Inkomensbescherming bij ziekte voor de 35-minner die bij de eigen werkgever
uitvalt uit passende arbeid
Auteur: Joyce Matthijssen ANR: 748157 Studentnr: U1235943 Examencommissie: mw. mr. dr. B.B.B. Lanting dhr. mr. dr. W.G.M. Plessen Afstudeerzitting: 18 januari 2012, 16.00 – 17.00 uur, AZ 17
1
2
Inhoud
Afkortingenlijst ....................................................................................................................... 4
1. Inleiding .......................................................................................................................... 6
1.1 Aanleiding tot het onderzoek ................................................................................... 6
1.2 Centrale onderzoeksvraag ...................................................................................... 8
1.3 Maatschappelijke relevantie .................................................................................... 8
1.4 Begripsbepaling ...................................................................................................... 9
1.5 Voorbeeld: Peter Jansen ......................................................................................... 9
1.6 Plan van behandeling .............................................................................................. 9
2. De 35-minner en de loondoorbetalingsverplichting ........................................................10
2.1 Inleiding ..................................................................................................................10
2.2 Loondoorbetalingsverplichting bij ziekte .................................................................10
2.3 Perioden van ziekte die elkaar opvolgen ................................................................11
2.4 Arbeidsovereenkomst blijft in stand ........................................................................12
2.5 Expliciete wijziging van de arbeidsovereenkomst ...................................................13
2.6 Passende arbeid wordt stilzwijgend de bedongen arbeid .......................................14
2.6.1 Uitspraken tot 2009 .............................................................................................14
2.6.2 Uitspraken vanaf 2009 ........................................................................................15
2.6.3 Gehanteerde maatstaf ........................................................................................15
2.6.4 Relevante omstandigheden ................................................................................15
2.6.5 Arrest Hoge Raad van 30 september 2011 .........................................................19
2.6.6 Art. 7:629 lid 12 BW en de stilzwijgende wijziging ...............................................20
2.7 De wetgever en aanpassing van de arbeidsovereenkomst .....................................22
2.8 Conclusie ...............................................................................................................22
3. De 35-minner en het recht op een uitkering ...................................................................24
3.1 Inleiding ..................................................................................................................24
3.2 Inkomensbescherming op basis van de Ziektewet .................................................24
3.2.1 Voorwaarden ZW-uitkering .................................................................................24
3.2.2 De 35-minner en de voorwaarden van een ZW-uitkering ....................................26
3.2.3 De ‘no-riskpolis’; algemeen .................................................................................29
3.2.4 De ‘no-riskpolis’ en de 35-minner ........................................................................30
3.2.5 No-riskpolis niet van toepassing op bepaalde 35-minner ....................................33
3.2.6 Uitspraken van de CRvB betreffende de 35-minner en het recht op een ziektewetuitkering ...............................................................................................33
3.3 Inkomensbescherming op basis van de Werkloosheidswet ....................................35
3.4 Inkomensbescherming op basis van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen ...................................................................................................35
3.5 Uitkering op basis van de Wet werk en bijstand .....................................................36
3.6 Conclusie ...............................................................................................................37
4. Aanpassing Burgerlijk Wetboek 7 titel 10 ......................................................................38
4.1 Inleiding ..................................................................................................................38
4.2 Mogelijke aanpassingen .........................................................................................38
4.2.1 Aanpassing definitie ‘bedongen arbeid’ ...............................................................38
4.2.2 Passende arbeid eerder bedongen arbeid ..........................................................40
4.2.3 Verplichten afsluiten nieuwe arbeidsovereenkomst .............................................42
4.2.4 Art. 7:629 lid 12 BW en het creëren van een rechtsvermoeden ..........................43
3
4.2.5 Regeling in een collectieve arbeidsovereenkomst ...............................................46
4.3 Terugkerende risico’s .............................................................................................46
4.4 Conclusie ...............................................................................................................47
5. Aanpassing van de werknemersverzekeringen .............................................................48
5.1 Inleiding ..................................................................................................................48
5.2 Aanpassing van de Ziektewet .................................................................................48
5.2.1 Waarom juist aanpassing van de Ziektewet? ......................................................48
5.2.2 Mogelijke aanpassingen .....................................................................................49
5.3 Aanpassing van de Werkloosheidswet ...................................................................50
5.4 Aanpassing van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen ..........................51
5.5 Conclusie ...............................................................................................................51
6. Conclusie en aanbevelingen .........................................................................................54
6.1 Inleiding ..................................................................................................................54
6.2 Ontbreken inkomensbescherming ..........................................................................54
6.3 Mogelijke oplossingen ............................................................................................54
6.4 Adequate inkomensbescherming ...........................................................................55
6.5 Aanbevelingen .......................................................................................................56
Literatuurlijst .........................................................................................................................58
Jurisprudentielijst ..................................................................................................................62
4
Afkortingenlijst
Art. Artikel
BW Burgerlijk Wetboek
CAO Collectieve arbeidsovereenkomst
CRvB Centrale Raad van Beroep
HR Hoge Raad
SER Sociaal Economische Raad
UWV Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen
WIA Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen
Wulbz Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte 1996
Wvlz 2003 Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003
WW Werkloosheidswet
Wwb Wet werk en bijstand
ZW Ziektewet
5
6
1. Inleiding
Peter Jansen is op 12 augustus 2002 in dienst getreden bij de Autohal als
verkoopmedewerker voor 32 uur per week. Op 1 januari 2006 wordt Peter arbeidsongeschikt
wegens ziekte. Hij heeft last van borst- en schouderklachten. Gedurende de periode van 1
januari 2006 tot 1 januari 2008 is Peter arbeidsongeschikt en betaalt de Autohal zijn loon
door. Tijdens de arbeidsongeschiktheid voor zijn functie als verkoopmedewerker, verricht
Peter wel andere passende arbeid in de vorm van licht administratief werk.
Peter heeft op tijd een aanvraag voor een WIA-uitkering ingediend. Uit de beslissing van het
Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna te noemen: UWV) blijkt dat Peter
minder dan 35% arbeidsongeschikt is en dus niet in aanmerking komt voor een WIA-
uitkering.
Vanaf 1 januari 2008 is Peter nog altijd arbeidsongeschikt voor zijn functie als
verkoopmedewerker. Peter gaat niet op zoek naar een nieuwe baan, maar blijft bij de
Autohal de passende arbeid in de vorm van licht administratief werk verrichten gedurende 32
uur per week. Peter verricht deze werkzaamheden naar volle tevredenheid van de Autohal
en beiden komen niet op het idee om de huidige arbeidsovereenkomst, waarin de functie van
verkoopmedewerker wordt vermeld, aan te passen.
Op 1 januari 2011 meldt Peter zich opnieuw ziek. Dit keer in verband met nek- en
rugklachten welke zijn ontstaan door een auto-ongeval waarbij Peter betrokken is geraakt.
Ook het licht administratief werk kan Peter niet langer meer verrichten.
Tot zijn verbazing komt hij er achter dat de Autohal niet bereid is om zijn loon gedurende
deze ziekteperiode door te betalen. De Autohal is namelijk van mening dat zij hiertoe
helemaal niet verplicht is.
Peter richt zich dan ook tot het UWV voor de aanvraag van een uitkering. Volgens Peter kan
het toch niet zo zijn dat hij zonder een inkomen komt te zitten. Het UWV laat Peter echter
weten dat hij niet in aanmerking komt voor een uitkering.
1.1 Aanleiding tot het onderzoek
Binnen het arbeidsovereenkomstenrecht bestaat het uitgangspunt dat een werknemer geen
loon krijgt wanneer hij de bedongen arbeid niet verricht.1 De wet geeft echter wel een aantal
uitzonderingen op dit uitgangspunt. Een van deze uitzonderingen is gelegen in het bepaalde
dat een werkgever gedurende de eerste 104 weken van ziekte gehouden is om 70% van het
vastgestelde loon door te betalen wanneer de werknemer de bedongen arbeid niet heeft
verricht omdat hij hiertoe ongeschikt was wegens ziekte.2
1 Art. 7:627 BW.
2 Art. 7:629 lid 1 BW.
7
Tijdens deze periode van ziekte is de werkgever verplicht om de werknemer passende
arbeid binnen zijn eigen bedrijf aan te bieden. Is er geen passende arbeid aanwezig binnen
het eigen bedrijf, dan moet de werkgever op zoek naar passende arbeid bij een andere
werkgever.3 De werknemer is ook verplicht om de passende arbeid te verrichten.4
Onder passende arbeid wordt verstaan ‘alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden
van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke
of sociale aard niet van hem kan worden gevergd’5.
Na de periode van 104 weken kan de werknemer onder bepaalde voorwaarden aanspraak
maken op een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen
(hierna te noemen: WIA).6 Uit deze wet blijkt echter dat werknemers die minder dan 35%
arbeidsongeschikt zijn, geen recht hebben op een uitkering op grond van de WIA.7
Deze groep werknemers, ook wel 35-minners genoemd, dient bij voorkeur te re-integreren
binnen de onderneming van de werkgever waar zij in dienst waren tijdens de eerste 104
weken van ziekte. Ook het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is van mening
dat werkgevers van 35-minners ervoor dienen te zorgen dat deze groep werknemers in
dienst blijven.8
De 35-minners die na twee jaar ziekte in dienst blijven bij hun werkgever dienen te re-
integreren binnen het bedrijf.9 In dit geval blijft de 35-minner passende arbeid verrichten.
Deze passende arbeid kan uit verschillende werkzaamheden bestaan. Zo kan het zijn dat de
werknemer zijn eigen taken verricht voor een deel van de overeengekomen arbeidsduur of
de werknemer verricht maar een deel van de taken die zijn overeengekomen of de
werknemer gaat een geheel andere functie vervullen.10
In deze situatie wordt de arbeidsovereenkomst van de 35-minner bijna nooit aangepast aan
de daadwerkelijke situatie. Hiervoor zijn een aantal redenen aan te wijzen. Ten eerste wil de
werkgever van de 35-minner de arbeidsovereenkomst niet aanpassen, omdat de passende
arbeid dan de bedongen arbeid wordt, waardoor een nieuwe loondoorbetalingsverplichting
van 104 weken ontstaat wanneer de 35-minner opnieuw ziek wordt.11 Daarnaast zal het
3 Art. 7:658a lid 1 en 2 BW.
4 Art. 7:660a BW.
5 Art. 7:658a lid 4 BW
6 Art. 23 Wet WIA.
7 Art. 4, 5, 47 en 54 Wet WIA.
8 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief 19 december 2008 betreffende
‘loondoorbetaling na 104 weken ziekte’, Den Haag 2008, p. 1. 9 Art. 7:658a BW.
10 H. Dammingh, ‘Loondoorbetaling bij gedeeltelijke hervatting in bedongen arbeid of passende
arbeid’, Arbeid Integraal 2006,2, p. 47. 11
Art. 7:629 lid 1 BW.
8
opzegverbod tijdens ziekte op grond van art. 7:670 BW opnieuw van kracht zijn indien de 35-
minner ziek wordt. Dit risico wil de werkgever uitsluiten.12
Bovendien is ook de 35-minner zelf vaak niet bereid om een nieuwe arbeidsovereenkomst af
te sluiten. De passende arbeid valt meestal in een lagere loonschaal dan de bedongen
arbeid. De 35-minner gaat er in de meeste gevallen vanuit dat hij uiteindelijk weer terugkeert
in de bedongen arbeid, waaraan een hoger salaris is gekoppeld. Wanneer de 35-minner
akkoord gaat met een aanpassing van de arbeidsovereenkomst, is het zeer waarschijnlijk dat
hij een lager salaris gaat ontvangen en bestaat er daarnaast een kleinere kans dat hij ooit
nog terug kan keren in de eerdere bedongen arbeid.13
Verder speelt een rol dat werkgever en werknemer er niet aan denken om de
arbeidsovereenkomst aan te passen zolang de werknemer goed functioneert in de passende
arbeid.
Wanneer de 35-minner, die bij zijn werkgever is blijven werken en waarbij geen nieuwe
arbeidsovereenkomst is afgesloten, vervolgens opnieuw uitvalt uit arbeid wegens ziekte,
komt deze voor een probleem te staan. Op dat moment is er namelijk geen
inkomensbescherming aanwezig voor deze 35-minner.
1.2 Centrale onderzoeksvraag
Het ontbreken van inkomensbescherming kan tot grote problemen leiden voor de zieke 35-
minner die bij zijn eigen werkgever is blijven werken en waarbij de arbeidsovereenkomst niet
is aangepast. In dit onderzoek staat de volgende onderzoeksvraag dan ook centraal:
‘Op welke wijze kan de Nederlandse wetgeving worden aangepast, zodat de
inkomensbescherming van 35-minners, die wegens ziekte uitvallen uit passende arbeid bij
hun eigen werkgever en waarbij de arbeidsovereenkomst niet is aangepast, adequaat
geregeld is?’.
De inkomensbescherming zal in dit geval adequaat geregeld zijn indien de 35-minner een
uitkering of loon ontvangt dat minimaal 70% van het dagloon bedraagt en elke 35-minner
onder het bereik valt van de nieuwe regeling.
1.3 Maatschappelijke relevantie
Op dit moment bestaat er geen inkomensbescherming voor de 35-minner die is blijven
werken bij zijn eigen werkgever, waarbij de arbeidsovereenkomst niet is aangepast en die
wegens ziekte is uitgevallen uit passende arbeid. Dit probleem kan voor vervelende situaties
zorgen, zoals conflicten met de werkgever en het ontstaan van schulden.
12
Hof ’s-Hertogenbosch 6 januari 2009, TRA 2006,36, m.nt. C.J. Frikkee. 13
H. Dammingh, ‘Loondoorbetaling bij gedeeltelijke hervatting in bedongen arbeid of passende arbeid’, Arbeid Integraal 2006,2, p. 54-55.
9
Dit onderzoek kan leiden tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving. Door deze
aanpassingen kan de inkomensbescherming van de 35-minner die bij zijn eigen werkgever is
blijven werken, waarbij de arbeidsovereenkomst niet is aangepast en die wegens ziekte
uitvalt uit passende arbeid, adequaat worden geregeld. Dit is maatschappelijk gezien van
grote betekenis, omdat hierdoor onder andere het aantal conflicten af zal nemen en er
minder schulden zullen ontstaan.
1.4 Begripsbepaling
Waar in dit onderzoek het begrip ‘35-minner’ wordt gebruikt, wordt de 35-minner bedoeld die
op het moment dat hij opnieuw arbeidsongeschikt wordt wegens ziekte, passende arbeid
verricht bij de werkgever die heeft voldaan aan de loondoorbetalingsverplichting op grond
van art. 7:629 lid 1 Burgerlijk Wetboek en waarbij de arbeidsovereenkomst niet is aangepast
aan de daadwerkelijke situatie.
Indien in een bepaalde situatie een ‘andere’ 35-minner wordt bedoeld, zal dit uit de context
blijken, dan wel worden aangegeven.
1.5 Voorbeeld: Peter Jansen
Dit hoofdstuk begon met het voorbeeld van Peter Jansen. Dit voorbeeld zal in de loop van
het onderzoek op diverse plaatsen worden aangehaald om bepaalde aspecten met
betrekking tot de situatie van de 35-minner op een heldere wijze te kunnen illustreren.
1.6 Plan van behandeling
In het volgende hoofdstuk wordt uiteengezet waarom de 35-minner niet in alle gevallen
aanspraak kan maken op loon jegens zijn werkgever. In het derde hoofdstuk wordt
aangegeven waarom ook het Nederlandse socialezekerheidsrecht geen afdoende adequate
inkomensbescherming biedt voor de 35-minner. Vervolgens wordt in het vierde hoofdstuk
bekeken welke mogelijke aanpassingen er zijn in het civiele recht, waardoor de
inkomensbescherming voor de 35-minner adequaat wordt geregeld. Hetzelfde wordt
besproken in het vijfde hoofdstuk, maar dan met betrekking tot hetgeen veranderd kan
worden in de verschillende werknemersverzekeringen. Het laatste hoofdstuk bevat de
conclusie en aanbevelingen.
10
2. De 35-minner en de loondoorbetalingsverplichting
2.1 Inleiding
Wanneer een werknemer tijdens dienstverband ziek wordt, speelt art. 7:629 Burgerlijk
Wetboek (hierna te noemen: BW) een grote rol. In dit artikel is namelijk bepaald dat de
werkgever een loondoorbetalingsverplichting heeft indien de werknemer arbeidsongeschikt is
wegens ziekte. Dit artikel bevat echter geen specifieke regeling voor de 35-minner.
Hieronder wordt bekeken in welke gevallen deze 35-minner geen, of juist wel, recht heeft op
doorbetaling van zijn loon op grond van art. 7:629 BW.
Allereerst wordt de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte besproken. Vervolgens wordt
nader ingegaan op de expliciete en stilzwijgende wijziging van de arbeidsovereenkomst.
2.2 Loondoorbetalingsverplichting bij ziekte
Art. 7:629 lid 1 BW bepaalt dat de werknemer gedurende een periode van 104 weken recht
heeft op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon14, indien de werknemer de bedongen
arbeid niet verricht omdat hij daartoe niet in staat is wegens arbeidsongeschiktheid ten
gevolge van ziekte. De eerste 52 weken heeft de werknemer ten minste recht op het voor
hem geldende wettelijke minimumloon. De werkgever is derhalve in beginsel verplicht om het
loon aan de werknemer door te betalen indien deze de bedongen arbeid niet kan verrichten
wegens ziekte.
Uit lid 1 van art. 7:629 BW volgt dat de loondoorbetalingsverplichting alleen bestaat wanneer
de werknemer niet in staat is om de bedongen arbeid te verrichten. De wet geeft echter geen
definitie van het begrip ‘bedongen arbeid’. Uit een uitspraak van de Hoge Raad volgt dat de
‘bedongen arbeid’ de arbeid is die volgens de arbeidsovereenkomst moet worden verricht.15
Uit jurisprudentie blijkt dat een werknemer alleen de bedongen arbeid verricht indien hij zijn
volledige takenpakket verricht en dit doet voor de volledig overeengekomen arbeidsduur.
Volgens het hof ’s-Hertogenbosch blijft de arbeidsongeschiktheid voor de bedongen arbeid
dan ook voortduren indien de werknemer een gedeelte van zijn taken verricht gedurende de
volledige overeengekomen arbeidsduur of indien de werknemer al zijn taken verricht
gedurende een gedeelte van de overeengekomen arbeidsduur. Het hof geeft namelijk aan
dat arbeidsongeschiktheid in de zin van art. 7:629 BW niet deelbaar is, zodat een
gedeeltelijke hervatting van de werkzaamheden niet aangemerkt kan worden als volledig
herstel.16
14
Een werknemer heeft ook recht op doorbetaling van zijn loon indien dit op een andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld. Dit volgt uit art. 7:629 lid 7 BW jo. art. 7:628 lid 3 BW. 15
HR 3 februari 1978, NJ 1978,248. 16
Hof ’s-Hertogenbosch 3 augustus 2004, JAR 2004,274.
11
2.3 Perioden van ziekte die elkaar opvolgen
In lid 10 van art. 7:629 BW is opgenomen dat perioden, waarin de werknemer in verband met
arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte de bedongen arbeid niet kan verrichten,
worden samengeteld indien deze perioden elkaar met een onderbreking van minder dan vier
weken opvolgen.
