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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
UNIVERSIDAD DE CHICLAYO
FACULTAD DE DERECHO
PEPEL – X CICLO
CURSO :
DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE
DOCENTE :
Mg. VANESSA VICTORIA VARGAS CHAFLOQUE
TEMA :
DESARROLLO DE LAS UNIDADES 1 Y 2 DEL
SÍLABO DEL CURSO
ALUMNO :
C.P.C. VICTOR S. LOBATÓN ARRUNATEGUI
CHICLAYO, FEBRERO 2014
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
Srta. Mg. VANESSA VICTORIA VARGAS CHAFLOQUE
Docente del curso “Derecho del Niño y del Adolescente”
Facultad de Derecho – PEPEL - X Ciclo – UDCH
ASUNTO: Presentación del desarrollo del contenido del Silabo Unidad 1 y
Unidad 2
Magister, me es grato saludarla, expresándole a la vez mi especial y
profundo agradecimiento por el apoyo que usted me viene brindando tan igual
a los Docentes de turno en las diversas materias, gesto que me concede la
gracia de continuar – como antes - de ser considerado como alumno activo de
su interesante curso que viene dictando a nuestra clase, especialmente en el
presente: “Derecho del Niño y del Adolescente”, que consecuentemente de los
materiales que nos ha brindado tan interesante Magister sin temor a
equivocarme nos motiva a la lectura e investigación mucho más del tema.
Magister, debido a mi estado de salud que me encuentro
actualmente en franco proceso de rehabilitación para lograr las metas que me
he propuesto: “Ser Abogado”.
Reitero mi agradecimiento, con el formal compromiso de cumplir con
mis trabajos de aprendizaje, que no pudiera lograrlo, si no fuera por la sólida,
firme y humana participación de mi mejor amiga – condiscípula – que ambos
seguimos y seguiremos siendo grupo de Estudio en clase, me refiero a la Srta.
Licenciada: Lily Fernández Pasapera, para quien siempre le pido las
bendiciones del Señor, nuestro Dios, les brinde tanto a usted como a Lily sus
bendiciones.
Magister, permítame presentarle vía internet, un trabajo desarrollado
de acuerdo al contenido del Sílabo y diapositivas que tuviera a bien pasarnos
para nuestros conocimientos y preparación, y así sucesivamente continuare
desarrollando los temas que para el efecto nos pasará.
Muchas Gracias Magister.
C.P.C. Víctor S. Lobatón Arrunátegui
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ÍNDICE
Prólogo
DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE
UNIDAD 1: GENERALIDADES PARA EL ESTUDIO DE DERECHO
DEL NIÑO Y ADOLESCENTE
PROCESO DE POSITIVIZACIÓN SUPRANACIONAL DE LOS
DERECHOS DEL NIÑO
1) Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño (1924)
2) Declaración Universal de los Derechos Humanos (10.12.1948)
3) Declaración Internacional de los Derechos del Niño (20.11.1959)
4) Convención Internacional de los Derechos del Niño (20.11.1989)
LAS DOCTRINAS ACTUALES REFERENTES AL MENOR DE EDAD
1) Doctrina de la Situación Irregular
2) Doctrina de la Protección Integral de las Naciones Unidas
Código de los Niños y Adolescentes (Ley Nº 27337)
El Régimen del Adolescente Trabajador
Causales de Abandono Moral y Material del Niño en lo Penal
El Adolescente Infractor de la Ley Penal
UNIDAD 2: LAS INSTITUCIONES FAMILIARES
MENORES EN CIRCUNSTANCIAS ESPECIALMENTE DIFÍCILES:
Tratamiento Concepto, Clasificación
Factores protectores y alternativas
El niño como sujeto social de derechos
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INSTITUCIONES FAMILIARES:
Patria Potestad.
Tenencia del Niño y Adolescente.
Régimen de visitas.
Alimentos.
Tutela y consejo de familia.
Colocación familiar.
Licencia para enajenar o gravar bienes.
Autorizaciones.
Matrimonio de adolescente.
Adopción programa de adopción
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PROLOGO
El presente trabajo responde al desarrollo de los Temas que contienen las
Unidades que son parte del sílabo que previamente nuestra Docente nos
hiciera llegar, para desarrollar en clases, por tanto me permito precisar que es
el fruto del colectivo formado, en primer lugar, de la información proporcionado
por nuestra Docente, de acuerdo al silabo debidamente recopilada de autores
entendidos en la materia, que analizada, sintetizada, en su estructura con la
esencia del tema que contiene e curso: “Derechos del Niño y el Adolescente”,
que en forma clara, didáctica, práctica, de conocimiento en la materia nos
transmite para nuestra lectura y preparación en la práctica y aplicación del
derecho, mediante sus diversos métodos de enseñanza - oral, exposiciones y
diapositivas - en clases que como alumnos del Programa PEPEL de la Facultad
de Derecho de nuestra prestigiosa UDCH, la Srta. Docente Mg. Vanessa
Victoria Vargas Chafloque, complementando nuestro conocimiento con la
lectura de obras rubricadas por autores entendidos en la materia, así como de
la información por Internet asimilando conceptos y opiniones diversas en
legislación incluso de la comparada referente al tema, con la finalidad de
adquirir mayor conocimiento por tratarse de un tema de vital transcendental
importancia por su objetivo de carácter humano, legal y de estricta aplicación
del derecho en la protección de los Derechos del Niño y el Adolescente, que es
y debe constituir una preocupación de carácter primordial de primer orden, no
solo en nuestro país, sino también a nivel mundial, por cuanto las normas
dictadas para el efecto son de obligado cumplimiento, celosamente
monitoreadas por Instituciones y entidades tanto nacionales, así como de nivel
Internacional, tales como la ONU, UNICEF y otros, que mediante convenciones
a nivel internacional, han creado y desarrollado Declaraciones con medidas
estrictamente de protección de los Derechos del Niño y el Adolescente, como:
i. Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño (1924).
ii. Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)
iii. Declaración Internacional de los Derechos del Niño (20-11-1959)
iv. Convención Internacional de los Derechos del Niño (20-11-1989)
v. Doctrinas actuales referente al menor de edad.
vi. Código de los Niños y Adolescentes: Título Preliminar. Derechos y
libertades.
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vii. Derechos civiles. Derechos económicos, sociales, culturales. Derechos de
los Niños y Adolescentes discapacitados. Derechos de los Niños y
Adolescentes. Garantías.
Del estudio del tema modestamente, se puede determinar, que el niño precisa
de una vida digna, y por tanto se debe cautelar sus derechos, entre otros, a la
vida, salud, identidad, educación de calidad, etc., que permitan su desarrollo
psicofísico a plenitud, a fin de que en un futuro cercano, los niños, niñas y
adolescentes, sean respetados en sus derechos y libertades por sus
progenitores, la sociedad y el Estado, para lograr en Perú donde exista
igualdad, justicia y paz.
Al efecto, recordemos lo que alguna vez manifestó Gabriela Mistral: “.. somos
culpables de nuestros errores y faltas, pero nuestro mayor delito es abandonar
a los niños, descuidando la fuente de la vida. Muchas cosas que necesitamos
pueden esperar, ¡el niño no! Ahora es el momento en que sus huesos se
formen, su sangre se constituya y sus sentidos se desarrollen, no les podemos
contestar “mañana” su nombre es “hoy”. Hay que tener en cuenta: “Un niño no
resulta menos humano por ser pobre”, el genio se encuentra en la cuna de la
choza o de la mansión”.
El presente trabajo consta del desarrollo sintetizado de 4 unidades, incluyendo
la reproducción y comentarios de jurisprudencia de diversos casos que se
relacionan con el tema amplio tratado, que constituye el desarrollo del sílabo
que corresponde al curso de Derecho del Niño y el Adolescente, que el
recurrente tratará de desarrollar en el espacio dictado del curso, que para el
efecto de antemano, espero su comprensión por los errores en que se incurra,
pero no hay temor, se sigue adelante, hay mucho por conocer y aprender.
De lo expuesto, reitero, que, este es un trabajo que pretende ser, a través de
su desarrollo, un instrumento de auto aprendizaje y, a la vez de trabajo para
aquellos -incluyendo el recurrente- que consideramos que el adulto del
“mañana”, dependerá de cómo se trate “hoy” al niño, (progreso o decadencia),
por ello trabajamos por esto, permitiéndole al menor, un desarrollo efectivo en
el campos psicofísico mediante políticas de salud y educación dentro de una
familia responsable.
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UNIDAD 1
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DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE
UNIDAD 1: GENERALIDADES PARA EL ESTUDIO DE DERECHO DEL
NIÑO Y ADOLESCENTE
Proceso de Positivización Supranacional de los Derechos del Niño: 1.-
Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño (1924); 2.- Declaración
Universal de los Derechos Humanos (10.12.1948); 3.- Declaración
Internacional de los Derechos del Niño (20.11.1959) y 4.- Convención
Internacional de los Derechos del Niño (20.11.1989).
Las Doctrinas actuales referentes al menor de edad.
Código de los Niños y Adolescentes: Título Preliminar. Derechos y
libertades.
Derechos Civiles. Derechos económicos, sociales y culturales. Derechos de
los niños y adolescentes discapacitados. Deberes de los niños y
adolescentes. Garantías.
PROCESO DE POSITIVIZACIÓN SUPRANACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
Desde tiempo en que no se precisa, en diferentes puntos del planeta se ha
venido haciendo declaraciones a favor de los niños, declaraciones nacionales e
internacionales, y declaraciones a través de organismos mundiales. Veamos
las más importantes:
1. Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño (1924)
La primera declaración sistemática fue compuesta por la pedagoga suiza
Eglantine Jebb, y el 26 de setiembre de 1924, la Asamblea de las Naciones
la adoptó denominándola "Declaración de Ginebra". Fue una respuesta de
esperanza frente al holocausto que significó la Primera Guerra Mundial;
esperanza que traducida en paz entre los hombres fue depositada
precisamente en la Sociedad de las Naciones.
