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DIREITO CONSTITUCIONAL
@conteudospge
Fonte de pesquisa: Pedro Lenza, Marcelo alexandrino e Bernardo
Gonçalves.
Princípios de interpretação da constituição: determinados
princípios que foram alvo da doutrina constitucional e são bastante cobrados
em provas, em todas as fases.
1) Unidade da constituição: significa que a constituição deve
ser interpretada como um todo, devendo buscar superar as
antinomias.
2) Efeito integrador: De acordo com Canotilho: “na resolução
dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se primazia
aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração
política e social e o reforço da unidade política”.
3) Máxima efetividade: as normas constitucionais devem ter a
mais ampla efetividade social, sem alterar seu conteúdo.
4) Justeza ou conformidade: significa que o intérprete máximo
da constituição, no caso do Brasil, o STF, não pode alterar as
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funções estabelecidas pelo Poder Constituinte Originário. De
acordo com Bernardo Gonçalves: “compreende uma
delimitação de competências entre órgãos públicos -
consequência do princípio da separação de poderes-, razão
pela qual nenhuma interpretação realizada por um órgão pode
conduzir a uma usurpação de competência ou de função dos
demais”.
5) Concordância prática: significa que quando os bens
constitucionais entram em conflito, deve ser buscada uma
interpretação que evite o sacrifício total de um princípio em
relação a outro.
6) Interpretação conforme a constituição: diante de normas
que tem várias interpretações, precisamos buscar a que mais
se aproxime do texto constitucional. Pedro Lenza dispõe sobre
os requisitos. Vejamos:
6.1) Prevalência da Constituição: deve-se preferir a interpretação não
contrária à Constituição;
6.2) Conservação de normas: percebendo o intérprete que uma lei
pode ser interpretada em conformidade com a Constituição, ele
deve assim aplicá-la para evitar a sua não continuidade;
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6.3) Exclusão da interpretação contra legem: o intérprete não pode
contrariar o texto literal e o sentido da norma para obter a sua
concordância com a Constituição;
6.4) Espaço de interpretação: só se admite a interpretação conforme a
Constituição se existir um espaço de decisão e, dentre as várias a
que se chegar, deverá ser aplicada aquela em conformidade com
a Constituição;
6.5) Rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais: uma vez
realizada a interpretação da norma, pelos vários métodos, se o juiz
chegar a um resultado contrário à Constituição, em realidade,
deverá declarar a inconstitucionalidade da norma, proibindo a sua
correção contra a Constituição;
6.6) Intérprete não pode atuar como legislador positivo: não se aceita a
interpretação conforme a Constituição quando, pelo processo de
hermenêutica, se obtiver uma regra nova e distinta daquela
objetivada pelo legislador e com ela contraditória, em seu sentido
literal ou objetivo. Deve-se, portanto, afastar qualquer
interpretação em contradição com os objetivos pretendidos pelo
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legislador. Avançando, se a vontade do legislador violar a
Constituição, confira interessante discussão dentro da ideia de
decisões manipulativas.
Limites da interpretação constitucional: surgem com a preocupação das
decisões tomadas pelas cortes constitucionais. São elas:
a) Sentença interpretativa de rechaço (rechaço = repudiar, reprovar):
diante de norma que possa ter dois significados, a corte declara o único
sentido que pode ser aceita, repudiando (rechaçando) as demais. De
acordo com Gilmar Mendes: “o enunciado permanece válido, mas só
poderá ser interpretado de maneira conforme à Constituição, o que
significa dizer que, implicitamente, e sob pena de vir a considerá-la
nula, a Corte proíbe que se dê ao citado dispositivo interpretação
contrária à Constituição”.
b) Sentença interpretativa de aceitação: a corte constitucional anula as
decisões tomadas pelos juízes comuns, estabelecendo que suas
interpretações são ofensivas à constituição. De acordo com Gilmar:
“Não se anula o dispositivo mal interpretado, mas apenas uma das
suas interpretações, dizendo que esse preceito é inconstitucional se
interpretado de modo contrário à Constituição ou na parte em que
expressa uma norma inconstitucional”.
Rechaça tudo e só aceita uma interpretação
Aceita todas as interpretações menos aquela inconstitucional
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c) Sentenças manipuladoras/normativas: são aquelas em que o tribunal
não se limita em declarar a inconstitucionalidade, mas age como
verdadeiro legislador positivo, modificando diretamente o ordenamento
jurídico, adicionando ou substituindo normas, a pretexto ou com o
propósito de adequá-lo à Constituição.
C.1) Sentenças aditivas: De acordo com Gilmar Mendes, Mendes, ocorre
quando a Corte Constitucional declara inconstitucional certo dispositivo
legal não pelo que expressa, mas pelo que omite, alargando o texto da lei
ou seu âmbito de incidência. Podemos dar como exemplo, no Brasil, a
ADPF dos fetos anencéfalos, que adicionou mais uma excludente de
ilicitude no caso de aborto; MI sobre direito de greve dos servidores
públicos, que reconheceu a inconstitucionalidade pela falta da lei e mandou
utilizar o regramento dos empregados celetistas; entre outras.
C.2) Sentenças substitutivas: a corte constitucional declara
inconstitucional determinada norma jurídica e a substitui por outra, criada
pelo próprio tribunal, o que se denomina direito judicial.
Pensamento Jurídico do Possível e lacuna constitucional: foi adotada
pelo Ministro Gilmar, com base nas doutrinas de Peter Härbele. Essa teoria
busca limitar a interpretação constitucional aberta. Vejamos a ementa:
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Cargos vagos de juízes do TRT. Composição de lista.
Requisitos dos arts. 94 e 115 da Constituição: quinto
constitucional e lista sêxtupla. Ato normativo que
menos se distancia do sistema constitucional, ao
assegurar aos órgãos participantes do processo a
margem de escolha necessária. Salvaguarda
simultânea de princípios constitucionais em lugar da
prevalência de um sobre o outro. Interpretação
constitucional aberta que tem como pressuposto e
limite o chamado ‘pensamento jurídico do
possível’. Lacuna constitucional
Constituição material: De acordo com Bernardo Gonçalves, são
os assuntos constitutivos do estado e sua organização, como os direitos e
garantias fundamentais e matérias que envolvem organização e estruturação
dos poderes.
Sentidos da Constituição: Essa classificação também é
conhecida como clássica e é uma das mais importantes para concursos.
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Sociológico: autor -> Ferdinand Lassalle, A Constituição,
segundo a conceituação de Lassale, seria, então, a somatória dos fatores
reais do poder dentro de uma sociedade.
Político: autor - > Carl Schmitt, o fundamento da constituição não
está contido em outras normas jurídicas ou em si mesma, mas na vontade
política concreta que a antecede, dos representantes do poder constituinte
originário. De acordo com LENZA (2016):
Na lição de Carl Schmitt, encontramos o
sentido político, que distingue Constituição de lei
constitucional. Constituição, conforme pondera José
Afonso da Silva ao apresentar o pensamento de
Schmitt, “(...) só se refere à decisão política
fundamental (estrutura e órgãos do Estado, direitos
individuais, vida democrática etc.); as leis
constitucionais seriam os demais dispositivos inseridos
no texto do documento constitucional, mas não
contêm matéria de decisão política fundamental.
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Cespe 2017 - MPRR: Para Carl Schmitt, Constituição não se
confunde com leis constitucionais: o texto constitucional pode eventualmente
colidir com a decisão política fundamental, que seria a Constituição
propriamente dita. Correta! Essa alternativa foi considerada correta pela
CESPE com o fundamento de que o autor faz diferença entre constituição
(organização do estado e direitos fundamentais) e leis constitucionais
(disposições diversas que estão na CRFB).
Jurídico: autor -> Hans Kelsen, Em sentido lógico-jurídico, a
constituição consiste em uma "norma fundamental hipotética", Fundamental,
por ser o fundamento de validade da constituição; hipotética, por só existir
em tese, como norma metajurídica pressuposta), fruto de uma convenção
social indispensável para a validade da constituição jurídica e, por
consequência, de todo o ordenamento jurídico em sentido jurídico-positivo,
que equivale à norma positiva suprema, conjunto de normas que regula a
criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau.
CESPE MP RR 2017: Segundo a teoria pura de Kelsen, a
interpretação de uma Constituição deve fundamentar-se essencialmente na
intenção daqueles que escreveram originalmente o texto. Falso! Conforme
visto, a alternativa não tem nada a ver com a teoria de Kelsen.
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Cultural: autor -> Meirelles Teixeira, a constituição encerra um
"conjunto de normas fundamentais condicionadas pela cultura total, e ao
mesmo tempo condicionante desta, emanadas da vontade existencial da
unidade política, e reguladora da existência, estrutura e fins do Estado e do
modo de exercício e limites do poder político.
