2016年6月17日 星期五 第五版 《法律文化周刊》第303期 法律文化部主办▶
康民德
正 义 百 题□ 陈增宝
司法裁判中的情感因素及其调控
责任编辑 林 淼
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【本期导读】法律之声法律之声法律之声：：：司法公开的视野拓展与方法创新司法公开的视野拓展与方法创新司法公开的视野拓展与方法创新法治星空法治星空法治星空：：：如何重新看待繁苛的秦法如何重新看待繁苛的秦法如何重新看待繁苛的秦法环球视野环球视野环球视野：：：德国家事事件非讼化的发展及其启示德国家事事件非讼化的发展及其启示德国家事事件非讼化的发展及其启示
民族的即是世界的
心理学观点认为，情感是非理性的，是人对客观事物的主观态度、心理体验及相应的行为反应。司法裁判中的情感因素，是指法官在形成裁判的过程中对影响案件事实形成与法律理解和发现等案件相关因素作出的诸如喜怒哀乐、好恶倾向等内在的心理反应。在以规则为支撑、以理性为导向的司法过程中，法官是否因情感因素影响司法裁判，不少身处实务界的法官似乎并不隐瞒自己肯定的观点，但古今中外的法学理论争辩中却始终存在肯定与否定两种主张。如何科学、理性地看待并合理调控司法裁判中的情感等非理性因素，自觉提升法官自身的情感素养，筑牢公正司法的情感基础，实现法理情的有机统一，并致力于科学的程序设计和有效的制度防范，全面保障司法公正的有效实现，无疑是一个值得研究的课题。
情感因素否定论：法律形式主义的主张
面对司法裁判中的情感因素问题，持否定论者认为，理性是理解世界的绝对法则，是解决所有难题的“金钥匙”，是法律的灵魂。法律职业必须要求法官是理性的、毫无偏私的，因此要摈弃一切法官个人的特性，排除情感等非理性因素的干扰。法官应当根据客观的事实和正确的法律，运用逻辑，得出公正的判决。因此，司法的过程近于机械地适用法律。其典型代表就是持“法律形式主义”者，该学说流派源自19世纪德国法学的概念法学，到 19世纪后期，成为大陆法系国家的共同现象。
持“法律形式主义”者认为，法律是明确的、自成一体的独立体系，法律具有当然的确定性和结果的唯一性等特征，法律推理应该仅仅依据客观的事实、明确的规则以及严密的逻辑去决定一切为法律所要求的行为。在法律形式主义者眼中，法官只是“法匠”“宣告法律的喉舌”和“法律的自动售货机”。整个法律运作就如同一台“加工机床”，只要提供一定的材料，就一定会产生确定的产品。例如，德国法学家萨维尼就曾针对这种现象说，“罗马法学家的方法论具有一种除数学之外其他地方再不会有的确定性；可以毫不夸张地说，他们是用他们的概念来进行计算的。”约翰·奥斯丁曾在德国的大学里研究了好几年，确定自己的毕生任务是分析法律，使法律精确化。由他创立的分析法学派就是以逻辑和对概念作为逻辑检验为基础的。按照他的理论，法律制度依赖于一种逻辑结构，在法律世界中逻辑的统治至高无上。
“法律形式主义”的思想后来经由许多普通法学者的借鉴，对英美法系国家也有相当影响。到了20世纪初，法律形式主义的观念逐步在西方法理学中占据了支配地位。
情感因素肯定论：法律现实主义的观点
持肯定论者则从法官是自然人的立场出发，论证了法官的情感因素对司法裁判的客观作用，视情感因素为法官断案过程中无法回避的一个现实问题。法官作为一个具有主观能动性的生命个体，其对某些行为的喜好与偏见、感触与
感情等等属于潜意识层次的力量，必然会不自觉地渗透到司法的自由裁量过程中。对此，连法国文豪蒙田都曾评论说，法官的心情和脾气天天都在变化，而这些变化常常反映在他的判决之中。法律学者甚至嘲笑法官这种“不理智”的做法，并把掺杂法官情感的判决称为“口味法理学”的判决。
