導讀
j
司法考試鑑別考生的五種能力介紹
筆者曾經在《台灣法學雜誌》〈總編的話〉論述過鑑別五力，通過法學方法論的
角度、考試實證的角度，今日再進一步加以論述：
一、基礎論證力
論證又名「證立」，區分為內部證立與外部證立，這些名（詞）相多出現於法學
方法論的書籍之中，以黃茂榮大法官所著〔法學方法與現代民法〕、王澤鑑教授所著之
〔法律思維〕皆有論及。
而在此的基礎論證力的論證是廣義的概念，包含了思維流程或稱解題流程 1 。基礎
論證力因與鑑別力之分解子項之一，為了方便解說之故特將思考方法論所延伸的解題流
程置入。如同民法的請求權主張的順序與刑法的三階論，行政法亦有其行政法思考方法
論。幾年以前，筆者還在擔任《台灣法學雜誌》總編輯時，就邀請李建良教授（現任本
誌總編輯）撰寫行政法思維方法系列文章。
（一）何謂「論證」？張忠謀演講中講的大學生所需要的三種能力之一的「邏
輯思考能力」是什麼？
邏輯思維能力其實就是論證的一部分，嚴謹一點說就是內部證立（論證），進一
步描述的話就是「讓思考流通並可增長的知識平台」，邏輯學上稱之為「大前提與小
前提的涵涉過程思考脈絡的描述」。
邏輯學上叫做若 P 則 Q，法學上叫做完全性法條所架構的邏輯推理架構。以刑法
為例，乃構成要件中：有主體要件、行為要件、結果要件、因果關係、客觀歸責、客
體要件等，違法性、有責性等其他總則上的要件規定為第一層的內部論證的體系架構，
有學者用體系 2 的方式來詮釋。
1 請參閱本期第一講主題三 行政法解題思考流程。
2 有分內部論證（證立）與外部論證（證立），基本上內、外之分乃以知識論的來源作為區分，從邏輯架
構以外的推導者以外部論證稱之，一般學者所說國外體系如何如何者就是通過外部引入的知識現象。容
易混淆者乃內部體系、外部體系的區分，其與內部論證、外部論證的現象剛好相反。論證、體系名詞的
使用，從靜態的現象觀之，從本體論的現象觀察其作為思考模式的架構者，以體系稱之；論證，文義上
有思維動態的意義，即從知識論的思維脈絡看來，平台式的外部體系作為內部證立思維所進行的基礎架
構。
k
導讀
以上班的時間規則來舉例，朝九晚五來講，本公司員工一律遵守的上班下班規
則。然而，工讀生是否適用？雖然也是在本公司領薪水，因為工讀生的性質使然，會
將本公司員工進行目的性限縮解釋。朝九晚五乃內部論證（證立），工讀生的性質於
目的性限縮解釋的由來乃外部論證（證立）之所由設。
其他如果公司屬於跨國企業或是補習班，其上班時間多在晚上或假日的話，這一
規則是否適用，是否有超過文義解釋的範圍？應如何思考？就是與法律推理（或稱外
部論證）的思維現象可比喻，皆可以看到「法律事實」之事物本質的差異，對於大前
提有相當大調整的需求。在內、外證立之後，法律解釋不過像是在試穿衣服一樣，根
據法律事實的本質去決定概念內涵的大小，文意範圍內仍以解釋稱之，文意範圍之外
則以類推適用或目的性擴張或限縮稱之。
內部論證（證立） 3 是知識體系的傳統，而外部論證能力是外部知識的來源之所
在，要有洞察本質的能力與完全體會法條的核心意涵的能力為洽當。
思維性質的不同發生於內部論證，其表現於外部體系的現象之上，多需記憶與分
析，而外部論證（證立）多需思考，如何加強您的特點要看實際您實際在答題或論述
時的筆觸與論點。
（二）空中法學教室哪裡有教？
本期行政法就講到解題流程與法源，基本上具備了使讀者強化基礎論證力的要
求。體系性的圖表掌握、明確性步驟的闡明等，在讀者閱讀時在在都是打基礎的功夫
下去。以成文法源或從形式法源（具備形式拘束力）角度出發，當完全性條文與相關
充實構成要件要素內涵的實務予以補充者外，學者所提出的實質法源，絕大多數有內
部論證（證立）作為基礎與架構。
二、學術掌握力－外部證立的能力
（一）何謂「學術」？與「邏輯思考能力」的關係是什麼？
當完全性條文與相關充實構成要件要素內涵的實務予以補充者外，學者所提出的
實質法源，絕大多數有內部論證（證立）作為基礎與架構外。學者論證者多以比較法、
歷史分析、實證分析、體系 4 論證、規範目的探求等法學方法作為外部論證（證立），
企圖建構新的體系。
3 法律推理的大前提。
4 含內外部體系皆有可能，請容筆者以後再講解。
導讀
l
（二）學術基礎在哪？態度？方法？文獻？
學術基礎在於形式法源所建構完全性法條之完全邏輯結構，而其進行外部證立時
會有其一致性的理論體系，是其外部論證的基礎 5。
學術的掌握力所講的是要能知道論證的內外性，一要能建構進行法律推理的思考
脈絡與邏輯結構，二要能將學者的體系納入前者。
學者要求態度無非嚴謹，但是，光是「內部證立、外部證立」，「形式法源、實
