Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
LA EMERGENCIA ECONOMICA Y EL SISTEMA FINANCIERO: ANALISIS
CONSTITUCIONAL DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS
Por Julio César Rivera (h)
1.- Introducción
Ante la masiva huída de depósitos del sistema financiero y a los fines de evitar el colapso
del sistema, el Poder Ejecutivo dictó el 1 de diciembre de 2001 el Decreto No. 1570, que en su art. 2
prohibió los retiros en efectivo que superaran los $ 250 o US$ 250 por semana (por parte del titular
o de los titulares que actuaran en forma conjunta o indistinta, del total de sus cuentas en cada
entidad financiera) y las transferencias al exterior (con excepción de determinadas operaciones
sujetas a la autorización del Banco Central de la República Argentina). De esta forma, el Decreto
1570/01 estableció el llamado “corralito”: cada persona podía disponer de la totalidad de los fondos
depositados pero se exigía la utilización de algún medio de pago bancario (cheque, transferencia
entre cuentas, etc), de forma tal que los fondos no salieran del sistema (de ahí la idea de “corral”).
Por medio de este Decreto, el Poder Ejecutivo buscaba eliminar “el riesgo de que se produzca una
crisis financiera sistémica que pueda perjudicar a los ahorristas ... y a la economía nacional toda” e
impulsar “una mayor utilización del dinero bancario” a fin “de recuperar el volumen de la
recaudación tributaria”.
Con la caída del gobierno de De la Rua, el nuevo gobierno de Eduardo Duhalde decidió la
reprogramación de todos los depósitos bancarios, cuyos lineamientos generales se encuentran en la
Resolución nº 6/2002 del Ministerio de Economía (modificada por Resolución nº 46/2002).
Además, se llevó adelante un programa económico de “pesificación” de todas las obligaciones de
dar suma dinero. En este sentido, el Decreto 214/02 –de fecha 3/2/2002- dispone en su art. 1 que “a
partir de la fecha del presente Decreto quedan transformadas en Pesos todas las obligaciones de dar
sumas de dinero, de cualquier causa u origen –judiciales o extrajudiciales- expresadas en Dólares
Estadounidenses u otras monedas extranjeras, existentes a la sanción de la ley 25.561 y que no se
encontrasen ya convertidas a Pesos”. En lo que concierne específicamente a los depósitos
bancarios, el art. 2 del Decreto 214 establece que “todos los depósitos en Dólares Estadounidenses u
otras monedas extranjeras existentes en el sistema financiero, serán convertidas a Pesos, a razón de
$ 1,40 por cada US$ 1, o su equivalente en moneda extranjera. La entidad financiera cumplirá con
su obligación devolviendo Pesos a la relación indicada”.
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
Por otra parte, el art. 9 del Decreto 214 prescribe que “la emisión de un Bono en Dólares
Estadounidenses, con cargo a los fondos del Tesoro Nacional, por el que podrán optar los
depositantes en el sistema financiero a los que se refiere el art. 2 del presente, en sustitución de la
devolución de sus depósitos. Dicha sustitución alcanza hasta la suma tope de Dólares
Estadounidenses Treinta Mil por titular y por entidad financiera... Los interesados en tomar la
opción de restitución podrán ejercer tal derecho dentro del plazo de noventa días de publicada la
norma que reglamente la forma de emisión del Bono”. En cumplimiento de esta disposición, se
dictó el Decreto 494/2002 que reglamenta la emisión del Bono. El art.1 de dicho Decreto establece
que “Los titulares de depósitos en moneda extranjera en entidades financieras que fueran
convertidos a Pesos, en virtud de lo dispuesto en el Decreto nº 214/02 y reprogramados en los
términos de las Resoluciones del Ministerio de Economía nº 6/02, 9/02, 23/02 y 46/02 tendrán la
opción de recibir a través de la entidad financiera correspondiente, en sustitución total o parcial de
dichos depósitos ... bonos en dólares estadounidenses por un valor nominal total equivalente al
importe del depósito reprogramado, antes de su conversión a pesos, adicionando los intereses
devengados desde la fecha de la reprogramación establecida hasta la fecha de la emisión de los
bonos o hasta dólares estadounidenses 30.000, o su equivalente en otra moneda extranjera, de
ambas la menor, por titular y por entidad financiera...”
Como es sabido, estas medidas provocaron una avalancha de acciones de amparo de los
ahorristas dirigidos a obtener la recuperación de los fondos depositados. Y el Poder Judicial
(incluida la Corte Suprema de Justicia de la Nación) ha hecho lugar a estas acciones de amparo,
declarando la inconstitucionalidad de todas las medidas adoptadas y ordenando en consecuencia a
las entidades financieras la devolución de la totalidad de los fondos depositados, en efectivo y en
moneda de origen.
El propósito de este trabajo es analizar la constitucionalidad del “corralito” bancario, de la
reprogramación de depósitos y de la “pesificación” de todas las obligaciones de dar sumas de
dinero, tratando de destacar ciertos elementos que han sido soslayados en las decisiones judiciales
que declararon la inconstitucionalidad de estas normas. En primer lugar, se va a explicar cuál es el
marco constitucional dentro del cual debe valorarse la constitucionalidad del “corralito”, de la
“reprogramación” y de la “pesificación”. Esto implica un estudio de los precedentes de la Corte
Suprema de Justicia en donde se han tratado cuestiones similares, y de los precedentes de la Corte
Suprema de Estados Unidos que han influido notablemente en la jurisprudencia de nuestro tribunal
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
supremo. En segundo lugar, se van a confrontar las medidas adoptadas con ese marco
constitucional, a los fines de determinar si dichas medidas se adecuan o no a ese marco. Por último,
se va a evaluar la reacción del Poder Judicial frente a estas medidas de emergencia, subrayando la
existencia de algunos excesos jurisdiccionales cometidos en el marco de las acciones de amparo
promovidas por los depositantes, que deben llevar a un reexamen del rol de los jueces en nuestro
sistema de control de constitucionalidad.
2.- El marco constitucional
Los alcances y límites constitucionales del derecho de propiedad y de la libertad contractual
han sido delineados en numerosos precedentes de nuestra Corte Suprema de Justicia. Estos fallos de
la Corte Suprema se fundamentan –en gran medida- en el desarrollo jurisprudencial de la Corte
Suprema de Estados Unidos. Es por ello que en primer término se va a explicar la evolución de la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos y después se examinará como la Corte
Argentina adoptó esas pautas jurisprudenciales en nuestro país y determinó el “standard” aplicable a
este tipo de casos.
2.1.- La protección de la libertad contractual y el control de constitucionalidad en materia
socio-económica en el derecho constitucional de los Estados Unidos
En lo que concierne a la protección constitucional del derecho de propiedad y de la libertad
contractual en el derecho estadounidense, se pueden observar dos etapas claramente diferenciadas:
a) una primera etapa, conocida como la era “Lochner”, en donde la jurisprudencia de la Corte
Suprema consideró la libertad contractual como una “libertad fundamental” y declaró la
inconstitucionalidad de aquellas regulaciones que importaban –según la concepción de esa época-
una intromisión estatal en el ámbito privado; b) una segunda etapa, en donde se deja de lado y se
repudia la jurisprudencia de la era “Lochner”, admitiéndose la intervención del estado en la
economía y en las relaciones contractuales privadas por razones de interés general.
2.1.1.- La era Lochner
Para comprender la jurisprudencia de esta época, es necesario tener presente la
filosofía jurídica subyacente. “Lochner” y los demás fallos de esta época se enmarcan en el
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
denominado “pensamiento legal clásico” (también conocido como “formalismo”). Las
principales características del “pensamiento legal clásico” son las siguientes:
a.-.) Separación entre Derecho y Política: una de las grandes obsesiones de los pensadores
estadounidenses de esa época era como evitar “tiranía de la mayoría”; o sea, la tiranía del Poder
Legislativo1. En este sentido, el “pensamiento legal clásico” postula que el derecho es una ciencia y
que el razonamiento legal es esencialmente diferente al razonamiento político. Como destaca
Horwitz, la fuerza de este postulado puede observarse en los debates acerca de la conveniencia de la
“codificación” durante el siglo XIX2. Una de las razones por las cuales se rechaza el movimiento
codificatorio es el convencimiento que el derecho no es “político” y por ende no puede ser
determinado por las Legislaturas. Por el contrario, se creía que el derecho era “científico” y debía
ser descubierto por el Juez. De esta forma, el “pensamiento legal clásico” buscaba aislar el Derecho
de la “Política” (y por ende de las Legislaturas), evitando así el desborde del Poder Legislativo y la
tan temida “tiranía de las mayorías”.
b.-) Separación entre derecho público y derecho privado: de acuerdo al “pensamiento legal
clásico”, el derecho privado (contratos, obligaciones, derechos reales, derecho comercial) regulaba
exclusivamente las relaciones entre particulares, es decir, regulaba acerca de “lo mío” y “lo tuyo”3.
En esta área del derecho privado, el Estado no podía inmiscuirse más que para asegurar la efectiva
vigencia de “lo mío” y lo “tuyo”. No se consideraba legítima la intervención del Estado en este
ámbito con fines redistributivos y de interés general4.
c.-) Neutralidad del Estado: el pensamiento legal clásico iba de la mano con el “laissez faire”
característico del liberalismo económico y creía en el principio de “neutralidad del Estado”, según
el cual el Estado no debía entrometerse en los conflictos de las clases sociales y de los grupos de
interés. Se concebía al mercado como una “entidad natural” que distribuía premios y castigos, de
forma justa y neutral y se rechazaba cualquier intervención del Estado en el “mercado”. La
influencia de esta noción de “neutralidad” del Estado se aprecia en los límites impuestos al poder de
policía.. En efecto, “el pensamiento legal clásico” sólo aceptaba la regulación estatal por razones de
1 Horwitz, Morton J., The Transformation of American Law 1870-1960, Oxford University Press, 1992, New York, p. 9 2 Ibidem 3 Horwitz, Morton J., op cit., p. 11. 4 Horwitz, Morton J. opcit., ps 27-31.
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
salud, seguridad y moralidad pública, pero no admitía las regulaciones estatales de fines
redistributivos, es decir, que favorecían a un determinado sector social en perjuicio de otro5.
Es en este contexto filosófico que se debe analizar el fallo de la Corte Suprema de Estados
Unidos en el caso Lochner v. New York6 y los demás fallos de esta época.
En Lochner (1905), la Corte Suprema de Estados Unidos declaró inconstitucional una ley
del Estado de Nueva York que limitaba la jornada laboral en las panaderías a un máximo de 10
horas diarias o 60 horas semanales. En este fallo, se pude apreciar el tipo de control que ejerció la
Corte Suprema en materia de regulaciones socio-económicas durante esta época. En primer lugar, la
Corte realizó un control acerca de los fines perseguidos por la norma. Como ya se ha señalado,
existía la convicción de que el Estado no podía dictar leyes de carácter redistributivo, que
beneficiaran a un grupo determinado de personas en desmedro de otros. Es por ello que la Corte
Suprema sostuvo, en Lochner, que la “cuestión acerca de si la regulación es válida como una ley
laboral pura y simple puede ser rechaza en pocas palabras. No hay ninguna razón para interferir con
la libertad de la persona o su derecho a contratar libremente, mediante la determinación de la
jornada laboral en las panaderías. No se afirma que los panaderos como clase no posean la misma
inteligencia y capacidad que los hombres que trabajan en otras profesiones u ocupaciones manuales,
o que ellos no son pueden hacer valer sus derechos y protegerse a sí mismos sin el brazo protector
del Estado”. En otras palabras, la Corte entiende que la ley del Estado de Nueva York no podía ser
justificada como un intento de ayudar a los panaderos, ya fuera incrementando su poder de
negociación o asegurándole directamente unas condiciones laborales decentes7. Por otro lado, la
Corte Suprema efectuó también un control de razonabilidad en donde verificó si los medios
utilizados guardaban una relación substancial y real con los fines de la norma. En el caso concreto,
la Corte Suprema rechazó la afirmación del Estado de Nueva York de que el límite de la jornada
laboral en las panaderías estaba significativamente relacionado con la salud del empleado y afirmó
que no hay dudas de que la ocupación de panadero no afectaba la salud “hasta el punto de autorizar
al Poder Legislativo a interferir con el derecho a trabajar y con el derecho a contratar libremente (ya
sea como empleador o como empleado)”. La Corte Suprema señaló que es cierto que había algunas
ocupaciones que eran más saludables que otras, pero el mero hecho que una ocupación no fuera
perfectamente saludable no confería el derecho al Poder Legislativo de supervisar y controlar las
5 Cfr Tribe, Laurence, American Constitutional Law, Volume I, 3º Ed., Foundation Press, New York, 2000, p. 1348-49. 6 198 U.S. 45 (1905). 7 Cfr. Tribe, op cit., 1350.
