Download - La disolución del matrimonio: muerte, decla
PRÓLOGO 7
I. C U E S T I O N E S G E N E R A L E S 13
l . l . INTRODUCCIÓN 15
L l . l . La disolución del matrimonio: muerte, declaración de fallecimiento y divorcio 15
1.1.2. Las causas de divorcio 1 8 L 1.2.1. Concepto y crítica de su formulación
18 1.1.2.2. En el art. 8 6 del Código Civil se contempla un numerus clausus de causas de divorcio 2 0 1.1.2.3. Número de causas de divorcio que se establecen en el art. 8 6 y criterios delimitadores 2 2
1.2. L O S DIVERSOS TIPOS O CONCEPCIONES D E L DIVORCIO 2 6
• 1.2.1. Generalidades 2 6 1.2.1.1. Divorcio sanción o por culpa y divorcio remedio o divorcio ruptura 2 6 1.2.1.2. Los hechos determinantes de ambos sistemas 2 9 L 2 . 1 . 3 . Las tendencias modernas: el paso del divorcio remedio o por causas objetivas y el divorcio por mutuo consentimiento 2 9 1.2.1.4. El problema de la mezcla de sistemas
en las legislaciones divorcistas 3 2
1.2.2. La calificación de nuestro sistema 3 3
H. EL CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA CONYUGAL. 4 3
n. 1. INTRODUCCIÓN 4 5
n.2. L A PROBLEMÁTICA D E L CONCEPTO DE CESE EFECTIVO 4 5
565
Págs.
IL2.1. Generalidades 45 n.2.2. El cese efectivo. ¿Causa de divorcio o requi
sito de algunas causas de divorcio? 47 II.2.3. La relación cese efectivo de la convivencia
conyugal-ruptura de la comunidad conyugal, 51 n.2.4. El concepto de cese efectivo de la conviven
cia conyugal 57 H.2.4.1. La necesidad de su definición 57 11.2.4.2. Examen de la expresión cese efectivo y otras consideraciones de interés 60 11.2.4.3. La delimitación del concepto 68 IL2.4.3.1. Cese e interrupción. El art. 87, pfo. 2 O del Código Civil 68 IÏ.2.43.2. Los supuestos de cese efectivo de la convivencia compatibles con el mantenimiento o la reanudación de la vida en el mismo domicilio. El art. 87 pf. 1.° 75 11.2.4.3.2.1. El origen del precepto 75 LL2.4.3.2.2. Las dos situaciones que comporta: mantenimiento y reanudación 75 II.2.4.33.2.3. Crítica 77 II.2.4.3.2.4. Los supuestos de incompatibilidad cese efectivo - mantenimiento o reanudación: la necesidad, el intento de reconciliación y el interés de los hijos 81 n.2.4.3.2.4.1. Las dificultades de interpretación que plantea 81 11.2.4.3.2.4.2. La necesidad 84 11.2.4.3.2.4.3. El intento de reconciliación 86 n.2.4.3.2.4.4. El interés de los hijos 88 II.2.4.3.2.4.5. Sobre la posibilidad de otras causas 89
Ü.2.5. Los plazos han de ser ininterrumpidos 91 11.2.6. El cese efectivo de la convivencia ha de du
rar un cierto tiempo en cada caso 94 11.2.7. Los sujetos del mantenimiento o la reanu
dación 95 n.2.8. La prueba 98
I I I EL MUTUO ACUERDO 105
ni. 1. REGULACIÓN POSITIVA 107
in.2. GENERALIDADES 109
566
Págs.
