DIREITO DO TRABALHO
Sujeitos da Relação de Emprego.
Prof. Antero Arantes Martins
AULAS “5”, “6”, “7” e “8”
Trabalhadores em geral.
• Trabalhador é gênero que tem duasespécies:
– Não empregados• Autônomos;
• Eventuais;
• Avulsos;
• Cooperados;
• Estagiários;
• Funcionários públicos
– Não são regidos pelo Direito do Trabalho,embora a maioria deles (exceção dosfuncionários públicos) devam se valer daJustiça do trabalho para dirimir conflitosrelativos à sua relação de trabalho.
Trabalhadores em geral.
– Empregados
• Típico: Regido pela CLT.
• Atípicos: Não são regidos pela CLT
– Doméstico (Lei 5.859/72)
– Rural (Lei 5.889/73)
– Temporário (Lei 6.014/74)
– Os empregados são regidos pelo Direito do
Trabalho, seus Princípios, suas fontes, etc.
Entretanto, apenas o empregado típico é regido
pela CLT. Os demais empregados, chamados
de atípicos, são regidos pelas respectivas Leis.
Empregado Típico. CLT. Introdução.
• Não obstante este ramo do direito seja
denominado de “Direito do Trabalho”, já
vimos que este é voltado para apenas um
tipo específico de trabalhador, que é o
trabalhador empregado.
• Este trabalhador distingue-se dos demais
exatamente por ser subordinado, o que o
torna hipossuficiente e atrai a aplicação do
Princípio Protetor, basilar do Direito do
Trabalho.
Empregado Típico. CLT. Introdução.
• O trabalhador empregado deve ter o seu
contrato de trabalho registrado na sua
Carteira de Trabalho e Previdência Social
(CTPS), como determina o art. 29 da CLT.
• Grande, entretanto, é a incidência do
chamado trabalho informal, ou seja, aquele
prestado sem o registro em CTPS.
• Daí porque é de fundamental importância
aprender a distinguir a figura do empregado
dos demais tipos de trabalhadores.
Empregado Típico. CLT. Características legais.
• Estabelece o art. 3º da CLT:– Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar
serviços de natureza não eventual a empregador, sob a
dependência deste e mediante salário.
• Estabelece, ainda, o art. 2º da CLT.– Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou
coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite,
assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
• A prestação de serviços é do empregado e
não do empregador. Logo, a característica
“pessoal” refere-se ao empregado e não ao
empregador.
Empregado Típico. CLT. Características Doutrinárias
• As expressões legais foram substituídas
pela doutrina, da seguinte forma:
Dependência Subordinação jurídica
Não eventualidade Habitualidade
Salário Onerosidade
Pessoalidade Pessoalidade
Pessoa Física Pessoa Física
Empregado Típico. CLT. Características. Subordinação Jurídica
• Quando o art. 3º da CLT se refere à
“dependência” do empregado para com o
empregador, a primeira idéia que se tem é que
esta dependência seria econômica.
• Isto não é correto. Não se ignora que, no mais das
vezes, o empregado é, de fato, dependente
economicamente do empregador, mas, não
necessariamente.
• A questão é que, por força do contrato, o
empregado transfere ao empregador o modus
operandi do seu trabalho e, por conseqüência,
submete-se à direção do empregador.
Empregado Típico. CLT. Características. Subordinação Jurídica.
• O poder diretivo do empregador previsto no art. 2ºda CLT coloca o empregado numa condição desubordinado.
• Esta condição de subordinado é prevista na Lei(art. 2º, CLT) e se materializa por força do contratode trabalho, que é um instrumento jurídico.
• Decorre daí a expressão cunhada pela doutrina:“Subordinação jurídica”.
• A dependência econômica é irrelevante paracaracterizar a figura do empregado. O empregadodeve obedecer ordens do empregador, sendo ounão dependente econômico deste.
Empregado Típico. CLT. Características. Subordinação Jurídica.
• É a condição de subordinado que faz do
empregado hipossuficiente e, por
conseqüência, atrai a incidência do
Princípio Protetor.
