Parte II
Lei antiga, sociedade antiga e totemismo
“O mundo culto da Europa e da América praticamente estabelece um padrão ao colocar de forma simples suas próprias nações ao fim de uma sucessão social, e as tribos selvagens do outro, arranjando o restante da humanidade entre esses limites, de acordo com a correspondência mais
próxima com a vida selvagem ou a com a culta.”(Edward B. Tylor, Primitive Culture (1871) Volume 1, p.26)
Capítulo 3
A TEORIA PATRIARCAL DE HENRY MAINE
Nascido em 1822, criado em condições de nobreza medíocre, Henry Maine foi para
Cambridge em 1840 onde ele teve um brilhante curso de graduação, destacado pelo prêmio da
medalha de Chancellor para a poesia inglesa (por um poema sobre o nascimento do Príncipe de
Gales), e pela eleição para a sociedade secreta de elite de Cambridge, os Apóstolos.1 Na graduação,
ele se tornou um membro do Trinity Hall, uma faculdade de Cambridge notável pelos seus juristas,
e começou a se especializar em Direito Romano. Aos vinte e cinco anos, ele se tornou Professor*
Régio de direito civil em Cambridge. Isto parece mais suntuoso do que realmente era. Seu amigo,
James Fitzjames Stephen, descrevia a docência como uma “sinecura mal paga”, e logo Maine se
mudou para uma vaga de professor em Direito Romano em Middle Temple. Em Londres, ele se
tornou um jornalista político ativo, e foi um dos fundadores do The Saturday Review. Um “Peelite*
teimoso...com um gosto pela retórica burkeana”2, ele apoiou as formas aristocráticas de governo e
se opôs à extensão do sufrágio. E ficou fascinado pela questão Indiana.
Os utilitaristas e a Índia
O futuro da Índia foi talvez a questão política central na Grã-Bretanha no final dos anos
de 1850, e levantou grandes questões legais e filosóficas.3 Em 1858, no desfecho da Rebelião de
Sepoy, o parlamento privou a Companhia das Índias Orientais de seus poderes políticos restantes, e
transferiu o governo da Índia para a Coroa. Mas não havia consenso sobre as diretrizes. Os
administradores de uma crença burkeana eram relutantes em fazer grandes reformas, e estavam
inclinados a colaborar com as autoridades locais. Enquanto isso, uma coalizão de evangélicos,
comerciantes autônomos, construtores do Império e radicais filosóficos pressionavam por mudanças
radicais.
Os utilitaristas eram proeminentes neste partido “anglicizante”. Seu profeta, Jeremy
Bentham, há tempos havia um interesse especial nas questões da Índia. Junto com seu discípulo
John Austin, Bentham desenvolveu códigos legais elaborados, designados a promover ambas a
felicidade coletiva e a liberdade individual racional. Eles não conseguiram persuadir nenhum
governo a legalizar seus códigos, mas Bentham morreu com a esperança de que estes pudessem se * Nas universidades britânicas, os títulos docentes obedecem a puma certa hierarquia: Professor é reservado apenas a
docentes seniores em universidades. Inicia-se a carreira docente como Lecturer (em geral recém doutores), tendo em seguida os títulos de Senior Lecturer, Reader e, finalmente Professor, este último atingido apenas por um número muito pequeno de indivíduos que normalmente são chefes de departamentos acadêmicos ou detêm uma cátedra pessoal. (N da T).
* Facção dissidente do Partido Conservador Britânico. Esta fração durou de 1846 a 1859. Foi liderado inicialmente por Sir Robert Peel, daí o nome do partido. (N. da T.)
tornar lei na Índia. Ele sabia que podia contar com o suporte de um dos homens mais poderosos no
Gabinete da Índia, James Mill. “Mill será o executivo vivo,” Bentham declarou, “e eu serei o
legislativo morto da Índia Britânica”.4
Mill estava certamente propenso a isto. Sua pesquisa sobre a história da Índia o
convenceu de que “tomando o despotismo e o sacerdócio juntos, os hindus, em espírito e corpo,
eram a porção mais subjugada da raça humana”.5 Era tarefa clara da Grã-Bretanha reformar as
instituições indianas. A prioridade era o código legal. “Assim como acredito que a Índia necessita
de um código legal mais que qualquer outro país no mundo”, escreveu Mill, “eu também creio que
não há país no qual este grande benefício possa ser mais facilmente outorgado. Um código é quase a
única bênção – senão a única bênção – à qual os governos absolutos são mais adequados a outorgar
sobre uma nação que os governos populares”.6 O protegido de Mills, Thomas Babington Macaulay,
tornou-se um membro legal do Conselho do Vice-rei, e em 1835, ele planejou um código penal para
a Índia, o qual se baseava em princípios puros de Bentham. No entanto, o movimento de reforma
perdeu seu ímpeto. Mill morrera. Somente com a transferência dos poderes para a coroa os antigos
debates foram revividos, e desta vez foi dada uma grande atenção para a questão da reforma legal e,
em particular, para a reforma do direito de posse da terra.
De volta a Londres, Maine seguiu esses desdobramentos de perto. O governo indiano
finalmente legalizou o código penal de Macaulay, mas Maine não estava interessado em códigos
penais, comentando desdenhosamente que “ninguém se importa com a lei penal, com exceção dos
teóricos e os criminosos comuns”7. Porém, as propostas para a codificação da lei civil eram um
assunto completamente diferente. Foi aqui que o direito se tornou político. Maine publicou uma
série de artigos no The Saturday Review castigando os seguidores de Bentham. Qualquer reforma
do sistema legal e da posse de terra deveriam ser tratados com cuidado, para que as fundações da
sociedade indiana não fossem colocadas em risco. Sua obra prima, Ancient Law, foi um veículo de
peso para esses argumentos.
Fontes para uma crítica conservadora
Maine ensinava Direito Romano, que era dominado naquele tempo pelos acadêmicos
alemães, notadamente Savigny e Jhering.8 Friedrich Karl von Sauvigny, um nobre prussiano
conservador, conseguiu fama cedo com um panfleto, publicado em 1814, que atacava a proposta
para codificar a lei civil. Savigny objetou que um sistema legal era uma produção histórica
complexa. Como uma língua, a lei se desenvolve a partir da experiência histórica de uma nação. Ela
expressa o que veio a ser chamado de Volksgeist. Inconsistências aparentes podem ser tapeações
desnecessárias. Qualquer reforma deveria ser gradual e respeitosa da tradição estabelecida. O tema
central da obra de sua vida, o multi-volume Die Geschichte des Römichen Rechts in Mittelalter,
iniciado em 1834 e finalizado apenas em 1850, foi que a introdução da lei romana na Alemanha
medieval fora bem sucedida porque não alterou o espírito do direito nacional. Os doctores juris
haviam apenas permitido inovações que se adequassem à tradição alemã.
Os críticos nacionalistas, os então chamados “Germanistas”, contestavam o valor que
Sauvigny dava à recepção do direito romano. Eles eram também “Romanistas”, particularmente
Jhering, que desenvolveu uma versão da tese menos nacionalista e, de modo geral, mais pragmática.
As diferenças internas dos acadêmicos alemães não eram cruciais, no entanto, para o
empreendimento de Maine. O que interessava a ele eram os paralelos ente a Alemanha antiga e a
Índia moderna, e entre o papel de Roma na Alemanha e da Grã-Bretanha na Índia. A história de
Savigny tratava da mesma questão que o governo da Índia se ocupara. Como uma sociedade
tradicional pode ser mudada por uma reforma legal?