A constituição em sentido formal pode ser definida como o
conjunto de normas jurídicas produzidas por um processo mais árduo e mais
solene que o ordinário, com o propósito de tornar mais difícil a sua alteração.
Esta espécie pressupõe uma constituição escrita. Não mais nos interessará
o conteúdo da norma, mas sim a forma como ela foi introduzida no
ordenamento jurídico. Nesse sentido, as normas constitucionais serão
aquelas introduzidas pelo poder soberano, por meio de um processo
legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene que o processo
legislativo de formação das demais normas do ordenamento.
Pode ser considerada também como aquela que possui
supremacia em relação às outras normas, não podendo ser alterada por leis
ordinárias.
Por outro lado, normas referentes a direitos e garantias
fundamentais, estrutura do Estado e organização dos poderes, se
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consagradas em um estatuto normativo produzido sem as solenidades
típicas da constituição serão apenas materialmente constitucional. Ademais,
Verifica-se uma forte tendência no direito brasileiro a se adotar um critério
misto em razão do art. 5.º, § 3.º, que admite que tratados internacionais de
direitos humanos (matéria) sejam incorporados como emendas, desde que
obedeçam a uma forma, ou seja, a um processo diferenciado de
incorporação.
Classificação de Karl Loewenstein: Essa classificação,
chamada de ontológica, é muito cobrada em concursos públicos.
1) Normativa: Quando a norma
constitucional corresponde a realidade social no país, por
exemplo, EUA;
2) Nominativa: Não há correspondência entre
o texto constitucional e a realidade social no país (Brasil –
CRFB 1988 - basta lembrar do artigo do salário mínimo e a
realidade do mesmo).
3) Semântica: Serve para dar legitimidade a
um governo autoritário.
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Obs: Pedro lenza fala que o Brasil possui uma constituição que
pretende ser normativa. No entanto, Bernardo Gonçalves repudia essa
classificação, pois a mesma não existe na ideia original do autor, não
devendo ser adotada para fins de concurso público.
Heteroconstituição: São elaboradas em um determinado país
para valer em outro. P.exe. CF elaborada no país A e que vai valer para o
país C.
TJMG cartório: A Constituição elaborada por um
Estado ou organização internacional para ter vigência
em outro Estado é denominada: Heteroconstituição!
Correta. Conforme explicação acima.
Homoconstituição: elaborada no mesmo país em que vigorará.
Neoconstitucionalismo: Trata-se de um conceito que vem sendo
bastante utilizado na doutrina constitucional pátria e em síntese podemos
afirmar que: 1) contribuiu para a formação do Estado de direito; 2) busca
uma reaproximação entre direito e ética; 3) busca conceder força normativa
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à constituição; 4) reconhecimento normativo dos princípios jurídicos e sua
valorização na resolução de casos concretos; 5) constitucionalização do
direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais para todos os
ramos do direito.
Constituição Dúctil – Gustavo Zagrebelsky – De acordo com
essa teoria, a Constituição deve ser uma ferramenta que deve refletir o
pluralismo social, econômico e político. Não deve impor uma forma de vida
para as pessoas, mas sim possibilitar meios para que elas façam as suas.
De acordo com LENZA (2016):
A sobrevivência de atual sociedade
complexa, pluralista e democrática depende,
reconhecendo-se a importância de uma dogmática
“fluida”, da identificação de um modelo de Constituição
dúctil (maleável) a assegurar, dentro dos seus limites e
de uma perspectiva de coexistência, a espontaneidade
da vida social e, assim, as condições para a vida em
comum.
Existe hierarquia entre normas constitucionais: NÃO! O Brasil
não adota a teoria de Otto Bachof sobre as normas constitucionais
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inconstitucionais. O STF adota a teoria de que todas as normas
constitucionais têm o mesmo valor, sendo dotadas de imperatividade e
obrigatoriedade.
Teoria dos sistemas – Niklas Luhmann: Parte da ideia que
temos diversos sistemas (direito, religião, economia, etc) e cada ambiente
faz sua própria filtração dos acontecimentos (linguagens, códigos, etc). Para
o autor, a constituição é fruto de um acoplamento cultural entre direito e
política. De acordo com Bernardo Gonçalves:
Para Luhmann, a Constituição é um elemento
funcional na estruturação tanto do sistema jurídico
quanto do sistema político. Todavia, tal comunhão não
significa que ambos a compreendam com o mesmo
significado. Para a Política, a Constituição é
instrumento de legitimação da vontade soberana. Para
o Direito, a Constituição é elemento de fundação das
suas normas, sem recurso a um suposto Direito
Natural.
Peter Häberle: sociedade aberta dos intérpretes:
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De acordo com essa teoria, todos os que são influenciados pela norma
constitucional são intérpretes da mesma, devendo o juiz levar em
consideração também a opinião da sociedade civil, como forma de pluralizar
o debate constitucional. De acordo com Bernardo:
Por isso mesmo, podemos com Haberle dizer que a
Constituição em si é aberta e carente de interpretações
que devem se dar à luz de uma discussão pública.
Adotar uma postura contrária é, necessariamente,
correr o risco de perder a racionalidade e a legitimidade
da decisão, pondo em cheque a normatividade da
própria Constituição.
Konrad Hesse e a força normativa da Constituição: De acordo com essa
teoria, o autor reconhece os fatos políticos, econômicos, históricos que
existem para elaboração da constituição, mas enfatiza o aspecto da
“vontade da constituição”. De acordo com Bernardo Gonçalves:
É, portanto, tarefa delegada ao Direito Constitucional a
manutenção de sua força normativa, evitando que
questões constitucionais sejam confundidas e diluídas
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em questões políticas.198 Para tal é necessário a já
citada "vontade de constituição" (Wille zur
Verfassung) ou aquilo que o jurista espanhol Pablo
Lucas Verdú chamou de "sentimento de constituição".
Por fim, de acordo com o autor, a constituição, para ser duradoura, deve
conciliar sua abertura ao tempo com a estabilidade jurídica.
Constituição simbólica: surgiu da doutrina de Marcelo Neves, em 1992. O
autor começa pela definição da legislação simbólica, que deve conter três
pontos: 1) confirmar os valores sociais – demonstração de superioridade de
determinado grupo, como, por exemplo, evangélicos contra católicos.
2) capacidade de ação do estado (legislação – álibi) – Para Lenza, a
legislação-álibi dar uma aparente solução para problemas da sociedade,
mesmo que mascarando a realidade. Exemplo, a lei que criminalizou o
“sequestro relâmpago” no Brasil, como resposta ao grande número de
crimes desse tipo.
3) adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios –
quando a lei transfere a solução para o futuro, de maneira indeterminada.
A constituição simbólica, de acordo com LENZA:
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Negativamente, o texto constitucional “não é
suficientemente concretizado normativo-juridicamente
de forma generalizada”.
Positivamente, “a atividade constituinte e a linguagem
constitucional desempenham um relevante papel
político-ideológico”, servindo para encobrir problemas
sociais e obstruindo as transformações efetivas da
sociedade.
Para o autor, a constituição simbólica também serve como álibi para o
Estado, que sempre coloca a culpa para não concretização dos direitos
previstos na Constituição para o subdesenvolvimento da “sociedade”. Por
outro lado, os grupos dos “oprimidos” colocam a culpa nos governantes,
representantes dos “sobrecidadãos”, de terem os seus direitos não
realizados, pedindo a transferência do Poder.
Atenção! Derrotabilidade das normas jurídicas: de acordo com
Dirley da Cunha Jr.: “A derrotabilidade da norma jurídica significa a
possibilidade, no caso concreto, de uma norma ser afastada ou ter sua
aplicação negada, sempre que uma exceção relevante se apresente, ainda
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que a norma tenha preenchido seus requisitos necessários e suficientes
para que seja válida e aplicável”.
“Cite-se, como exemplo de derrotabilidade, o reconhecimento pelo
STF da possibilidade de interrupção da gravidez em razão da
anencefalia, pois, com a decisão, o Supremo superou/derrotou uma norma
jurídica de Direito Penal proibitiva do aborto (salvo nos casos de gravidez
decorrente de estupro ou para salvar a vida da gestante). Entretanto, o crime
de aborto continua a existir e incidir normalmente nos casos tipificados no
Código Penal”.
“De ver-se, a rigor, que não é propriamente a norma que é
derrotada ou excepcionada, embora a teoria difundida seja a derrotabilidade
da norma; o que é derrotado ou superado é o enunciado normativo. Por
isso, é mais tecnicamente correto afirmar que a derrotabilidade incide sobre
os textos normativos e não sobre as normas jurídicas, exatamente porque o
texto normativo não contém imediatamente e integralmente a norma, não se
confundindo com ela. A norma é o resultado da interpretação do texto,
diante do caso concreto”.