• Daí porque esta é a característica mais
marcante do empregado.
• Implica, no caso concreto discutido
judicialmente, em verificar se o empregador
estabelecia o modus operandi da prestação
de serviços.
Empregado Típico. CLT. Características. Habitualidade.
• Trabalho “não eventual” ou trabalho
“habitual” é aquele que reitera no tempo
com uma certa previsibilidade.
• Não é trabalho necessariamente diário.
• Normalmente não se admite trabalho
eventual quando inserido na atividade-fim
do empreendimento, mas,
excepcionalmente tal pode ocorrer se o fato
causador da contratação for, de fato, um
evento.
Empregado Típico. CLT. Características. Onerosidade.
• A expressão legal “salário” induz em erro.
• Para haver contrato é preciso que o serviço
prestado seja em função de uma contraprestação
prometida, ou seja, que exista intencionalidade de
pagamento.
• Salário por ser:
– Por unidade de tempo (hora, dia, semana, quinzena,
mês).
– Por unidade de produção (comissão, peças produzidas,
etc).
• Logo, não precisa ser, necessariamente, uma
importância fixa mensal.
Empregado Típico. CLT. Características. Pessoalidade.
• O contrato de trabalho é personalíssimo nafigura do empregado, ou seja, é “intuitupersonae”.
• Não o empregador contrata um empregado,não visa apenas a prestação de um trabalhoqualquer, mas, sim, daquele trabalhoespecífico que o empregado pode oferecerdadas as suas características pessoais(capacidade, conhecimento, diligência, etc).
• O empregado não pode se fazer substituirpor outro, salvo se houver autorizaçãoexpressa do empregador.
Empregado Típico. CLT. Características. Pessoa Física.
• Somente a pessoa natural tem o bem da vida queo Direito do Trabalho quer proteger (dignidadehumana).
• Trabalhador (gênero). é, necessariamente, apessoa humana. Assim, empregado (espécie)também o será.
• Há muitas contratações fraudulentas de pessoasjurídicas constituídas para mascarar a relação deemprego.
• Há que se observar o Princípio da Verdade Real.Se a prestação de serviços for por pessoa física,irrelevante que esta tenha, formalmente,constituído uma pessoa jurídica.
Empregado Típico. CLT. Características. Exclusividade.
• Exclusividade não é requisito para caracterizaçãodo vínculo de emprego.
• É absolutamente possível que um trabalhadortenha dois ou mais empregos simultaneamente,desde que exista compatibilidade de horários.Logo, a falta de exclusividade não descaracterizao vínculo de emprego.
• De igual forma, é possível que determinadotrabalhador autônomo, por exemplo, tenha umúnico cliente (e, portanto, trabalhe exclusivamentepara este), sem que isto o transforme emempregado.
• Em outras palavras, exclusividade é um requisitoabsolutamente irrelevante para o tema.
Empregado Atípicos. Considerações iniciais.
• Como vimos, empregados atípicos são
protegidos pelo Direito do Trabalho, seus
Princípios, suas fontes e todo o seu
arcabouço teórico.
• Apenas não são a eles aplicáveis os
dispositivos da CLT e, mesmo assim, esta
inaplicabilidade está restrita aos preceitos
de ordem material. O regramento
processual contido na CLT é aplicável aos
empregados atípicos.
Empregado Atípicos. Considerações iniciais. Continuação.
• Estabelece o art. 7º da CLT:
• Art. 7º - Os preceitos constantes da presenteConsolidação, salvo quando for, em cada caso,expressamente determinado em contrário, não se aplicam:
• a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modogeral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoaou à família, no âmbito residencial destas;
• b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que,exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, nãosejam empregados em atividades que, pelos métodos de execuçãodos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, seclassifiquem como industriais ou comerciais;
• c) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios eaos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições;
• d) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a
regime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situaçãoanáloga à dos funcionários públicos.
Empregado Atípicos. Empregado Rural.
• Estabelece o art. 2º da Lei 5.889/73:– Art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural
ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a
empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.