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Sin embargo, como se indica en documento difundido por UNICEF, cuando
en 1939 estalló otra guerra mundial, ante la cual la Sociedad se encontró
impotente, sus declaraciones se convirtieron en simples "pedazos de
papel", sin valor alguno.
La Convención sobre los Derechos del Niño aprobada fue inicialmente
propuesta por la delegación de Polonia. Fue redactada por consenso por
los países del mundo, por lo que duró varios años el trabajo que culminó en
1989.
La Convención reemplazó la Doctrina de la Situación Irregular que
consideraba al niño, persona sujeta a la protección y al asistencialismo, por
estar en inferior situación que otros niños, que gozaban al tener una familia
plenamente responsable que les permitía su desarrollo sicosomático pleno,
por la Doctrina de la Protección Integral que establece un nuevo paradigma
"Niño Sujeto de Derecho" y, consecuentemente sin discriminación, se
refiere a toda la minoridad sin exclusiones. Define "Niño" en su artículo
primero, permitiendo que se adopten las dos posiciones imperantes en el
mundo: una que reconoce que la vida del niño comienza desde el instante
de la concepción (como en nuestro país) y otra en diferentes etapas de la
gestación o solo desde el nacimiento. Asilo entendemos cuando se señala
textualmente: "Para los efectos de la presente Convención se entiende por
Niño a todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo en virtud de la
Ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayoría de edad". Es
decir, la Convención no indica el momento de inicio del que va a ser un
nuevo sujeto de derecho, salvando en esta forma el impase entre los
países por aprobar el instrumento internacional que comentamos.
Se reconoce en la Convención los derechos generales inherentes a todo
ser humano, los especiales atinentes al estado de desarrollo
psicosomático, finalmente las libertades. Los derechos enunciados en la
Convención son enumerativos, mas no excluyentes, alcanzando por este
motivo una gran relevancia el "Principio del Interés Superior del Niño",
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
aparentemente gaseoso. Porque en realidad en el artículo 3 se expresa
que los "Estados Partes" se comprometen a asegurar al niño la protección
y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables
de él ante la Ley, y con ese fin, "tomarán todas ¡as medidas legislativas y
administrativas adecuadas". En buena cuenta, el Interés Superior del Niño
es prioritario frente a los derechos de los adultos, en tanto y cuanto, los
beneficie y se haga efectivo el bienestar que les otorga esa preeminencia.
Por último, garantiza el debido proceso al niño, mayor de 14 años que ha
cometido una infracción a la ley penal, estableciendo las respectivas
garantías y principios propios de su edad.
La Declaración de Ginebra consta de 5 puntos. Ellos son los siguientes:
I. El niño debe ser colocado en condiciones de desarrollarse de una
manera normal, física y espiritualmente.
II. El niño hambriento debe ser alimentado; el enfermo debe ser asistido;
el retrasado debe ser estimulado; el extraviado debe ser conducido; el
huérfano y el abandonado deben ser recogidos y socorridos.
III. El niño debe ser el primero en recibir socorros en las épocas de
calamidad.
IV. El niño debe ser dotado de medios con qué ganarse su vida y debe ser
protegido contra toda explotación.
V. El niño debe ser educado en el sentido de que sus mejores cualidades
han de ser puestas al servicio de sus hermanos.
2. Declaración Universal de los Derechos Humanos (10.12.1948)
El 24 de octubre de 1945, a raíz de la Segunda Guerra Mundial, las
Naciones Unidas nació como una organización intergubernamental con el
propósito de salvar a las generaciones futuras de la devastación de
conflictos internacionales.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
Los Estatutos de las Naciones Unidas establecieron seis órganos
principales, incluyendo la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, la
Corte Internacional de Justicia, y en relación con los derechos humanos, un
Consejo Económico y Social (ECOSOC).
Los estatutos de las Naciones Unidas otorgaban al Consejo Económico y
Social el poder de establecer “comisiones en campos económicos y
sociales para la promoción de los derechos humanos…”. Una de ellas fue
la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que, bajo la
presidencia de Eleanor Roosevelt, se encargó de la creación de la
Declaración Universal de Derechos Humanos.
La Declaración fue redactada por representantes de todas las regiones del
mundo y abarca todas las tradiciones jurídicas. Formalmente adoptada por
las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, denominándola
Declaración de los Derechos del Hombre siendo cambiado el título, el 5 de
febrero de 1952 a Declaración de los Derechos Humanos. Considera que la
libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento
de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos
los miembros de la familia humana. Consta de un preámbulo y 30 artículos.
Los cuales describen los treinta derechos fundamentales que constituyen la
base para una sociedad democrática.
Tras este acto histórico, la Asamblea pidió a todos los Países Miembros
que dieran difusión al texto de la Declaración y “que causaran que se
distribuyera, exhibiera, leyera y expusiera principalmente en escuelas y
otras instituciones de enseñanza, sin distinción, basándose en la posición
política de los países o territorios”.
En la actualidad, La Declaración es un documento en continua evolución
que ha sido aceptado como contrato entre un gobierno y su pueblo en todo
el mundo. Según el Libro Guinness de Récords Mundiales, es el
documento más traducido del mundo.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
3. Declaración Internacional de los Derechos del Niño (20.11.1959)
Fue aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre
de 1959 de manera unánime por todos los 78 Estados miembros de la
ONU, mediante su resolución 1386 (XIV) en la Resolución 1386 (XIV).
Contenido de la Declaración de los Derechos del Niño
“El niño es reconocido universalmente como un ser humano que debe
ser capaz de desarrollarse física, mental, social, moral y espiritualmente
con libertad y dignidad”.
Cabe destacar que ni la Declaración de Ginebra de 1924, ni la Declaración
de los Derechos del Niño de 1959, definen qué periodo comprende la
infancia, es decir la edad de cuándo empieza y termina la infancia, esto es
principalmente con el fin de evitar pronunciarse sobre en el tema del
aborto.
Sin embargo, el Preámbulo de la Declaración de los Derechos del Niño,
resalta la idea de que los niños necesitan protección y cuidado especial,
“incluyendo una protección legal adecuada, antes del nacimiento y después
del nacimiento”.
La Declaración de los Derechos del Niño establece diez principios:
1. El derecho a la igualdad, sin distinción de raza, religión o nacionalidad.
2. El derecho a tener una protección especial para el desarrollo físico,
mental y social del niño.
3. El derecho a un nombre y a una nacionalidad desde su nacimiento.
4. El derecho a una alimentación, vivienda y atención médicos
adecuados.
5. El derecho a una educación y a un tratamiento especial para aquellos
niños que sufren alguna discapacidad mental o física.
6. El derecho a la comprensión y al amor de los padres y de la sociedad.
7. El derecho a actividades recreativas y a una educación gratuita.
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8. El derecho a estar entre los primeros en recibir ayuda en cualquier
circunstancia.
9. El derecho a la protección contra cualquier forma de abandono,
crueldad y explotación.
10. El derecho a ser criado con un espíritu de comprensión, tolerancia,
amistad entre los pueblos y hermandad universal.
4. Convención Internacional de los Derechos del Niño (20.11.1989)
La Convención fue adoptada por la Organización de las Naciones Unidas
(ONU) el 20 de noviembre de 1989 para proteger los derechos de los niños
de todo el mundo y mejorar sus condiciones de vida.
La Convención de los Derechos del Niño de 1989 define el término “niño”
de forma más precisa:
“[...] un niño es todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo
que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la
mayoría de edad.”
La idea detrás de esta definición y de todos los textos referentes al
bienestar infantil es que los niños son seres humanos dignos y con
derechos.
Lo que caracteriza a los niños es su juventud y vulnerabilidad. El niño, al
estar en proceso de crecimiento, no cuenta con los medios ni las
herramientas necesarias para protegerse a sí mismo.
El niño, por tanto, debe ser objeto de una atención especial y una
protección específica. Bajo estas premisas han sido adoptados acuerdos
que proclaman la protección del niño y sus derechos.
El reconocimiento de los Derechos del Niño
Los Derechos del Niño fueron formalmente reconocidos luego de la
Primera Guerra Mundial con la adopción de la Declaración de Ginebra en
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
1924. El proceso de reconocimiento de estos derechos continuó luego
gracias al trabajo de las Naciones Unidas y la Declaración de los Derechos
del Niño de 1959.
La admisión de los Derechos del Niño se concretó definitivamente el 20 de
noviembre de 1989 con la aceptación de la Convención Internacional de los
Derechos del Niño, que representa el primer texto de compromiso
internacional que reconoce legalmente todos los derechos fundamentales
de los niños.
Derechos de los niños: Derechos Humanos
Los derechos del niño son derechos humanos, es decir que buscan
proteger a los niños como los seres humanos que son. Por tratarse de
derechos humanos, los derechos de los infantiles están constituidos por
garantías fundamentales y derechos humanos esenciales.
Los Derechos del Niño consagran las garantías fundamentales para
todos los seres humanos: el derecho a la vida, el principio de no
discriminación y el derecho a la dignidad a través de la protección de la
integridad física y mental (protección contra la esclavitud, tortura y
malos tratos, etc.).
Los Derechos del Niño son derechos políticos y civiles, tales como
el derecho a una identidad, que incluye el derecho a una nacionalidad.
Los Derechos del Niño son derechos económicos, sociales y culturales,
tales como el derecho a la educación, el derecho a una calidad de vida
digna, Derecho a la Salud, etc.
Los Derechos del Niño incluyen también derechos individuales: el
derecho a vivir con los padres, el derecho a la educación, el derecho a
la protección, etc.
Los Derechos del Niño incluyen también derechos colectivos: derechos
para niños refugiados y discapacitados, niños que pertenecen a grupos
minoritarios.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
Derechos del Niños: Derechos adaptados a los niños
Los Derechos del Niño son derechos humanos específicamente adaptados
pues toman en cuenta la fragilidad, las especificidades y las necesidades
propias de la edad de los niños.
Los Derechos del Niño consideran sus necesidades de desarrollo. De esta
manera, los niños y niñas tienen el Derecho a la Vida y a un desarrollo
físico e intelectual apropiado.