m.2.1. El diferente tratamiento del mutuo acuerdo en la separación y el divorcio. A diferencia con la separación, el divorcio por mutuo acuerdo está ausente en nuestro Derecho.... 109
m.2.2. La ampliación del ámbito de la institución por efecto de la disposición adicional sexta. 115
III.2.3. Clases de acuerdos 116
m.3. ESTUDIOS DE LOS SUPUESTOS DE MUTUO ACUERDO EN LA REGULACIÓN ESTABLECIDA POR LEY 30/1981, DE 7 DE JULIO 121
UI.3.1. Enumeración de supuestos 121 III.3.1. El mutuo acuerdo de separación 121
m.3.2.1. En el art. 81.1." (instando declaración j udicial) 121 m.3.2.2. El mutuo acuerdo de separación de hecho (en el art. 86, 3.a, a. 1> spto.) 126
in.3.3. El mutuo acuerdo de cese efectivo de la convivencia 129
m.3.4. El mutuo acuerdo en el divorcio 132 IQ.3.4.1. El acuerdo de la causa 1.a del art 86 132 m.3.4.2. El mutuo acuerdo procesal 135 m.3.42.1. Concepto 135 IÏÏ.3A2.2. El marco legal de estos procesos y el ámbito de los mismos 137 111.3.4.2.2.1. Crítica y principios informadores 137 HI.3.4.2.2.2. Ambito de aplicación. Especial consideración a la iniciación del procedimiento si concurre mutuo acuerdo para tramitar la separación por causa legal 139 D13.4.2.2.3. Referencia a los trámites procesales de la disposición adicional sexta 144 IEL3.4.2.2.4. La función del Juez en los procesos por mutuo acuerdo 148
II1.4. E L CONVENIO REGULADOR ?. 151 IQ.4.1. Introducción 151 m.4.2. Concepto, naturaleza y finalidad 152 m.4.3. Contenido 154
III.4.3.1. La relación con los hijos comunes 155
5 6 7
Págs.
m.4.3.2. El uso de la vivienda y el ajuar familiar 159 m.4.3.3. La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos 162 HI.4.3.4. La liquidación del régimen económico conyugal 169 m.4.3.5. La pensión 174
m.4.4. Los diversos momentos en que es posible presentar el convenio 179
IH.4.5. La modificación del convenio 183 m.4.6. La aprobación del convenio 186
IV. LA SEPARACIÓN PREVIA 191
IV. 1. INTRODUCCIÓN 193
IV.2. REGULACIÓN POSITIVA 194
IV.3. LAS DIVERSAS CLASES DE SEPARACIÓN 195
IV.3.1. La separación de hecho 195 IV.3.1.1. Generalidades 195 IV.3.1.2. La separación antes de la reforma de 1981 201 IV.3.1.3. La separación después de la reforma del 81 204 IV.3.1.4. Sobre la validez actual de los pactos de separación 208
IV.3.2. La separación judicial 211
IV.4. LAS FUNCIONES DE LA INSTITUCIÓN EN LA REGULACIÓN DEL DIVORCIO 216
IV.4.1. Consideraciones generales 216 IV.4.2. La separación en el art 86 del Código Civil 219
IV.4.2.1. La separación se configura como una «antesala» del divorcio, pero no hay conversión de la separación en divorcio en sentido técnico 219 IVA2.2. La finalidad del legislador 222 IV.4.2.3. Los inconvenientes del sistema .... 223 IV.4.2.4. La ausencia de plazos de caducidad 226 IV.4.2.5. Los diversos supuestos 228 TVA25A. Introducción 228 IV.4.2.5.2. La separación de hecho 230 IV.4.2.5.2.1. La causa 3.a, a) 1> spto 231
568
Págs.
IV.4.2.5.2.2. En la causa 3.A, b) 231 IV.4.2.5.3. La separación judicial 232 IV.4.2.5.3.1. En la causa 2.A 233 IV.4.2.5.3.2. En la causa 3.A, a), 2.° spto 235
V. LA CAUSA 1.A 237
V . l . REGULACIÓN POSITIVA 239
V.2. GENERALIDADES 239
V 2 . 1 . Introducción 239 V.2.2. Normas a tener en cuenta en su análisis 240 V.2.3. No se establece aquí una hipótesis de divor
cio por mutuo acuerdo 241 V.2.4. Sistema de divorcio en que se apoya 242 V.2.5. Posiciones favorables y contrarias al divorcio
por mutuo consentimiento 243 V.2.6. Las otras vías de acceso al divorcio, cuando
falte el acuerdo en la presentación de la demanda de divorcio 244
V.2.7. Causa de separación en que se apoya esta de divorcio 245
V.2.8. Clases de mutuo acuerdo que se contemplan y cuestiones relacionadas con los mismos 247
V.2.9. Función del Juez en los procedimientos seguidos por esta causa de divorcio 249
V.2.10. La duplicidad de procedimientos 250
•
V.3. ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA CAUSAL 250
V.3.1. Enumeración de los mismos 250 V.3.2. El cese efectivo de la convivencia conyugal... 251 V.3.3. Que dicho cese haya durado al menos un
año ininterrumpido 253 V.3.4. Que el año de cese efectivo de la conviven
cia sea posterior a la interposición de la demanda de separación consensual 255
V.3.5. Que la demanda de separación haya sido formulada por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, o por uno de ellos con la oposición del otro 258
V.3.6. Que la demanda de separación se haya interpuesto transcurrido el primer año de matrimonio 261
569
Págs.