于是，在西方法学历史延续的基础上，社会学法学领域中掀起了一场以反对“法律形式主义”为主题的声势浩大的现实主义法律运动。该学说流派对司法过程中情感作用的分析贡献尤巨，其中的一段比喻引人深思：“司法裁决与法律判例之间的关系还不及这些裁决与法官的早餐更密切。对许多法律判决的细致研究表明，他们是基于不确定的事实、模糊的法律规则以及不怎么充分的逻辑作出。因此，‘真正的’的判决根据是什么并不清楚。对不同的法官作出的判决进行研究，人们便发现了法官的个性、政治、情感因素或偏见对判决有影响，甚至比法律要大。”这种对法律形式主义的反对被称之“法律怀疑主义”。
现实主义法学从 20 世纪二三十年代正式诞生，一直延续到现在，不仅在美国有突出的表现，而且在欧洲大陆和北欧国家，都被广泛地传播。随之涌现出来的自由法学派、利益法学派、社会职能法学派、社会心理法学派等，均反对“书本上的法”，强调“现实中的活法”，主张关注法官的实际司法行为和司法实践。在美国，最主要的现实主义法学者有霍姆斯、卢埃林、庞德、弗兰克等人。这一观点可以通过考察他们的学术思想，进一步得到证实。
首先，霍姆斯受实用主义哲学的影响，提出“法律的生命不是逻辑，而是经验。当人们确定必须受其支配的规则时，所感觉到的时间必然性、流行的道德和政治理论、对公开的或无意识的政府政策的直觉认识，甚至法官与其同胞所共有的偏见，都要比演绎推理的作用大得多”，对法律条文的确定性最先发难，并主张从“坏人”的角度看待法律。
其次，在霍姆斯和新兴社会学的影响下，庞德将实证调查的方法运用到法理学的研究之中，倡导注意法律的社会特征，主张对司法进行心理学方面的研究，在 20世纪初期，他就提出要区分书本上的法律与行动或实践中的法律。
其三，20世纪上半叶，以卢埃林、弗兰克为代表人物的现实主义法学派继承了霍姆斯和庞德的传统，更加注重对法律的实证研究，试图使法律现代化和完善化。卢埃林力主采用社会学中的行为科学方法对人们特别是法官的行动进行研究。在《普通法传统》一书中，他进一步提出受过良好法律训练、具有丰富实践经验的法官，法律原则对判决的指导等因素也都能增强人们预测法院将如何行为的准确性。弗兰克用司法判决公式进一步形象地说明了法官的个性等非理性因素对法官自由裁量的影响，即：D
（判决）＝S（围绕法官和案件的刺激）×P（个性）。在弗兰克看来，判决是外界刺激作用于法官个性的产物。他倾向于更深更广地研究法官的心理活动，这无疑在一定程度上把社会对法官虚幻的偶像崇拜牵引到制度现实之中。
此后，司法行为主义运动进一步无情地撕毁了罩在法官脸上的“法律保管者”的面纱，把法官看作一个非常普通的
“自然人”。司法行为主义并不否认法官在司法实践中所具有的创制规则的作用，但承认这种作用的动机并不纯粹出自于对法官地位的推崇。司法行为主义注重把法官个人的价值观和社会态度作为对法官行为分析的基础，主张从法官个人的特性和观念中全面寻找判决的真正根据。
情感因素如何影响司法裁判：法律心理学的实证考察
应当指出，西方法理学并非完美，既包含有合理的成分，又包含有与社会现实和客观规律不相符的环节，需要我们用分析、区分、批判的态度来看待和有选择地借鉴。以我们今天的目光来看，传统的法律形式主义观点确实容易导致机械、僵化司法，而以卢埃林和弗兰克等为代表的现实主义法学派也存在过于偏激、过分夸大法律运行的不确定性以及贬低法律的确定性，从而可能动摇人们对法治建设的信心等缺陷。值得肯定的是，法律现实主义作为对传统法学的挑战，倡导从社会实践出发，以法的客观社会现实为研究对象，突出实际的司法行为和司法实践，目光从静态的规则转向动态的法律运作，凸显法律运行中“人的因素”，注重研究司法的实际效果，无疑，是十分深刻的司法洞见。它不仅影响了一代又一代法官的司法哲学，更重要的是——由于美国以法官为中心的法律制度和法学教育研究制度——影响了后来