A escola de Savigny também ofereceu a Maine uma perspectiva histórica generosa.
Poderia ser provado que a Grã-Bretanha deveria, de fato, ser comparada com Roma, e a Índia com a
Alemanha antiga. A prova era filológica. Os lingüistas demonstraram que as línguas germânicas
estavam relacionadas com o grego e o latim clássicos e, no limite, com o sânscrito. Todas eram
membros de uma família indo-européia de línguas. Jacob Grimm, um estudante de Savigny,
identificara mudanças de consoantes regulares em línguas proto-indo-européias (Lei de Grimm).
Ele havia também, de forma ainda mais celebrada, com seu irmão Wilhelm, coletado lendas
populares germânicas, e acadêmicos alemães estabeleceram paralelos entre o folclore alemão e a
mitologia de Roma antiga e da Grécia, até mesmo da Índia. Grimm acreditava que havia também
um tipo característico de comunidade popular indo-européia. Ele a identificava com o velho mark
alemão, a unidade de povoamento antiga, na qual a terra era supostamente mantida e trabalhada em
comum. Estas idéias viraram moda na Grã-Bretanha. Max Müller, professor de sânscrito em
Oxford, difundiu a doutrina da filologia indo-européia. Um estudante inglês de Grimm, John
Kemble, descreveu como os saxões trouxeram a comunidade-mark com eles para a Inglaterra. Para
a geração emergente de historiadores, Stubbs, Freeman e Green, o mark era o ancestral direto do
governo de Westminster.9
Maine acolheu a nova historiografia,10 e esta forneceu a estrutura intelectual de Ancient
Law. Enquanto Stubbs e Freeman escreviam suas histórias constitucionais da Grã-Bretanha, que
traçavam instituições desta desde as raízes germânicas, o Ancient Law de Maine oferecia uma
perspectiva da história constitucional da Índia que ele esperava ver, uma Índia que seguia o
exemplo da Grã-Bretanha, uma vez que a Grã-Bretanha e a Alemanha haviam sido ajudadas pelos
romanos. Ele estava agora munido das armas intelectuais que necessitava para fazer um assalto ao
forte de Bentham.
Lei antiga
Maine associou Bentham, de modo um tanto injusto, ao postulado de que tinha havido
um estado de natureza original. Homens livres naquele tempo concordaram em fazer um contrato
social e elegeram um líder que os governasse, mas o líder traiu sua confiança. A única solução era
começar novamente. O filósofo deveria se imaginar remotamente em um estado de natureza e
aplicar sua razão para criar um sistema de governo racional e justo.
Maine via este tipo de pensamento com desprezo. A fonte deste, a qual ele chamou de
“a contrapartida antiga do benthamismo”,11 foi a teoria grega do Direito Natural. Esta teoria assumia
que alguns princípios legais eram universais. Qualquer um, em qualquer lugar, haveria de
reconhecer que elas eram corretas. Os romanos apelavam para a noção de um direito natural quando
tinham que julgar casos que envolvessem estrangeiros, que possuíam leis e costumes diferentes;
mas eles eram cuidadosos e pragmáticos. No entanto, os filósofos radicais modernos acreditavam
aparentemente que a justiça havia sido instituída em um estado original de natureza, e que seus
princípios originais deveriam ser restaurados. “A crença de Rousseau era de que uma ordem social
perfeita poderia evoluir a partir da consideração não assistida do estado natural”, escreveu Maine,
“uma ordem social totalmente alienada em relação à condição atual do mundo e totalmente
improvável”12 Esta especulação também não era uma busca intelectual inocente. Maine denunciou
que a teoria havia “auxiliado de forma mais poderosa a realizar os mais graves desapontamentos,
dos quais a primeira Revolução Francesa era abundante”. Nada de bom viria de uma teoria que “deu
`a luz, ou estímulo intenso, aos vícios do hábito mental quase universal na época, o desprezo do
direito positivo, a impaciência da experiência, e a preferência da presunção às outras formas de
racionalidade”.13
O único antídoto era o método histórico. Ao invés de confiar na “consideração não
assistida do estado natural”, os “rudimentos do estado social” devem ser reconstruídos
cientificamente. A evidência estava ali, se se soubesse aonde procurar por ela, em “relatos de
observadores contemporâneos a respeito de civilizações menos avançadas que suas próprias, nos
registros que algumas raças preservaram, no que concerne sua história primitiva e lei antiga.”14
(“Será ao menos reconhecido que, se os materiais para este processo forem suficientes, e se as
comparações forem acuradamente efetuadas, os métodos que foram seguidos são tão pouco
contestáveis quanto aqueles que levaram aos resultados surpreendentes na filologia comparativa”).15
Se um investigador usasse o método histórico, poderia ser provado que o Éden de
Rousseau era uma fantasia. Sim, uma sociedade remota era o contrário absoluto da sociedade
moderna, mas não porque era baseado na liberdade, igualdade e fraternidade. Ao contrário, a
sociedade antiga original era um despotismo patriarcal no qual o indivíduo não contava nada.
Os homens são inicialmente vistos distribuídos em grupos perfeitamente isolados mantidos juntos por obediência ao pai. A lei é a palavra do pai....a sociedade no período primitivo não era o que se assume ser no presente, um conjunto de indivíduos. De fato, e na visão dos homens que a compuseram, era uma agregação de famílias. O contraste pode ser fortemente expresso ao dizer que a unidade da sociedade antiga era a Família, e a da sociedade moderna é a Individual.16
Fontes antigas confirmavam que as famílias eram as unidades originais da sociedade. (Leia Homer,
sugeriu Maine, ou o Velho Testamento.). No seu History of British India, publicado em 1817,
James Mill havia descrito o sistema indiano antigo:
Era o arranjo comum nos estágios primordiais da sociedade, os diferentes membros de uma família viverem juntos; e ter propriedade em comum. O pai era antes o líder de um número de associados do que o único proprietário...as leis de herança entre os hindus são quase totalmente fundadas sobre o arranjo patriarcal.17
Em The Saxons in England, John Kemble descreveu em termos similares “as grandes uniões
familiares...algumas, de descendência direta dos ancestrais comuns...outras conectadas de forma
mais distante...alguns eram admitidos na comunhão pelo casamento, outros pela adoção, mas todos
reconheciam uma fraternidade, um parentesco.”18
No entanto, o parentesco foi pensado de um modo muito particular no direito antigo.
Maine explicou como funcionava com referência à distinção romana entre relações “agnato” e
“cognato”. “A relação cognática é simplesmente a concepção de parentesco familiar às idéias
modernas; é o relacionamento surgindo através da descendência comum, a partir do mesmo par de
pessoas casadas, seja a descendência traçada a partir dos homens ou das mulheres”.19 Relações
agnáticas eram traçadas por um ancestral comum exclusivamente através dos homens. Como a
máxima romana coloca: “'Mulier est finis familiae' – uma mulher é o fim de uma família. Um nome
feminino encerra o ramo de genealogia na qual ela ocorre. Nenhum dos descendentes de uma
mulher são incluídos na noção primitiva de relação familiar”.20
A agnação está enraizada no Patria Potestas, o poder do pai.