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
horas de trabajo. Por todo lo expuesto, la Corte Suprema concluyó que leyes de esta naturaleza, que
limitan las horas que una persona madura e inteligente puede trabajar para ganar su sustento,
constituían una interferencia con el derecho de las personas a contratar y regular sus relaciones
laborales como estimaran más conveniente.
Lochner constituye el ejemplo más claro de la actitud de la Corte Suprema de Estados
Unidos frente a los primeros intentos legislativos de regular la actividad económica e interferir en la
libertad contractual de las partes, para proteger a los grupos sociales más débiles. Pero no es el
único caso en donde la Corte Suprema sustituyó el punto de vista del Congreso y declaró
inconstitucional leyes de tipo “redistributivo” en el ámbito económico. Así, en Adkins v. Children
Hospital8, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de una ley estadual que establecía un
salario mínimo para las mujeres. Y en Coppage v. Kansas9 se invalidó una ley que prohibía los
contratos denominados “yellow dogs” que son aquéllos que impedían al trabajador asociarse a
sindicatos o asociaciones gremiales. En Coppage, la Corte sostuvo que la libertad contractual era
tan esencial para el pobre como para el rico, para el trabajador como para el capitalista, y que el
derecho a asociarse a sindicatos era un derecho que los trabajadores tenían que poder renunciar –en
el marco de la negociación contractual- si era conveniente para ellos. La Corte Suprema también
declaró inconstitucionales leyes que controlaban precios, señalando que la regulación de los precios
sólo era permisible en actividades afectadas a un interés público10.
Sin perjuicio de lo señalado, es necesario remarcar que hubo durante esta época fallos que
reconocieron algunos límites a la libertad contractual, en casos específicos. Así, en Muller v.
Oregon11, la Corte reconoció la constitucionalidad de una ley estadual que establecía un limite a la
jornada laboral de las mujeres (con fundamento en la distinta naturaleza del hombre y de la mujer) y
en Holden v. Hardy12 sostuvo que era constitucional una ley que limitaba la jornada laboral de los
mineros (con sustento en que la minería –según el “common law”- era una actividad
tradicionalmente reconocida como inusualmente peligrosa). .
En síntesis, durante este período, la Corte revisó con particular atención las regulaciones
socio-económicas dictadas por el Poder Legislativo (tanto estadual como federal), invalidando un 8 261 U.S. 525 (1923) 9 236 U.S. 1 (1915). 10 Williams v. Standard Oi Co, 278 US 235 (1929). 11 208 U.S. 412 (1908) 12 169 U.S. 366 (1898)
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
número significativo de estas regulaciones por considerar que afectaban el derecho constitucional a
contratar libremente.
2.1.2.- El fin de la era “Lochner”
La era “Lochner” no fue simplemente el producto de un poder judicial conservador y hostil a
las regulaciones socio-económicas que tendían a proteger a los grupos sociales más vulnerables13,
sino que fue la consecuencia natural de una filosofía jurídica determinada, cuyos rasgos principales
ya han sido destacados en el punto anterior. El fin de la era “Lochner” llegó después de treinta años
de ataque a los postulados filosóficos del “pensamiento legal clásico” y de una serie de cambios en
la realidad económica que hicieron inaplicables esos postulados14. Entre los más destacados críticos
de este período se encuentran Holmes15, Brandeis16, Pound17, Llewellyn18, Cardozo19, Hale20,
Frank21, Fuller22, Dewey23 y Cohen24 entre otros.
13 Esta es la tesis de Arnold Paul, quien concibe la era Lochner como la consecuencia de un Poder Judicial imbuido de ideas conservadoras y hostil a la reforma social, y a la regulación económica (Paul, Arnold M., Conservative Crisis and the Rule of Law: Attitudes of Bar and Becnh, Peter Smith, Gloucester, Mass., 1976). 14 Entre el fin de la Guerra Civil y el comienzo de la Primera Guerra Mundial se producen importantes cambios económicos y sociales en Estados Unidos que hacen totalmente inaplicables las premisas del “pensamiento legal clásico”. En efecto, comienzan a surgir las primeras grandes empresas y se produce una masiva inmigración en el territorio norteamericano. Estos cambios sociales debilitan seriamente los fundamentos del pensamiento legal clásico, tales como la “neutralidad del Estado”, y la concepción del “mercado” como una entidad natural que distribuía los premios y castigos, de forma justa y neutral. (Horwitz, Morton J., op. cit., 194-195). El golpe final es dado por la depresión económica de los años 30, pues como afirma Tribe, ya no se podía argüir con convicción que la mano invisible de la economía estaba funcionando simultáneamente para proteger los derechos individuales y el bien común (Tribe, op. cit., p. 1358). 15 Holmes fue uno de los Jueces de la Corte Suprema disidentes en Lochner, destacando en su voto que “la decimocuarta enmienda no estatuye la Estática Social de Herbert Spencer. Lo que Holmes quería decir era que la Constitución no consagraba una determinada teoría económica, como pensaba la mayoría de la Corte Suprema. También contribuyó a debilitar las premisas del Pensamiento Legal Clásico en dos obras célebres: The Common Law (1881) y The Path of the Law (1897). 16 Brandeis –antes de ser nombrado Juez de la Corte Suprema en 1916- era un exitoso abogado de Boston y cumplió un rol fundamental en la causa Muller v. Orgeon (1908) en donde la Corte rechazó el planteo de inconstitucionalidad de una ley que establecía un límite a la jornada laboral de las mujeres. A los fines de demostrar la razonabilidad de la ley (conforme lo exigía Lochner) Brandeis presentó en la causa un completo estudio (“Brandeis Brief”) acerca de los hechos que justificaban la sanción de dicha ley (es decir, como la jornada laboral ilimitada podía afectar la salud de las mujeres). 17 Pound, Roscoe, Law in Books and law in Action, American Law Review, vol. 44 (1910) 18 Llewellyn Karl N., What Price Contract? An Essay in Perspective, The Yale Law Journal, Volume 40 (1931). 19 Cardozo, Benjamin N., The Nature of the Judicial Process, Yale University Press, 1921. 20 Hale, Robert L, Coercion and Distribution in Supposedly Non- Coercive State, Political Science Quarterly, vol. 38 (1923). 21 Frank, Jerome, Law and the Modern Mind, Coward-Mc Cann Inc., 1930. 22 Fuller, L.L., Perdue Jr., William R., The Reliance Interest in Contract Damages, The Yale Law Journal, Volume 4 (1936-37) 23 Dewey, Logical Method and Law, Cornell Law Quarterly, vol. 10 (1924). 24 Cohen, Felix S., Transcendental Nonsense and the Functional Approach, 35 Columbia Law Review 809 (1935).
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
Los primeros indicios de la existencia de un cambio en la postura de la Corte se perciben en
Nebbia v. New York25, en donde la Corte declaró constitucional una regulación de un organismo
administrativo del Estado de Nueva York (Junta de Control de la Leche) que tenía facultades para
fijar precios mínimos y máximos de venta de dicho producto. En este fallo, la Corte sostuvo que
bajo “nuestra forma de gobierno, el uso de la propiedad y la realización de contrato son
normalmente cuestiones de interés privado y no público. La regla general es que ambos deben estar
libres de la interferencia del gobierno. Sin embargo, ni los derechos de propiedad ni los derechos
contractuales son absolutos, porque el gobierno no puede existir si el ciudadano usa a su arbitrio su
propiedad en perjuicio de sus conciudadanos o ejercita su libertad contractual para causarles un
daño. Tan fundamental como el derecho individual es el derecho del público de regular en miras del
interés común”.
El fallo que claramente marcó el fin de este período es West Coast v. Parrish26, en donde la
Corte (todavía fuertemente dividida) se apartó expresamente del “holding” de Adkins y declaró la
constitucionalidad de una ley estadual que establecía un salario mínimo para las mujeres. En West
Coast, la Corte reconoció la existencia de un legítimo interés público en proteger no solamente a las
mujeres sino a todos aquellos trabajadores que estaban en una posición de desigualdad al negociar
sus contratos y que por ende se encontraban indefensos.
En Nebbia y en West Coast, la Corte se apartó de Lochner en lo que concierne a los fines
que legítimamente podía perseguir la Legislatura, admitiendo las leyes de carácter redistributivo,
pero en ambos fallos la Corte siguió exigiendo aún que los medios adoptados por el Poder
Legislativo tuvieran una relación substancial y real con el fin que se buscaba alcanzar (control de
razonabilidad). Sin embargo, el descrédito de la era Lochner y el rechazo a la filosofía jurídica de
esa época llevó a la Corte a dar otro paso más, abdicando casi totalmente de dicho control de
razonabilidad o de adecuación de medios a fines y dando de esta manera una preeminencia casi
absoluta al juicio del Poder Legislativo. Este paso fue dado en United States v. Carolene Products
Co27, en donde la Corte afirmó que no iba a declarar inconstitucional una regulación
socioeconómica por falta de adecuación entre el medio elegido y los fines perseguidos, a menos que
dicha regulación careciera de toda base racional. A los efectos de determinar la existencia de esa
base racional, no era necesario examinar los antecedente parlamentarios sino que resultaba 25 219 US 502 (1934) 26 300 U.S. 379 (1937). 27 304 U.S. 144 (1938)
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
suficiente con inferir cualquier hipótesis que pudiera justificar dicha normativa28. Y este es el
“standard” actual que rige en el derecho constitucional estadounidense para analizar la
constitucionalidad de las leyes o regulaciones en materia socio-económicas.
En síntesis, se observa en el derecho constitucional estadounidense actual una marcada
abdicación del control de constitucionalidad cuando se trata de normas que regulan el ámbito socio-
económico, otorgando la Corte una clara preeminencia al juicio de conveniencia que realiza por el
Poder Legislativo29. Esto es una consecuencia del descrédito en que cayó la era “Lochner” y la
filosofía jurídica en que estaba imbuida30. Tanto es así que al día de hoy se utiliza el verbo
“lochnerize” como símbolo de una mala técnica de interpretación judicial. Y es por ello que aún
casi sesenta años después de Lochner, la Corte Suprema señaló en uno de sus fallos, en una clara
alusión a Lochner, que “se rehúsa a ser una superlegislatura que evalúa la conveniencia de una
legislación” y que “no le concierne si la Legislatura tomo como libro de texto a Adam Smith,
Herbet Spencer, Lord Keynes o algún otro”31.
2.1.3.- La cláusula de inalterabilidad de los contratos
El art. I Sección 10 de la Constitución de Estados Unidos prescribe que ningún Estado podrá
aprobar leyes que alteren las obligaciones contractuales. Esta disposición fue sancionada a los fines
de evitar que los Estados dictaran leyes protectoras de los deudores (por ejemplo, leyes que
pospusieran el pago de lo debido, o que autorizaran el pago en cuotas, etc)32. Durante el siglo XIX,
esta norma constitucional representó el límite más importante para las regulaciones económicas de
los Estados33 pero jugó un rol menos prominente durante la era “Locher” en donde las regulaciones
socio-económicas eran revisadas en el marco del debido proceso legal y de la protección igualitaria
de las leyes. Con el fin de la era “Locher” y la casi total abdicación del control judicial en materia
socio-económica, decayó también el uso de la cláusula de la protección contractual como límite al
Poder Legislativo, pero readquirió renovado vigor a partir de la década del setenta.
28 Williamson v. Lee Optical Co., 348 U.S. 483 (1955) 29 Cfr. Tribe, Laurence, op. cit., p. 1362. 30 Tribe, Laurece, op. cit., p. 1368. 31 Fergurson v. Skrupa, 372 U.S. 726 (1963). 32 Gunther, Gerald y Sullivan Kathleen M., Constitutional Law, 13º Ed., The Foundation Press Inc., New York, 1997, p. 505. 33 Ibidem
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
En lo que respecta a la inalterabilidad de los contratos, la Corte Suprema, desde el
comienzo, ha distinguido entre una ley que afecta las obligaciones contractuales de una ley que
solamente modifica los remedios legales para su ejecución34. El caso más trascendente en este
ámbito es Home Building & Loan Association v. Blaisdell35. En este fallo, la Corte Suprema declaró
constitucional una ley de moratoria hipotecaria del Estado de Minnesota que autorizaba a los jueces
locales a extender el plazo de rescate (“redemption period”) de los inmuebles vendidos en
ejecuciones hipotecarias (pero no más allá de 1 de mayo de 1935). El objetivo de esta ley era
proteger a los deudores hipotecarios, amenazados con la ejecución de los inmuebles donde
habitaban. La Corte sostuvo que el Poder Legislativo tenía una “autoridad residual para sancionar
leyes tendientes a proteger los intereses vitales de la gente” y que la cláusula constitucional acerca
de la inalterabilidad de los contratos “no puede ser interpretada como que impide intervenciones
limitadas y temporarias respecto al cumplimiento forzoso de los contratos, si ellas fuesen necesarias
por una gran calamidad pública, como un incendio, una inundación o un terremoto”. Por lo tanto,
“si el poder del Estado existe para dar alivio temporario contra la ejecución de los contratos en
presencia de desastres debidos a causas físicas ... no puede decirse que ese poder sea inexistente
cuando necesidades públicas urgentes que requieran el mismo alivio sean producidas por causas
económicas”. En este marco, la Corte concluyó que la ley de Moratoria Hipotecaria era válida
porque:: a) la ley de Minnesota expresamente declaró la existencia de una situación de emergencia
que requería la protección de los deudores hipotecarios; b) la ley fue dirigida a un fin legítimo, es
decir, no fue una mera ventaja particular de los individuos sino para la protección de un interés
fundamental de la sociedad; c) la medida adoptada era razonable y adecuada para el fin buscado: en
este sentido la Corte destacó que los intereses seguían corriendo y que la integridad de la deuda no
había sido afectada; d) la ley era de vigencia temporal, limitada a la existencia de la situación de
emergencia.
