito a essa uacuteltima
Ex a accedilatildeo para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida
com viacutecio redibitoacuterio e reaver o preccedilo pago mais perdas e danos - art
443)
Conveacutem acentuar finalmente que embora as sentenccedilas proferidas
nas accedilotildees constitutivas produzam normalmente efeitos ex nunc natildeo eacute
contraacuterio agrave sua natureza e eacute ateacute mesmo frequumlente a produccedilatildeo de efeitos ex
tunc conforme ensinam CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1286) PONTES DE
MIRANDA (Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil vol 2ordm paacuteg 468
da 1ordm ed) GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal paacuteg 112) e PRIETO
CASTRO (Derecho Procesal Civil tomo I paacuteg 65)
VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO
Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um
instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o
direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da
duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra
geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad
cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o
principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as
relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias
encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol
cits paacuteg 178)
Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da
prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o
ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na
doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar
como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo
do principio dormientibus non sucurrit ius
Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa
fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que
se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem
discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal
nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no
capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da
prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se
caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual
suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit
tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente
sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo
satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o
nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo
pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia
da accedilatildeo
Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a
expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma
violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover
O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do
prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur
Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer
obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel
Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe
protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo
e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)
Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros
autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar
bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e
a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)
Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo
prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no
sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas
expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo
comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e
soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito
relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia
necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco
utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos
sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente
uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo
positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg
140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido
judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou
conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da
pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de
todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol
1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a
pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito
substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o
Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute
obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito
passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do
titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de
provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito
(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo
recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo
processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute
casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que
ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo
se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o
prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem
que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se
pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel
que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder
para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a
pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo
nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em
satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e
se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos
casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes
a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo
exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas
consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de
vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais
acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo
autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para
esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo
se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo
em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute
existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio
da accedilatildeo
As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto
de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo
prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual
oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais
atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)
pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito
ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr
antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a
rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo
anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a
prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o
pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em
efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do
primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que
no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da
accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -
evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que
seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor
somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e
houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do
direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo
Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo
introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o
conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O
poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect
198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se
que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo
estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em
vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do
sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo
constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao
outro sentido que os romanos davam agrave actio
Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo
nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel
que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo
Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que
a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327
do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo
prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja
comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado
recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o
interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo
tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em
relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde
que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a
accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma
pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)
Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto
a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo
(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o
poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)
e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo
Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de
que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a
prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo
utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem
contra as accedilotildees
Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como
termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade
social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta
somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato
que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a
accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria
paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a
pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia
Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o
inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem
como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo
dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e
irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os
direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo
suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a
pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os
da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por
definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se
caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou
violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo
prescricional
Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda
conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da
prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem
judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira
categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias
satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a
intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas
extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas
substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees
constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim
desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees
condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos
Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as
aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art
206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do
mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees
condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e
pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees
condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos
algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente
aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo
Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos
especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a
direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de
CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos
suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e
satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias
As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave
fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e
decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE
ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO
Passemos agora ao instituto da decadecircncia
IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA
Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por
que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave
decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar
uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as
relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo
fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos
Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia
na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-
la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito
imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da
prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto
poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece
de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto
Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos
direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave
mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos
direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da
inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo
natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que
a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o
instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo
perpeacutetua
Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo
exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros
criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua
vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute
natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em
algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo
de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes
aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que
sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte
dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim
a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees
surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio
de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute
aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais
acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)
prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de
preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que
tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os
contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem
acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave
propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que
se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas
mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o
exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de
accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim
pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo
que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas
para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa
circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando
subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo
Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se
exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas
apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos
exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade
Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida
para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor
mais adiante
Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei
natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o
princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se
extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo
geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de
extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo
natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma
prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais
esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no
art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206
pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as
uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais
As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo
de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o
exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de
simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou
preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a
anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito
implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a
fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma
explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os
direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo
o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da
pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo
mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a
prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que
intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta
a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a
eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)
de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute
Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito
potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse
direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via
indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito
O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de
direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos
para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses
direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o
exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo
sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa
(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo
do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados
direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de
proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio
Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de
que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um
direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos
satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de
decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a
extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A
conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo
propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as
accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e
apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio
de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)
Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos
os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil
verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem
exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas
Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS
UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS
PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E
ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA
DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI
Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se
extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de
accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe
corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do
direito exercitado por meio dela
Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da
exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo
(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo
direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)
2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir
da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o
juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do
interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um
direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope
exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da
consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em
favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende
exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo
de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia
da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito
extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a
decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse
caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o
nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por
forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva
A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar
duacutevidas
X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo
das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do
Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou
abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um
ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo
conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto
indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados
por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais
pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver
abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para
rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para
reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como
aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo
presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute
de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia
Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das
accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois
caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de
opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da
proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no
preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do
preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do
poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos
caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente
exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o
outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo
fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e
consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute
essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit
vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e
146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS
MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352
Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do
Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do
preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O
prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela
corresponde
Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-
se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a
entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que
a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado
contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem
como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor
do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro
proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise
natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar
que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto
da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de
indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o
prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE
MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)
CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg
351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg
146 de lordf ed)
XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS
Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por
CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas
ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da
decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual
a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles
ou a algum deles
Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente
distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)
A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais
autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)
A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato
mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o
que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria
natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito
(op cit 1ordm vol paacuteg 286)
Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre
ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm
vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol
paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs
27 e 88)
Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo
datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem
modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem
alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila
declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai
As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a
respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o
principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de
tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da
existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da
autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)
Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave
prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra
conforme se passa a demonstrar
Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado
necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute
prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos
igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo
prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao
exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da
decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos
pertencentes a uma categoria especial
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
objetivo o exerciacutecio de duas categorias de direitos potestativos a) - aqueles
que por medida de seguranccedila dos negoacutecios juriacutedicos a lei natildeo permite
sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade nem mesmo
quando estatildeo de acordo todos os interessados inclusive aquele que sofre a
sujeiccedilatildeo (accedilotildees constitutivas necessaacuterias segundo a terminologia adotada
por CALAMANDREI) Ex as accedilotildees anulatoacuterias de casamento e b) -
aqueles direitos potestativos que satildeo exercidos por meio de accedilatildeo apenas
subsidiariamente isto eacute quando os outros interessados natildeo concordam em
que eles sejam exercidos mediante simples declaraccedilatildeo de vontade Ex a
accedilatildeo de divisatildeo
Pelo que foi dito acima jaacute se pode concluir que as accedilotildees
constitutivas tecircm as seguintes caracteriacutesticas a) - natildeo pressupotildeem a
existecircncia de lesatildeo a um direito como ocorre nas accedilotildees condenatoacuterias b) -
por meio delas natildeo se exige uma prestaccedilatildeo do reacuteu mas apenas se pleiteia a
formaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico c) - natildeo satildeo
meio para se restaurar um direito lesado mas meio pelo qual se exercitam
duas classes de direitos potestativos d) - natildeo tecircm por objetivo a satisfaccedilatildeo
de uma pretensatildeo se se entender como tal o poder de exigir de outrem
uma prestaccedilatildeo pois os direitos potestativos satildeo por definiccedilatildeo direitos
sem pretensatildeo (quando muito haacute nas accedilotildees constitutivas uma pretensatildeo
de natureza especial isto eacute uma pretensatildeo dirigida contra o Estado ou uma
pretensatildeo agrave tutela juriacutedica ou pretensatildeo agrave prestaccedilatildeo jurisdicional como
quer PONTES DE MIRANDA mas ele mesmo acentua que natildeo se deve
confundir pretensatildeo de direito material com pretensatildeo agrave tutela juriacutedica -
Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil lordf ed 1ordm vol paacuteg 19)
finalmente e) - as sentenccedilas proferidas nas accedilotildees constitutivas (positivas
ou negativas) natildeo satildeo suscetiacuteveis e nem carecem de execuccedilatildeo pois o
conteuacutedo de tais accedilotildees se esgota com o provimento judicial que determina a
criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado juriacutedico (Somente quando a
accedilatildeo constitutiva se encontra cumulada com uma accedilatildeo condenatoacuteria eacute que
se pode cogitar de execuccedilatildeo mas aiacute a execuccedilatildeo diz respeito a essa uacuteltima
Ex a accedilatildeo para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida
com viacutecio redibitoacuterio e reaver o preccedilo pago mais perdas e danos - art
443)
Conveacutem acentuar finalmente que embora as sentenccedilas proferidas
nas accedilotildees constitutivas produzam normalmente efeitos ex nunc natildeo eacute
contraacuterio agrave sua natureza e eacute ateacute mesmo frequumlente a produccedilatildeo de efeitos ex
tunc conforme ensinam CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1286) PONTES DE
MIRANDA (Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil vol 2ordm paacuteg 468
da 1ordm ed) GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal paacuteg 112) e PRIETO
CASTRO (Derecho Procesal Civil tomo I paacuteg 65)
VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO
Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um
instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o
direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da
duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra
geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad
cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o
principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as
relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias
encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol
cits paacuteg 178)
Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da
prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o
ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na
doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar
como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo
do principio dormientibus non sucurrit ius
Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa
fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que
se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem
discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal
nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no
capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da
prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se
caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual
suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit
tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente
sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo
satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o
nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo
pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia
da accedilatildeo
Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a
expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma
violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover
O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do
prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur
Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer
obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel
Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe
protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo
e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)
Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros
autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar
bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e
a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)
Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo
prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no
sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas
expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo
comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e
soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito
relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia
necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco
utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos
sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente
uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo
positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg
140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido
judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou
conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da
pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de
todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol
1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a
pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito
substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o
Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute
obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito
passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do
titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de
provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito
(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo
recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo
processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute
casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que
ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo
se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o
prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem
que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se
pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel
que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder
para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a
pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo
nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em
satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e
se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos
casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes
a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo
exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas
consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de
vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais
acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo
autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para
esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo
se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo
em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute
existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio
da accedilatildeo
As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto
de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo
prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual
oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais
atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)
pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito
ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr
antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a
rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo
anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a
prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o
pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em
efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do
primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que
no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da
accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -
evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que
seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor
somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e
houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do
direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo
Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo
introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o
conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O
poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect
198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se
que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo
estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em
vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do
sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo
constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao
outro sentido que os romanos davam agrave actio
Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo
nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel
que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo
Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que
a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327
do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo
prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja
comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado
recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o
interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo
tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em
relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde
que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a
accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma
pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)
Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto
a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo
(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o
poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)
e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo
Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de
que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a
prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo
utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem
contra as accedilotildees
Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como
termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade
social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta
somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato
que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a
accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria
paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a
pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia
Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o
inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem
como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo
dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e
irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os
direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo
suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a
pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os
da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por
definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se
caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou
violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo
prescricional
Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda
conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da
prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem
judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira
categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias
satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a
intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas
extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas
substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees
constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim
desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees
condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos
Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as
aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art
206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do
mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees
condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e
pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees
condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos
algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente
aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo
Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos
especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a
direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de
CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos
suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e
satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias
As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave
fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e
decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE
ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO
Passemos agora ao instituto da decadecircncia
IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA
Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por
que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave
decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar
uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as
relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo
fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos
Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia
na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-
la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito
imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da
prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto
poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece
de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto
Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos
direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave
mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos
direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da
inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo
natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que
a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o
instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo
perpeacutetua
Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo
exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros
criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua
vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute
natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em
algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo
de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes
aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que
sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte
dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim
a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees
surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio
de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute
aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais
acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)
prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de
preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que
tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os
contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem
acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave
propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que
se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas
mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o
exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de
accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim
pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo
que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas
para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa
circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando
subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo
Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se
exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas
apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos
exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade
Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida
para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor
mais adiante
Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei
natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o
princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se
extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo
geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de
extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo
natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma
prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais
esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no
art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206
pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as
uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais
As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo
de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o
exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de
simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou
preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a
anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito
implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a
fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma
explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os
direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo
o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da
pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo
mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a
prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que
intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta
a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a
eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)
de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute
Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito
potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse
direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via
indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito
O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de
direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos
para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses
direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o
exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo
sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa
(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo
do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados
direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de
proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio
Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de
que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um
direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos
satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de
decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a
extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A
conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo
propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as
accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e
apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio
de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)
Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos
os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil
verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem
exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas
Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS
UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS
PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E
ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA
DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI
Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se
extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de
accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe
corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do
direito exercitado por meio dela
Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da
exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo
(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo
direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)
2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir
da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o
juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do
interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um
direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope
exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da
consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em
favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende
exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo
de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia
da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito
extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a
decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse
caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o
nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por
forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva
A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar
duacutevidas
X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo
das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do
Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou
abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um
ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo
conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto
indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados
por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais
pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver
abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para
rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para
reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como
aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo
presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute
de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia
Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das
accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois
caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de
opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da
proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no
preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do
preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do
poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos
caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente
exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o
outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo
fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e
consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute
essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit
vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e
146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS
MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352
Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do
Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do
preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O
prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela
corresponde
Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-
se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a
entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que
a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado
contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem
como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor
do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro
proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise
natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar
que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto
da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de
indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o
prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE
MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)
CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg
351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg
146 de lordf ed)
XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS
Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por
CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas
ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da
decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual
a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles
ou a algum deles
Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente
distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)
A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais
autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)
A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato
mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o
que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria
natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito
(op cit 1ordm vol paacuteg 286)
Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre
ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm
vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol
paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs
27 e 88)
Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo
datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem
modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem
alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila
declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai
As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a
respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o
principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de
tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da
existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da
autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)
Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave
prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra
conforme se passa a demonstrar
Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado
necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute
prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos
igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo
prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao
exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da
decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos
pertencentes a uma categoria especial
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRICcedilAtildeO
Acentua SAVIGNY que durante muito tempo a prescriccedilatildeo foi um
instituto completamente estranho ao direito romano mas ao surgir o
direito pretoriano passou a constituir uma exceccedilatildeo agrave antiga regra da
duraccedilatildeo perpeacutetua das accedilotildees Por uacuteltimo a exceccedilatildeo se converteu em regra
geral (Sistema del Derecho Romano tomo IV paacutegs 181 e 185 da trad
cast) Tendo ainda em vista o direito romano diz o mesmo autor que o
principal fundamento da prescriccedilatildeo eacute a necessidade de serem fixadas as
relaccedilotildees juriacutedicas incertas suscetiacuteveis de duacutevidas e controveacutersias
encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op e vol
cits paacuteg 178)
Por sua vez ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da
prescriccedilatildeo serve agrave seguranccedila e agrave paz puacuteblicas e eacute este precisamente o
ponto de vista que de modo geral prevalece a respeito do assunto na
doutrina e na jurisprudecircncia embora ainda haja quem procure apresentar
como fundamento do mesmo instituto o castigo agrave negligecircncia a aplicaccedilatildeo
do principio dormientibus non sucurrit ius
Mas haacute um ponto que deve ficar bem ressaltado porque interessa
fundamentalmente agraves conclusotildees do presente estudo os vaacuterios autores que
se dedicaram agrave anaacutelise do termo inicial da prescriccedilatildeo fixam esse termo sem
discrepacircncia no nascimento da accedilatildeo (actio nata) determinado tal
nascimento pela violaccedilatildeo de um direito SAVIGNY por exemplo no
capiacutetulo da sua monumental obra dedicado ao estudo das condiccedilotildees da
prescriccedilatildeo inclui em primeiro lugar a actio nata e acentua que esta se
caracteriza por dois elementos a) - existecircncia de um direito atual
suscetiacutevel de ser reclamado em juiacutezo e b) - violaccedilatildeo desse direito (op cit
tomo IV paacuteg 186) Tambeacutem CAcircMARA LEAL afirma peremptoriamente
sem exigibilidade do direito quando ameaccedilado ou violado ou natildeo
satisfeita sua obrigaccedilatildeo correlata natildeo haacute accedilatildeo a ser exercitada e sem o
nascimento desta pela necessidade de garantia e proteccedilatildeo ao direito natildeo
pode haver prescriccedilatildeo porque esta tem por condiccedilatildeo primaacuteria a existecircncia
da accedilatildeo
Duas condiccedilotildees exige a accedilatildeo para se considerar nascida (nata) segundo a
expressatildeo romana a) um direito atual atribuiacutedo ao seu titular b) uma
violaccedilatildeo desse direito agrave qual tem ela por fim remover
O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do
prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur
Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer
obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel
Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe
protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo
e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)
Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros
autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar
bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e
a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)
Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo
prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no
sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas
expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo
comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e
soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito
relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia
necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco
utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos
sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente
uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo
positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg
140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido
judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou
conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da
pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de
todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol
1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a
pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito
substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o
Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute
obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito
passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do
titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de
provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito
(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo
recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo
processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute
casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que
ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo
se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o
prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem
que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se
pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel
que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder
para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a
pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo
nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em
satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e
se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos
casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes
a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo
exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas
consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de
vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais
acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo
autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para
esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo
se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo
em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute
existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio
da accedilatildeo
As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto
de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo
prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual
oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais
atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)
pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito
ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr
antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a
rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo
anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a
prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o
pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em
efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do
primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que
no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da
accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -
evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que
seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor
somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e
houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do
direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo
Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo
introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o
conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O
poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect
198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se
que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo
estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em
vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do
sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo
constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao
outro sentido que os romanos davam agrave actio
Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo
nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel
que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo
Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que
a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327
do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo
prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja
comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado
recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o
interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo
tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em
relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde
que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a
accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma
pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)
Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto
a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo
(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o
poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)
e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo
Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de
que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a
prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo
utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem
contra as accedilotildees
Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como
termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade
social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta
somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato
que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a
accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria
paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a
pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia
Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o
inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem
como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo
dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e
irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os
direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo
suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a
pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os
da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por
definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se
caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou
violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo
prescricional
Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda
conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da
prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem
judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira
categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias
satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a
intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas
extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas
substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees
constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim
desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees
condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos
Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as
aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art
206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do
mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees
condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e
pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees
condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos
algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente
aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo
Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos
especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a
direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de
CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos
suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e
satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias
As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave
fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e
decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE
ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO
Passemos agora ao instituto da decadecircncia
IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA
Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por
que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave
decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar
uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as
relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo
fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos
Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia
na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-
la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito
imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da
prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto
poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece
de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto
Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos
direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave
mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos
direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da
inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo
natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que
a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o
instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo
perpeacutetua
Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo
exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros
criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua
vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute
natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em
algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo
de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes
aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que
sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte
dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim
a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees
surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio
de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute
aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais
acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)
prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de
preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que
tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os
contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem
acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave
propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que
se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas
mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o
exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de
accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim
pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo
que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas
para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa
circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando
subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo
Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se
exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas
apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos
exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade
Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida
para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor
mais adiante
Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei
natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o
princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se
extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo
geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de
extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo
natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma
prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais
esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no
art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206
pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as
uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais
As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo
de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o
exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de
simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou
preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a
anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito
implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a
fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma
explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os
direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo
o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da
pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo
mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a
prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que
intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta
a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a
eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)
de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute
Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito
potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse
direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via
indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito
O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de
direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos
para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses
direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o
exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo
sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa
(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo
do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados
direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de
proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio
Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de
que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um
direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos
satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de
decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a
extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A
conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo
propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as
accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e
apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio
de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)
Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos
os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil
verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem
exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas
Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS
UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS
PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E
ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA
DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI
Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se
extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de
accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe
corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do
direito exercitado por meio dela
Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da
exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo
(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo
direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)
2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir
da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o
juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do
interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um
direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope
exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da
consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em
favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende
exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo
de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia
da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito
extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a
decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse
caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o
nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por
forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva
A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar
duacutevidas
X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo
das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do
Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou
abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um
ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo
conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto
indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados
por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais
pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver
abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para
rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para
reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como
aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo
presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute
de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia
Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das
accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois
caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de
opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da
proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no
preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do
preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do
poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos
caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente
exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o
outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo
fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e
consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute
essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit
vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e
146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS
MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352
Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do
Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do
preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O
prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela
corresponde
Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-
se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a
entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que
a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado
contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem
como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor
do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro
proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise
natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar
que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto
da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de
indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o
prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE
MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)
CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg
351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg
146 de lordf ed)
XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS
Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por
CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas
ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da
decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual
a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles
ou a algum deles
Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente
distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)
A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais
autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)
A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato
mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o
que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria
natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito
(op cit 1ordm vol paacuteg 286)
Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre
ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm
vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol
paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs
27 e 88)
Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo
datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem
modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem
alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila
declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai
As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a
respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o
principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de
tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da
existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da
autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)
Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave
prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra
conforme se passa a demonstrar
Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado
necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute
prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos
igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo
prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao
exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da
decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos
pertencentes a uma categoria especial
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
O momento de iniacutecio do curso da prescriccedilatildeo ou seja o momento inicial do
prazo eacute determinado pelo nascimento da accedilatildeo - actioni nondum natae non praescribitur
Desde que o direito estaacute normalmente exercido ou natildeo sofre qualquer
obstaacuteculo por parte de outrem natildeo haacute accedilatildeo exercitaacutevel
Mas se o direito eacute desrespeitado violado ou ameaccedilado ao titular incumbe
protegecirc-lo e para isso dispotildee da accedilatildeo (CAcircMARA LEAL Da Prescriccedilatildeo
e da Decadecircncia paacutegs 19 32 e 256)
Opinando no mesmo sentido poderatildeo ser indicados vaacuterios outros
autores todos mencionando aquelas duas circunstacircncias que devem ficar
bem acentuadas (o nascimento da accedilatildeo como termo inicial da prescriccedilatildeo e
a lesatildeo ou violaccedilatildeo de um direito como fato gerador da accedilatildeo)
Conveacutem acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo
prescricional eacute o nascimento da accedilatildeo utiliza-se ai a palavra ldquoaccedilatildeo no
sentido de pretensatildeo isso eacute no mesmo sentido em que ela eacute usada nas
expressotildees accedilatildeo real e accedilatildeo pessoal pois a rigor a prescriccedilatildeo natildeo
comeccedila com a accedilatildeo e sim com a pretensatildeo estaacute diretamente ligada a essa e
soacute indiretamente agravequela A pretensatildeo como se sabe eacute um conceito
relativamente antigo concebido no seacuteculo passado como decorrecircncia
necessaacuteria do princiacutepio da autonomia do direito de accedilatildeo mas ainda pouco
utilizado pela maioria dos autores nacionais Com ele se designa um dos
sentidos da actio romana o poder de exigir de outrem extrajudicialmente
uma prestaccedilatildeo eacute a exigibilidade ou a proacutepria exigecircncia de uma prestaccedilatildeo
positiva ou negativardquo (HEacuteLIO TORNAGHI Processo Penal 2ordm vol paacuteg
140 da 1ordf ed) eacute a accedilatildeo no sentido material contraposta agrave accedilatildeo no sentido
judicial (ORLANDO GOMES Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 397) Ou
conforme acentuou WINDSCHEID que foi o fixador dos contornos da
pretensatildeo eacute a actio do direito romano e do direito comum desprovida de
todo aparato processual (apud LIEBMANN Tratado de Derecho Civil vol
1ordm paacuteg 138) Note-se ainda para melhor ressaltar a diferenccedila que a
pretensatildeo eacute um poder dirigido contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo de direito
substancial ao passo que a accedilatildeo processual eacute poder dirigido contra o
Estado para que esse satisfaccedila a prestaccedilatildeo jurisdicional a que estaacute
obrigado A rigor soacute quando a pretensatildeo natildeo eacute satisfeita pelo sujeito
passivo ou seja soacute quando a sujeito passivo natildeo atende a exigecircncia do
titular do direito eacute que surge como consequumlecircncia a accedilatildeo isto eacute o poder de
provocar a atividade jurisdicional do Estado Em resumo violado o direito
(pessoal ou real) nasce a pretensatildeo (accedilatildeo material) contra o sujeito passivo
recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensatildeo nasce a accedilatildeo
processual com a qual se provoca a intervenccedilatildeo do Estado E tambeacutem haacute
casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que
ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo
se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o
prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem
que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se
pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel
que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder
para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a
pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo
nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em
satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e
se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos
casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes
a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo
exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas
consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de
vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais
acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo
autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para
esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo
se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo
em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute
existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio
da accedilatildeo
As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto
de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo
prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual
oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais
atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)
pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito
ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr
antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a
rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo
anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a
prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o
pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em
efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do
primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que
no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da
accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -
evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que
seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor
somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e
houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do
direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo
Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo
introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o
conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O
poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect
198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se
que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo
estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em
vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do
sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo
constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao
outro sentido que os romanos davam agrave actio
Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo
nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel
que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo
Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que
a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327
do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo
prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja
comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado
recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o
interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo
tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em
relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde
que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a
accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma
pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)
Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto
a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo
(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o
poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)
e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo
Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de
que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a
prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo
utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem
contra as accedilotildees
Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como
termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade
social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta
somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato
que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a
accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria
paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a
pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia
Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o
inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem
como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo
dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e
irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os
direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo
suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a
pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os
da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por
definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se
caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou
violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo
prescricional
Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda
conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da
prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem
judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira
categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias
satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a
intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas
extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas
substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees
constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim
desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees
condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos
Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as
aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art
206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do
mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees
condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e
pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees
condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos
algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente
aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo
Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos
especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a
direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de
CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos
suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e
satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias
As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave
fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e
decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE
ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO
Passemos agora ao instituto da decadecircncia
IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA
Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por
que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave
decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar
uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as
relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo
fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos
Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia
na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-
la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito
imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da
prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto
poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece
de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto
Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos
direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave
mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos
direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da
inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo
natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que
a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o
instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo
perpeacutetua
Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo
exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros
criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua
vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute
natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em
algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo
de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes
aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que
sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte
dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim
a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees
surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio
de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute
aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais
acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)
prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de
preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que
tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os
contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem
acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave
propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que
se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas
mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o
exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de
accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim
pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo
que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas
para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa
circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando
subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo
Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se
exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas
apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos
exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade
Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida
para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor
mais adiante
Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei
natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o
princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se
extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo
geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de
extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo
natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma
prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais
esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no
art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206
pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as
uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais
As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo
de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o
exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de
simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou
preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a
anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito
implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a
fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma
explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os
direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo
o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da
pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo
mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a
prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que
intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta
a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a
eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)
de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute
Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito
potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse
direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via
indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito
O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de
direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos
para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses
direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o
exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo
sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa
(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo
do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados
direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de
proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio
Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de
que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um
direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos
satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de
decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a
extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A
conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo
propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as
accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e
apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio
de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)
Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos
os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil
verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem
exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas
Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS
UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS
PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E
ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA
DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI
Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se
extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de
accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe
corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do
direito exercitado por meio dela
Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da
exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo
(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo
direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)
2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir
da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o
juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do
interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um
direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope
exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da
consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em
favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende
exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo
de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia
da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito
extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a
decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse
caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o
nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por
forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva
A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar
duacutevidas
X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo
das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do
Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou
abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um
ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo
conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto
indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados
por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais
pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver
abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para
rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para
reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como
aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo
presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute
de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia
Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das
accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois
caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de
opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da
proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no
preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do
preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do
poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos
caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente
exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o
outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo
fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e
consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute
essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit
vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e
146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS
MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352
Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do
Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do
preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O
prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela
corresponde
Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-
se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a
entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que
a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado
contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem
como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor
do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro
proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise
natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar
que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto
da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de
indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o
prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE
MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)
CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg
351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg
146 de lordf ed)
XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS
Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por
CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas
ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da
decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual
a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles
ou a algum deles
Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente
distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)
A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais
autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)
A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato
mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o
que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria
natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito
(op cit 1ordm vol paacuteg 286)
Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre
ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm
vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol
paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs
27 e 88)
Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo
datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem
modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem
alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila
declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai
As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a
respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o
principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de
tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da
existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da
autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)
Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave
prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra
conforme se passa a demonstrar
Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado
necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute
prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos
igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo
prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao
exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da
decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos
pertencentes a uma categoria especial
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
casos em que a pretensatildeo nasce antes da violaccedilatildeo do direito Eacute o que
ocorre por exemplo nas obrigaccedilotildees subordinadas a prazo e nas quais natildeo
se convencionou local para o pagamento (art 327 do Coacuted Civil) vencido o
prazo sem que o credor tenha ido recebecirc-lo no domiciacutelio do devedor e sem
que esse uacuteltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento natildeo se
pode dizer que tenha havido lesatildeo do direito do primeiro mas eacute inegaacutevel
que com o vencimento da obrigaccedilatildeo nasceu a pretensatildeo isso eacute o poder
para o credor de exigir a prestaccedilatildeo do devedor De qualquer forma a
pretensatildeo eacute sempre um prius loacutegico imediato em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo a accedilatildeo natildeo
nasce diretamente da violaccedilatildeo do direito mas da recusa do obrigado em
satisfazer a pretensatildeo E se quase nunca se atenta para tal circunstacircncia e
se quase sempre se confunde pretensatildeo com accedilatildeo eacute porque na maioria dos
casos se propotildee a accedilatildeo processual (contra o Estado) sem se exercitar antes
a pretensatildeo contra o sujeito passivo da relaccedilatildeo substancial pois a lei natildeo
exige que uma soacute seja proposta depois de desatendida a outra Nas
consideraccedilotildees feitas e nas que se seguem deve ficar ressalvado o ponto de
vista daqueles que abraccedilando a doutrina mais moderna - e talvez a mais
acertada - vecircem no direito de accedilatildeo rigorosamente um direito de tal modo
autocircnomo e abstrato que preexiste agrave relaccedilatildeo de direito substancial Para
esses natildeo haacute como falar em nascimento da accedilatildeo do mesmo modo que natildeo
se pode falar em carecircncia de accedilatildeo Para eles a recusa do sujeito passivo
em satisfazer a pretensatildeo natildeo determina o nascimento da accedilatildeo pois essa jaacute
existia Tal recusa apenas representa uma das condiccedilotildees para o exerciacutecio
da accedilatildeo
As digressotildees feitas acima impotildeem a conclusatildeo de que sob o ponto
de vista doutrinaacuterio natildeo eacute rigorosamente correto afirmar que o prazo
prescricional comeccedila a fluir a partir do nascimento da accedilatildeo processual
oriunda da lesatildeo do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais
atualizada - a partir da reuniatildeo das condiccedilotildees para o exerciacutecio da accedilatildeo)
pois aleacutem de natildeo se originar a accedilatildeo diretamente da violaccedilatildeo do direito
ainda haacute casos em que aquele prazo necessariamente deve comeccedilar a correr
antes da lesatildeo do direito e consequumlentemente antes que o titular possa a
rigor propor a accedilatildeo (processual) Serve para ilustrar a assertiva o exemplo
anteriormente citado da divida queacuterable (art 327 do Coacuted Civil) sujeita a
prazo em que o credor na data do vencimento natildeo foi receber o
pagamento no domiciacutelio do devedor nem esse manifestou recusa em
efetuar o pagamento natildeo tendo havido assim violaccedilatildeo do direito do
primeiro nem consequumlentemente nascimento da accedilatildeo Se se entender que
no caso o prazo prescricional deve comeccedilar a fluir com o nascimento da
accedilatildeo decorrente da violaccedilatildeo do direito chegar-se-aacute agrave conclusatildeo -
evidentemente absurda - de que tal prazo jamais teraacute iniacutecio ou entatildeo que
seu inicio ficaraacute dependendo exclusivamente da vontade do credor
somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e
houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do
direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo
Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo
introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o
conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O
poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect
198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se
que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo
estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em
vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do
sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo
constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao
outro sentido que os romanos davam agrave actio
Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo
nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel
que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo
Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que
a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327
do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo
prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja
comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado
recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o
interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo
tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em
relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde
que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a
accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma
pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)
Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto
a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo
(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o
poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)
e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo
Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de
que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a
prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo
utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem
contra as accedilotildees
Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como
termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade
social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta
somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato
que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a
accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria
paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a
pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia
Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o
inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem
como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo
dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e
irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os
direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo
suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a
pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os
da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por
definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se
caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou
violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo
prescricional
Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda
conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da
prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem
judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira
categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias
satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a
intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas
extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas
substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees
constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim
desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees
condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos
Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as
aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art
206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do
mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees
condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e
pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees
condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos
algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente
aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo
Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos
especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a
direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de
CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos
suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e
satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias
As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave
fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e
decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE
ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO
Passemos agora ao instituto da decadecircncia
IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA
Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por
que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave
decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar
uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as
relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo
fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos
Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia
na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-
la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito
imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da
prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto
poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece
de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto
Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos
direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave
mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos
direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da
inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo
natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que
a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o
instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo
perpeacutetua
Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo
exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros
criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua
vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute
natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em
algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo
de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes
aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que
sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte
dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim
a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees
surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio
de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute
aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais
acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)
prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de
preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que
tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os
contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem
acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave
propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que
se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas
mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o
exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de
accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim
pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo
que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas
para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa
circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando
subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo
Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se
exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas
apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos
exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade
Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida
para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor
mais adiante
Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei
natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o
princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se
extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo
geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de
extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo
natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma
prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais
esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no
art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206
pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as
uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais
As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo
de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o
exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de
simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou
preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a
anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito
implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a
fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma
explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os
direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo
o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da
pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo
mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a
prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que
intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta
a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a
eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)
de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute
Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito
potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse
direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via
indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito
O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de
direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos
para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses
direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o
exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo
sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa
(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo
do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados
direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de
proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio
Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de
que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um
direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos
satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de
decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a
extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A
conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo
propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as
accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e
apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio
de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)
Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos
os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil
verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem
exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas
Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS
UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS
PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E
ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA
DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI
Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se
extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de
accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe
corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do
direito exercitado por meio dela
Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da
exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo
(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo
direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)
2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir
da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o
juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do
interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um
direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope
exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da
consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em
favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende
exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo
de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia
da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito
extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a
decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse
caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o
nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por
forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva
A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar
duacutevidas
X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo
das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do
Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou
abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um
ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo
conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto
indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados
por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais
pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver
abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para
rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para
reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como
aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo
presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute
de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia
Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das
accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois
caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de
opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da
proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no
preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do
preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do
poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos
caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente
exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o
outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo
fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e
consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute
essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit
vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e
146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS
MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352
Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do
Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do
preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O
prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela
corresponde
Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-
se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a
entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que
a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado
contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem
como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor
do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro
proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise
natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar
que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto
da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de
indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o
prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE
MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)
CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg
351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg
146 de lordf ed)
XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS
Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por
CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas
ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da
decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual
a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles
ou a algum deles
Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente
distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)
A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais
autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)
A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato
mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o
que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria
natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito
(op cit 1ordm vol paacuteg 286)
Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre
ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm
vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol
paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs
27 e 88)
Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo
datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem
modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem
alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila
declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai
As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a
respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o
principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de
tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da
existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da
autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)
Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave
prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra
conforme se passa a demonstrar
Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado
necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute
prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos
igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo
prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao
exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da
decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos
pertencentes a uma categoria especial
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
somente quando ele procurar o devedor para receber o pagamento e
houver recusa da parte desse (caracterizando-se assim a violaccedilatildeo do
direito) eacute que comeccedilaraacute a fluir dito prazo
Foi talvez para atender a tais situaccedilotildees que o Coacutedigo Civil alematildeo
introduziu em seu texto exatamente na seccedilatildeo que trata da prescriccedilatildeo o
conceito de pretensatildeo (Anspruch) que eacute extremamente uacutetil na praacutetica O
poder de exigir de outrem uma prestaccedilatildeo (sect 194) E acrescentou no sect
198 A prescriccedilatildeo comeccedila com o nascimento da pretensatildeo Acentue-se
que quando o mencionado Coacutedigo em seu 194 fala em poder de exigirrdquo
estaacute subentendido que eacute o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em
vista a possibilidade de realizaccedilatildeo espontacircnea do direito por parte do
sujeito passivo) e natildeo o poder de exigir por via judicial Esse uacuteltimo
constitui a accedilatildeo propriamente dita (ou accedilatildeo judicial) e corresponde ao
outro sentido que os romanos davam agrave actio
Desde que o iniacutecio do prazo prescricional eacute determinado pelo
nascimento da pretensatildeo segue-se dai como conclusatildeo loacutegica e inevitaacutevel
que a primeira coisa atingida pela prescriccedilatildeo eacute a pretensatildeo e natildeo a accedilatildeo
Pode ateacute haver casos em que se verifica a prescriccedilatildeo da pretensatildeo sem que
a accedilatildeo haja sequer nascido O exemplo citado acima com apoio no art 327
do Coacutedigo Civil tambeacutem eacute de utilidade aqui assim decorrido o prazo
prescricional (iniciado com o vencimento da obrigaccedilatildeo) sem que haja
comparecido ao domiciacutelio do devedor e sem que esse haja manifestado
recusa em efetuar o pagamento prescreveu a pretensatildeo (desde que o
interessado tenha oferecido a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) embora a rigor natildeo
tivesse nascido a accedilatildeo Em resumo a accedilatildeo que eacute posterius loacutegico em