Deze bepaling zorgt ervoor dat werknemers die wel geregeld, maar niet voortdurend,
arbeidsongeschikt zijn ten gevolge van ziekte, als aaneengesloten arbeidsongeschikt voor
de bedongen arbeid worden aangemerkt. Wanneer deze bepaling immers niet zou zijn
opgenomen, bestaat de mogelijkheid dat er nooit een einde komt aan de
loondoorbetalingsverplichting voor werknemers die vaak maar niet voortdurend achtereen
aaneengesloten arbeidsongeschikt zijn.17
Hier tegenover staat wel dat na het verstrijken van de loondoorbetalingsverplichting van 104
weken een nieuwe loondoorbetalingsverplichting op grond van art. 7:629 BW kan ontstaan,
indien hieraan voorafgaand de werknemer gedurende ten minste vier weken weer volledig
de bedongen arbeid heeft verricht. Dit volgt ook uit jurisprudentie.18
Zo was de kantonrechter in Leeuwarden in een zaak van oordeel dat er geen nieuwe
loondoorbetalingsverplichting was ontstaan, omdat er geen sprake was van vier weken
herstel. In dit geval had de werknemer in een bepaalde periode zijn werkzaamheden op
arbeidstherapeutische basis verricht. Daarnaast stond ook vast dat de werknemer geschikt
was verklaard voor het verrichten van passende arbeid elders op de arbeidsmarkt en dus
niet voor de werkzaamheden bij zijn werkgever. Bovendien was ook niet gebleken dat de
werknemer op enig moment hersteld was verklaard voor het verrichten van zijn bedongen
arbeid. Hierdoor was de kantonrechter van mening dat er sprake was van een doorlopende
arbeidsongeschiktheid tijdens de re-integratieperiode, dat er dus geen herstel plaats heeft
gevonden van minimaal vier weken en dat er dus geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting
was ontstaan.19
Een ander voorbeeld betreft de uitspraak van de kantonrechter te Delft van 13 december
2001. In dit geval heeft de werknemer vanaf een bepaalde datum zijn werkzaamheden voor
halve dagen hervat. De bedongen arbeid bestond uit de functie tuinbouwkundig medewerker
voor hele dagen. Een paar weken later hervat de werknemer zijn volledige werkzaamheden
weer door hele dagen te gaan werken. Korte tijd later, althans binnen vier weken, meldde de
werknemer zich opnieuw ziek. De kantonrechter was van mening dat er sprake was van een
17
P. Burger, ‘Tussen WIA, ZW en loondoorbetaling gevallen: het inkomensgat van de gere-integreerde werknemer die voor minder dan 35% gedeeltelijk arbeidsongeschikt is’, SR 2007,27, p. 114. 18
P. Burger, ‘Tussen WIA, ZW en loondoorbetaling gevallen: het inkomensgat van de gere-integreerde werknemer die voor minder dan 35% gedeeltelijk arbeidsongeschikt is’, SR 2007,27, p. 114. 19
Ktr. Leeuwarden 30 maart 2001, JAR 2001,149, m.nt. M.S.A. Vegter.
12
doorlopende ziekteperiode gedurende de periode dat de werknemer halve dagen werkte.
Doordat de werknemer na volledig herstel, binnen vier weken opnieuw uit is gevallen wegens
ziekte, is er volgens de kantonrechter geen nieuwe ziekteperiode ontstaan.20
2.4 Arbeidsovereenkomst blijft in stand
Art. 7:629 lid 12 BW bepaalt dat de arbeidsovereenkomst onverkort in stand blijft indien de
werknemer passende arbeid zoals bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW verricht.
Lid 12 van art. 7:629 BW is ingevoerd bij de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij
ziekte 2003 (hierna te noemen: Wvlz 2003) en in werking getreden op 1 januari 2004. Dit lid
is overeenkomstig het advies van de Sociaal Economische Raad (hierna te noemen: SER)
opgenomen in art. 7:629 BW. De SER heeft namelijk het advies gegeven dat het verrichten
van passende arbeid door de zieke werknemer tijdens de periode van verplichte
loondoorbetaling, geen gevolgen mag hebben voor de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst.
Volgens de SER zou dit alleen anders mogen zijn indien de werkgever en werknemer dit
gezamenlijk overeenkomen.21
Uit de wetsgeschiedenis behorende bij de Wvlz 2003 blijkt dan ook dat het doel van lid 12 is
dat buiten iedere twijfel wordt gesteld dat de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer
in stand blijft indien hij niet meer de bedongen arbeid kan verrichten, maar nog wel passende
werkzaamheden kan verrichten en dit ook daadwerkelijk doet. Daarnaast heeft lid 12 tot doel
dat de werknemer gedurende de loondoorbetalingsverplichtingsperiode van 104 weken recht
blijft houden op 70% van het bij de oorspronkelijk bedongen arbeid behorende loon.
Daarnaast is dit lid ook bedoeld om mogelijk te maken dat de werknemer, die bij een derde
passende arbeid gaat verrichten, in de eerste twee jaar van ziekte terug kan vallen op de
arbeidsovereenkomst met de eigen werkgever als de werkzaamheden voor de derde
eindigen.22
In de wetsgeschiedenis behorende bij de Wvlz 2003 wordt wel aangegeven dat het bepaalde
in art. 7:629 lid 12 BW onverlet laat dat de werkgever en werknemer de bevoegdheid hebben
de arbeidsovereenkomst te wijzigen.23
Uit het voorgaande volgt dat lid 12 van art. 7:629 BW is opgenomen om de werknemer te
beschermen en te waarborgen dat de werknemer bepaalde arbeidsrechtelijke aanspraken
blijft behouden, zoals het recht op loon, vakantieaanspraken en ontslagbescherming.24
20
Ktr. Delft 13 december 2001, JAR 2002,49. 21
SER, Advies: Werken aan arbeidsgeschiktheid, Den Haag: Sociaal-Economische Raad 2002, p. 113. 22
Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003, Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3, p.36-37. 23
Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003, Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3, p.36-37.
13
In de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 7 december 2009 is een passage opgenomen
waaruit tevens de functie van art. 7:629 lid 12 BW naar voren komt. De rechtbank geeft in
deze passage aan dat het de bedoeling is van art. 7:629 lid 12 BW dat als de werknemer
tijdelijk niet in staat is om zijn eigen werkzaamheden te verrichten, hij aanspraak kan blijven
behouden op tewerkstelling in de oorspronkelijke functie, indien hij andere passende arbeid
verricht. Volgens de rechtbank sluit dit aan bij het uitgangspunt dat bij re-integratie de
wederinschakeling van de werknemer in eigen werk bij de eigen werkgever voorop staat.25
Uit de memorie van toelichting behorende bij de Wvlz 2003 blijkt dat het bepaalde in art.
7:629 lid 12 BW niet gekoppeld is aan de loondoorbetalingsverplichting. In dit kamerstuk is
immers opgenomen dat ook na de loondoorbetalingsverplichting van 104 weken de
arbeidsovereenkomst in stand blijft indien de werknemer passende arbeid als bedoeld in art.
7:658a lid 4 BW blijft verrichten.26 De verplichting voor de werkgever om de werknemer te
laten re-integreren op grond van art. 7:658a BW en de verplichting van de werknemer om
hieraan mee te werken op grond van art. 7:660a BW is immers niet gekoppeld aan de
loondoorbetalingsverplichting.27 Daarnaast blijkt uit art. 7:629 lid 12 BW niet dat dit lid alleen
geldt tijdens de loondoorbetalingsverplichting zoals bedoeld in art. 7:629 lid 1 BW.
2.5 Expliciete wijziging van de arbeidsovereenkomst
Hierboven is aangegeven dat art. 7:629 lid 12 BW niet in de weg staat aan een expliciete
wijziging van de arbeidsovereenkomst. Er ontstaat weinig discussie over het feit of sprake is
van bedongen arbeid indien werkgever en werknemer expliciet een nieuwe
arbeidsovereenkomst zijn aangegaan. In dit geval is namelijk sprake van nieuw bedongen
arbeid en hierdoor zal een nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstaan indien de
werknemer opnieuw ziek wordt.28
Uit de uitspraak van het hof Leeuwarden van 3 maart 2009 blijkt dat de arbeidsovereenkomst
niet per se schriftelijk hoeft te zijn aangegaan. Uit de omstandigheden van een geval kan ook
blijken dat de nieuwe arbeidsovereenkomst mondeling is aangegaan. In dit geval had de
werkgever namelijk verzuimd om een schriftelijke arbeidsovereenkomst op te stellen. De
werknemer werkte sinds 1 april 2002 uitsluitend als metselaar. Vanwege het feitelijk
verrichten van de werkzaamheden als metselaar en door de omstandigheid dat in een
verklaring van de Arbo-Unie de functie van metselaar was opgenomen, heeft het hof
24
P. Burger, ‘Tussen WIA, ZW en loondoorbetaling gevallen: het inkomensgat van de gere-integreerde werknemer die voor minder dan 35% gedeeltelijk arbeidsongeschikt is’, SR 2007,27, p. 114. 25
Rb. Utrecht 7 december 2009, LJN BK5511. 26
Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003, Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3, p. 21. 27
F. Laagland & C. Rayer, ‘Passende arbeid na 104 weken’, TRA 2010, 24, p. 16. Zie ook Wet verbetering poortwachter, Kamerstukken I 2001/02, 27 678, nr. 37a., p. 11. 28
F. Laagland & C. Rayer, ‘Passende arbeid na 104 weken’, TRA 2010, 24, p. 52.
14
aangenomen dat de werkzaamheden als metselaar hadden te gelden als de bedongen
arbeid, ook al was dit schriftelijk niet vastgelegd. 29
2.6 Passende arbeid wordt stilzwijgend de bedongen arbeid
Ook indien geen sprake is van expliciete afspraken met betrekking tot de
arbeidsovereenkomst, kan onder bepaalde omstandigheden worden geconcludeerd dat de
arbeidsovereenkomst stilzwijgend is gewijzigd wanneer de werknemer passende arbeid blijft
verrichten voor de werkgever na het einde van de loondoorbetalingsverplichting.30
Voor de 35-minner, die al geruime tijd passende arbeid bij zijn eigen werkgever verricht en
waarvan de arbeidsovereenkomst niet is aangepast, is het van belang dat de passende
arbeid als de bedongen arbeid wordt aangemerkt indien hij opnieuw arbeidsongeschikt raakt
ten gevolge van ziekte. Er ontstaat namelijk een nieuwe loondoorbetalingsverplichting en het
opzegverbod van art. 7:670 BW gaat opnieuw gelden wanneer de passende arbeid wordt
aangemerkt als de bedongen arbeid.31
De laatste jaren zijn er verschillende uitspraken geweest betreffende de stilzwijgende
wijziging van arbeidsovereenkomsten. Hieronder wordt daar nader op ingegaan.
2.6.1 Uitspraken tot 2009
Tot 2009 waren de verschillende rechters erg terughoudend met het aannemen van een
stilzwijgende wijziging. Voor 2009 werd in de meeste gevallen aangenomen dat er sprake
was van een doorlopende arbeidsongeschiktheid tijdens het verrichten van de passende
arbeid, dat daardoor de werknemer niet volledig hersteld kon zijn voor de bedongen arbeid
en dat daardoor geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting kon ontstaan.32 Een wijziging van
de arbeidsovereenkomst werd vooral aangenomen indien de werkgever en werknemer
hierover (uitdrukkelijk) afspraken hadden gemaakt. Dit volgt onder andere uit de uitspraken
van de rechtbank Haarlem van 20 juni 2007 en van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 10
juli 2008. De rechtbank Haarlem geeft in haar uitspraak aan dat voor een wijziging van de
bedongen arbeid is vereist dat een duidelijke en volledige, onvoorwaardelijke,
functiewijziging is overeengekomen.33 De rechtbank ’s-Hertogenbosch geeft aan dat de
passende arbeid niet de bedongen arbeid was geworden, omdat er geen uitdrukkelijke
wijziging van de arbeidsovereenkomst was overeengekomen. In deze laatste uitspraak wordt
29
Hof Leeuwarden 3 maart 2009, LJN BH5236. 30
R. van der Ham & M. Zaman, ‘Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?’, TRA 2011,13. 31
H. Dammingh, ‘Loondoorbetaling bij gedeeltelijke hervatting in bedongen arbeid of passende arbeid’, Arbeid Integraal 2006,2. 32
Zie o.a. de noot van M.S.A. Vegter bij de uitspraak van Ktr. Leeuwarden 30 maart 2001, JAR 2001,149, Hof ’s-Hertogenbosch 3 augustus 2004, JAR 2004,274, Ktr. Deventer 26 augustus 2004, JAR 2004,210. 33
Rb. Haarlem 20 juni 2007, LJN BA9758.
15
zelfs aangegeven dat een stilzwijgende wijziging van de arbeidsovereenkomst niet te snel
mag worden aangenomen.34
2.6.2 Uitspraken vanaf 2009
Vanaf 2009 wordt een stilzwijgende wijziging eerder aangenomen.35 De reden waarom deze
omslag is gemaakt, is onduidelijk. Zowel de literatuur als de jurisprudentie zwijgt hierover.
Uit de jurisprudentie volgt heel duidelijk dat het afhankelijk is van de omstandigheden van het
geval of een stilzwijgende wijziging van de arbeidsovereenkomst wordt aangenomen.36 Uit
de uitspraken van de verschillende hoven is echter wel een lijn te onderscheiden ten aanzien
van de gehanteerde maatstaf, de relevante omstandigheden en de verplichtingen die in dat
kader op werkgever en werknemer rusten.37
2.6.3 Gehanteerde maatstaf
De vraag die de hoven beantwoorden om te bepalen of sprake kan zijn van een stilzwijgende
wijziging is de volgende: ‘Heeft de werknemer er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat
de passende arbeid inmiddels moet gelden als de bedongen arbeid?’.38 Het criterium
‘gerechtvaardigd vertrouwen’ wordt vervolgens ingekleurd door de norm van het goed
werkgeverschap ex art. 7:611 BW.39 Het gerechtvaardigde vertrouwen kan ontstaan door
zowel verklaringen als gedragingen, maar hierbij is wel van belang welke betekenis
werkgever en werknemer in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze aan de verklaring of
gedraging over en weer mochten geven.40
2.6.4 Relevante omstandigheden
Uit de jurisprudentie van de verschillende hoven zijn vier omstandigheden af te leiden welke
van belang zijn bij de vraag welke betekenis werkgever en werkgever redelijkerwijze aan de
verklaringen en gedragingen mogen geven. Deze omstandigheden bestaan uit: fluctuaties in
de aard en omvang van het passende werk, uitzicht op herstel, de duur van de uitvoering
van het passende werk en de contra-indicaties door uitlatingen van de werkgever en/of de
34
Rb. ’s-Hertogenbosch 10 juli 2008, LJN BD6908. 35
R. van der Ham & M. Zaman, ‘Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?’, TRA 2011,13. 36
Zie o.a. Rb. Haarlem 20 juni 2007, LJN BA9758 waarin dit specifiek wordt benoemd. 37
R. van der Ham & M. Zaman, ‘Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?’, TRA 2011,13. 38
R. van der Ham & M. Zaman, ‘Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?’, TRA 2011,13. Zie ook Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN BM5554 en Hof Amsterdam 29 juni 2010, JAR 2010,230. 39
P. Kruit & E. van Vliet, ‘Van passende naar nieuw bedongen arbeid: rechtspraakoverzicht 2009-2010’, ArbeidsRecht 2011,16. 40
R. van der Ham & M. Zaman, ‘Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?’, TRA 2011,13. Zie ook Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN BM5554 en Hof Amsterdam 29 juni 2010, JAR 2010,230.
16
werknemer.41 Verder noemen verschillende rechtbanken het blijven evalueren van de re-
intergratie een relevante omstandigheid.
Fluctuaties in de aard en omvang van het passende werk
Voordat een stilzwijgende wijziging van de arbeidsovereenkomst aangenomen kan worden,
moet tussen werkgever en werknemer geen discussie bestaan over de aard en omvang van
het passende werk. In de uitspraak van het hof Amsterdam wordt expliciet benadrukt dat de
passende arbeid als bedongen arbeid aangemerkt kan worden indien een situatie is ontstaan
waarin de werknemer gedurende een niet te korte tijd passende arbeid heeft verricht,
waarvan de aard en omvang van de arbeid tussen werkgever en werknemer niet ter
discussie staan. In deze uitspraak werd geen stilzwijgende wijziging aangenomen, omdat uit
de omstandigheden van dat geval bleek dat de re-integratie eigenlijk nooit was gestopt en de
aangeboden arbeid voortdurende diende te worden aangepast om de werknemer aan het
werk te houden. Hieruit was volgens het hof af te leiden dat de aard en de omvang van de
arbeid nog wel degelijk discussiepunten waren.42
Uitzicht op herstel
Ook het uitzicht op herstel speelt een rol bij het wel of niet stilzwijgend wijzigen van de
arbeidsovereenkomst. De omstandigheid dat een werknemer definitief de bedongen arbeid
niet meer kan verrichten, kan ertoe leiden dat aangenomen moet worden dat de
arbeidsovereenkomst stilzwijgend is gewijzigd.43 Er bestaan twee uitspraken waarin het
uitzicht op herstel expliciet wordt genoemd.
De eerste uitspraak betreft het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 6 januari 2009. De
werknemer was vanaf 28 juli 1970 in dienst als monteur. Als gevolg van een auto-ongeluk
heeft hij in 1995 rug- en nekklachten gekregen. Vanaf het einde van 1996 heeft de
werknemer rugsparende werkzaamheden verricht gedurende halve dagen. Eind 1997 zijn er
vervolgens afspraken gemaakt tussen de werknemer, werkgever en de arbeidsdeskundige
van het GAK44. Deze afspraken hielden in dat de rugbesparende werkzaamheden, die de
werknemer op dat moment verrichte, als passende arbeid konden worden aangemerkt en
dat de werknemer deze passende arbeid vanaf 1 januari 1998 voor acht uur per dag kon
gaan verrichten. Deze afspraken zijn schriftelijk bevestigd aan zowel werknemer als
41
R. van der Ham & M. Zaman, ‘Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?’, TRA 2011,13. 42
Hof Amsterdam 29 juni 2010, JAR 2010,230. 43
R. van der Ham & M. Zaman, ‘Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?’, TRA 2011,13. 44
Gemeenschappelijk Administratie Kantoor. Het GAK is een voormalige instelling die belast was met de uitvoer van verschillende taken in het socialezekerheidsrecht. In 2002 is het GAK samen met een aantal andere instellingen overgegaan in het UWV.
17
werkgever. Het hof ‘s-Hertogenbosch stelde dan ook dat uit deze omstandigheid afgeleid kon
worden dat de werknemer de bedongen arbeid definitief niet meer zou kunnen verrichten.
Omdat de werknemer wel in staat was om de passende arbeid te verrichten, was het hof van
mening dat deze passende arbeid voortaan diende te gelden als de bedongen arbeid.45
Ook het hof Arnhem heeft in een zaak bepaald dat de passende arbeid de bedongen arbeid
is geworden doordat er geen uitzicht was op herstel. In dit geval bleek uit allerlei
onderzoeken, waaronder een arbeidsdeskundig rapport, dat het niet te verwachten was dat
de werknemer op enig moment weer zijn bedongen arbeid zou kunnen hervatten.46
De duur van de uitvoering van de passende arbeid
De duur van de periode waarin de werknemer de passende arbeid heeft verricht, is ook van
belang bij een eventuele stilzwijgende wijziging. Uit de jurisprudentie is echter geen
‘standaard periode’ te ontdekken. Afhankelijk van de periode dat de werknemer passende
arbeid heeft verricht, spelen de overige omstandigheden een grotere dan wel kleinere rol. In
het algemeen kan worden gesteld dat hoe korter de periode is geweest waarin de
werknemer passende arbeid heeft verricht, hoe meer de andere omstandigheden een rol
spelen bij het beantwoorden van de vraag of de werknemer gerechtvaardigd mocht
vertrouwen op een stilzwijgende wijziging.47
Zo heeft het hof Amsterdam in een bepaalde zaak al een stilzwijgende wijziging
aangenomen, toen de werknemer nog maar drie maanden de passende arbeid had verricht.
De werknemer was in dit geval als service-medewerker in dienst getreden bij de werkgever.