– Daí podemos extrair os requisitos para caracterização
do empregado Rural:
1. Os mesmos da CLT (Pessoa física, não
eventualidade, dependência e salário);
2. No âmbito Rural;
3. Atividade econômica que não altera a matéria prima.
Empregado Atípicos. Empregado Rural. Legislação.
• A primeira fonte legislativa do empregado Rural
é o art. 7º da CF:– Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
• Caso a hipótese discutida não esteja presente
no dispositivo constitucional, deve ser
consultada a Lei 5.889/72.
Empregado Atípicos. Empregado Temporário.
• O Trabalho temporário é regido pela Lei6.019/74.
• O empregado temporário é empregado e,portanto, não se confunde com a figura dotrabalhador eventual e nem do trabalhadoravulso (que serão vistas mais adiante).
• Requisitos:– Intermediação da mão-de-obra por interposta pessoa;
– Prazo determinado (03 meses, prorrogáveis por mais03 meses);
– Contrato escrito.
– Motivos específicos:• Substituição temporária de mão-de-obra permanente;
• Acréscimo extraordinário de serviços
Empregado Atípicos. Empregado Temporário. Continuação.
• Por acréscimo extraordinário de serviços
existem dois entendimentos.
– Extraordinário como “fora do comum”. Ex: Acréscimo
de vendas na época natalina, aumento da produção
da indústria de chocolate na época de páscoa, etc.
– Extraordinário como imprevisível. Não seriam
admitidas as hipótese exemplificadas acima, posto
que previsíveis.
• Sendo contrato por prazo determinado, há que
se fixar o termo (certo ou incerto), não sendo
válida a cláusula que fixa o prazo “até 03
meses” posto que, neste caso, há
indeterminação do prazo.
Empregado Atípicos. Empregado Temporário. Continuação.
• Principais direitos:
– Registro em CTPS;
– Inclusão na Previdência Social;
– Remuneração equivalente aos empregados da
tomadora;
– Férias proporcionais, com 1/3;
– 13º salário proporcional;
– FGTS;
– Indenização por dispensa sem justa causa (antes do
término do prazo, portanto) de 1/12 por mês
trabalhado;
– DSR’s, jornada de trabalho e adicional noturno.
Empregado Atípicos. Empregado Temporário. Continuação.
• Primeira situação jurídica de contratação por
interposta pessoa, que, futuramente, veio a
ensejar o modelo de terceirização.
Fornecedora de mão de obra
empregado Tomadora de Serviços
Trabalhadores não empregados. Introdução
• Trabalhadores não empregados devem ser
estudados, principalmente, sob o aspecto de
suas características e diferenças em relação aos
empregados.
• Como vimos anteriormente, são trabalhadores
não empregados:
• Autônomos;
• Eventuais;
• Avulsos;
• Cooperados;
• Estagiários;
• Funcionários públicos
Trabalhadores não empregados. Autônomo.
• O trabalhador autônomo é pessoa física, pode serhabitual e até pessoal, normalmente é oneroso.
• O que o autônomo não pode ter é subordinaçãojurídica.
• A presença da subordinação jurídica é o traçodiferenciador entre um trabalhador autônomo e umtrabalhador empregado.
• Subordinação jurídica é a transferência do modusoperandi do trabalho para o tomador de serviços.O autônomo não a transfere. O empregadotransfere.
• Representante comercial: Deve ter contrato escritoe deve estar registrado no respectivo ConselhoRegional, nos termos da Lei 4.886/65 .
Trabalhadores não empregados. Eventual.
• O trabalhador eventual é pessoa física, pode
ser subordinado e até pessoal, normalmente é
oneroso.
• O que o eventual não pode ter é
habitualidade.
• A presença da habitualidade é o traço
diferenciador entre um trabalhador eventual e
um trabalhador empregado.
• habitualidade é a reiteração do trabalho no
tempo com certa previsibilidade. O trabalho
habitual não está relacionado com um evento.
Trabalhadores não empregados. Avulso.