的法学教授和律师。经过近一个世纪的学者、法官和律师们的努力，对法律运行问题，特别是对围绕法院和法官的法律运行问题，已经成为法学、法律社会学和法律心理学等共同研究的核心问题。
法律心理学研究告诉我们，公正从一开始就不全然是一种客观性的存在，作为一种价值理想准则一直都与人们的主观价值判断如影随形，社会公众对司法公正的认知和评判难免会存在情感依赖。法律既有赖于国家规范的刚性指引与强力保障，也离不开人们的情感支撑。依笔者之浅见，严格司法固然是公正司法的前提和基础，正确的法律和客观的案件事实毋庸置疑是判决时应考虑的重要的两大因素，但司法绝不是纯粹理性的“独角戏”，而是心与脑对话的过程，是逻辑与价值、理性与非理性相互博弈、协调互溶的过程。正因为如此，美国的卡多佐大法官才感叹道“即使我们已经竭尽全力，我们仍然不能使自己远离那个无法言传的情感王国，那个根深蒂固已经成为我们本性一部分的信仰世界”。情感是人性中最为璀璨的光芒和不可回避的色彩，在司法理论研究中无视或决意排除法官情感因素对司法裁判的影响既是不现实的，也是不必要的，关键在于科学地揭示情感因素对司法裁判的影响规律，从而更加理性地防范与调控情感因素对司法裁判的消极影响。而要了解情感因素究竟如何影响司法裁判，则必须借鉴心理学尤其是法律心理学的有关研究成果进一步加以实证考察。
首先，现代心理学通过对人类心理活动深层机制的科学研究，证实了认识、情感和意志，作为人们对客观事物反映的心理过程的三个不同方面，是互相联系、不可分割的心理因素。情感是伴随着认识过程产生的，它影响人的认知活动，能推动人和认知活动向纵深发展，丰富和充实人的认知内容。情绪、情感是
意识获得动力的重要源泉之一，而意识活动是调控因素，因而人的情绪、情感会深刻地影响自身及其所从事的一切活动。司法审判是一种认知活动，在该活动中不可避免地掺杂着法官的情感等非理性因素。不仅即时的情绪、情感会影响审判，而且旧时的情绪、情感记忆也会影响审判。正如列宁所说：“没有人的情感，就从来没有，也不可能有人对真理的追求。”
其次，情感对司法行为既有促进作用也有干扰作用。人的情感复杂多样，可以从不同的观察角度进行分类。比如，根据价值的正负变化方向的不同，可分为正向情感与负向情感；根据事物基本价值类型的不同，可分为真感、善感和美感，道德感和价值感等等。实践证明，人性中真善美等方面积极的情感因素，如仁爱、诚信、宽容、乐观、热情、自信等具有激励法官的作用。凡积极而强烈的情感都能产生巨大的力量，推动法官去实现司法公正，起到“润滑剂”“催化剂”和“稳定剂”的作用。当法官的心灵被消极的情绪、情感所笼罩时，很可能会干扰审判行为。因此，情感在法官司法过程中具有双重功能：一方面可能使司法判决在合法的前提下更具有合理性，能够较好地实现个案公正。另一方面消极的情感因素也可能使司法判决失去理性，从而导致司法公正丧失。
其三，法官、陪审员等裁决者的个体心理因素对司法审判具有重大影响，此点已经被众多心理学家、法学家研究证实。晚近，特别是在美国，陪审心理学和证据心理学已做了大量工作，犯罪鉴定心理学、审判心理学等亦已成为热门的研究领域。美国法学家舒伯特是将行为科学引入法学的代表人物，他着重以社会心理学的观点分析法官行为，在 1964 年出版的《司法行为》一书中他阐述了司法行为学说。他强调，作出判决的决定因素是法官的态度，而这种态度的形成受到法官的政治、宗教、种族关系、所受的教育、职业、家庭等复杂因素的影响。心理学与法学之间的密切联系还导致晚近出版了《心理分析法理学》（埃伦茨维格著，1971年）、《心理学与法律：新领域的探索》（尼米斯和维德马著，1976年）等著作。