Op 27 juni 2006 is de werknemer ziek geworden en in het kader van de re-integratie is
afgesproken dat de werknemer zich om zou laten scholen tot kraanmachinist. Vanaf 15
oktober 2007 is de werknemer ook daadwerkelijk de functie van kraanmachinist gaan
vervullen. Ongeveer drie maanden later, op 7 januari 2008, is de werknemer opnieuw ziek
geworden. Het hof was van mening dat de afspraak tot omscholing en het feitelijk volgen van
het omscholingstraject, bevestigen dat de werkgever en werknemer het voornemen hadden
om de arbeidsverhouding dusdanig te wijzigen dat de bedongen arbeid van de werknemer in
de functie van service-medewerker zou wijzigen in de functie van kraanmachinist. Doordat
de werkgever en de werknemer ook daadwerkelijk uitvoering hebben gegeven aan dit
voornemen, door de werknemer feitelijk de functie van kraanmachinist te laten vervullen, en
omdat er ook sprake is geweest van een functioneringsgesprek betreffende de functie van
45
Hof ’s-Hertogenbosch 6 januari 2009, JAR 2009,54. 46
Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN BM5554. 47
R. van der Ham & M. Zaman, ‘Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?’, TRA 2011,13.
18
kraanmachinist, was het hof van mening dat de functie van kraanmachinist had te gelden als
de bedongen arbeid.48
In een uitspraak van de rechtbank Utrecht was de rechter van mening dat het omslagpunt
van passende arbeid naar bedongen arbeid in ieder geval na drie jaar is bereikt. Bij de
beoordeling van het geschil geeft de rechtbank aan dat indien een werknemer de bedongen
arbeid niet meer kan verrichten en daarom in het kader van re-integratie andere passende
werkzaamheden bij zijn werkgever gaat verrichten, het van een goed werkgever (op grond
van art. 7:611 BW) verwacht mag worden dat hij op een gegeven moment de werknemer
een op de nieuwe werkzaamheden toegesneden arbeidsovereenkomst aanbiedt.
Voorwaarde hiervoor is wel dat de passende arbeid al gedurende zekere tijd naar behoren
moet zijn verricht en dat er geen aanwijzingen zijn voor hernieuwde uitval binnen afzienbare
tijd, oftewel, er moet gesproken kunnen worden van een geslaagde re-integratie.49
Er bestaat echter ook een uitspraak waarin de passende arbeid niet werd aangemerkt als de
bedongen arbeid, ook al had de werknemer in dat geval al gedurende vijf jaar de passende
arbeid verricht. In deze uitspraak wordt echter niet gemotiveerd aangegeven waarom de
arbeidsovereenkomst niet stilzwijgend is gewijzigd.50
Contra-indicaties door uitlatingen van de werkgever of werknemer
De laatste factor die een rol speelt bij de beoordeling van de hoven, zijn de contra-indicaties.
Onder contra-indicaties vallen omstandigheden die erop wijzen dat de werkgever en
werknemer de bedongen arbeid juist niet hebben willen wijzigen.51 Volgens het hof Arnhem
rust er in dit verband een informatieplicht op de werkgever. Deze plicht volgt uit het goed
werkgeverschap. Een werkgever moet de werknemer informeren indien hij van mening is dat
de bedongen arbeid niet is gewijzigd. In ieder geval moet de werkgever actie ondernemen
om duidelijkheid te scheppen in de situatie.52 Het is echter wel zo dat het enkele feit, dat de
werkgever aan de werknemer heeft laten blijken dat de bedongen arbeid naar zijn mening
niet gewijzigd is, niet voldoende is om geen gewijzigde arbeidsovereenkomst aan te nemen.
Alle andere omstandigheden van het geval spelen ook een rol bij de beoordeling.53
48
Hof Amsterdam 21 juli 2009, LJN BJ4534. 49
Rb. Utrecht 7 december 2009, LJN BK5511. 50
Rb. Almelo 23 februari 2010, LJN BN2919. 51
R. van der Ham & M. Zaman, ‘Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?’, TRA 2011,13. 52
Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN BM5554. 53
R. van der Ham & M. Zaman, ‘Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid: een perpetuum mobile?’, TRA 2011,13.
19
Evalueren van de re-integratie
Uit uitspraken van verschillende rechtbanken blijkt dat er ook nog een andere omstandigheid
is welke een rol speelt bij het gerechtvaardigde vertrouwen van de werknemer. Dit betreft het
blijven evalueren van de re-integratie. Indien de werkgever in het kader van de re-integratie
de werknemer bij de periodieke evaluatie van het plan van aanpak erop blijft wijzen dat de
passende arbeid slechts wordt verricht met het oog op re-integratie in de oorspronkelijke
bedongen arbeid, dan zal gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van de werknemer
minder snel worden aangenomen.54 Een voorbeeld hiervan geeft de uitspraak van de
rechtbank Utrecht van 7 december 2009. De rechter achtte hierin van belang dat niet was
gebleken dat er nog sprake was van een plan van aanpak, dat niet bleek dat er een
casemanager was aangesteld, dat er geen re-integratiedossier werd bijgehouden en dat er
geen melding bekend was waarin werd aangegeven dat de re-integratie was mislukt. Onder
deze omstandigheden mocht de werknemer aannemen dat er niet langer meer sprake was
van een ‘lopende re-integratie’ en dat de werknemer er daarom op kon vertrouwen dat de
passende arbeid de bedongen arbeid was geworden.55 Deze omstandigheid sluit aan bij de
omstandigheid betreffende het uitzicht op herstel en de omstandigheid betreffende
fluctuaties in aard en omvang van de arbeid.
Uitspraak van de rechtbank Utrecht van 8 maart 2011
In de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 8 maart 2011 komen een aantal van
bovengenoemde omstandigheden terug. Zo heeft de rechtbank in dit geval bepaald dat de
passende arbeid de bedongen arbeid is geworden omdat de werknemer in dit bepaalde
geval erop heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid stilzwijgend is gewijzigd in de
bedongen arbeid. De werknemer mocht hierop vertrouwen omdat hij gedurende een niet te
korte periode de passende arbeid heeft verricht, de aard en omvang van de arbeid niet ter
discussie stond en de re-integratie volgens partijen was geslaagd.56
2.6.5 Arrest Hoge Raad van 30 september 2011
In het arrest van 30 september 2011 heeft de Hoge Raad voor het eerst aandacht besteed
aan een situatie waarin de overgang van passende arbeid in bedongen arbeid een rol speelt.
Uit dit arrest volgt dat een werkgever niet gehouden is, om na afloop van de periode van 104
weken op grond van art. 7:629 BW, het loon door te betalen indien de werknemer, waarbij
54
P. Kruit & E. van Vliet, ‘Van passende naar nieuw bedongen arbeid: rechtspraakoverzicht 2009-2010’, ArbeidsRecht 2011,16. 55
Rb. Utrecht 7 december 2009, LJN BK5511. 56
Rb. Utrecht 8 maart 2011, LJN BP7237.
20
de passende arbeid niet is overgegaan in de bedongen arbeid, opnieuw arbeidsongeschikt
wordt door ziekte.57
In de zaak die werd voorgelegd aan de Hoge Raad stond echter niet ter discussie dat de
passende arbeid niet was overgegaan in de bedongen arbeid. Hierdoor volgen uit dit arrest
geen rechtsregels met betrekking tot de vraag wanneer passende arbeid over gaat in
bedongen arbeid.
2.6.6 Art. 7:629 lid 12 BW en de stilzwijgende wijziging
Hierboven is ingegaan op de (stilzwijgende) wijziging van de arbeidsovereenkomst. In de
wetsgeschiedenis behorende bij de Wvlz 2003 wordt in dat verband ook verwezen naar lid
12 van art. 7:629 BW.
Uit deze wetsgeschiedenis blijkt dat, indien er sprake is van het verrichten van passende
arbeid, aanpassing of heroverweging van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst in
principe pas aan de orde is na het einde van de loondoorbetalingsverplichting. Art. 7:629 lid
12 BW zorgt er immers voor dat ook na de loondoorbetalingsverplichting de oorspronkelijke
arbeidsovereenkomst in stand blijft indien de werknemer passende arbeid blijft verrichten.58
Hiervoor is aangegeven dat partijen echter wel de bevoegdheid hebben om de
arbeidsovereenkomst reeds eerder te wijzigen indien de werknemer passende arbeid
verricht. Hierbij gaat het om een uitdrukkelijke wijziging.
Gedacht kan worden dat art. 7:629 lid 12 BW een belemmering vormt bij het stilzwijgend
wijzigen van de arbeidsovereenkomst. Lid 12 duidt er immers op dat de
arbeidsovereenkomst in stand blijft gedurende de periode dat een werknemer passende
arbeid verricht. Niets in dit lid wijst er op dat de passende arbeid stilzwijgend gewijzigd kan
worden in de bedongen arbeid.
Op 1 januari 2004 is lid 12 van art. 7:629 BW in werking getreden. Vermoed kan worden dat
vanaf dat moment de rechter een stilzwijgende wijziging minder snel zal aannemen, daar lid
12 erop wijst dat de arbeidsovereenkomst in stand dient te blijven gedurende de periode dat
de werknemer passende arbeid verricht. De jurisprudentie betreffende de stilzwijgende
wijziging geeft echter een ander beeld.
De jurisprudentie van vóór 2009 heeft in de meeste gevallen te maken met situaties waarbij
de werknemer zich vóór 1 januari 2004 voor de tweede maal ziek meldt. Op dat moment gold
art. 7:629 lid 12 BW dus nog niet. Toch werd juist in die periode een stilzwijgende wijziging
niet snel aangenomen.
57
HR 30 september 2011, LJN BQ8134. 58
Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003, Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3, p. 21.
21
In zaken die ziektegevallen van ná 1 januari 2004 betroffen, hebben rechters in
jurisprudentie van vóór 2009 wel eens aangenomen dat een stilzwijgende wijziging van de
arbeidsovereenkomst niet mogelijk was wegens art. 7:629 lid 12 BW.
Een voorbeeld hiervan betreft de uitspraak van het hof Leeuwarden van 22 augustus 2007.
In deze uitspraak wordt gesteld dat lid 12 van art. 7:629 BW er juist voor zorgt dat de
arbeidsovereenkomst in stand blijft zolang de werknemer passende arbeid zoals bedoeld in
art. 7:658a lid 4 BW verricht en dat deze overeenkomst pas wijzigt indien beide partijen een
nieuwe arbeidsovereenkomst aangaan. Hierbij verwijst het hof naar de wetsgeschiedenis
van art. 7:629 BW waaruit blijkt dat het in de rede ligt dat er een nieuwe
arbeidsovereenkomst wordt aangegaan indien de werknemer definitief niet meer de
bedongen arbeid kan verrichten, maar nog wel andere passende arbeid.59
Een andere, oudere uitspraak van voor 2009 laat tevens zien welk verband de rechtbank
toentertijd zag tussen een eventuele stilzwijgende wijziging van de arbeidsovereenkomst en
art. 7:629 lid 12 BW. In deze uitspraak werd ook niet aangenomen dat de passende arbeid
stilzwijgend was gewijzigd in de bedongen arbeid. Uit het bepaalde in lid 12 van art. 7:629
BW moest in dit geval volgen dat de arbeidsovereenkomst zoals die in het begin was
aangegaan in stand bleef. Hieruit volgde dat de werknemer nooit hersteld is geweest voor de
bedongen arbeid en dat daardoor nooit een nieuwe loondoorbetalingsverplichting kon
ontstaan.60
De jurisprudentie van ná 2009 gaat vooral over situaties waarbij de werknemer zich ná 1
januari 2004 voor een tweede maal ziek meldde. Art. 7:629 lid 12 BW was in deze gevallen
dus reeds in werking getreden. Zoals hierboven eerder is aangegeven, wordt sinds 2009 een
stilzwijgende wijziging van passende arbeid in de bedongen arbeid eerder aangenomen,
waardoor aangenomen kan worden dat art. 7:629 lid 12 BW geen belemmering vormt bij het
stilzwijgend wijzigen van een arbeidsovereenkomst.
In sommige gevallen speelt lid 12 zelfs een rol bij een stilzwijgende wijziging van de
arbeidsovereenkomst. Zo verwees het hof ’s-Hertogenbosch in zijn uitspraak van 6 januari
2009 naar art. 7:629 lid 12 BW. Het hof geeft in deze uitspraak aan dat lid 12 van art. 7:629
BW ervoor zorgt dat de arbeidsovereenkomst in stand blijft indien de zieke werknemer
passende arbeid als bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW verricht. Volgens het hof stelt de
bepaling hiermee buiten twijfel dat de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer, die
de bedongen arbeid definitief niet meer kan verrichten, maar wel passende arbeid verricht, in
stand blijft zo lang de werknemer de passende arbeid blijft verrichten. Het hof trekt
59
Hof Leeuwarden 22 augustus 2007, LJN BB2223. 60
Zie Rb. ’s-Hertogenbosch 10 juli 2008, LJN BD6908.
22
vervolgens de conclusie dat indien het voorgaande het geval is, de passende arbeid
voortaan heeft te gelden als de bedongen arbeid.61
2.7 De wetgever en aanpassing van de arbeidsovereenkomst
Volgens de wetgever is het de bedoeling dat indien wordt vastgesteld dat de werknemer
blijvend arbeidsongeschikt is voor de bedongen arbeid en binnen de onderneming van de
werkgever passend werk beschikbaar is en de werknemer deze ook verricht, het in de rede
ligt dat voor deze nieuwe werkzaamheden een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt
aangegaan. Is het echter duidelijk dat de werknemer tijdelijk niet in staat is om de bedongen
arbeid te verrichten, dan is het volgens de wetgever de bedoeling dat aan de werknemer
passende arbeid wordt aangeboden met behoud van de bestaande arbeidsovereenkomst.
Wordt dit aanbod tot verrichten van passende arbeid door de werknemer aanvaard, dan
behoudt hij zijn aanspraak op tewerkstelling in de oorspronkelijke functie zoals
overeengekomen in de arbeidsovereenkomst.62 Hieruit volgt dat de wetgever de
verantwoordelijkheid voor het op tijd aanpassen van de arbeidsovereenkomst bij de
werkgever en werknemer heeft willen neerleggen.
De wetgever is echter wel van mening dat een aanpassing of heroverweging van de
oorspronkelijke arbeidsovereenkomst in principe pas aan de orde is na het einde van de
loondoorbetalingsverplichting.63
2.8 Conclusie
Uit het voorgaande volgt dat de 35-minner in beginsel geen aanspraak heeft op
loondoorbetaling wanneer hij uitvalt uit passende arbeid, omdat de
loondoorbetalingsverplichting alleen geldt wanneer een werknemer wegens ziekte uitvalt uit
de bedongen arbeid.
De 35-minner heeft echter wel recht op een nieuwe periode van 104 weken loondoorbetaling
wanneer hij de bedongen arbeid gedurende vier weken of meer volledig heeft verricht en
vervolgens weer arbeidsongeschikt is ten gevolge van ziekte.
Een andere mogelijkheid voor de 35-minner om toch aanspraak te kunnen maken op de
loondoorbetalingsverplichting van art. 7:629 BW, is door een expliciete wijziging aan te gaan
van de arbeidsovereenkomst. De passende arbeid wordt daardoor de bedongen arbeid,
waardoor er weer een nieuw loondoorbetalingsverplichting ontstaat als de 35-minner
arbeidsongeschikt wordt ten gevolge van ziekte. Een wijziging van de arbeidsovereenkomst
61
Hof ’s-Hertogenbosch 6 januari 2009, JAR 2009,54. 62
Wet verbetering poortwachter, Kamerstukken I 2001/02, 27 678, nr. 37a, p. 27. 63
Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003, Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3, p. 21.
23
kan echter niet eenzijdig door de werknemer of werkgever worden aangegaan. Werkgever
en werknemer moeten gezamenlijk besluiten tot het wijzigen van de arbeidsovereenkomst.
Verder volgt uit het bovenstaande dat er ook een loondoorbetalingsverplichting voor de 35-
minner bestaat wanneer de passende arbeid stilzwijgend is overgegaan in de bedongen
arbeid. Hierbij kan geconstateerd worden dat er diverse criteria een rol spelen bij de
beoordeling of passende arbeid over is gegaan in bedongen arbeid. Bovendien zijn deze
criteria ontwikkeld aan de hand van een zeer divers aantal zaken. Daarbij komen in geen van
deze zaken alle criteria naar voren. Hierdoor kan in een bepaald geval niet direct de
gevolgtrekking worden gemaakt of de passende arbeid voortaan heeft te gelden als de
passende arbeid. Daarnaast moet bedacht worden dat de criteria tot stand zijn gekomen in
de lagere rechtspraak en de Hoge Raad zich nog niet specifiek heeft uitgelaten over de wijze
waarop passende arbeid over kan gaan in bedongen arbeid.
In het voorgaande is tevens naar voren gekomen dat art. 7:629 lid 12 BW geen belemmering
vormt bij het overgaan van passende arbeid in bedongen arbeid. Gelet op de bewoording
van dit lid kan gedacht worden dat een stilzwijgende wijziging van de arbeidsovereenkomst
tijdens het verrichten van passende arbeid niet snel aangenomen mag worden. Uit de
aangehaalde jurisprudentie blijkt echter dat rechters onder bepaalde voorwaarden sneller
een stilzwijgende wijziging van passende arbeid in bedongen arbeid aannemen.
Gelet op het bovenstaande kan een 35-minner bij uitval uit passende arbeid wegens ziekte
dus geen aanspraak maken op een nieuwe loondoorbetalingsverplichting wanneer de
passende arbeid die hij verricht niet aangemerkt kan worden als de bedongen arbeid in de
zin van art. 7:629 lid 1 BW.
24
3. De 35-minner en het recht op een uitkering
3.1 Inleiding
In het vorige hoofdstuk is duidelijk geworden dat de 35-minner niet direct aanspraak maakt
op doorbetaling van het loon. De vraag is vervolgens dan ook of het socialezekerheidsrecht
inkomensbescherming biedt aan deze 35-minner.
Als eerste wordt bekeken of de Ziektewet (hierna te noemen: ZW) uitkomst biedt voor de 35-
minner. Daarna wordt ingegaan op de Werkloosheidswet (hierna te noemen: WW), de Wet
werk en inkomen naar arbeidsvermogen en de Wet werk en bijstand (hierna te noemen:
Wwb).
3.2 Inkomensbescherming op basis van de Ziektewet
Voor de 35-minner die uit is gevallen uit passende arbeid wegens ziekte en geen
loondoorbetaling ontvangt van zijn werkgever, ligt het voor de hand om als eerste een ZW-
uitkering aan te vragen.
Hieronder wordt eerst ingegaan op de algemene voorwaarden die gelden om in aanmerking
te komen voor een ZW-uitkering. Daarna zal bekeken worden of de 35-minner voldoet aan
deze voorwaarden. Hierna zal dieper in worden gegaan op de no-riskpolis. Tot slot zal
bekeken worden wat de no-riskpolis voor de 35-minner inhoudt.
3.2.1 Voorwaarden ZW-uitkering
Voordat aanspraak gemaakt kan worden op een ZW-uitkering moet eerst aan een aantal
voorwaarden worden voldaan.
Als eerste bepaalt art. 19 ZW aan welke voorwaarden moet zijn voldaan om recht te hebben
op ziekengeld. Uit dit artikel volgt dat de verzekerde bij ongeschiktheid tot het verrichten van
zijn arbeid, als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, recht heeft
op ziekengeld.
Verzekerde in de zin van art. 19 ZW is de werknemer zoals beschreven in artt. 3 e.v. ZW.
Hoofdregel is dat een werknemer de natuurlijke persoon is, jonger dan 65 jaar, die in
privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.64
Met ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wordt bedoeld dat de verzekerde
ongeschikt moet zijn tot het verrichten van de arbeid die hij het laatst, voor het intreden van
de arbeidsongeschiktheid, feitelijk verrichte.65 De laatstelijk, feitelijk verrichte arbeid wordt
niet aangemerkt als ‘zijn arbeid’ in de situatie waarin de werknemer deze arbeid slechts kort
heeft verricht en de werknemer dit werk in feite ook niet aan kon.66 De laatstelijk, feitelijk
64
Art. 3 lid 1 ZW. 65
Klosse 2010, p. 137. 66
CRvB 9 juli 2008, LJN BD8510.