• Portaria 3.107/71 do Ministério do Trabalho ePrevidência social define:
• Entende-se como trabalhador avulso, no âmbito dosistema geral da previdência social, todo trabalhador semvínculo empregatício que, sindicalizado ou não, tenha aconcessão de direitos de natureza trabalhista executadapor intermédio da respectiva entidade de classe”
• O trabalhador Avulso tem comocaracterísticas:– Interposição de mão-de-obra pelo sindicato ou
associação de classe;
– Remuneração por rateio
• O art. 7º, inciso XXXIV estabelece:• XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com
vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.
Trabalhadores não empregados. Avulso. Continuação.
• No Brasil, apenas os portuários estão organizados sob
esta modalidade de trabalho. Os direitos trabalhistas
garantidos aos avulsos devem ser satisfeitos pelo
sindicato.
• A Lei do Trabalho Portuário (Lei nº 8.630/93) criou o
OGMO – Órgão Gestor de Mão-de-obra que faz a
gestão da mão-de-obra portuária.
• Tem todos os direitos trabalhistas, inclusive o
reconhecimento das convenções e acordos coletivos.
• Mesmo antes da Constituição Federal, o STF já havia
fixado jurisprudência no sentido de que os conflitos
envolvendo o trabalhador avulso deveriam ser
dirimidos pela Justiça do Trabalho.
Trabalhadores não empregados. Cooperados.
• As cooperativas são regidas pela Lei 5.764/70.
• A condição de cooperado exige:
– A dupla qualidade: de prestador de serviços e
destinatário dos serviços. Em outras palavras, a
cooperativa presta serviços ao cooperado e também
pelo cooperado;
– Autonomia na prestação de serviços;
– Retribuição equivalente ao trabalho prestado
(remuneração por unidade de produção);
– Rateio de sobras e lucros entre os cooperados;
– Participação efetiva na destinação da sociedade,
com a plena capacidade de votar e ser votado.
Trabalhadores não empregados. Cooperados. Continuação.
• As cooperativas nunca foram objeto de grandeaplicabilidade prática até o advento da Lei8.949/94 que acrescentou o parágrafo único aoart. 442 da CLT:
• Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade dasociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entreela e seus associados, nem entre estes e os tomadores deserviços daquela.
• Este dispositivo, entretanto, não pode seranalisado isoladamente. Há que serinterpretado em consonância com os requisitosda cooperativa válida (já vistos), o art. 3º da CLT(características do empregado) e, em especial,com o art. 9º da CLT.
Trabalhadores não empregados. Cooperados. Continuação.
• Estabelece o art. 9º da CLT:• Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com
o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos
preceitos contidos na presente Consolidação.
• O Direito não festeja a malícia e não dá asas à
fraude.
• A adesão a uma cooperativa é uma verdade
formal. A verdade material (ou real, como
preferem os doutos) é que deve ser investigada,
a fim de verificar que este ato não foi praticado
apenas com o objetivo de desvirtuar, impedir ou
fraudar a aplicação da CLT.
Estagiários
• Contrato de Estágio estabelece uma relação de trabalhoatípica, posto que o objeto principal da relação não é otrabalho e nem a remuneração, mas, sim, o aprendizado.
• Esta situação já estava bastante caracterizada na Lei nº6.494/77:– “Art. 1º - ...
– § 1º - ...
– § 2º - O estágio somente poderá verificar-se em unidades quetenham condições de proporcionar experiência prática nalinha de formação do estagiário, devendo o aluno estar emcondições de realizar o estágio, segundo o disposto naregulamentação da presente Lei.
– § 3º - Os estágios devem propiciar a complementação doensino e da aprendizagem e ser planejados, executados,acompanhados e avaliados em conformidade com oscurrículos, programas e calendários escolares.”.
– (Sem destaques no original)
Estagiários
• E assim continuou na nova Lei:
• Art. 1o Estágio é ato educativo escolar
supervisionado, desenvolvido no ambiente de
trabalho,
• Daí porque o foco inicial nesta relação é o
aprendizado e não a mão-de-obra “barata” que se
obtém em decorrência do estágio.