“Todas as pessoas que estão sob o Poder Paterno, ou que devem ter estado sob ele, ou que podiam estar sob ele são agnaticamente conectadas...Na verdade, na visão primitiva, a Relação é limitada exatamente pelo Patria Potestas. Onde o Potestas se inicia, o Parentesco começa e, portanto, os adotivos estão também entre os parentes. Onde os Potestas acaba, o Parentesco acaba; de maneira que um filho emancipado pelo seu pai perde todos os direitos de Agnação”. 21
No casamento, uma mulher ficava sob o Patria Potestas de seu marido.
Patria Potestas e agnação determinavam a natureza do parentesco, e os laços de
parentesco forneciam a base para as relações políticas. “A História das idéias políticas começa, de
fato, com a afirmação de que o parentesco de sangue é a única possível base de comunidade com
funções políticas”22 Mas, com o tempo, o assunto ficou mais complicado. Estranhos eram adotados
nas famílias, protegidos por uma ficção legal. A teoria do Patria Potestas era esticada para
acomodar uma realidade muito diferente. A sociedade não era mais uma corporação familiar cujos
membros eram relacionados pelo sangue na linha masculina. “A composição do Estado,
uniformemente suposto para ser natural, foi compreendido, no entanto, em grande medida, como
artificial.”23 Para piorar o assunto, os membros hereditários do núcleo interno começaram a
discriminar os indivíduos que se ligaram a eles por debilidade. À medida que estes cidadãos de
segunda classe passaram a se constituir a maioria, eles rejeitaram o princípio da fidelidade de
sangue, e buscaram um princípio mais igualitário de associação. A única alternativa foi o “princípio
da contigüidade local, agora reconhecido em todo o lugar como a condição da comunidade como
função política”24 Os laços de sangue foram substituídos por lealdades territoriais.
E assim as idéias políticas mudaram. A autoridade patriarcal foi desafiada. Os
indivíduos começaram a afirmar sua independência. Na sociedade antiga, todas as relações eram
determinadas pela posição de nascimento dentro da família. Maine chamou estas relações de status.
Nas sociedades modernas, os indivíduos tinham a liberdade de negociar, e de entrar em relações
contratuais.
O movimento das sociedades progressivas tem sido uniforme em um aspecto. Através de todo o seu curso ele tem se distinguido pela dissolução gradual da dependência da família e do crescimento da obrigação individual no seu lugar. O indivíduo é constantemente substituído pela Família, como a unidade da qual as leis civis se ocupam...Tampouco é difícil ver o vínculo entre homens, o qual substitui aos poucos aquelas formas de reciprocidade de direitos e deveres que têm sua origem na Família. É o contrato. Começando, como a partir de um fim da história, de uma condição de sociedade na qual todas as relações de Pessoas são resumidas nas relações de Família, nós parecemos ter mudado firmemente em direção a uma fase de ordem social na qual todas essas relações emergem do livre acordo de indivíduos.25
O argumento foi recapitulado na generalização mais famosa de Maine: “podemos dizer
que o movimento das sociedades em progressão tem sido até então um movimento do Status para o
Contrato”26 Os radicais se enganaram. O contrato social foi uma invenção bem moderna.
A origem da lei
Quando se voltou para a história do direito, Maine seguiu a mesma estratégia retórica.
Ele apresentou uma versão da tese de Bentham e então a virou do avesso. Nos primeiros quatro
capítulos de Ancient Law, ele procurou mostrar que a teoria de Bentham afrontava a história. A
legislação e a codificação marcaram o pico da evolução legal, não seu ponto de partida.
Bentham acreditava que a lei poderia ser feita pela autoridade política. Não o
precedente, mas sim a legislação deveria formar a base do sistema legal. Maine afirmou que
Bentham e Austin “resolvem toda a lei em um comando do legislador, em uma obrigação imposta
conseqüentemente sobre o cidadão, e em uma ameaça de sanção em eventual desobediência”. Esta
era uma descrição razoavelmente apurada das condições de “jurisprudência madura”, mas “é
curioso que, quanto mais penetramos na história primitiva do pensamento, mais longe nos
encontramos de uma concepção de direito que pareça em absoluto com um componente dos
elementos que Bentham determinou. É certo que, na infância da humanidade, nenhum tipo de
legislação, nem ao menos um autor de direito distinto é contemplado ou concebido.” Ao contrário,
em tempos antigos “todo homem, vivendo a maior parte da sua vida sob despotismo patriarcal, era
praticamente controlado em todas as suas ações não por um regime de lei, mas de capricho”.27
Déspotas patriarcais excêntricos eram gradualmente substituídos por soberanos mais
sofisticados, que alegavam inspiração divina para seus julgamentos. Com o tempo, uma aristocracia
substituiu os líderes inspirados pelo divino. No Ocidente, esta era uma oligarquia política, no
oriente uma casta sacerdotal. Os oligarcas não alegavam inspiração divina. Seu expediente era um
monopólio de conhecimento do costume, mas este monopólio foi eventualmente dissipado com a
invenção da escrita. Os costumes agora eram registrados em códigos. A codificação do direito foi,
naturalmente, o grande momento benthamiano, mas Maine argumentou que os primeiros códigos
simplesmente reafirmavam o costume. No entanto, ele complicou o assunto, sugerindo que houve
um momento no qual um sistema de direito costumário se tornou maduro para codificação. O
código romano, as Doze Tábuas, havia sido compilado em um momento em que o uso ainda era
benéfico, embora um atraso mais adiante poderia ter sido fatal. Na Índia, infelizmente, as massas
haviam colocado suas mãos nas leis e as contaminaram com superstições irracionais.
Mas, se os códigos simplesmente ordenavam o costume, a questão permanecia se, e
como, mudanças racionais e úteis podiam ser introduzidas na lei. Maine acreditava que havia
poucas sociedades progressivas nas quais as opiniões educadas viam a necessidade de melhoras e
introduziam reformas legais apropriadas. O sistema romano era o melhor documentado entre estes,
e a história do direito romano demonstrava que três mecanismos operavam sucessivamente para
provocar uma mudança legal. Estes eram: ficções legais, equidade e legislação.
Isto pode parecer uma trindade curiosa de instrumentos de reforma. Para compreender a
lógica do argumento, é necessário observar novamente como Maine estava determinado a contrariar
as teorias apriorísticas de Bentham e Austin. Eles haviam dado todo o crédito para o progresso do
direito até a legislação. Maine argumentou que a legislação não havia sido um fator significativo até
tempos recentes. Os teóricos utilitaristas haviam enfatizado a importância da eqüidade, com seu
apelo aos princípios naturais da lei. Maine desmontou a lógica da eqüidade, e diminuiu sua
importância histórica. Por outro lado, Bentham e Austin se encheram de desprezo sobre o uso das
ficções legais “irracionais”. De acordo com Bentham, ficções legais eram mistificações, nas quais
os déspotas se baseavam para retardar o progresso. Uma ficção legal era uma “falsidade proposital,
tendo como seu objeto a usurpação do poder legislativo, pelas e para as mãos que não podiam ou
não ousavam abertamente reivindicá-lo, e, à exceção da ilusão que era produzida, não poderia
exercitá-lo”. “Ficção do uso para a justiça? Tanto quanto enganar é comercializar.”28
Nos passos de Savigny e Jhering,29, Maine argumentou que as ficções legais não eram
originariamente instrumentos de reação. Ao contrário, elas eram mecanismos de reforma
progressiva. Sob a cobertura de ficções, a elite podia introduzir reformas enquanto mantinha a
ilusão, tão querida pela maioria conservadora, de que nada havia sido realmente alterado. Eles
“satisfazem o desejo por melhorias ao mesmo tempo em que não ofendem a aversão supersticiosa
por mudança”.30 Depois de um período de reforma por meio de ficções legais, os romanos haviam
adotado brevemente o princípio de eqüidade (a princípio apenas quando lidando com os
estrangeiros). Finalmente, à medida que as leis se tornaram mais e mais complexas de operar, elas
foram codificadas.