Este “standard” desarrollado por la Corte en Blaisdell fue aplicado nuevamente en Allied
Structural Steel Co v. Spannaus36, pero con resultado opuesto. En efecto, la Corte declaró la
inconstitucionalidad de una ley del estado de Minnesota que exigía a empleadores con planes de
pensión (que dejaran de operar en el estado de Minnesota), dar una pensión a todos los empleados
que hubieran trabajado diez años o más. Allied Structural Seel Co. se consideró agraviada con la
sanción de esta ley puesto que importaba una modificación de las relaciones contractuales con sus 34 Cfr. Tribe, Laurence, American Constitutional Law, 2º Ed., The Foundation Press Inc., New York, 1988, p. 615 35 290 U.S. 398 (1934). 36 438 U.S. 234 (1978)
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
empleados, en donde había establecido condiciones diferentes para la obtención del derecho de
pensión (la empresa otorgaba el beneficio a aquellos empleados que trabajaban hasta la edad de 65
años, o que trabajaban durante 15 años hasta la edad de 60 años, o trabajaban durante 20 años hasta
la edad de 55 años). Al invalidar la ley del estado de Minnesota, la Corte destacó que: a) la ley no
fue promulgada para remediar una situación de amplia emergencia económica, a diferencia de lo
que ocurría en Blaisdell, b) la ley sólo se aplicaba a aquellos empleadores que voluntariamente
concedieron a sus empleados planes de pensión y que decidieran abandonar el estado de Minnesota
o terminar sus planes de pensiones. De forma tal que la ley no podía ser caracterizada como una ley
dirigida a proteger un interés social amplio, a diferencia de lo que sucedía en Blaisdell; c) la ley no
establecía simplemente una alteración temporaria de las relaciones contractuales sino que disponía
un cambio inmediato y permanente en esas relaciones.
Antes de concluir con este tema, es necesario señalar que la Corte Suprema de Estados
Unidos ha adoptado un “standard” de revisión más estricto cuando es el gobierno federal o los
estados quienes alteran unilateralmente sus propias obligaciones contractuales. En United States
Trust Co. v, New Jersey37, la Corte expresó que una ley que alterara las obligaciones contractuales
del Estado (ya sea federal o local) era constitucional en la medida que fuera razonable y necesaria
para alcanzar un importante fin público, pero que al aplicar este “standard”, la Corte no debía
otorgar una total deferencia al juicio del Poder Legislativo acerca de dicha necesidad porque el
interés propio del Estado estaba en juego.
2.2- La jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina y la adopción del modelo
estadounidense
Al igual que en el derecho estadounidense, se constatan en el derecho constitucional
argentino dos etapas claramente diferenciadas: a.-) un período que va desde 1888 hasta 1934
aproximadamente, que se caracterizó por una intensa protección del derecho de propiedad, como
consecuencia del predominio del liberalismo económico y el principio de “laissez faire” (o no
intervencionismo del Estado en la economía) y b) un segundo período, en donde se deja de lado la
jurisprudencia de la etapa anterior, admitiéndose una mayor intervención del Estado en la economía
y relativizándose los alcances del derecho de propiedad.
37 431 U.S. 1 (1977)
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
2.2.1.- La era del “laissez faire”
El inicio de esta etapa está marcado por la sentencia de la Corte en Municipalidad de la
Capital c/ Elortondo38. Este fallo evidencia una concepción muy restrictiva en materia de
expropiación, sosteniendo que “que la teoría fundamental del derecho de expropiación por utilidad
pública ... no se extiende a nada más que la ocupación de aquella parte de la propiedad privada que
sea indispensable a la ejecución de la obra o propósito público de que se trate, no pudiendo ir nunca
más allá, ni cumplirse en consecuencia respecto de bienes que no sean necesarios a aquellos
fines”39. En este orden de ideas, la Corte expresó que la expropiación no podía realizarse por
propósitos meramente especulativos o con el fin de aumentar las rentas públicas (es decir por
utilidad pecuniaria), “ni llevarse a cabo aún cuando la obra sea útil y conveniente a los intereses
sociales, si puede ejecutarse aquella, o es dado atender a éstos, sin recurrir a la expropiación o por
otros medios que ésta”40.
Elortondo constituyó el primer esbozo de una protección muy intensa del derecho de
propiedad. Pero la doctrina constitucionalista es conteste en que el fallo que mejor ejemplifica esta
etapa es Hileret y Rodríguez c/ Prov. de Tucumán41. En Hileret, la Corte declaró inconstitucional
una ley provincial que establecía un impuesto a la producción de azúcar. A los fines de este
impuesto, la ley fijaba un cupo a la producción azucarera, pagándose un centavo por cada kilo
producido dentro del cupo y cuarenta centavos por cada kilo fuera del cupo. La Corte sostuvo que la
ley provincial era inconstitucional ya que “si fuese aceptable la reglamentación impuesta al azúcar,
podría hacerse extensiva a toda la actividad industrial y la vida económica de la Nación, con las
libertades que la fomentan, quedaría confiscada en manos de legisladores o congresos que
usurparían por ingeniosos reglamentos, todos los derechos individuales. Los gobiernos se
considerarían facultados para fijar al viñatero la cantidad de uva que le es lícito producir; al
agricultor la de cereales; al ganadero de sus productos; y así hasta caer en un comunismo de estado
en que los gobiernos serían los regentes de la industria y del comercio y los árbitros del capital y de
la propiedad privada”.
38 Fallos 33:162 (1888). 39 Considerando 6º. 40 Considerando 7º. 41 Fallos 98-24 (1903).
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
Sin perjuicio de lo expuesto, se percibe en este período la aceptación a ciertos límites a la
propiedad privada y a los derechos derivados de los contratos puede verse en la cuestión relativa a
la constitucionalidad de la ley 11.157 de congelamiento de precios en locaciones urbanas42. En el
caso Erconlano c/ Lanteri43, la Corte rechazó el planteo de inconstitucionalidad de esa ley con
sustento en los siguientes argumentos: a) ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni
ningún otro derecho reconocido por la constitución reviste el carácter de absoluto. Un derecho
ilimitado sería una concepción antisocial; b) la protección de los intereses económicos constituye
para el Estado una obligación de carácter tan primario y tan ineludible como es la defensa de la
seguridad, de la salud y de la moralidad; c) Sin perjuicio de ello, las restricciones a la propiedad y a
las actividades individuales que tienden a proteger los intereses económicos no pueden aceptarse sin
un cuidadoso examen, porque podrían contrariar los principios de libertad económica y de
individualismo profesado en la Constitución; d) En principio, la determinación del precio es una
facultad determinativa del propietario pero existen circunstancias muy especiales en que por la
dedicación de la propiedad privada a objetos de intenso interés público y por las condiciones en que
ella es explotada, justifican y hacen necesaria la intervención del Estado en los precios, en
protección de intereses vitales de la comunidad, a fin de evitar que el propietario imponga a la
sociedad verdaderas exacciones bajo el nombre de precios; e) La ley no afecta derechos adquiridos
puesto que en el juicio no se ha invocado la existencia de un contrato de cumplimiento exigible en
el futuro sino una locación por simple convenio verbal, cuya duración obligatoria se determinaba
por el tiempo fijado al precio. Se trata en realidad de una relación de derecho precaria e inestable
que no creaba más obligaciones ni más derechos que los derivados de cada período de alquiler que
se fuere devengando por reconducciones sucesivas y que, por lo mismo, no hacía ingresar en el
patrimonio del locador ningún derecho que haya podido quedar afectado por la aplicación de la
nueva ley.
En un caso posterior pudo comprobarse que la existencia de un contrato de locación sin
término era un aspecto esencial del holding en “Ercolano c/ Lanteri”. En efecto, en Horta c/
Harguindeguy44, la Corte Sostuvo que era inconstitucional el art. 1 de la ley 11.157 prohibía durante
los dos años siguientes a su promulgación por la locación de casas, piezas y departamentos
destinados a habitación, comercio o industria, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos 42 La ley 11.157 disponía que “Desde la promulgación de la presente ley y durante dos años, no podrán cobrarse por la locación de las casas, piezas y departamentos, destinados a habitación, comercio o industria en el territorio de la República, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1º de enero de 1920”. 43 Fallos 136-164 (1922) 44 Fallos 137:47 (1922)
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
el 1º de enero de 1920. Según la Corte Suprema, en el presente caso “las partes se hallaban
vinculadas por un contrato de término definido, celebrado con anterioridad a la promulgación de la
ley cuestionada”, de forma tal que “el locador se había asegurado el derecho de exigir el precio
convenido durante todo el plazo de la locación” y ese derecho “era un bien incorporado a su
patrimonio” (es decir, era propiedad en el sentido constitucional). En ese marco, la Corte concluyó
que el art. 1 de la ley 11.157 era inconstitucional porque “ni el legislador ni el Juez pueden, en
virtud de una ley nueva o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido
al amparo de la legislación anterior”.
2.2.2.- El ocaso del liberalismo económico y la aceptación de la intervención del Estado en la
economía
El inicio de esta etapa coincide con la caída de la Bolsa de Nueva York en 1929, cuyas
consecuencias económicas se extienden también en la Argentina. La depresión económica
resultante hizo trizas las premisas del liberalismo económico, que postulaba la “autorregulación del
mercado” y la no intervención del Estado.
Avico c/ de la Pesa45 simboliza ese fin del liberalismo económico y el “laissez faire”. En
Avico se cuestionó la constitucionalidad de la ley 11.741 sobre moratoria hipotecaria que
prorrogaba por el plazo de tres años las obligaciones hipotecarias vencidas y que limitaba al 6%
anual el máximo de interés que puede cobrarse durante la vigencia de la ley. La Corte Suprema
rechazó el planteo de inconstitucionalidad de esa ley, con sustento en la doctrina elaborada por la
Corte Suprema de Estados Unidos en Blaisdell. De esta manera, la Corte argentina adoptó el
“standard” elaborado por la Corte Suprema estadounidense, y afirmó que una ley de moratoria era
válida en la medida que: a) existiera una situación de emergencia, que impusiera al Estado el deber
de proteger los intereses vitales de la comunidad; b) que esa ley tuviera como finalidad proteger los
intereses generales de la sociedad y no a ciertos individuos; c) que la moratoria fuera razonable; d)
que la duración de la ley fuera por un tiempo determinado, necesario para conjurar la situación de
emergencia. Al aplicar este “standard” al caso concreto, la Corte destacó, basada en los
antecedentes legislativos, que existía una situación de crisis económica de una intensidad jamás
conocida, que había motivado una enorme depreciación de los bienes inmuebles46 (los remates
45 Fallos 172:21 (1934) 46 Considerando 12º.
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
judiciales se realizaban casi todos sin bases y se adjudicaban a los acreedores a precios que
importaban un despojo). En este marco, la Corte concluyó que “la gravedad y extensión de la crisis
económica justifican ampliamente la ley impugnada; que todas sus disposiciones se proponen
salvaguardar en lo posible un fin legítimo, como lo es el interés público comprometido en esta
grave emergencia; y que los medios empleados, la moratoria para el pago del capital por tres años, y
de los intereses por seis meses vencidos, así como el máximo del 6% en la tasa de interés, son justos
y razonables, como reglamentación y regulación de los derechos contractuales”47. Este fallo
representa, además, el fin de la doctrina elaborada por la Corte Suprema en Horta c/ Harguidegui,
puesto que se reconoce la facultad del poder legislativo para regular los efectos de un contrato
celebrado con anterioridad.