25
verrichte arbeid wordt ook niet aangemerkt als ‘zijn arbeid’ indien de werknemer niet tot een
volwaardige uitoefening van de nieuwe functie is gekomen, oftewel, er sprake is van een
mislukte werkhervatting.67
Een tweede voorwaarde is opgenomen in art. 29 ZW. Art. 29 ZW bepaalt namelijk in welke
gevallen het recht op ziekengeld tot uitkering komt. Zo bepaalt lid 1 sub a van art. 29 ZW dat
er in beginsel geen ziekengeld wordt uitgekeerd indien een verzekerde, in de zin van de
Ziektewet, uit hoofde van de dienstbetrekking op grond waarvan hij de arbeid behoort te
verrichten, recht heeft op loon als bedoeld in art. 7:629 BW. In dit geval bestaat het recht op
ziekengeld wel, maar het ziekengeld wordt niet uitgekeerd. Ziekengeld wordt namelijk alleen
uitgekeerd aan de in lid 2 van art. 29 ZW gegeven limitatieve opsomming van bepaalde
verzekerden.68
Voor toepassing van art. 29 lid 1 sub a ZW is het niet vereist dat de werknemer
daadwerkelijk loon ontvangt. Voldoende is dat er een arbeidsovereenkomst geldt die in
principe recht op loondoorbetaling geeft. In de wetsgeschiedenis wordt ook aangegeven dat
indien er bij ziekte geen recht op loon bestaat, dit niet automatisch betekent dat de
werknemer recht heeft op ziekengeld. Uit de wetsgeschiedenis behorende bij de Wet
uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (hierna te noemen Wulbz), blijkt immers dat er
uitsluitend recht op ziekengeld bestaat wanneer zich een situatie uit lid 2 van art. 29 ZW
voordoet.69 Wanneer een werkgever weigert loon te betalen, zit er voor de werknemer niets
anders op dan een deskundigenoordeel vragen bij het UWV en vervolgens een
loonvordering in te stellen bij de rechter.70 De rechter dient dan te beoordelen of er sprake is
van een loondoorbetalingsverplichting op grond van art. 7:629 BW. De jurisprudentie die
hieruit volgt is reeds uitvoerig besproken in het vorige hoofdstuk (zie paragraaf 2.6).
Lid 2 van art. 29 ZW geeft een limitatieve opsomming van specifieke gevallen waarin het
recht op ziekengeld tot uitkering komt. Onder deze gevallen vallen onder andere de
werknemers waarbij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afloopt, ziek zijn op het
moment dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is afgelopen en die nog geen nieuwe
werkgever hebben. Ook de werknemer die wegens orgaandonatie ongeschikt is tot het
verrichten van zijn arbeid en de vrouwelijke werkneemster die zwanger is, behoren tot deze
gevallen. Art. 29 lid 2 sub g ZW bepaalt vervolgens ook nog dat het ziekengeld wordt
uitgekeerd aan de werknemers, bedoeld in art. 29b ZW.
De werknemer die niet kan werken wegens orgaandonatie, de zwangere werkneemster en
de werknemers zoals bedoeld in art. 29b ZW zijn uitzonderingen op de hoofdregel dat er
geen ziekengeld wordt uitgekeerd indien er een arbeidsovereenkomst bestaat die recht geeft
67
CRvB 20 juni 2007, LJN BA8206. 68
Wet uitbreiding loondoorbetalingsverplichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 68. 69
Wet uitbreiding loondoorbetalingsverplichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 68. 70
Heerma van Voss e.a. 2008, p. 345.
26
op loondoorbetaling. Aan deze categorieën werknemers wordt het ziekengeld toch
uitgekeerd ook al heeft hun werkgever in beginsel de verplichting om het loon door te
betalen. De wetgever heeft deze uitzonderingen opgenomen, zodat voorkomen kan worden
dat de werkgever door middel van risicoselectie zou proberen zijn risico te beperken bij deze
gevallen.71
3.2.2 De 35-minner en de voorwaarden van een ZW-uitkering
Hierboven werd reeds aangegeven dat een werknemer, in de zin van de Ziektewet, bij
ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid, als rechtstreeks en objectief medisch vast
te stellen gevolg van ziekte, recht heeft op ziekengeld.72
Als eerste dient dan ook na te worden gegaan of een 35-minner aangemerkt kan worden als
werknemer in de zin van de Ziektewet. Reeds eerder is aangegeven dat een werknemer in
de zin van de Ziektewet de natuurlijke persoon is, jonger dan 65 jaar, die in een
privaatrechtelijke of in een publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. De 35-minner zal in de
meeste gevallen beschikken over een privaatrechtelijke dienstbetrekking.
Deze dienstbetrekking bestaat indien de 35-minner verplicht is tot het persoonlijk verrichten
van de arbeid, er een gezagsverhouding bestaat tussen de 35-minner en de werkgever en er
sprake is van een verplichting tot het betalen van loon.73
Indien een werknemer, na het besluit van het UWV dat hij minder dan 35%
arbeidsongeschikt is, aan het werk gaat bij een nieuwe werkgever, zal er geen discussie
bestaan over het feit dat hij voldoet aan de bovengenoemde voorwaarden van een
privaatrechtelijke dienstbetrekking.
Ook een 35-minner die bij zijn eigen werkgever passende arbeid blijft verrichten, zal voldoen
aan de voorwaarden van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Dit kan uitgelegd worden
aan de hand van het voorbeeld van Peter Jansen.
Peter is verplicht om de passende arbeid in de vorm van het licht administratief werk
persoonlijk te verrichten. Hij dient zich immers te houden aan de re-integratieverplichting van
art. 7:660a BW. Daarnaast bestaat er ook een gezagsverhouding tussen de Autohal en
Peter. De Autohal is immers bevoegd om Peter aanwijzingen te geven met betrekking tot de
arbeid die Peter dient te verrichten. Tenslotte is de Autohal ook verplicht tot het betalen van
loon aan Peter voor het verrichten van het licht administratief werk.74
Hieruit volgt dat een 35-minner aangemerkt kan worden als een werknemer in de zin van de
Ziektewet.
71
Heerma van Voss e.a. 2008, p. 345. 72
Art. 19 ZW jo. Art. 3 e.v. ZW. 73
Art. 7:610 BW. 74
Zie o.a. Rb. Amsterdam 18 januari 2002, JAR 2002,121.
27
Vervolgens moet bekeken worden of de arbeid die de 35-minner verricht aangemerkt kan
worden als de ‘eigen arbeid’ zoals bedoeld in art. 19 ZW.
Indien een werknemer na het besluit van het UWV dat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt
is, aan het werk gaat bij een nieuwe werkgever, zal de arbeid die hij daarbij verricht,
aangemerkt kunnen worden als ‘eigen arbeid’. Dat is immers de arbeid die deze 35-minner
laatstelijk heeft verricht.
De passende arbeid die de 35-minner bij zijn eigen werkgever is blijven verrichten, kan
tevens aangemerkt worden als de ‘eigen arbeid’. De passende arbeid is tenslotte de arbeid
die de 35-minner laatstelijk heeft verricht.
Verder dient bekeken te worden of het recht op een ZW-uitkering in het geval van de 35-
minner ook daadwerkelijk tot uitkering komt. Het eerste probleem waar de 35-minner
tegenaan loopt is dat er op grond van art. 29 lid 1 sub a ZW geen ziekengeld wordt
uitgekeerd indien de werknemer een dienstbetrekking heeft. Gedurende de periode dat de
35-minner een arbeidsovereenkomst heeft, zal het ziekengeld in beginsel niet tot uitkering
komen.
Dit is alleen anders indien er toch een voorziening is getroffen voor de 35-minner in lid 2 van
art. 29 ZW. Art. 29 lid 2 ZW bevat echter niet de bepaling dat het ziekengeld tot uitkering
komt in het geval dat een 35-minner arbeidsongeschikt wordt wegens ziekte. Wel is er in dit
lid bepaald dat het ziekengeld tot uitkering komt indien de werknemer behoort tot de
werknemers zoals bedoeld in art. 29b ZW. Onder bepaalde voorwaarden valt de 35-minner
onder deze categorie werknemers. In 3.2.4 wordt daar nader op ingegaan.
Een aantal jaar geleden heeft Fluit75 betoogd dat het ziekengeld wel degelijk uitgekeerd kan
worden aan een 35-minner op grond van art. 29 ZW. Als eerste geeft hij aan dat er een
andere uitleg moet worden gegeven aan art. 29 lid 1 sub a ZW. Dit lid bepaalt dat er geen
recht bestaat op ziekengeld indien de werknemer recht heeft op loon zoals bedoeld in art.
7:629 BW. Reeds eerder is aangegeven dat het bestaan van een arbeidsovereenkomst, die
in principe recht geeft op loondoorbetaling, in dit geval voldoende is. Fluit is echter van
mening dat er daadwerkelijk een recht op loondoorbetaling aanwezig moet zijn, voordat het
ziekengeld geweigerd kan worden. Echter, in lang niet alle gevallen bestaat er een recht op
loondoorbetaling.76
Hierbij kan Peter Jansen als voorbeeld genomen worden. Peter heeft geen recht op
loondoorbetaling op het moment dat hij het licht administratief werk niet meer kan verrichten
wegens ziekte. Het licht administratief werk is immers niet de bedongen arbeid zoals bedoeld
in art. 7:629 lid 1 BW.
75
P.S. Fluit is advocaat bij het kantoor Stadhouders Advocaten te Utrecht. Voorheen was hij wetenschappelijk onderzoeker aan de Universiteit van Amsterdam. 76
P.S. Fluit, ‘Uitval uit passende arbeid’, SR 2007,43.
28
Een juiste uitleg van art. 29 lid 1 sub a ZW brengt volgens Fluit mee dat het ziekengeld tot
uitkering dient te komen, indien er geen recht op loondoorbetaling bestaat. Hij geeft hiervoor
als argument dat de Ziektewet immers een vangnetfunctie heeft. 77
Vervolgens geeft Fluit aan dat wanneer zijn redenering gevolgd wordt, er nog twee gronden
zijn waarop het ziekengeld tot uitkering zou kunnen komen.
De eerste grond betreft art. 29 lid 2 ZW. Volgens Fluit is het de vraag in welk onderling
verband art. 29 lid 1 ZW en art. 29 lid 2 ZW moeten worden gelezen. Een van de
mogelijkheden hierbij is volgens hem dat lid 1 aangeeft wanneer er geen recht bestaat op de
uitkering van het ziekengeld en lid 2 bepaalt wanneer wel recht bestaat op uitkering van het
ziekengeld. In zijn betoog geeft Fluit vervolgens aan dat hij niet de opvatting deelt dat art. 29
lid 2 ZW een limitatieve opsomming geeft van situaties waarin wel recht op uitkering van het
ziekengeld bestaat. Volgens hem geeft de tekst van art. 29 lid 2 ZW dit immers niet aan. Zou
dit immers wel het geval zijn, dan zou een werknemer die te vergelijken is met het voorbeeld
van Peter Jansen geen recht hebben op ziekengeld, omdat deze situatie niet is opgenomen
in lid 2 van art. 29 ZW. Volgens Fluit zou deze uitleg van art. 29 lid 2 ZW strijdig zijn met de
vangnetfunctie van de Ziektewet.78
De tweede grond waarop volgens Fluit het ziekengeld eventueel tot uitkering zou kunnen
komen, is opgenomen in art. 29 lid 5 ZW. Het ziekengeld wordt geweigerd op grond van dit
lid indien er een tijdvak van 104 weken van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte is
verstreken.
In het geval van Peter Jansen zou dit betekenen dat de ZW-uitkering geweigerd wordt
doordat hij al langer dan 104 weken arbeidsongeschikt is voor het verrichten van zijn functie
als verkoopmedewerker. Immers, doordat Peter nooit volledig hersteld is, is er sprake van
een doorlopende arbeidsongeschiktheid (zie paragraaf 2.2) waardoor de periode waarin hij
het licht administratief werk verricht, meegeteld worden voor de berekening van de 104
weken waarin eventueel recht is op een ZW-uitkering.
Ook deze interpretatie is volgens Fluit niet juist. Hij geeft in zijn betoog aan dat dit komt
doordat er een onjuist onderscheid wordt gemaakt tussen de ‘bedongen arbeid’ van art.
7:629 lid 1 BW en ‘zijn arbeid’ van art. 19 lid 1 ZW.79 Lid 1 van art. 19 ZW bepaalt dat de
verzekerde in de zin van de Ziektewet recht heeft op ziekengeld bij ongeschiktheid tot het
verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief vast te stellen gevolg van ziekte. In de
jurisprudentie is uitgemaakt dat met ‘zijn arbeid’ de laatstelijk verrichte arbeid wordt bedoeld.
77
P.S. Fluit, ‘Uitval uit passende arbeid’, SR 2007,43. 78
P.S. Fluit, ‘Uitval uit passende arbeid’, SR 2007,43. 79
P.S. Fluit, ‘Uitval uit passende arbeid’, SR 2007,43.
29
In andere woorden: het gaat om de arbeid die feitelijk werd verricht voor het intreden van de
arbeidsongeschiktheid wegens ziekte.80
Wanneer een werknemer uitvalt uit passende arbeid, die nog niet de bedongen arbeid is
geworden, zou uit het voorgaande volgens Fluit moeten volgen dat het ziekengeld niet
geweigerd kan worden op grond van art. 29 lid 5 ZW. Voor de bedongen arbeid is in dit geval
de wachttijd van 104 weken, en daarmee de loondoorbetalingsverplichting op grond van art.
7:629 BW, verlopen, maar voor het nieuwe ziektegeval is nog geen periode van 104 weken
van arbeidsongeschiktheid tot het verrichten van ‘zijn arbeid’ verlopen. De passende arbeid
moet in de visie van Fluit namelijk aangemerkt worden als ‘zijn arbeid’ zoals bedoeld in art.
19 ZW. Doordat de passende arbeid aangemerkt moet worden als ‘zijn arbeid’, er geen
loondoorbetalingsverplichting bestaat op grond van art. 7:629 BW en er nog geen 104 weken
zijn verstreken van ongeschiktheid tot het verrichten van ‘zijn arbeid’, moet de 35-minner
volgens Fluit ziekengeld ontvangen.81
Het voorgaande kan geïllustreerd worden aan de hand van het voorbeeld van Peter Jansen.
Doordat Peter wegens ziekte arbeidsongeschikt was voor zijn functie als
verkoopmedewerker, heeft zijn werkgever gedurende 104 weken zijn loon doorbetaald op
grond van art. 7:629 lid 1 BW. Deze loondoorbetalingsverplichting bestond doordat Peter de
bedongen arbeid niet meer kon verrichten. Vervolgens verricht Peter gedurende drie jaar
licht administratief werk. Dit werk kan aangemerkt worden als ‘eigen arbeid’ in de zin van art.
19 ZW. Het lichte administratief werk is immers de laatstelijk verrichte arbeid door Peter. In
de opvatting van Fluit zou dit betekenen dat doordat Peter wegens ziekte het licht
administratief werk niet kan verrichten, er op dat moment geen loondoorbetalingsverplichting
bestaat, maar er ook nog geen 104 weken van arbeidsongeschiktheid tot het verrichten van
het licht administratief werk voorbij zijn, het recht van Peter op een ZW-uitkering niet
geweigerd kan worden op grond van art. 29 lid 5 ZW.
De bovenstaande opvattingen van Fluit zijn evenwel weerlegd door verschillende uitspraken
van de Centrale Raad van Beroep. Deze worden in paragraaf 3.2.6 besproken.
3.2.3 De ‘no-riskpolis’; algemeen
In art. 29b ZW is de zogenoemde no-riskpolis opgenomen. Het UWV neemt het
inkomenrisico dat de werkgever heeft bij ziekte ingevolge art. 7:629 lid 1 BW over, indien er
wordt voldaan aan de voorwaarden van art. 29b ZW. De werkgever is in dit geval wel
verplicht om het loon door te betalen op grond van art. 7:629 BW, maar hij wordt door art. 29
lid 1 sub g ZW jo. Art. 29b ZW gecompenseerd. Het loon ex art. 7:629 lid 1 BW mag namelijk
80
P.S. Fluit, ‘Uitval uit passende arbeid’, SR 2007,43. 81
P.S. Fluit, ‘Uitval uit passende arbeid’, SR 2007,43.
30
op grond van art. 7:629 lid 5 BW worden verminderd met het ziekengeld dat wordt uitgekeerd
aan de werknemer die onder art. 29 ZW valt.82
De no-riskpolis is in de Ziektewet opgenomen met het doel om het aannemen en behouden
van (gedeeltelijk arbeidsgeschikte) werknemers met een verhoogd ziekterisico te
stimuleren.83
Een divers aantal werknemers valt onder het bereik van de no-riskpolis. Zo vallen onder
bepaalde voorwaarden werknemers die recht hebben op een WIA-uitkering onder de no-
riskpolis. Maar de no-riskpolis staat onder andere ook open voor een werknemer met een
indicatiestelling op grond van art. 11 Wet sociale werkvoorziening en voor de werknemer die
in verband met ziekte of gebrek een belemmering ondervindt of heeft ondervonden bij het
volgen van onderwijs en binnen vijf jaar na afronding van dat onderwijs arbeid in
dienstbetrekking gaat verrichten. Ook een 35-minner kan aanspraak maken op de no-
riskpolis indien hij aan een aantal voorwaarden voldoet.84
Uit lid 5 van art. 29b ZW volgt dat het ziekengeld op grond van een no-riskpolis 70% van het
dagloon van de verzekerde bedraagt.
3.2.4 De ‘no-riskpolis’ en de 35-minner
Hierboven is reeds aangegeven dat een 35-minner (in dit geval de persoon die minder dan
35% arbeidsongeschikt is) onder bepaalde voorwaarden aanspraak kan maken op de no-
riskpolis. Deze voorwaarden zijn opgenomen in art. 29b lid 1 sub c ZW.
De eerste voorwaarde omvat het vereiste dat in een arbeidsdeskundig onderzoek moet zijn
vastgesteld dat de werknemer op de eerste dag na afloop van de wachttijd zoals bedoeld in
de artt. 23, 24 en 25 lid 9 WIA minder dan 35% arbeidsongeschikt moet zijn.
De tweede voorwaarde houdt in dat de werknemer op de eerste dag van dertien weken
voorafgaand aan de eerste dag na afloop van de wachttijd geen dienstbetrekking mag
hebben met een andere dan zijn eigen werkgever, tenzij de dienstbetrekking met die andere
werkgever reeds bestond op de eerste dag van de wachttijd. Hieruit volgt dat de no-riskpolis
niet bedoeld is voor dienstbetrekkingen die al voor het verlopen van de wachttijd zijn
aangegaan. 85
Uit de wetsgeschiedenis behorende bij de wet ‘Aanpassings- en verzamelwet Wet werk en
inkomen naar arbeidsvermogen’ volgt dat het tijdens wachttijd op proef werken bij een
nieuwe werkgever geen belemmering is om aanspraak te kunnen maken op de no-riskpolis,
indien de dienstbetrekking met de andere werkgever na het einde van de wachttijd wordt
82
Heerma van Voss e.a. 2008, p. 352. 83
Heerma van Voss e.a. 2008, p. 353. 84
Art. 29b ZW. 85
Heerma van Voss e.a. 2008, p. 353.
31
aangegaan.86 De werknemer blijft dus aan de tweede voorwaarde voldoen in het geval dat hij
tijdens de wachttijd op proef werkt bij een andere werkgever en na het einde van de wachttijd
een dienstbetrekking aan gaat met deze werkgever.