• O Trabalho, assim, é o meio, o instrumento, para
alcançar o fim, que é o aprendizado.
Estagiários
• A “vantagem” que a parte concedente (empresas, órgãos
públicos, etc) obtém ao conceder o estágio é a
possibilidade de formatar a mão-de-obra do modo que
lhe melhor pareça para aproveitamento futuro deste
material humano e este o foco que deve ser emprestado.
• A “vantagem” do estagiário, por sua vez, não é a bolsa
auxílio e, sim, o aprendizado complementar que lhe
tornará um profissional melhor.
• Um contrato de estágio válido não cria vínculo de
emprego. Entretanto, para que seja válido é necessário
que (Art. 3º):
Estagiários
– I – matrícula e freqüência regular do educando em
curso de educação superior, de educação
profissional, de ensino médio, da educação especial e
nos anos finais do ensino fundamental, na
modalidade profissional da educação de jovens e
adultos e atestados pela instituição de ensino;
– II – celebração de termo de compromisso entre o
educando, a parte concedente do estágio e a
instituição de ensino;
– III – compatibilidade entre as atividades
desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no
termo de compromisso.
Estagiários
• O primeiro requisito é óbvio e não merece maiores
comentários. Quem não é aluno não pode ser estagiário.
• O segundo requisito estabelece que esta é uma relação
formal. O contrato é escrito e trilateral, com intervenção
obrigatória da instituição de ensino. Trata-se de forma
prevista em Lei sem a qual o ato jurídico não se
aperfeiçoa (art. 104, III do Código Civil) e por
conseqüência é nulo (art. 166, IV do Código Civil).
• O terceiro requisito é de natureza material e retrata o
que até aqui foi exposto. É a compatibilidade entre o
que se estuda e o que se faz no estágio que asseguro que
este “trabalho” é, na verdade, o meio e não a finalidade
do contrato de estágio
Estagiários
• A novidade, entretanto, está no § 1º do art. 3º da Lei: É a criaçãodas figuras do “supervisor” da parte concedente e do “professororientador” na instituição de ensino tudo comprovado por vistosnos relatórios periódicos de atividades do estagiário e pormenção de aprovação final.
• Não obstante, como visto, o objetivo do contrato de estágio nãoseja o trabalho e a remuneração, verifica-se uma excessivautilização desvirtuada do contrato de estágio, houve necessidadede alteração da legislação anterior, estabelecendo novosparâmetros que, de certa forma, procuram aproximar a relação deestágio da relação de emprego. Estas modificações, entretanto,não tem o condão de alterar a natureza jurídica da relação.
• Não se trata de contrato afeto ao Direito do Trabalho e, porconseqüência, a ele são inaplicáveis os Princípios e diretrizes deinterpretação.
Estagiários
• Apenas o desvirtuamento do contrato de estágio
é que acarreta no reconhecimento do vínculo de
emprego, à luz do § 2º do art. 3º da Lei.
• No que tange às principais novidades vale
destacar:
– Direitos do estagiário:
– Bolsa obrigatória para estágios não obrigatórios;
– Limitação da jornada de trabalho;
– Redução da jornada de trabalho quando em época de
provas e exames;
– Recesso anual remunerado integral ou proporcional
Estagiários
• Limites do contrato
– Tempo não superior a dois anos, salvo ao deficiente;
– Cota de estagiários em relação ao número de
empregados, segundo tabela contida na Lei
• O descumprimento de quaisquer das condições
tem previsão legal específica:
– Art. 15. A manutenção de estagiários em
desconformidade com esta Lei caracteriza vínculo de
emprego do educando com a parte concedente do
estágio para todos os fins da legislação trabalhista e
previdenciária.
Estagiários
• Este artigo não se refere apenas aos requisitos do artigo
3º da Lei, posto que, para aqueles requisitos, há
previsão específica contida no § 2º do mesmo artigo de
caracterização do vínculo de emprego. Se assim fosse, o
art. 15 seria inútil e, a regra de hermenêutica estabelece
que a lei não contém dispositivos inúteis.