La aceptación definitiva de la intervención del Estado en el ámbito económico se observa en
Inchauspe Hnos c/ Junta Nacional de Carnes48, en donde la Corte rechazó un planteo de
inconstitucionalidad contra la ley 11.747 que creaba la Junta Nacional de Carnes y gravaba las
ventas de ganado hechas en, o a mercados frigoríficos o remates ferias, con una contribución de
hasta el 1,5% que sería percibida por esa Junta con cargo de invertir un quinto en gastos de
administración y los cuatro quintos restantes, con aprobación del Poder Ejecutivo, en frigoríficos e
instituciones comerciales, destinadas a la defensa de la ganadería nacional y abaratamiento de la
carne para consumo. En cumplimiento de esa ley, la Junta Nacional de Carnes organizó la
Corporación Argentina de Productores de Carne, que asociaba compulsivamente a los vendedores
de ganado. El actor se agraviaba de que la ley 11.747 afectaba los siguientes derechos
constitucionales: a) el derecho a ejercer toda industria lícita y de comerciar, en la medida que la
intromisión del Estado por intermedio de la Junta Nacional de Carnes afectaba la libre concurrencia
y trababa el ejercicio de las actividades industriales; b) el derecho a no ser asociado de forma
compulsiva y c) el derecho de propiedad, en cuanto se establecía una contribución en beneficio de
un organismo privado. La Corte, al rechazar la demanda del actor, destacó que “el Congreso se
propuso impedir el monopolio y las maniobras y procedimientos arbitrarios de las empresas
industrializadoras en la adquisición de la hacienda” y que “desde luego, el análisis de la eficacia de
los medios arbitrados para alcanzar los fines propuestos ... son ajenos a la jurisdicción y
competencia de esta Corte Suprema, a la que sólo incumbe pronunciarse acera de la razonabilidad
de los medios elegidos por el Congreso...El Tribunal nunca ha entendido que pueda sustituir su
47 Considerando 12º. 48 Fallos 199:483 (1944).
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
criterio de conveniencia o eficacia económica o social al del Congreso de la Nación para
pronunciarse sobre la validez o invalidez constitucional de las leyes...”49 En este párrafo de la
sentencia de la Corte puede observarse la misma actitud de recelo que tenía el Tribunal Supremo de
Estados Unidos frente a la declaración de invalidez de regulaciones socio-económicas, con
posterioridad a la era “Lochner”.
Ese mismo año, en Martini, Vicente e Hijos50, la Corte Suprema mantuvo su actitud de
deferencia frente a regulaciones socio-económicas, rechazando un planteo de inconstitucionalidad
de la ley 12.591 que establecía precios máximos de venta al consumidor de ciertos artículos. La
Corte sostuvo que “el carácter excepcional de los momentos de perturbación social y económica y
de otras situaciones semejantes de emergencia y la urgencia en atender a la solución de los
problemas que crean, autorizan el ejercicio del poder de policía del Estado, en forma más enérgica
que la que admiten los períodos de sosiego y normalidad. Para aquellos supuestos, esta Corte ha
aceptado una injerencia mayor en el régimen de los derechos del propietario, traducida en la
reducción de los intereses y arrendamientos; en la prórroga de los contratos de alquiler y de mutuo”.
La misma actitud de respeto a las medidas adoptadas por el Poder Legislativo en materia
socio-económica se percibe en Cine Callao. En este fallo, la Corte Suprema consideró que no era
inconstitucional la ley 14.226 que obligaba la inclusión de espectáculos de variedades en los
programas de las salas cinematográficas de todo el territorio de la Nación. La Corte destacó que “el
análisis del mérito o eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines propuestos, la cuestión
de saber si debieron elegirse los de la ley 14.226 u otros procedimientos, son ajenos a la
competencia de esta Corte, a la que sólo incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los
medios elegidos por el Congreso, es decir, que sólo debe examinar si son o no proporcionados a los
fines que el legislador se propuso conseguir y, en consecuencia, decidir si es o no admisible la
consiguiente restricción de los derechos individuales afectados. Pues ... el tribunal nunca ha
entendido que pueda sustituir su criterio de conveniencia o eficacia económica o social al del
Congreso de la Nación, para pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes, sea de las que
regulan trabajos, comercios o industrias con fines de policía, sea de las que establecen impuestos o
tasas”51.
49 Considerando 7º. 50 Fallos 200:450 (1944) 51 Considerando 13º.
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
La vigencia del “standard” adoptado en Avico c/ de la Pesa respecto de leyes de emergencia
que suspenden o alteran los efectos de los contratos, fue confirmada en 1990 en el célebre caso
Peralta Luis c/ Estado Nacional52, en donde la Corte declaró constitucional un Decreto del Poder
Ejecutivo que limitaba la devolución de los depósitos a plazos fijos a A 1,000,000 abonándose el
excedente en Bonos del Estado (Bonos Externos 1989). La Corte reconoció la existencia de una
situación de emergencia del sistema financiero argentino y expresó que “al acudir a ese medio de
pago se produjo una fuerte reprogramación de vencimientos, más no necesariamente una quita”
puesto que “aún admitiendo que la paridad del mercado del medio de pago elegido fuese inferior a
la normal, de tal circunstancia no se sigue necesariamente que en valores reales y frente al proceso
verdaderamente descontrolado de inflación que se había desatado, aquella quita haya efectivamente
ocurrido”53. Por lo tanto, la Corte concluyó que la medida adoptada por el Poder Ejecutivo no
afectaba el derecho de propiedad porque “no hay violación del art. 17 citado cuando por razones de
necesidad se sanciona una norma que no prive a los particulares de los beneficios patrimoniales
legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad y sólo limita temporalmente la percepción de
tales beneficios o restringe el uso que puede hacerse de esa propiedad. Antes bien, hay una
limitación impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situación de crisis que,
paradojalmente, también está destinada a proteger los derechos presuntamente afectados que corrían
el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulación del sistema económico y
financiero”54.
Una excelente síntesis de la doctrina de la Corte Suprema en materia de emergencia se
encuentra en el fallo Videla Cuello55, en donde la Corte Suprema en forma unánime rechazó el
planteo de inconstitucionalidad de la ley 23.696 de suspensión de las ejecuciones de sentencia. La
Corte subrayó que su jurisprudencia “ha admitido, en situaciones de emergencia, la
constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los contratos libremente
ajustados por las partes, como los efectos de las sentencias firmes, siempre que no se altere la
sustancia de unos u otras, a fin de proteger el interés público en presencia de graves
perturbaciones”. A título de ejemplo, la Corte recordó que, de acuerdo a su jurisprudencia, “es lícito
que la ley disponga la fijación del plazo y el precio de las locaciones urbanas; la reducción de las
tasas de interés pactadas entre particulares; la moratoria hipotecaria; el establecimiento de precios
52 LL 1991-C-158. 53 Considerando 52º. 54 Considerando 56º. 55 Fallos 313:1648 (1990)
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
máximos; la suspensión de desalojos y lanzamientos; la imposición de la agremiación obligatoria a
los viñateros ..., la paralización transitoria de los juicios de reajuste de haberes previsionales; la
disminución del monto de jubilaciones ya acordadas ...”56.
2.2.3.- Síntesis
El marco constitucional argentino en materia de regulaciones socio-económicas que alteran
los efectos de los contratos privados puede ser sintetizado de la siguiente manera:
- La Corte Suprema no juzga el acierto o eficacia de las medidas adoptadas por el Congreso.
Nuestro máximo Tribunal siempre ha rechazado la posibilidad de dar preferencia a su
criterio de conveniencia o eficacia económica o social por encima del criterio del Congreso
de la Nación. Al igual que en la jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos, se
evidencia en los fallos de la Corte argentina una marcada actitud de deferencia al juicio que
realiza el Poder Legislativo sobre la oportunidad o conveniencia de una determinada
regulación socio-económica.
- Son válidas las leyes que, en situaciones de emergencia, suspenden temporalmente los
efectos de los contratos o de sentencias firmes siempre que no se altere la sustancia de unos
u otras, a fin de proteger el interés público.
- En materia de leyes de emergencia que alteren los efectos de los contratos, rige el “standard”
elaborado por la Corte Suprema de Estados Unidos en Blaisdell, y que fue adoptado
expresamente por la Corte argentina en Avico c/ de la Pesa: a) existencia de una situación de
emergencia; b) que la ley tenga como objeto la protección de los intereses generales de la
sociedad c) que la medida adoptada sea razonable; d) que la duración de la ley sea por un
tiempo determinado, necesario para conjurar la situación de emergencia
- A los fines de analizar la constitucionalidad de este tipo de medias que alteran los efectos de
los contratos privados, resulta fundamental determinar si la norma en cuestión priva a los
particulares de beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos o si sólo limita
temporalmente la percepción de tales beneficios.
Este es el marco constitucional dentro del cual debe evaluarse la constitucionalidad del
“corralito”, de la reprogramación de depósitos y de la “pesificación”. 56 Considerando 7º.
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
3.- Acerca de la constitucionalidad (o inconstitucionalidad) del “corralito”, de la
“reprogramación” y de la “pesificación”
Habiendo hecho un bosquejo del marco constitucional dentro del cual debe analizarse la
validez o invalidez de las normas que establecieron el “corralito bancario”, la reprogramación de
depósitos y la “pesificación”, es necesario ahora determinar si dichas normas se ajustan o no a los
precedentes de la Corte Suprema y si existe o no una violación al derecho constitucional de
propiedad. Como creo que no puede darse una misma respuesta a la cuestión de la
constitucionalidad del “corralito” y de la “reprogramación” que a la de la “pesificación”, voy a
considerar cada tema separadamente.
3.1.- Fundamentos de la constitucionalidad del “corralito” y de la reprogramación de
depósitos
En primer lugar, es importante tener cuenta cómo funciona un banco y qué tipo de
actividades realiza. Los bancos comerciales han sido definidos como “instituciones financieras que
tienen autorización para aceptar depósitos y para conceder créditos”57. Es decir, el banco comercial
cumple una función de intermediario financiero entre prestamistas y prestatarios58, de forma tal que
el dinero que el banco recibe de los ahorristas (mediante depósitos en caja de ahorro, a plazo, etc)
no queda en el banco sino que el banco lo utiliza para realizar operaciones de préstamos (salvo la
reserva correspondiente a las exigencias del efectivo mínimo, conocido como encaje obligatorio).
A través de estas operaciones de préstamos, el banco “crea” dinero. Villegas explica este
procedimiento con claridad: “Un banco, que tiene un depósito de 1000 deja la reserva
correspondiente a las exigencias del efectivo mínimo (encaje obligatorio) – que para nuestro
ejemplo será del 20 por ciento a fin de facilitar los números- y presta el remanente a un cliente A.
Es decir, presta al cliente A la suma de $ 800. Este Señor A libra un cheque a un acreedor suyo (B)
por esa suma. Puede ocurrir que B sea también cliente del mismo banco, o que no, que sea cliente
de otro banco. En ambos casos, el proceso es el mismo. Si B es cliente del mismo banco, depositará
en su cuenta, como depósito a la vista, ese importe de $ 800. Reteniendo el 20 por ciento de esa
57 Mochón. Francisco y Beker, Víctor, Economía. Principios y Aplicaciones, McGraw-Hill, Mdrid, 1993, p.456 58 Mochón, Francisco y Beker, Víctor, op. cit., p. 458
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
suma, el banco puede volver a prestar el excedente, esto es, la suma de $ 640 (ya que ha debido
reservar $$ 160). Si esos $ 640 se prestan a C, y éste lo destina a pagar una deuda que tiene con D,
éste depositará ese cheque en el mismo banco o en otro. Y sobre esa suma de depósitos a la vista de
$ 640, reservando el 20 por ciento, el banco puede volver a prestar el excedente, esto e, la suma de $
512 (ya que habría reservado $ 128); y así procederá hasta que se agote dicha suma. Al final podrá
advertirse que de los $ 1000 originales, el mismo banco o el conjunto de bancos si hubiesen
intervenido otros, tiene en sus cuentas un total de $ 5000. Los $ 1000 originarios, que sirviendo de
reserva y siendo dicha resera del 20 por ciento, han permitido crear $ 4000”59.
De lo expuesto se desprende con claridad que en ningún momento existe una equivalencia
entre los montos efectivamente depositados en un banco y el dinero disponible en caja en ese
mismo banco. Es que los bancos no son mero “depositarios” del dinero de los ahorristas sino que
actúan como “intermediarios financieros”y por ende el dinero de los ahorristas ha sido entregado en
operaciones de préstamos a otros individuos (salvo el porcentaje del encaje obligatorio). Por lo
tanto, ningún banco en el mundo podría soportar el retiro de los fondos depositados por los
ahorristas al mismo tiempo. El negocio bancario se sustenta justamente en la premisa que no todos
los ahorristas van a ir al mismo tiempo a retirar sus depósitos.