Elementos da Constituição: preâmbulo ------ corpo -----
disposições transitórias.
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Preâmbulo: Não contém o preâmbulo, portanto, relevância
jurídica. O preâmbulo não constitui norma central da Constituição, de
reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro. Não constitui
norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de
reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força
normativa (ADI 2076). De acordo com Lenza (2016):
Por todo o exposto, podemos estabelecer,
adotando a tese da irrelevância jurídica, que o
preâmbulo da Constituição não é norma de reprodução
obrigatória nos Estados, nem pode servir como
parâmetro para o controle de constitucionalidade.
Importante! O Estado brasileiro é laico, não tem religião oficial,
mas a invocação da proteção de deus no preâmbulo não macula isso. Surge
como expressão da vontade popular, que no Brasil é majoritariamente
cristão. O Estado não pode é interferir nas diversas religiões, pois o mesmo
é neutro em relação às religiões, devendo tratar todos com respeito, sejam
cristãos, agnósticos, judeus, ateus, etc. Todos merecem respeito!
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ADCT: O ADCT, como o nome já induz (Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias), tem natureza jurídica de norma constitucional e
poderá, portanto, trazer exceções às regras colocadas no corpo da
Constituição. Por isso mesmo, o ADCT pode servir de parâmetro para o
controle de constitucionalidade das leis.
"Os postulados que informam a teoria do ordenamento jurídico e
que lhe dão o necessário substrato doutrinário assentam-se na premissa
fundamental de que o sistema de direito positivo, além de caracterizar uma
unidade institucional, constitui um complexo de normas que devem manter
entre si um vínculo de essencial coerência. O Ato das Disposições
Transitórias, promulgado em 1988 pelo legislador constituinte,
qualifica-se, juridicamente, como um estatuto de índole constitucional.
A estrutura normativa que nele se acha consubstanciada ostenta, em
consequência, a rigidez peculiar às regras inscritas no texto básico da Lei
Fundamental da República. Disso decorre o reconhecimento de que
inexistem, entre as normas inscritas no ADCT e os preceitos
constantes da Carta Política, quaisquer desníveis ou desigualdades
quanto à intensidade de sua eficácia ou à prevalência de sua
autoridade. Situam-se, ambos, no mais elevado grau de positividade
jurídica, impondo-se, no plano do ordenamento estatal, enquanto categorias
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normativas subordinantes, à observância compulsória de todos,
especialmente dos órgãos que integram o aparelho de Estado." (RE
160.486, rel. min. Celso de Mello,julgamento em 11-10-1994, Primeira
Turma, DJ de 9-6-1995.)
Importante: REVISÃO CONSTITUCIONAL.
ACONTECEU APENAS UMA VEZ E NÃO PODERÁ
ACONTECER NOVAMENTE. "Ao Poder Legislativo, federal ou estadual,
não está aberta a via da introdução, no cenário jurídico, do instituto da
revisão constitucional." (ADI 1.722-MC, rel. min. Marco Aurélio, julgamento
em 10-12-1997, Plenário, DJ de 19-9-2003).
A MESMA ESTAVA SUJEITA ÀS LIMITAÇÕES DECORRENTES
DAS CLÁUSULAS PÉTREAS:
"Emenda ou revisão, como processos de mudança na
Constituição, são manifestações do poder constituinte instituído e, por sua
natureza, limitado. Está a ‘revisão’ prevista no art. 3º do ADCT de 1988
sujeita aos limites estabelecidos no § 4º e seus incisos do art. 60 da
Constituição. O resultado do plebiscito de 21 de abril de 1933 não tornou
sem objeto a revisão a que se refere o art. 3º do ADCT. Após 5 de outubro
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de 1993, cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido da oportunidade
ou necessidade de proceder à aludida revisão constitucional, a ser feita ‘uma
só vez’. As mudanças na Constituição, decorrentes da ‘revisão’ do art. 3º do
ADCT, estão sujeitas ao controle judicial, diante das ‘cláusulas pétreas’
consignadas no art. 60, § 4º e seus incisos, da Lei Magna de 1988." (ADI
981-MC, rel. min. Néri da Silveira, julgamento em 17-3-1993, Plenário, DJ
de 5-8-1994).
REQUISITOS DA REVISÃO CONFORME A CRFB:
A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição (1993);
Votação da maioria absoluta;
Sessão unicameral.
Importante!
Teoria dos limites dos limites: Os direitos fundamentais podem
ser restringidos por leis infraconstitucionais, desde que observem
determinados parâmetros, por isso a teoria diz que existe um limite às
limitações (núcleo essencial dos direitos). É necessário que a limitação
ocorra por via de lei formal, sendo vedada limitação por atos administrativos.
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Ao lado desta exigência de caráter formal, existem requisitos
materiais a serem observados com o intuito de assegurar a conformidade
substancial da lei.
restritiva com os princípios e regras da constituição,
dentre os quais, o princípio da não retroatividade, o postulado da
proporcionalidade, o princípio da generalidade e abstração e o
princípio de proteção do núcleo essencial. Além disso, deve-se
assegurar um limite mínimo, o núcleo essencial dos direitos
restringidos, que não podem ser limitados.
Cláusulas pétreas implícitas:
Os princípios constitucionais sensíveis, previstos no art.
34 da CF, verbis: Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no
Distrito Federal, exceto para: I - manter a integridade nacional;
intervenção espontânea (discricionária); II - repelir invasão estrangeira
ou de uma unidade da Federação em outra; intervenção espontânea
(discricionária); III - pôr termo a grave comprometimento da ordem
pública; intervenção espontânea (discricionária); IV - garantir o livre
exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação; (Por
requisição); V - reorganizar as finanças da unidade da Federação
que: intervenção espontânea (discricionária); a) suspender o
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pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos,
salvo motivo de força maior; intervenção espontânea (discricionária);
b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta
Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei; intervenção
espontânea (discricionária); VI - prover a execução de lei federal,
ordem ou decisão judicial; (por requisição); VII - assegurar a
observância dos seguintes princípios constitucionais: (por requisição)
(princípios c. sensíveis!, cuja observância é obrigatória sob pena
de intervenção federal);
Mutação Constitucional:
Diversamente da emenda, processo formal de alteração da Lei
Fundamental (CF, art. 60), a mutação ocorre por meio de PROCESSOS
INFORMAIS de modificação do significado da Constituição sem
alteração de seu texto. Altera-se o sentido da norma constitucional sem
modificar as palavras que a expressam. Esta mudança pode ocorrer com o
surgimento de um novo costume constitucional ou pela via interpretativa.
Vale ressaltar, que essa mutação constitucional pode ocorrer no
Poder Judiciário, executivo e legislativo, como no caso em que o Senado
Federal entendeu que as penas do impeachment da presidente Dilma
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podiam ser aplicadas de forma distintas, apesar do enunciado “e”, que antes
se entendiam cumulativas.
Ademais, vale ressaltar que a mutação constitucional deve
respeitar os princípios fundamentais da CRFB, sob pena de ser
considerado como inconstitucional. Vejamos aplicação do STF sobre
o tema:
“Mesmo que o STF tenha se manifestado em sentido diverso, no
passado, e mesmo que não tenha havido alteração o texto do art. 7º, XVIII,
o significado que lhe é atribuído se alterou. Trata-se de caso típico de
mutação constitucional, em que a mudança na compreensão da realidade
social altera o próprio significado do direito.
Jurisprudências recentes e importantes sobre direito
constitucional:
Não é possível aplicar o art. 86, § 4º (irresponsabilidade penal
relativa, não ser responsabilizado por atos estranhos à função), da CF/88
para o Presidente da Câmara dos Deputados, considerando que a garantia
prevista neste dispositivo é destinada expressamente ao chefe do Poder
Executivo da União (Presidente da República).
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Desse modo, por se tratar de um dispositivo de natureza restritiva,
não é possível Qualquer interpretação que amplie a sua incidência a outras
autoridades, notadamente do Poder Legislativo.
STF. Plenário. Inq 3983/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em
02 e 03/03/2016 (Info 816 – esse ficou conhecido como caso Cunha).
É correta decisão do CNJ que considera indevida a existência de
férias coletivas para servidores de Tribunal de Justiça, mesmo que estas
estejam previstas em lei ou ato normativo estadual. Isso porque a EC 45
/2004 incluiu o inciso XII ao art. 93 da CF/88 proibindo as férias coletivas de
juízes e Tribunais de 2º grau.
Com a edição da EC 45/2004, as leis e atos normativos que
previam férias coletivas nos Tribunais de 2º grau foram considerados não
recepcionados ("revogados") ela nova redação do art. 93, XII, da CF/88.