V.3.7. Que el pleito de separación se haya interrumpido, esté en trámite o haya finalizado 264 V3.7.I. Pleito de separación no iniciado por inadmisión de la demanda de separación 265 V.3.7.2. Procedimiento de separación iniciado y en trámite 266 V3.7.3. Que el procedimiento de separación haya terminado por resolución estimatoria de la misma 267 V.3.7,4. Que el pleito de separación haya terminado por resolución judicial desestimaloria de las mismas 269 V3.7.5. Otras consideraciones 271
V.3.8. Necesidad de presentación de convenio regulador cuando el divorcio sea pedido por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro 273
VI. L A C A U S A 2.A 275
VI . 1. REGULACIÓN PosmvA 277
V L 2 . GENERALIDADES 277
VT.2.1. Introducción 277 VI.2.2. Normas a tener en cuenta en su análisis 280 VI.2.3. Características comunes con la causa 1.a y
aspectos en que difieren 280 VL2.4. Sistema de divorcio en que se apoya 282 VI.2.5. ¿Es un caso de conversión de la separación
en divorcio? 287 VL2.6. Clase de sejxiración en que se apoya la cau
sal 288 VL2.7. Las causas de separación del proceso an
tecedente al de divorcio 289 VL2.6. Influencia del pleito de divorcio sobre el de
separación 290 VI.2.9. El problema de si es preciso o no probar
la causa de separación alegada 295 VL2.10. El tema del acuerdo inicial o sobrevenido
en esta causal 298 VI.2.11. La posibilidad de repudio con base en la
misma 302 VI.2.12. La duplicidad de procedimientos 303
V L 3 . ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA CAUSAL 304
570
Págs.
VI.3.1. Enumeración de los mismos 304 VI.3.2. El cese efectivo de la convivencia conyugal 305 VI.3.3. Que dicho cese haya durado, al menos, un
año ininterrumpido 306 VI.3.4. Que el año de cese efectivo de la convi
vencia sea posterior a la interposición de la demanda de separación causal 307
VL3.5. Que la demanda antecedente, lo mismo que la reconvención, en su caso, se hayan interpuesto con base en alguna de las causas del art. 82 del Código Civil 309
V I . 3.6. Que el divorcio sea pedido por el demandante de la separación o por quien en ese proceso hubiere formulado reconvención, por ambos de mutuo acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro (legitimación para accionar) 310
VI.3.7. Alternativamente, que la resolución estima-toria de la demanda de separación antecedente haya adquirido firmeza o que, habiendo transcurrido un año desde la interposición de la misma, no haya recaído resolución en la primera instancia 321 VI.3.7.1. Que la resolución estima toria de la separación antecedente haya adquirido firmeza 321 VI.3.7.2. Alternativamente, que habiendo transcurrido un año desde la interposición de la demanda, no haya recaído resolución en la primera instancia 325
VI.3.8. Necesidad de presentación de convenio regulador cuando el divorcio sea solicitado por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro 329
VIL LA CAUSA 3.A 331
VIL1. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LAS DIVERSAS CAUSALES
QUE COMPRENDE i 333
VII.2. LA CAUSA 3.A, a) 1." SUPUESTO 336
VII . 2.1. Regulación positiva 336 Vn.2.2. Generalidades 336
571
Págs.
VII.2.2.1. Introducción 336 VIL2.2.2. Normas a tener en cuenta en su análisis 338 Vn.2.2.3. Aspectos comunes y diferencia-dores con las causas anteriores. Ventajas e inconvenientes 339 VII.2.2.4. El consentimiento de los cónyuges 341 VII.2.2.5. No se establece aquí una hipótesis de divorcio por mutuo consentimiento 342 VU.2.2.6. Sistema de divorcio en que se apoya 343 Vn.2.2.7. La separación de hecho en este supuesto 345 VTI.2.2.8. Separación de hecho y cese efectivo de la convivencia. La diferencia entre ambos conceptos 346 VI1.2.2.9. El problema de la aplicación aquí del art. 87 del Código Civil 347 VII.2.2.10. La prueba de la separación de hecho, consentimiento y de la continuidad del cese efectivo de la convivencia 350 VI1.2.2.11. Sobre la posibilidad de aplicación en esta causal del criterio para entender prestado el consentimiento que se usa en la causa 5.a de la separación del art. 82 354
Vn.2.3. Elementos que integran la causal 357 VII.2.3.1. Enumeración de los mismos.... 357 VII.2.3.2. El cese efectivo de la convivencia conyugal 358 VII.3.3. Que dicho cese haya durado, al menos, dos años ininterrumpidos 358 Vü.3.4. Que dicho cese haya transcurrido desde que concurrió el consentimiento en la separación de hecho 359 VII.2.3.5. Que el divorcio sea pedido por uno cualquiera de los cónyuges, por los dos de mutuo acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro (legitimación para accionar) 360
5 7 2
Págs.