Los Derechos del Niño buscan satisfacer las necesidades esenciales que
implican un correcto desarrollo de la infancia tales como el acceso a una
alimentación apropiada, el cuidado y la atención necesaria, la educación,
etc.
Los Derechos del Niño toman en cuenta el carácter vulnerable de la niñez y
expresan la necesidad de protegerlos. Esto implica la necesidad de
brindarles, un entorno de protección y una protección adaptada a la edad y
al grado de madurez de los niños.
En definitiva, los niños deben ser apoyados, asistidos y protegidos contra la
explotación laboral, el secuestro, se les debe brindar el tratamiento
adecuado para enfermedades, etc.
Un instrumento jurídicamente vinculante
La Convención sobre los Derechos del Niño es el primer instrumento
internacional jurídicamente vinculante que incorpora toda la gama de
derechos humanos: civiles, culturales, económicos, políticos y sociales. En
1989, los dirigentes mundiales decidieron que los niños y niñas debían de
tener una Convención especial destinada exclusivamente a ellos, ya que
los menores de 18 años precisan de cuidados y protección especiales, que
los adultos no necesitan. Los dirigentes querían también asegurar que el
mundo reconociera que los niños y niñas tenían también derechos
humanos.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
La Convención establece estos derechos en 54 artículos y dos Protocolos
Facultativos. Define los derechos humanos básicos que disfrutan los niños
y niñas en todas partes: el derecho a la supervivencia; al desarrollo pleno;
a la protección contra influencias peligrosas, los malos tratos y la
explotación; y a la plena participación en la vida familiar, cultural y social.
Los cuatro principios fundamentales de la Convención son la no
discriminación; la dedicación al interés superior del niño; el derecho a la
vida, la supervivencia y desarrollo; y el respeto por los puntos de vista del
niño. Todos los derechos que se definen en la Convención son inherentes
a la dignidad humana y el desarrollo armonioso de todos los niños y niñas.
La Convención protege los derechos de la niñez al estipular pautas en
materia de atención de la salud, la educación y la prestación de servicios
jurídicos, civiles y sociales.
Al aceptar las obligaciones de la Convención (mediante la ratificación o la
adhesión), los gobiernos nacionales se han comprometido a proteger y
asegurar los derechos de la infancia y han aceptado que se les considere
responsables de este compromiso ante la comunidad internacional. Los
Estados parte de la Convención están obligados a la estipular y llevar a
cabo todas las medidas y políticas necesarias para proteger el interés
superior del niño.
LAS DOCTRINAS ACTUALES REFERENTES AL MENOR DE EDAD
Actualmente existen 2 teorías o doctrinas referentes al menor: una es la
denominada de la situación irregular y otra de la protección integral. Ambas
doctrinas tienen un objetivo común y es de la protección integral del niño para
lograr su pleno desarrollo y sus más claras potencialidades para convertirse en
un sujeto que permita una contribución eficiente de una sociedad en
democracia, libertad, justicia, igualdad.
1) DOCTRINA DE LA SITUACIÓN IRREGULAR
Esta doctrina sustentada desde tiempos atrás con el surgimiento del
llamado Derecho de Menores y avalada entre otros instrumentos
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
internacionales por la Declaración de Ginebra de 1924, la declaración de
los derechos del niño (1959) preconiza en primer lugar la protección no
solamente del niño en situación irregular, sino también del menor que por
razones de conformación fundamentalmente, de la familia en que conviene,
se desvíe de la regla normal impuesta por la sociedad.
La doctrina de la situación irregular protege fundamentalmente al niño, para
unos desde el mismo momento de la adopción (Perú). Para otros desde el
mismo momento del nacimiento y cuando tiene figura humana (España). El
niño es protegido pero como quiera que el niño no es un ser totalmente
independiente desde el momento en que es concebido, también se
dispensa protección a la madre en la etapa de embarazo, del parto y post
parto, protegiéndose además el derecho de ser amamantado por su
progenitora.
La protección también comprende a la familia a esa familia nuclear,
formada por padres y por hijos.
Protege al niño en edad pre – escolar, en edad escolar, en el trabajo del
denominado Juez de Menores y Tribunal de Apelación de Menores,
establece un fuero especial cuyo objetivo fundamental es emitir las
resoluciones teniendo en consideración el interés superior del niño. "Este
interés superior del niño no solamente se refiere según esta doctrina, a la
resolución judicial sino también a la administrativa de cualquier orden".
En cuanto a los hechos que atentan o agraden a la sociedad, los considera
actos antisociales, anímicos, es decir con circunstancias de la vida del
menor de edad inimputable, es decir sin responsabilidad penal, en
consecuencia el Juez tiene la obligación de imponer medidas que traten de
rehabilitar o readaptar o proteger al menor de edad que puede estar en
situaciones tales como: abandono moral y/o material, en estado peligroso
(antisociales) menores deficientes sensoriales y mentales, menores
impedidos físicos, menores en crisis familiar.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
Esta doctrina ha sido como también el término derecho de menores. Es
explicable la posición que se adopte desde el punto de vista teórico, porque
si tomamos como premisa que esta doctrina solamente quedó escrita en el
papel y en la realidad no se cumple, tiene validez dicha recusación.
Es muy importante el análisis histórico como uno de los caminos más
adecuados para llegar a una comprensión no ideológica de los problemas
vinculados a la llamada cuestión criminal y a su control social.
En la década de los 70 la existencia de gobiernos autoritarios en la región
tuvo las consecuencias perversas de que muchos intelectuales no
aceptaban realizar cambios en la esfera de lo jurídico. En la década de los
80 con el advenimiento de la democracia y persistencia de deficiencias y
malestares sociales, ponen en evidencia la necesidad de cambio gradual
en cuanto se refiere a los niños y adolescentes.
2) DOCTRINA DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LAS NACIONES UNIDAS
Es aquella que considera al niño como sujeto de derecho, y
consecuentemente ha de respetar los derechos humanos que tiene toda
persona, los derechos específicos que corresponde a esas personas en
desarrollo, le reconoce también las libertades está como sujeto en que se
le debe reconocer imperativamente tales derechos. En materia penal se
considera infractor penal al adolescente y transgresor penal al niño, para el
primero habrán medidas socioeducativas, para el segundo medidas de
protección pero ¿qué se protege?. Se protege en que el infractor penal ha
de ser juzgado con las garantías que la ley señala.
No podrá ser procesado por un delito que no esté previamente tipificado en
la ley penal es decir se sigue el principio "no hay pena sin delito" se le ha
de reconocer el derecho de un debido proceso, el poder ser informado de
su detención, el informársele a los padres al no estar, conjuntamente con
adultos, etc. la doctrina de la protección integral se basa fundamentalmente
en el interés superior del niño, considerado a este como sujeto de
derechos.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
Los representantes más conocidos de esta doctrina son los doctores Emilio
García Mendez, Alejandro Barata, Elias Carranza, Antonio Amaral Da Silva.
Por lo expuesto el autor llega a la conclusión de que ambas doctrinas
apuntan a un mismo objetivo, la protección integral en base al interés,
superior del niño, pero que este sea una realidad no simplemente deben
desarrollarse las políticas, los programas, las acciones lo que la convención
y el código manden.
CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES (Ley Nº 27337)
El Nuevo Código del Niño y Adolescente está contenido en la Ley Nº 27337 el
cual ha sido promulgado con fecha 21 de julio del 2000, en donde se define al
niño como todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 12 años de
edad y al Adolescente desde los 12 hasta cumplir los 18 años de edad.
La nueva Doctrina concibe al Niño y al Adolescente como sujetos activos de
derechos y ya no como objetos de tutela, también se conceptualiza el principio
del interés superior del niño novedosa situación jurídica que es el padre de la
protección integral, y que se debe materializar con todas las acciones que
adopte el Estado relacionados con la infancia.
Entre los principales derechos del Niño y Adolescente contenidos en el capítulo
1 del Libro Primero del Código en mención podemos señalar el derecho a la
vida, por el cual todo Niño tiene derecho a la vida desde el momento de la
concepción.
Una de las formas de garantizar el derecho a la vida es otorgando las
condiciones adecuadas a la madre durante la gestación parto y fase post- natal
cumpliendo dicha atención especializada a la adolescente -madre- señalando
al Estado como el responsable de este deber compartido con la sociedad, el
Niño también tiene el derecho a vivir en un ambiente sano.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
Es decir a vivir en un ambiente ecológicamente equilibrado.- Este novísimo
derecho se lo conceptúa como el derecho de solidaridad y opera como una
garantía para el desarrollo saludable de la vida humana de todo menor.
EL Derecho de todo Niño de vivir con una familia, es decir, a vivir, crecer y
desarrollarse en el seno de su familia, la cual como célula fundamental de la
sociedad es el espacio natural, para el desarrollo del infante y adolescente, en
el caso de los niños que carezcan de familia natural el Estado debe asegurarles
una familia adecuada mediante la adopción.
La libertad, principal que contempla el Código en comentario; es la de
OPINION que tiene todo Niño y Adolescente que está en condiciones de
formarse un juicio propio tiene derecho a expresar su voluntad libremente en
todos los asuntos que le afectan y por los medios que alega y que se tengan en
cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez.
Podemos establecer como derecho complementario contemplados en el
Capítulo III, del libro ya mencionado las económicas, sociales y culturales, por
los cuales el niño tiene derecho:
A LA EDUCACION: Es decir, que el Estado asegura la gratuidad de su
enseñanza para quienes tienen limitaciones económicas y las formación que
los prepare para una sociedad libre; una vida en tolerancia y solidaridad; la
educación para el trabajo e invocarles el respeto a los valores nacionales.