Es dentro de este marco teórico que debemos analizar las medidas adoptadas por el poder
Ejecutivo y Legislativo. En la Argentina, se vive una crisis económica sin precedentes que llevó a
los ahorristas a retirar masivamente sus depósitos bancarios, que puso a los bancos técnicamente en
situación de “insolvencia”. Según el informe n° 342/041/02 presentado por la Gerencia de Análisis
del Sistema Financiero del Banco Central de la República Argentina, al día 31 de enero del 2002, la
disponibilidad en el sistema financiero de pesos era de $ 5.787/000.000, mientras que la sumatoria
de los Depósitos a la Vista ($ 22.145.000.000) y los Depósitos a Plazo Fijo ($ 3.908.000.000) era de
$ 26.053.000.000. A su vez, la disponibilidad en moneda extranjera era de 4.279.000.000 para
devolver depósitos a la Vista por 14.492.000.000 y Depósitos a Plazo Fijo de 25.398.000.000
Frente a esta situación de insolvencia del sistema financiero -provocada por la masiva retirada de
depósitos-, existían dos posibilidades: a.-) Someterse al proceso de liquidación judicial o quiebra de
la entidad financiera reglado en los arts. 48 a 54 de la ley de entidades financieras b.-) la iniciación
del procedimiento de reestructuración de la entidad financieras establecido en el art. 35bis. En
59 Villegas, Carlos G., Régimen Legal de Bancos. Análisis de la ley 21.526 y su reglamentación, 2ed., Bs.As., 1987, pág. 34 y 35.
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
ambos casos, se podía generar un “efecto cascada” susceptible de provocar la caída de la totalidad
del sistema financiero, con el consecuente perjuicio para toda la sociedad y el sistema productivo.
Para evitar este colapso del sistema financiero es que se dictaron las normas que establecieron el
“corralito”y que reprogramaron la devolución de los depósitos de los ahorristas (Decreto de
Necesidad y Urgencia nº 1570/01, Decreto de Necesidad y Urgencia nº 214/02, Decreto 71/02
modificado por Decreto 141/02 y Resolución 46/02 del Ministerio de Economía de la Nación).
Por otra parte, es importante analizar el establecimiento del “corralito” y la reprogramación
de los depósitos en conjunto con otras normas que se han dictado para proteger a los deudores del
sistema bancario. En este sentido, no debe soslayarse que el Decreto 214/02 dispuso que “todas las
deudas en Dólares Estadounidenses u otras monedas extranjeras con el sistema financiero,
cualquiera fuera su monto o naturaleza, serán convertidas a Pesos a razón de un Peso por cada Dólar
Estadounidense o su equivalente en otra moneda extranjera. El deudor cumplirá con su obligación
devolviendo pesos a la relación indicada” (Art. 3). Esto significa que los dólares depositados por los
ahorristas y que fueron entregados por los bancos en operaciones de préstamos (en especial a
empresas y al mismo Estado) serán devueltos en Pesos a la relación $ 1 = U$S 1.
Además, el art. 16 de la ley 25.563 suspende por el plazo de 180 días la totalidad de las
ejecuciones judiciales o extrajudiciales. De esta manera, los bancos se encuentran imposibilitados
de reclamar el pago de lo que se le debe por 180 días. En otras palabras, durante ese período los
bancos no pueden pedir la restitución de las sumas de dinero oportunamente depositadas por los
ahorristas.
En este marco, parece que la reprogramación de depósitos es razonable, por las siguientes
razones:
a.-) Existe una evidente situación de emergencia en el sistema financiero. Es sabido que no
ingresan al sistema financiero nuevos depósitos y que existe un goteo permanente de los fondos
actualmente en el sistema. La liberación de los fondos depositados puede provocar la quiebra
inmediata de un número significativo de entidades financieras, con el consecuente perjuicio para los
ahorristas y el sistema productivo (tan necesitado de crédito).
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
b.-) El “corralito” y la reprogramación de los depósitos apuntan a proteger los intereses
generales de la sociedad, mediante el sostenimiento del sistema financiero, puesto que es
imposible que un país sea viable si carece de sistema financiero. El mantenimiento de ese
sistema favorece a además a todos los ahorristas en general, en la medida que esa es la única forma
de tratar en forma igualitaria a los depositantes, debiendo recordar que la igualdad es un principio
cardinal en cualquier sistema que regula la insolvencia. Es erróneo analizar la reprogramación de
depósitos y el corralito como una medida tendiente a favorecer a solamente una parte de la sociedad
(las entidades financieras) a costa de otra parte de la población (los depositantes). Esta afirmación
simplista, que aparece en varios fallos de tribunales de Primera Instancia60, me hace recordar a los
fallos de la Corte estadounidense durante la era “Lochner” que sostenían que una ley que protegía a
los trabajadores (ya sea imponiendo un límite a la jornada laboral o un salario mínimo) eran leyes
que favorecían a un sector de la sociedad (los trabajadores) a costa de otro (los empresarios) y que
por ende este tipo de leyes eran inconstitucionales. Esa miopía que caracterizó a la Corte
estadounidense se ha contagiado a ciertos tribunales argentinos que no parecen darse cuenta que los
principales beneficiarios del mantenimiento del sistema financiero son los mismos ahorristas, que se
verían perjudicados si quiebra la entidad financiera en donde depositaron sus ahorros.
c.-) La medidas adoptadas son razonables para alcanzar el fin buscado. En materia de control
de razonabilidad de este tipo de leyes que incursionan en materia socio-económica, es
fundamental tener presente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos que
desde el fin de la era “Lochner” ha dicho que no corresponde declarar la inconstitucionalidad
de regulaciones socio-económicas por falta de adecuación entre el medio elegido y los fines
perseguidos, a menos que dicha regulación carezca de toda base racional61. Es en ese contexto
de respeto al juicio de adecuación realizado por el Poder Legislativo, que debe analizarse la
razonabilidad de las medidas de emergencia implementadas. En este sentido, resulta evidente
que el “corralito” y la reprogramación son medidas idóneas para alcanzar el fin buscado (el
60 Esta afirmación aparece en varias resoluciones cautelares dictadas por el Juzgado Federal de Primera Instancia de Gral. Roca. 61 Por lo tanto, es incorrecto sostener, como hace Lorenzetti, que en materia de control de razonabilidad, se debe controlar que la limitación del derecho sea la menor posible (Lorenzetti, Ricardo Luis, La Emergencia Económica y los Contratos, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 65) La cita del fallo Centrad Hudson es manifiestamente inaplicable al caso porque es un fallo que se refiere a la libertad de expresión, que en el derecho constitucional estadounidense goza de una protección sustancialmente diferente al derecho de propiedad. En el derecho constitucional estadounidense, se distingue claramente entre derechos de naturaleza económica (libertad contractual, derecho de propiedad) y derechos de naturaleza no económica (libertad de expresión, derecho a la privacidad, etc). Los tests o standards aplicable en cada caso son totalmente diferentes. El origen de esta distinción se encuentra en la célebre nota de página nº 4 en el voto del Juez Stone en Caroline Products (cit en nota 27).
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
mantenimiento del sistema financiero) Además, es necesario subrayar que la reprogramación
de depósitos diseñada por el gobierno apunta a tratar de forma igualitaria a todos los
depositantes. Como ya ha sido señalado, el tratamiento igualitario de los acreedores es un
principio cardinal en materia de insolvencia62 y que resulta aplicable al caso en forma
analógica. En efecto, como las entidades financieras no pueden presentarse en concurso
preventivo (art. 50 ley de entidades financieras), la única alternativa a la quiebra es la
reprogramación legal Esta reprogramación legal tiene una doble ventaja sobre la quiebra: (i)
si la entidad financiera permanece en pie, hay muchas más posibilidades de que se devuelvan
los depósitos al final del día y (ii) se evitan todos los costos inherentes a un proceso de
liquidación. En cambio, si se liberan las restricciones al retiro de fondos, sólo algunos
depositantes tendrán el privilegio de obtener la devolución de sus fondos (los primeros en
llegar al Banco o los que primeros en obtener una medida cautelar) y el resto tendrá que
cobrar a pro-rata en la quiebra. Y la caída del sistema financiero cerraría todo acceso al
crédito al sector productivo.
d.-) En lo que concierne a la razonabilidad de las medidas adoptadas, es necesario además tener
presente que la reprogramación de los depósitos de los ahorristas constituye la contrapartida de los
beneficios otorgados a los deudores de las entidades financieras. Como ya se ha señalado, el dinero
de los ahorristas fue entregado por los bancos en operaciones de préstamo. Y estos deudores se
encuentran imposibilitados de devolver dichos préstamos (por la evidente crisis económica). Es por
eso que el Poder Legislativo ha ordenando la pesificación de todas las deudas con las entidades
financieras y la suspensión de todos los procesos de ejecución (judicial y extrajudicial). Es
quimérico (y hasta irracional) pensar que es viable forzar a los bancos a devolver inmediatamente a
los ahorristas loa totalidad de los montos depositados en dólares y permitir al mismo tiempo que los
deudores del sistema financiero devuelvan al banco “pesos”en relación $ 1 = US$ 1 (y recién
después de 180 días). Ambas medidas (la reprogramación de los depósitos y la protección de los
deudores del sistema financiero) van de la mano: la viabilidad de la segunda depende de la primera.
e-) La reprogramación legal no afecta derechos adquiridos, sin perjuicio de lo que pueda decir
la ley 25.466 de inalterabilidad de los depósitos. Veamos un ejemplo para entender mejor este
62 Como explica Tonón, “el juicio concursal es en última instancia un medio para distribuir las pérdidas entre los acreedores. Y ya que se trata de que los acreedores soporten las pérdidas, lo más razonable es que las soporten equitativamente, a prorrata, en proporción a sus respectivos créditos. Lo cual significa, en otros términos, que a los acreedores se les debe dispensar un trato igualitario en la distribución de las pérdidas, principio que se suele enunciar con la expresión latina “par condicio creditorum” (Tonón, Antonio, Derecho Concursal, Tomo I: Instituciones Generales, Depalma, Buenos Aires, 1988, pág.28-29).
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
tema. Supongamos que una entidad financiera “X” hubiera caído en insolvencia con
posterioridad a la sanción de la ley 25.466 y se hubiese iniciado el sistema de reestructuración
de entidades financieras establecido en el art. 35bis. E imaginemos que el BCRA –en el marco
de este proceso de reestructuración del art. 35bis- decidiera transferir ciertos activos y pasivos
de “X”’ a otra entidad financiera solvente (pero que no va a devolver los depósitos de “X”
inmediatamente sino conforme a un cronograma de reprogramación realizado por el BCRA).
¿Alguien seriamente puede sostener que un ahorrista de “X” podría haber realizado un
planteo de inconstitucionalidad de la reprogramación por violación de un derecho adquirido
por la sanción de la ley 25.466? ¿O en realidad nos encontramos frente a una situación de
insolvencia de un deudor (en este caso, la entidad financiera “X”) que se rige por los
principios propios de la insolvencia y que nada tiene que ver la protección de derechos
adquiridos? La interpretación de la ley 25.466 que la Corte Suprema realiza en Smith es
criticable porque parece consagrar en cabeza del acreedor (en este caso, el ahorrista) un
derecho la solvencia del deudor (en este caso, la entidad financiera). Pero esta conclusión es
absurda: cuando el deudor es insolvente, los acreedores lamentablemente deben aceptar una
reestructuración de sus créditos. Y eso no puede ser visto como una limitación
inconstitucional sino como una imposición de la realidad económica. Hasta el día de hoy,
nunca vi un acreedor que sostuviera que los acuerdos preventivos (en el marco de un concurso
preventivo) son inconstitucionales porque imponen “quitas”y “esperas”. La reprogramación
de los depósitos debe ser vista como una consecuencia inevitable de la insolvencia
generalizada del sistema financiero, causada por el retiro masivo de todos sus depósitos. O se
reprogramaban los depósitos o caía el sistema financiero (o gran parte de él). Pero en ninguno
de los dos casos los ahorristas iban a poder obtener la inmediata devolución de sus depósitos.