Vn.2.3.6- Necesidad de presentación de convenio regulador cuando el divorcio sea solicitado por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro 362
Vn.3. LA CAUSA 3.a a), 2.a SUPUESTO 363
VTL3.1. Regulación positiva 363 Vn.3.2. Generalidades 363
VIL3.2.1. Introducción 363 Vn.3.2.2. Normas a tener en cuenta en su análisis 366 VIL3.2.3. Aspectos comunes y diferencia-dores con las causas anteriores. Ventajas e inconvenientes 366 Vn.3.2.4. La resolución judicial ha de haber recaído en un proceso de separación. 367 VIL3.2.5. Sistema de divorcio en que se apoya 372 Vn.3.2.6. ¿Es un caso de conversión de la separación de divorcio? 375 VQ.3.2.7. Clase de separación en que se apoya la causal 376 Vn.3.2.8. Las causas de separación del proceso antecedente al de divorcio 376 Vn.3.2.9. La duplicidad de procedimientos 378
VII.3.3. Elementos que integran la causal 378 VH3.3.1. Enumeración de los mismos .... 378 VH3.3.2. El cese efectivo de la convivencia conyugal 379 VII.3.3.3. Que dicho cese haya durado, al menos, dos años ininterrumpidos 380 VH3.3.4. Que esos dos años hayan transcurrido desde la firmeza de la resolución judicial, recaída en proceso de separación, tanto estimatorja como desestima-toria de la separación 381 VH33.5. Que el divorcio sea pedido por cualquiera de los cónyuges, por los dos de mutuo acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro (legitimación para accionar) 386
573
Págs.
VIL3.3.6. Necesidad de presentación de convenio regulador si el divorcio ha sido pedido por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro 390
VI1.4. L A CAUSA 3.a, a), 3.*r SUPUESTO 390
VII.4.1. Regulación positiva 390
Vn.4.2. Generalidades 390 Vn.4.2.1. Introducción 390 VII.4.2.2. Normas a tener en cuenta en su análisis 392 VTL4.2.3. Aspectos comunes y diferencia-dores con las causas anteriores. Las vías alternativas de acceso al divorcio. Ven-lajas de solicitarlo con base en esta causal 392 VD.4.2.4. El supuesto de hecho de la norma y alguna de las cuestiones que plantea 397 Vn.4.2.5. Diferencia de tratamiento con la declaracióon de fallecimiento 401 VII.4.2.6. El caso de la reaparición del ausente 404 VH4.2.7. Sobre la posibilidad de revisión por vicio en la declaración de ausencia en un proceso posterior 406 VIÏ.4.2.8. Sistema que sigue la causal 411 VEL4.2.9. Diferencia entre ausencia y abandono. Alusióon al repudio 413 VH4.2.10. Tramitación y procedimiento para la declaración de ausencia legal 416
VU.4.3. Elementos que integran la causal 416 Vn.4.3.1. Enumeración de los mismos .... 416 VTL4.3.2. El cese efectivo de la convivencia conyugal 417 VI1.4.3.3. Que exista una declaración de ausencia legal de uno de los cónyuges 419 Vn.4.3.4. Que dicho cese haya durado, al menos, dos años ininterrumpidos 420 Vn.4.3.5. Que los dos años hayan transcurrido desde la declaración de ausencia legal 422
5 7 4
Págs.