STF. 2ª Turma. MS 26739/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 1º/3/2016
(Info 816).
O mandado de segurança não é a via adequada para aferir
critérios utilizados pelo TCU e que culminaram por condenar solidariamente
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a empresa impetrante à devolução de valores ao erário, em razão de
superfaturamento de preços constatado em aditamentos contratuais por ela
celebrados com a Administração Pública. Isso porque para a análise do
pedido seria necessária a análise pericial e verificação de preços,
dados e tabelas, o que é incompatível com o rito do andado de
segurança (tendo em vista que no mandado de segurança não é
admitida dilação probatória, sendo necessário que exista prova pré-
constituída para impetração).
STF. 1ª Turma.MS 29599/DF,Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em
1º/3/2016 (Info 816).
Segundo decidiu a 1a Turma do STF, é possível o controle
jurisdicional de políticas públicas, desde que presentes três requisitos:
• a natureza constitucional da política pública reclamada;
• a existência de correlação entre ela e os direitos fundamentais; e
• a prova de que há omissão ou prestação deficiente pela
Administração Pública, inexistindo justificativa razoável para tal
comportamento.
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Não havendo comprovação objetiva (a incapacidade financeira
do ente público deve ser comprovada, não vale mera alegação) da
incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, inexistirá empecilho
jurídico para que o Judiciário determine a inclusão de determinada política
pública nos planos orçamentários do ente político. Como comentado no
grupo, não é medida comum do poder judiciário determinar políticas
públicas, mas ele poderá fazer caso exista direito previsto na Constituição,
assim como foi em relação aos presídios. Vejamos a tese de repercussão
geral sobre o tema:
“É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública
obrigação de fazer, consistente na promoção de
medidas ou na execução de obras emergenciais em
estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao
postulado da dignidade da pessoa humana e assegurar
aos detentos o respeito à sua integridade física e
moral, nos termos do que preceitua o artigo 5º (inciso
XLIX) da Constituição Federal, não sendo oponível à
decisão o argumento da reserva do possível nem o
princípio da separação dos Poderes”. (RE 592581)
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Viola a CF cobrança de valores para alimentação de alunos de
escolas públicas. Isso ocorre porque a obrigação deve ser gratuita para os
alunos, conforme mandamento constitucional. Importante lembrar também
da Súmula vinculante número 12. Vejamos:
A cobrança de taxa de matrícula nas universidades
públicas viola o disposto no art. 206, IV, da
Constituição Federal.
Esse enunciado motivou inúmeras questões sobre o tema, que
colocarei as ementas aqui, tendo em vista a importância do tema para
concursos.
Ementa: Taxa de inscrição em processo seletivo
seriado - Ingresso no ensino superior - Universidade
pública - Artigo 206, inciso IV, da Constituição Federal.
O mesmo raciocínio utilizado na elaboração do Verbete
Vinculante nº 12 deve ser observado nas hipóteses de
cobrança de taxa para inscrição de processo seletivo
seriado em Universidade Pública, considerada a
gratuidade do ensino público em estabelecimentos
oficiais (AI 748944 AgRg).
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A garantia constitucional da gratuidade de ensino não
obsta a cobrança por universidades públicas de
mensalidade em cursos de especialização (RE
597.854).
O mesmo raciocínio utilizado na elaboração do Verbete
Vinculante nº 12 deve ser observado nas hipóteses de
cobrança de taxa para a expedição de diploma em
Universidade Pública, considerada a gratuidade do
ensino público em estabelecimentos oficiais (AgRg no
RE 597.872/RO).
A Marcha da maconha não é criminalizada, pode ser realizada
sem constituir nenhum ilícito. No entanto, não pode ter participação de
crianças e adolescentes. Esse foi o que ficou decidido pelo STF que teve de
realizar uma ponderação nos princípios constitucionais aplicáveis. Os
ministros ressaltaram que essa passeata é manifestação do direito de
reunião (liberdade-meio) e direito à livre manifestação do pensamento
(liberdade-fim). Esse entendimento é bastante cobrado em concursos
(ADPF 187).
-
Informativo 790 STF: O habeas data é a garantia
constitucional adequada para a obtenção dos dados concernentes ao
pagamento de tributos do próprio contribuinte constantes dos
sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos da
administração fazendária dos entes estatais. Esse tema é bastante
importante, devendo o candidato memorizá-lo, pois vai ser bastante
cobrado em provas.
A imunidade parlamentar material acoberta, apenas, as
manifestações feitas no exercício do mandato eletivo, dela se excluindo
as declarações feitas em campanha eleitoral. TSE - HABEAS CORPUS
HC 434 SP (TSE)
São constitucionais o art. 28, § 1º e o art. 30 da Lei nº
13.146/2015, que determinam que as escolas privadas ofereçam
atendimento educacional adequado e inclusivo às pessoas com deficiência
sem que possam cobrar valores adicionais de qualquer natureza em
suas mensalidades, anuidades e matrículas para cumprimento dessa
-
obrigação. STF. Plenário. ADI 5357 MC-Referendo/DF, Rel. Min. Edson
Fachin, julgado em 9/6/2016(Info 829).
“Os incisos III e IV do § 1º do art. 78 da LC 10/1996 do
Tocantins criaram critérios diversos dos previstos na Lei Orgânica da
Magistratura Nacional (art. 80, § 1º, I, da LC 35/1979) para desempate na
lista de antiguidade da magistratura estadual (tempo de serviço público
no Estado e tempo de serviço público geral). Inconstitucionalidade por
contrariedade ao art. 93 da CR. (...) A adoção da idade como critério de
desempate na ordem de antiguidade na magistratura (art. 78, § 1º, V, da
Lei Complementar estadual 10/1996) não apresenta plausibilidade
jurídica necessária para o deferimento da medida cautelar.”
IV) “Os juízes integrantes de vara especializada criada por lei
estadual devem ser designados com observância dos parâmetros
constitucionais de antiguidade e merecimento previstos no art. 93, II e
VIII-A, da CR, sendo INCONSTITUCIONAL, em vista da necessidade de
preservação da independência do julgador, previsão normativa
segundo a qual a indicação e nomeação dos magistrados que ocuparão
a referida vara será feita pelo presidente do Tribunal de Justiça, com a
-
aprovação do Tribunal. (...) O mandato de dois anos para a ocupação da
titularidade da vara especializada em crimes organizados, a par de afrontar a
garantia da inamovibilidade, viola a regra da identidade física do juiz,
componente fundamental do princípio da oralidade, prevista no art. 399, § 2º,
do CPP (...).” (ADI 4.414, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 31-5-2012,
Plenário, DJE de 17-6-2013.)
"A aplicabilidade das normas e princípios inscritos no art. 93
da CF INDEPENDE da promulgação do Estatuto da Magistratura, em face
do caráter de plena e integral eficácia de que se revestem aqueles
preceitos." (ADI 189, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 9-10-1991,
Plenário, DJ de 22-5-1992.)
"Por ofensa aos arts. 37, II, e 93, I, da CF, o Tribunal julgou
procedente, em parte, pedido de ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral
da República para declarar a inconstitucionalidade do art. 204, caput e
parágrafo único, da Lei 12.342/94, do Estado do Ceará, que dispõe
sobre a readmissão de magistrado exonerado. Entendeu-se que a norma
impugnada autoriza a instituição de nova forma de provimento de cargo não
prevista na Lei Orgânica da Magistratura - LOMAN (LC 35/79), sem
-
observância, ainda, da prévia e necessária aprovação em concurso
público.". ADI 2983/CE, rel. Min. Carlos Velloso, 23.2.2005. (ADI-2983)
COMPETÊNCIAS- IMPORTANTÍSSIMO!
Inicialmente é importante ressaltar que existe um sistema de
repartição de competências no Brasil de acordo com a prevalência de
interesses. Sendo da União os temas de importância regional, Estados ficam
no âmbito regional e município âmbito local. Ademais, cumpre ressaltar que
o Distrito Federal possui a competência cumulativa, ou seja, dos Estados e
Municípios.
Há dois tipos de repartição de competência: horizontal e vertical.
A horizontal delimita as competências que podem apenas ser tratadas por
um único ente federativo (por exemplo: competências da União). De acordo
com Bernardo:
Assim sendo, as competências são enumeradas para a
União e também para os Municípios, e as
remanescentes são direcionadas para os Estados-
membros (esses continuam com competências
remanescentes seguindo a tradição norte-americana).
-
Obs: esse parte é bastante cobrada, os estados tem
competência residual.
De acordo com Bernardo Gonçalves:
Nesses termos, fica claro que os Estados poderão
legislar sobre todas as matérias que não lhes sejam
vedadas expressamente ou mesmo implicitamente
pela Constituição, por exemplo, transporte
intermunicipal de passageiros.