EL DERECHO A LA SALUD: Por el cual todo menor tiene derecho a la
atención integral de su salud, mediante la ejecución de políticas que permitan
su desarrollo físico e integral, en condiciones adecuadas; resultando una
obligación del Estado y colaboración de la sociedad, los que deben brindar la
atención médica preventiva y de rehabilitación con mayor incidencia en los
niños y adolescentes limitados físicamente; quienes tendrán una atención
especial tanto para su recuperación como para su integración social.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
EL RÉGIMEN DEL ADOLESCENTE TRABAJADOR
La Ley 27337 consagra en su artículo 51 el derecho del Adolescente a trabajar
en condiciones adecuadas compartibles con su proceso educativo desde los
doce años de edad, correspondiéndole al Estado tutelar y proteger la
prestación de sus servicios laborales amparando al adolescente que trabaja por
cuenta ajena en relación de dependencia como el que lo hace en forma
independiente responsabilizando de dicha protección al sector trabajo, salud,
educación, gobiernos Regionales y Municipales.
Las edades requeridas para trabajar los adolescentes en determinadas
actividades son:
a. Quince años, para labores agrícolas No industriales.
b. Dieciséis años, para labores industriales, comerciales o mineras.
c. Diecisisete años, para labores de pesca industrial.
Para el caso de las demás modalidades de trabajo doce años.
CAUSALES DE ABANDONO MORAL Y MATERIAL DEL NIÑO EN LO PENAL
Un niño se encuentra en estado de abandono, cuando se encuentra en
condiciones de:
1. Expósito
2. Carezca en forma definitiva, de las personas que conforme a la ley tienen
el cuidado personal de su crianza, educación o si los hubiera, incumplan
las obligaciones o deberes correspondientes o carecieran de las calidades
morales, o mentales necesarias para asegurar la correcta formación;
3. Sea objeto de maltratos por quienes están obligados a protegerlos o
permitir que otros lo hicieran.
4. Sea entregado por sus padres a un establecimiento de asistencia social
público o privado y lo hubieran desatendido injustificadamente por seis
meses continuos o cuando la duración sumada exceda de esta plazo;
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
5. Sea dejado en Instituciones Hospitalarias u otras similares con el evidente
propósito de abandonarlo;
6. Haya sido entregado por sus padres o responsables a instituciones
públicas o privadas, para ser promovido en adopción.
7. Sea explotado en cualquier forma o utilizado en actividades contrarias a la
ley o a las buenas costumbres por sus padres o responsables cuando tales
actividades sean ejecutadas en su presencia.
8. Sea entregado por sus padres o responsables a otra persona mediante
remuneración o sin ella con el propósito de ser obligado a realizar trabajos
no acordes con su edad; y
9. Se encuentre en total desamparo.
La falta o carencia de recursos materiales e ningún caso da lugar a la
declaración del estado de abandono.
Al tener conocimiento de que un Niño o Adolescente se encuentran en alguna
de las situaciones señaladas la autoridad especializada, abrirá investigación
tutelada y según sea la causal de abandono que se presente podrá aplicar
como medidas de protección en su favor ya sea:
a. El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientará a los padres o
responsables para el cumplimiento de sus obligaciones, contando con
apoyo y seguimiento temporal por Instituciones de Defensa;
b. Participación en un programa oficial o comunitario de Defensa con atención
educativa, de salud y social;
c. Incorporación a una familia sustituta o colocación familiar; y
d. Atención Integral en un establecimiento de protección especial.
EL ADOLESCENTE INFRACTOR DE LA LEY PENAL
Se considera adolescente Infractor al autor o partícipe de un hecho punible
tipificado como delito o falta en la Ley Penal.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
El Código materia de exposición garantiza el derecho a la libertad al señalar
que ningún adolescente podrá ser privado de ella sino por mandato escrito y
motivado del Juez en caso de flagrante Infracción Penal, comunicándosele, por
escrito a sus padres o tutores los motivos de su detención.
Una de las nuevas innovaciones del presente código está referido al Ministerio
de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano (PROMUDEH), que asume
competencia en materia tutelar a partir de los cientos ochenta días de vigencia
del presente Código, en tanto los Jueces de Familia siguen conociendo de esta
materia.
La investigación de un adolescente infractor tendrá las garantías del proceso
de la Administración de Justicia, consagradas en la Constitución; Convenios
Internacionales, la Convención de los Derechos del Niño; el Código de los
Niños y Adolescentes y demás leyes vigentes de la materia.
Lo más saltante del Nuevo Juzgamiento al adolescente debemos señalar
radicalmente, puesto que anteriormente, si bien es cierto no se juzgaba, sino se
abría Investigación tutelar; se internaba al menor sin señalar tiempo de
permanencia; no se le escuchaba y mucho menos tenía las garantías
procesales; en la actualidad con la Nueva Legislación, sólo podrá estar
detenido 24 horas, debiendo ser conducido por la Policía al Fiscal
Especializado, teniendo derecho a un defensor; debiendo declarar ante las
autoridades; en presencia no sólo de sus padres sino también de su defensor;
concediéndosele el derecho de Apelación de las Resoluciones emanadas por
la Fiscalía o el Juzgado Especializado.
El plazo mínimo e improrrogable para la conclusión del procedimiento estando
el adolescente interno será de 50 días y encontrándose en calidad de citado 70
días.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
Otro novedad en este nuevo instrumento legal es el plazo para la prescripción
de la Acción Judicial que es de 02 años de cometido el Acto Infractor.
Una figura jurídica importante que incorpora el Código en materia del
Adolescente Infractor, es la Remisión, que consiste en la separación del
Adolescente del proceso judicial con el objeto de eliminar las consecuencias
negativas que pudiera ocasionarlas, siempre que la infracción no revista
gravedad, debiendo tenerse en cuenta sus antecedentes; entorno familiar y
medio social.- Dicha medida puede ser concedida por el Fiscal, antes de
iniciarse el Proceso Judicial; o dentro del proceso por el Juez o Sala como
forma de Extensión del Proceso.
Finalmente es bueno diferenciar que las sanciones prescritas en este Código
para los infractores no son penales sino son medidas Socio-Educativas que
tiene por objeto la Educación del Adolescente y reintegración social.
1. Amonestación.
2. Prestación de servicios a la comunidad.
3. Libertad asistida (8 meses).
4. Libertad Restringida (12 meses).
5. Internación (3 años)
Siendo esta última la medida de aplicación como último recurso cuando el
hecho es gravísimo con una fase prescrita al Código Penal mayor de 04 años;
por reiteración o por incumplimiento injustificado de la medida Socio-Educativa
impuesta anteriormente.
Se debe considerar según sea el caso la aplicación como medida Socio-
Educativa accesoria el resarcimiento del daño causado con la restitución del
bien o el pago de su valor.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
TÍTULO PRELIMINAR.
TÍTULO PRELIMINAR
VI. Definición
Niño: desde la concepción hasta los 12 años.
Adolescente: desde los 12 años hasta los 18
años.
VII. Sujeto de derechos, libertades y protección
específica.
VIII. Igualdad de oportunidades, sin
discriminación.
IX. Capacidad de acuerdo a su desarrollo,
excepcionalmente tiene capacidad de ejercicio.
Si comete infracción penal: el niño y el
adolescente menor de 14 años será pasivo de
medida de protección. El adolescente mayor de
14 años, de medidas socioeducativas.
X. Ámbito de Aplicación General, a todos los que
se encuentran en el territorio peruano.
I. Extensión del ámbito de aplicación de atención al niño
se extiende a la madre y a la familia del mismo.
II. Fuentes:
Constitución política.
Convención sobre los derechos del Niño.
Convenios ratificados.
Supletoriamente: Código Civil. Código Penal Civil y
Código Procesal Penal.
En grupos nativos e indígenas, se respetan sus
costumbres que no sean contrarias al orden público.
III. Obligatoriedad de la ejecución, responsabilidad, la
familia y la comunidad.
IV. Interés superior del niño y adolescente: darle
bienestar. Prevalece al de los adultos.
V. Proceso como problema humano: tratarlo con
humanidad.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
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NIÑO Y
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UNIDAD 2
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE
UNIDAD 2: LAS INSTITUCIONES FAMILIARES
Menores en Circunstancias Especialmente Difíciles: Su tratamiento
Concepto, Clasificación
Instituciones Familiares: Patria Potestad. Tenencia del niño y adolescente.
Régimen de visitas.
Alimentos. Tutela y Consejo de Familia. Colocación familiar. Licencia para
enajenar o gravar bienes. Autorizaciones. Matrimonio de Adolescente.
Adopción Programa de adopción: Procedimiento administrativos de
adopciones. Proceso Judicial de adopciones. Etapa Post adoptiva.
MENORES EN CIRCUNSTANCIAS ESPECIALMENTE DIFÍCILES: SU
TRATAMIENTO CONCEPTO, CLASIFICACIÓN
De acuerdo a la definición de UNICEF, son menores en circunstancias
especialmente difíciles (MCED) los que:
«viven en circunstancias de riesgo, en alguna de las siguientes
categorías, que pueden ser intercambiables: en estrategia de
sobrevivencia (trabajadores y otros), de la calle, víctimas de maltrato y
abandono, institucionalizados, en conflicto armado, en desastres
naturales y ecológicas, con necesidades específicas de atención
preventiva».
Esta amplia definición ha sido largamente superada por el debate conceptual
desarrollado a partir de su enunciado, del que se infiere que el término menor
acentúa la condición de minusvalía tradicionalmente adscrita al niño y
adolescente, la categoría circunstancia denota una transitoriedad ajena a las
verdaderas condiciones de vida de esos mismos niños y adolescentes y la
posición de riesgo de lo especialmente difícil adquiere la innecesaria
connotación de lo insuperablemente desviado.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
En recientes publicaciones, UNICEF parece restringir las circunstancias
especialmente difíciles a los niños trabajadores y de la calle, dándole un
contenido de privación (o deprivación) determinante mente social a esas
circunstancias.
Más allá de estas disquisiciones, la existencia de niños y adolescentes que
tienen que recurrir a estrategias de sobrevivencia, por evidentes carencias
sociales y psicológicas, es una realidad que sacude a diario nuestros códigos
de comportamiento y las veleidades de sus pretensiones éticas.
La satisfacción de las necesidades se puede agrupar en las categorías
axiológicas siguientes:
I. Subsistencia: a. salud; b. alimentación, abrigo; c. trabajar; d. entorno vital,
entorno social.
II. Protección: a. solidaridad; b. sistemas de seguridad, derechos; c- cuidar,
defender; d. morada.