f.-) El “corralito” y la reprogramación no afectan el principio de igualdad ante la ley. En lo que
respecta a la razonabilidad del distinto tratamiento legislativo y el principio de igualdad, resulta
necesario destacar la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos que ha establecido
“standards” de revisión diferentes según que el distinto tratamiento legislativo esté basado en
criterios de raza, género, y origen (denominadas clasificaciones “sospechosas”) o en otro tipo de
criterios. Cuando se trata de una clasificación “sospechosa”, la Corte norteamericana aplica un
“standard” mucho más estricto que cuando se analiza la constitucionalidad de clasificaciones o
distinciones legislativas basadas en otro tipo de consideraciones. Así, en materia de regulaciones
socio-económicas, es suficiente con que exista algún grado de congruencia entre la distinción
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
legislativa (o clasificación realizada) y el fin buscado por el Legislador, reconociendo la Corte
estadounidense que en este ámbito la congruencia perfecta es imposible de alcanzar63. Al aplicar
este control de congruencia o razonabilidad de las distinciones o clasificaciones legislativas que
aparecen en regulaciones socio-económicas, la Corte Suprema estadounidense otorga una gran
deferencia al juicio de congruencia del Poder Legislativo64, de manera tal que la invalidación de una
regulación económica por afectación del principio de igualdad es algo excepcional en el derecho
constitucional estadounidense. De esta manera, puede observarse una vez más que, en el derecho
estadounidense, el control de razonabilidad de regulaciones socio-económicas es extremadamente
limitado y se da una preeminencia casi absoluta al juicio de razonabilidad del Poder Legislativo,
con el claro propósito de evitar que el Poder Judicial se convierta en una especie de sueprlegislatura
que evalúa la conveniencia u oportunidad de una determinada normativa.. En este marco, no parece
arbitrario limitar los derechos de los depositantes a los fines de preservar la solidez del sistema
financiero, porque ellos son los primeros interesados en que no quiebre la entidad financiera donde
colocaron sus depósitos, sin perjuicio que la reprogramación pueda ser irracional en algún caso
concreto por la existencia de circunstancias excepcionales (edad avanzada, salud, etc) que hagan
necesaria la disposición inmediata del dinero. Estoy convencido que existe una “diversidad de
circunstancias” (en el sentido que a este término le asigna la jurisprudencia de la Corte en materia
de igualdad65) que justifican la restricción de los derechos de los depositantes del sistema financiero
para evitar el colapso de ese sistema66. En realidad, la violación más grosera al principio de
igualdad está siendo cometida por los mismos jueces que hacen lugar a los amparos sin tener cuenta
que de esta manera sólo van a poder recuperar sus depósitos los primeros que obtengan una medida
cautelar favorable, desprotegiéndose al resto de los ahorristas.
g.-) En síntesis, la limitación al derecho de propiedad no viene del Estado sino de la realidad
económica. Es esta realidad económica la que indica que los bancos se encuentran imposibilitados
de devolver los depósitos a todos los ahorristas. Y es por eso que el Estado ha optado por la 63 Gunther, Gerald y Sullivan, Kathleen, op. cit., p. 635. 64 Cfr. Tribe, Laurence, op cit. en nota 34 , p. 1443. 65 Es jurisprudencia constante de la Corte Suprema que “para que haya denegación de igualdad ante la ley no sólo ha de existir discriminación, sino que además, ella deberá ser arbitraria. No sucede así cuando el “distingo” se basa en la consideración de una diversidad de circunstancias que fundan el distinto tratamiento legislativo” (Fallos 313:1648, 224:816)- 66 Obviamente, hay un método mucho más igualitario que es el de emitir moneda y que con ese dinero el BCRA otorgue préstamos a las entidades financieras. Esto llevaría a la hiperinflación pero ella afectaría a todos y no solamente a los usuarios del sistema financiero e irónicamente podría sostenerse que de esta forma se ha preservado el principio de igualdad.. Afortunadamente, parece que la Argentina se resiste a la emisión descontrolada de moneda, que nos llevó al descalabro económico en 1989. Parece mucho más lógico poner la carga del mantenimiento del sistema financiero en los depositantes, siempre y cuando no existan circunstancias que justifiquen la devolución inmediata del dinero.
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
reprogramación de la devolución de los depósitos: para evitar la quiebra de las entidades financieras
y dar un tratamiento igualitario a todos los acreedores. Como dijo esta misma Corte Suprema en
Peralta, “hay una limitación impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situación de crisis
que, paradojalmente, también está destinada a proteger los derechos presuntamente afectados que
corrían el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulación del sistema
económico y financiero”.
3.2.- La devaluación y la inflación como punto débil de la constitucionalidad del “corralito” y
de la reprogramación de los depósitos
En un contexto no inflacionario, la defensa de la constitucionalidad del corralito y de la
reprogramación de los depósitos no constituye una tarea demasiado compleja. En efecto, si la
moneda no pierde valor durante el período reprogramado, nadie puede sostener que se está frente a
una privación o aniquilamiento del derecho de propiedad. Se trata simplemente de una medida que
limita temporalmente la percepción de los beneficios de la propiedad o restringe el uso que puede
hacerse de esa propiedad, y que por ende es constitucional conforme a la doctrina delineada por la
Corte en Peralta.
Por el contrario, si el valor de la moneda disminuye significativamente –como consecuencia
de un proceso inflacionario- la reprogramación de los depósitos puede llevar al aniquilamiento del
derecho de propiedad si no se establece algún sistema de actualización de los montos depositados
por los ahorristas.
Es por esa razón que el Decreto 214/02 contempla en su art. 4 la aplicación del Coeficiente
de Estabilización de Referencia a los depósitos bancarios, estableciendo de esta manera un sistema
de indexación de los montos depositados. Ahora bien, resulta imposible determinar ahora si al
momento de devolver los depósitos reprogramados el sistema de actualización de los montos
depositados es equitativo o no67. Pero es indudable que si al final del día la suma devuelta no está
debidamente actualizada, el depositante ha sufrido una privación inconstitucional de su propiedad
y cualquier tribunal judicial podrá actualizar correctamente el crédito, como ya se ha hecho en
67 Sería un típico ejemplo de caso no maduro. Para el alcance de este concepto veáse Bianchi, Alberto B., Control de Constitucionalidad, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 139 y ss).
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
infinidad de ocasiones durante las etapas inflacionarias68. Lo que no se puede hacer es declarar la
inconstitucionalidad de toda la reprogramación con el argumento de que la devaluación puede
llegar a producir el aniquilamiento de las sumas debidas, porque no es el momento oportuno para
debatir ese tema.
3.3. La reprogramación y la existencia de casos especiales
Es innegable que la “reprogramación” puede afectar en algunos casos derechos esenciales de
la persona (como el derecho a la salud) o ser irrazonable en virtud de la edad avanzada de los
depositantes que hace improbable que se pueda llegar a obtener la devolución de los montos
depositados en vida. Muchos de estos casos están previstos en la Comunicación “A” 3446 del
B.C.R.A. que establece ciertas excepciones al régimen de reprogramación de depósitos.
Ahora bien, en el supuesto que existan circunstancias excepcionales que hacen irrazonable la
reprogramación (puesto que la persona necesita por una razón muy especial disponer
inmediatamente el dinero que tenía depositado) y este caso no estuviera previsto en la normativa del
B.C.R.A., es indudable que los jueces podrían declarar la inconstitucionalidad de la reprogramación
en el caso concreto y permitir a la persona en cuestión la disposición inmediata de los fondos
depositados.
Pero que una persona pueda quedar exenta de la reprogramación por la acreditación de
circunstancias excepcionales que hacen necesaria la disposición inmediata de los fondos
depositados (salud, edad, desocupación, etc), no significa que dicha persona pueda retirar en
efectivo la suma depositada. Una cosa es la irrazonabilidad de la “reprogramación” por razones
particulares y otra es la inconstitucionalidad del “corralito” (que se limita a exigir la disposición del
dinero depositado mediante métodos bancarios).
3.4.- Fundamentos de la inconstitucionalidad de la “pesificación”
Como ya ha sido señalado, el art. 2 del Decreto 214 establece que “todos los depósitos en
Dólares Estadounidenses u otras monedas extranjeras existentes en el sistema financiero, serán
convertidas a Pesos, a razón de $ 1,40 por cada US$ 1, o su equivalente en moneda extranjera. La 68 Por ejemplo, en Valdez c/ Nación Argentina, Fallos 295:937 (1976).
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
entidad financiera cumplirá con su obligación devolviendo Pesos a la relación indicada”. Esta
“pesificación” de todas los depósitos realizados en moneda extranjera se enmarca dentro del
proceso de “pesificación”de toda la economía, establecido en el art. 1 del Decreto 214/2002.
Desde mi punto de vista, la “pesificación” de los depósitos presenta los siguientes problemas
constitucionales: a.-) importa un verdadero aniquilamiento de la propiedad privada y b) es dudoso
que estuvieran dados los presupuestos constitucionales para el dictado de un reglamento de
necesidad y urgencia. Voy a analizar cada uno de estos puntos a continuación.
3.4.1.- La pesificación y la afectación inconstitucional del derecho de propiedad
La “pesificación” no es en sí misma una medida que desnaturaliza el derecho constitucional
de propiedad, en la medida que se realice a una relación real y no meramente arbitraria. Pero en el
caso concreto la pesificación de los depósitos bancarios se hizo a una relación de $ 1,40 por cada
US$ 1, que era bastante inferior a la relación peso-dólar del mercado libre. En este marco resulta
imposible sostener que se está frente a una medida que “no priva a los particulares de los beneficios
patrimoniales legítimamente reconocidos ni les niega su propiedad” y que “sólo limita
temporalmente la percepción de tales beneficios o restringe el uso que puede hacerse de esa
propiedad” (doctrina del caso Peralta). Por el contrario, la pesificación importa el aniquilamiento
de un porcentaje importante del monto depositado.
Además, en el caso de los depósitos realizados originalmente en dólares y que han sido
pesificados y reprogramados, nos encontramos frente a otro problema. A diferencia de los depósitos
realizados en pesos, se puede afirmar a priori que el sistema de indexación establecido para los
depósitos realizados originalmente en dólares no es suficiente porque está basado en la evolución
del índice de precios al consumidor. Y me parece que en relación a los depósitos realizados
originalmente en dólares y pesificados, el índice de actualización debería estar basado en la
evolución del precio del dólar. Esa es la única forma que una señora que tenía en enero de 2002 un
depósito de US$ 20.000 le devuelvan al fin de la reprogramación el equivalente a US$ 20.000, en
pesos. Es que la evolución del precio del dólar y de la inflación no son necesariamente equivalentes.
Sin perjuicio de lo ya dicho, el Decreto 214/2002 contiene una vía de escape que puede
evitar parcialmente el achaque de inconstitucionalidad. En efecto, el art. 9 del Decreto 214 dispone
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
“la emisión de un Bono en Dólares Estadounidenses, con cargo a los fondos del Tesoro Nacional,
por el que podrán optar los depositantes en el sistema financiero a los que se refiere el art. 2 del
presente, en sustitución de la devolución de sus depósitos. Dicha sustitución alcanza hasta la suma
tope de Dólares Estadounidenses Treinta Mil por titular y por entidad financiera... Los interesados
en tomar la opción de restitución podrán ejercer tal derecho dentro del plazo de noventa días de
publicada la norma que reglamente la forma de emisión del Bono”. En cumplimiento de esta
disposición, se dictó el Decreto 494/2002 que reglamenta la emisión del Bono. El art. 1 de dicho
Decreto establece que “Los titulares de depósitos en moneda extranjera en entidades financieras que
fueran convertidos a Pesos, en virtud de lo dispuesto en el Decreto nº 214/02 y reprogramados en
los términos de las Resoluciones del Ministerio de Economía nº 6/02, 9/02, 23/02 y 46/02 tendrán la
opción de recibir a través de la entidad financiera correspondiente, en sustitución total o parcial de
dichos depósitos... bonos en dólares estadounidenses por un valor nominal total equivalente al
importe del depósito reprogramado, antes de su conversión a pesos, adicionando los intereses
devengados desde la fecha de la reprogramación establecida hasta la fecha de la emisión de los
bonos o hasta dólares estadounidenses 30.000, o su equivalente en otra moneda extranjera, de
ambas la menor, por titular y por entidad financiera...”
Aquellos depositantes que reúnen los requisitos exigidos para adquirir este bono en dólares
no pueden agraviarse de la “pesificación” puesto que tienen a su alcance esta opción que evita el
perjuicio ocasionado por la pesificación. Pero son muchos los depositantes que no pueden recurrir a
este remedio.
3.4.2. La pesificación establecida por Reglamento de Necesidad y Urgencia
La ley 25.561 de emergencia económica estableció en su art. 6 que “el Poder Ejecutivo
Nacional reestructurará las deudas con el sector financiero estableciendo la relación de cambio un
peso ($1) = un dólar (US$ 1), sólo en deudas con el sistema financiero cuyo importe en origen no
fuese superior a US$ 100.000 con relación a: a) Créditos hipotecarios destinados a la adquisición de
vivienda, b) a la construcción, refacción y/o ampliación de vivienda, c) créditos personales; d)
créditos prendarios para la adquisición de automotores y e) a los créditos de personas físicas o
jurídicas que cumplan con los requisitos de micro, pequeña y mediana empresa”. Por su parte, el art.
8 de la citada ley dispuso que “...en los contratos celebrados por la Administración Pública bajo
normas de derecho público ... quedan sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros países y cualquier
otro mecanismo indexatorio. Los precios y tarifas resultantes de dichas cláusulas, quedan
establecidos en pesos a la relación de cambio un peso ($ 1) = un dólar (US$ 1). Finalmente, el art.