• Assim, por óbvio, a penalidade do art. 15 refere-se ao
descumprimento de outros requisitos que não aqueles
relacionados no art. 3º.
• Questão interessante está relacionada à redução da
carga horária no período de provas e exames de que
trata o art. 10, § 2º: Poderá ser acompanhada da redução
da bolsa?
Estagiários
• Crítica: O limite de dois anos vai impedir a
contratação de quem está há mais de dois anos
da formatura pelas partes concedentes que
realmente atendem ao objetivo do contrato que é
o direcionamento da mão-de-obra para o formato
de profissional que desejam. Não tem sentido
algum
Trabalhadores não empregados. Trabalho voluntário.
• O trabalho voluntário é regido pela Lei 9.608/98.
• É o trabalho com ânimo e causa benevolentes.
• O objetivo buscado, neste caso, não é opagamento e sim a prática da benemerência.
• O traço diferenciador, aqui, é a intencionalidade.
• A contratação de trabalhador com animus deremuneração afasta o trabalho voluntário, aindaque nenhum salário tenha sido pago ao mesmo.Neste caso, o vínculo de emprego deve serreconhecido e deve haver condenação nopagamento dos salários atrasados.
Trabalhadores não empregados. Funcionário Público.
• Servidor Público é gênero que tem como
espécies o funcionário público e o empregado
público.
• O funcionário público é aquele que se vincula à
administração pública por meio do regime
estatutário, regido pelo Direito Administrativo.
Não é empregado e não tem Justiça do
Trabalho, segundo liminar concedida pelo STF
em ADIN proposta contra o art. 114, I da CF.
• O empregado público vincula-se à
administração pública por mio do regime da
CLT, regido pelo Direito do Trabalho.
Trabalhadores não empregados. Funcionário Público. Continuação.
• Ambos devem prestar concurso público (art. 37,II, CF).
• Todo cargo público é criado por Lei. A lei quecria o cargo público é que estabelece o regimeque o regerá (D. Público, estatutário ou D.Privado, “celetista”).
• O Estatuto do Regime Único do servidor PúblicoFederal (Lei 8.112/90) estabelece que, para aUnião Federal, o regime deve ser o estatutário.Exceção feita às empresas públicas esociedades de economia mista que, por forçado art. 173, § 1º, II da CF devem sersubmetidas ao regime das empresas privadas.
Terceirização. Conceito.
• Terceirização é um neologismo da palavra“terceiro”, aqui compreendido comointermediário.
• Segundo Godinho: “é o fenômeno pelo qual sedissocia a relação econômica de trabalho da relação
justrabalhista que lhe seria correspondente”.
• Em outras palavras, a relação de emprego nãoestá diretamente relacionada com a relaçãoeconômica onde o trabalho está inserido.
Terceirização. Modelo.
Empresa fornecedora de mão-de-obra
Empregado Empresa tomadora de serviços
Relação de
emprego
Relação comercial
Terceirização. Precedentes legislativos.
• A terceirização não é regulamentada por norma
de natureza estatal.
• Trata-se de um fenômeno econômico típico do
final do século XX.
• O ordenamento jurídico contém apenas
previsões esparças:
– Art. 455, CLT: Contrato de subempreitada;
– Lei 6.019/74: Trabalho Temporário;
– Lei 7.102/83: Vigilância bancária
Terceirização. Jurisprudência.
• A proliferação da terceirização foi um fenômenoeconômico que eclodiu na década de 1.980, fruto daalteração do modelo econômico mundial (já estudado:globalização, flexibilização, etc).
• A primeira reação da jurisprudência foi conservadoracom a edição da Súmula 256 do C. TST:
• Nº 256 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.LEGALIDADE (cancelada) Res. 4/1986, DJ 30.09.1986
• Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância,previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, éilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta,formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dosserviços.
Terceirização. Jurisprudência. Continuação.
• Esta reação conservadora justifica-se.
• A terceirização rompe com o modelo tradicional dasrelações de trabalho (bilateral).