relaccedilatildeo agrave pretensatildeo eacute atingida apenas indiretamente pela prescriccedilatildeo desde
que uma pretensatildeo fica encoberta pela prescriccedilatildeo tambeacutem fica encoberta a
accedilatildeo porventura originada daquela pretensatildeo (ou que tinha na mesma
pretensatildeo uma das condiccedilotildees para o seu exerciacutecio)
Por outro lado se se entender que a prescriccedilatildeo atinge de modo direto
a accedilatildeo (processual) ter-se-aacute que concluir necessariamente que a pretensatildeo
(como prius loacutegico que eacute em relaccedilatildeo agrave accedilatildeo) ficaraacute incoacutelume persistiraacute o
poder do credor de exigir a prestaccedilatildeo (embora apenas extrajudicialmente)
e frustrar-se-aacute desse modo a principal finalidade da prescriccedilatildeo
Chegar-se-aacute tambeacutem por um caminho mais curto agrave conclusatildeo de
que a prescriccedilatildeo atinge diretamente a pretensatildeo se se levar em conta que a
prescriccedilatildeo eacute uma exceccedilatildeo de natureza substancial e que tais exceccedilotildees satildeo
utilizadas precisamente contra as pretensotildees e natildeo contra os direitos nem
contra as accedilotildees
Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como
termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade
social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta
somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato
que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a
accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria
paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a
pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia
Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o
inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem
como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo
dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e
irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os
direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo
suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a
pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os
da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por
definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se
caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou
violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo
prescricional
Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda
conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da
prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem
judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira
categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias
satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a
intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas
extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas
substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees
constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim
desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees
condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos
Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as
aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art
206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do
mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees
condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e
pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees
condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos
algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente
aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo
Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos
especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a
direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de
CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos
suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e
satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias
As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave
fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e
decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE
ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO
Passemos agora ao instituto da decadecircncia
IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA
Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por
que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave
decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar
uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as
relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo
fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos
Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia
na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-
la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito
imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da
prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto
poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece
de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto
Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos
direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave
mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos
direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da
inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo
natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que
a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o
instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo
perpeacutetua
Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo
exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros
criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua
vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute
natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em
algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo
de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes
aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que
sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte
dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim
a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees
surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio
de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute
aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais
acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)
prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de
preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que
tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os
contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem
acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave
propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que
se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas
mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o
exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de
accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim
pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo
que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas
para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa
circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando
subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo
Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se
exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas
apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos
exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade
Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida
para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor
mais adiante
Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei
natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o
princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se
extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo
geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de
extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo
natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma
prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais
esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no
art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206
pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as
uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais
As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo
de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o
exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de
simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou
preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a
anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito
implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a
fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma
explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os
direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo
o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da
pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo
mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a
prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que
intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta
a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a
eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)
de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute
Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito
potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse
direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via
indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito
O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de
direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos
para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses
direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o
exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo
sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa
(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo
do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados
direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de
proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio
Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de
que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um
direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos
satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de
decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a
extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A
conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo
propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as
accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e
apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio
de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)
Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos
os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil
verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem
exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas
Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS
UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS
PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E
ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA
DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI
Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se
extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de
accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe
corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do
direito exercitado por meio dela
Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da
exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo
(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo
direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)
2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir
da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o
juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do
interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um
direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope
exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da
consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em
favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende
exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo
de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia
da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito
extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a
decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse
caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o
nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por
forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva
A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar
duacutevidas
X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo
das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do
Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou
abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um
ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo
conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto
indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados
por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais
pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver
abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para
rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para
reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como
aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo
presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute
de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia
Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das
accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois
caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de
opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da
proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no
preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do
preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do
poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos
caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente
exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o
outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo
fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e
consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute
essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit
vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e
146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS
MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352
Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do
Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do
preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O
prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela
corresponde
Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-
se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a
entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que
a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado
contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem
como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor
do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro
proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise
natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar
que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto
da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de
indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o
prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE
MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)
CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg
351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg
146 de lordf ed)
XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS
Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por
CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas
ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da
decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual
a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles
ou a algum deles
Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente
distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)
A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais
autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)
A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato
mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o
que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria
natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito
(op cit 1ordm vol paacuteg 286)
Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre
ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm
vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol
paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs
27 e 88)
Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo
datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem
modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem
alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila
declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai
As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a
respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o
principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de
tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da
existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da
autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)
Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave
prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra
conforme se passa a demonstrar
Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado
necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute
prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos
igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo
prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao
exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da
decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos
pertencentes a uma categoria especial
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensatildeo como
termo inicial do prazo de prescriccedilatildeo Eacute que o estado de intranquumlilidade
social que o instituto da prescriccedilatildeo procura limitar no tempo natildeo resulta
somente da possibilidade de propositura da accedilatildeo mas tambeacutem de um fato
que sempre lhe eacute anterior e que pode ateacute ocorrer sem que haja nascido a
accedilatildeo a possibilidade de exerciacutecio da pretensatildeo Pouco ou nada adiantaria
paralisar a accedilatildeo com o objetivo de alcanccedilar aquela paz social se a
pretensatildeo permanecesse com toda sua eficaacutecia
Deste modo fixada a noccedilatildeo de que o nascimento da pretensatildeo e o
inicio do prazo prescricional satildeo fatos correlatos que se correspondem
como causa e efeito e articulando-se tal noccedilatildeo com aquela classificaccedilatildeo
dos direitos formulada por CHIOVENDA concluir-se-aacute faacutecil e
irretorquumlivelmente que soacute os direitos da primeira categoria (isto eacute os
direitos a uma prestaccedilatildeo) conduzem agrave prescriccedilatildeo pois somente eles satildeo
suscetiacuteveis de lesatildeo ou de violaccedilatildeo e somente eles datildeo origem a
pretensotildees conforme ficou amplamente demonstrado Por outro lado os
da segunda categoria isto eacute os direitos potestativos - (que satildeo por
definiccedilatildeo direitos sem pretensatildeo ou direitos sem prestaccedilatildeo e que se
caracterizam exatamente pelo fato de serem insuscetiacuteveis de lesatildeo ou
violaccedilatildeo) - natildeo podem jamais por isso mesmo dar origem a um prazo
prescricional
Por via de consequumlecircncia chegar-se-aacute entatildeo a uma segunda
conclusatildeo importante soacute as accedilotildees condenatoacuterias podem sofrer os efeitos da
prescriccedilatildeo pois satildeo elas as uacutenicas accedilotildees por meio das quais se protegem
judicialmente os direitos que irradiam pretensotildees isto eacute os da primeira
categoria da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA Com efeito as condenatoacuterias
satildeo as uacutenicas accedilotildees que servem de meio para se obter judicialmente com a
intervenccedilatildeo do Estado satisfaccedilatildeo das pretensotildees natildeo atendidas
extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaccedilotildees juriacutedicas
substanciais Igual satisfaccedilatildeo natildeo eacute possiacutevel obter jamais por via de accedilotildees
constitutivas ou declaratoacuterias pois essas tecircm finalidades diversas Assim
desde que a prescriccedilatildeo atinge diretamente as pretensotildees somente as accedilotildees
condenatoacuterias podem sofrer seus efeitos
Se a tiacutetulo de verificaccedilatildeo do acerto daquelas conclusotildees as
aplicarmos aos vaacuterios prazos para propositura de accedilotildees enumerados no art
206 do Coacutedigo Civil verificaremos o seguinte 1ordm) todos os prazos do
mencionado dispositivo que satildeo classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como prazos de prescriccedilatildeo stricto sensu se referem a accedilotildees
condenatoacuterias 2ordm) os demais prazos (que satildeo classificados pela doutrina e
pela jurisprudecircncia como prazos de decadecircncia) natildeo se referem a accedilotildees
condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos
algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente
aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo
Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos
especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a
direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de
CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos
suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e
satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias
As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave
fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e
decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE
ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO
Passemos agora ao instituto da decadecircncia
IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA
Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por
que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave
decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar
uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as
relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo
fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos
Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia
na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-
la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito
imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da
prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto
poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece
de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto
Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos
direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave
mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos
direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da
inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo
natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que
a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o
instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo
perpeacutetua
Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo
exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros
criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua
vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute
natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em
algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo
de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes
aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que
sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte
dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim
a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees
surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio
de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute
aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais
acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)
prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de
preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que
tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os
contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem
acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave
propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que
se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas
mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o
exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de
accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim
pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo
que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas
para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa
circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando
subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo
Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se
exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas
apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos
exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade
Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida
para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor
mais adiante
Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei
natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o
princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se
extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo
geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de
extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo
natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma
prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais
esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no
art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206
pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as
uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais
As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo
de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o
exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de
simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou
preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a
anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito
implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a
fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma
explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os
direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo
o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da
pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo
mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a
prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que
intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta
a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a
eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)
de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute
Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito
potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse
direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via
indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito
O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de
direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos
para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses
direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o
exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo
sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa
(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo
do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados
direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de
proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio
Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de
que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um
direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos
satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de
decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a
extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A
conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo
propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as
accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e
apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio
de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)
Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos
os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil
verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem
exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas
Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS
UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS
PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E
ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA
DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI
Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se
extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de
accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe
corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do
direito exercitado por meio dela
Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da
exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo
(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo
direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)
2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir
da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o
juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do
interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um
direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope
exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da
consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em
favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende
exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo
de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia
da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito
extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a
decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse
caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o
nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por
forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva
A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar
duacutevidas
X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo
das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do
Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou
abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um
ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo
conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto
indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados
por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais
pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver
abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para
rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para
reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como
aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo
presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute
de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia
Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das
accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois
caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de
opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da
proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no
preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do
preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do
poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos
caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente
exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o
outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo
fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e
consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute
essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit
vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e
146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS
MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352
Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do
Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do
preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O
prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela
corresponde
Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-