Os capítulos 6 ao 9 de Ancient Law traçaram o desenvolvimento da lei de propriedade.
Na sociedade antiga, a propriedade era mantida em comum sob o controle do pai, que era sucedido
pelo seu filho mais velho. A propriedade privada, o contrato e os testamentos foram o produto de
um longo desenvolvimento histórico. A invenção romana do testamento criou “a instituição a qual,
junto ao Contrato, exerceu a maior influência na transformação da sociedade humana.31” Estas
reflexões forneceram as diretrizes para uma geração de oficiais indianos que advertiram contra a
ruptura dos antigos direitos coletivos sobre a terra, e contra o mercado livre.32
O método comparativo
Seria errado tratar Ancient Law como um trabalho de alta erudição. A história está
muito condensada, e Maine se valeu vigorosamente da revisão de Gibbon sobre o desenvolvimento
do direito romano. “Nem o próprio Maine e nem ninguém mais na Inglaterra, eu suponho, sabia o
que quer que seja sobre direito romano naquela época”, de acordo com seu franco amigo J.F.
Stephen. “Eu suponho que ele sabia sobre as Instituições, mas duvido que soubesse muito sobre o
Digesto.” Mas, como Stephen admitiu, o uso de Maine da história do direito era um estratagema
brilhante. “Ele foi apto a desdenhar Bentham por não saber nada sobre ela, e a escrever
conseqüentemente sobre direito inglês, de uma maneira muito revolucionária”. Stephen concluiu
que “sendo um homem de talento e originalidade, chegando próximo ao Gênesis, Maine
transfigurou um dos mais áridos assuntos em uma sorte de coisas belas, sem saber ou se importar
muito com os detalhes”.33
Maine insistia estar seguindo um “método histórico” científico, mas ele era
freqüentemente obrigado a forjar a evidência. Por exemplo, as fontes romanas reconheciam de
maneira inequívoca os direitos individuais, e descreviam relações cognáticas. Maine objetou que os
juristas romanos havia simplesmente reescrito o passado para encobrir suas inovações. As origens
autênticas do direito romano tinham que ser reconstruídas usando o método comparativo. As leis
dos membros mais retrógrados da família indo-européia evidenciaram as práticas antigas de seus
membros mais avançados. A Índia era uma fonte de informação particularmente rica, pois o direito
hindu raramente “rejeita a estrutura na qual foi originalmente criado”. Enquanto as fontes romanas
descreviam direitos de propriedade individuais, “entre os hindus, nós encontramos uma forma de
propriedade que deveria imediatamente prender nossa atenção, pela sua exata adequação às idéias
que nossos estudos em Direito de Pessoas nos levariam a cogitar, no que diz respeito à condição
original de propriedade. A Comunidade das Aldeias da Índia é simultaneamente uma sociedade
patriarcal organizada e uma reunião de co-proprietários”.34
No entanto, apesar de fascinante, a evidência indiana não era de modo algum
inequívoca. Maine foi obrigado a ser seletivo. Por exemplo, citou uma passagem um tanto obscura
de Montstuart Elphinstone, que parecia endossar sua afirmação de que a propriedade havia sido
comum outrora. No entanto, ele ignorou o testemunho de George Campbell, cujo Modern India,
publicado pela John Murray em 1852, deve ter sido conhecido para ele. Comentando o relato de
Mill sobre o vilarejo indiano, Campbell admitiu que algumas comunidades na aldeia “consistiam de
um número de famílias que afirmavam ser da mesma fraternidade ou clã”; mas ele insistia que “eles
certamente não 'apreciam muito a comunidade de bens', como supõe Mill. Eu nunca soube de um
caso no qual o cultivo era mantido em comum, ou no qual algumas das questões privadas dos
aldeões eram de alguma forma em comum, e eu duvido muito da existência deste estado de
coisas”35. Maine se encontrou em campo ainda mais frágil quando tratou do contrato. Ele depreciou
as fontes romanas, mas aqui as fontes indianas, não obstante o quão seletivamente utilizadas, eram
inúteis. Maine foi obrigado a apelar às fontes alemãs, argumentando que, embora os romanos
houvessem introduzido seus princípios de contrato às tribos germânicas, as leis feudais, por outro
lado, diferenciavam-se pouco dos usos primitivos.
Maine na Índia
Ancient Law mandou uma mensagem direta aos políticos. A sociedade indiana era
baseada em propriedade comunal e família patriarcal. O mesmo acontecera na Alemanha antiga.
Sociedades germânicas haviam sido civilizadas pela recepção do direito romano e pelo
desenvolvimento da propriedade privada e do contrato. A Índia, no entanto, havia estagnado, uma
vítima do obscurantismo e do despotismo. O império indiano deveria agora levar os princípios
legais britânicos para alguns dos povos indo-europeus mais retrógrados, do mesmo modo como os
juristas romanos haviam reformado as sociedades germânicas.
Em 1861, logo após a publicação do livro, Maine foi indicado como membro titular do
Conselho do Vice-Rei, efetivamente se tornando o chefe do sistema legal indiano. É possível que
ele tenha escrito Ancient Law a fim de se tornar um membro legal. Ele possuía pragmatismo
suficiente para tê-lo feito. Lorde Acton, que era um jovem membro Whig* do Parlamento, que
colocara o nome de Maine em evidência para a vaga depois que surgiu o livro deste, escreveu mais
tarde para Mary Gladstone, desiludido, que a natureza de Maine era “exercer poder, e encontrar
boas razões para a política que adotara”.36 Ele permaneceu um membro legal de 1862 a 1869, mais
tempo que qualquer outro incumbido pelo gabinete no século XIX e, como afirma seu biógrafo, ele
“se empenhou em fazer das primeiras teses de seu Ancient Law uma profecia auto-cumprida”.37 Ele
aprovou leis que estendiam liberdade de contrato, e promoveu direitos de terra individuais. Em
discursos ao Conselho, ele citava suas próprias teorias, estabelecendo paralelos entre a imposição da
lei britânica na Índia e a recepção do direito romano pelos germânicos.38 Ele disse à turma de
graduação da Universidade de Calcutá que “suas afinidades verdadeiras são com a Europa e o
Futuro, não com a Índia e o Passado”.39
Logo após ter retornado da Índia, Maine foi indicado para a cátedra recém-criada de
jurisprudência em Oxford mas, embora ele viesse a ser um acadêmico pelo resto de sua vida, ele
mantinha interesses e ambições políticos. Ele fez uma tentativa de se tornar Sub-Secretário
Permanente no Gabinete da Índia, e foi a primeira pessoa a ser indicada como membro vitalício do
Conselho da Índia. Quando pediu demissão de sua cátedra em Oxford, em 1878, ele recebeu ofertas
do governo indiano e da Secretaria do Exterior, e posteriormente considerou outras posições
oficiais. Ele não perdeu seus interesses políticos. Seu penúltimo livro, Popular Government,
publicado em 1885, era um panfleto contra a Lei da Reforma e a democracia. Durante todo esse
tempo, sua carreira acadêmica continuou a prosperar. Em 1887, um ano antes de sua morte, foi
nomeado o Professor Whewell de Direito Internacional em Cambridge.