VH4.3.6. Que el divorcio sea pedido por cualquiera de los cónyuges, por ios dos de mutuo acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro. (Legitimación para accionar) 424 Vn.4.3.7. Necesidad de presentacióon de convenio regulador si el divorcio ha sido pedido por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro .... 428
VU.5. LA CAUSA 3.a, b) 428
VIL5.1. Regulación positiva 428 Vn.5.2. Generalidades 428
Vn.5.2.1. Introducción 428 VII.5.2.2. Normas a tener en cuenta en su análisis 431 Vn.5.2.3. Aspectos comunes y diferencia-dores con las causas anteriores. Ventajas e inconvenientes 432 Vn.5.2.4. Sistema de divorcio en que se apoya 433 VH5.2.5. Clase de separación que se contempla 437 Vn.5.2.6. Causas de separación que pueden concurrir en la causal disoluloria 438 Vn.5.2.7. La superposición de dos procesos en uno solo 442
. Vn.5.3. Elementos que integran la causal 444 VII.5.3.1. Enumeración de los mismos 444 Vn.5.3.2. El cese efectivo de la convivencia conyugal 445 Vn.5.3.3. Que dicho cese haya durado, al menos, dos años ininterrumpidos 445 VII.5.3.4. Que dicho cese haya transcurrido desde que concurrió la separación de hecho con la existencia de una causa de separación 446 VII.5.3.5. Que el divorcio sea pedido por el cónyuge en el que* no concurre la causa de separación, en su caso, o por cualquiera de ellos con base en causa no culposa, o por ambos de mutuo acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro. (Legitimación para accionar) 456
575
Págs.
VII.5.3.6. Necesidad de presentacióon de convenio regulador si el divorcio ha sido pedido por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro 464
VUL LA CAUSA 4.a 465
VIII. 1. REGULACIÓN POSITIVA 467
VIII.2. GENERALIDADES 467
Vm.2.1 Introducción 467
Vm.2.2. Normas a tener en cuenta en su análisis 473
VIII.2.3. Aspectos comunes y diferen dadores con las causas anteriores. Ventajas e inconvenientes 474
Vin.2.4. Sistema de divorcio en que se apoya 478
VIII.2.5. No es, en puridad, una consgración del repudio en sentido técnico 481
VIII.2.6. Concepto de abandono del hogar y su diferencia con el delito de abandono de familia 484 Vm.2.6.1. Delimitación del concepto de abandono del hogar 484 Vm.2.6.2. Su diferencia con el delito de abandono de familia 489
VEŒ.3. ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA CAUSAL 500
VIÜ.3.1. Enumeración de los mismos 500
VLI.3.2. El cese efectivo de la convivencia conyugal 500
VH1.3.3. Que dicho cese haya durado, al menos, cinco años ininterrumpidos 502
Vm.3.4. Que el divorcio sea pedido por uno cualquiera de los cónyuges, por los dos de mutuo acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro. (Legitimación para accionar) 506
5 7 6
Págs.
Vm.3.5. Necesidad de presentación de convenio regulador si el divorcio ha sido pedido por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro 508
IX- LA CAUSA 5A 509
I X . 1. REGULACIÓN POSITIVA 511
I X . 2 . GENERALIDADES 511
DC.2.1. Introducción 511
IX.2.2 . Normas a tener en cuenta en su análisis 515
EX.2.3. Aspectos comunes y diferenciadores con las causas anteriores. Especial referencia a la analogía y diferencias con la causa 3.a del art. 82 515
K . 2 . 4 . Sistema de divorcio en que se apoya 522
DC2.5 . Otros delitos distintos del atentado contra la vida pueden conducir al divorcio, si bien con base en otras causales 525
IX.2.6. Las formas de participación criminal idóneas para constituir esta causal 526
IX.2.7. Además de la conducta consumada convienen también a la causa 5.a las formas im-perfectas de ejecución y las formas de resolución manifestada 529 K .2.7.1. Las formas imperfectas de ejecución 529 IX.2.7.2. Las formas de resolución manifestada 530
IX.2.8. Los delitos culposos quedan excluidos de esta causa de divorcio 531
*
K - 2 . 9 . La condena penal no es una cuestión prejudicial en sentido técnico 536
IX .3 . ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA CAUSAL 538
DÍ-3.1. Enumeración de los mismos 538
577
•
Págs.
1X3.2. La condena penal por sentencia firme 539
IX.3.3. Que ésta haya recaído por atentar contra la vida de ciertos parientes (acción delictiva coníempladaen la causal) 541
IX.3.4. Que sea sujeto pasico del delito el cónyuge, sus ascendientes o descendientes 547
IX.3.5. Que el divorcio sea pedido por el cónyuge del condenado, por ambos cónyuges de mutuo acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro. (Legitimación para accionar) 550
IX.3.6. Necesidad de presentación de convenio regulador cuando el divorcio sea pedido por ambos cónyuges de mutuo acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro 552
XI. BIBLIOGRAFÍA 553
X n . ÍNDICE 563
578