III. Afecto: a. autoestima, respeto; b. familia, amistades; c. acariciar,
compartir; d. hogar, intimidad.
IV Entendimiento: a. conciencia crítica, racionalidad; b. método; c. analizar,
interpretar; d. interacción formativa: hogar, escuela, grupo de pares.
V Participación: a. adaptabilidad, convicción; b. atribuciones; c. afiliarse,
compartir; d. interacción participativa: partidos, sindicatos, asociaciones,
iglesias, vecindades.
VI. Ocio: a. curiosidad, imaginación, humor, sensualidad; b. juegos, fiestas;
c.fantasear, divertirse; d. espacios de encuentro, tiempo libre.
VII. Creación: a. voluntad, inventiva; b. habilidades, destrezas; c. idear,
inventar, descubrir, construir; d. ámbitos de producción y realimentación.
VIII. Identidad: a. pertenencia, coherencia, diferenciación, asertividad; b. sím-
bolos, lenguajes, hábitos, costumbres, grupos de referencia, valores,
normas; c. confrontarse, definirse; d. ámbitos de pertenencia.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
Para que un ser humano satisfaga la necesidad primaria de salud, en el sentido
más abarcativo del término, debe ser competente- en tanto que representación
de poder y potenciación psicológica- en su aspecto social; y dotado de
autoeficacia, autoestima, destrezas y capacidad de solucionar problemas, en lo
psicológico y personal.
Al analizar la situación de los MECD en 1989, UNICEF reconoció que, lejos de
pretender que los niños dejaran de trabajar, lo que sería congruente con su
propia postura oficialmente abolicionista, había que rescatar al niño trabajador
de riesgos y peligros que atentan contra sus derechos esenciales. Tales
riesgos fueron agrupados de la manera siguiente:
a) Actividades en condiciones de explotación por familiares o por terceros.
Ejemplo: discriminación salarial.
b) Actividades en condiciones de peligro físico y moral *. Ejemplo: exposición
a peligros tóxicos, venta de drogas, prostíbulos, etc.
c) Actividades sobre exigidas y/o inadecuadas para su sexo y edad. Ejemplo:
oficios domésticos, niños cargadores, etc.
d) Actividades sin protección legal. Ejemplo: carencia de seguridad social, de
descanso, imposibilidad de sindicalizarse, etc.
e) La ejecución de actividades que son excluyentes del proceso educativo
formal o del derecho a la recreación como actividad del tiempo libre.
f) Actividades que desvinculan progresivamente al menor de su núcleo
familiar.
FACTORES PROTECTORES Y ALTERNATIVAS
Los factores de protección más destacados frente a estas irrupciones en los
procesos del desarrollo, son las redes de soporte social, las relaciones
interpersonales de intimidad y las disposiciones temperamentales y cognitivas
inmersas en la resiliencia.
Respecto a las redes de soporte social, cabe empezar definiendo lo que
entendemos por soporte social. El soporte social como el conjunto de contactos
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
interpersonales por medio de los cuales el sujeto mantiene su identidad social e
intercambia apoyo afectivo, ayuda material y otros servicios, tales como
información y contactos sociales. Incluye los parientes, conocidos, amigos,
personas significativas e individuos vinculados a los servicios.
Los elementos estructurales que se consideran importantes para que una red
social pueda brindar apoyo son los siguientes:
- Intimidad: que permite comunicar hechos y sentimientos privados.
- Integridad social: permite preocupaciones e intereses compartidos.
- Aconsejar: brinda la oportunidad de aconsejar y guiar a otros.
- Valoración: que reafirma la autoestima.
- Confianza: significa una alianza (vínculo) confiable.
- Orientación: proporciona orientación.
Existen determinadas características que incrementan o disminuyen la eficacia
de las redes:
- Las redes densas (en que hay una interacción frecuente entre los sujetos
que la integran) y homogéneas (aquellas en que se guarda semejanza en
las características sociodemográficas de sus miembros) aseguran mejor la
provisión de apoyo afectivo.
- La escasa dispersión (mayor relación cara a cara) también favorece la
oferta de apoyo afectivo.
- El apoyo material que puede ofrecer una red se ve incrementado por su
mayor tamaño (número de sujetos que la integran), accesibilidad (grado en
que los miembros puedan interactuar sin necesidad de un mediador) y
densidad.
- Las redes indirectamente conectadas (que funcionan en forma abierta, con
fronteras permeables y numerosas conexiones con otras redes) permiten
una mayor oferta de información, conocimientos y contactos sociales.
La tipificación de las redes está determinada por cuatro estilos de transacción
entre sus miembros:
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
1. Red social manipulativa: sus interacciones son negativamente recíprocas.
En ella se controla a las personas en relación al poder de uno de sus
miembros. En las familias de estratos populares (generalmente machistas y
autoritarias), las condiciones de sobrevivencia generan asignación de
tareas en que los niños y adolescentes se convierten en proveedores, ya
que los ingresos que obtienen por su trabajo forma parte del presupuesto
familiar.
2. Redes negociadoras: en que los miembros compran o venden bienes o
servicios. El apoyo afectivo que puede obtenerse depende de la capacidad
individual de aumentar o mantener un capital que interese a los otros
miembros del grupo.
3. Red caritativa: en que los sujetos dan sin reciprocidad. Lo hacen porque es
su deber hacerlo (organizaciones estatales o internacionales de apoyo
social), por altruismo (organizaciones benéficas de corte paternalista/
asistencialista), porque refuerza la autoestima de sus miembros (algunas
organizaciones no gubernamentales -ONG's- vinculadas a los sectores
salud y educación).
4. Red social solidaria: en que la interacción entre sus miembros es
integralmente recíproca. Los miembros comparten deberes y recursos y
satisfacen sus necesidades mutuas respetando los derechos de los otros.
Dan y reciben cuando pueden hacerlo (ONG's democráticas).
Se considera que una red social óptima incluye los elementos siguientes:
1° Organización estructural mixta, con un área de interacciones de fuerte
ligazón y otra de personas indirectamente conectadas, con ligazones
débiles y numerosos puentes al exterior de la red.
2° Funcionalmente es predominantemente solidaria, aunque para la
consecución de determinados objetivos recurra a transacciones
manipulativas, negociadoras y caritativas.
3° Cada miembro posee un importante grado de poder y capital de
negociación para facilitar un intercambio equitativo.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
4° Se fomenta que cada persona tenga experiencia y desarrolle habilidades y
destrezas para dar y recibir, solicitar y aceptar peticiones, buscar,
responder efectivamente la búsqueda de otros y usar eficientemente su
red.
5° La red y sus miembros están en permanente cambio y crecimiento.
En lo que concierne a las relaciones de intimidad, se ha enfatizado la vigencia
de los trastornos de vinculación en la presentación de numerosos cuadros
clínicos de la nosografía tradicional y otros que aparecen generalmente
relacionados con factores psicosociales adversos, como ha quedado
consagrado por la OMS en su esquema clasificatorio para el eje V de niños y
adolescentes y se traduce en la importancia que actualmente se confiere al
Síndrome del Niño Maltratado.
EL NIÑO COMO SUJETO SOCIAL DE DERECHOS
El proceso de recuperación histórica del niño como sujeto es revelador de las
distintas actitudes que han iluminado el enfoque de su significado en la vida de
los seres humanos. Tradicionalmente postergado, al ser considerado perecible,
aleatorio o marginal, no sorprende que su discriminación y maltrato alcance los
inicios del siglo XXI.
Si bien en el presente siglo se han alcanzado cotas históricas notables, no
puede dejar de señalarse que las doctrinas de la marginalidad y la situación
irregular han sustentado muchos de los abordajes del comportamiento de
quienes no se ajustaban a las normas sociales en boga (véanse algunas de las
referencias bibliográficas respecto a la criminalidad o la delincuencia), sino -y
esto es lo más importante- la normatividad legal y las políticas sociales
respecto a los menores, con todas las consecuencias que una visión
asimétrica, desde la perspectiva de poder de quien se siente superior y detenta
la autoridad, pudiera tener en la valoración y el reconocimiento de quienes -en
el mejor de los casos- debieran ser objeto de protección.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
La elaboración conceptual de la protección con un sentido integral, el
reconocimiento del niño como persona y los poderosos movimientos sociales
gestados en su defensa, de los cuales el movimiento de los meninos das ruas
constituyen un paradigma, contribuyeron a que esa visión tradicional cambiara
sustancialmente. El reconocimiento del niño/ adolescente como protagonista
social a través del trabajo, pese a las posturas aparentemente moralistas de
determinadas organizaciones internacionales (UNICEF, OIT), polarizó
innecesariamente el debate en torno a un tema aún dilemático: la abolición o la
revaloración del trabajo infantil. En cualquier caso, los apasionados
planteamientos de uno y otro lado no hacen sino poner de relieve la presencia
social del niño en la realidad cotidiana del país. Sólo faltaba, para completar
este cuadro, el reconocimiento jurídico de una práctica sancionada socialmente
y respaldada, en los hechos, por una legitimidad que asienta en el primero de
los derechos; el derecho a la vida.
Es por todo lo anterior que el reconocimiento de sus derechos en el Código de
los Niños y Adolescentes del Perú, es un hito en la aspiración ética de que el
contrato social al que alude Kohlberg como base de una convivencia civilizada
sea una realidad que, trascendiendo las limitaciones de la pobreza y su cortejo
de anomia, alienación, violencia y corrupción, permita consolidar estilos de
relación que favorezcan la autoestima y la conciencia moral de nuestros niños y
adolescentes. Sólo entonces podremos exigir la conformación de los mismos a
una normatividad que, como se ha visto, no es privilegio de una cultura o de un
estrato social, sino un anhelo de superación que nos encamina a la categoría
de humanos.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
INSTITUCIONES FAMILIARES: PATRIA POTESTAD. TENENCIA DEL NIÑO
Y ADOLESCENTE. RÉGIMEN DE VISITAS.
ALIMENTOS. TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA. COLOCACIÓN FAMILIAR.
LICENCIA PARA ENAJENAR O GRAVAR BIENES. AUTORIZACIONES.