Maine também permaneceu como o guru dos oficiais indianos. Embora, como afirma
Louis Dumont, o próprio Maine “mal tenha visto a aldeia indiana, apenas enquanto uma
contrapartida das instituições teutônicas, eslavas ou outras,”40 suas teorias dominaram os debates de
direito e de posse de terra na Índia por uma geração. Uma nova geração trabalhou com seu modelo
e produziu relatos etnográficos que pareciam apoiar suas afirmações.
Um número desproporcional de civis que foi pioneiro na revolução antropológica indiana eram alunos que haviam sentado a seus pés. E, a partir da década de 1860 em diante, seus livros mais vendidos eram leitura obrigatória para o exame do Serviço Civil indiano. Candidatos bem sucedidos desfilavam seu domínio do obiter dicta de Maine em suas provas – e eles continuavam desfilando seu domínio nas cartas, relatos e memorandos que escreviam na Índia. A familiaridade com as teorias do mestre era
* Partido político da Inglaterra e, posteriormente, do Reino Unido, que existiu do século XVII até a metade do século XIX. Defendia a monarquia constitucional e a oposição ao comando absolutista e se contrapunha ao partido dos Tories. (N. da T.)
uma pré-condição de promoção, assim como de emprego.41
No entanto, fora do círculo do Serviço Civil indiano, o legado de Maine não era nem
um pouco garantido. Historiadores enfraqueciam sua imagem da sociedade indo-européia. Eles
mostraram que os povos que viviam no mark eram geralmente servos, e que o mark podia ser
entendido apenas na sua relação com o manso feudal. A propriedade privada existia, e as mulheres
podiam possuir e transmitir sua própria propriedade.42 A contribuição erudita mais famosa de
Maine, sua teoria patriarcal, foi quase universalmente abandonada pelos antropólogos na década de
1870. E sua tese sobre a antigüidade clássica foi suplantada pelo trabalho de um grande historiador
clássico, Fustel de Coulanges.
A Cidade Antiga
Numa Denis Fustel de Colanges publicou A Cidade Antiga (La Cité Antique), em 1864,
três anos após o aparecimento de Ancient Law. Apesar das similaridades óbvias entre os dois livros,
Fustel nada sabia sobre o trabalho de Maine. Em certo nível, os paralelos são facilmente
explicáveis, uma vez que os estágios do desenvolvimento que ambos os homens tentaram explicar,
da família a clãs, fratria, tribo e cidade, eram encontrados em Aristóteles e outras fontes. Eles
também foram ambos influenciados pela escola de historiografia “ariana” e se empenharam no
mesmo tipo de comparações entre práticas gregas e romanas, hindus e germânicas. Porém, havia
também diferenças significativas de abordagem. Como Maine, Fustel insistiu na diferença com o
mundo antigo, mas enquanto Maine acreditava que as leis antigas preservavam o espírito de
instituições primordiais, a premissa de Fustel era de que os rituais conservavam crenças do passado.
Além do mais, Fustel desenvolveu uma proposição teórica muito diversa, a de que as instituições
sociais repousam sobre bases religiosas. “A comparação de crenças e leis mostram que uma religião
primitiva constituiu as famílias gregas e romanas, estabeleceu o casamento e a autoridade paterna,
firmou os graus de parentesco, consagrou os direitos de propriedade e de herança.”43
Nascido em 1830, educado na École Normale Supérieur, Fustel foi um dos historiadores
principais de sua geração. Ele foi professor de história na Universidade de Estrasburgo, de 1860 até
a anexação alemã da Alsácia in 1870, e foi neste período que ele escreveu A Cidade Antiga. Depois
da guerra franco-prussiana, estabeleceu-se em Paris, onde lecionou na Sorbonne e na École
Normale, e se tornou um medievalista de destaque. (Seus seis volumes da Histoire des institutions
politiques de l'ancienne France defendem que as instituições feudais francesas derivavam antes dos
modelos romanos do que dos germânicos. Isto deve ter fornecido certo conforto aos franceses, que
ainda amargavam sua derrota para o exército prussiano em Sedan.)
Em A Cidade Antiga, Fustel argumentou que as primeiras religiões eram cultos dos
mortos. Os mortos eram considerados sagrados, e seus túmulos se tornaram templos. Uma vez que
se acreditava que os mortos podiam beber e comer, os vivos eram obrigados a fornecê-los comida e
vinho. Se um homem falhasse com suas obrigações para com os mortos, estes se levantariam de
seus túmulos para lhe causar problemas. Essencialmente, esta religião era um culto de ancestrais
familiares. Seus rituais eram originariamente celebrados dentro de casa. Havia um fogo sagrado na
lareira doméstica, onde os deuses eram alimentados. As refeições eram uma comunhão, nas quais o
deus participava junto com os membros da família do morto, os quais eram também ensinados a
visitar a lareira, e que serviam de intermediário entre os vivos e seu deus. O pai era o sacerdote. A
congregação era a família. Ancestrais e adoradores estavam preocupados somente com os direitos e
deveres dos membros da família, vivos e mortos. Ao lado da veneração do ancestral, havia uma
religião natural. Seres sobrenaturais também visitavam a lareira. Eventualmente eles se
transformavam em sátiros. Finalmente, eles eram incorporados na figura do Pan.
Mas eram a religião doméstica da lareira e os ancestrais os responsáveis pela forma que
a família antiga adquiriu. “A família é uma associação religiosa, mais do que uma associação
natural”, de acordo com Fustel. “Sem dúvida a religião não criou a família, mas certamente dotou a
família com suas regras”44 O matrimônio era entendido como a despedida de uma moça de seus
deuses e sua entrada em um lar estranho. As cerimônias de casamento marcavam seu renascimento
como um membro do círculo familiar de seu marido. Uma vez que as filhas eram incorporadas aos
cultos religiosos de seus maridos, o parentesco era traçado apenas pela linhagem masculina. “A
agnação não é nada mais que a forma de parentesco originalmente estabelecida pela religião.”45 Em
razão da sobrevivência de um homem após a morte depender dos serviços de seus descendentes, a
família tinha uma obrigação religiosa de se perpetuar. Conseqüentemente, o celibato não era
tolerado, e a adoção era permitida em casos de infertilidade. O parentesco, portanto, não
necessariamente dependeu de laços de sangue. “Foi, na prática, a religião doméstica que constituiu
o parentesco. Dois homens podiam se chamar de parentes se tivessem os mesmos deuses e
compartilhassem da mesma lareira”46 O pai era o sacerdote, e conseqüentemente, a fonte de
autoridade, mas ele possuía suas obrigações religiosas para com sua família e não podia agir de
forma tirânica. “Graças à religião doméstica, a família era...uma sociedade pequena com seu líder e
seu governo.”47 O culto também propiciou relações de propriedade, uma vez que havia uma ligação
indestrutível entre a família e seus túmulos ancestrais, assim entre família e sua terra.
Com o tempo, famílias mais poderosas assimilaram dependentes e um grupo maior
emergiu, os clãs. Os clãs eram ainda baseados nos fundamentos do culto familiar e no seu sistema
de direito privado. Um grupo considerável podia ser organizado com base nesses princípios, com
um chefe hereditário. Eventualmente, os clãs se aglutinavam para formar o que os gregos nomearam
como fratria. Cada fratria construía um novo altar e um fogo sagrado, e iniciavam um novo culto.