Por outro lado, existe a competência vertical, em que há divisão
das matérias para mais de um ente federativo. Esse tipo de competência
vem do denominado federalismo cooperativo. No Brasil, temos o artigo 24,
que dispõe sobre a competência concorrente. De acordo com esse tipo,
União estabelece normas gerais e Estados normas específicas sobre os
temas.
Importante ressaltar que caso não existam normas gerais, os
estados podem legislar completamente sobre o tema, como acontece, por
exemplo, no caso de IPVA. Por outro lado, caso a união legisle sobre
normas gerais, a legislação estadual não será revogada, mas sim
SUSPENSA. Vejamos os artigos:
-
§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a
competência da União limitar-se-á a estabelecer
normas gerais.
§ 2º A competência da União para legislar sobre
normas gerais não exclui a competência suplementar
dos Estados.
§ 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os
Estados exercerão a competência legislativa plena,
para atender a suas peculiaridades. Lembrar do IPVA.
§ 4º A superveniência de lei federal sobre normas
gerais SUSPENDE a eficácia da lei estadual, no que
lhe for contrário.
A competência para legislar sobre serviços de telecomunicações
é privativa da União art. 21, XI e art. 22, IV, da CF/88). Logo, é
inconstitucional lei estadual que determinou às empresas telefônicas que
criem e mantenham um cadastro de assinantes interessados em receber
ofertas de produtos e serviços, que deve ser disponibilizado para as
empresas de telemarketing. STF. Plenário. ADI 3959/SP, Rel. Min. Roberto
Barroso, julgado em 20/4/2016 (Info 822). Dizer o direito.
A competência exclusiva da União para legislar sobre material
bélico, complementada pela competência para autorizar e fiscalizar a
-
produção de material bélico, abrange a disciplina sobre a destinação de
armas apreendidas e em situação irregular. ADI 3.258
Lei 6.816/2007 de Alagoas, instituindo depósito prévio de 100%
do valor da condenação para a interposição de recurso nos juizados
especiais cíveis do Estado. Inconstitucionalidade formal: competência
privativa da União para legislar sobre matéria processual. Art. 22, inc. I,
da Constituição da República.
Elegibilidade do policial militar. Matéria de direito eleitoral.
Competência legislativa da União (CF, art. 22, I, e art. 14, § 8º).
Lei 7.716/2001 do Estado do Maranhão. Fixação de nova hipótese
de prioridade, em qualquer instância, de tramitação processual para as
causas em que for parte mulher vítima de violência doméstica. Vício formal.
(...) A definição de regras sobre a tramitação das demandas judiciais e
sua priorização, na medida em que reflete parte importante da
prestação da atividade jurisdicional pelo Estado, é aspecto abrangido
pelo ramo processual do direito, cuja positivação foi atribuída pela CF
privativamente à União (Art. 22, I, da CF/1988). A lei em comento,
conquanto tenha alta carga de relevância social, indubitavelmente, ao
pretender tratar da matéria, invadiu esfera reservada da União para legislar
-
sobre direito processual. A fixação do regime de tramitação de feitos e das
correspondentes prioridades é matéria eminentemente processual, de
competência privativa da União, que não se confunde com matéria
procedimental em matéria processual, essa, sim, de competência
concorrente dos Estados-Membros.
A Constituição estadual pode dispor sobre data para
pagamento de servidores públicos do Estado sem que isso implique
ofensa à CRFB. No entanto, caso disponha sobre pagamento de
empregados públicos, estará invadindo a competência legislativa da União
para legislar sobre direito do trabalho. Igualmente, a CE não pode dispor
sobre a data de pagamento dos servidores municipais, pois afronta a
autonomia política dos municípios. Obs: Esse tema caiu na segunda fase da
PGE AM – CESPE – 2017.
A constituição Estadual não pode dispor que os procuradores do
Estado podem usar e ter porte de arma, pois isso invade a competência da
União para legislar sobre material bélico e sua fiscalização.
-
O Estado Membro não pode legislar sobre hipóteses de
requisição administrativa de veículos apreendidos, pois invade a
competência Federal para legislar sobre direito penal e de trânsito.
É inconstitucional a norma estadual que impede revista íntima no
ambiente de trabalho, tendo em vista que invade a competência legislativa
da união sobre direito do trabalho.
Lei estadual que fixa a obrigação de notificar doenças à secretaria
de saúde é inconstitucional, pois invade a competência da união para
legislar sobre direito civil.
Lei estadual não pode dispor sobre discriminação no ambiente do
trabalho, pois invade a competência da união.
Lei estadual não pode obrigar que empresários forneçam
alimentação antes do início da obra, pois invade competência federal para
legislar sobre direito do trabalho. Mesmo as leis mais protetivas para os
trabalhadores não valem, pois a COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR
SOBRE DIREITO DO TRABALHO É DA UNIÃO!
-
Importante! Anistia de infrações disciplinares de servidores
estaduais: competência do Estado-membro respectivo. Só quando se
cuidar de anistia de crimes – que se caracteriza como abolitio criminis de
efeito temporário e só retroativo – a competência exclusiva da União se
harmoniza com a competência federal privativa para legislar sobre direito
penal.
Lei estadual não pode dispor sobre exame de DNA gratuito em
processos, pois é matéria processual, cuja competência é da união federal.
A reclamação não é recurso nem ação, mas simples direito de
petição. Desta forma, é possível sua existência na Constituição Estadual
local.
Norma estadual não pode exigir que as desapropriações sejam
submetidas à assembleia legislativa local, pois afronta a competência
legislativa da união para legislar sobre desapropiação.
Lei Estadual não pode obrigar que o Estacionamento contratem
segurança e nem vedar que ele seja terceirizado. Da mesma forma, não
-
pode obrigar a presença de empacotador em mercados (informativo nº 871,
STF).
Lei estadual não pode gerar obrigações para operadoras de
telefonias, tendo em vista se tratar de concessão de serviço público federal.
De acordo com o STF:
“Ainda que ao argumento de defesa do consumidor,
não pode lei distrital impor a uma concessionária
federal novas obrigações não antes previstas no
contrato por ela firmado com a União”.
Entendimento assentado pelo STF no sentido da incompetência
das unidades federadas para a fixação de índices de correção
monetária de créditos fiscais em percentuais superiores a os fixados
pela União para o mesmo fim.
A união e os estados não podem dispor sobre critérios de
conversão de URV em real, pois se trata de ato afeto a competência federal.
-
É formalmente inconstitucional a lei estadual que cria restrições
à comercialização, à estocagem e ao trânsito de produtos agrícolas
importados no Estado, ainda que tenha por objetivo a proteção da saúde dos
consumidores diante do possível uso indevido de agrotóxicos por outros
países. A matéria é predominantemente de comércio exterior e interestadual,
sendo, portanto, de competência privativa da União (CF, art. 22, inciso VIII).
A lei estadual não pode dispor sobre obrigatoriedade de baixar os
vidros para se aproximar de uma blitz policial, pois invade competência da
união federal.
Sobre trânsito e transporte:
Violação da competência privativa da União para
legislar sobre trânsito e transporte. (...)
Inconstitucionalidade formal da Lei 10.521/1995 do
Estado do Rio Grande do Sul, a qual dispõe sobre a
obrigatoriedade do uso de cinto de segurança e proíbe
os menores de dez anos de viajar nos bancos
dianteiros dos veículos que menciona.
-
É inconstitucional a lei distrital ou estadual
que comine penalidades a quem seja flagrado em
estado de embriaguez na condução de veículo
automotor.
O Estado não pode legislar sobre a
obrigatoriedade de se trafegar com o farol ligado
durante o dia.
Fretamento de ônibus para o transporte com
finalidade turística, ou para o atendimento do turismo
no Estado. Transporte ocasional de turistas, que
reclamam regramento por parte do Estado-membro,
com base no seu poder de polícia administrativa,
com vistas à proteção dos turistas e do próprio turismo.
CF, art. 25, § 1º. Inocorrência de ofensa ao direito da
união de legislar sobre trânsito e transporte.
São vários os julgamentos que dizem
respeito ao tema e podemos sintetizar da seguinte
maneira: as obrigações devem ser impostas pela União
-
e as leis estaduais que tentarem disciplinar o tema
serão inconstitucionais. VIA DE REGRA, pois há
exceções, como o caso acima.
É de competência federal a regulamentação
da profissão de motoboy, assim como estabelecer
condições para o exercício da profissão de
fisioterapeuta, pois são matérias de competência
legislativa da união.
Direito educacional: O estado não pode legislar sobre revalidação
de diploma estrangeiro, pois invade a competência da união federal.
Licitações e contratos: É inconstitucional a lei estadual que fixa
novas obrigações para participar da licitação além das previstas na lei
8.666/93, como o cadastro de inexistência de violação aos consumidores.