MATRIMONIO DE ADOLESCENTE. ADOPCIÓN PROGRAMA DE
ADOPCIÓN: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVOS DE ADOPCIONES.
PROCESO JUDICIAL DE ADOPCIONES. ETAPA POST ADOPTIVA.
PATRIA POTESTAD
PATRIA POTESTAD
Definición:
Es la obligación, derecho y deber
que tienen los padres de cuidar a
la persona y administrar los bienes
de sus hijos menores de edad.
Es intransferible y personalísima.
Deberes y Derechos
- Velar
- Proveer
- Dirigir
- Darles
- Recurrir a la autoridad
- Tenerlos
- Representarlos
- Recibir ayuda
- Administrar los bienes.
Restitución:
Cuando cesa la causa
que la produjo.
Petición, suspensión o
pérdida.
Padres ascendientes.
Hermanos responsables.
Cualquier persona con
legítimo interés.
Vigencia:
No se suspende por separación o divorcio.
Extinción o pérdida:
- Por muerte.
- Adquiere la mayoría de edad (18 años).
- Declaración de abandono.
- Condenado por delito doloso.
- Por reincidencia.
- Por cesar.
- Incapacidad.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
PATRIA POTESTAD
La Patria Potestad es una figura jurídica recogida tanto en el Código Civil como
en el Código de los Niños y Adolescentes. Si bien es cierto esta institución no
ha sido definida ni desarrollada en detalle en ambos cuerpos legales, tan bien
es cierto que en ambas normas se han señalado los deberes y derechos que
dicha figura genera en los padres respecto de los hijos.
Así tenemos el artículo 423 del Código Civil y el artículo 74 del Código de los
Niños y Adolescentes, siendo esta última norma, la que precisó sutilmente a los
incisos señalados anteriormente en el artículo 423 del Código Civil, además de
agregar el deber de velar por el desarrollo integral del menor
CONCEPTO
El artículo 418º del Código Civil vigente señala que por la patria potestad, los
padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus
hijos.
Etimológicamente el término patria potestad, proviene de raíces romanas,
donde «patria» alude al pater familia y el término «potestad» denota dominio,
poder, o facultad que se tiene sobre una cosa, a partir de lo cual, debemos
colegir, que se trata de una denominación que incorpora parcialmente su
verdadero concepto, por cuanto la patria potestad, no sólo implica derechos o
poderes del padre, sino es un conjunto de derechos y deberes que ejercen de
manera paritaria el padre y la madre desde el momento en que se configura la
filiación de la prole.
Es innegable, sin embargo, que las raíces de los deberes y derechos que
entraña la institución de la patria potestad radican en la naturaleza de la
procreación humana, y su correlato inmediato, que es el de la protección de la
especie y el instinto de conservación que nos asiste, vale decir, nuestra sola
condición humana nos conmina a naturalmente hacernos cargo de nuestros
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
hijos, que éstos dependan absolutamente de nosotros desde su nacimiento,
hasta que puedan valerse por sí mismos, y es la ley la que se encarga de
regular estas condiciones, la edad en la que el ser procreado, es capaz de
ejercer sus derechos por sí solo, con prescindencia de sus progenitores.
CARACTERÍSTICAS
Es un derecho subjetivo familiar, que importa relaciones jurídicas recíprocas
de padres a hijos y viceversa. Impone deberes y derechos entre unos y
otros. De hecho, por su naturaleza la patria potestad no alcanza a los
ascendientes, ni parientes colaterales. Cualquier otra persona que cuide de
un menor de edad, lo hará a título de tutor.
Se regula por normas de orden público, ya que de por medio está el interés
social.
Es una relación de autoridad de los padres, debido al vínculo de
subordinación de los hijos con respecto a aquellos.
Tiene finalidad tuitiva, en tanto está dirigido a la protección y defensa de los
hijos, y del patrimonio de estos.
Es intransmisible, no es posible, por tanto, que los padres deleguen los
deberes que les impone la patria potestad sobre sus hijos.
Es imprescriptible, irrenunciable e indisponible.
Es temporal, ya que puede restringirse, suspenderse o extinguirse. Está
sometida, según Suárez Franco, a la mayoría de edad de edad del hijo,
luego a la vida del padre y de la madre, a la emancipación del hijo y, por
último, a una decisión judicial.
Es una facultad que está regulada por la ley, por lo que su carácter no es
absoluto, sino que se rige por aquella. En tanto sus normas son de orden
público y rango constitucional, no es posible pactar contra ellas, cualquier
pacto que contravenga su naturaleza sería nulo y no produciría efecto
alguno.
LA SUSPENSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
En tanto la Patria Potestad es un conjunto de deberes y derechos sujeto a
temporalidad, es susceptible de ser restringido, y por tanto, la ley establece los
supuestos en que se manifiesta dicha limitación, evidentemente dichas
restricciones estarán determinadas por inadecuadas conductas de quienes son
sus titulares, los padres. La ley además establece que dicha limitación debe
ser judicialmente declarada.
Debemos distinguir, además, entre titularidad del derecho y ejercicio del mismo,
la primera alude a la legitimidad y reconocimiento del derecho, en tanto el
ejercicio, es la posibilidad fáctica de obrar el derecho, de hacerlo efectivo.
Siguiendo este razonamiento, cuando el Código de los niños y adolescentes
legisla las causales de suspensión de patria potestad (artículo 75º), se
establecen supuestos de hecho que de configurarse ocasionan el cese
temporal de la patria potestad, por lo que se mantiene la titularidad y se
suspende el ejercicio; por el contrario, cuando hablamos de pérdida o extinción
de la patria potestad, desaparece la titularidad y con ella, el ejercicio.
Para analizar las causales de suspensión de patria potestad, y concretamente
la causal incorporada y junto a ella, el artículo bajo comentario, es preciso partir
del contexto del ejercicio de la patria potestad, y es el artículo 419º del Código
Civil, el que delimita este aspecto, señalando que, la patria potestad es ejercida
conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo
a ambos la representación legal del hijo. Cabe indicar que, es inexacta la
atingencia de esta fórmula legal «durante el matrimonio», pues durante una
relación convivencial también es completamente legítimo el ejercicio de la
patria potestad.
El artículo 75º del Código de los niños y adolescentes, primigéniamente
contempló como causales de suspensión de la patria potestad las siguientes:
a) Por la interdicción del padre o de la madre originada en causas de
naturaleza civil;
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;
39
[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
c) Por darles órdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;
e) Por maltratarlos física o mentalmente;
f) Por negarse a prestarles alimento
Mediante la Ley Nº 29194 se incorporó la siguiente causal:
h) Por habérsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos
previstos en los artículos 173º, 173º-A, 176º-A, 179º, 181º-A del Código
Penal.
Como vemos, esta nueva causal está referida a los delitos contra la libertad
sexual, cometidos por uno de los progenitores, en agravio de los hijos. La
norma señala que dictado el auto de apertura de instrucción, el Juez
Especializado en lo Penal remitirá, dentro de las 24 horas, copias de los
actuados pertinentes al Fiscal de Familia, a fin de que proceda a solicitar la
suspensión de la patria potestad y la medida innovativa, bajo responsabilidad.
PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD
La pérdida de la patria potestad se funda en una conducta paterna
manifestadora de un grave incumplimiento o indebida satisfacción de los
deberes integrantes de la patria potestad, que por su entidad hace peligrar la
finalidad de la institución.
Las causales establecidas por el artículo 77º del Código de los Niños y
Adolescentes son:
a) Por muerte de los padres o del hijo;
b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad;
c) Por declaración judicial de abandono;
d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus
hijos o en perjuicio de los mismos;
40
[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e) y f) del
artículo precedente; y
f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al artículo 46º del Código Civil.
En el inciso d), se encuentra previsto el supuesto fáctico de quienes son
condenados por cualquier delito doloso cometido en agravio de sus hijos, por
tanto, es perfectamente aceptable que quien agreda sexualmente a uno de sus
hijos, pierda la patria potestad de éste y de todos sus hijos, pues el riesgo está
acreditado e independientemente de la pena que corresponda, debe
protegerse, qué duda cabe, a todos los hijos.
Esta norma (Ley 29275), es nuestra opinión, adolece del mismo error de la ley
que complementa, en el aspecto que se refiere a la suspensión de patria
potestad de quien se encuentre procesado por los delitos contra la libertad
sexual, pero acierta contundentemente al ampliar el espectro de la pérdida de
patria potestad del condenado por los citados delitos, a todos los hijos, se
entiende menores de edad, por cuanto la patria potestad se ejerce sí y sólo sí,
respecto de estos últimos, pues por su carácter de temporalidad, cesa al
adquirir aquéllos la mayoría de edad.
LA RESTITUCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
Es en buena cuenta, el retorno a la situación de normalidad, antes de la
restricción o limitación a la patria potestad y se configura cuando desaparecen
las causas que determinaron tal privación en su ejercicio. Su importancia se
funda en la especial obligación protectora que tiene al Estado frente a la
institución familiar, se debe buscar que la familia esté consolidada y que en
ella, sus miembros cumplan óptimamente sus roles, de padres a hijos, y
viceversa.
Alex Plácido, apunta: «por el principio de protección a la familia, el sistema
jurídico tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento. (…)
esta situación paternofilial exige que la relación se restablezca, recomponga,
cuando ello convenga al interés superior de los hijos».
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
De acuerdo a lo establecido en el Código de los Niños y Adolescentes, la
restitución de la patria potestad se realiza en sede judicial. El artículo 78º del
citado cuerpo de leyes, establece «Los padres a quienes se ha suspendido el
ejercicio de la Patria Potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la
causal que la motiva».
Así, una vez desaparezca la causal de suspensión de patria potestad, el juez
podrá restituirla al progenitor que en su momento fue privado de aquélla. En
cuanto a la pérdida de la patria potestad, nuestra legislación la asimila al
concepto de extinción de la patria potestad, tal como lo señala el artículo 77º
del código de la especialidad, en cuyo caso no hay lugar a restitución.