se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a
entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que
a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado
contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem
como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor
do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro
proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise
natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar
que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto
da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de
indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o
prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE
MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)
CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg
351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg
146 de lordf ed)
XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS
Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por
CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas
ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da
decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual
a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles
ou a algum deles
Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente
distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)
A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais
autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)
A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato
mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o
que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria
natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito
(op cit 1ordm vol paacuteg 286)
Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre
ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm
vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol
paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs
27 e 88)
Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo
datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem
modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem
alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila
declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai
As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a
respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o
principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de
tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da
existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da
autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)
Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave
prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra
conforme se passa a demonstrar
Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado
necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute
prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos
igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo
prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao
exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da
decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos
pertencentes a uma categoria especial
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
condenatoacuterias Aliaacutes se analisarmos o Coacutedigo Civil alematildeo faremos
algumas observaccedilotildees interessantes que vecircm confirmar plenamente
aquelas conclusotildees a que chegamos com referecircncia ao art 206 do Coacutedigo
Civil brasileiro o dispositivo do Coacutedigo alematildeo (sect 196) que fixa os prazos
especiais de prescriccedilatildeo enumera exclusivamente pretensotildees ligadas a
direitos pertencentes agrave primeira categoria da classificaccedilatildeo de
CHIOVENDA isto eacute direitos a uma prestaccedilatildeo que satildeo os uacutenicos
suscetiacuteveis de violaccedilatildeo satildeo os uacutenicos dos quais se irradiam pretensotildees e
satildeo os uacutenicos protegidos por meio de accedilotildees condenatoacuterias
As consideraccedilotildees feitas acima conduzem pois inevitavelmente agrave
fixaccedilatildeo desta primeira regra indispensaacutevel agrave distinccedilatildeo entre prescriccedilatildeo e
decadecircncia - TODAS AS ACcedilOtildeES CONDENATOacuteRIAS (E SOMENTE
ELAS) ESTAtildeO SUJEITAS A PRESCRICcedilAtildeO
Passemos agora ao instituto da decadecircncia
IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADIEcircNCIA
Por que razatildeo haacute prazos de prescriccedilatildeo e prazos de decadecircncia Por
que haacute accedilotildees que conduzem agrave prescriccedilatildeo e accedilotildees que conduzem agrave
decadecircncia quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar
uma soacute denominaccedilatildeo aos principais efeitos da incidecircncia do tempo sobre as
relaccedilotildees juriacutedicas Eacute exatamente porque os dois institutos embora tendo
fundamentos comuns divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos
Realmente ao conceituarem a decadecircncia doutrina e jurisprudecircncia
na sua grande maioria embora natildeo forneccedilam criteacuterio seguro para distingui-
la da prescriccedilatildeo acentuam um fato de importacircncia capital o efeito
imediato da decadecircncia eacute a extinccedilatildeo do direito ao passo que o da
prescriccedilatildeo eacute a cessaccedilatildeo da eficaacutecia da accedilatildeo (entenda-se da pretensatildeo) Isto
poreacutem natildeo basta para distinguir os dois institutos e o problema permanece
de peacute Examinemos a questatildeo sob outro aspecto
Quando enumera os princiacutepios concernentes ao exerciacutecio dos
direitos o Prof ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto agrave
mateacuteria em discussatildeo o da disponibilidade segundo o qual o exerciacutecio dos
direitos eacute facultativo (ningueacutem eacute obrigado a exercecirc-los) e o da
inesgotabilidade de acordo com o qual os direitos natildeo se esgotam pelo
natildeo-uso (Introduccedilatildeo ao Direito Civil paacuteg 122) Pode-se dizer assim que
a exemplo do que ocorria com as accedilotildees no direito romano antes de surgir o
instituto da prescriccedilatildeo tambeacutem os direitos em principio tecircm duraccedilatildeo
perpeacutetua
Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo
exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros
criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua
vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute
natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em
algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo
de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes
aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que
sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte
dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim
a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees
surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio
de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute
aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais
acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)
prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de
preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que
tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os
contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem
acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave
propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que
se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas
mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o
exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de
accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim
pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo
que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas
para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa
circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando
subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo
Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se
exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas
apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos
exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade
Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida
para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor
mais adiante
Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei
natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o
princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se
extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo
geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de
extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo
natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma
prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais
esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no
art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206
pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as
uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais
As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo
de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o
exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de
simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou
preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a
anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito
implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a
fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma
explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os
direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo
o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da
pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo
mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a
prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que
intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta
a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a
eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)
de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute
Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito
potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse
direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via
indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito
O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de
direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos
para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses
direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o
exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo
sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa
(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo
do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados
direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de
proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio
Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de
que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um
direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos
satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de
decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a
extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A
conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo
propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as
accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e
apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio
de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)
Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos
os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil
verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem
exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas
Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS
UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS
PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E
ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA
DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI
Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se
extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de
accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe
corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do
direito exercitado por meio dela
Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da
exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo
(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo
direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)
2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir
da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o
juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do
interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um
direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope
exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da
consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em
favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende
exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo
de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia
da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito
extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a
decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse
caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o
nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por
forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva
A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar
duacutevidas
X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo
das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do
Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou
abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um
ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo
conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto
indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados
por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais
pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver
abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para
rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para
reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como
aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo
presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute
de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia
Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das
accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois
caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de
opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da
proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no
preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do
preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do
poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos
caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente
exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o
outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo
fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e
consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute
essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit
vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e
146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS
MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352
Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do
Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do
preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O
prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela
corresponde
Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-
se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a
entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que
a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado
contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem
como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor
do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro
proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise
natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar
que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto
da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de
indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o
prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE
MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)
CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg
351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg
146 de lordf ed)
XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS
Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por
CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas
ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da
decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual
a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles
ou a algum deles
Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente
distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)
A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais
autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)
A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato
mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o
que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria
natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito
(op cit 1ordm vol paacuteg 286)
Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre
ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm
vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol
paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs
27 e 88)
Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo
datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem
modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem
alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila
declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai
As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a
respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o
principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de
tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da
existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da
autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)
Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave
prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra
conforme se passa a demonstrar
Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado
necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute
prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos
igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo
prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao
exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da
decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos
pertencentes a uma categoria especial
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
Todavia conforme jaacute vimos anteriormente haacute certos direitos cujo
exerciacutecio afeta em maior ou menor grau a esfera juriacutedica de terceiros
criando para esses um estado de sujeiccedilatildeo sem qualquer contribuiccedilatildeo da sua
vontade ou mesmo contra sua vontade Satildeo os direitos potestativos Eacute
natural pois que a possibilidade de exerciacutecio desses direitos origine em
algumas hipoacuteteses para os terceiros que vatildeo sofrer a sujeiccedilatildeo uma situaccedilatildeo
de intranquumlilidade cuja intensidade varia de caso para caso Muitas vezes
aqueles reflexos se projetam muito aleacutem da esfera juriacutedica dos terceiros que
sofrem a sujeiccedilatildeo e chegam a atingir interesses da coletividade ou de parte
dela criando uma situaccedilatildeo de intranquumlilidade de acircmbito mais geral Assim
a exemplo do que ocorreu com referecircncia ao exerciacutecio das pretensotildees
surgiu a necessidade de se estabelecer tambeacutem um prazo para o exerciacutecio
de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos isto eacute
aqueles direitos potestativos cuja falta de exerciacutecio concorre de forma mais
acentuada para perturbar a paz social Daiacute fixar a lei (aleacutem de outros)
prazos para o exerciacutecio dos seguintes direitos potestativos direito de
preempccedilatildeo ou preferecircncia direito de propor accedilatildeo rescisoacuteria direito que
tecircm os cocircnjuges de promover a anulaccedilatildeo do casamento direito que tecircm os
contratantes de rescindir ou anular os contratos etc etc Conveacutem
acentuar a esta altura que nem todos aqueles prazos estatildeo ligados agrave
propositura de uma accedilatildeo pois como jaacute vimos haacute direitos potestativos que
se exercem por outro meio que natildeo o do procedimento judicial mas
mesmo assim podem estar subordinados a um prazo Por exemplo o
exerciacutecio do direito de preempccedilatildeo ou preferecircncia natildeo se faz por meio de
accedilatildeo poreacutem estaacute subordinado a um prazo (art 516 do Coacuted Civil) Assim
pode-se dizer com relaccedilatildeo aos direitos potestativos subordinados a prazo
que o prazo natildeo eacute fixado propriamente para a propositura da accedilatildeo mas
para o exerciacutecio do direito E se quase sempre natildeo se atenta para essa
circunstacircncia eacute porque na maioria dos casos tais direitos quando
subordinados a prazo se exercitam por meio de accedilatildeo
Tambeacutem se verifica a situaccedilatildeo inversa haacute direitos potestativos que se
exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de accedilatildeo mas
apesar disso natildeo estatildeo subordinados a prazo Exs os direitos potestativos
exercitados por meio das accedilotildees de divisatildeo e investigatoacuteria de paternidade
Essa observaccedilatildeo deve ficar bem acentuada porque eacute o ponto de partida
para a construccedilatildeo da teoria da imprescritibilidade que pretendemos expor
mais adiante
Com referecircncia agravequeles direitos potestativos para cujo exercicio a lei
natildeo achou necessaacuterio fixar um prazo especial fica prevalecendo entatildeo o
princiacutepio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos natildeo se
extinguem pelo natildeo-uso) pois natildeo haacute dispositivo estabelecendo um prazo
geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de
extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo
natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma
prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais
esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no
art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206
pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as
uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais
As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo
de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o
exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de
simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou
preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a
anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito
implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a
fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma
explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os
direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo
o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da
pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo
mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a
prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que
intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta
a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a
eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)
de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute
Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito
potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse
direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via
indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito
O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de
direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos
para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses
direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o
exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo
sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa
(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo
do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados
direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de
proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio
Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de
que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um
direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos
satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de
decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a
extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A
conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo
propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as
accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e
apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio
de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)
Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos
os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil
verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem
exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas
Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS
UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS
PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E
ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA
DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI
Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se
extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de
accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe
corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do
direito exercitado por meio dela
Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da
exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo
(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo
direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)
2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir
da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o
juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do
interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um
direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope
exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da
consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em
favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende
exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo
de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia
da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito
extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a
decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse
caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o
nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por
forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva
A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar
duacutevidas
X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo
das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do
Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou
abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um
ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo
conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto
indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados
por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais
pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver
abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para
rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para
reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como
aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo
presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute
de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia
Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das
accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois
caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de
opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da
proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no
preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do
preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do
poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos
caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente
exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o
outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo
fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e
consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute
essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit
vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e
146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS
MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352
Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do
Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do
preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O
prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela
corresponde
Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-
se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a
entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que
a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado
contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem
como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor
do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro
proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise
natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar
que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto
da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de
indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o
prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE
MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)
CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg
351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg
146 de lordf ed)
XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS
Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por
CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas
ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da
decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual
a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles
ou a algum deles
Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente
distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)
A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais
autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)
A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato
mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o
que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria
natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito
(op cit 1ordm vol paacuteg 286)
Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre
ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm
vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol
paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs
27 e 88)
Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo
datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem
modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem
alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila
declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai
As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a
respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o
principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de
tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da
existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da
autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)
Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave
prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra
conforme se passa a demonstrar
Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado
necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute
prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos
igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo
prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao
exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da
decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos
pertencentes a uma categoria especial
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de
extinccedilatildeo Relativamente a tais direitos soacute haacute prazos especiais Jaacute o mesmo
natildeo acontece com os direitos da outra categoria (os direitos a uma
prestaccedilatildeo da classificaccedilatildeo de CHIOVENDA) as accedilotildees por meio das quais
esses direitos satildeo protegidos ou estatildeo subordinadas a prazos especiais no