根据已有的研究成果，虽然公正的观念与法官的概念不可分割，但法官“只依据法律判决”的纯粹法条主义理论却未被普遍接受。尤其在剧烈的社会变革时期，法官还被视为执行着明确的政治职能。对此，意大利法学家克拉玛德雷在《程序与民主》一书中指出，“在所有这些情形中，法官都没有把自己的判决建立在先定的规则上；相反，他的判决来源于他作为政治人的情感，他生活于社会当中，并分享着社会的经济和道德渴求”。在司法造法的理论下，由政治
到司法判决的通路更加迅速而直接。在立法机关制定法律的理论下，法律处于政治家和法官的中间。法官在判决中仍然具有自身的政治情感和道德情感。
情感因素的合理调控：法官自我调适和制度保障的合力支撑
就自我调适而言，法官个体应当懂得情感的一般活动规律，遵循规律，学会顺应自然，提高自我调控能力。特别是要重视在冰冷、理性的制度程序中注入温暖的“情感”因素，以公正善良之心，带着为民之情尽心尽力履职，强化当事人对司法裁判的情感认同，让当事人在个案中感受到公正。
除了法官自我调控，国家更需要从诉讼管理的层面加强程序设计与制度防范，运用刚性的规则，平衡事实证据和法律判断中的情感力量。笔者认为，其基本思路和切入点主要有以下几个方面：
首先，要注重强化证据材料的客观收集、保存和采信。切实推进以审判为中心的诉讼制度改革，推进庭审实质化，坚持证据裁判原则，从诉讼规则的设计和程序操作层面，最大限度地缩小案件事实形成中情感等主观性因素的影响范围和影响力，使案件事实的认定能够最大限度地接近原初事实真相。
其次，要不断完善法律适用标准，统一司法裁判尺度，坚持和推进严格司法，把情感因素的积极发挥严格控制在法律规定的范围之内，实现法律效果和社会效果的有机统一。同时，强化裁判文书情理交融的说理风格，加强指导性案例的参照运用，使说理充分的指导性案例成为公正司法“看得见”的重要参照。
其三，要以当下正在进行的法官员额制、办案责任制等司法改革举措为契机，进一步加强法官正规化、专业化、职业化建设，促进法律职业共同体高度同质。随着法官队伍整体素质的提高，消极的情感因素对司法的影响也就会随之降至最低限度。
其四，要严格落实法官任职回避制度。任职回避制度是国内外通行的做法，任何人“不得做自己案件的法官”。其目的就是为了尽量避免在判案时受到利益、情感等非理性因素的影响，保证法官保持中立无偏私的地位。思想政治教育和职业道德在控制法官情感等非理性因素对司法的消极影响方面固然有着极其重要的作用，但强调司法自觉的同时，更应当注重相应的法律程序和制度保障，通过“制度因素”和“人的因素”的统筹兼顾，确保司法公正的有效实现。
近日再度翻阅吴大华教授的早期著作《民族与法律》，笔者又另有一番感触。这本书是我国第一部系统阐述民族自治立法、司法的专著，就我国的民族问题、民族政策、民族立法、民族区域自治、民族风俗习惯等等内容，进行了较为深入的分析，并从法学角度探讨了民族地区的法制建设，进而提出“民族法学”概念。
民族问题在历史上久已有之，体现为历史各个时期不同程度的民族压迫剥削、民族隔阂仇恨、民族矛盾斗争等等，进入近代旧民主主义革命时期，随着中华民族的觉醒，民族主义再度走入人们的视野，1924 年1月通过的国民党第一次代表大会宣言中明确指出“民族主义”的意义，即中国民族自求解放、境内各民族一律平等。但此后一个时期，并未能从根源上真正认识民族问题的重要意义，各少数民族被称之为“宗族”，充斥着大汉族主义思想。直至新中国的建立，国内民族问题被真正摆上议事日程，并确立了社会主义时期民族关系的基本特点为：平等、团结、互助、和谐。《民族与法