• Não há, aparentemente, razão para a existência doterceiro nesta relação, cuja atividade econômica estariarestrita à exploração da mão-de-obra alheia, eis quenada produzia.
• As novas situações econômicas, entretanto, impeliam aprática da terceirização não obstante a restriçãojurisprudencial e forçaram o TST a alterar seuposicionamento 07 anos depois, com a edição daSúmula 331.
Terceirização. Súmula 331, TST. Continuação.
• Nº 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE -Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993
• I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-seo vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalhotemporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
• II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, nãogera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta,indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
• III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviçosde vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bemcomo a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desdeque inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
• IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelasobrigações, desde que haja participado da relação processual e conste tambémdo título executivo judicial.
Terceirização. Súmula 331, TST. Continuação.
• Nº 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DESERVIÇOS. LEGALIDADE - Res. 23/1993, DJ 21,28.12.1993
• ...
• V - Os entes integrantes da Administração Pública direta eindireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições doitem IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimentodas obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente nafiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legaisda prestadora de serviço como empregadora. A aludidaresponsabilidade não decorre de mero inadimplemento dasobrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada.VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviçosabrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes aoperíodo da prestação laboral.
Terceirização. Súmula 331, TST. Continuação.
• Atualmente a redação desta Súmula é que rege a
terceirização no país, o que exige análise
detalhada deste verbete sumular:
– I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no
caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
• Daí se extrai que, de regra, a terceirização
continua a ser proibida no país.
Terceirização. Súmula 331, TST. Continuação.
• O inciso II do referido verbete traz a primeira
exceção à proibição do inciso I:
– II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,
não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública
direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
• Isto porque a aplicação da regra contida no
inciso I também à administração pública levaria
à burla da exigência do concurso público
prevista no art. 37, II da CF.
Terceirização. Súmula 331, TST. Continuação.
• O inciso III do referido verbete traz a verdadeira
novidade sobre o tema ao dispor:
– III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a
contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de
20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de
serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador,
desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação
direta.
• A análise sistemática deste inciso III com o inciso I da
mesma Súmula, leva à conclusão de que a terceirização
é proibida (inciso I) apenas onde não é permitida (inciso
III), ou seja, na atividade-fim.
Terceirização. Súmula 331, TST. Licitude. Conclusão.
• Daí podemos concluir que:– A terceirização é ilícita se for realizada em atividade-fim ou
em atividade-meio com a presença de subordinação direta
e/ou pessoalidade;
– A terceirização é lícita se for realizada em atividade-meio sem
subordinação direta e/ou pessoalidade;
– A terceirização é sempre lícita se o tomador de serviços for a
administração pública.
• Resta perquirir, portanto, o que vem a ser
atividade-fim e a atividade-meio.
Terceirização. Atividade-fim x atividade-meio
• Num primeiro momento, a tendência é pensar
que atividade-fim é toda aquela atividade
necessária à realização da pretensão econômica
do empregador.
• Isto não é correto, posto que, atividade-meio
seria, por conseqüência, a atividade
desnecessária.
• Ora, nenhum empresário realiza atividades
desnecessárias.
Terceirização. Atividade-fim x atividade-meio. Continuação.
• Atividade-fim é aquela que está relacionada diretamente
com a razão existencial da própria empresa.
– Exemplos: Médico em hospital; professor em universidade;
motorista em empresa de ônibus, etc.
• Atividade-meio, por outro lado, é aquela atividade
especializada que, embora necessária como meio para
se atingir um fim, não se relaciona diretamente com a
razão existencial do empreendimento.
– Exemplos: vigilância, limpeza, conservação. Serviços
especializados em computação numa indústria, etc.
Terceirização ilícita. Modelo.
Empresa fornecedora de mão-de-obra
Empregado Empresa tomadora de serviços
Relação de
emprego
Relação comercial
Vínculo de
emprego
Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços.
• A responsabilidade patrimonial do tomador de serviços é tema
tratado na mesma Súmula, mas, na verdade, refere-se a assunto
diverso.