Suas refeições comunais eram dedicadas a um deus similar às divindades da lareira familiar,
embora superior a estas. De fato, a fratria constituía “uma pequena sociedade modelada
precisamente com base na família”48, com sua regra de descendência patrilinear, um líder sacerdote,
terras hereditárias, etc. As fratrias, por sua vez, eventualmente, se uniram para formar uma tribo
com sua própria religião, mas ainda organizada de acordo com os princípios sobre os quais a família
se baseava. Por um longo período, a Grécia antiga e a Itália teria sido habitadas por estas fratrias e
tribos independentes, cada uma com seu culto religioso.
Eventualmente, as tribos se juntavam para formar as cidades; mas família, fratria, tribo
e cidade eram todas baseadas nos mesmos princípios, e uma constituição federal deixou os grupos
originais com uma independência considerável. As crenças compartilhadas eram ainda o vínculo
mais fundamental. “À medida que as pessoas perceberam que possuíam deuses em comum, elas se
uniram em grupos mais extensos.”49 A fundação de uma nova cidade era acompanhada por
cerimônias que introduziam os deuses, marcavam fronteiras rituais, e os consagrava para a
eternidade. O homem que assentava a base e realizava a primeira cerimônia religiosa se tornava o
pai da comunidade. Quando o fundador da cidade morria, ele se tornava o ancestral comum,
reverenciado por todos e venerado em refeições comunais, nas quais todos os cidadãos
participavam. Os governantes posteriores eram a figura paterna. A sociedade da cidade era unida
pelo seu culto, e seus deuses eram específicos da cidade. “A cidade foi fundada sobre uma religião e
constituída como uma igreja”.50 Foram suas crenças religiosas que fizeram as pessoas dispostas a
obedecer os governantes, e os papéis do governante e do juiz eram inseparáveis daquele do
sacerdote. As leis eram todas prescrições religiosas. O indivíduo não possuía direitos, sua vida e
bens estavam à disposição dos deuses e, conseqüentemente, do Estado. Destituição da cidadania e
exílio eram castigos terríveis, uma vez que roubavam de um homem a consolação da religião.
Estrangeiros e escravos não eram considerados parentes, e eles eram, portanto, foras-da-lei e não
possuíam direitos. Em uma guerra, duas pessoas e dois conjuntos de deuses se confrontavam.
Uma revolução da aristocracia rompeu a ordem política antiga. Os aristocratas
destituíram o rei de seu poder político. No entanto, sua revolução era conservadora, fundada sobre a
classe social e as diferenças de berço, e os aristocratas apreciavam a utilidade das crenças religiosas
antigas. Ao rei foi permitido, portanto, reter suas funções sacerdotais. Porém, a religião familiar foi
inevitavelmente enfraquecida, um processo acelerado pelo desenvolvimento das leis de herança que
permitiam uma divisão do patrimônio familiar. As diferenças de classe social se desenvolveram,
mesmo dentro da família ampliada. A sociedade se dividiu em duas classes opostas de aristocratas e
plebeus. A lei, que havia sido domínio exclusivo dos sacerdotes, tornou-se propriedade pública.
Não era mais, portanto, sagrada e imutável. As instituições políticas perderam seu caráter religioso.
Por fim, o Cristianismo se tornou a religião do Império Romano, marcando o fim da
transformação social que havia começado seis ou sete séculos antes. O Cristianismo era apropriado
para este papel, uma vez que era uma religião universal, e não o culto de uma nação ou cidade
específica. E negava que Estado e igreja eram um, desta maneira virando as costas ao princípio
fundamental da ordem antiga. Em suma, a história da ordem antiga foi a história de uma religião
particularista, e chegou ao fim quando uma religião universal foi introduzida. “Nós escrevemos a
história de uma crença”, conclui Fustel. “Esta se estabeleceu: a sociedade humana fora constituída.
Ela se modificou: a sociedade se submeteu a uma série de revoluções. Ela desapareceu: a sociedade
fora transformada. Assim foi a lei dos tempos antigos”.51
Fustel foi uma figura muito mais influente do que Maine no campo da historiografia
clássica,52 ao menos fora da Grã-Bretanha, mas seus trabalhos parecem ter tido pouco impacto sobre
os antropólogos (principalmente os britânicos) que estavam interessados na sociedade primitiva. O
único sociólogo que prestou séria atenção nas suas idéias sobre o lugar da religião na sociedade
antiga foi seu antigo aluno, Émile Durkheim, mas Durkheim acabou repudiando seu mestre. “Fustel
de Coulanges descobrira que a organização primitiva das sociedades foi baseada na família e que,
além disso, a formação da família primitiva tinha a religião como base”, escreveu Durkheim na sua
primeira grande monografia, a Divisão do Trabalho Social, publicada em 1893. Mas Fustel “tomou
a causa pelo efeito”. Não é a religião que explica os arranjos sociais. Ao contrário, é a sociedade
que “explica o poder e a natureza da idéia religiosa”.53 Virado do avesso, a tese de Fustel teria
grande influência na sociologia da sociedade primitiva.54
Matriarcado: a crítica
A influência de Maine decaiu cedo na antropologia britânica. Em 1861, no ano em que
Ancient Law aparecera, um jurista suíço, Johannes Bachofen, publicou um livro intitulado Das
Mutterrecht. Sendo um produto da escola alemã de estudos do direito histórico romano, Bachofen
tomou os mitos clássicos como sua maior fonte, à maneira de Grimm, mas ele chegou a uma
conclusão mais surpreendente. As sociedades mais antigas não eram controladas pelos patriarcas,
mas sim pelas mulheres.
Maine não deu virtualmente nenhuma atenção a Bachofen, e suas idéias tiveram pouca
influência direta na Grã-Bretanha ou na América. Logo, no entanto, a tese do “matriarcado” seria
posposta na Grã-Bretanha por um formidável polêmico, John Ferguson McLennan. Nascido em
Inverness, em 1827, McLennan era filho de um agente de seguro. Foi educado no King's College
em Aberdeen, e no Trinity College, Cambridge. Abandonando Cambridge sem um diploma, ele
passou dois anos em Grub Street, escrevendo para o The Leader e outros periódicos radicais. Em
1857, ele foi admitido como advogado no fórum em Edimburgo, e serviu como secretário da
Sociedade Escocesa para Promoção das Emendas do Direito. Ele contribuiu com a entrada do
verbete “Direito” na Enciclopédia Britânica, na qual ele delineou a teoria convencional de
desenvolvimento político, da família patriarcal para tribo, desta para o Estado. Então, como afirmou
Tylor em seu obituário, “em 1865, ele publicou um livro de direito que teve o efeito natural e
imediato de fazê-lo perder metade de suas causas. Este era o Primitive Marriage, o trabalho pelo
qual ele deixou sua marca no estudo científico do Homem.”55
McLennan afirmaria que ele havia lido o Das Muterrecht de Bachofen pela primeira
vez apenas em 1866, e certamente a estrutura de seu argumento é muito diferente.56 Uma influência
muito mais significativa sobre Primitive Marriage é Malthus. No capítulo 3 de seu Ensaio sobre o
Princípio da População, Malthus especulara sobre os modos nos quais as comunidades primitivas
haviam restringido suas populações para um número que pudesse ser suportado pelos seus recursos
– um “desperdício prodigioso de vida humana ocasionado por essa luta perpétua por espaço e
comida”. Denis Diderot cogitou em seu Suplemento à Viagem de Bougainville sobre as práticas
selvagens de controle populacional, incluindo canibalismo, castração e infanticídio. De acordo com
Malthus, porém, a população era controlada principalmente pelos grandes “males” da fome,
epidemia e guerra, mas ele também se referia obscuramente às práticas pecaminosas de aborto e
infanticídio.