Het bovenstaande kan verduidelijkt worden aan de hand van het voorbeeld betreffende Peter
Jansen. In het geval van Peter had het zo kunnen zijn dat er geen passende arbeid
beschikbaar was bij de Autohal toen hij voor de eerste keer uitviel wegens ziekte. Op grond
van art. 7:658a BW is de Autohal verplicht om voor Peter passende arbeid te vinden binnen
het bedrijf van een andere werkgever. De Autohal houdt zich aan deze verplichting en Peter
kan aan de slag bij de Bandenhal. De Bandenhal is zeer tevreden over Peter en biedt hem
een arbeidsovereenkomst aan, welke Peter ook aanvaardt. Deze arbeidsovereenkomst
wordt gesloten binnen het eerste jaar waarin Peter arbeidsongeschikt is voor de bedongen
arbeid. Uitgaande van deze situatie blijkt dat Peter geen aanspraak kan maken op de no-
riskpolis, omdat hij gedurende de wachttijd een nieuwe dienstbetrekking is aangegaan.
Indien Peter alleen op proef had gewerkt gedurende de wachttijd en pas na het verlopen van
de wachttijd de nieuwe dienstbetrekking met de Bandenhal aan was gegaan, kon hij wel
aanspraak maken op de no-riskpolis.
De derde voorwaarde bepaalt dat het moet gaan om ‘de werknemer van wie in een
arbeidsdeskundig onderzoek is vastgesteld dat hij op de eerste dag na afloop van de
wachttijd niet in staat is tot het verrichten van eigen of andere passende arbeid bij de eigen
werkgever’87 (cursivering door auteur).
Wat met deze voorwaarde bedoeld wordt, kan verduidelijkt worden aan de hand van het
voorbeeld van Peter Jansen. De eerste dag na afloop van de wachttijd, valt voor Peter op 1
januari 2008. Op dat moment verricht Peter licht administratief werk, wat in zijn geval kan
worden aangemerkt als passende arbeid. Doordat Peter op 1 januari 2008 passende arbeid
verricht bij zijn eigen werkgever, voldoet hij niet aan de voorwaarde van art. 29b lid 1 sub c
onder 3 ZW en valt hij niet onder het bereik van de no-riskpolis.
Indien Peter op 1 januari 2008 niet in staat zou zijn om enige passende arbeid te verrichten
bij de Autohal, zal hij wel voldoen aan de derde voorwaarde.
Deze derde voorwaarde wordt gesteld omdat art. 29b ZW bedoeld is als re-
integratiehulpmiddel. Indien de werknemer wel in staat is tot het verrichten van zijn eigen of
andere passende arbeid is hij gere-integreerd bij zijn eigen werkgever. Volgens de wetgever
is er in dat geval geen noodzaak meer om een no-riskpolis beschikbaar te stellen.88
De laatste eis behelst de voorwaarde dat de werknemer binnen vijf jaar na de laatste dag
van de wachttijd in dienstbetrekking werkzaamheden moet gaan verrichten bij een werkgever
86
Aanpassings- en verzamelwet Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Kamerstukken I 2005/06, 30 318, C, p. 2-3. 87
Art. 29b lid 1 sub c onder 3 ZW. 88
Heerma van Voss e.a. 2010, p. 353.
32
om in aanmerking te komen voor de no-riskpolis. Voorheen was in de laatste voorwaarde
opgenomen dat de nieuwe dienstbetrekking niet mocht worden aangegaan met een
werkgever waarbij de werknemer tijdens de wachttijd werkzaam is geweest.89 Sinds 29
december 2005 is het echter wel mogelijk om een nieuwe dienstbetrekking aan te gaan met
dezelfde werkgever als die waarbij de werknemer in de wachttijd werkzaam is geweest,
zonder dat de aanspraak op de no-riskpolis verloren gaat. Het gaat hierbij dan wel om de
situatie waarbij de werknemer op het einde van de wachttijd niet in staat is de eigen of
andere passende arbeid bij de eigen werkgever te verrichten en dat de dienstbetrekking met
de eigen werkgever om die reden wordt beëindigd. Deze werknemer zou vervolgens
eventueel een beroep kunnen doen op de no-riskpolis indien er op een later tijdstip nieuwe
mogelijkheden ontstaan bij de oude werkgever en de werknemer een nieuwe
dienstbetrekking aan gaat met die werkgever.90
Het is echter uitdrukkelijk niet de bedoeling dat een werknemer slechts gedurende een korte
periode uit dienst treedt en vervolgens weer in dienst treedt om daardoor onder de reikwijdte
van art. 29b ZW te vallen. Het gaat echt om die gevallen waarin de werknemer op het einde
van de wachttijd en naar het oordeel van het UWV niet in staat was om de eigen of andere
passende arbeid te verrichten en de dienstbetrekking bij de eigen werkgever daarom is
beëindigd.91
Ook de laatste voorwaarde kan geïllustreerd worden aan de hand van het voorbeeld van
Peter Jansen. Na het einde van de loondoorbetalingsverplichting van de Autohal blijkt dat er
geen passende arbeid beschikbaar is voor Peter. De arbeidsovereenkomst wordt dan ook
beëindigd en Peter moet op zoek gaan naar een nieuwe dienstbetrekking. Enige tijd later
heeft de Autohal toch een vacature en Peter is geschikt om deze functie vervullen. Hij gaat
dan ook opnieuw een dienstbetrekking aan met de Autohal alleen dan voor de functie van
receptionist. Uit het voorgaande blijkt dat Peter in dit geval aanspraak kan maken op de no-
riskpolis.
Voldoet de 35-minner aan alle bovenstaande eisen, dan heeft hij vanaf de eerste dag van
zijn ongeschiktheid tot werken recht op ziekengeld over perioden van ongeschiktheid
wegens ziekte die zijn aangevangen in de vijf jaren na aanvang van de dienstbetrekking.92
Op grond van art. 29c ZW kan deze termijn voor nogmaals vijf jaar worden verlengd indien
de werknemer volgens het UWV een verhoogd risico heeft op ernstige gezondheidsklachten.
89
Wet invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Stb. 2005,573, p. 21. 90
Aanpassings- en verzamelwet Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Kamerstukken I 2005/06, 30 318, C. p. 3. 91
P. Burger, ‘Tussen WIA, ZW en loondoorbetaling gevallen: het inkomensgat van de gere-integreerde werknemer die voor minder dan 35% gedeeltelijk arbeidsongeschikt is’, SR 2007,27, p. 116. 92
Art. 29b lid 1 sub c ZW.
33
3.2.5 No-riskpolis niet van toepassing op bepaalde 35-minner
Wanneer de voorwaarden van art. 29b lid 1 sub c ZW op de 35-minner die bij zijn eigen
werkgever is blijven werken worden toegepast, blijkt dat deze 35-minner niet in aanmerking
komt voor de no-riskpolis indien hij uitvalt uit de passende arbeid wegens ziekte.
Wanneer er naar het voorbeeld van Peter Jansen wordt gekeken, blijkt dit ook. Peter verricht
immers op 1 januari 2008 bij zijn eigen werkgever passende arbeid in de vorm van licht
administratief werk. Hierdoor voldoet hij niet aan de voorwaarde van art. 29b lid 1 sub c
onder 3 ZW waarin het vereiste is opgenomen dat de werknemer niet in staat moet zijn tot
het verrichten van de eigen of andere passende arbeid bij de eigen werkgever. Peter kan
daarom geen aanspraak maken op de no-riskpolis.
Uit de wetsgeschiedenis behorende bij de wet Aanpassings- en verzamelwet Wet werk en
inkomen naar arbeidsvermogen, blijkt dat deze lacune in de wet is erkend, maar dat de
wetgever geen gronden ziet om de no-riskpolis beschikbaar te maken voor werknemers die
minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn en die bij de eigen werkgever in dienst blijven. Hierbij
speelt onder andere een rol dat de budgettaire consequenties niet zijn te overzien, indien art.
29b ZW nog verder wordt verruimd.93 Daarnaast speelt een rol dat de centrale organisaties
van werkgevers en werknemers, die in de Stichting van de Arbeid zijn vertegenwoordigd,
hebben aangegeven dat zij de werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is, zoveel
mogelijk wil behouden voor het arbeidsproces. De minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid vindt, gezien deze verantwoordelijkheid die de centrale organisaties op
zich hebben genomen, dat de werkgevers en werknemers dan ook zelf tot een oplossing
dienen te komen met betrekking tot de inkomensbescherming van de 35-minner die bij zijn
eigen werkgever blijft werken.94
3.2.6 Uitspraken van de CRvB betreffende de 35-minner en het recht op een ziektewetuitkering
Uit het voorgaande blijkt dat een 35-minner die bij zijn eigen werkgever blijft werken, waarbij
de arbeidsovereenkomst niet wordt aangepast en die vervolgens uitvalt uit passende arbeid
op grond van de wet en wetsgeschiedenis geen ziekengeld krijgt uitgekeerd.
Bij de Centrale Raad van Beroep (hierna te noemen CRvB) is al een aantal keer de vraag
voorgelegd of een werknemer die na afloop van de wachttijd van 104 weken bij zijn eigen
werkgever passende werkzaamheden blijft verrichten, toch geen recht heeft op uitkering van
het ziekengeld op grond van art. 29 ZW, indien hij geen aanspraak meer kan maken op
doorbetaling van zijn loon.95
93
Aanpassings- en verzamelwet Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Kamerstukken I 2005/06, 30 318, C, p. 3. 94
Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief 19 december 2008 betreffende ‘loondoorbetaling na 104 weken ziekte’, Den Haag 2008, p. 1. 95
CRvB 28 juli 2010, RSV 2010,242 mt. nt. A.H. Rebel.
34
Uit deze uitspraken volgt dat ook de CRvB geen ruimte ziet om ziekengeld uit te keren aan
deze werknemers op basis van art. 29 ZW.
De CRvB sluit zich aan bij de wetsgeschiedenis behorende bij de Wulbz. De CRvB is van
mening dat lid 1 en lid 2 van art. 29 ZW in zo’n verband tot elkaar staan dat het ziekengeld
alleen tot uitkering komt indien wordt voldaan aan de voorwaarden van art. 29 lid 2 ZW. De
CRvB geeft dit aan door het gedeelte van de wetsgeschiedenis, behorende bij de Wulbz, te
citeren waaruit volgt dat het ziekengeld niet automatisch tot uitkering komt indien de
werknemer bij ziekte geen recht heeft op loon, omdat art. 29 lid 2 ZW limitatief de situaties
aangeeft waarin wel ziektegeld wordt uitgekeerd. 96
In verschillende uitspraken gaat de CRvB ook in op de vraag of lid 5 van art. 29 ZW uitkomst
kan bieden voor de 35-minner.
Art. 29 lid 5 ZW bepaalt dat er geen ziekengeld wordt uitgekeerd nadat een tijdvak van 104
weken van ongeschiktheid is verstreken. Dit tijdvak wordt gerekend vanaf de eerste dag van
de ongeschiktheid tot werken.
In de procedures bij de CRvB werd aangevoerd dat er op grond van art. 29 lid 5 ZW een
recht op uitkering van het ziekengeld kan ontstaan. Dit werd onderbouwd door het argument
dat wanneer de werknemer passende arbeid verricht de laatstelijk verrichte arbeid verandert
en dat er daardoor opnieuw aanspraak gemaakt kan worden op 104 weken ziekengeld.97
Dit kan geïllustreerd worden aan de hand van het voorbeeld van Peter Jansen. Peter is in
dienst getreden als verkoopmedewerker. Vervolgens is hij ziek geworden en heeft hij
gedurende 104 weken het loon doorbetaald gekregen van zijn werkgever. Na deze 104
weken is Peter licht administratief werk blijven verrichten. Dit zou gezien kunnen worden als
een wijziging van de laatstelijk verrichte arbeid. Later wordt Peter opnieuw ziek en kan ook
het licht administratief werk niet langer verrichten. Er zou dan beredeneerd kunnen worden
dat Peter voor de uitval uit het licht administratief werk nog geen aanspraak heeft kunnen
maken op inkomstenbescherming en dat lid 5 van art. 29 ZW hiertoe alsnog recht geeft.
Uit de uitspraken van de CRvB blijkt echter dat er geen zelfstandig recht ontleent kan worden
aan art. 29 lid 5 ZW. Het bepaalde in dit lid moet immers gezien worden als een beperkende
bepaling nadat het recht op ziekengeld op grond van art. 29 lid 2 ZW is vastgesteld. 98 Art.
29 lid 5 ZW bevat een zelfstandige weigeringsgrond. 99
Verder wordt in verschillende uitspraken van de CRvB aangegeven dat de wetgever heeft
erkend dat, indien bij ziekte geen loondoorbetaling plaatsvindt, dit niet automatisch inhoudt
dat de werknemer recht heeft op ziekengeld. De CRvB is dan ook van oordeel dat er geen
96
CRvB 28 juli 2010, LJN BN2796 en CRvB 28 juli 2010, LJN BN2809. 97
CRvB 28 juli 2010, LJN BN2809. 98
M.J.A.C. Driessen, ‘De zieke 35-minner’, TRA 2011,18. 99
CRvB 28 juli 2010, LJN BN2796 en CRvB 28 juli 2010, LJN BN2809. Zie ook CRvB 28 juli 2010, LJN BN2808.
35
sprake is van een onvoorziene situatie waarin hij als onderdeel van de rechterlijke macht
moet optreden. Nu sprake is van een lacune in de wetgeving is de CRvB van mening dat het
niet aan hem maar aan de wetgever is om hieraan invulling te geven.100
3.3 Inkomensbescherming op basis van de Werkloosheidswet
Uit het voorgaande volgt dat de 35-minner geen ziekengeld zal ontvangen indien hij opnieuw
uitvalt uit de passende arbeid wegens ziekte. Ook de Werkloosheidswet biedt geen
inkomensbescherming voor deze 35-minner.
Om in aanmerking te komen voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet moet de
werknemer werkloos zijn. In art. 16 lid 1 WW zijn de voorwaarden voor werkloosheid
opgenomen. Zo bestaat de eerste voorwaarde uit de eis dat de werknemer ten minste vijf of
ten minste de helft van zijn arbeidsuren per week moet hebben verloren, alsmede het recht
op onverminderde doorbetaling van het loon over deze uren. De tweede voorwaarde is dat
de werknemer beschikbaar moet zijn om arbeid te aanvaarden.
De 35-minner die uitvalt uit passende arbeid wegens ziekte, is door die ziekte niet in staat
om arbeid te aanvaarden en voldoet dus niet aan de tweede voorwaarde van art. 16 lid 1
WW, waardoor een WW-uitkering geweigerd zal worden.101
3.4 Inkomensbescherming op basis van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen
Zowel de Ziektewet als de Werkloosheidswet bieden geen uitkomst voor de 35-minner.
Ook de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen is in de meeste gevallen geen
oplossing voor deze 35-minner. In eerste instantie komt dit doordat de WIA geen
voorzieningen heeft voor personen die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn. De wetgever
heeft er juist voor gekozen om pas voorzieningen te creëren voor personen die 35% of meer
arbeidsongeschikt zijn. Dit volgt uit de artt. 4, 5, 47 en 54 WIA. Alleen in het geval van
specifieke omstandigheden kan een 35-minner alsnog aanspraak maken op een WIA-
uitkering.
Zo is er de mogelijkheid van een herziening op basis van de WIA. Uit art. 48 lid 1 WIA volgt
dat voor een 35-minner een later recht op een WIA-uitkering voor volledig en duurzaam
arbeidsongeschikten kan ontstaan indien de werknemer alsnog volledig en duurzaam
arbeidsongeschikt wordt binnen 5 jaar na afloop van de wachttijd als bedoeld in art. 23 WIA.
De volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid moet in dat geval wel voortkomen uit
dezelfde oorzaak als op grond waarvan de werknemer gedurende de wachttijd ongeschikt
was tot het verrichten van zijn arbeid.102
100
CRvB 28 juli 2010, LJN BN2796 en CRvB 28 juli 2010, LJN BN2809. 101
J. van Slooten & G. Boot, ‘Een brug tussen de wal en het schip; naschrift’, TRA 2011,1. 102
Art. 48 lid 1 sub b WIA.
36
Daarnaast kan voor een 35-minner een later recht op een WIA-uitkering voor volledig en
duurzaam arbeidsongeschikten ook ontstaan indien de volledige en duurzame
arbeidsongeschiktheid intreedt binnen vier weken na afloop de wachttijd zoals bedoeld in art.
23 WIA en deze arbeidsongeschiktheid voortkomt uit een andere oorzaak als op grond
waarvan de werknemer gedurende de wachttijd ongeschikt was tot het verrichten van zijn
arbeid.103
In beide bovengenoemde gevallen ontstaat het recht op een WIA-uitkering met ingang van
de dag waarop de werknemer wel volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is geworden.
In art. 55 WIA is eenzelfde regeling opgenomen voor 35-minners die alsnog gedeeltelijk
arbeidsongeschikt worden.
Uit het voorgaande volgt dat indien de 35-minner na vier weken na afloop van de wachttijd,
als gevolg van een andere oorzaak arbeidsongeschikt wordt, hij geen beroep kan doen op
art. 48 of 55 WIA en de mogelijkheid van een latere toekenning in dit geval dus niet bestaat.
In dit geval zal opnieuw de wachttijd van 104 weken doorlopen moeten worden voordat weer
bekeken kan worden of de werknemer in aanmerking komt voor een WIA-uitkering.104
Art. 23 lid 6 WIA geeft voor werknemers die volledig en duurzaam arbeidsongeschikt zijn de
mogelijkheid van een verkorte wachttijd. De wachttijd van 104 weken kan, onder bepaalde
voorwaarden, verkort worden naar minimaal 13 weken en ten hoogste 78 weken. Hierbij
moet wel in het achterhoofd worden gehouden dat het recht op een WIA-uitkering in dat
geval pas na de verkorte wachttijd kan ontstaan en er dus geen recht is op een uitkering
tijdens de verkorte wachttijd.
Een beroep op art. 48 of 55 WIA heeft verder alleen zin indien sprake is van structurele
arbeidsbeperkingen die leiden tot een hoger arbeidsongeschiktheidpercentage. Tijdelijke
arbeidsbeperkingen, zoals een gebroken arm of griep, zullen doorgaans geen blijvende
beperkingen opleveren en zullen dus niet zorgen voor een hoger
arbeidsongeschiktheidspercentage.105
3.5 Uitkering op basis van de Wet werk en bijstand
Art. 11 Wet werk en bijstand bepaalt dat iedere in Nederland woonachtige Nederlander recht
heeft op bijstand van overheidswege indien hij in zodanig omstandigheden verkeert of dreigt
te geraken dat hij niet over de middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van het
bestaan te voorzien.
103
Art. 48 lid 1 sub c WIA. 104
P. Burger, ‘Tussen WIA, ZW en loondoorbetaling gevallen: het inkomensgat van de gere-integreerde werknemer die voor minder dan 35% gedeeltelijk arbeidsongeschikt is’, SR 2007,27, p. 117. 105
P. Burger, ‘Tussen WIA, ZW en loondoorbetaling gevallen: het inkomensgat van de gere-integreerde werknemer die voor minder dan 35% gedeeltelijk arbeidsongeschikt is’, SR 2007,27, p. 117.
37
De in Nederland woonachtige Nederlander heeft echter geen recht op bijstand wanneer er
een beroep kan worden gedaan op een voorliggende voorziening die geacht wordt voor de
belanghebbende toereikend en passend te zijn.106
Een van de voorwaarden om in aanmerking te komen voor bijstand, is de voorwaarde dat het
(gezamenlijke) inkomen van de belanghebbende(n) lager is dan de bijstandsnorm die is
vastgesteld voor de van toepassing zijnde gezinssituatie en dat er geen in aanmerking te
nemen vermogen is.107
Voor de 35-minner betekent dit dat hij alleen aanspraak kan maken op bijstand indien hij
geen in aanmerking te nemen vermogen heeft108 en het inkomen van zijn gezinssituatie niet
boven de bijstandsnorm valt.109
3.6 Conclusie
Uit het voorgaande blijkt dat het socialezekerheidsrecht geen afdoende
inkomensbescherming biedt aan de 35-minner.