• Estabelece o inciso IV da Súmula 331 do C. TST:
• IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador
dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja
participado da relação processual e conste também do título
executivo judicial.
Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Continuação.
• A leitura deste inciso IV, num primeiro
momento, nos leva a crer que a responsabilidade
subsidiária estará presente na terceirização
ilícita. Isto não é correto.
• Na terceirização ilícita o modelo trilateral será
rompido, e o vínculo de emprego será formado
direta e bilateralmente com o tomador de
serviços. Logo, neste caso, a responsabilidade é
direta.
Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Continuação.
• A responsabilidade subsidiária (que vem de “dar
subsídio”, “dar suporte”) estará presente,
portanto, na terceirização lícita.
• Isto porque, na terceirização lícita a estrutura
trilateral é mantida. Assim, há espaço para a
presença de um devedor principal (empregadora,
empresa fornecedora de mão-de-obra) e para um
devedor secundário, subsidiário (tomadora de
serviços).
Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Continuação.
• A questão que daí emerge é: Se a terceirização é lícita,porque ainda assim o tomador de serviços éresponsável?
• O art. 455 da CLT prevê que o tomador da mão-de-obra sejasubsidiariamente responsável ao empregador em caso deinadimplemento deste último.
• O art. 159 do Código Civil de 1.916 prevê que aquele que, poromissão culposa ou dolosa causar dano a alguém fica obrigado arepará-lo.
• Sobre estes fundamentos construiu-se a teoria daresponsabilidade por culpa in eligendo e in vigilando, a qual,diga-se, não é de aplicação exclusiva no Direito do Trabalho. Portal fundamento responde todo aquele que exerce atividadeeconômica através de terceiros.
Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Continuação.
A responsabilidade de terceiros também está prevista, por
exemplo, no art. 1.521 do Código Civil de 1916, inciso
III, onde o comitente responde pelos danos causados
por seus prepostos, o que é estendido às pessoas
jurídicas pelo art. 1.522 do mesmo Diploma Legal.
A previsão foi mantida no novo Código Civil, em seu art.
932, inciso III.Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e
prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão
dele;
Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Continuação.
• Daí se conclui que:
– O tomador de serviços deve escolher (eleger) umaempresa idônea para lhe prestar serviços;
– O tomador de serviços deve vigiar a empresacontratada durante a execução do contrato, no quetange ao cumprimento das obrigações trabalhistas doempregado.
– A terceirização não é fenômeno destinado a baratearo custo da mão-de-obra e, sim, a otimizar arealização de serviços especializados que fogem aoconhecimento da empresa contratante. Aespecialidade, portanto, é o tema central daresponsabilidade.
Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Continuação.
• Para que o tomador de serviços seja responsabilizadoem Juízo é necessário que este figure no pólo passivo daação já na fase cognitiva, sendo vedada a sua inclusãoapenas na fase executiva do feito.
• A responsabilidade subsidiária emerge com o meroinadimplemento (art. 455, CLT) da obrigação e não coma insolvência do devedor principal. Do contrário, nãohaveria sentido em se garantir ação de regresso aotomador de serviços.
• Basta que o empregador, citado para pagar em 48 horasnão o faça e nem garanta a execução para que sejapossível executar o devedor subsidiário.
Quarteirização.
• É o fenômeno mais recente. Trata-se de uma
segunda terceirização, desta feita, promovida
pela empresa terceirizada.
• É sempre ilícita. Isto porque a primeira
terceirização se deu para que a empresa
contratada prestasse serviços especilizados que
se constituem em sua (da contratada) atividade-
fim.
• Logo, a empresa contratada não pode terceirizar
tais serviços (Súmula 331, I, TST)
Quarteirização. Partindo de uma terceirização lícita. Modelo.
Tomadora de serviços
(contratante)
Fornecedora de mão-de-obra
(Contratada, terceirizada)
Trabalhador
Segunda fornecedora de mão-de obra
(2ª contratada, quarteirizada)
Ilícito porque terceiriza a atividade-fim
Vínculo de emprego