DERECHO ROMANO
“EL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO
EN EL DERECHO ROMANO”
Abog. C. Mei-Ling Kcomt Reyna
Raúl Alexis Rodríguez Hermenegildo
Sheyla Marilyn Rodríguez Hermenegildo
Fiorela Cecilia Verde Rodríguez
Introducción
El Derecho romano está formado por las disposiciones jurídicas y el sistema
legal desarrollado en Roma desde la primera compilación de leyes, conocida
como la Ley de las Doce Tablas, en el año 450 a.C., hasta la muerte de Justiniano
I, soberano del Imperio bizantino, en el año 565 d.C. De forma concreta, se
utiliza para designar la compilación de la ley conocida como Corpus Iuris Civilis,
también llamado Código de Justiniano, realizado bajo los auspicios del mismo y
que fue la base del Derecho civil de muchas naciones europeas continentales.
La importancia del Derecho Romano radica en que este fruto de la cultura
romana pasó a la Europa Medieval y, por conducto de ésta, a la Edad Moderna
y Contemporánea. Numerosas instituciones jurídicas romanas subsisten en el
Derecho Civil actual de los pueblos más adelantados. Una de esas instituciones
es el Matrimonio y el Divorcio, que es materia de este trabajo.
Nuestro objetivo es establecer la influencia del matrimonio y el divorcio, en
el derecho romano, en el actual derecho civil peruano; para ello desarrollamos en
los Capítulos I y II todos los aspectos teóricos sobre el tema, para luego el
Capítulo III llegar a establecer las diferencias, tanto en similitudes como
diferencias, entre lo que fue el matrimonio y el divorcio en Roma y la situación
actual de estas instituciones en el Código Civil Peruano. Con todo esto se arriban
a las conclusiones finales con las cuales pretendemos resolver el problema
planteado al inicio del trabajo.
Tema de
Investigación
i. Formulación del Problema
¿De que manera la institución del Matrimonio y el Divorcio en el derecho
romano ha influenciado en el matrimonio según el actual Derecho Civil
Peruano?
ii. Objetivos
Objetivo General
Establecer la influencia del matrimonio y el divorcio en el derecho romano en el
actual derecho civil peruano.
Objetivos Específicos
- Describir el marco teórico referente al matrimonio en Roma.
- Describir el marco teórico referente al divorcio en Roma.
- Efectuar la comparación entre el matrimonio y divorcio romano con el
actual derecho civil peruano.
- Determinar las similitudes del matrimonio y divorcio romano con el
matrimonio y divorcio según el actual código civil peruano.
- Determinar las diferencias del matrimonio y divorcio romano con el
matrimonio y divorcio según el actual código civil peruano.
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CAPITULO I
EL MATRIMONIO EN ROMA
1.1. Definición:
No siempre los romanos tuvieron idéntico concepto del matrimonio. El más
noble y elevado, fue el de los primeros tiempos. Lo consideraron como una
sociedad santa, en la cual ponían en común, las personas unidas, todo cuanto
tenían en el orden material y espiritual. Fue sociedad indisoluble. Estuvo
consagrada por la religión. Fue una obligación para la perpetuación de la raza;
por eso se prohibió el celibato.
El matrimonio conforme a las normas del derecho civil se denominaba
“Legitimum matrimonium” o “lustae nuptiae”. El matrimonio es la unión del
hombre y de la mujer con el fin de crear una estable e íntima comunión de vida y
fundar una familia.
El Derecho Romano consideraba al legítimo matrimonio como un reporto o
relación de hecho, constituido por la vida en común (Conviventia) y la intención
de ser marido y mujer (maritalis affectio).
La convivencia entre dos personas honorables y el afecto conyugal o intención
de ser marido y mujer, eran los dos elementos esenciales del legítimo
matrimonio, de modo que si ambos, o uno de ellos faltaba, el vinculo
matrimonial se rompía.
Las fuentes nos proporcionan tres definiciones de Justas nupcias:
Modestino señala que las nupcias son la unión del varón y de la hembra y
consorcio de toda la vida, comunión del derecho divino y del humano
(Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae, et consortium omnis vitae,
divinit et humani juris communicatio).1
1 José María Sainz Noriega. Derecho Romano. 1994. p. 294.
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Ulpiano define la institución de las nupcias como la unión del hombre y la
mujer con el propósito de vivir en comunidad indisoluble (viri et muliers
conjuncito individuam consuetudinem vitae continents).2
Las Instituciones de Justiniano en su titulo X al tratar el tema de las
nupcias, señalan:
“contraen entre sí Justas nupcias los ciudadanos romanos cuando se unen
según los preceptos de las leyes los varones púberos con las hembras
núbiles, ya sean padre de familia, ya hijas de familia, con tal que en este
último caso obtengan el consentimiento de sus padres bajo cuya potestad
se hallan”.3
Podría decir que:
Propiamente Justae nuptiae, es la unión del hombre y la mujer, con
carácter permanente, en la que se han cumplido todos los requisitos
legales. La que no los ha observado, es unión irregular, como el
concubinato o contubernio.