art 207 do Coacutedigo ou estatildeo subordinadas aos prazos gerais do art 206
pois esse uacuteltimo artigo soacute se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias que satildeo as
uacutenicas ligadas agraves pretensotildees reais e pessoais
As consideraccedilotildees feitas acima levam inevitavelmente agrave conclusatildeo
de que quando a lei visando agrave paz social entende de fixar prazos para o
exerciacutecio de alguns direitos potestativos (seja exerciacutecio por meio de
simples declaraccedilatildeo de vontade como o direito de preempccedilatildeo ou
preferecircncia seja exerciacutecio por meio de accedilatildeo como o direito de promover a
anulaccedilatildeo do casamento) o decurso do prazo sem o exerciacutecio do direito
implica na extinccedilatildeo deste pois a natildeo ser assim natildeo haveria razatildeo para a
fixaccedilatildeo do prazo Tal consequumlecircncia (a extinccedilatildeo do direito) tem uma
explicaccedilatildeo perfeitamente loacutegica Eacute que (ao contraacuterio do que ocorre com os
direitos suscetiacuteveis de lesatildeo) nos direitos potestativos subordinados a prazo
o que causa intranquumlilidade social natildeo eacute propriamente a existecircncia da
pretensatildeo (pois deles natildeo se irradiam pretensotildees) nem a existecircncia da accedilatildeo
mas a existecircncia do direito tanto que haacute direitos desta classe ligados a
prazo embora natildeo sejam exercitaacuteveis por meio de accedilatildeo O que
intranquumliliza natildeo eacute a possibilidade de ser exercitada a pretensatildeo ou proposta
a accedilatildeo mas a possibilidade de ser exercido o direito Assim tolher a
eficaacutecia da accedilatildeo e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescriccedilatildeo)
de nada adiantaria pois a situaccedilatildeo de intranquumlilidade continuaria de peacute
Infere-se daiacute que quando a lei fixa prazo para o exerciacutecio de um direito
potestativo o que ela tem em vista em primeiro lugar eacute a extinccedilatildeo desse
direito e natildeo a extinccedilatildeo da accedilatildeo Essa tambeacutem se extingue mas por via
indireta como consequumlecircncia da extinccedilatildeo do direito
O mesmo fato natildeo eacute observado com referecircncia agrave outra categoria de
direitos (os direitos a uma prestaccedilatildeo) a lei natildeo fixa - e nem tem motivos
para fixar - prazo para o exerciacutecio de nenhum deles Com relaccedilatildeo a esses
direitos os prazos que existem fixados em lei satildeo tatildeo-somente para o
exerciacutecio das pretensotildees que deles se irradiam Assim o decurso do prazo
sem exerciacutecio da pretensatildeo implica no encobrimento da eficaacutecia dessa
(desde que o interessado ofereccedila a exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo) e natildeo na extinccedilatildeo
do direito que ela protege pois - repita-se - em face dos denominados
direitos a uma prestaccedilatildeo a pretensatildeo e a accedilatildeo funcionam como meios de
proteccedilatildeo e natildeo como meios de exerciacutecio
Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de
que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um
direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos
satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de
decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a
extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A
conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo
propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as
accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e
apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio
de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)
Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos
os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil
verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem
exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas
Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS
UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS
PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E
ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA
DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI
Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se
extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de
accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe
corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do
direito exercitado por meio dela
Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da
exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo
(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo
direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)
2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir
da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o
juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do
interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um
direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope
exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da
consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em
favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende
exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo
de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia
da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito
extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a
decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse
caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o
nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por
forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva
A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar
duacutevidas
X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo
das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do
Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou
abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um
ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo
conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto
indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados
por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais
pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver
abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para
rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para
reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como
aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo
presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute
de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia
Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das
accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois
caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de
opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da
proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no
preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do
preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do
poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos
caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente
exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o
outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo
fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e
consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute
essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit
vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e
146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS
MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352
Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do
Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do
preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O
prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela
corresponde
Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-
se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a
entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que
a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado
contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem
como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor
do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro
proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise
natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar
que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto
da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de
indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o
prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE
MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)
CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg
351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg
146 de lordf ed)
XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS
Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por
CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas
ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da
decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual
a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles
ou a algum deles
Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente
distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)
A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais
autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)
A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato
mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o
que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria
natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito
(op cit 1ordm vol paacuteg 286)
Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre
ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm
vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol
paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs
27 e 88)
Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo
datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem
modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem
alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila
declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai
As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a
respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o
principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de
tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da
existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da
autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)
Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave
prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra
conforme se passa a demonstrar
Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado
necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute
prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos
igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo
prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao
exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da
decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos
pertencentes a uma categoria especial
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
Por conseguinte tambeacutem se impotildee necessariamente a conclusatildeo de
que soacute na classe dos potestativos eacute possiacutevel cogitar-se da extinccedilatildeo de um
direito em virtude do seu natildeo-exerciacutecio Dai se infere que os potestativos
satildeo os uacutenicos direitos que podem estar subordinados a prazos de
decadecircncia uma vez que o objetivo e efeito dessa eacute precisamente a
extinccedilatildeo dos direitos natildeo exercitados dentro dos prazos fixados A
conclusatildeo imediata eacute igualmente inevitaacutevel as uacutenicas accedilotildees cuja natildeo
propositura implica na decadecircncia do direito que lhes corresponde satildeo as
accedilotildees constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e
apenas essas pois - insista-se - a lei natildeo fixa prazos gerais para o exerciacutecio
de tais accedilotildees a exemplo do que ocorre com as condenatoacuterias (art 205)
Finalmente se para testar o acerto daquelas conclusotildees analisarmos
os vaacuterios prazos especiais enumerados no art 206 do Coacutedigo Civil
verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela
jurisprudecircncia como sendo prazos de decadecircncia correspondem
exatamente a direitos potestativos e a accedilotildees constitutivas
Deste modo chegamos por deduccedilatildeo a esta segunda regra OS
UacuteNICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS
PRAZOS DE DECADEcircNCIA SAtildeO OS DIREITOS POTESTATIVOS E
ASSIM AS UacuteNICAS ACcedilOtildeES LIGADAS AO INSTITUTO DA
DECADEcircNCIA SAtildeO AS ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS QUE TEcircM PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO FIXADO EM LEI
Com a aplicaccedilatildeo das duas regras deduzidas acima torna-se
extremamente faacutecil distinguir a prescriccedilatildeo da decadecircncia se se trata de
accedilatildeo condenatoacuteria o prazo eacute de prescriccedilatildeo da pretensatildeo que lhe
corresponde e se se trata de accedilatildeo constitutiva o prazo eacute de decadecircncia do
direito exercitado por meio dela
Entretanto conveacutem atentar para alguns fatos que satildeo corolaacuterios da
exposiccedilatildeo feita acima lordm) Tanto na decadecircncia quanto na prescriccedilatildeo a accedilatildeo
(judicial) natildeo eacute atingida de modo direto e sim indiretamente De modo
direto satildeo atingidos o direito (na decadecircncia) e a pretensatildeo (na prescriccedilatildeo)
2ordm) A decadecircncia opera ipso jure produz efeito extintivo imediato a partir
da consumaccedilatildeo do prazo e como diz respeito agrave extinccedilatildeo do direito dela o
juiz pode e deve conhecer de ofiacutecio independentemente de provocaccedilatildeo do
interessado pois natildeo se conceberia que ele fosse basear sua decisatildeo em um
direito que deixou de existir Enquanto isso a prescriccedilatildeo soacute atua ope
exceptionis e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da
consumaccedilatildeo do prazo prescricional eacute um efeito criador faz nascer em
favor do prescribente uma exceccedilatildeo substancial cuja atuaccedilatildeo depende
exclusivamente da sua vontade - se o prescribente natildeo oferecer a exceccedilatildeo
de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia
da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito
extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a
decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse
caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o
nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por
forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva
A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar
duacutevidas
X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo
das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do
Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou
abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um
ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo
conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto
indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados
por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais
pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver
abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para
rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para
reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como
aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo
presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute
de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia
Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das
accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois
caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de
opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da
proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no
preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do
preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do
poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos
caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente
exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o
outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo
fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e
consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute
essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit
vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e
146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS
MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352
Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do
Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do
preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O
prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela
corresponde
Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-
se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a
entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que
a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado
contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem
como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor
do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro
proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise
natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar
que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto
da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de
indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o
prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE
MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)
CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg
351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg
146 de lordf ed)
XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS
Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por
CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas
ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da
decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual
a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles
ou a algum deles
Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente
distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)
A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais
autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)
A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato
mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o
que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria
natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito
(op cit 1ordm vol paacuteg 286)
Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre
ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm
vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol
paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs
27 e 88)
Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo
datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem
modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem
alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila
declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai
As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a
respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o
principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de
tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da
existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da
autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)
Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave
prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra
conforme se passa a demonstrar
Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado
necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute
prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos
igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo
prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao
exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da
decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos
pertencentes a uma categoria especial
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
de prescriccedilatildeo dela o juiz natildeo pode conhecer ex-officio ainda tendo ciecircncia
da consumaccedilatildeo do prazo prescricional Aliaacutes a prescriccedilatildeo natildeo tem efeito
extintivo nem mesmo quando oferecida a exceccedilatildeo e transitada em julgado a
decisatildeo que a acolheu o prescribente pode renunciar agrave prescriccedilatildeo e nesse
caso haacute como consequumlecircncia a restauraccedilatildeo da pretensatildeo primitiva e natildeo o
nascimento de uma nova pretensatildeo Tal natildeo ocorreria se houvesse por
forccedila do uso da exceccedilatildeo de prescriccedilatildeo extinccedilatildeo da pretensatildeo primitiva
A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar
duacutevidas
X - CASOS ESPECIAIS DE ACcedilOtildeES CONSTITUTIVAS
O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicaccedilatildeo
das duas regras fixadas acima eacute aquele a que se refere o artigo 475 do
Coacutedigo Civil ldquoO adquirente decai do direito de obter a redibiccedilatildeo ou
abatimento no preccedilo no prazo de trinta dias se a coisa for moacutevel e de um
ano se for imoacutevel contado da entrega efetiva se jaacute estava na posse o prazo
conta-se da alienaccedilatildeo reduzido agrave metaderdquo Como se verifica do texto
indicado o comprador tem agrave sua disposiccedilatildeo dois caminhos representados
por accedilotildees de natureza diversa (condenatoacuterias e constitutivas) dos quais
pode fazer uso alternativamente a) pode ele propor uma accedilatildeo para haver
abatimento do preccedilo (accedilatildeo condenatoacuteria) ou b) propor uma accedilatildeo para
rescindir o contrato (accedilatildeo constitutiva) cumulada com uma accedilatildeo para
reaver o preccedilo pago mais perdas e danos (accedilatildeo condenatoacuteria) Como
aplicar na hipoacutetese o criteacuterio distintivo proposto acima desde que estatildeo
presentes os dois tipos de accedilotildees que servem de base agrave distinccedilatildeo O prazo eacute
de prescriccedilatildeo ou de decadecircncia
Para solucionar o caso deve-se levar em conta natildeo a natureza das
accedilotildees que estatildeo em jogo e sim que quando a lei coloca aqueles dois
caminhos agrave disposiccedilatildeo do interessado estabelece em seu favor um poder de
opccedilatildeo A tal poder a outra parte tem que se sujeitar independentemente da
proacutepria vontade ou mesmo contra sua vontade conceder abatimento no
preccedilo ou sofrer os efeitos da rescisatildeo do contrato com a devoluccedilatildeo do
preccedilo pago mais perdas e danos conforme tiver sido a escolha do titular do
poder Vecirc-se assim que estatildeo presentes naquele poder os elementos
caracteriacutesticos de um legiacutetimo direito potestativo exerciacutecio dependente
exclusivamente da vontade do titular e estado de sujeiccedilatildeo que nasce para o
outro membro da relaccedilatildeo juriacutedica Deste modo os aludidos prazos satildeo
fixados para o exerciacutecio daquele direito potestativo (o direito de opccedilatildeo) e
consequumlentemente devem ser classificados como prazos decadenciais Eacute
essa realmente a classificaccedilatildeo dada por PONTES DE MIRANDA (op cit
vol 6-9 paacutegs 140 340 e 341) CAcircMARA LEAL (op cit paacutegs 145 e
146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS
MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352
Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do
Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do
preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O
prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela
corresponde
Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-
se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a
entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que
a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado
contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem
como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor
do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro
proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise
natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar
que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto
da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de
indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o
prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE
MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)
CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg
351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg
146 de lordf ed)
XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS
Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por
CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas
ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da
decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual
a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles
ou a algum deles
Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente
distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)
A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais
autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)
A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato
mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o
que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria
natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito
(op cit 1ordm vol paacuteg 286)
Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre
ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm
vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol
paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs
27 e 88)
Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo
datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem
modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem
alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila
declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai
As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a
respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o
principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de
tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da
existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da
autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)
Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave
prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra
conforme se passa a demonstrar
Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado
necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute
prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos
igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo
prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao
exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da
decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos
pertencentes a uma categoria especial
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
146) ORLANDO GOMES (op cit paacuteg 393) e CARLOS
MAXIMILANO Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg 352
Outro prazo que merece referecircncia especial eacute o do art 1251 do
Coacutedigo Civil [5] a accedilatildeo do proprietaacuterio do preacutedio desfalcado contra o do
preacutedio aumentado pela avulsatildeo eacute accedilatildeo condenatoacuteria ou constitutiva O
prazo eacute de prescriccedilatildeo da accedilatildeo ou de decadecircncia do direito a que ela
corresponde
Agrave primeira vista parece tratar-se de accedilatildeo condenatoacuteria pois afigura-
se que ao propor a accedilatildeo o autor pretende do reacuteu uma prestaccedilatildeo isto eacute a
entrega da parte acrescida ao seu imoacutevel pela avulsatildeo Ocorre poreacutem que
a avulsatildeo natildeo resulta de ato do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado
contraacuterio ao direito do outro proprietaacuterio e sim de fato da natureza que tem
como efeito juriacutedico a constituiccedilatildeo de um direito de propriedade em favor
do proprietaacuterio do imoacutevel beneficiado se natildeo houver reclamaccedilatildeo do outro
proprietaacuterio dentro do prazo de um ano Deste modo a accedilatildeo em anaacutelise
natildeo tem efeito condenatoacuterio e sim efeito constitutivo negativo visa evitar
que se crie um novo direito de propriedade sobre a porccedilatildeo de terra objeto
da avulsatildeo ou que se crie esse novo direito independentemente de
indenizaccedilatildeo Trata-se pois de accedilatildeo constitutiva e consequumlentemente o
prazo eacute de decadecircncia Esse entendimento coincide com o de PONTES DE
MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol VI paacutegs 358 e 359)
CARLOS MAXIMILIANO (Hermenecircutica e Aplicaccedilatildeo do Direito paacuteg
351 da 5ordf ed) e CAcircMARA LEAL (Da Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg
146 de lordf ed)
XI - ACcedilOtildeES DECLARATOacuteRIAS
Quando expusemos a classificaccedilatildeo das accedilotildees adotada por
CHIOVENDA verificamos que ao lado das accedilotildees condenatoacuterias (ligadas
ao instituto da prescriccedilatildeo) e das accedilotildees constitutivas (ligadas ao instituto da
decadecircncia) existe uma terceira categoria a das accedilotildees declaratoacuterias Qual
a posiccedilatildeo dessas uacuteltimas em face dos dois institutos Estatildeo ligadas a eles
ou a algum deles
Conceituando as accedilotildees declaratoacuterias e simultaneamente
distinguindo-as das condenatoacuterias e das constitutivas diz CHIOVENDA
O autor que requer uma sentenccedila declaratoacuteria natildeo pretende conseguir
atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei seja
que o bem consista numa prestaccedilatildeo do obrigado seja que consista na
modificaccedilatildeo do estado juriacutedico atual quer tatildeo-somente saber que seu
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)
A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais
autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)
A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato
mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o
que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria
natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito
(op cit 1ordm vol paacuteg 286)
Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre
ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm
vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol
paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs
27 e 88)
Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo
datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem
modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem
alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila
declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai
As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a
respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o
principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de
tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da
existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da
autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)
Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave
prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra
conforme se passa a demonstrar
Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado
necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute
prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos
igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo
prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao
exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da
decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos
pertencentes a uma categoria especial
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversaacuterio pleiteia no
processo a certeza juriacutedica e nada mais (Instituiccedilotildees 1302 e 303)
A obtenccedilatildeo dessa certeza juriacutedica eacute no dizer do mesmo autor a mais
autocircnoma e a mais elevada funccedilatildeo do processo (op e paacuteg cits)
A certeza juriacutedica surge assim como efeito natildeo apenas imediato
mas tambeacutem uacutenico das accedilotildees e sentenccedilas declaratoacuterias e eacute precisamente o
que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentenccedila declaratoacuteria
natildeo ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito
(op cit 1ordm vol paacuteg 286)
Realmente a noccedilatildeo de obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica estaacute sempre
ligada ao conceito de accedilatildeo declaratoacuteria CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 1ordm
vol paacutegs 286 321 e 324) Ensayos de Derecho Procesal Civil 1ordm vol
paacuteg 32 da trad cast) e TORQUATO CASTRO (Accedilatildeo Declaratoacuteria paacutegs
27 e 88)
Por conseguinte pode-se dizer que as sentenccedilas declaratoacuterias natildeo