11 de la ley 25.561 prescribe, en materia de obligaciones originadas en los contratos entre
particulares, no vinculadas al sistema financiero, que “las prestaciones dinerarias exigibles desde la
fecha de promulgación de la presente ley, originadas en contratos celebrados entre particulares,
sometidos a normas de derecho privado, pactados en dólares u otra moneda extranjera o en los que
se hubiesen establecido cláusulas de ajuste en dólares u otra moneda extranjera, quedan sometidas a
la siguiente relación: 1) las prestaciones serán canceladas en pesos a la relación de cambio $1 =
US$ 1, en concepto de pago a cuenta de la suma que en definitiva resulte de los procedimientos...”
que a continuación se detallan.
Ahora bien, de la lectura de estas disposiciones puede observarse que en ingún momento la
ley 25.561 ordenó la pesificación de los depósitos bancarios. Fue el Decreto 214/02 el que
estableció, en su art. 2, la conversión a pesos de todos los depósitos en moneda extranjera en el
sistema financiero, a razón de $1,40 por cada US$ 1. En realidad, este Decreto fue el que decidió la
pesificación total de la economía al disponer en su art. 1 la conversión a pesos de todas las
obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen, expresadas en monedas
extranjeras existentes a la sanción de la ley 25.561.
De esta forma el Decreto 214/02 fija una política económica (la “pesificación” de todas las
obligaciones de dar suma de dinero) que no guarda armonía con la política económica dictada por el
Congreso (una pesificación restringida a determinadas obligaciones de dar suma de dinero). Y esto
constituye una diferencia muy importante con la reprogramación de los depósitos. En efecto, la
reprogramación fue una política financiera decidida por el Congreso de la Nación, puesto que el art.
6 de la ley 25.561 ordena al Poder Ejecutivo Nacional a disponer “las medidas tendientes a
preservar el capital perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depósitos en entidades
financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/2001, reestructurando las
obligaciones originarias de modo compatible con la evolución de la solvencia del sistema
financiero”. (el resaltado me pertenece). En cambio, la pesificación de los depósitos bancarios y de
todas las obligaciones de dar sumas de dinero ha sido una decisión exclusiva del Poder Ejecutivo.
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
Esto me lleva a analizar la validez del Decreto 214/02 en el marco de los requisitos
constitucionales exigidos para el dictado de reglamentos de necesidad y urgencia. La jurisprudencia
ha variado en lo que concierne al control judicial de este tipo de reglamentos. En Rodríguez69, la
mayoría de la Corte Suprema sostuvo que el control judicial en materia de reglamentos de
necesidad y urgencia se limitaba al cumplimiento de las formas exigidas por la Constitución
(refrendo de todos los ministros, sometimiento al Congreso de la Nación) ya la determinación de si
el reglamento incursiona en algunas de las materias vedadas por el art. 99 inc. 3. Pero la mayoría de
la Corte entendió que correspondía al Poder Legislativo “pronunciarse acerca de la concurrencia de
los extremos –de valoración política – que habilitan el ejercicio de la facultad excepcional del
Poder Ejecutivo , así como de la oportunidad, mérito y conveniencia de su contenido”. Esto
significa que, según la Corte en Rodríguez, el contralor de la efectiva existencia de “circunstancias
excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución
para la sancion de las leyes” estaba en manos del Poder Legislativo. Dos años más tarde, en
Verrochi70, se observa un importante cambio en lo que respecta al control judicial de los
reglamentos de necesidad y urgencia ya que en dicho fallo la Corte admitió también el ejercicio del
control judicial acerca de la existencia de las circunstancias excepciones que habilitan el dictado de
reglamentos de necesidad y urgencia71.
Desde mi punto de vista, la doctrina esbozada en Rodríguez respecto de la exclusividad del
ejercicio del control del Poder Legislativo acerca de la existencia de los presupuestos de hecho que
habilitan al Poder Ejecutivo a dictar los reglamentos de necesidad y urgencia es correcta y acorde
con los precedentes de la Corte Suprema en materia de cuestiones políticas no justiciables. En
efecto, así como no corresponde al Poder Judicial controlar la efectiva existencia de “conmoción
69 Rodríguez, Jorge en Nieva, Alejandro y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional, LL 1997-F-884. 70 Verrocchi, Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional –Administración Nacional de Aduanas s/ acción de amparo, ED 184-1101 71 En este sentido, los Jueces Bosssert, Belluscio y Fayt (que habían disentido en Rodríguez) señalaron que que “corresponde al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite esa facultad excepcional, que constituyen las actuales exigencias constitucionales para su ejercicio... Es atribución de este Tribunal en esta instancia evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia...” (Considerando 9º) Boggiano, por su parte, cambió de postura respecto a lo sostenido en Rodríguez y afirmó que el dictado de reglamentos de necesidad y urgencia “está sujeto a reglas específicas que exigen un estado de excepción y el impedimento de recurrir al sistema normal de formación y sanción de leyes y contemplan, además, una intervención posterior del Poder Legislativo. Por otro lado, las medidas que se adopten no están exentas del contralor judicial, que constituye la salvaguardia de los derechos individuales” (Considerando 6º). Finalmente, Petracchi, en una posición aislada, consideró que el Poder Ejecutivo se encontraba en condiciones de dictar reglamentos de necesidad y urgencia mientras no se sancione la ley especial exigida por el art. 99 acerca del trámite y alcances de la intervención del Congreso (Considerando 14º).
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
interior” (en materia de estado de sitio72), o la “utilidad publica” (en caso de expropiación73) no
parece descabellado sostener que el Poder Judicial no puede controlar la efectiva existencia de las
circunstancias excepcionales que habilitan el dictado de los reglamentos de necesidad y urgencia y
que ese control está en cabeza del Poder Legislativo. Como sostiene Legarre, “cuando el Congreso
ha emitido su dictamen sobre la concurrencia de las circunstancias fácticas habilitantes estamos, en
lo que a este aspecto de la norma se refiere, frente a una cuestión política no justiciable”74. Sin
perjuicio de lo expuesto, entiendo que esta postura es admisible en la medida que efectivamente
exista ese control posterior del Poder Legislativo, puesto que de lo contrario no existiría control
alguno sobre el ejercicio de una facultad excepcional como el dictado de reglamentos de necesidad
y urgencia. Por lo tanto, el Poder Judicial no puede abdicar del control de la efectiva existencia de
los presupuestos que habilitan el dictado de los reglamentos de necesidad y urgencia hasta tanto el
Congreso no dicte la ley correspondiente que regule su intervención en estos casos.
En este marco, es válido concluir que el reglamento de necesidad y urgencia es
inconstitucional porque:
a.-) No existían en el caso circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites
previstos por la Constitución para la sanción de las leyes. En primer lugar, no existía una situación
de fuerza mayor que impidiera la reunión de las Cámara del Congreso75. Por el contrario, el
Congreso estaba en sesiones debido a la situación de emergencia existente en el país. En segundo
lugar, tampoco existía una necesidad de medidas súbitas, cuya eficacia no hubiera sido concebible
por medios distintos de los arbitrados76. El reglamento de necesidad y urgencia era absolutamente
necesario para implementar el “corralito” porque si se someten ese tipo de medidas al proceso
ordinario de sanción de leyes, los depositantes irían inmediatamente a retirar sus depósitos de los
Bancos y la medida carecería de toda eficacia. Pero en el caso concreto, el reglamento de necesidad
y urgencia no era necesario porque justamente en virtud de la existencia del corralito, la decisión de
pesificar los depósitos podría haberse sometido a consideración del Congreso sin miedo a la
reacción de los depositantes (que se encontraban impedidos de retirar sus depósitos).
72 Granada, Jorge Fallos 307-2284 (1985) 73 Fisco Nacional c/ Ferrario, Jorge, Fallos 251-246 (1961). 74 Legarre, Santiago, Per saltum y decretos de necesidad y urgencia en un caso trascendente, en Revista Campus, Año V, Nº XVIII, Julio 1998. 75 Esa es una de las situaciones, según el voto de Bossert, Belluscio y Fayt en Verrocchi, que pueden justificar el dictado de un reglamento de necesidad y urgencia (Considerando 9º). 76 La necesidad de medidas súbitas fue el argumento utilizado por la Corte Suprema para justificar, en Peralta, el reglamento de necesidad y urgencia dictado por el Poder Ejecutivo Nacional.
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
b.-) No es posible admitir, como lo hizo la Corte Suprema en Peralta, que el reglamento de
necesidad y urgencia es válido porque el Congreso no ha manifestado expresamente su rechazo. La
doctrina del “consentimiento tácito” afecta gravemente los principios de la Constitución Nacional,
en cuanto permite al Congreso eludir su “responsabilidad política”. En el derecho constitucional
argentino, es el Congreso el órgano encargado de fijar el rumbo del país y establecer –mediante la
sanción de leyes- la política económica y social que considere más conveniente. Es por ello que en
materia de reglamentos delegados se exige que el Congreso fije las “bases de la delegación” y en
materia de reglamentos de necesidad y urgencia, se ordena la intervención posterior del Poder
Legislativo. Mediante estas normas se busca asegurar que sea el Poder Legislativo el que en
definitiva fije los grandes lineamientos de la política social y económica del país. Admitir el
“consentimiento tácito” del Poder Legislativo respecto de la validez de los reglamentos de
necesidad y urgencia implica aceptar que el Poder Legislativo eluda su responsabilidad acerca de la
política social y económica del país, que queda en manos del Poder Ejecutivo. Por lo tanto, la
“pesificación” de los depósitos es inconstitucional porque el Congreso no ha exteriorizado su
voluntad de adoptar esa política y por ende no ha asumido la consecuente responsabilidad política
por dicha decisión.
4.- Crítica de la actuación del Poder Judicial
La reacción del Poder Judicial frente al “corralito”, a la “reprogramación de depósitos” y
a la “pesificación” ha sido desmedida. Los Jueces de todo el país declararon inconstitucional la
totalidad de las medidas analizadas, ordenando a los Bancos la devolución de los depósitos en
forma inmediata, en efectivo y en la moneda de origen.
Creo que esta actuación del Poder Judicial es susceptible de las siguientes críticas: a) el
dictado de medidas cautelares que ordenan la devolución anticipada del 100% de los depósitos sin
que exista peligro en la demora alguno, importa un apartamiento claro de la normativa aplicable;
b) los jueces se han apartado del principio de autolimitación, c) Los jueces han cerrado toda vía
de solución al problema del colapso del sistema financiero. Paso a desarrollar cada una de estas
críticas a continuación.
4.1.- El dictado de medidas cautelares: apartamiento manifiesto de la normativa aplicable.
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
Casi la totalidad de los jueces de Primera Instancia (ya sean federales o provinciales) han
dictado medidas cautelares en los procesos de amparo promovidos por los ahorristas mediante las
cuales se ordena a las entidades financieras la devolución entrega de la totalidad de los fondos
depositados. Este tipo de medida cautelar funciona como una especie de tutela anticipatoria, en la
medida que coincide con el objeto de la demanda.
La tutela anticipatoria no es en sí misma ilegítima, pero es de interpretación restricitiva. Los
presupuestos de la tutela anticipatoria son77: a) fuerte probabilidad de que la posición del requirente
sea legítima; b) que el requirente sufra un perjuicio irreversible si no se le otorga el anticipo
jurisdiccional; c) los efectos de la tutela anticipatoria sean fácilmente reversibles y d) prestación de
contracautela.
Un ejemplo de tutela anticipada puede observarse en el caso Camacho Acosta78, donde la
Corte Suprema de la Nación ordenó a los demandados el pago de una prótesis en reemplazo del
antebrazo izquierdo del actor, que había sido amputado por una máquina de propiedad de los
demandados. En este caso, la Corte hizo hincapié en que el solicitante podía sufrir un perjuicio
irreversible y que obviamente lo anticipado (el pago de la prótesis) es una materia “reversible” en
el supuesto que la sentencia final resulte desfavorable a la actora.
Ahora bien, si se analizan las medidas cautelares dictadas por los jueces de Primera
Instancia que ordenan la devolución del 100% de los montos depositados, no se encuentra ni una
sola línea acerca de la existencia de los presupuestos que justifican una tutela anticipada. Estas
sentencias encuadran erróneamente la cuestión en el marco de una medida cautelar, pero en realidad
la procedencia de la tutela anticipatoria exige el cumplimiento de otros requisitos. Como enseña
Peyrano, en materia de tutela anticipada, el requirente debe demostrar un “plus” por sobre el simple
“peligro en la demora” propio de las medidas cautelares79, que es el de que pueda sufrir un perjuicio
irreversible. Además, es necesario demostrar que lo anticipado no constituya una materia
difícilmente reversible. Sin embargo, las resoluciones cautelares que ordenan devolver el 100% de
los montos depositados ignoran por completo los presupuestos necesarios para el dictado de este 77 Cfr. Peyrano, Jorge W., Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileñas y la recepción por la Corte Suprema, en Peyrano, Jorge (Director), Sentencia Anticipada, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2000, pág. 25 y ss.. 78 ED, ejemplar del 5 de febrero de 1998. 79 Peyrano, Jorge, op. cit., p. 40.