TENENCIA DEL NIÑO Y ADOLESCENTE
TENENCIA DEL NIÑO Y ADOLESCENTE
Tenencia: Tener al menor en su compañía.Se fija, en caso de separación, de común acuerdo.De no estar de acuerdo resolverá el Juez.Variación:En forma progresiva.Intervención del Equipo Multidisciplinario.Puede ordenar que el fallo se cumpla inmediatamente, en caso de peligro.Petición:Padre o madre a quien se le arrebate el menor.Desee se le reconozca el Derecho a la Custodia y Tenencia.Presentará partidas, etc.Facultad del Juez.Tendrá en cuenta:Tiempo de permanencia menor de 3 años con la madre.Fija régimen de visitas.Opinión:Escucha al niño.Toma en cuenta la del adolescente.Modificación:Como nueva acción:Con circunstancias comprobadas.Tenencia provisional:Si es menor de 3 años y está en peligro, resuelve en el plazo de 24 horas.En otros casos, deberá tener en cuenta el Informe del equipo Multidisciplinario.Solo procede a solicitud del padre o madre que lo tenga en su poder.No procede como medida tutelar fuera del proceso.
Facultad del Juez:
- En cualquier estado del
proceso pondrá al menor en
poder de un familiar u otra
persona con conocimiento
del Ministerio Público.
- Fija pensión de alimentos.
- Nombra curador especial
para la administración de
bienes.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
TENENCIA DEL NIÑO Y ADOLESCENTE
La tenencia sin duda es un tema muy importante dentro del derecho de familia,
al determinarse se precisa con quien vivirán los menores, ya sea con el padre o
con la madre. Cuando los padres estén separados, la tenencia de los niños y
adolescentes generalmente se determinará de común acuerdo con ellos. Sin
embargo, al no haber acuerdo de los padres o si estando de acuerdo, éste
resulta perjudicial para ellos, la tenencia la resolverá el Juez de Familia,
dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.
VARIACIÓN DE LA TENENCIA
Si se ha determinado que la tenencia este con el padre o la madre, el otro
progenitor podrá solicitar la VARIACION DE LA TENENCIA habiendo
trascurrido 06 meses desde la sentencia. Esta decisión el Juez la ordenará, con
la asesoría del equipo multi- disciplinario (psicólogos, asistenta sociales)y
ordenará además que ésta se efectúe en forma progresiva de manera que no
le produzca daño o trastorno.
Sólo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su
integridad, el Juez ordenará que el fallo (es decir la sentencia) se cumpla de
inmediato.
PETICIÓN
El padre o la madre al que su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo o
desee que se le reconozca el derecho a tenencia, interpondrá su demanda
acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las
pruebas pertinentes.
La tenencia del niño o adolescente puede ejercitarla cualquier persona que
tenga legítimo interés, en otras palabras, la demanda de tenencia no sólo podrá
ser presentada por el padre que no tenga al niño o adolescente, sino también
por el que la tenga.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
FACULTAD DEL JUEZ
Si es que no existiese acuerdo entre los padres, el Juez resolverá teniendo en
cuenta las siguientes recomendaciones:
a) El hijo deberá permanecer con el padre o madre con quien convivió un
tiempo mayor, siempre que le favorezca.
b) Preferir a la madre cuando el niño sea menor de tres años.
OPINIÓN
El Juez especializado de Familia debe escuchar la opinión del niño y tomar en
cuenta la del adolescente, sin embargo, esto no significa que DECIDIRA LO
QUE EL NIÑO DESEE.
TENENCIA PROVISIONAL
Se podrá solicitar la tenencia provisional si el niño fuere menor de 3 años y
estuviera en peligro su integridad física, debiendo el Juez resolver en el término
de 24 horas.
Si el niño fuera menor de 6 años se resolverá teniendo en cuenta el informe del
Equipo Multi-disciplinario previo dictamen Fiscal.
Medida Cautelar.- Este proceso no es rápido puede durar años y eso
realmente es lo de menos importante ya que ud puede pedir una medida
cautelar y solicitar la TENENCIA PROVISIONAL del hijo (a) para que este con
Ud., sin perjuicio de seguir el trámite.
La situación de la Madre en estos procesos es distinta parte de una situación
de ventaja ya que la ley la prefiere en el caso de hijas mujeres y varones
menores, pero en el devenir del proceso si la otra parte se asesoró y también
acumulo pruebas puede devenir en un litigio de los más arduos que el derecho
contempla, siendo que incluso muchas veces los menores son manipulados y
su declaración ante el Juez que le pregunta ¿Con quién quieres quedarte?
Puede ser determinante.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
RÉGIMEN DE VISITAS
A través de la institución de régimen de visitas, el padre o la madre, tienen
derecho de relacionarse con su hijo (Niño o adolescente), con el que no
convive o con quién ha dejado de convivir, manteniendo un contacto
permanente y continuo a fin de no perderse, ni debilitarse las relaciones
paterno-filiales.
El régimen de visitas tiene lugar luego de la separación de la pareja, una vez
terminado el vínculo (matrimonio o convivencia), uno de los padres conservará
la tenencia del hijo, manteniendo al niño bajo su custodia y para el padre que
no obtenga la tenencia, se le fijará un régimen de visitas, a fin de que
mantenga intactas las relaciones con su hijo. El artículo 88º del Código de los
Niños y Adolescentes, norma que: “Los padres que no ejerzan la Patria
Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con
prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la
obligación alimentaria. Si alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrara
fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrán solicitar el
Régimen de Visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de
dicho padre. El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres,
dispondrá un Régimen de Visitas adecuado al Principio del Interés Superior del
Niño y del Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias, en
resguardo de su bienestar”.
El régimen de visitas puede establecerse de mutuo acuerdo entre los padres
del niño, generalmente a través de la celebración de una conciliación
extrajudicial, cuya acta donde se plasma el acuerdo tiene el mismo valor que
una sentencia judicial.
En caso de no existir acuerdo, lo que generalmente ocurre cuando uno de los
padres le niega al otro ver a su hijo, se puede obtenerse el régimen de visitas,
entablando proceso judicial ante el Juzgado Especializado en asuntos de
Familia. Así el artículo 89º del Código de los Niños y Adolescentes, establece
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
que: “El padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el
derecho de visitar a su hijo podrá interponer la demanda correspondiente
acompañando la partida de nacimiento que acredite su entroncamiento”.
Es un requisito para entablar la demanda de régimen de visitas, encontrarse al
día respecto de la obligación alimentaria, que unilateralmente debe el padre a
su hijo, mientras este sea menor de edad; o demostrar la imposibilidad de
cumplir con la mencionada obligación.
Cuando las circunstancias así lo ameriten, podrá ser extensivo el régimen de
visitas a los parientes del padre hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad, lo que por ejemplo implica que las visitas pueden ser
extensivas a los abuelos del niño. Al respecto, el artículo 90º del Código de los
Niños y Adolescentes, establece que: “El Régimen de Visitas decretado por el
Juez podrá extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad
y segundo de afinidad, así como a terceros no parientes cuando el Interés
Superior del Niño o del Adolescente así lo justifique”.
En caso de incumplimiento del régimen de visitas decretado por sentencia
judicial, podría dar lugar a la variación de la tenencia, así el artículo 91º del
Código de los Niños y Adolescentes, ha establecido que: “El incumplimiento del
Régimen de Visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y
en caso de resistencia podrá originar la variación de la Tenencia. La solicitud
de variación deberá tramitarse como una nueva acción ante el Juez que
conoció del primer proceso”
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
ALIMENTOS
Como institución jurídica son todas las asistencias necesarias para la
manutención y desarrollo de una persona, especialmente cuando es menor de
edad o se encuentra incapacitado física o mentalmente. Así los alimentos
comprenden no solo lo necesario para comida, sino también vestido,
educación, cuidado de la salud, vivienda, recreación, entre otros.
Los alimentos son obligatorios principalmente entre parientes directos en línea
recta, así los padres deben alimentos a sus hijos cuando son menores de edad
o están estudiando; y estos a sus padres cuando se encuentren en la tercera
edad. También se deben alimentos entre cónyuges, cuando uno de ellos no
trabaja. O de los abuelos con respecto al nieto cuando los padres han fallecido
o se encuentran imposibilitados de otorgar los alimentos. Igual sucede con la
obligación de los hermanos mayores de prestar alimentos a los hermanos
menores de no existir los padres.
La fuente de la obligatoriedad de los alimentos es esencialmente legal, es decir
la ley lo establece. En el caso peruano se encuentra regulado en el Código
Civil, el Código de los niños y adolescentes y la parte procedimental en el
Código Procesal Civil. Pero, también pueden existir alimentos por convenio
contractual: una persona se obliga a otra a prestarle alimentos por su propia
voluntad; o, por disposición testamentaria, cuando el causante dispone en su
testamento a otorgar a una persona determinada una pensión por alimentos,
señalando la asignación que le corresponderá mensualmente.
La asignación por alimentos generalmente se fija en dinero, aunque
excepcionalmente puede ser en especie (bienes).
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
TUTELA Y CONSEJO DE FAMILIA
Es una institución supletoria en favor de niños y adolescentes que no están
bajo la patria potestad, por lo cual una persona asume los mismos derechos u
obligaciones de los padres. El tutor puede ser nombrado expresamente por los
padres antes de morir, mediante Testamento o Escritura Pública. Caso
contrario se inicia un proceso judicial para que sea el Juez quien nombre al
tutor más adecuado, escuchando al concejo de familia.
El Concejo de Familia se conforma para proteger la persona e intereses del
niño, adolescente, o incapaz mayor de edad que no tenga padre ni madre. El
Concejo de Familia presidido por el Juez de familia y entre sus integrantes
debe considerar a los familiares maternos y paternos del menor si los hubiese y
el adolescente con derecho a voz y voto.
La tutela se parece a otras instituciones como son: 1.- Con la patria potestad.- Porque ambas tratan del cuidado de la persona y
bienes de los menores de edad y se diferencia porque la patria potestad es
ejercida por los padres y la tutela es ejercida por extraños y otros miembros de
la familia.