質法源」，「內部體系、外部體系」等基本法學方法的描述，許多老師都難以輕鬆駕
馭地描述。不過，其上課與思考，在在皆從此理出。學生、考生若不察覺而埋頭苦幹
者，終將背離真正學術所追求的嚴謹與正確的目的。
文獻，通常有學者最新的外部論證的軌跡，其必然會重塑概念內涵建構以條文或
現有實務所架構的內部體系，當然，也有其比較方法下他國的規範介紹與論證。這些
很花時間，即便是律師或法官也看不完，因此，考生依賴我們整理是合理的，問題是
您要能掌握內部體系與學者的論證思路，當面對不懂的問題時，能有方法去思考就為
已足 6
三、實務掌握力
（一）何謂「實務」？與「學術」的關係是什麼？為何要逆行於「學術」思考
方法？
考試上所稱的「實務」必與考試有關，一者，強化條文的構成要件內涵之充實；
二者，類型化法律事實的描述。以上皆屬於內部論證（證立）直接相關，相對於外部
論證（證立）者乃以學術的論證，以體系一致性、規範目的的探求、比較法、實證分
析等等企圖充實或改變內部論證（證立）的思維。
（二）實務在哪？與「邏輯思考能力」的關係是什麼？
實務就是形式法源充實於完全性法條之構成要件要素的內容，其乃邏輯思考能力
5 這是用功學生所容易混淆之處，老師的外部論證多是德國、日本、美國等進步國家的法制，多能自圓其
說；但不一定適於我國國情，不一定能完全融入我國相關法律邏輯體系（內部體系）之一致性。很用功
的學生會否定條文、釋字、實務的存在，造成跳躍式的思考而沒法紮實地進行內部證立（法律推理）的
大前提（形式法源）並再進一步思考實質法源的順序。運氣好者，在考上後面對法院實務工作時再修改，
或有從事實務工作時再調整。
6 若有艱澀少見的題目，不是要考倒考生，而是要考出考生面對陌生題目的思考方法與論證能力的時刻。
千萬不要慌張，而能以沉著之心面對。
m
導讀
於「讓思考流通並可增長的知識平台」，邏輯學上稱之為「大前提與小前提的涵涉過
程的思考架構」的思考現象。
（三）實務的態度是什麼？思考方法有無差異？
充實於邏輯推理構成要件要素後乃是邏輯思考的大前提之構成份，若涵涉過程中
沒有特別感到奇怪或不妥當的法感時，屬於 clear case 7，可以得到合理且妥當的結
論。
若實務乃強調其法律事實者，必有其涵涉與論證（外部證立）的過程，我們鼓勵
的態度是建構下次可用的內部體系為優先，至於外部體系的說理，等您可以記得住相
關法條與構成要件要素內涵時，自然可以寫得七八分。
四、破題力 8
看到問題的本質，看到適用的法律推理大前提的架構。通常要能知道爭點是什麼，
再者要能知道法律事實的特性，最後，要能知道完全性法條或稱構成要件條文在哪？
（一）如何「破題」？與「邏輯思考能力」的關係是什麼？
有效而快速的破題者，唯有方法。前提是通透的內部體系的理解，再者，以爭點
管理、類型化法律事實等皆是有效幫助破題的設計，許多人條文知道、事實有印象，
但是連不起來，就是破題力所要鑑別之所在。
其與「邏輯思考能力」之外部證立要知曉外，要能迅速因應法律事實所需對應的
構成要件架構（外部體系），並能來回有效於要件與事實涵涉過程。
（二）「破題」與學術基礎關係在哪？如何學術可以幫助您破題？與論證的關
係何在？
問題不知道哪一個條文或形式法源時，學理上的思維脈絡 9 或解題脈絡可以幫助
您找到因應這些事實的規範條文架構。或從學理上的體系脈絡來解構法律事實的定性
需求，這就要多看書多多彙整相關文獻與實務資料方能達成。
7 若覺得不妥當時，就屬於 hard case，要開始進行外部證立的思維模式。
8 本期許多關於破題力的設計如爭點整理於【章節焦點】，類似公式運用地將法律事實類型化於適用某一
爭點者，於【關鍵字鏈結】；某一事實適用於那些釋自則有釋字的【適用時機】。
9 此處可以運用內部體系的掌握如學說所建立起來的思維架設模型觀之，便可容以可以發現問題之處。
導讀
n
五、答題技巧－寫作練習
寫作可以精煉一個人的思維密度，筆者鼓勵考生多多用筆去將自己的理解寫出
來。真知必能表達，平時寫不出來，不要妄想考試時可以流暢行文。
由於懂的東西多，能寫的時間有限，要如何表達，除了看看人家如何寫之外，自
己要寫寫看。
簡單題目要能有體系，複雜適時要有能力簡化法律關係與描述，都有寫作的技
巧。
如何引經據典，在推理過程中，也要能將批判式的出題法與讚美式的出題法中看
出出題者的心思，並以不違逆其價值與理論體系的方式，投其所好併呈其所反對者之
意見，最後筆者以管見形式表示自我看法以供改題者仔細鑑別。
寫多了，讓師長、同儕看看，檢驗、反省多了，自然就有一套了。