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
tipo de medidas. No sólo no se explica cuál es el perjuicio irreversible que el requirente puede sufrir
si debe esperar el dictado de una sentencia en el proceso principal sino que tampoco se tiene en
cuenta que, en caso que la sentencia final resulte desfavorable al requirente, la resolución anticipada
no es fácilmente reversible puesto que Banco deberá iniciar un proceso de ejecución para obtener la
devolución de los montos ya retirados. Y, obviamente, en todos las medidas cautelares decretadas,
la contracautela consiste meramente en una caución juratoria.
4.2.- El principio de autolimitación de los jueces
El dictado de estas medias cautelares importó además un apartamiento manifiesto del
principio de autolimitación de los jueces, según el cual los jueces deben ejercer de forma prudente
el control de constitucionalidad de forma tal de no desequilibrar el funcionamiento institucional.
Esta noción de “autolimitación” ha sido desarrollada por los mismos tribunales judiciales.
Como enseña Bianchi, “es como si impresionados los Tribunales por el inmenso poder que el
control de constitucionalidad les daba (algo similar a quien descubre la fórmula de un poderoso
explosivo), se aprestaron inmediatamente a buscarle frenos”.
Este principio de autolimitación tiene diversas manifestaciones80. En este trabajo, me
interesan destacar tres aspectos en particular de este principio: a) la declaración de
inconstitucionalidad es la última ratio del ordenamiento jurídico; b) los actos estatales gozan de una
presunción de constitucionalidad y por ende la quien alega la inconstitucionalidad debe probarla y
quien declara una norma inconstitucional debe fundarlo debidamente y c) los tribunales no deben
valor el mérito, acierto, o eficacia de una determinada legislación ni cuestionar los medios elegidos
por el Legislador con el argumento de que se podían haber elegidos medios menos restrictivos.
4.2.1.- La Declaración de inconstitucionalidad como “última ratio”: la Corte Suprema ha
sostenido que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal o de alguna de sus
partes es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada última ratio del orden
jurídico81. Esto significa que en caso de duda el intérprete debe optar por la constitucionalidad de la
norma. El fundamento de este principio es explicado por William Renhquist -actual Presidente de 80 Para un desarrollo completo del principio de autolimitación de los jueces, véase Santiago, Alfonso (h), La Corte Suprema y el control político, Ed. Abaco de Rddolfo Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 182 y ss. 81 Fallos 250:153; 286:76.
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
la Corte Suprema de Estados Unidos-, quien expresa que “si la Corte decide erróneamente que una
ley sancionada por el Congreso es constitucional, comete un error, pero el resultado del mismo es
dejar a la nación con una ley debidamente sancionada por los miembros de la Cámara de
Representantes y del Senado elegidos democráticamente y promulgada por el Presidente
popularmente elegido. Pero si la Corte Suprema decide erróneamente que una ley sancionada por el
Congreso es inconstitucional, comete un error de considerable mayor consecuencia; ha derribado
una ley debidamente sancionada por las ramas del gobierno elegidas por el pueblo, no debido a
ningún principio asentado en la Constitución, sino debido al criterio individual de una determinada
política sostenida por la mayoría de los nuevos jueces de ese momento”82
4.2.2.- La presunción de constitucionalidad de los actos estatales: otra manifestación del principio
de autolimitación del Poder Judicial es los actos estatales se presumen constitucionales y, en
consecuencia, los jueces deben justificar con argumentos suficientes la declaración de
inconstitucionalidad de una norma. Si la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un
acto de suma gravedad institucional, resulta lógico exigirle a los Jueces que fundamenten con
argumentos sólidos esa declaración de inconstitucionalidad.
4.2.3.- Los jueces no deben juzgar la conveniencia, acierto o eficacia de las normas dictadas por
los otros Poderes: La Corte Suprema siempre ha rechazado la posibilidad de dar preferencia a su
criterio de conveniencia o eficacia económica o social por encima del criterio del Congreso de la
Nación. Como ya he explicado, en materia de leyes que incursionan en el ámbito socio-económico,
la Corte Suprema estadounidense ha señalado que los jueces deben evitar convertirse en una
superlegislatura que evalúa la conveniencia o eficacia de una determinada ley y que no debe
declararse inconstitucional una regulación socio-económica a menos que carezca de toda base
racional. Es evidente que en este ámbito los jueces no pueden declarar una norma inconstitucional
con fundamento en que era posible implementar medios menos restricitivos.
Ahora bien, si analizamos la conducta del Poder Judicial en los casos donde se debatía la
constitucionalidad del corralito, de la reprogramación y de la pesificación, no se advierte el ejercicio
efectivo de ese principio de autolimitación (a través de sus distintas manifestaciones).
82 Renhquist, William H., The Supreme Court, how it was, how it is, William Morrow and Co., New York, 1987, p. 318.
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
En primer lugar, llama la atención que al analizar la existencia de verosimilitud del derecho
en el dictado de medidas cautelares, no se distinga entre “corralito”, “reprogramación” y
“pesificación”. Cada uno de estos temas justifica, como ya hemos visto, un análisis por separado.
Las razones de la inconstitucionalidad del “corralito” no pueden ser las mismas que las razones de
la “pesificación”: son cuestiones diferentes que ameritan un tratamiento diferente. Muchos de los
argumentos que se desarrollan para justificar la inconstitucionalidad de la pesificación y de la
reprogramación son claramente inaplicables al “corralito”.
Esa ausencia de distinciones lleva a los jueces a declarar la inconstitucionalidad de todas las
medidas de emergencia, sin preocuparse demasiado en analizar si era constitucionalmente posible
alcanzar alguna solución que salvaran –aunque sea parcialmente- la constitucionalidad de algunas
de dichas medidas. Por ejemplo, aún cuando la reprogramación pueda ser inconstitucional en algún
caso concreto (por edad, o estado de salud del depositante, o por desempleo), se podría al mismo
tiempo admitir la constitucionalidad del “corralito” a fin de alcanzar al menos uno de los objetivos
de estas normas de emergencia que es el de evitar la salida de dinero del sistema bancario. Pero es
sorprendente la facilidad con que los tribunales declaran la inconstitucionalidad de las normas de
emergencia.
Por último, es necesario señalar que hay resoluciones cautelares que ni siquiera se molestan
en analizar todo el marco constitucional existente y las razones por las cuales estas normas de
emergencia se apartan de dicho marco. Por ejemplo, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil,
Comercial, laboral y de Minería nº 1 de General Pico considerada acreditada la verosimilitud del
derecho con la constancia de la realización del depósito (como si alguien discutiera la existencia del
depósito!!) pero no dedica ni un solo renglón a explicar por qué el “corralito”, la “reprogramación”
y la “pesificación” son inconstitucionales. Tampoco menciona el standard establecido en Avico c/
de La Pesa ni la doctrina de Peralta, y cómo estas medidas de emergencia no respetan los
principios establecidos en dichos fallos (o, en su defecto, las razones por las cuales considera que
dichos precedentes deben ser rechazados). La existencia de este tipo de resoluciones cautelares que
declaran inaplicables normas federales sin desarrollar ningún argumento que justifique dicha
decisión y que no analizan el efectivo cumplimiento de los presupuestos de una tutela anticipada me
llevan a reprensar la conveniencia del sistema de control de constitucionalidad difuso que existe en
nuestro país.
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
4.3.- El bloqueo judicial a todo intento de solución de la crisis del sistema financiero
Una de las críticas más significativas que se le hizo a Roe v. Wade83 en el derecho
constitucional estadounidense fue que produjo la clausura total del proceso legislativo respecto a la
cuestión del aborto. En Roe v. Wade, la Corte Suprema estadounidense declaró inconstitucional una
ley del Estado de Texas que tipificaba el aborto como un delito penal, con el argumento de que se
encontraba afectado el derecho a la privacidad de la mujer, que incluía la decisión de la mujer de
terminar o no su embarazo. A los fines de analizar la validez o invalidez de una ley que regula el
aborto, la Corte Suprema consideró que debía dividirse el embarazo en tres períodos: a) durante el
primer trimestres, la decisión sobre el aborto y su realización debe ser dejada al juicio médico del
facultativo que atiende a la mujer embarazada; b) durante el segundo trimestre, el Estado puede
regular el aborto para proteger de forma razonable la salud de la madre y c) a partir de la viabilidad
del feto, el Estado puede proteger la vida del feto y prohibir el aborto, salvo cuando fuera necesario
para preservar la vida o salud de la madre.
En este orden de ideas, Glendon critica el holding de Roe por prohibir el dictado de leyes
tendientes a proteger la vida del feto antes de que sea viable y hacer imposible que el Poder
Legislativo alcance algún tipo de compromiso en este tema84. En efecto, Roe v. Wade rechaza
cualquier tipo de regulación del aborto tendiente a proteger –aunque sea indirectamente- la vida del
feto antes de su viabilidad. Para tener una idea del alcance de Roe v. Wade, se puede mencionar que
la Corte Estadounidense declaró inconstitucional leyes que exigían un tiempo de 24hs de espera
antes del aborto85 y que establecían la obligación del médico de informar al paciente acerca del
desarrollo del feto86, la existencia de organizaciones sociales que asistían a la mujer embarazada87,
los riesgos emocionales y físicos de un aborto88 y las responsabilidades legales del padre sobre la
manutención del niño.89. Como puede observarse, Roe v. Wade no deja ningún espacio al Poder
Legislativo para alcanzar algún tipo de compromiso en este tema y ha prácticamente clausurado el
debate legislativo sobre el aborto.
83 410 U.S. 113 (1973). 84 Glendon, Mary Ann, Abortion and Divorce in Western Law, Harvard University Press, Cambridge, 1987, p. 22 85 City of Akron, 462 U.S. 416 (1983). 86 Ibidem. 87 Ibidem 88 Thornburgh v. American College of Obstetrician and Gynecologists, 476 U.S. 747 (1985). 89 Ibidem
Uruguay 750 - Piso 8 - C1015ABP - Buenos Aires - Argentina - Tel.: (54-11) 4373-0309 - Fax: (54-11) 4372-2918 Sitio web: www.rivera.com.ar – E-mail: [email protected]
Esta crítica de Glendon es analógicamente aplicable a los fallos que han declarado la
inconstitucionalidad de las normas de emergencia del sistema financiero. Estos fallos no dejan
ningún espacio al Poder Legislativo para poder arbitrar algún tipo de solución a la crisis del sistema
financiero y evidencian una preocupante falta de comprensión acerca de la imposibilidad de
devolver todos los depósitos al mismo tiempo. Como ya se ha explicado, el negocio bancario se
sustenta en una premisa fundamental: que no todos los depositantes van a ir a retirar los depósitos el
mismo día. Es que el Banco no es un mero “depositante” sino que es un “intermediario financiero”
y el dinero de los ahorristas ha sido entregado por los Bancos en préstamo. Y los deudores del
sistema financiero se encuentran imposibilitados de devolver las sumas prestadas, debido a la
descomunal crisis que padece el país. Por ende, es imposible que los Bancos puedan devolver
inmediatamente todos los depósitos y es irracional pensar que pueden hacerlo cuando todas las
acciones judiciales contra sus deudores se encuentran paralizadas y las deudas han sido pesificadas.
Es necesario que el Poder Judicial permita al Poder Legislativo elaborar algún tipo de solución a
este problema, que evidentemente no va a ser la devolución inmediata de los fondos depositados,
porque ello no es posible.
5.- Conclusión
Estoy convencido de que el Poder Judicial (en especial los tribunales de primera instancia)
no han ejercido el control de constitucionalidad de forma prudente, tal como lo exige el principio de
autolimitación de los jueces. Por el contrario, algunos tribunales inferiores evidencian una clara
actitud hostil frente a las normas de emergencia que dicta el gobierno federal, que hacen recordar a
la posición adoptada por la Corte Suprema estadounidense durante la era Lochner, tan vilipendiada
en los Estados Unidos. Esta afirmación no se sustenta en la mera circunstancia de la declaración de
inconstitucionalidad de las normas de emergencia sino en el hecho de que las resoluciones que
decretan medidas cautelares exhiben una asombrosa falta de fundamentación en un tema muy
delicado y omiten el análisis de los precedentes aplicables.
Considero que un Poder Judicial hostil90 es tan grave como un Poder Judicial timorato y
permisivo que acompaña automáticamente todas las medidas de gobierno. El sistema de control de
constitucionalidad argentino exige la presencia de jueces que ejerzan de forma prudente el enorme
poder que tienen y que tengan presente las consecuencias sociales y económicas de sus sentencias. 90 Utilizo aquí la terminología de Alfonso Santiago (h) en La Corte Suprema ..., cit. en nota 80.