2.- Se asemeja igualmente esta institución de la tutela a la colocación familiar.-
Regulada por el art.104 al 108 del C. de los N. y A. en razón de que se ocupan
ambas del cuidado de la persona y bienes del menor privado de patria potestad
y se diferencia de la tutela ya que está ejercida permanentemente, mientras
que la colocación familiar es transitoria y esta colocación familiar puede servir
de antesala a la tutela.
3.- Se asemeja con la cúratela.- Porque ambas instituciones se ocupan de la
protección y cuidado de la persona y bienes de los incapaces en general ósea
tanto de los menores como de los mayores de edad.
Se diferencia en que la tutela solo se ejerce sobre los menores de edad y la
cúratela de los mayores de edad incapaces
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
La tutela se singulariza por las notas peculiares siguientes:
1. La tutela se trata de institución supletoria de amparo familiar.
2. Es una institución de carácter representativo, porque el tutor ejercita los
derechos del pupilo en su nombre y representación.
3. La tutela es ejercida en forma personal y por lo tanto intransferible.
4. Su ejercicio es permanente y en forma relativa puesto es, hasta que el
menor alcance su mayoría de edad.
5. Su ejercicio es personal esto quiere decir que no puede transferirse, sin
embargo puede ser transmisible cuando se trata de la excusa del tutor
nombrado por testamento y mientras se resuelve y se excusa puede
fallecer y entonces sus herederos del tutor pueden ejercer la tutoría pero
por un tiempo determinado como lo establece el art. 551 del C. C.
6. Su ejercicio es unipersonal, esto quiere decir que la tutela no puede ser
ejercida por varios tutores, sin embargo hay casos excepcionales cuando
se trata de los tutores nombrados por testamento o por escritura pública
como lo dispuesto en el art. 505 del C. C.
7. El ejercicio de la tutela es pública y orgánica esto quiere decir que el tutor
puede ser nombrado por los padres en su testamente o por escritura
pública o por el juez o por el consejo de familia; igualmente la tutoría es de
orden público puesto que las normas que rigen esta institución son de
carácter imperativo razón por la cual los tutores que no ejercen
debidamente la función son pasibles de responsabilidad, administrativa civil
o penal.
8. El ejercicio de la tutela es remunerado especialmente si el pupilo tiene
bienes, la remuneración está regulada por el artículo 539 del C. C.
9. La tutela es de carácter temporal por que tiene vigencia hasta que el pupilo
cumpla la mayoría de edad.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
COLOCACIÓN FAMILIAR.
Es una medida de protección por la cual, un niño o adolescente es acogido por
una persona, familia o institución en forma provisional para su cuidado. Esta
medida puede ser dispuesta por Resolución Judicial o por el Ente Rector
(Ministerio de la Mujer). La Colocación Familiar puede ser remunerada o
gratuita.
Mediante la colocación familiar el niño o adolescente es acogido por una
persona, familia o institución que se hace responsable de él transitoriamente.
Esta medida puede ser dispuesta por la instancia administrativa o judicial y
puede ser remunerada o gratuita.
En el proceso de adopciones se aplica como medida de aclimatamiento y de
protección al niño o adolescente cuando el lugar donde vive pone en peligro su
integridad física o mental. En este supuesto la medida es dispuesta por el
PROMUDEH o la institución autorizada.
El PROMUDEH o las instituciones autorizadas por este, podrán decidir la
colocación del niño o adolescente. Para este efecto deben considerar el grado
de parentesco y la relación de afinidad o afectividad con la persona, familia o
institución que pretende asumir su cuidado, dando preferencia a quienes se
encuentren ubicados en su entorno local.
La colocación familiar tendrá lugar únicamente en familias residentes en el
Perú, salvo en los casos de procedimiento administrativo de adopción de niños
o adolescentes declarados en estado de abandono.
El niño o adolescente bajo colocación familiar podrá solicitar la remoción de
dicha medida ante la autoridad que la otorgo.
El PROMUDEH o las instituciones autorizadas que conduzcan programas de
colocación seleccionan, capacitan y supervisan a las personas, familias o
instituciones que acogen a los niños o adolescentes.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
LICENCIA PARA ENAJENAR O GRAVAR BIENES
Quienes administran bienes de niños o de adolescentes necesitan autorización
judicial para gravarlos o enajenarlos por causas justificadas de necesidad
o utilidad de conformidad con el C.C.
El administrador presentara al juez conjuntamente con la demanda, las
pruebas que acrediten la necesidad o utilidad del contrato. Asimismo, indicara
los bienes que pretende enajenar o gravar.
AUTORIZACIONES
Puede ser notarial o judicial.
Notarialmente: Si es fuera del país, solos o acompañados por uno de sus
padres, es obligatoria la autorización de ambos padres con certificación
notarial.
En caso de fallecimiento de uno de los padres o de estar reconocido el hijo por
uno solo de ellos, bastara el consentimiento del padre sobreviviente o del que
efectuó el reconocimiento, debiendo constar en el permiso notarial haber tenido
a la vista la partida de defunción o la de nacimiento correspondiente.
En caso de que el viaje sea dentro del país bastara la autorización de uno de
los padres.
Judicialmente: Es competencia del juez especializado autorizar el viaje de
niños o adolescentes dentro del país cuando falten ambos padres y fuera del
Paris por ausencia o disentimiento de uno de ellos para los cual el responsable
presentara los documentos justificatorios de la petición.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
En caso de disentimiento de uno de los padres o de existir oposición al viaje, se
abrirá el incidente a prueba y en el término de dos días resolverá el juez, previa
opinión fiscal.
La oposición que formule alguno de los padres se inscribirá en el libro de
oposición de viaje de los juzgados especializados el que caduca al año.
MATRIMONIO DE ADOLESCENTE
El juez especializado autoriza el matrimonio de adolescentes de acuerdo al
C.C. antes de otorgar la autorización el juez escuchara la opinión de los
contrayentes y con el apoyo del equipo multidisciplinario dispondrá las medidas
convenientes para garantizar sus derechos.
ADOPCIÓN PROGRAMA DE ADOPCIÓN: PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVOS DE ADOPCIONES. PROCESO JUDICIAL DE
ADOPCIONES. ETAPA POST ADOPTIVA.
Es una medida de protección del niño y adolescente por la que el adoptado
adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consanguínea.
Normativa: Art. 377º y ss del C. C.Art. 128º y ss del TUO del CNy AD. S. 004-
99-Jus publicada en el Peruano el 08-04-99.Art. 121º y ss del nuevo CN y A
Ley 27337 publicada en el Peruano el 07-08-00.Ley 27437 - Ley que prorroga
la entrada en vigencia de la competencia del PROMUDEH en materia tutelar.
Ley 26981 - Ley de Procedimiento Administrativo de adopción de Menores de
Edad Declarados Judicialmente en Abandono.
D.S. 001-99-PROMUDEH – Reglamento de la Ley de Procedimiento
Administrativo de Adopción.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
Ley 26662 – Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos solo
para Mayores de Edad.
Según el Art. 115 del CNyA la adopción es una medida de protección al niño y
adolescente por la cual, bajo la vigilancia del estado, se establece de manera
irrevocable la relación paterno filial entre personas que no la tienen por
naturaleza.
El adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su
familia consanguínea. Esto último se encontraba ya recogido en el Art. 377 del
C.C.
La Adopción es: Tutelar o Civil Nacional o Internacional.
La adopción por extranjeros es subsidiaria de la adopción por nacionales.
En caso de concurrir solicitudes de nacionales y extranjeros se prefiere la
solicitud de los nacionales.
Según el Art. 117º del CNyA para la adopción de niños o de adolescentes se
requiere que hayan sido declarados previamente en estado de abandono sin
perjuicio del cumplimiento de los requisitos señalados en el Art. 378º del C.C.
Requisitos según el Art. 378º del C.C.: Solvencia moral del adoptante. Su edad
tiene que ser por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por
adoptar. Concurrir con el asentimiento de su cónyuge en el caso de ser casado.
Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de 10 años. Que asientan
los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o curatela. Oír al
tutor o curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz.
Que sea aprobada por el juez. Que si el adoptado es extranjero y el adoptado
menor de edad, aquel ratifique personalmente ante el Juez su voluntad de
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
adoptar. Se exceptúa de este requisito si el menor se encuentra en el
extranjero Por motivo de salud.
Titular del proceso: La oficina de adopciones de la gerencia de promoción de la
niñez y la adolescencia del PROMUDEH es La institución encargada de
tramitar las solicitudes de adopción de niños o de adolescentes Declarados en
estado de abandono con las excepciones señaladas en el Art. 128º del CN y A.
La oficina de adopciones cuenta con un registro en el que se inscribirán las
adopciones realizadas a nivel nacional.
En el deben constar los datos de los adoptantes y los datos del niño o del
adolescente.
El programa de adopción: Es el conjunto de actividades tendientes a brindar
hogar definitivo a un niño o adolescente. Comprende su recepción y cuidado
así como la selección de los eventuales adoptantes.
El niño o adolescente ingresara a un programa de adopción solo con la
autorización de la oficina de adopciones.
Solamente realizan programas de adopción la oficina de adopciones de la
gerencia de promoción de la niñez y la adolescencia del PROMUDEH o las
instituciones públicas debidamente autorizadas por esta.
Declaración previa del estado de abandono: Según el Art. 127º del CN y A la
adopción de niños o adolescentes solo procederá una vez declarado el
estado del abandono salvo los casos previstos en Art. 128º del citado código.
EL PROCESO JUDICIAL DE ADOPCIONES Según el Art. 128º se podrá iniciar
una acción judicial de adopción ante el juez en vía de excepción inclusive sin
que medie declaración de estado de abandono del niño o del adolescente.
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[DERECHO DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE] X CICLO
¿QUIENES PUEDEN PETICIONARLA? El que posea vínculo matrimonial con
el padre o la madre del niño o el adolescente por adoptar. El niño o
adolescente mantiene vínculo de filiación con el padre o la madre biológica.
El que posea vinculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad con el niño o adolescente.
El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente durante un periodo
no menor de dos años.