律》开宗明义，社会主义法律不仅具有阶级性和人民性、科学性和正义性、规范性和社会性、自愿性和强制性等特征，还具有民族性这一基本特征。他认为社会主义法律尤其是民族立法的内容，要充分反映出各民族在自身发展中所形成的、表现在政治、经济、文化以及历史传统、心理素质和自然环境等方面的特点，这些特点在民族的发展上有着稳定的典型意义和决定作用。
其实，我们透过重重的历史帏幕，从民族关系的视角来看，中华法文化包含着历史上各民族具有民族特色的传统法文化和现代法文化。我国自古以来就是一个多民族并存的国家，远古的法是在摆脱神权束缚，由苗族创制，《尚书·吕
刑》中记载“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法，杀戮无辜。”后炎黄二帝联合战败三苗，灭其族而沿用其刑，至夏商周三代通用墨、劓、刖、宫、辟五刑；秦始皇统一中国后，为管理征服和归附的民族，制定《属邦律》；魏晋南北朝时期，一些游牧民族相继在中原建立政权，为处理好民族关系，在结合本民族历史传统基础上，因时制宜制定律法，特别是鲜卑族统治的北魏王朝，其制定的《泰和律》充分吸纳游牧民族和农耕民族的法文化，为后世律法制定提供了丰富的借鉴因子。此后各朝各代无论是充分吸收民族法律的先进文化内容还是律法中贯穿民族思想，维护多民族统治而制定民族性法律条款，都能够令人强烈地感受到
律法的民族性特征。从民族发展的角度而言，文化的传
承与历史传统历来是难以割裂的，传统中华法文化本质上就是现代中华法文化形成和发展的积淀，现代中华法文化就是传统中华法文化的传承与发展。前一时期，在完成一篇论述古代蒙古民族法治思想的论文时，笔者再度系统地阅读参鉴了部分蒙古民族法律文献著作。作为一种民族性法律，古代蒙古民族朴素的法律观念以及所制定法条其中蕴含的法律思想，对现代法治也具有积极的参考价值和借鉴意义，从一定层面上也折射出我国历史中民族律法及其内蕴思想的现实意义。今天的社会主义法治文化，就是立足中国民族结构，适应改革开
放和社会主义现代化建设需要，集中体现了中国共产党和中国各族人民意志，由中国各民族共同创建的一种崭新的法文化。
《民族与法律》最后一个章节为“民族法学的创立”，系作者所倡导在我国社会主义法律体系中民族法学应占有一席之地，恰如作者在文中引用著名历史学家白寿彝的言论：“近代科学高度发展以来，许多专门领域已非只有一般训练的史学工作者所能满足，而且学科门类日益丰富，一个史学家要想同前辈那样成为百科全书式的学者已势所不能。”民族法学欲求在现代科学体系中发展、欲求在国家法治体系中发挥积极功能作用，的确需要
给予更多的关注并不断在该领域锐意进取。
民族的即是世界的，流淌在中华法文化血脉中的民族法律思维与精神也是世界法律文化的优秀组成部分。今天反观历史进程中华夏各民族遗存下来的宝贵法律文本与法治思想财富，具有强烈的民族文化基因和精神特质，是族群智慧的结晶，在社会和国家治理方面，很多内容至今依然闪烁着耀眼的光芒，其文化思维与精神对于今天人类社会的发展与进步同样具有教益和指引作用。
——从《民族与法律》一书谈开去
本期刊发的《司法裁判中的情感因素及其调控》一文，作者以法律心理学的崭新视角，以洋为中用的现实主义
态度，着重讨论了如何科学、理性地看待并合理调控司法裁判中的情感因素，并致力于科学的程序设计和有效的
制度防范，强化裁判文书情理交融的说理风格。欢迎广大学者、法官继续就如何发掘、借鉴古今中外有关司法裁
判的智慧和精华，对当下推进裁判文书说理产生积极影响这一话题撰文探讨。期待您的积极参与。
——编者