1.2. Los Esponsales
Los esponsales consistían en una promesa hecha por los novios o por sus
respectivos paterfamilias para la celebración de un futuro matrimonio.
El digesto define a los esponsales diciendo que son “mencion y promesa de
futuras nupcias” (Sponsalia sunt mentio et repromissio nuptiarium futurarum).
En la época de la monarquía existía la costumbre de prometer a la hija en
matrimonio, compromiso que se manifiesta a través de un contrato verbal
denominado sponcio y que se utilizaba para perfeccionar esta promesa.4
2 José María Sainz Noriega. Derecho Romano. 1994. p. 294. 3 José María Sainz Noriega. Derecho Romano. 1994. p. 294. 4 Consistía en un juramento que se realizaba ante el altar de Hércules.
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Si alguno de los futuros contrayentes no cumplía con la obligación contraída, el
otro podía ejercer el actio sponsalicia por la cual se daba lugar a una acción de
daños y perjuicios que se traducía en el pago de una suma en dinero. Sin
embargo, los romanos en forma inmediata determinaron la ineficacia jurídica de
los esponsales, al considerar que no debía obligar a los novios a realizar un
matrimonio no deseado por alguno de ellos y declaró ineficaz a cualquier
cláusula en la que se prometiera una suma de dinero a titulo de pena ( stipulatio
poenae) .
Durante la época clásica resultaba suficiente el simple consentimiento otorgado
por las personas para contraer matrimonio, y los esponsales tuvieron un carácter
mas social que jurídico, en cuanto no se obliga a concluir las bodas ni a aceptar
ninguna cláusula penal incluida en la sponcio5 .
Por lo que se refiere a la capacidad de los prometidos, se tienen en cuenta los
mismos requisitos e impedimentos que en el matrimonio, a excepción de la edad,
que en el matrimonio es de 12 a 14 años según se trate del sexo y en los
esponsales de 7 años, y la autorización a la viuda para prometerse antes de
terminar su año de luto.
En el imperio absoluto, especialmente con la orientalizacion del derecho se
busco garantizar el cumplimiento de los esponsales, acompañándolos de unas
arras, denominadas arrhae sponsaliciae6, que se otorgan los novios mudamente.
Si alguno de los novios se retractaba sin causa justificada perdía las arras a favor
del otro novio y tenia la obligación de devolver las que recibió7.
5 Según nos cometa en Profesor Chibly Abouhamad Hobaica, uno de los ritos usuales para la celebración de los esponsales, consistía en la colocación de un anillo en el cuarto dedo de la mano izquierda de la esposa, por el esposo . En los primeros tiempos se uso el anillo de hierro y , posteriormente, el anillo de oro, con sus debidas inscripciones el cual era remitido o enviado por el sponsus ( novio) a la sponsa (novia). 6 La arrhae sponsaliciae son un símbolo del precio en el matrimonio semítico por compra. 7 Antes de Justiniano había la necesidad de devolver el cuádruple, en el derecho justinianeo se modifico este principio y solo había que devolver el duplo.
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Por lo que se refiere a los regalos y obsequios que solían hacerse los novios (
sponsalicia largitas ) se entendía que se hacían con la condición de que se efectuara
el matrimonio, de manera que si este no se efectuaba había que devolverlos.
El novio que rompía el compromiso injustificadamente no podía recobrar los
regalos que hubiera otorgado. Si el matrimonio no se llevara a cabo por la
muerte del novio y los esponsales hubieran celebrado con la formalidad del beso
( ósculo ) , la novia solo estaba obligada a restituir la mitad.
Entre los efectos jurídicos que resaltan en materia de esponsales podemos
señalar el lazo de cuasi afinidad entre los parientes de los novios que constituía
un impedimento de matrimonio; el deber de fidelidad de la novia; la obligación
de disolver el vinculo sponsalicio antes de prometer otro matrimonio (bajo pena
de infamia) y el derecho a perseguir a quien ofendiera a su novia a través de la
acción de injurias.