Os administradores britânicos descobriram evidência de infanticídio feminino
sistemático entre alguns grupos de alta casta no norte da Índia, e em 1857 Cave-Browne publicou
um relato detalhado, Indian Infanticide: Its Origin, Progress and Suppression. Povos primitivos
viviam em estado de guerra, acreditava McLennan, em uma batalha de vida e morte por recursos
escassos. Um recurso desesperado era matar suas filhas.
Primeiramente, entre os resultados desta batalha inicial por alimento e segurança, devia constar um efeito sobre o equilíbrio dos sexos. À medida que os corajosos e caçadores eram requeridos e valorizados, seria do interesse de toda horda criar, quando possível, seus filhos homens saudáveis. Seria menos do seu interesse criar fêmeas, elas seriam menos capazes de auto-suporte, e de contribuir, pelos seus esforços, para o bem comum. Nisto reside a única explicação que pode ser aceita para aqueles sistemas de infanticídio feminino ainda existentes.57
Mc Lennan prosseguiu logicamente a partir desta premissa. Se os corajosos eliminaram
as jovens de seu grupo, eles teriam obviamente que procurar por mulheres em outro lugar. Uma vez
que uma luta infindável estava acontecendo entre comunidades diferentes, eles teriam que capturar
mulheres de grupos inimigos. As esposas, no entanto, permaneceram em pouca oferta. Os homens
então compartilharam as mulheres que capturavam. (Mc Lennan chamou esse arranjo de “poliandria
rústica”). Por conta da poliandria rústica, nenhum homem podia ter certeza quais eram seus filhos.
O povo primitivo negava até mesmo que o pai tinha um papel na procriação. Conseqüentemente, os
primeiros sistemas de parentesco teriam se baseado nas relações consangüíneas, reconhecida apenas
via as mulheres.
Com o tempo, as formas “rudimentares” de compartilhamento de esposas teriam dado
lugar a um arranjo mais refinado. Os filhos de uma mãe, reconhecendo um nível de solidariedade,
concordariam em compartilhar suas esposas um com o outro, mas não com outros membros de seu
bando. Uma criança agora reconheceria que seu pai era um em um conjunto de irmãos. Isto seria
um passo na direção do reconhecimento da paternidade. Eventualmente, os homens insistiram nos
direitos exclusivos sobre suas esposas. A paternidade agora era certa, ao menos em princípio.
Enquanto esses avanços eram registrados no âmbito doméstico, as sociedades estavam se tornando
também mais prósperas. A posse de propriedades tornou-se uma questão. Os homens naturalmente
desejariam deixar sua propriedade para os filhos. Os laços de parentesco entre os homens seriam
então mais importantes que os laços traçados através das mulheres: à medida que “o sistema de
parentesco através dos homens emergiu, aquele através das mulheres morria – principalmente sob a
influência da propriedade.”58 O passo final foi a emergência da família patriarcal. Longe de ser o
ponto inicial da evolução política, como supunha Maine, era o fim da estória. “A ordem de
desenvolvimento social”, concluiu McLennan, “é, pois, que as tribos aparecem primeiro; os clãs ou
casa são os próximos; e, por fim de tudo, a família.”59
Claramente, Primitive Marriage foi uma resposta direta ao Ancient Law de Maine. De
fato, McLennan estava determinado a debilitar Maine. “Maine é o adversário principal de
McLennan”, de acordo com um comentador. “Maine foi também uma representação ideal de tudo
ao que Mc Lennan se opunha, ou de tudo que ele havia aspirado e falhou em conseguir”.60
McLennan era um advogado sem causas, um pobre golpeador e um radical. Maine era um jurista de
sucesso, um jornalista proeminente, e um reacionário intransigente.
McLennan também usou um método diferente. Ao contrário de Maine, ele não se
limitou às comparações indo-européias. Seguindo a tradição dos filósofos do iluminismo escocês,
ele assumia que as instituições sociais haviam se desenvolvido ao longo de um caminho similar em
todo o mundo.61 Qualquer relato de comportamento “primitivo” deveria ser, portanto, citado para
dar suporte às suas especulações. Não era nem mesmo necessário encontrar uma sociedade
primitiva nas quais homens capturavam esposas de grupos inimigos. Era suficiente descobrir a
evidência que eles haviam efetuado esta prática ao menos em algum momento. Isto era possível,
porque as práticas passadas deixavam traços, fósseis, o que Tylor nomeava como “remanescentes”.
McLennan acreditava que estes tomavam a forma de performances simbólicas – “onde quer que
descubramos formas simbólicas, estamos legitimados a inferir que, na vida passada do povo que as
empregava, havia realidades correspondentes”.62 Um exemplo era a simulação ritual, que surgiam
tão freqüentemente nas cerimônias matrimoniais, da noiva sendo raptada. Isto se referia
retroativamente a um estado das coisas, no qual os homens realmente haviam saído e trazido suas
mulheres à força.
A defesa de Maine
Um advogado americano, Lewis Henry Morgan, desenvolveu uma versão mais
elaborada e sistemática da tese de McLennan. Os principais antropólogos britânicos foram
persuadidos, mas a princípio Maine tentou fingir que a nova teoria era irrelevante para sua própria
tese. Ele estava escrevendo sobre a história das sociedades indo-européias. Seus oponentes podiam
ter baseado seus argumentos em observações, mas “sobre as observações de idéias e práticas das
raças selvagens de agora”, observações que eram, em todo o caso, freqüentemente não confiáveis.
Eles deduziam “toda a ordem social posterior a partir da horda desorganizada misturada”.63 No
entanto, não havia evidência de que a Índia havia passado pela fase “matriarcal”. Todos os indo-
europeus eram patriarcais. Assim como eram todos os semitas e os uralianos (os turcos, os húngaros
e finlandeses). Portanto, mesmo se McLennan pudesse mostrar que as primeiras sociedades
selvagens eram matriarcais, isto “não nos interessaria, a não ser que o Parentesco de raças mais
elevadas possa ser provados como tendo surgido distintamente a partir do parentesco agora
conhecido apenas nas raças mais inferiores, e mesmo assim elas nos interessam remotamente”.64
Finalmente, Maine teve que admitir, porém, que Mc Lennan e Morgan haviam
conseguido uma alternativa genuína à sua própria tese. De fato, como ele mesmo colocou, eles
inverteram sua teoria de Sociedade Patriarcal. Eles derivaram “o grupo menor do maior, não o
maior do menor”.65 A família agora vinha no fim da história, ao invés do início. À maneira de um
advogado, Maine jogou dúvida na confiabilidade dos relatos sobre as populações selvagens, e
chamou a atenção para as contradições e lacunas do que McLennan e Morgan tinham a dizer. Ele
também adiantou uma objeção teórica, de peso, uma vez que ele tinha como suporte a autoridade do
próprio Darwin. Em Descent of Man, publicado em 1871, Darwin havia discordado de McLennan,
argumentando que ciúme sexual era uma emoção fundamental, que os humanos compartilhavam
com os macacos e outros animais. As hordas promíscuas imaginadas por McLennan e Morgan eram
contra a natureza sexual do homem. Maine sugeria então que aquele “ciúme sexual, impelido
através do poder, deveria servir como uma definição da Família Patriarcal”.66
Porém, quando Maine lançou seus contra-ataques a McLennan e Morgan, em 1883, ele
estava enfrentando uma batalha perdida com as inclinações dos antropólogos da casa. O método
comparativo de McLennan e Morgan, que se apoiava em materiais etnográficos sobre todo o
mundo, estava ficando na moda. Tylor e Lubbock eram seus defensores, e Frazer, um expoente
estiloso. O método comparativo demonstrava a verdade da tese matriarcal, e se tornou a ortodoxia
da próxima geração.