A teor do disposto no art. 22, XXVII, da Constituição Federal,
compete à União a regulação de normas gerais sobre licitação e contratação
públicas, abrangidas a rescisão de contrato administrativo e a
indenização cabível.
-
A exigência de prévia remessa da cópia do contrato para o TCE é
inconstitucional, pois invade a competência legislativa da união. Vale
ressaltar que o TCE pode solicitar cópia do contrato quando achar
necessário, o que não pode é que toda licitação seja enviada ao mesmo
automaticamente. Vejamos o que diz a lei 8.666/93:
Art. 113. O controle das despesas
decorrentes dos contratos e demais instrumentos
regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas
competente, na forma da legislação pertinente, ficando
os órgãos interessados da Administração responsáveis
pela demonstração da legalidade e regularidade da
despesa e execução, nos termos da Constituição e
sem prejuízo do sistema de controle interno nela
previsto.
§ 1o Qualquer licitante, contratado ou
pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal
de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de
-
controle interno contra irregularidades na aplicação
desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.
§ 2o Os Tribunais de Contas e os órgãos
integrantes do sistema de controle interno poderão
solicitar para exame, até o dia útil imediatamente
anterior à data de recebimento das propostas,
cópia de edital de licitação já publicado, obrigando-
se os órgãos ou entidades da Administração
interessada à adoção de medidas corretivas
pertinentes que, em função desse exame, lhes
forem determinadas.
O Supremo entende que AS GUARDAS MUNICIPAIS PODEM
EXERCER O PODER DE POLÍCIA NO TRÂNSITO, inclusive com a
aplicação de penalidades. Vejamos o acórdão proferido em sede de
repercussão geral:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. PODER DE POLÍCIA.
IMPOSIÇÃO DE MULTA DE TRÂNSITO. GUARDA
MUNICIPAL. CONSTITUCIONALIDADE.
-
1. Poder de polícia não se confunde com
segurança pública. O exercício do primeiro não é
prerrogativa exclusiva das entidades policiais, a quem a
Constituição outorgou, com exclusividade, no art. 144,
apenas as funções de promoção da segurança pública.
2. A fiscalização do trânsito, com aplicação
das sanções administrativas legalmente previstas,
embora possa se dar ostensivamente, constitui mero
exercício de poder de polícia, não havendo, portanto,
óbice ao seu exercício por entidades não policiais.
3. O Código de Trânsito Brasileiro,
observando os parâmetros constitucionais, estabeleceu
a competência comum dos entes da federação para
o exercício da fiscalização de trânsito.
4. Dentro de sua esfera de atuação,
delimitada pelo CTB, os Municípios podem
determinar que o poder de polícia que lhe compete
seja exercido pela guarda municipal.
-
5. O art. 144, §8º, da CF, não impede que a
guarda municipal exerça funções adicionais à de
proteção dos bens, serviços e instalações do Município.
Até mesmo instituições policiais podem cumular
funções típicas de segurança pública com exercício de
poder de polícia. Entendimento que não foi alterado
pelo advento da EC nº 82/2014.
6. Desprovimento do recurso extraordinário e
fixação, em repercussão geral, da seguinte tese:
É constitucional a atribuição às guardas
municipais do exercício de poder de polícia de
trânsito, inclusive para imposição de sanções
administrativas legalmente previstas.
Competência Municipal relacionada ao meio ambiente: É possível,
desde que respeite as leis federais e estaduais válidas, podendo até mesmo
ser mais gravosa que as dos demais entes federados, desde que haja a
devida fundamentação para tanto.
Os Municípios podem legislar sobre Direito
Ambiental, desde que o façam fundamentadamente.
-
Com base nesse entendimento, a Segunda Turma
negou provimento a agravo regimental.
A Turma afirmou que os Municípios podem
adotar legislação ambiental mais restritiva em relação
aos Estados-Membros e à União. No entanto, é
necessário que a norma tenha a devida motivação.
ARE 748206 AgR/SC, rel Min. Celso de Mello,
julgamento em 14.3.2017. (ARE-748206)“
Importante! Lei Estadual não pode obrigar operadoras de celular a
instalarem bloqueadores de sinal próximo a presídios. Há invasão à
competência da União.
É CONSTITUCIONAL a lei complementar de origem parlamentar
que incluiu município em região metropolitana. Nesse caso não há
competência privativa do chefe do poder executivo e não houve aumento de
despesas.
PGE-AM: Embora, conforme a CF, a lei orgânica municipal esteja
subordinada aos termos da Constituição estadual correspondente, esta
última Carta não pode estabelecer condicionamentos ao poder de auto-
-
organização dos municípios. Certo! Trata-se da autonomia do ente federado,
que veda interferências indevidas.
PGE-AM: A incidência de lei emanada da União é determinada na
própria lei, independentemente das regras constitucionais federais sobre
repartição de competências: é a previsão na própria lei, quando de sua
edição, que determinará se ela se aplicará aos demais entes federativos (lei
nacional, portanto) ou apenas à União (lei federal, por conseguinte). Falso! A
própria constituição federal elenca as competências, de forma que a União,
ao editar suas leis, deve observar também a competência atribuída ao outros
entes federados.
PGE-AM: Em razão do princípio da autonomia política dos entes
federativos, estados e municípios não podem ser submetidos a disposições
implícitas da CF, devendo obediência, tão somente, às suas disposições
expressas. Errado! Alguns princípios implícitos previstos na CRFB são de
observância obrigatória, como proporcionalidade, razoabilidade, conforme
encontramos em vários julgados do STF.
Criação de Estados - atualização:
-
A CRFB dispõe sobre as formas de criação de Estados. Vejamos quais são
os requisitos: 1) plebiscito com a população diretamente interessada
(condição de procedibilidade). De acordo com o decidido na ADI 2650, deve
ser entendida como a população tanto da área desmembrada do Estado-
membro como a da área remanescente.
2) oitiva das assembleias, que emitirão parecer opinativo.
3) Lei complementar da União.
§ 3º Os Estados podem incorporar-se entre si,
subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a
outros, ou formarem novos Estados ou Territórios
Federais, mediante aprovação da população
diretamente interessada, através de plebiscito, e do
Congresso Nacional, por lei complementar.
Criação de novos Municípios: também é preciso observar uma série de
requisitos. Vejamos: 1) É preciso que exista lei complementar federal
autorizando o período que poderá existir a criação de novos municípios. 2) É
necessário a realização de estudos de viabilidade. 3) plebiscito da população
como um todo. 4) Lei estadual criando os Municípios.
-
§ 4º A criação, a incorporação, a fusão e o
desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei
estadual, dentro do período determinado por Lei
Complementar Federal, e dependerão de consulta
prévia, mediante plebiscito, às populações dos
Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de
Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na
forma da lei.
Territórios federais: os territórios são descentralizações administrativas da
União, não possuem autonomia, apenas personalidade jurídica. Atualmente
não existe mais nenhum, podem ser criados em breve, via lei complementar
e consulta à população (plebiscito).
É organizado por lei ordinária da União, será comandado por governador
nomeado pelo presidente da república (após aprovação pelo Senado). Os
territórios terão quatro (4) deputados federais, suas contas devem ser
julgadas pelo congresso nacional, com parecer prévio do TCU e o sistema
de ensino é mantido pela União.
-
Intervenção Federal: é medida de natureza política e excepcional (deve ser
necessária), que suprime a autonomia do ente em virtude de hipótese
prevista na CRFB. O rol que permite as intervenções é taxativo e não
admite ampliação por constituição estadual, bem como deve ter prazo
determinado. Vejamos a ADI 336:
As disposições do artigo 35 da CB/88 também
consubstanciam preceitos de observância compulsória por
parte dos Estados-membros, sendo inconstitucionais
quaisquer ampliações ou restrições às hipóteses de
intervenção.
Para facilitar, vou trabalhar cada hipótese separadamente de acordo com o
procedimento:
I - manter a integridade nacional; II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra; III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública; V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que: a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior; b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei;
Nesses casos, a decretação será realizada de ofício pelo presidente da
república, com posterior remessa ao Congresso Nacional para verificar o
caso em 24 horas.
IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação;
-
Nesse caso, depende de solicitação do poder executivo ou legislativo. No
caso do poder judiciário, há uma requisição, de maneira que o presidente
não tem discricionariedade.
VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;
No caso de cumprimento de ordem ou decisão judicial, de requisição do
STF, STJ ou TSE ao presidente. Se for em relação a outro tribunal, deve ser
solicitado ao STF (IF 230). Vejamos:
Cabe exclusivamente ao Supremo Tribunal
Federal requisição de intervenção para assegurar a
execução de decisões da Justiça do Trabalho ou da Justiça
Militar, ainda quando fundadas em direito infraconstitucional:
fundamentação. O pedido de requisição de intervenção
dirigida pelo Presidente do Tribunal de execução ao STF há
de ter motivação quanto à procedência e também com a
necessidade de intervenção.
VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;
Para assegurar a execução de lei federal, é preciso que o PGR entre com a
ação de execução de lei no STF, similar à ADI interventiva.
VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
-
b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta. e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.
Nesse caso, é hipótese de ADI interventiva no STF, proposta pelo PGR.
Intervenção Estadual: Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando: I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada; II - não forem prestadas contas devidas, na forma da lei; III – não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde; Nesse caso, o governador decreta a intervenção e posteriormente vai para
apreciação da assembleia legislativa em 24 horas.
IV - o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.
Nesse caso, há controle prévio pela assembleia legislativa.
Alguns pontos importantes: a decretação de intervenção federal não impede
o controle pelo Tribunal de contas. Assim como o descumprimento de ordem
judicial deve ser voluntário e intencional, como em precatórios não pagos.
Vejamos a decisão da IF 4.640, AgRg:
-
O descumprimento voluntário e intencional de
decisão transitada em julgado configura
pressuposto indispensável ao acolhimento do
pedido de intervenção federal. A ausência de
voluntariedade em não pagar precatórios,
consubstanciada na insuficiência de recursos para
satisfazer os créditos contra a Fazenda Estadual no
prazo previsto no § 1º do art. 100 da Constituição da
República, não legitima a subtração temporária da
autonomia estatal, mormente quando o ente público,
apesar da exaustão do erário, vem sendo zeloso, na
medida do possível, com suas obrigações derivadas de
provimentos judiciais.
Importante! Súmula 637, STF: “NÃO CABE recurso extraordinário contra
acórdão de tribunal de justiça que defere pedido de intervenção estadual em
município”.
Importante: É cabível ADI em face do decreto interventivo. Vejamos
lição de Bernardo Gonçalves:
-
Há controle judicial, desde que ocorra o
descumprimento dos procedimentos previstos na
Constituição. Na prática, estará ocorrendo
descumprimento de normas constitucionais. Portanto, a
intervenção federal, embora seja um ato de natureza
política, deverá ser declarada inconstitucional se não
estiver em consonância com a própria Constituição que
a delimita.
§ 4º Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de
seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal.
Classificação das normas constitucionais: importante!!
A doutrina classifica as normas constitucionais em três tipos:
plena;
contida;
limitada
A norma de eficácia plena, de acordo com LENZA, é aquela que
desde o momento de entrada em vigor da constituição está apta a produzir
todos os efeitos, independentemente de uma norma infraconstitucional,
-
reúnem todos os elementos necessários para produção de efeitos. De
acordo com José Afonso da Silva:
“são as que receberam do constituinte normatividade
suficiente à sua incidência imediata. Situam-se
predominantemente entre os elementos orgânicos da
Constituição. Não necessitam de providência normativa
ulterior para sua aplicação. Criam situações subjetivas
de vantagem ou de vínculo, desde logo exigíveis”. Por
exemplo, o transporte coletivo gratuito para maiores de
65 anos.
Por sua vez, as normas de eficácias limitadas são aquelas que no
momento em que a constituição entra em vigor não são capazes de produzir
todos os seus efeitos, necessitando de regulamentação infraconstitucional.
Essas normas se dividem em duas:
a) Normas de eficácia limitada declaratórias de princípios
institutivos, que são aquelas que contem o esquema para
organização de instituições, órgãos e entidades, podendo ser
impositivas (de edição obrigatória por parte do legislador –
exemplo: Art. 33. A lei disporá sobre a organização
-
administrativa e judiciária dos territórios) e facultativas
(conferem uma faculdade ao legislador – exemplo: Art. 22. §
único: "Lei complementar poderá autorizar os Estados a
legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas
neste artigo);
b) Normas de eficácia limitadas que instituem princípios
programáticos, que são aquelas que buscam realizar
finalidade social por parte de normas, são fins a serem
alcançados pelo estado (exemplo: artigo 196 da CRFB).
Normas de eficácia contida, são normas de eficácia plena, que
reúnem todos os requisitos para produção de efeito, mas que podem
ser restringidas por leis infraconstitucionais ou até mesmo pela própria
constituição federal. De acordo com Lenza:
Como exemplo citamos o art. 5.º, XIII, da CF/88, que
assegura ser livre o exercício de qualquer trabalho,
ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer. Ou seja, garante-se
o direito do livre exercício profissional, mas uma lei, por
-
exemplo, o Estatuto da OAB, pode exigir que para nos
tornarmos advogados sejamos aprovados em um
exame de ordem. Sem essa aprovação, infelizmente,
não poderemos exercer a profissão de advogado,
sendo apenas bacharéis em direito. O que a lei
infraconstitucional fez foi reduzir a amplitude do direito
constitucionalmente assegurado.
Questões sobre o tema:
CESPE: Quanto à aplicabilidade das normas constitucionais, as
normas de eficácia contida são aquelas que asseguram determinado direito,
que não poderá ser exercido enquanto não for regulamentado pelo legislador
ordinário. Falso! Trata-se de norma de eficácia limitada, conforme orientação
acima. As contidas possuem aplicabilidade imediata, podendo ser restringida
em algum momento.
VUNESP: As disposições normativas próprias do ADCT (Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias), por suas características, são
-
classificadas como normas de eficácia exaurida. Correta! De acordo com
Lenza:
Sugeridas por Uadi Lammêgo Bulos, as normas de
eficácia exaurida, ou esvaída, são aquelas, como o
próprio nome diz, que já extinguiram a produção de
seus efeitos. Por isso, estão esgotadas, dissipadas, ou
desvanecidas, condicionando, assim sua aplicabilidade.
São próprias do ADCT (Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias), notadamente aquelas
normas que já cumpriram o papel, encargo ou tarefa
para o qual foram propostas.
FCC – SEGEP/MA: Pode ser apontado, como exemplo desse
último tipo de norma de eficácia limitada, o seguinte dispositivo
constitucional:
Os Territórios Federais integram a União, e sua criação,
transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão
reguladas em lei complementar. Correta! Tendo em vista necessitar de
regulamentação por parte de lei infraconstitucional para ter efeito.
-
FCC:
O conceito segundo o qual as normas de aplicação diferida, que
explicitam comandos-valores e conferem elasticidade ao ordenamento
constitucional e têm como destinatário primacial − embora não único − o
legislador, a cuja opção fica a ponderação do tempo e dos meios em que
vem a ser revestidas de plena eficácia, correspondem a normas
programáticas.
Correto! Conforme explicado supra. normas de eficácia limitadas
que instituem princípios programáticos, que são aquelas que buscam
realizar finalidade social por parte de normas, são fins a serem alcançados
pelo estado.
CESPE:
No dia 4 de janeiro de 2016, o Movimento Tarifa Zero convocou
cidadãos a participarem de manifestação contra o aumento das tarifas de
trens, ônibus e metrô. A manifestação seria realizada no dia 3 de fevereiro
de 2016 em frente à sede da prefeitura de determinado município. O
organizador do movimento encaminhou, previamente à data prevista para a
realização do evento, ofício à prefeitura e às demais autoridades
-
competentes avisando sobre a manifestação. Em resposta ao ofício, a
prefeitura informou que não autorizaria a realização do movimento em
quaisquer áreas públicas daquele município, sob o fundamento de que no
município ainda não havia legislação disciplinando o exercício do direito de
reunião.
Considerando essa situação hipotética, julgue o item
subsequente.
O município agiu corretamente ao não autorizar a realização da
reunião, pois o exercício do direito fundamental de reunião depende de lei
regulamentadora, por ser norma constitucional de eficácia limitada (ou
reduzida). Errado! Tendo em vista que é norma de aplicabilidade imediata,
não precisa de regulamentação legal.
FGV: Consoante o Art. 5º, iniciso XLV, da Constituição da República
Federativa do Brasil, “nenhuma pena passará da pessoa do condenado,
podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de
bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.
Com os olhos voltados à classificação das normas constitucionais, é correto
afirmar que a interpretação desse comando normativo dá origem a uma
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norma constitucional: de eficácia contida e aplicabilidade direta. Correta! A
norma dispõe que nenhuma pena passará do condenado, podendo a lei
estabelecer a reparação em pecúnia aos sucessores, sendo uma restrição
ao princípio em tela.
Quadrix:
I. Normas constitucionais de eficácia plena são aquelas que
apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, pois
somente incidem sobre determinado interesse após uma
normatividade ulterior. Falso! Possuem eficácia imediata e direta!