Los esponsales se disolvían por la muerte por la capitis deminutio máxima , por
sobrevenir algún impedimento, por mutuo acuerdo y por el desistimiento de
cualquiera de los novios.
1.3. Características del Matrimonio:
En los primeros tiempos, la característica esencial del matrimonio fue la
manus, el poder del marido sobre la mujer. Desde fines del siglo VI de
Roma, la manus desapareció, y el matrimonio tuvo plena validez, sin ese
poder. He allí la evolución que sufrió.
El matrimonio romano fue siempre monógamo “Neque idem duas uxores
habere potest” (Nadie puede tener dos esposas al mismo tiempo).
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Era costumbre redactar los pactos nupciales, pero estos escritos no tenían
valor probatorio.
El matrimonio romano no exigía formalidad jurídica ni la intervención de
autoridad alguna, ya sea civil o religiosa, y al no existir un registro civil, era
necesario demostrar la intención marital (affectio maritalis) para
distinguirla de otras uniones, como el concubinato.
Originalmente el matrimonio sólo podían contraer los ciudadanos
romanos o sea aquellas personas con el Ius civitatis, el cual incluìa dentro
de sus privilegios el Ius connubii, posteriormente el liberto y los Latini
Veteres pudieron contraerlo,.
A partir de la era republicana en el año 445 a.C., la Ley Canuleia permite
las Justas nupcias entre patricios y plebeyos, estableciendo la igualdad
matrimonial de clases entre ciudadanos romanos sin distinción.
A través de esta institución, la mujer entra a formar parte de la familia del
marido, gozando de las prerrogativas de esta, y a su vez, el marido adquiría
sobre ella la autoridad de un padre “la manus maritalis” y se hacía
propietario de sus bienes.
1.4. Formas de Matrimonio
El Derecho Romano conoció dos forma de matrimonio: Justas nupcias cum
manu y Justas nupcias sine manu.
1.4.1. Justas nupcias cum manu.
Durante los primeros tiempos, en Roma todos los matrimonios se verificaban
cum manu; es decir, con el ingreso de la mujer a la familia del marido en el
lugar de hija de familia (filiae familias loco) en caso de que su marido fuera sui
juris, o de nieta (loco neptis), si el marido era alieni juris, perdiendo todos los
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derechos agnaticios de su familia natural y sujetándose a la potestad de la
familia del marido (manus maritalis).
Esta incorporación de la mujer a la familia del marido fue denominada
conventio in manum y podía celebrarse de 3 formas: confarrecitio, la
coemptio, usus.
a) Confarreatio: Esta forma matrimonial es la más antigua. Fue institución
propia de los romanos, de gran ceremonial, con intervención del Pontífice
Máximo, del Flamen Dialis, sacerdote de Júpiter, con la presencia de diez
testigos, que representaban las diez Curias del marido, con palabras rituales
que pronunciaban los contrayentes, con sacrificio de una res y una torta de
pan de trigo, farreus panis.
Esta ceremonia entró en decadencia para la gente del pueblo y sólo quedó
para los sacerdotes patricios, a fin de que sus hijos tuvieran el camino
expedito para el sacerdocio.
Posteriormente la ley canuleia al permitir el matrimonio entre patricios y
plebeyos, hizo menos frecuente esta ceremonia. Con exigua existencia en
tiempos de Gayo, cayó posteriormente en desuso comprendía tres actos:
traditio, deductio in domum, confarreatio.8
b) La coemptio.- Esta forma matrimonial recuerda los tiempos más remotos,
no sólo de Roma, sino de la Humanidad toda, pues constituye la compra que
se hacia de la mujer. Esa compra encerraba una ventaja recíproca: la del
8 Por la traditio “La joven abandona el hogar paterno. Como no está ligada a este hogar por su propio derecho, sino solamente por mediación del padre de familia, no hay otra autoridad que la del padre para desligarla....[Por la deductio in domun] Se conduce a la joven a casa del esposo. Como en Grecia, va velada, lleva una corona, y una antorcha precede al cortejo. Se canta en torno suyo un antiguo himno religioso. El cortejo se detiene ante la casa del marido. Allí se presenta la joven el fuego y el agua. El fuego es el emblema de la divinidad doméstica; el agua es el agua lustral que sirve a la familia para todos los actos religiosos. Para que la joven entre en la casa, hay que simular el rapto igual que en Grecia. El esposo debe levantarla en sus brazos y transportarla sin que los pies de ella toquen el umbral de la casa....[Por la confarreatio] Se conduce a la esposa ante el hogar, donde se encuentran los Penates, donde todos los dioses domésticos y las imágenes de los ascendientes están agrupados alrededor del fuego sagrado. Ambos esposos, como en Grecia, ofrecen un sacrificio, hacen la libación, pronuncian algunas oraciones y comen juntos una torta de flor de harina (panis farreaus). Esta torta, comida entre las oraciones, en presencia y ante los ojos de las divinidades de la familia, es lo que hace santa la unión del esposo y la esposa. Desde entonces quedan asociados en el mismo culto”. (Fustel del Coulanges. 1974: p. 51-52).