datildeo natildeo tiram natildeo proiacutebem natildeo permitem natildeo extinguem e nem
modificam nada Em resumo natildeo impotildeem prestaccedilotildees nem sujeiccedilotildees nem
alteram por qualquer forma o mundo juriacutedico Por forccedila de uma sentenccedila
declaratoacuteria no mundo juriacutedico nada entra nada se altera e dele nada sai
As sentenccedilas desta natureza pura e simplesmente proclamam a certezardquo a
respeito do que jaacute existe ou natildeo existe no mundo juriacutedico Eacute exatamente o
principio consagrado no nosso Coacutedigo de Processo Civil quando trata de
tais accedilotildees O interesse do autor poderaacute limitar-se agrave declaraccedilatildeo da
existecircncia ou inexistecircncia de relaccedilatildeo juriacutedica ou agrave declaraccedilatildeo da
autenticidade ou falsidade de documento (art 3ordm)
Fixado o conceito pergunta-se as accedilotildees declaratoacuterias estatildeo ligadas agrave
prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra
conforme se passa a demonstrar
Jaacute vimos anteriormente que todo prazo prescricional estaacute ligado
necessaacuteria e indissoluvelmente a uma pretensatildeo de modo que se natildeo haacute
prestaccedilatildeo a reclamar natildeo haacute como cogitar de prescriccedilatildeo da accedilatildeo Jaacute vimos
igualmente que fato semelhante ocorre com o instituto da decadecircncia todo
prazo decadencial estaacute ligado tambeacutem necessaacuteria e indissoluvelmente ao
exerciacutecio de um direito de modo que soacute sofrem os efeitos (indiretos) da
decadecircncia aquelas accedilotildees que satildeo meios de exerciacutecio de alguns direitos
pertencentes a uma categoria especial
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
Ora as accedilotildees declaratoacuterias nem satildeo meios de reclamar uma
prestaccedilatildeo nem satildeo tampouco meios de exerciacutecio de quaisquer direitos
(criaccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de um estado juriacutedico) Quando se
propotildee uma accedilatildeo declaratoacuteria o que se tem em vista exclusivamente eacute a
obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica isto eacute a proclamaccedilatildeo judicial da existecircncia
ou inexistecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica ou da falsidade ou
autenticidade de um documento Daiacute eacute faacutecil concluir que o conceito de accedilatildeo
declaratoacuteria eacute visceralmente inconciliaacutevel com os institutos da prescriccedilatildeo e
da decadecircncia as accedilotildees desta espeacutecie natildeo estatildeo e nem podem estar ligadas
a prazos prescricionais ou decadenciais Realmente como jaacute vimos o
objetivo da prescriccedilatildeo eacute liberar o sujeito passivo de uma prestaccedilatildeo e o da
decadecircncia o de liberaacute-lo da possibilidade de sofrer uma sujeiccedilatildeo Ora se
as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm o efeito de realizar uma prestaccedilatildeo nem
tampouco o de criar um estado de sujeiccedilatildeo como ligar essas accedilotildees a
qualquer dos dois institutos em anaacutelise Se o uacutenico efeito de tais accedilotildees eacute a
declaraccedilatildeo da existecircncia ou inexistecircncia de uma relaccedilatildeo juriacutedica ou da
autenticidade ou falsidade de um documento qual a finalidade da fixaccedilatildeo
de um prazo para o seu exerciacutecio E quais seriam as consequumlecircncias do
decurso do prazo sem propositura da accedilatildeo A relaccedilatildeo inexistente passaria a
existir E a existente deixaria de existir O documento falso passaria a
autecircntico E o autecircntico passaria a falso Mesmo admitindo-se para
argumentar a possibilidade de consequumlecircncias tatildeo absurdas a accedilatildeo natildeo
seria nestes casos declaratoacuteria e sim constitutiva
Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as accedilotildees
declaratoacuterias e os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia basta atentar
para o seguinte Diz CHIOVENDA que as sentenccedilas declaratoacuterias podem
ter por objeto qualquer direito inclusive de natureza potestativa
(Instituiccedilotildees 1331 e Ensayos de Derecho Procesal Civil paacuteg 127) Dai
pode-se concluir que os direitos objeto das accedilotildees declaratoacuterias satildeo
tambeacutem objeto de uma das outras duas categorias de accedilotildees (condenatoacuterias
ou constitutivas) e tal conclusatildeo daacute origem a mais um argumento favoraacutevel
ao ponto de vista que sustentamos Realmente desde que as situaccedilotildees
juriacutedicas que se colocam no campo de atuaccedilatildeo das accedilotildees declaratoacuterias jaacute
satildeo tuteladas por um dos outros dois tipos de accedilotildees cuja finalidade preciacutepua
eacute a realizaccedilatildeo do direito (condenatoacuterias ou constitutivas) e se estas por sua
vez jaacute se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou
decadencial) seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a
accedilatildeo declaratoacuteria que tivesse por objetivo a mesma situaccedilatildeo juriacutedica Se se
entender de outra forma qual dos dois prazos deve prevalecer O da accedilatildeo
declaratoacuteria ou o outro Levando em consideraccedilatildeo o ponto assinalado
acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil 1129 da
trad cast) e FERRARA (A Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458 da
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
trad port) que quando a accedilatildeo condenatoacuteria estaacute prescrita natildeo eacute razatildeo para
se considerar tambeacutem prescrita a correspondente accedilatildeo declaratoacuteria e sim
para se considerar que falta o interesse de accedilatildeo para a declaraccedilatildeo da
certeza
E se se levar em conta que a prescriccedilatildeo e a decadecircncia tecircm uma
finalidade comum que eacute a paz social ainda ficaraacute mais evidenciada a
desnecessidade de se fixar prazo para as accedilotildees declaratoacuterias pois natildeo
produzindo elas (e as respectivas sentenccedilas) como de fato natildeo produzem
qualquer modificaccedilatildeo no mundo juriacutedico (mas apenas a proclamaccedilatildeo da
certeza juriacutedica) seu exerciacutecio ou falta de exerciacutecio natildeo afetam direta ou
indiretamente a paz social
Aleacutem do mais se se quisesse fixar um prazo extintivo para as accedilotildees
declaratoacuterias de que natureza seria este prazo Prescricional ou
decadencial O legislador que pretendesse fazer uma escolha se depararia
com um obstaacuteculo intransponiacutevel como as accedilotildees declaratoacuterias natildeo tecircm por
finalidade a restauraccedilatildeo nem tampouco o exerciacutecio de direitos elas natildeo
podem ser atreladas nem ao instituto da prescriccedilatildeo nem ao da decadecircncia
Diante de tudo isso a conclusatildeo que se impotildee eacute a seguinte as accedilotildees
declaratoacuterias devem ser classificadas como accedilotildees imprescritiacuteveis E eacute esta
realmente a classificaccedilatildeo dada pela maioria dos doutrinadores Entre
muitos outros CHIOVENDA (Instituiccedilotildees 162 Ensayos 132) PONTES
DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado vol 6ordm paacutegs 129 130 e 285)
e FERRARA (Da Simulaccedilatildeo dos Negoacutecios Juriacutedicos paacuteg 458)
XII - ACcedilOtildeES APARENTEMENTE DECLARATOacuteRIAS
Problema intimamente ligado ao das accedilotildees declaratoacuterias e que
merece exame mais detido eacute o daquelas accedilotildees que poderiam receber a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias em virtude de serem
geralmente classificadas como declaratoacuterias embora sejam na realidade
constitutivas Satildeo as denominadas accedilotildees de estado Pelo menos elas natildeo
podem ser consideradas declaratoacuterias dentro da concepccedilatildeo moderna desse
tipo de accedilotildees isto eacute aquelas accedilotildees por meio das quais se procura
exclusivamente obter uma certeza juriacutedica Eacute o que procuraremos
demonstrar
Da conceituaccedilatildeo da accedilatildeo declaratoacuteria se infere naturalmente que
uma das suas principais caracteriacutesticas eacute a facultatividade ou
voluntariedade ela eacute utilizada quando algueacutem quer apenas estabelecer a
certeza juriacutedica a respeito da existecircncia ou inexistecircncia de determinada
relaccedilatildeo juriacutedica mas ningueacutem eacute obrigado a propocirc-la para que desta relaccedilatildeo
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
decorram efeitos juriacutedicos A relaccedilatildeo juriacutedica existe (ou inexiste) e seus
efeitos se produzem (ou natildeo se produzem) independentemente de sua
declaraccedilatildeo judicial Em resumo pode-se dizer que natildeo haacute accedilotildees
declaratoacuterias obrigatoacuterias ou necessaacuterias como as haacute na classe das
constitutivas Assim por exemplo se natildeo haacute duacutevidas a respeito da
existecircncia de determinada relaccedilatildeo juriacutedica isto eacute se coincidem as vontades
de todos os possiacuteveis interessados no sentido de reconhecerem a existecircncia
da relaccedilatildeo ou em outras palavras se natildeo haacute incerteza a respeito da
existecircncia da mesma relaccedilatildeo a accedilatildeo declaratoacuteria se torna desnecessaacuteria E
mesmo havendo incerteza ou incoincidecircncia das vontades dos
interessados natildeo eacute indispensaacutevel agrave propositura da declaratoacuteria para que a
relaccedilatildeo juriacutedica exista e produza seus efeitos pois como jaacute vimos a
finalidade uacutenica das accedilotildees declaratoacuterias eacute a obtenccedilatildeo da certeza juriacutedica e
natildeo a produccedilatildeo de quaisquer outros efeitos O interessado na declaraccedilatildeo
pode ateacute achar preferiacutevel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio
mais eneacutergico que natildeo seja apenas o declaratoacuterio O que eacute certo poreacutem e
deve ficar bem ressaltado eacute que com ou sem accedilatildeo declaratoacuteria os efeitos
juriacutedicos da relaccedilatildeo se produzem da mesma forma
Tais inferecircncias encontram pleno apoio nestes
ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do interesse declaratoacuterio e
da incerteza juriacutedica ligados agraves accedilotildees declaratoacuterias
Desaparece o interesse na declaraccedilatildeo se o demandado declara natildeo
pretender discutir no futuro o direito do autor ou renunciar ao direito de
que se jactou
Falta esta inseguranccedila quando a demanda deva procurar natildeo o
esclarecimento de relaccedilotildees juriacutedicas controvertidas concretas e
determinadas e sim a declaraccedilatildeo de relaccedilotildees ainda incontrovertidas
(Derecho Procesal Civil paacuteg 107 da trad cast)
Ora nada do que foi assinalado acima (e que eacute caracteriacutestico das
accedilotildees declaratoacuterias) ocorre com as denominadas accedilotildees de estado
Assim se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado
pessoal e a produccedilatildeo dos efeitos dele decorrentes eacute necessaacuterio e
indispensaacutevel a propositura da competente accedilatildeo de estado mesmo havendo
absoluta e inabalaacutevel certeza a respeito da existecircncia desse estado e mesmo
havendo coincidecircncia das vontades e acordo expresso de todos os
interessados possiacuteveis e imaginaacuteveis proacuteximos ou remotos Por
conseguinte uacutenica e exclusivamente por meio de accedilatildeo eacute possiacutevel o marido
contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art 1601) o filho
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
impugnar o reconhecimento (art 1614) o filho demandar o
reconhecimento da filiaccedilatildeo quando os pais natildeo o tenham feito
voluntariamente o cocircnjuge promover a decretaccedilatildeo da invalidade do
casamento nulo ou anulaacutevel
Haacute ainda algumas outras circunstacircncias observadas nas accedilotildees de
estado em geral e que as incompatibilizam inteiramente com o caraacuteter
declaratoacuterio que se lhes pretende atribuir Assim em primeiro lugar
somente determinadas pessoas (e natildeo todos os interessados) podem propor
a accedilatildeo de estado Ora eacute noccedilatildeo elementar e fundamental que as sentenccedilas
declaratoacuterias natildeo produzem qualquer alteraccedilatildeo no mundo juriacutedico pois elas
natildeo tecircm como efeito a aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo de direitos e sim
a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica Deste modo se as accedilotildees de estado
fossem accedilotildees declaratoacuterias natildeo havia razatildeo para se permitir sua utilizaccedilatildeo
apenas a determinadas pessoas e natildeo a todos os interessados Se sua
utilizaccedilatildeo eacute limitada eacute porque as accedilotildees de estado tecircm outros efeitos que
natildeo a simples proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
Em segundo lugar o Coacutedigo Civil estabelece prazos extintivos para
o exerciacutecio de vaacuterias accedilotildees de estado Qual a consequumlecircncia da extinccedilatildeo do
prazo para exerciacutecio de uma accedilatildeo de estado A impossibilidade de ser
proclamada daiacute por diante a certeza juriacutedica Isto natildeo teria sentido nem
finalidade O legislador natildeo iria estabelecer como consequumlecircncia da
extinccedilatildeo daquele prazo apenas a impossibilidade de se proclamar a
certeza juriacutedica deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado
objeto da accedilatildeo efeitos esses que independem da proclamaccedilatildeo daquela
certeza a declaraccedilatildeo da certeza juriacutedica ou a permanecircncia da situaccedilatildeo de
incerteza natildeo atingem e nem podem atingir os efeitos das relaccedilotildees
juriacutedicas Estas existem e produzem efeitos independentemente da
proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica como jaacute vimos Em conclusatildeo se haacute
prazo para o exerciacutecio de algumas accedilotildees de estado eacute porque a lei tem em
vista alcanccedilar com a extinccedilatildeo do prazo natildeo a impossibilidade de se
proclamar a certeza juriacutedica mas a impossibilidade de serem obtidos os
efeitos decorrentes do estado objeto da accedilatildeo Consequumlentemente a
finalidade das accedilotildees de estado natildeo eacute a proclamaccedilatildeo da certeza juriacutedica
mas a obtenccedilatildeo daqueles efeitos e assim elas devem ser classificadas como
constitutivas (positivas o ou negativas) e natildeo como declaratoacuterias
A brevidade do presente estudo natildeo permite uma anaacutelise detalhada
de todas as accedilotildees de estado mas natildeo resistimos agrave tentaccedilatildeo de assinalar
algumas particularidades observadas com relaccedilatildeo a um dos tipos mais
caracteriacutestico da classe - a accedilatildeo investigatoacuteria de filiaccedilatildeo Tais
particularidades tambeacutem acentuam a incompatibilidade que existe entre as
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
accedilotildees de estado e as accedilotildees declaratoacuterias Assim (e devendo-se levar em
conta que a sentenccedila proferida na accedilatildeo investigatoacuteria tem os mesmos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio - art 1616) o filho maior natildeo pode
ser reconhecido sem o seu consentimento (art 1614) mesmo que exista
escrito daquele a quem se atribui a paternidade reconhecendo-a
expressamente e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros
do suposto pai) estejam de acordo com o conteuacutedo de tal escrito (o que
obviamente dispensa a accedilatildeo declaratoacuteria para se obter a certeza
juriacutedicardquo) ainda assim natildeo se dispensa a propositura da accedilatildeo
investigatoacuteria algumas legislaccedilotildees estrangeiras fixam prazo (de
decadecircncia) para ser proposta a investigatoacuteria de paternidade (PLANIOL
Tratado Praacutectico de Derecho Civil vol 2ordm paacuteg 729 da trad cast e DE
RUGGIERO Instituiccedilotildees vol 1ordm paacuteg 335) o que equivale a dizer que
decorrido o prazo jaacute natildeo eacute mais possiacutevel obter o reconhecimento judicial
do estado nem os efeitos dele decorrentes haacute legislaccedilotildees que embora
reconhecendo efeitos juriacutedicos ao estado de filho natural e permitindo o
reconhecimento voluntaacuterio natildeo admitem a accedilatildeo investigatoacuteria Era o caso
da Franccedila antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT Curso Elemental de Derecho Civil tomo 1ordm paacutegs 620 e segs)
Parece-nos face ao exposto que se impotildee a conclusatildeo de que as
accedilotildees de estado natildeo satildeo declaratoacuterias e sim constitutivas (positivas ou
negativas) e realmente elas se apresentam com as duas principais
caracteriacutesticas das accedilotildees construtivas a) satildeo meio de exerciacutecio de direitos
potestativos (o direito agrave aquisiccedilatildeo modificaccedilatildeo ou extinccedilatildeo do estado e aos
efeitos dai decorrentes) e b) as sentenccedilas nelas proferidas sempre criam um
estado de sujeiccedilatildeordquo para terceiros independentemente do concurso da
vontade destes ou mesmo contra sua vontade Aliaacutes as accedilotildees de estado
natildeo satildeo apenas constitutivas - elas satildeo constitutivas obrigatoacuterias ou
necessaacuterias
O ponto de vista que sustentamos isto eacute a constitutividade das accedilotildees
de estado se ajusta perfeitamente a estas duas observaccedilotildees alusivas aos
efeitos do reconhecimento voluntaacuterio da filiaccedilatildeo (e que equivalem aos da
accedilatildeo investigatoacuteria) antes do reconhecimento natildeo haacute juridicamente
filiaccedilatildeo (PONTES DE MIRANDA Tratado de Direito Privado vol 9ordm
paacuteg 181) para Cicu eacute o reconhecimento que estabelece o estado de
filiaccedilatildeo natural (apud ORLANDO GOMES e NEacuteLSON CARNEIRO Do
Reconhecimento dos Filhos Adulterinos paacuteg 226)
Eacute certo que concluindo pela constitutividade das accedilotildees de estado
nos colocamos em posiccedilatildeo diametralmente oposta agrave da maioria esmagadora
da doutrina e da jurisprudecircncia mas natildeo nos encontramos soacutes EDUARDO
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
COUTURE por exemplo situa as accedilotildees de estado entre as constitutivas
necessaacuterias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil paacuteg 221 da 2ordf ed)
RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil paacuteg 112) considera as
accedilotildees de estado como tipicamente constitutivas e VICENTE RAacuteO
admite que haacute algumas accedilotildees de estado que satildeo declarativas e outras
constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos vol 2ordm tomo 3ordm paacuteg 194)
No mesmo sentido PLANIOL Tratado Praacutectico 117 Alguns outros
autores limitaram seu pronunciamento agraves accedilotildees investigatoacuterias de
paternidade ou ao reconhecimento voluntaacuterio classificando-os como atos
constitutivos CUNHA GONCcedilALVES (Tratado de Direito Civil vol 1ordm
tomo 1ordm paacuteg 267 da ediccedilatildeo brasileira) SEacuteRGIO SOTGIA (apud SERPA
LOPES Tratado dos Registros Puacuteblicos vol 1ordm paacuteg 310 da 3ordf ed)
Concluindo as consideraccedilotildees a respeito das accedilotildees agraves quais demos a
denominaccedilatildeo de aparentemente declaratoacuterias (isto eacute as accedilotildees de estado)
podemos dizer que elas como constitutivas que satildeo seguem a sorte dessas
uacuteltimas com referecircncia aos dois institutos objeto do presente estudo estatildeo
ligadas agrave decadecircncia
Finalmente deve ficar acentuado que o fato de produzirem quase
sempre efeitos ex tunc natildeo impede que as accedilotildees de estado e respectivas
sentenccedilas sejam classificadas como constitutivas pois de acordo com os
ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT PONTES DE
MIRANDA e PRIETO CASTRO tais efeitos natildeo satildeo privativos das accedilotildees
e sentenccedilas declaratoacuterias Eles satildeo ateacute muito frequumlentes nas accedilotildees e
sentenccedilas constitutivas
XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS ACcedilOtildeES
Satildeo constantes na jurisprudecircncia e na doutrina referecircncias a accedilotildees
imprescritiacuteveis e entre elas embora variando as opiniotildees satildeo colocadas as
seguintes as accedilotildees declaratoacuterias algumas accedilotildees de estado (inclusive a de
separaccedilatildeo e a investigatoacuteria de paternidade) a accedilatildeo de divisatildeo e a de
demarcaccedilatildeo e as accedilotildees de nulidade
Entretanto observa-se com relaccedilatildeo agrave imprescritibilidade a mesma
situaccedilatildeo jaacute registrada ao tratarmos da distinccedilatildeo entre os institutos da
decadecircncia e da prescriccedilatildeo eacute a inexistecircncia de um criteacuterio seguro com
base cientiacutefica que permita identificar a priori as accedilotildees imprescritiacuteveis
A respeito do assunto CAcircMARA LEAL acentua
ldquoTodo o estudo relativo agrave imprescritibilidade se ressente de um certo
empirismo Natildeo se encontra nos autores a fixaccedilatildeo de uma doutrina com
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
princiacutepios juridicamente estabelecidos Tudo se reduz agrave casuiacutestica (Da
Prescriccedilatildeo e da Decadecircncia paacuteg 51 da 1ordf ed)
Aliaacutes faz-se necessaacuterio acentuar antes de mais nada que a admissatildeo
da existecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis no direito brasileiro aparentemente se
choca com o disposto nos arts 205 e 206 do Coacutedigo Civil Com efeito
dizendo o referido art 205 como diz que a prescriccedilatildeo ocorre em dez anos
quando a lei natildeo lhe haja fixado prazo menor a conclusatildeo que se impotildee agrave
primeira vista eacute a da inexistecircncia de accedilotildees imprescritiacuteveis em face do
nosso direito
Entretanto para demonstrar de iniacutecio e independentemente de
qualquer outra consideraccedilatildeo que existem accedilotildees imprescritiacuteveis no direito
brasileiro basta atentar para as conclusotildees absurdas a que conduziria a
adoccedilatildeo de ponto de vista diferente Assim por exemplo um contrato
firmado por um menor de oito anos ou por um louco judicialmente
declarado como tal ou a compra e venda de um imoacutevel de alto valor feita
por instrumento particular apesar de serem atos nulos passariam a
produzir todos os seus efeitos como se vaacutelidos fossem e natildeo poderiam
mais ter sua nulidade decretada apoacutes o decurso do prazo geral de
prescriccedilatildeo e depois de atravessados com referecircncia aos incapazes os
obstaacuteculos legais que se opotildeem agrave fluecircncia dos prazos prescricionais Outro
exemplo O casamento que um pai contraiacutesse com sua proacutepria filha apesar
de ser ato nulo passaria a produzir efeitos como se vaacutelido fosse e tambeacutem
natildeo poderia mais ter sua nulidade decretada depois que se consumasse o
prazo prescricional geral Ora ningueacutem pode admitir conclusotildees tatildeo
estapafuacuterdias nem mesmo invocando o texto legal Assim forccediloso eacute
concluir desde jaacute no sentido da existecircncia de pelo menos algumas accedilotildees
imprescritiacuteveis aquelas accedilotildees de nulidade mencionadas nos exemplos
citados E se se admite que haacute algumas accedilotildees imprescritiacuteveis jaacute fica aberta
uma brecha no sistema que aparentemente resulta da letra dos
mencionados dispositivos Por ai entatildeo poderatildeo ser admitidas outras
accedilotildees igualmente imprescritiacuteveis pois outras existem E quais satildeo elas
Como identificaacute-las a priori Qual o criteacuterio a adotar Satildeo as perguntas
que nos propomos responder a seguir
Antes poreacutem torna-se mister examinar um assunto de natureza
terminoloacutegica que deve ser analisado antes de qualquer outro para que o
problema que temos em vista fique bem equacionado Eacute o que diz respeito
agrave manifesta impropriedade da expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis pois tal
expressatildeo natildeo corresponde com exatidatildeo ao sentido em que ela eacute utilizada
comumente Costuma-se usar tal expressatildeo com o objetivo de designar
aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo sujeitas direta ou indiretamente a qualquer
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
prazo (prescricional ou decadencial) Esse objetivo natildeo corresponde
todavia agrave compreensatildeo loacutegica e gramatical da expressatildeo Imprescritiacutevel
significa que natildeo prescreve ou ldquonatildeo sujeito a prescriccedilatildeo Deste modo
loacutegica e gramaticalmente a expressatildeo abrange natildeo soacute a) as accedilotildees natildeo
sujeitas nem a prescriccedilatildeo nem a decadecircncia como tambeacutem b) as accedilotildees
sujeitas a decadecircncia (indiretamente por forccedila da extinccedilatildeo do direito a elas
correspondente) pois estas uacuteltimas tambeacutem satildeo accedilotildees que natildeo
prescrevem A expressatildeo em foco tem por conseguinte uma
compreensatildeo mais ampla do que o sentido em que eacute utilizada pois abrange
uma categoria de accedilotildees (aquelas sujeitas a decadecircncia) que natildeo se tem em
mente abranger quando se faz uso dela Talvez a anomalia decorra da
confusatildeo que muitos faz entre os institutos da prescriccedilatildeo e da decadecircncia
ou da dificuldade que haacute em distingui-los Mas como a precisatildeo dos
conceitos eacute fundamental nos domiacutenios do direito haacute necessidade de se
substituiacuteda a expressatildeo accedilotildees imprescritiacuteveis por uma outra que
corresponda com exatidatildeo agrave ideacuteia que se pretende exprimir e concilie a
realidade com a loacutegica Para esse fim natildeo vemos outra melhor do que a
expressatildeo accedilotildees perpeacutetuas que submetemos neste momento agrave
apreciaccedilatildeo dos doutos Aliaacutes no direito romano essa expressatildeo designava
inicialmente aquelas accedilotildees que natildeo estavam sujeitas a qualquer prazo
extintivo e depois quando todas as accedilotildees ficaram subordinadas a prazos
passou a designar aquelas accedilotildees sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY
Sistema tomo IV paacuteg 185)
O problema da identificaccedilatildeo das denominadas accedilotildees
imprescritiacuteveis tem sua soluccedilatildeo grandemente facilitada com a fixaccedilatildeo
daquelas duas regras jaacute deduzidas acima destinadas a identificar as accedilotildees
ligadas agrave prescriccedilatildeo ou agrave decadecircncia Sendo a imprescritibilidade um
conceito negativo pode ser definido por exclusatildeo estabelecendo-se como
regra que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) todas aquelas accedilotildees que natildeo estatildeo
sujeitas nem prescriccedilatildeo nem a decadecircncia Por aiacute se verifica facilmente
que satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) a) todas as accedilotildees meramente
declaratoacuterias e b) algumas accedilotildees constitutivas (aquelas que natildeo tecircm prazo
especial de exerciacutecio fixado em lei) Quanto agraves accedilotildees condenatoacuterias natildeo
haacute entre elas accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) pois todas satildeo atingidas ou
por um dos prazos especiais do art 206 ou pelo prazo geral do art 205
Com efeito jaacute vimos anteriormente que natildeo haacute qualquer razatildeo para o
legislador subordinar as accedilotildees declaratoacuterias a prazos pois o seu uso ou
natildeo-uso natildeo afeta direta ou indiretamente paz social uma vez que elas
nada criam e nada modificam apenas declaram a certeza juriacutedicardquo Jaacute
vimos tambeacutem que haacute ateacute mesmo uma impossibilidade loacutegica em filiar as
accedilotildees declaratoacuterias aos institutos da prescriccedilatildeo ou da decadecircncia uma vez
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
que elas natildeo satildeo meio de se exercerem pretensotildees nem meio de exerciacutecio
de direitos potestativos
Quanto agraves accedilotildees constitutivas a lei soacute fixou prazo para propositura
de algumas delas A demais accedilotildees constitutivas natildeo estando como natildeo
estatildeo sujeita a qualquer prazo devem ser classificadas como
imprescritiacuteveis (ou perpeacutetuas segundo a denominaccedilatildeo que propusemos)
Com relaccedilatildeo aos direitos exercidos por meio destas accedilotildees constitutivas fica
prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos
Conveacutem acentuar que natildeo existe com referecircncia agraves accedilotildees
declaratoacuterias e agraves constitutivas qualquer dispositivo fixando prazo geral
para aquelas natildeo atingidas por prazos especiais de vez que os 206 e 205 soacute
se aplica agraves accedilotildees condenatoacuterias
Jaacute temos assim elementos para fixar a terceira e uacuteltima regra SAtildeO
PERPEacuteTUAS (ou imprescritiacuteveis) TODAS AS ACcedilOtildeES
DECLARATOacuteRIAS E TAMBEacuteM AQUELAS ACcedilOtildeES
CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NAtildeO FIXA PRAZO
ESPECIAL DE EXERCIacuteCIO
Os resultados da aplicaccedilatildeo da regra deduzida acima coincidem com a
opiniatildeo generalizada a respeito da imprescritibilidade das accedilotildees
declaratoacuterias da accedilatildeo de divisatildeo de vaacuterias accedilotildees de estado inclusive a
investigatoacuteria de paternidade da accedilatildeo de demarcaccedilatildeo e de quase todas as
accedilotildees de nulidade Com a mesma regra ficam pois eliminadas aquelas
discussotildees irredutiacuteveis a respeito da prescritibilidade da accedilatildeo investigatoacuteria
de paternidade ela eacute imprescritiacutevel porque eacute constitutiva e natildeo tem prazo
especial fixado em lei para o seu exerciacutecio O mesmo raciociacutenio exposto
no presente capiacutetulo conduz agrave soluccedilatildeo de um outro problema igualmente
tormentoso que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela
natureza do presente trabalho o da imprescritibilidade das exceccedilotildees
Realmente sendo as exceccedilotildees como satildeo direitos potestativos se natildeo tecircm
prazo de exerciacutecio fixado em lei prevalece com relaccedilatildeo a elas o princiacutepio
da perpetuidade dos direitos Ou - para usar a terminologia ainda em vigor
- as exceccedilotildees satildeo em princiacutepio imprescritiacuteveis
XV ndash CONCLUSOtildeES
Reunindo-se as trecircs regras deduzidas acima tem-se um criteacuterio
dotado de bases cientiacuteficas extremamente simples e de faacutecil aplicaccedilatildeo que
permite com absoluta seguranccedila identificar a priori as accedilotildees sujeitas a
prescriccedilatildeo ou a decadecircncia e as accedilotildees perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) Assim
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961
1ordf) - Estatildeo sujeitas a prescriccedilatildeo (indiretamente isto eacute em virtude
da prescriccedilatildeo da pretensatildeo a que correspondem) - todas as accedilotildees
condenatoacuterias e somente elas
2ordf) - Estatildeo sujeitas a decadecircncia (indiretamente isto eacute em virtude
da decadecircncia do direito potestativo a que correspondem) - as accedilotildees
constitutivas que tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei
3ordf) - Satildeo perpeacutetuas (imprescritiacuteveis) - a) as accedilotildees constitutivas que
natildeo tecircm prazo especial de exerciacutecio fixado em lei e b) todas as accedilotildees
declaratoacuterias
Vaacuterias inferecircncias imediatas podem ser extraiacutedas daquelas trecircs
proposiccedilotildees Assim a) natildeo haacute accedilotildees condenatoacuterias perpeacutetuas
(imprescritiacuteveis) nem sujeitas a decadecircncia b) natildeo haacute accedilotildees constitutivas
sujeitas a prescriccedilatildeo e c) natildeo haacute accedilotildees declaratoacuterias sujeitas a prescriccedilatildeo ou
a decadecircncia
Uma grande vantagem do criteacuterio aqui sugerido eacute que tendo como
um dos pontos de partida para sua deduccedilatildeo a categoria dos direitos
potestativos pode contudo ser acolhido e utilizado ateacute mesmo por aqueles
que natildeo reconhecem essa categoria desde que admitam a existecircncia de
accedilotildees constitutivas pois as duas situaccedilotildees satildeo perfeitamente conciliaacuteveis
conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil
1172)
Aiacute fica pois exposto o criteacuterio que como contribuiccedilatildeo das mais
modestas para a soluccedilatildeo do tormentoso problema apresentamos ao exame
e agrave critica dos doutos
Fonte Agnelo Amorim Filho Criteacuterio cientiacutefico para distinguir a prescriccedilatildeo da
decadecircncia e para identificar as accedilotildees imprescritiacuteveis Revista de Direito
Processual Civil Satildeo Paulo v 3ordm p 95-132 janjun 1961