II. Normas constitucionais de eficácia contida são aquelas em que o
legislador constituinte regulou suficientemente os interesses
relativos à determinada matéria, mas deixou margem à atuação
restritiva por parte da competência discricionária do poder público.
Correto! Podem ser reduzidas pela lei ou pela CRFB.
III. Os remédios constitucionais são exemplos de normas
constitucionais de eficácia limitada. Falso! Possuem eficácia plena,
que não podem ser restringidas pelo legislador.
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FCC - 27. (Analista Judiciário — TRT1 — Psicologia —
FCC/2011) Os remédios constitucionais são tidos por normas
constitucionais de eficácia:
a. plena;
b. limitada;
c. contida;
d. mediata;
e. indireta.
Gabarito: A! são normas de eficácia plena!!
Ressalto que esse assunto é de fundamental importância e a
melhor doutrina para estudo do tema é LENZA, por ser a doutrina mais
adotada e mais completa no assunto.
Remédios constitucionais:
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HABEAS CORPUS:
Pessoa jurídica pode impetrar o HC (PGM FOR). De acordo com
lenza:
O autor da ação constitucional de habeas corpus
recebe o nome de impetrante; o indivíduo em favor do
qual se impetra, paciente (podendo ser o próprio
impetrante), e a autoridade que pratica a ilegalidade ou
abuso de poder, autoridade coatora ou impetrado.
O impetrante, portanto, poderá ser qualquer pessoa
física (nacional ou estrangeira) em sua própria defesa,
em favor de terceiro, podendo ser o Ministério Público
ou mesmo pessoa jurídica (mas, é claro, em favor de
pessoa física).
Importante salientar que o habeas corpus pode ser concedido de
ofício pelo julgador, bem como pode ser impetrado sem necessidade de
advogado, sendo uma ação informal e gratuita. Pode ser preventivo, ou
seja, antes de acontecer a lesão ao direito de ir e vir ou repressivo, quando a
lesão já ocorreu.
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Não cabe Habeas Corpus contra punições disciplinares militares,
conforme disposto na CRFB, sendo extensível às punições que acontecem
em âmbito estadual quando estivermos diante de seus militares. No caso de
decisão preferida no âmbito de juizados especiais, a competência é do TJ ou
TRF respectivo. Vejamos o que diz LENZA:
Assim, o STF entendeu superada a S. 690, definindo a
competência originária do TJ local para o julgamento
de habeas corpus contra decisão de turma recursal de
juizados especiais criminais (HC 86.834/SP, Rel. Min.
Marco Aurélio, j. 23.08.2006, Inf. 437/STF).
Importante!! O STF entendeu que o HC não pode ser usado para trancar
ação de impeachment, pois não há perigo de ser restringida a locomoção.
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS. PROCESSO DE IMPEACHMENT.
DECISÃO PROFERIDA PELA CÂMARA DOS
DEPUTADOS. VIA PROCESSUAL INADEQUADA.
1. Nos termos do art. 654 do Código de Processo
Penal, a petição inicial de habeas corpus conterá a
-
declaração da espécie de constrangimento ilegal ao
direito de locomoção, ou, em caso de simples ameaça
de coação, as razões em que se funda o seu temor.
2. No caso, a insurgência a que se opõe o impetrante,
em rigor, diz respeito a eventual obstáculo ao exercício
de direitos políticos e não ao direito de ir e vir.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA
DECISÃO PROFERIDA PELO SENADO FEDERAL EM
PROCESSO DE IMPEACHMENT. PENA DE
INABILITAÇÃO, POR OITO ANOS, PARA O
EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA.
E inidônea a via do habeas corpus para defesa de
direitos desvinculados da liberdade de locomoção,
como é o caso do processo de impeachment pela
prática de crime de responsabilidade, que configura
sanção de índole político-administrativa, não pondo em
risco a liberdade de ir, vir e permanecer do Presidente
da Republica. Agravo regimental improvido’ (HC
-
70055/DF, Rel. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ
16/4/1993).
Súmula 693, STF: Não cabe habeas corpus contra
decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a
processo em curso por infração penal a que a pena
pecuniária seja a única cominada.
Ao julgar, em 17/2/16, o HC nº 105.959/DF, sob a
Relatoria do Ministro Marco Aurélio, em sua maioria,
reafirmou o antigo posicionamento do Supremo
Tribunal Federal pelo não cabimento de habeas
corpus contra decisão monocrática de ministro da
Corte." (HC 131202 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli,
Segunda Turma, julgamento em 3.3.2016, DJe de
21.3.2016) – PC – GOIÁS.
A via do habeas corpus é adequada para pleitear a
interrupção de gravidez fora das hipóteses previstas no
Código Penal (art. 128, incs. I e II), tendo em vista a
real ameaça de constrição à liberdade ambulatorial,
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caso a gestante venha a interromper a gravidez sem
autorização judicial (STJ - HC 56572 SP).
Questões sobre o tema:
Pessoa jurídica pode impetrar habeas corpus. PGM FOR. Certo! Conforme
postagem que fiz, pode impetrar, só não pode ser paciente do HC.
PGM MOGI DAS CRUZES: O habeas corpus pode ser proposto pelo
Ministério Público, pode ser concedido de ofício pelo juiz ou Tribunal, pode
ser postulado sem advogado e impetrado em face de particular. Certo!
Vejamos o que dispõe o CPP:
Art. 654, CPP. O habeas corpus poderá ser impetrado
por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem
como pelo Ministério Público.
§ 2o Os juízes e os tribunais têm competência para
expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando
no curso de processo verificarem que alguém sofre ou
está na iminência de sofrer coação ilegal.
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Vale ressaltar que a CESPE anda cobrando muito o tema Habeas
Corpus, como, por exemplo, TRE PE, PGM FOR, TC PR, PC GOIAS, entre
outros e a mesma cobra principalmente a jurisprudência do STF e STJ.
Habeas Data: instrumento utilizado para assegurar o
conhecimento/retificação/anotação de informações relativas à pessoa do
impetrante constantes em dados públicos ou privados de caráter público.
Para ser possível a impetração, é preciso que exista uma negativa de
prestação das informações, conforme previsto na súmula nº 2 do STJ e
legislação. Vejamos:
NÃO CABE O HABEAS DATA (CF, ART. 5., LXXII,
LETRA "A") SE NÃO HOUVE RECUSA DE
INFORMAÇÕES POR PARTE DA AUTORIDADE
ADMINISTRATIVA.
Legitimidade ativa: qualquer pessoa física ou jurídica, tendo o STJ aceitado
até mesmo a impetração por parte de sucessores. Vejamos:
"( ... )não procede a alegação de ilegitimidade ativa da
impetrante. Com efeito, a Constituição Federal erigiu o
habeas data como uma das garantias [ ... ] Não
obstante o presente habeas data não tenha por objetivo
a busca de informações da pessoa própria do
-
impetrante, mas a respeito de seu falecido marido,
deve a ordem ser concedida, urna vez que lhe negar tal
direito importaria ofender o próprio escopo da norma
constitucional, cujo conhecimento poderá refletir no
patrimônio moral e financeiro do falecido. (STJ – 2ª
Turma Habeas Data n° 147/DF Rei. Min. Arnaldo
Esteves Lima j. 22.12.2007).
Legitimidade Passiva: será a pessoa jurídica de direito público ou de direito
privado, caso seja de caráter público, como SPC, SERASA, etc. Parte da
doutrina ainda diz que tem autoridade coatora, assim como acontece no
Mandado de Segurança.
Importante ressaltar que todo o procedimento relativo ao Habeas Data é
gratuito, tanto no âmbito administrativo quanto em sede judicial.
Competência: Depende da autoridade coatora. Vejamos a esquematização
do livro de LENZA (2016):
Competência originária do STF: Presidente da
República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do
Procurador-Geral da República e do próprio STF;
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Competência do STF para julgar recurso ordinário:
habeas data decidido em única instância pelos
Tribunais Superiores, se DENEGATÓRIA a decisão;
Competência do STJ: Ministro de Estado, dos
Comandantes da Marinha, do Exército e da
Aeronáutica, ou do próprio tribunal;
Julgados importantes sobre o tema:
O habeas data é via processual inadequada ao
atendimento de pretensão do autor de sustar a
publicação de matéria em sítio eletrônico.
A ação de habeas data visa à proteção da privacidade
do indivíduo contra abuso no registro e/ou revelação de
dados pessoais falsos ou equivocados. O HABEAS
DATA NÃO SE REVELA MEIO IDÔNEO PARA SE
OBTER VISTA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO.
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O habeas data não se presta para solicitar informações
relativas a terceiros, pois, nos termos do inciso LXXII
do art. 5º da CF, sua impetração deve ter por objetivo
"assegurar o conhecimento de informações relativas à
pessoa do impetrante”.