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padre que, por la venta de su hija, obtenía una ganancia; y la del hombre o
marido que conseguía una mujer para tener descendencia. Esta compra
efectiva de la mujer, se hizo simbólica, posteriormente, Y se redujo al
siguiente ceremonial: el padre de la mujer, ésta o su representante; ante el
libripens Y en presencia de 5 testigos, entregaba la mujer, mediante un trozo
de cobre, con el que golpeaba la balanza, haciendo, luego, el esposo o
adquirente una pregunta a la mujer en el sentido de si quería ingresar a su
familia, pronunciando la mujer estas palabras:
"Ubi tu Gaius, ibi ego Gaia". Esta ceremonia, también quedó,
posteriormente, en desuso, al finalizar la República, y llegó a ser una fórmula
para que la mujer pudiera salir de la tutela agnaticia.
c) Usus: Finalmente, se reconoció en Roma, como tercer medio para adquirir
la manus, el usus. Este reemplazó a la antigua práctica del rapto por
violencia de los pueblos primitivos. El uso significaba ya una gran evolución,
correspondía a la sociedad más adelantada, en que el hombre lograba el
poder marital de la manus, sólo por el transcurso de un año de posesión
ininterrumpida sobre la mujer. Esto nos indica que la mujer fue equiparada a
una cosa mueble, que, por prescripción se adquiría después de un año de
posesión continua. Por eso, para evitar el efecto de la manus, la mujer tenía
el camino de la usurpatio trinoctii, o sea la ausencia de ella por tres noches
consecutivas, del domicilio común, dentro del año. Esta forma matrimonial
ya no existía en tiempo de los Antoninos.
El matrimonio sine manu aparece como consecuencia de las grandes
transformaciones sociales y económicas de Roma, durante la República. La
manus estuvo en, decadencia. Era impropia para la nueva sociedad. Esta
miró con simpatía el matrimonio sine manu y le prodigó la protección legal.
Era una forma matrimonial que no exigía ceremonias ni intervención de
funcionarios: bastaba únicamente el libre consentimiento de los interesados:
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el hombre y la mujer, la cual debía quedar a disposición del marido: a eso se
llamó deductio in domun mariti.
Es esencial, en esta clase de matrimonio, la identidad de condición social del
hombre y la mujer.
Era facultativo el instrumentum dotale y la festivitas nuptiarum.
Más tarde, Justiniano, exigió que se hiciera la declaración del matrimonio
ante el representante de la Iglesia.
Disolución de la manus
En el caso de haber sido celebrada por usus. la Ley de las XII Tablas
estableció que era suficiente que la mujer se alejara del hogar durante 3
noches consecutivas para disolver la manus.
En el caso de la confarreatio, era necesario una ceremonia contraria llamada
diffarreatio. Y por lo que se refiere a la coemptio ésta se disolvía por un acto
contrario, consistente en una remancipatio de la mujer a un tercero el cual la
manumitía luego.
1.4.2. Matrimonio sine manu (Justas nupcias sine manu)
Al decaer la manus maritalis aproximadamente en el siglo III a.C., los
romanos utilizaron el matrimonio sine manu por el cual el marido no tenía
poder alguno sobre la mujer que seguía perteneciendo a su paterfamilias
natural. En consecuencia, no se modificaba la condición de la mujer y el
patrimonio de los esposos continuaba separado, sin embargo, se consideró de
Iusticia que la mujer contribuyera al sostenimiento del hogar, para lo que se
instituyó la costumbre de la dote.