Als eerste krijgt de 35-minner ondanks het feit dat hij wel recht heeft op een ZW-uitkering het
ziekengeld niet uitgekeerd, omdat hij geen deel uitmaakt van een van de limitatief
beschreven gevallen van art. 29 lid 2 ZW.
Daarnaast biedt ook de Werkloosheidswet geen inkomensbescherming, omdat deze 35-
minner niet voldoet aan de eisen van art. 16 lid 1 WW, waardoor een WW-uitkering
geweigerd zal worden.
Ook de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen biedt geen uitkomst voor de 35-minner
die bij zijn eigen werkgever is blijven werken. Dit doordat deze wet geen voorzieningen heeft
voor de werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is, maar ook doordat er niet snel
een beroep kan worden gedaan op de artt. 23, 48 of 55 WIA.
Ten slotte zal een uitkering op basis van de Wet werk en bijstand alleen een oplossing zijn
indien de 35-minner geen in aanmerking te nemen vermogen heeft en het inkomen van zijn
gezinssituatie niet boven de bijstandnorm valt. Bovendien is het dan ook nog maar de vraag
of deze uitkering 70% van het laatst verdiende loon bedraagt, zodat deze voorziening
adequaat kan worden genoemd. Dit geeft dus geen afdoende adequate voorziening voor de
35-minner.
106
Art. 15 lid 1 Wwb. 107
Art. 19 lid 1 Wwb. 108
In art. 34 Wwb wordt aangegeven welk vermogen in aanmerking wordt genomen. 109
In art. 32 en 33 Wwb wordt aangegeven welke bijstandnormen gelden voor bepaalde gezinssituaties.
38
4. Aanpassing Burgerlijk Wetboek 7 titel 10
4.1 Inleiding
Door aanpassingen in titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek kan de
inkomensbescherming voor de 35-minner worden verbeterd. Hieronder wordt bekeken welke
wijzigingen eventueel doorgevoerd kunnen worden in het civiele recht en wat daarvan de
eventuele voor en nadelen kunnen zijn.
4.2 Mogelijke aanpassingen
Er zijn een aantal manieren waarop het civiele recht aangepast of gebruikt kan worden om
de inkomensbescherming van de 35-minner te verbeteren.
Zo wordt hieronder bekeken of het verruimen van de definitie ‘bedongen arbeid’ uitkomst
biedt. Ook wordt aandacht besteed aan het eerder overgaan van passende arbeid in
bedongen arbeid, het verplichten tot het afsluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst, het
creëren van een rechtsvermoeden en het opnemen van een regeling in een collectieve
arbeidsovereenkomst.
4.2.1 Aanpassing definitie ‘bedongen arbeid’
Een eerste oplossing is het geven van een andere interpretatie aan het begrip ‘bedongen
arbeid’ zoals opgenomen in art. 7:629 lid 1 BW. Tot nu toe geldt dat onder bedongen arbeid
alleen die arbeid valt die is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst.110 Indien de
interpretatie wordt verruimd, zullen er meerdere gevallen onder het begrip ‘bedongen arbeid’
vallen waardoor in meerdere situaties een loondoorbetalingsverplichting ontstaat.
Uit de jurisprudentie met betrekking tot de stilzwijgende wijziging van passende arbeid in
bedongen arbeid blijkt dat onder bepaalde voorwaarden de passende arbeid aangemerkt
moet worden als de bedongen arbeid. Hieruit moet worden afgeleid dat de bedongen arbeid
niet lang meer altijd de arbeid is zoals die is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst.
Uit de nieuwe interpretatie van het begrip ‘bedongen arbeid’ moet niet alleen blijken dat het
gaat om arbeid die is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst, maar er moet ook uit
blijken onder welke voorwaarden arbeid, welke niet is overeengekomen in de
arbeidsovereenkomst, toch de bedongen arbeid is.
Uit de besproken jurisprudentie in paragraaf 2.6 blijkt dat het van de omstandigheden van
het geval afhangt of de passende arbeid stilzwijgend is overgegaan in de bedongen arbeid.
Daarnaast is ook duidelijk geworden dat alle relevante omstandigheden een wisselwerking
op elkaar hebben. De uitspraken bieden weinig houvast betreffende het omslagmoment van
passende arbeid naar bedongen arbeid.111 Hierdoor zijn geen specifieke regels te geven
110
HR 3 februari 1978, NJ 1978,248. 111
F. Laagland & C. Rayer, ‘Passende arbeid na 104 weken’, TRA 2010, 24, p. 18.
39
over de voorwaarden die gelden bij de stilzwijgende wijziging van passende arbeid in
bedongen arbeid. Dit zorgt er voor dat niet in algemene termen kan worden omschreven
onder welke voorwaarden arbeid welke niet is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst
toch de bedongen arbeid kan zijn.
Wanneer de interpretatie van ‘bedongen arbeid’ ook de voorwaarden bevat waaronder
arbeid welke niet is overeengekomen, na de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid,
toch als de bedongen arbeid aangemerkt moet worden, is het voor een 35-minner
makkelijker aan te tonen dat zijn passende arbeid aangemerkt moet worden als de
bedongen arbeid. Hierdoor zal er eerder een nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstaan.
Nadeel van het opnemen van bepaalde voorwaarden in een interpretatie is dat er gekozen
moet worden welke voorwaarden wel een rol spelen en welke voorwaarden niet. Hierdoor
zullen er situaties zijn die niet vallen onder de wel gebruikte voorwaarden, waardoor er toch
weer gevallen zullen zijn die buiten de definitie van ‘bedongen arbeid’ vallen en daardoor
alsnog geen inkomensbescherming hebben.
Het voorgaande kan geïllustreerd worden aan de hand van het voorbeeld van Peter Jansen.
Stel dat de interpretatie van het begrip ‘bedongen arbeid’ de volgende voorwaarden bevat
met betrekking tot het aanmerken van niet overeengekomen-arbeid als bedongen arbeid: de
arbeid dient minimaal gedurende zes maanden verricht te zijn, er mag geen discussie
bestaan over de aard en omvang van de passende arbeid en er mag geen uitzicht meer zijn
op volledig herstel.
Indien Peter gedurende drie maanden het licht administratief werk heeft verricht en hij wordt
vervolgens arbeidsongeschikt voor deze werkzaamheden wegens ziekte, zal hij in dit geval
niet onder de voorwaarden van de interpretatie vallen. Hierdoor zal hij geen recht hebben op
loondoorbetaling.
Indien Peter gedurende acht maanden het licht administratief werk verricht, er geen
discussie bestaat over de aard en omvang van de werkzaamheden die hij moet verrichten en
het niet te verwachten is dat hij volledig zal herstellen, zal hij wel voldoen aan de
voorwaarden. In dit geval zal het licht administratief werk dan ook de bedongen arbeid
betreffen.
Verder zal art. 7:629 lid 10 BW, waarin wordt bepaald dat bepaalde periodes van ziekte bij
elkaar opgeteld worden, geen belemmering vormen voor de loondoorbetalingsverplichting
indien deze wijziging doorgevoerd zal worden. Wanneer de definitie van ‘bedongen arbeid’
immers anders wordt geïnterpreteerd, zal er een moment ontstaan waarop de passende
arbeid die de 35-minner verricht, aangemerkt worden als de bedongen arbeid. Indien de 35-
minner deze arbeid vervolgens meer dan vier weken verricht, is hij in principe
arbeidsgeschikt voor deze arbeid. Valt hij later opnieuw uit wegens ziekte, dan voldoet de
40
35-minner opnieuw aan de voorwaarden van art. 7:629 lid 1 BW en is de werkgever opnieuw
verplicht om gedurende 104 weken het loon door te betalen.
Het voorgaande kan verduidelijkt worden aan de hand van het voorbeeld van Peter Jansen.
Vanaf 1 januari 2008, nadat de eerste loondoorbetalingsverplichting voor de Autohal is
geëindigd, verricht Peter passende arbeid in de vorm van licht administratief werk. Op een
gegeven moment zal dit werk, wanneer het aan de nieuwe interpretatie van het begrip
‘bedongen arbeid’ voldoet, aangemerkt worden als bedongen arbeid. Stel dat in het geval
van Peter dit omslagpunt bereikt wordt op 1 juni 2009. Wanneer Peter op 1 januari 2011
opnieuw uitvalt wegens ziekte, verricht hij al langer dan vier weken de administratieve
werkzaamheden, waardoor de nieuwe ziekte periode niet samengeteld wordt met zijn
eerdere ziekteperiode van 1 januari 2006 tot 1 januari 2008. Hierdoor zal er voor Peter een
nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstaan.
4.2.2 Passende arbeid eerder bedongen arbeid
De inkomensbescherming van de 35-minner is er ook bij gebaat wanneer de passende
arbeid eerder overgaat in de bedongen arbeid. In de literatuur is echter geen
overeenstemming te vinden over het tijdstip waarop de passende arbeid dan over zou
moeten gaan in de bedongen arbeid.
Zo heeft Frikkee112 in 2008 aangegeven dat het volgens haar goed verdedigbaar is dat indien
de werknemer na de eerste ziekte periode van 104 weken in passende arbeid bij zijn
werkgever blijft werken, deze passende arbeid in ieder geval aangemerkt moet worden als
de bedongen arbeid wanneer de werknemer opnieuw arbeidsongeschikt is wegens ziekte en
op dat moment de passende arbeid al gedurende ten minste zes maanden verricht. Deze
periode van zes maanden ontleende Frikkee aan de collectieve arbeidsovereenkomst
(hierna te noemen: CAO) voor het Technisch Installatiebedrijf en aan art. 44 ZW.113
Laagland114 en Rayer115 zijn het echter niet eens met deze opvatting. Zij zijn van mening dat
de periode van zes maanden niet te rechtvaardigen valt. Dit komt volgens hen doordat
Frikkee zich beroept op slechts één CAO en uit deze CAO blijkt ook niet waarom de CAO-
partijen voor de periode van zes maanden hebben gekozen. Daarnaast zijn zij van mening
dat ook aan art. 44 ZW geen argument kan worden ontleend, omdat dit artikel toezag op een
geheel andere situatie. Bovendien strookt volgens Laagland en Rayer de zes maanden
periode ook niet met de benadering vanuit de huidige rechtspraak. In de rechtspraak spelen
112
C.J. Frikkee is kantonrechter te Rotterdam. 113
C. Frikkee, ‘De bedongen arbeid na twee jaar loondoorbetaling’, SR 2008,65, p. 321. 114
F.G. Laagland is als docent/onderzoeker verbonden aan de vaksectie Sociaal Recht van de Radboud Universiteit te Nijmegen. 115
C.W.G. Rayer is als docent verbonden aan de vakgroep Sociaal Recht van de Radboud Universiteit te Nijmegen.
41
immers alle omstandigheden van het geval een rol en niet alleen de periode waarin de
passende arbeid is verricht.116
Sinds 1 januari 2011 is art. 44 ZW vervallen. Dit kan tevens een aanwijzing zijn waarom de
periode van zes maanden niet te rechtvaardigen valt.
Samson en Van Amstel117 hebben de opvatting dat het omslagmoment van passende arbeid
naar bedongen arbeid wordt bereikt na maximaal een jaar werken in passende arbeid.
Volgens hen kan hierbij aansluiting worden gezocht bij de jaarlijkse of tussentijdse
beoordeling. Tijdens een dergelijke beoordeling wordt de werknemer beoordeeld voor de
passende arbeid die hij op dat moment verricht. Volgens Samson en Van Amstel is dit het
uitgelezen moment om nieuwe afspraken te maken en volgens hen zou dit ook moeten uit
hoofde van het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW.118
Van Slooten119 is weer een andere mening toegedaan. Hij geeft aan dat de weg van
passende arbeid naar bedongen arbeid niet makkelijker mag zijn dan de weg van bedongen
arbeid naar passende arbeid. Volgens hem mag een wijziging van passende arbeid naar
bedongen arbeid dan ook niet zo snel worden aangenomen. Hij beargumenteert dit door aan
te geven dat het uitgangspunt bij de weg van bedongen arbeid naar passende arbeid nog
altijd is dat de werknemer of de werkgever aanbiedt ander werk te verrichten. Dit brengt
volgens Van Slooten mee dat de werkgever zich in dit geval bewust is van de wijziging van
de werkzaamheden. Van Slooten vraagt zich dan ook af waarom dit bewustzijn niet als eis
wordt gesteld, of van belang is, bij het overgaan van de passende arbeid naar de bedongen
arbeid. Vooral omdat de weg van bedongen arbeid naar passende arbeid in de meeste
gevallen tijdelijk van aard is en de weg van passende arbeid naar bedongen arbeid in
beginsel definitief is. Volgens Van Slooten moeten er daarom zwaardere eisen worden
gesteld aan het overgaan van passende arbeid in bedongen arbeid.120
Uit het voorgaande blijkt duidelijk dat onder de verschillende auteurs geen overeenstemming
bestaat over het tijdstip waarop de passende arbeid aangemerkt zou moeten worden als de
bedongen arbeid. Hierdoor is het moeilijk aan te geven of de passende arbeid eerder
aangemerkt moet worden als de bedongen arbeid en welke voorwaarden hiervoor zouden
moeten gelden. Daarnaast strookt het ook niet met de besproken jurisprudentie om de
passende arbeid eerder over te laten gaan in de bedongen arbeid. Uit de jurisprudentie blijkt
namelijk heel duidelijk dat de omstandigheden van het geval bepalen of er sprake is van een
overgang.
116
F. Laagland & C. Rayer, ‘Passende arbeid na 104 weken’, TRA 2010, 24, p. 18. 117
F. Samson en E. van Amstel zijn beide advocaat te Utrecht. 118
F. Samson & E. van Amstel, ‘Een brug tussen de wal en het schip’, TRA 2011,37. 119
J.M. van Slooten is hoogleraar arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam en advocaat te Amsterdam. 120
Lanting, Peters & Westerveld 2011, p. 71.
42
4.2.3 Verplichten afsluiten nieuwe arbeidsovereenkomst
In het begin van 2010 heeft de toenmalige minster van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
de heer Donner, in een brief aan de Stichting van de Arbeid aangegeven op welke wijze de
problematiek betreffende de 35-minners het beste opgelost kan worden. Zijn voorkeur ging
uit naar de optie waarin de werkgever en werknemer zelf bepalen of zij na 104 weken ziekte
de arbeidsovereenkomst willen wijzigen zodat de passende arbeid de bedongen arbeid
wordt en daardoor bij een nieuw ziektegeval een nieuwe loondoorbetalingsverplichting
ontstaat.121
Volgens hem heeft deze optie de voorkeur, omdat deze het beste past bij het uitgangspunt
van ons overeenkomstenrecht. Hierbij bepaalt een ieder immers zelf of hij een overeenkomst
aangaat, met wie hij een overeenkomst aangaat en hoe de inhoud van de overeenkomst er
uit komt te zien.122
Bovendien is de minister van mening dat het geen taak voor de wetgever is om het
aanpassen van een arbeidsovereenkomst dwingend op te leggen. De wetgever zou zich dan
immers mengen in de contractsvrijheid van de werkgever en de werknemer. Het is volgens
de minister juist aan hen beide om te bepalen of en wanneer de passende arbeid
aangemerkt moet worden als de bedongen arbeid.123
In paragraaf 2.7 is reeds besproken dat ook de wetgever van mening is dat de
arbeidsovereenkomst na de loondoorbetalingsverplichting aangepast dient te worden, indien
duidelijk is dat de werknemer blijvend arbeidsongeschikt is voor de bedongen arbeid, maar
nog wel passende arbeid binnen de onderneming kan verrichten.124
Van Slooten pleit ervoor dat in dit verband de werknemer een aanbod moet doen aan de
werkgever om de passende arbeid voortaan als bedongen arbeid te laten gelden. Hierbij zou
de werkgever op grond van art. 7:611 BW dit aanbod moeten aanvaarden, tenzij dit
redelijkerwijs niet van hem gevergd kan worden. Bij het aanvaarden van het aanbod kan de
werkgever eventueel wel voorwaarden stellen aan beloning, duur en andere aspecten, maar
hierin mag de werkgever niet te veel vrijheid krijgen. Deze regel met betrekking tot het
aanvaarden van het aanbod van de werknemer zou volgens Van Slooten ook moeten gelden
indien de werknemer reeds opnieuw arbeidsongeschikt is wegens ziekte. Van Slooten is van
mening dat deze regel goed aansluit bij de re-integratiejurisprudentie van de Hoge Raad
121
Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief 2 februari 2010 betreffende ‘loondoorbetaling na 104 weken ziekte’, Den Haag 2010, p. 5. 122
Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief 2 februari 2010 betreffende ‘loondoorbetaling na 104 weken ziekte’, Den Haag 2010, p. 6. 123
Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief 2 februari 2010 betreffende ‘loondoorbetaling na 104 weken ziekte’, Den Haag 2010, p. 6. 124
Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003, Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3, p. 21.
43
waarin de werknemer gehouden wordt om een aanbod tot bedongen of passende arbeid te
doen, waarna de werkgever ook gehouden is om dat aanbod in beginsel te accepteren.125
De Stichting van de Arbeid geeft echter aan dat het niet realistisch is om ervan uit te gaan
dat de werkgever en werknemer in de praktijk in alle gevallen een nieuwe
arbeidsovereenkomst aangaan indien de werknemer na 104 weken loondoorbetaling bij
ziekte minder dan 35% arbeidsongeschikt is en gere-integreerd is in passende arbeid. Dat dit
voort zou vloeien uit het goed werkgeverschap doet hier niet aan af volgens de Stichting van
de Arbeid.126
Daarnaast heeft het aangaan van een nieuwe, gewijzigde arbeidsovereenkomst ook nog
andere gevolgen dan alleen het feit dat de werkgever geconfronteerd kan worden met een
nieuwe loondoorbetalingsverplichting. De werkgever kan in dit geval immers een nieuwe
proeftijd bedingen en eventueel ook een concurrentiebeding opnemen. Het kan daarnaast
zelfs zo zijn dat de Ragetlieregel van toepassing is op een nieuwe arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd. Ook moeten nieuwe afspraken gemaakt worden over het loon, omdat de
passende arbeid vaak een lagere loonwaarde heeft.127
Bovendien is het de vraag of werknemers hun recht gaan opeisen wanneer blijkt dat de
werkgever geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan wil gaan. De werknemer zou dan immers
uiteindelijk naar de rechter toe moeten om zijn gelijk te krijgen. Dit kan vervolgens tot een
arbeidsconflict leiden en uiteindelijk misschien zelfs tot het beëindigen van de
arbeidsovereenkomst. Gaat de werknemer niet naar de rechter, omdat hij bang is voor een
arbeidsconflict, dan wordt er geen nieuwe arbeidsovereenkomst afgesloten en komt de 35-
minner alsnog zonder inkomensbescherming te zitten.
4.2.4 Art. 7:629 lid 12 BW en het creëren van een rechtsvermoeden
In titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn reeds twee artikelen opgenomen
waarin een rechtsvermoeden is vastgelegd.
Zo bevat art. 7:610a BW het vermoeden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, indien
een bepaalde persoon gedurende drie opeenvolgende maanden tegen beloning, wekelijks
dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht voor een ander.
Daarnaast bepaalt art. 7:610b BW dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie
maanden heeft geduurd, wordt vermoed dat de bedongen arbeid in enige maand een
omvang heeft gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie
voorafgaande maanden.
125
Lanting, Peters & Westerveld 2011, p. 71 126
Stichting van de Arbeid, Brief 4 maart 2010 betreffende ‘loondoorbetaling na 104 weken ziekte en werkhervatting’, Den Haag 2010, p. 2. 127
Lanting, Peters & Westerveld 2011, p. 69-70.