1 O período mais jovem da vida de Maine é pouco documentado. A Senhora Maine destruiu os textos de seu marido e jogou for a suas cartas após cortar as assinaturas que estavam nelas e vendê-las. Não havia um “Life and Letters*” típico vitoriano. O Life and Speeches of Sir Henry Maine de W. Stokes contém apenas uma breve biografia como prefácio às longas extrações de seus discursos. No entanto, uma biografia moderna excelente foi publicada em 1969 por George Feaver: From Status to Contract: A biography of Sir Henry Maine, 1822 – 1888. Sua contribuição para a academia do direito é descrita por R.C.J. Cocks em Sir Henry Maine: A Study in Victorian Jurisprudence (1988). Uma conferência foi promovida para marcar o centenário de Maine em 1988, o que resultou em um livro editado por Alan Diamond e publicado sob o título The Vicorian Achievement of Sir Henry Maine (1991). Apresenta avaliações de vários aspectos de sua carreira.2 J. W. Burrow, 1974, 'The village community and the uses of history in late 19th century England', in Neil
McKendrick (ed.) Historical Perspectives: Studies in English Thought and Society, p. 255.3 Eu me utilizei bastante de E. Stokes (1959), The English Utilitarians and India. Ver também Gordon Johnson,
'India and Henry Maine', e C. A. Bayly" Maine and change in nineteenth century India”, ambos em Alan Diaw The Victorian Achievement of Sir Henry Maine.
4 Stokes tomou este impressionante afirmação como um lema para seu took this striking remark as the motto for his English Utilitarians and India.5 James Mill, 1817, The History of British India, Vol. 2, p. I676 Citado por Stokes, English Utilitarians and India, p. 219.7 Citado por Feaver, From Status to Contract, pp. 102-3.8 O débito de Maine para com esses autores é discutido em Vinogradoff, 1904, The Teaching of Sir Henry Maine, Cocks, 1988, Sir Henry Maine: A Study in Victorian Jurisprudence, e Peter Stein, 1980, Legal Evolution: The Story of an Idea. Para um relato lúcido da carreira e das idéias de Savigny, ver Kantorowicz, 1937, “Savigny and the historical school of law”, e também M. Smith, 1895, “Four German Jurists” que discute Jehring. Ver P. Atiyah, 1979, The Rise and Fall of Freedom of Contract, para uma avaliação dos argumentos centrais.9 See J, W. Burrow, 1981,A Liberal Descent: Victorian Historians and the English Past.10 Em seu ennsaio sobre a “Escola alemã de história”, publicada em 1886, Lord Acton identificou Maine com
Savigny, Grimm, Humboldt e Ritter, como uma das principais figuras desta “escola”. “Eles brincaram por um tempo com a imaginação, mas eles dobraram os horizontes da Europa. Eles admitiram a Índia em igualdade coma Grécia, a Roma medieval com a clássica. Reimpresso em Acton, 1907, Historical Essays and studies, p.346._
11 Henry Maine, 1861,Ancient Law, p. 76.12 AncientLaw, p. 85.13 Ancient Law, p. 88.14 Ancient Law, p. 11615 Ancient Law, p. 118.16 Loc. cit.17 JamesMill, 1817, History of British India, Vol. 1, p. 14618 John Kemble,1849, The Saxonsin England,pp. 56 -7.19 AncientLaw, p. 141.20 AncientLaw, p. 143.21 AncientLaw, p. 145.22 Ancient Law, p. 124.23 Ancient Law, p. 125.24 Ancient Law, p. 127-8.25 Ancient Law, p. 163.26 Ancient Law, p. 165.27 Ancient Law, pp. 7-828 L. Fuller, 1967, Legal Fictions, faz um balanço das teorias de Bentham e Maine. As citações de Bentham são
tiradas de Fuller.29 Ver Fuller, Legal Fictions, pp. 59-63. 30 Ancient Law, p. 25.31 Ancient Law, p. 252.32 Clive Dewey, 1991, 'The influence of Sir Henry Maine on agrarian policy in India', in Alan Diamond (ed.) The
Victorian Achievement of Sir Henry Maine.33 Citado em Feaver, From Status to Contract, p. 25.34 Ancient Law, p. 252.35 G. Campbell, 1852, Modern India: A Sketch of the System of Civil Government,p.86.36 Feaver, From Status to Contract, p. 179.37 Feaver, From Status to Contract, p. 7338 Feaver, From Status to Contract, pp. 87-8.39 Feaver, From Status to Contract, p. 90.40 Louis Dumont, 1966, 'The "village community" from Munro to Maine' p. 85. Cf. Dewey, 1972, 'Images of the
village community' and Srinivas, 1975, 'The Indian village: myth and reality'.
41 Dewey, 'The influence of Maine on agrarian policy in India', p. 359.42 Ver Vinogradoff, 1892, Vil/ainage in England. Cf. Meinhard, 1975, 'The matrilineal principle in early Teutonic
kinship'.43 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 3.44 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 41.45 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 60.46 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 58.47 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 96.48 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 135.49 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 149.50 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 26551 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 464.52 A. D. Momigliano, [1970] 1994, 'The ancient ciry of Fustel de Coulanges',Sally Humphreys, 1983, Family, Women
and Death: Comparative Studies.53 E. Durkheim [1893] 1915, The Division of Labour in Society, p. 154.54 R. A. Jones, 1993, 'Durkheim and La Cite antique: an essay on the origins ofDurkheim's sociology of religion'.55 O obituário de Tylor apareceu em The Academy em1881. Primitive Marriage foi reimpresso juntamente com outros
ensaios sob o título Studies in Ancient History in 1876. (Esta é a edição utilizada aqui). Em 1885, o irmão de McLennan editou ecompletou outros escritos e os publicou sob o título Patriarchal Theory.
56 Em um capítulo que tratava de Bachofen em seu Studies in Ancient History (1876), McLennan acusou Bachofen de místico e ilegível, e aconselhou os leitores a consultar o resumo francês de Giraud-Teulon sobre o argumento de Bachofen (La mere chez certains people de l'antiquite, 1867). Giraud-Teulon, por sua vez, citou Baron Eckstein como um predecessor de Bachofen. Ferdinand Eckstein (1790-1861) estudou filologia e sânscrito na Alemanha no início do século XIX e escreveu livros sobre a história alemã e indiana.
57 J. F. McLennan, 1876, Studies in Ancient History, p. 132.58 McLennan, Primitive Marriage, p. 196.59 McLennan, Primitive Marriage, p. 333.60 Peter Riviere, 1970, 'Introduction' to McLennan's Primitive Man,pp. xxxiiiand xxxv.61 McLennan, Studies in Ancient History, pp. xiv-xv.62 McLennan, Studies in Ancient History, pp.7.63 Maine, 1883, Dissertations on Early Law and Custom, pp. 199-20064 Maine, 1875, Lectures on the Early History of Institutions, p. 6765 Maine, Dissertations on Early Law and Custom, pp. 199-200.66 Maine, Dissertations on Early Law and Custom, p. 209.