44
Bovenstaande vermoedens kunnen weerlegd worden. Werknemer en werkgever kunnen
door middel van alle mogelijke bewijsmiddelen aantonen dat het rechtsvermoeden juist niet
of juist wel op de arbeidsrelatie van toepassing is.128
35-Minners kunnen gebaat zijn bij een speciaal voor hen gecreëerd rechtsvermoeden. Er
kan in titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek een nieuw artikel worden opgenomen
dat een rechtsvermoeden voor de 35-minner bevat. In dit artikel moet dan bepaald worden
dat, onder bepaalde voorwaarden, vermoed wordt dat de passende arbeid over is gegaan in
de bedongen arbeid, indien de 35-minner gedurende drie opeenvolgende maanden de
passende arbeid heeft verricht. Hierdoor zal na die drie maanden een nieuwe
loondoorbetalingsverplichting ontstaan voor de werkgever indien de 35-minner opnieuw
arbeidsongeschikt wordt wegens ziekte.
Deze periode van drie maanden wordt ontleend aan de reeds eerder genoemde
rechtsvermoedens van art. 7:610a en 7:610b BW.
In het rechtsvermoeden dient wel opgenomen te worden dat het vermoeden pas
aangenomen kan worden nadat de loondoorbetalingsverplichting op grond van art. 7:629 BW
van de werkgever tot een einde is gekomen. Bovendien moet in het rechtsvermoeden ook
worden opgenomen dat dit vermoeden specifiek geldt voor de werknemer die minder dan
35% arbeidsongeschikt is. Indien dit immers niet wordt gedaan kan er misbruik worden
gemaakt van het rechtsvermoeden.
In het geval dat niet specifiek wordt opgenomen dat het rechtsvermoeden geldt voor de
werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt is, bestaat een kans dat ook andere
werknemers onbedoeld een beroep doen op dit rechtsvermoeden.
Wordt niet opgenomen dat het rechtsvermoeden pas aangenomen kan worden na afloop van
de loondoorbetalingsverplichting, dan bestaat het risico dat de werkgever een beroep doet
op dit rechtsvermoeden tijdens de loondoorbetalingsverplichting. Gevolg hiervan zou onder
andere kunnen zijn dat de passende arbeid dan al aangemerkt wordt als bedongen arbeid,
waardoor de werkgever de hoogte van het loon aan zou kunnen passen aan de hoogte van
het loon dat behoort bij de passende arbeid. Daarnaast kan het dan tevens zo zijn dat op dat
moment ook de re-integratieverplichtingen voor de werkgever stoppen, aangezien de
werknemer arbeidsgeschikt is voor de passende arbeid die over is gegaan in de bedongen
arbeid. Dit kan voor de werknemer zeer nadelig zijn.
Dit laatste kan geïllustreerd worden aan de hand van het voorbeeld van Peter Jansen. Vanaf
1 januari 2006 verricht Peter passende arbeid in de vorm van licht administratief werk. Indien
hij dit werk gedurende drie maanden verricht en in het rechtsvermoeden is niet opgenomen
dat dit pas kan gelden na de loondoorbetalingsverplichting, kan vanaf 1 april 2006 vermoed
128
Nieuwenhuis e.a. 2009, p. 3353.
45
worden dat deze werkzaamheden voortaan te gelden hebben als de bedongen arbeid. In dat
geval is Peter niet meer arbeidsongeschikt wegens ziekte voor de bedongen arbeid. Hij is
immers in staat om het licht administratief werk te verrichten. Uit art. 7:658a BW volgt dat de
Autohal re-integratieverplichtingen heeft indien Peter wegens ziekte arbeidsongeschikt is
voor het verrichten van de bedongen arbeid. Wanneer het licht administratief werk vermoed
wordt de bedongen arbeid te zijn, zullen de re-integratieverplichtingen voor de Autohal dan
ook stoppen. Voor Peter is dit nadelig, omdat op deze wijze de re-integratie in zijn
oorspronkelijke functie wordt belemmerd.
Gelet op het bovenstaande kan het rechtsvermoeden gecombineerd worden met het
bepaalde in art. 7:629 lid 12 BW.
Art. 7:629 lid 12 BW bepaalt op dit moment dat de arbeidsovereenkomst onverkort in stand
blijft, indien de werknemer passende arbeid zoals bedoeld in art. 7:658a lid 4 BW verricht.
Deze bepaling is echter niet gekoppeld aan de loondoorbetalingsverplichting en reeds eerder
is opgemerkt dat deze bepaling ook geldt nadat de loondoorbetalingsverplichting is
afgelopen (zie paragraaf 2.4).
Zolang art. 7:629 lid 12 BW in zijn huidige vorm blijft bestaan, bestaat de mogelijkheid dat
het rechtsvermoeden in conflict komt met het bepaalde in art. 7:629 lid 12 BW. Lid 12
bepaalt namelijk dat de arbeidsovereenkomst onverkort in stand blijft tijdens het verrichten
van passende arbeid, terwijl uit het rechtsvermoeden zal volgen dat de arbeidsovereenkomst
wel degelijk verandert indien de passende arbeid over gaat in de bedongen arbeid.
Dit kan opgelost worden door in art. 7:629 lid 12 BW op te nemen dat de
arbeidsovereenkomst gedurende de loondoorbetalingsverplichting onverkort in stand blijft
indien de werknemer passende arbeid verricht. Hierdoor kan na het verloop van de
loondoorbetalingsverplichting het rechtsvermoeden werking krijgen.
Bovendien worden werkgever en werknemer door deze aanpassing van art. 7:629 lid 12 BW
eerder gedwongen om in overleg te treden met betrekking tot de invulling van de
arbeidsovereenkomst wanneer de loondoorbetalingsverplichting tot een einde is gekomen.
Wanneer het rechtsvermoeden in de wet wordt opgenomen, dienen zowel werkgever als
werknemer de mogelijkheid te hebben om het vermoeden te weerleggen. Voor een
werknemer kan dit onder andere van belang zijn indien er voor hem uitzicht op herstel
bestaat.
Ook bij deze wijziging zal art. 7:629 lid 10 BW, waarin wordt bepaald dat bepaalde periodes
van ziekte bij elkaar opgeteld worden, geen belemmering vormen voor het ontstaan van een
nieuwe loondoorbetalingsverplichting. In dit geval geldt dezelfde redering zoals eerder
beschreven in paragraaf 4.2.1.
Een nadeel van deze aanpassing is, dat ook in deze bepaling voorwaarden opgenomen
dienen te worden waaraan moet zijn voldaan voordat het vermoeden tot stand komt.
46
Hierdoor zal niet elke 35-minner onder de bepaling vallen en blijft er dus alsnog een groep
35-minners bestaan waarvoor geen inkomensbescherming beschikbaar is.
4.2.5 Regeling in een collectieve arbeidsovereenkomst
Een andere mogelijkheid is dat toekomstige cao-partijen bepalingen in de diverse collectieve
arbeidsovereenkomsten opnemen om de situatie van 35-minners te verbeteren.
Zo bevatten een aantal CAO’s reeds een ontslagverbod na 104 weken ziekte indien de
werknemer nog passende arbeid kan verrichten. Dit opzegverbod garandeert echter niet dat
er ook loon wordt doorbetaald wanneer de 35-minner opnieuw uitvalt wegens ziekte. Een
oplossing is dan ook dat in de CAO een loondoorbetalingsverplichting gedurende het
verlengde opzegverbod wordt opgenomen. 129
Nadeel van deze oplossing is dat het aan de CAO-partijen moet worden overgelaten of een
dergelijke bepaling in de CAO komt en hoe deze bepaling er dan precies uit komt te zien.
Het kan de CAO-partijen ook niet verplicht worden om een dergelijke regeling op te nemen,
juist omdat een CAO de uitkomst is van onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden.
Doordat een dergelijke bepaling niet verplicht kan worden gesteld, zullen er nog altijd 35-
minners zijn die geen inkomensbescherming hebben wanneer zij uitvallen uit passende
arbeid wegens ziekte. Daarnaast moet een werkgever ook onder een CAO vallen om
gebonden te zijn aan een dergelijke bepaling en dit is lang niet altijd het geval.
4.3 Terugkerende risico’s
Een aantal van bovengenoemde aanpassingen hebben dezelfde risico’s gemeen.
Bij alle aanpassingen is het zo dat de werkgever voor een tweede maal met een
loondoorbetalingsverplichting geconfronteerd kan worden. De Stichting van de Arbeid heeft
in de praktijk ondervonden dat er in de private markt geen mogelijkheid aanwezig is om het
risico op een nieuwe 104 weken durende loondoorbetalingsverplichting via een verzekering
af te dekken. Dit risico wordt zodoende niet door een verzekering afgedekt, waardoor de
werkgever zelf dit risico moet dragen.130 Er zijn dan ook werkgevers die dit financieel niet
kunnen dragen.131
Gevolg hiervan kan zijn dat de werkgever de werknemer ontslaat, nadat hij heeft voldaan
aan de eerste loondoorbetalingsverplichting, zodat hij niet meer het risico loopt om opnieuw
met een loondoorbetalingsverplichting geconfronteerd te worden. Voor een 35-minner is dit
natuurlijk erg nadelig, omdat hij toch bepaalde beperkingen ondervindt, waardoor het vinden
van een nieuwe baan stroef kan verlopen.
129
F. Samson & E. van Amstel, ‘Een brug tussen de wal en het schip’, TRA 2011,37. 130
Stichting van de Arbeid, Brief 4 maart 2010 betreffende ‘loondoorbetaling na 104 weken ziekte en werkhervatting’, Den Haag 2010, p. 3. 131
Lanting, Peters & Westerveld 2011, p. 67.
47
De voorgestelde aanpassingen kunnen er dus toe leiden dat de werkgever terughoudend
wordt in het aanbieden van passende arbeid.132 De werkgever wordt in dat geval dus eerder
ontmoedigd dan gestimuleerd om de re-integratie voort te zetten.133
Een ander risico dat speelt bij zowel het eerder aannemen van bedongen arbeid als bij het
verplicht afsluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst als bij het creëren van een
rechtsvermoeden, is het risico dat de werknemer niet meer zijn oorspronkelijke functie kan
claimen op grond van zijn gesloten arbeidsovereenkomst wanneer de passende arbeid de
bedongen arbeid is geworden.134
Het aanpassen van de definitie van ‘bedongen arbeid’ en het opnemen van een regeling in
een CAO hebben dan weer het voordeel dat de werknemer wel een beroep kan blijven doen
op de functie die is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst, omdat deze door de
voorgestelde aanpassingen niet wordt aangepast.
4.4 Conclusie
Uit het voorgaande blijkt dat er verschillende aanpassingen in titel 10 van het Burgerlijk
Wetboek, boek 7, mogelijk zijn, waarbij het tot een betere inkomensbescherming komt voor
de 35-minner.
Het voorgaande maakt echter ook duidelijk dat deze aanpassingen verschillende nadelen
hebben. Gelet hierop volgt dan ook de conclusie dat een aanpassing in titel 10 van boek 7
van het Burgerlijk Wetboek niet de oplossing biedt die nodig is voor een adequate
inkomensbescherming voor de 35-minner.
Doordat de verschillende oplossingen diverse nadelen hebben, is het moeilijk aan te geven
welke oplossing de voorkeur geniet.
132
J. van Slooten & G. Boot, ‘Een brug tussen de wal en het schip; naschrift’, TRA 2011,1. 133
F. Laagland & C. Rayer, ‘Passende arbeid na 104 weken’, TRA 2010, 24, p. 19. 134
F. Laagland & C. Rayer, ‘Passende arbeid na 104 weken’, TRA 2010, 24, p. 19.
48
5. Aanpassing van de werknemersverzekeringen
5.1 Inleiding
Door aanpassingen in het socialezekerheidsrecht kan de situatie voor de 35-minner worden
verbeterd. Hieronder wordt bekeken welke wijzigingen eventueel doorgevoerd kunnen
worden in het socialezekerheidsrecht en wat daarvan de eventuele voor en nadelen kunnen
zijn.
Allereerst wordt besproken wat de mogelijke aanpassingen in de Ziektewet kunnen zijn.
Vervolgens wordt ingegaan op de Werkloosheidswet en de Wet werk en inkomen naar
arbeidsvermogen.
5.2 Aanpassing van de Ziektewet
Door aanpassing van de Ziektewet kan de inkomensbescherming voor 35-minners adequaat
worden geregeld. Hieronder wordt eerst ingegaan op de vraag waarom juist de Ziektewet
aangepast dient te worden. Vervolgens wordt aangegeven welke aanpassingen er mogelijk
zijn.
5.2.1 Waarom juist aanpassing van de Ziektewet?
In het regeerakkoord dat gold ten tijde van de privatisering van de Ziektewet was als
kabinetsvoornemen opgenomen dat de Ziektewet volledig afgeschaft zou moeten worden.
Tijdens de voorbereidingen van het wetsvoorstel inzake de Wulbz bleek echter dat dit voor
verschillende groepen werknemers op een aantal gebieden ernstige problemen met zich
mee zou brengen. Daarom is toen besloten dat de Ziektewet als vangnetvoorziening
gehandhaafd zou worden voor die werknemers, die in een volledig civielrechtelijk systeem
onvoldoende tegen het ziekterisico beschermd zouden zijn.135
Op dit moment worden de 35-minners in het civielrechtelijke systeem onvoldoende
beschermd tegen het ziekterisico dat zij lopen wanneer zij opnieuw uitvallen uit passende
arbeid bij de eigen werkgever. In de praktijk blijkt immers dat de werkgevers een eventuele
tweede ziekteperiode niet kunnen verzekeren en daardoor zelf voor dit ziekterisico op
moeten draaien.136 Hieruit is af te leiden dat een werkgever zich tot op heden niet kan
verzekeren voor het ziekterisico van een 35-minner, waardoor deze werknemer uiteindelijk
zelf het risico moet dragen indien hij opnieuw ziek wordt. Daarom dient er voor deze
werknemers een vangnet aanwezig te zijn.
135
Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 6. 136
Stichting van de Arbeid, Brief 4 maart 2010 betreffende ‘loondoorbetaling na 104 weken ziekte en werkhervatting’, Den Haag 2010, p. 3.
49
In de memorie van toelichting behorende bij het wetsvoorstel inzake de Wulbz, heeft het
kabinet aangegeven welke groepen werknemers als vangnetgevallen worden aangemerkt.
Hieronder vallen de zogenoemde gelijkgestelden en rariteiten, de werknemers van wie de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is beëindigd, werknemers van wie de werkgever
failliet is, zieke werklozen en de zwangere en bevallen vrouwen.137 De memorie van
toelichting behorende bij de Wvlz 2003 noemt ook nog de orgaandonoren en herintredende
arbeidsgehandicapten als vangnetgevallen.138
Uit het voorgaande volgt dat het vangnet van de Ziektewet een heel divers aantal
vangnetgevallen behelst. Bij sommige vangnetgevallen is sprake van een doorlopend
dienstverband, bij een ander vangnetgeval is sprake van een aflopend dienstverband en bij
weer een ander vangnetgeval is sprake van een beëindigd dienstverband of een bijzondere
arbeidsverhouding.139 Hieruit valt af te leiden dat juist de Ziektewet de aangewezen wet is
om een voorziening te treffen voor de 35-minners.
5.2.2 Mogelijke aanpassingen
Er kan voor de 35-minner in de Ziektewet een adequate inkomensbescherming worden
gecreëerd door uitbreiding van de limitatieve opsomming in art. 29 lid 2 ZW. Daarnaast kan
uitbreiding van de no-riskpolis van art. 29b ZW tevens zorgen voor een adequate
inkomensbescherming.
Uitbreiding limitatieve opsomming art. 29 lid 2 ZW
Indien de 35-minner in lid 2 van art. 29 ZW wordt opgenomen, zal het ziekengeld tot uitkering
komen wanneer hij wegens ziekte de passende arbeid niet meer kan verrichten.
Van Slooten en Boot140 zien een oplossing in het aanpassen van art. 29 lid 2 ZW. Kern van
de wijziging zou volgens hen dan ook moeten zijn dat een werknemer recht heeft op
uitkering van ziekengeld indien hij na een tijdvak van 104 weken van arbeidsongeschiktheid
opnieuw arbeidsongeschikt wordt. Van Slooten en Boot voegen hieraan als voorwaarde wel
toe dat de arbeidsongeschiktheid na de eerste 104 weken redelijkerwijs niet geacht kan
worden voort te vloeien uit dezelfde oorzaak, om recht te hebben op ziekengeld.141
Laagland en Rayer zien echter geen oplossing in het creëren van een recht op uitkering van
het ziekengeld op basis van art. 29 lid 2 ZW. Deze oplossing leidt er volgens hen toe dat de
werknemer bij uitval uit passende arbeid een beroep moet doen op de Ziektewet en bij uitval
137
Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte, Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 28-30. 138
Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003, Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3., p. 13. 139
Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte 2003, Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3., p. 13. 140
G.C. Boot is kantonrechter te Amsterdam. 141
J. van Slooten & G. Boot, ‘Een brug tussen de wal en het schip; naschrift’, TRA 2011,1.
50
uit de bedongen arbeid een beroep op het Burgerlijk Wetboek. Doordat uit de huidige
jurisprudentie blijkt dat passende arbeid stilzwijgend de bedongen arbeid kan worden,
verwachten Laagland en Rayer dat er tussen de werkgever en de werknemer vaker een
discussie zal ontstaan over de vraag of de passende arbeid de bedongen arbeid is
geworden. In deze situatie zal het voor de werknemer onduidelijk zijn of hij voor
inkomensbescherming bij zijn werkgever of bij het UWV terecht kan.142
Uitbreiding no-riskpolis art. 29b ZW
Bij uitbreiding van de no-riskpolis moet gedacht worden aan het op een zodanige wijze
aanpassen van art. 29b lid 1 ZW, waardoor ook de 35-minner onder het bereik hiervan valt.
In dit geval heeft de 35-minner recht op 70% van zijn dagloon.143
De Stichting van de Arbeid is van mening dat ook een 35-minner onder het bereik van de no-
riskpolis van art. 29b ZW dient te vallen. Zo valt de 35-minner die na 104 weken ziekte een
nieuwe arbeidsovereenkomst aan gaat met een nieuwe werkgever reeds onder de no-
riskpolis van art. 29b ZW. Daarnaast is de no-riskpolis ook van toepassing op de werknemer
die 35-80% arbeidsongeschikt is en bij de eigen werkgever is gere-integreerd.144 Bovendien
komt ook de 35-minner die op een later moment re-integreert bij zijn eerdere eigen
werkgever, nadat daar in eerste instantie geen passende arbeid aanwezig was, in
aanmerking voor de no-riskpolis.
Volgens Laagland en Rayer is het niet gerechtvaardigd dat de 35-minner niet onder het
bereik valt van de no-riskpolis. Dit onder andere omdat de huidige situatie ertoe leidt dat de
werkgever na 104 weken eerder ontmoedigd wordt om de re-integratie voort te zetten dan
gestimuleerd. Volgens hen zou toepassing van de no-riskpolis op de 35-minner bovendien
recht doen aan het Poortwachter-uitgangspunt, waarbij de zieke werknemer in beginsel in de
eigen onderneming dient te re-integreren.145
5.3 Aanpassing van de Werkloosheidswet
Aanpassing van de Werkloosheidswet is geen optie. De 35-minner heeft geen recht op een
WW-uitkering, omdat hij zich niet beschikbaar kan stellen voor arbeid. Deze voorwaarde kan
niet worden aangepast. Zou deze voorwaarde namelijk niet langer meer vereist zijn voor het
verkrijgen van een WW-uitkering, dan wordt het bereik van de Werkloosheidswet te groot.
Want dan komen ook andere personen in aanmerking voor een WW-uitkering. Denk hierbij
142
F. Laagland & C. Rayer, ‘Passende arbeid na 104 weken’, TRA 2010, 24, p. 19. 143
Art. 29b lid 1 ZW jo. art. 29b lid 5 ZW. 144
Stichting van de Arbeid, Brief 4 maart 2010 betreffende ‘loondoorbetaling na 104 weken ziekte en werkhervatting’, Den Haag 2010, p. 3. 145
F. Laagland & C. Rayer, ‘Passende arbeid na 104 weken’, TRA 2010, 24, p. 19.
51
bijvoorbeeld aan de moeder die heeft besloten te stoppen met werken, omdat ze voor de
kinderen gaat zorgen.
Bovendien is de zieke werknemer geen onderwerp van de Werkloosheidswet. Deze wet is
immers gericht op werkloosheid en niet op ziekte. Daar is juist de Ziektewet voor.
5.4 Aanpassing van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen
De Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen is juist bedoeld voor personen die 35% of
meer arbeidsongeschikt zijn. Dit volgt uit de artikelen 4, 5, 47 en 54 WIA. De Wet werk en
inkomen naar arbeidsvermogen kent geen voorzieningen voor de werknemer die minder dan
35% arbeidsongeschikt is.
Uit de wetsgeschiedenis behorende bij de Wet Invoering en financiering Wet werk en
inkomen naar arbeidsvermogen volgt dat hiervoor specifiek is gekozen. Hierin is immers
terug te vinden dat de wetgever vind dat er pas overheidsvoorzieningen voor re-integratie en
een eventuele uitkering beschikbaar moeten zijn wanneer de mate van
arbeidsongeschiktheid zodanig is dat er substantiële belemmeringen optreden die het
functioneren op de arbeidsmarkt belemmeren.146 Deze wetsgeschiedenis geeft dan ook aan
dat er pas sprake is van substantiële beperkingen die het functioneren op de arbeidsmarkt
belemmeren, indien sprake is van arbeidsongeschiktheid van meer dan 35%.147 De wetgever
rekent personen die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn dan ook tot degene met een
geringere beperking waarvoor de sociale partners verantwoordelijk zijn.148
Van Slooten en Boot vinden daarnaast dat invoering van een korte WIA-wachttijd voor
werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn een forse wijziging van het systeem
zou betekenen en deze aanpassing zou volgens hen bovendien ook praktische bezwaren
kennen. Zo is de betrokken werknemer immers niet (meer) bekend bij het UWV.149
5.5 Conclusie
Uit het voorgaande volgt dat aanpassing van de Werkloosheidswet of de Wet werk en
inkomen naar arbeidsvermogen geen uitkomst biedt voor het opnemen van een adequate
inkomensbescherming voor de 35-minner.
Het aanpassen van de Ziektewet zal wel kunnen leiden tot een adequate
inkomensbescherming voor deze 35-minner. De 35-minner heeft op grond van art. 29 lid 7
ZW immers recht op 70% van zijn dagloon, indien art. 29 lid 2 ZW wordt aangepast op een
146
Wet Invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Kamerstukken II 2004/05, 30 118, nr. 3, p. 45. 147
Wet Invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Kamerstukken II 2004/05, 30 118, nr. 8, p. 44-45. 148
Wet Invoering en financiering Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Kamerstukken II 2004/05, 30 118, nr. 8, p. 44-45. 149
J. van Slooten & G. Boot, ‘Een brug tussen de wal en het schip; naschrift’, TRA 2011,1.
52
zodanige wijze dat de 35-minner voortaan behoort tot de werknemer die ondanks het
bestaan van een arbeidsovereenkomst toch recht heeft op uitkering van het ziekengeld.
Ook een wijziging van art. 29b ZW kan leiden tot een adequate inkomensvoorziening voor de
35-minner.
Bovendien leidt een wettelijke wijziging tot een dekkende oplossing voor de problematiek van
de 35-minners. Door een wettelijke regeling krijgen de werkgevers en de werknemers
immers meer zekerheid over de rechten en plichten bij een nieuwe uitval wegens ziekte.
Hierdoor zullen de arbeidsverhoudingen niet op de proef worden gesteld en hierdoor kan het
re-integratieproces blijven voortduren.150
150
Stichting van de Arbeid, Brief 4 maart 2010 betreffende ‘loondoorbetaling na 104 weken ziekte en werkhervatting’, Den Haag 2010, p. 3.
53
54
6. Conclusie en aanbevelingen
6.1 Inleiding
Uit het onderzoek is gebleken waardoor een 35-minner geen inkomensbescherming geniet.
Tevens worden in het onderzoek diverse oplossingen aangedragen voor deze lacune in de
wet. Hieronder wordt hierop nog kort ingegaan. Daarna volgt het antwoord op de
onderzoeksvraag. Tenslotte zal een aanbeveling volgen.
6.2 Ontbreken inkomensbescherming
In de hoofdstukken 2 en 3 zijn de lacunes in de huidige wetgeving besproken waardoor de
35-minner geen aanspraak kan maken op enige inkomensbescherming.
Als eerste bestaat in de meeste gevallen voor de werkgever van de 35-minner geen
loondoorbetalingsverplichting meer. De passende arbeid wordt niet aangemerkt als de
bedongen arbeid in de zin van art. 7:629 lid 1 BW, waardoor geen nieuwe
loondoorbetalingsverplichting ontstaat voor de werkgever indien de 35-minner opnieuw
uitvalt wegens ziekte. Dit is alleen anders indien de passende arbeid stilzwijgend is
overgegaan in de bedongen arbeid of de arbeidsovereenkomst expliciet is gewijzigd
waardoor de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. Uit het onderzoek is
gebleken dat art. 7:629 lid 12 BW hieraan niet in de weg hoeft te staan.
Daarnaast kan de 35-minner ook geen aanspraak maken op een uitkering.
Zo heeft de 35-minner wel recht op een ZW-uitkering, maar het ziekengeld wordt niet
uitgekeerd doordat de 35-minner niet behoort tot de limitatief genoemde gevallen van art. 29
lid 2 ZW.
Ook een WW-uitkering zal geweigerd worden doordat de 35-minner niet voldoet aan de
vereisten van art. 16 WW.
De Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen biedt evenzeer geen uitkomst. Deze wet
treft alleen voorzieningen voor de werknemer die meer dan 35% arbeidsongeschikt is.
Ten slotte zal een bijstanduitkering alleen worden toegewezen indien de 35-minner met het
gezinsinkomen onder het bijstandniveau zit en hij geen in aanmerking te nemen vermogen
heeft.
6.3 Mogelijke oplossingen
Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat er verschillende mogelijkheden zijn om een
inkomensvoorziening te creëren voor de 35-minner.
Als eerste zijn er een aantal aanpassingen mogelijk in titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk
Wetboek. De definitie van ‘bedongen arbeid’ in de zin van art. 7:629 lid 1 BW kan aangepast
worden waardoor niet alleen de arbeid die is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst
onder deze definitie valt, maar ook, onder bepaalde voorwaarden, arbeid die niet
55
overeengekomen is in de arbeidsovereenkomst. In het verlengde hiervan kan de oplossing
ook gevonden worden in het eerder overgaan van de passende arbeid in de bedongen
arbeid. Naast deze aanpassingen is het ook mogelijk om een wettelijke bepaling op te
nemen waarin de verplichting wordt neergelegd om een nieuwe arbeidsovereenkomst af te
sluiten na de eerste loondoorbetalingsverplichting. Een ander alternatief is het opnemen van
een rechtsvermoeden in titel 10 in combinatie met een wijziging van art. 7:629 lid 12 BW.
Hierbij zal in het nieuw te creëren artikel opgenomen moeten worden onder welke
voorwaarden vermoed wordt dat de passende arbeid voortaan als de bedongen arbeid heeft
te gelden. Ten slotte is er nog de mogelijkheid tot het verplicht opnemen van een regeling in
een CAO.
Het grootste nadeel van de voorgaande aanpassingen bestaat uit het feit dat ze niet leiden
tot een adequate inkomensvoorziening voor de 35-minner. Zo zal niet de gehele groep 35-
minners gebaat zijn bij deze aanpassingen. Doordat de aanpassingen niet de gehele groep
zullen dekken, zullen sommige 35-minners alsnog zonder enige inkomensbescherming
komen te zitten. Bovendien wordt de werkgever bij elke aanpassing mogelijk geconfronteerd
met een tweede loondoorbetalingsverplichting van 104 weken. Vele werkgevers zullen dit
risico uit willen sluiten en ervoor kiezen om de 35-minner na de eerste
loondoorbetalingsverplichting te ontslaan.
Naast de aanpassingen in titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek zijn er ook
aanpassingen mogelijk in de Ziektewet. Het aanpassen van de Werkloosheidswet of de Wet
werk en inkomen naar arbeidsvermogen biedt geen uitkomst daar de 35-minner niet behoort
tot het onderwerp van beide wetten.
In de Ziektewet kan zowel art. 29 ZW als art. 29b ZW worden aangepast om tot een
adequate inkomensbescherming te komen. Bij aanpassing van art. 29 ZW dient in lid 2 een
bepaling opgenomen te worden die de 35-minner betreft, waardoor het recht op ziekengeld
toch tot uitkering komt.
Daarnaast zou de no-riskpolis, zoals die is opgenomen in art. 29b ZW, verruimd kunnen
worden, zodat ook de 35-minner hierop voortaan aanspraak kan maken.
Voordeel van de wijziging van de bepalingen in de Ziektewet is dat werknemer en werkgever
voortaan precies weten waar ze aan toe zijn. Bovendien zullen deze wijzigingen de gehele
groep 35-minners betreffen.
6.4 Adequate inkomensbescherming
Uit het onderzoek volgt dat er twee mogelijkheden zijn die leiden tot een adequate
inkomensbescherming voor de 35-minner.
De aanpassing van art. 29 ZW behoort tot een van de mogelijkheden. Indien in lid 2 van dit
artikel een bepaling wordt opgenomen voor de 35-minner, zal het ziekengeld namelijk ook
56
daadwerkelijk tot uitkering komen. De hoogte van de uitkering zal in dat geval 70% van het
dagloon van de 35-minner bedragen, waardoor deze aanpassing adequaat is.
Aanpassing van art. 29b ZW behoort tevens tot een van de oplossingen die leiden tot een
adequate inkomensbescherming voor de 35-minner. Indien dit artikel wordt aangepast, zodat
voortaan ook deze 35-minner onder het bereik valt van de no-riskpolis, zal het ziekengeld op
grond van art. 29 lid 2 ZW eveneens tot uitkering komen. Vanaf dat moment valt deze 35-
minner immers onder art. 29 lid 2 sub g ZW. Bij deze aanpassing zal de hoogte van de
uitkering eveneens 70% van het dagloon bedragen.
Door deze beide aanpassing zal elke 35-minner toegang hebben tot een adequate
inkomensbescherming. Elke 35-minner zal immers onder het bereik vallen van de
aanpassingen.
Bovendien zullen werkgevers eerder geneigd zijn de 35-minner in dienst te houden na de
eerste loondoorbetalingsverplichting, omdat zij in dit geval niet het risico hoeven te dragen
van een tweede ziekteperiode. Dit sluit aan bij de bedoelingen van de verschillende centrale
organisaties van werkgevers en werknemers om de 35-minner zoveel mogelijk te behouden
voor het arbeidsproces.
6.5 Aanbevelingen
Wijziging van art. 29b ZW ligt het meeste voor de hand. In dit artikel is namelijk al een
voorziening opgenomen voor de 35-minner die een nieuwe dienstbetrekking is aangegaan.
In art. 29b lid 1 sub c ZW zijn reeds een aantal voorwaarden opgenomen waaraan door een
35-minner voldaan dient te zijn voordat de aanspraak op de no-riskpolis geldend kan worden
gemaakt. Wanneer de voorwaarde onder art. 29b lid 1 sub c onder 3 ZW uit de no-riskpolis
wordt gehaald, zal de 35-minner die bij de eigen werkgever is blijven werken voortaan onder
de no-riskpolis vallen. Deze wijziging zal geen gevolgen hebben voor de 35-minners die
reeds aanspraak kunnen maken op de no-riskpolis.
Art. 29b lid 1 ZW bepaalt dat indien aan de voorwaarden onder sub c van dit lid is voldaan,
de werknemer vanaf de eerste dag van zijn ongeschiktheid tot werken, recht heeft op een
ZW-uitkering, wanneer deze periode van ongeschiktheid is aangevangen in de vijf jaren na
aanvang van de dienstbetrekking. Het moge duidelijk zijn dat de 35-minner die bij zijn eigen
werkgever is blijven werken, niet kan voldoen aan deze laatste voorwaarde. De 35-minner
gaat immers geen nieuwe dienstbetrekking aan.
Voordat art. 29b ZW gewijzigd wordt, zal dus eerst na moeten worden gegaan op welke
wijze deze laatste voorwaarde aangepast dient te worden. Een oplossing zou kunnen zijn dat
de periode van vijf jaar voor de 35-minner die bij zijn eigen werkgever is blijven werken,
ingaat op het moment dat de eerste loondoorbetalingsverplichting is afgelopen.
57
In de wet zou dit aangepast kunnen worden door een nieuw lid te creëren in art. 29b ZW,
waarin de ingangsdatum van het recht op ziekengeld wordt geregeld in het geval dat een
werknemer zoals bedoeld in art. 29b lid 1 ZW onder het bereik van de no-riskpolis valt. In dit
lid kan dan bepaald worden dat de 35-minner die bij de eigen werkgever is blijven werken,
vanaf de eerste dag van zijn ongeschiktheid tot werken, recht heeft op ziekengeld over
perioden van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte die zijn aangevangen in de vijf jaren
na afloop van de loondoorbetalingsverplichting op grond van art. 7:629 BW. Daarnaast kan
worden opgenomen dat in de overige gevallen van art. 29b lid 1 ZW het recht op ziekengeld
ontstaat op het moment dat de werknemer wegens ziekte ongeschikt is tot werken en deze
perioden van ongeschiktheid zijn aangevangen in de vijf jaren na aanvang van de
dienstbetrekking.
58
Literatuurlijst
Geraadpleegde literatuur:
• Heerma van Voss e.a. 2008
G.J.J. Heerma van Voss e.a. (red.), Tekst & Commentaar Socialezekerheidsrecht,
Deventer: Kluwer 2008.
• Klosse 2010
S. Klosse & F.M. Noordam, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2010.
• Lanting, Peters & Westerveld 2011
B.B.B. Lanting, S.S.M. Peters & M. Westerveld (red.), Een trip langs de hagen van het
socialezekerheidsrecht (afscheid J. Riphagen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers
2011.
• Nieuwenhuis e.a. 2009
J.H. Nieuwenhuis e.a. (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, boeken 6, 7 en 8,
Deventer: Kluwer 2009.
Geraadpleegde artikelen:
• Burger 2007
P. Burger, ‘Tussen WIA, ZW en loondoorbetaling gevallen: het inkomensgat van de gere-
integreerde werknemer die voor minder dan 35% gedeeltelijk arbeidsongeschikt is’, SR
2007,27.
• Dammingh 2006
H. Dammingh, ‘Loondoorbetaling bij gedeeltelijke hervatting in bedongen arbeid of
passende arbeid’, Arbeid Integraal 2006,2.
• Driessen 2011
M.J.A.C. Driessen, ‘De zieke 35-minner’, TRA 2011,18.
• Van der Ham & Zaman 2011
R. van der Ham & M. Zaman, ‘Van passende arbeid naar de nieuwe bedongen arbeid:
een perpetuum mobile?’, TRA 2011,13.
• Fluit 2007
P.S. Fluit, ‘Uitval uit passende arbeid’, SR 2007,43.
• Frikkee 2008
C. Frikkee, ‘De bedongen arbeid na twee jaar loondoorbetaling’, SR 2008,65.
59
• Kruit & Van Vliet 2011
P. Kruit & E. van Vliet, ‘Van passende naar nieuw bedongen arbeid: rechtspraakoverzicht
2009-2010’, ArbeidsRecht 2011,16.
• Laagland & Rayer 2010
F. Laagland & C. Rayer, ‘Passende arbeid na 104 weken’, TRA 2010, 24.
• Samson &Van Amstel 2011
F. Samson & E. van Amstel, ‘Een brug tussen de wal en het schip’, TRA 2011,37.
• Van Slooten & Boot 2011
J. van Slooten & G. Boot, ‘Een brug tussen de wal en het schip; naschrift’, TRA 2011,1.
Geraadpleegde adviezen:
• SER, Advies: Werken aan arbeidsgeschiktheid, Den Haag: Sociaal-Economische Raad
2002.
Geraadpleegde kamerstukken:
• Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3.
• Kamerstukken I 2001/02, 27 678, nr. 37a.
• Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3.
• Kamerstukken II 2004/05, 30 118, nr. 3.
• Kamerstukken II 2004/05, 30 118, nr. 8.
• Kamerstukken I 2005/06, 30 318, C.
Geraadpleegde staatsbladen:
• Stb. 2005,573.
Geraadpleegde correspondentie:
• Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2008
Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief 19 december 2008 betreffende
‘loondoorbetaling na 104 weken ziekte’, Den Haag 2008.
• Stichting van de Arbeid 2009
Stichting van de Arbeid, Brief 2 juli 2009 betreffende ‘loondoorbetaling na 104 weken
ziekte’, Den Haag 2009.
• Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2010
Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Brief 2 februari 2010 betreffende
‘loondoorbetaling na 104 weken ziekte’, Den Haag 2010.
60
• Stichting van de Arbeid 2010
Stichting van de Arbeid, Brief 4 maart 2010 betreffende ‘loondoorbetaling na 104 weken
ziekte en werkhervatting’, Den Haag 2010.
61
62
Jurisprudentielijst
Hoge Raad:
• HR 3 februari 1978, NJ 1978,248.
• HR 30 september 2011, LJN BQ8134.
Hof Amsterdam:
• Hof Amsterdam 21 juli 2009, LJN BJ4534.
• Hof Amsterdam 29 juni 2010, JAR 2010,230.
• Hof Amsterdam 29 juni 2010, JIN 2010,686, m.nt. Kruit.
Hof Arnhem:
• Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN BM5554.
Hof ‘s-Hertogenbosch:
• Hof ’s-Hertogenbosch 3 augustus 2004, JAR 2004,274.
• Hof ’s-Hertogenbosch 6 januari 2009, JAR 2009,54.
• Hof ’s-Hertogenbosch 6 januari 2009, TRA 2009,36, m.nt. C.J. Frikkee.
Hof Leeuwarden:
• Hof Leeuwarden 22 augustus 2007, LJN BB2223.
• Hof Leeuwarden 3 maart 2009, LJN BH5236.
Rechtbank Amsterdam:
• Rb. Amsterdam 18 januari 2002, JAR 2002,121.
Rechtbank Almelo:
• Rb. Almelo 23 februari 2010, LJN BN2919.
Rechtbank Haarlem:
• Rb. Haarlem 20 juni 2007, LJN BA9758.
Rechtbank ’s-Hertogenbosch:
• Rb. ’s-Hertogenbosch 10 juli 2008, LJN BD6908.
63
Rechtbank Utrecht:
• Rb. Utrecht 7 december 2009, LJN BK5511.
• Rb. Utrecht 8 maart 2011, LJN BP7237.
• Rb. Utrecht 8 maart 2011, JAR 2011,94, m.nt. E. van Vliet..
Kantonrechter Delft:
• Ktr. Delft 13 december 2001, JAR 2002,49.
Kantonrechter Deventer:
• Ktr. Deventer 26 augustus 2004, JAR 2004,210, m.nt. M.S.A. Vegter.
Kantonrechter Leeuwarden:
• Ktr. Leeuwarden 30 maart 2001, JAR 2001,149, m.nt. M.S.A. Vegter.
Centrale Raad van Beroep:
• CRvB 20 juni 2007, LJN BA8206.
• CRvB 9 juli 2008, LJN BD8510.
• CRvB 28 juli 2010, LJN BN2796.
• CRvB 28 juli 2010, LJN BN2808.
• CRvB 28 juli 2010, LJN BN2809.
• CRvB 28 juli 2010, RSV 2010,242 mt. nt. A.H. Rebel.
• CRvB 28 juli 2010, TRA 2011,18 mt. nt. M.J.A.C. Driessen.