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1.5. Requisitos del Matrimonio:
1.5.1. El connoubium:
“Connubium” es la aptitud legal de contraer matrimonio válido según el “ius
civile”. Es necesario que los novios gocen del “ius connubium”, es decir, del
estado de libertad y del estado de ciudadanía. Sólo la persona libre y el
ciudadano romano podían contraer “legitimum matrimonium”. La unión del
esclavo o del “peregrinus” (extranjero=, no era considerado matrimonio
legítimo, sino “contubernium” y no tenía eficacia para el derecho civil porque
el derecho de connobium faltaba a los esclavos y a los peregrinos. Estos eran
los requisitos necesarios para que el matrimonio fuera reconocido válido. El
derecho civil no exigía ninguna forma de solemnidad ni de ceremonia
religiosa. A veces se redactaba un acta escrita, en presencia de testigos, o en
su derecho, la cohabitación entre personas honorables y de igual condición
social deba fe de matrimonio.
Originalmente se exigía que fueran patricios, sin embargo a partir de la Ley
Canuleia del 445 a.C., se permitió el matrimonio entre patricios y plebeyos y
sólo se requirió la calidad de ciudadano, misma que se hizo extensiva por la
Constitución Antoniniana del año 212, a excepción de los Latinos Junianos y
Dedicticios. Finalmente, con Justiniano los únicos excluidos del connubium
fueron los esclavos y los bárbaros.
1.5.2. Pubertad
Es la edad en que el hombre y la mujer son físicamente aptos para procrear.
La finalidad principal del matrimonio es tener hijos para perpetuar la estirpe y
por lo tanto la pubertad es el primer requisito. Entre las dos célebres escuelas
de Derecho, la “Proculeyana” y la “Sabiniana”, había desacuerdo acerca de la
pubertad.
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Justiniano dispuso: 14 años cumplidos para el varón y 12 para la mujer. Para
otra parte la edad de 12 años para la mujer resulta concordemente reconocida
desde los más antiguos tiempos.
1.5.3. Consentimiento de los esposos
El consentimiento de los esposos, era otro requisito para que se reconociera
la validez del matrimonio.
La forma de manifestación del “Consensus” de los esposos no estaba
regularizada por el derecho positivo; además de una declaración verbal, podía
consistir en la ceremonia de los festejos, como el acompañamiento de la
esposa a la casa del esposo, o en el hecho de la convivencia con una mujer
honorable y de igual condición social. La locura de uno de los esposos
anterior al matrimonio, impedía la realización del mismo; pero si la
enfermedad se manifestaba después, el matrimonio era válido y no se la
consideraba motivo de disolución.
El demente que no puede consentir mientras se mantenga en ese estado,
puede contraer matrimonio en un intervalo de lucidez.
1.5.4. Consentimiento del paterfamilias
Era un requisito indispensable para aquellos alieni juris que deseaban casarse.
La jurisprudencia llegó a decidir que el pater otorgaba su consentimiento al
no rechazar el matrimonio, como señala Bonfante a través de una
manifestación silenciosa. En el caso de que el paterfamilias estuviera loco,
ausente o cautivo, se admitió que los hijos pudieran contraer el matrimonio
sin su consentimiento, pero en el derecho Justinianeo se exigió que hubieran
transcurrido 3 años. Si el paterfamilias no otorgaba su consentimiento sin
causa justificada, la Lex Iulia de Maritandis Ordinibus del año 18 a.C.,
permitía en estos casos que el magistrado supliera al paterfamilias otorgando
la autorización requerida. Por lo que se refiere a las mujeres sui juris se
requería la autorización de su tutor, de acuerdo al derecho clásico. Después
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de cesada la tutela del sexo, el derecho imperial requirió para las mujeres
menores de 25 años (incluso si son viudas), el consentimiento del padre y a a
falta de éste de la madre y de sus parientes, o bien de la autoridad judicial.
1.6. Impedimentos del Matrimonio:
Diversos motivos de orden ético, político, social y religioso ocasionaron
determinadas situaciones o hechos que impedían que se constituyera un
matrimonio.9
Podemos distinguir entre impedimentos absolutos que producen incapacidad
para contraer matrimonio con cualquier persona, de los relativos, que
imposibilitan el matrimonio con determinada persona.
Asimismo se distinguió entre impedimentos dirimentes, que producían la nulidad
del matrimonio y los impedimentos que no producían nulidad y daban lugar a
sanciones y multas.
1.6.1. Impedimentos Absolutos.
Entre los impedimentos absolutos encontramos:
a. El que los cónyuges hayan contraído matrimonio y éste no haya sido
disuelto.
b. La esclavitud de uno de los cónyuges.
c. El voto de castidad y el ingreso a las órdenes mayores (influencia del
cristianismo).
d. Los castrados y los esterilizados.
1.6.2. Impedimentos Relativos:
Entre los impedimentos relativos.
9 La teoría de los impedimentos matrimoniales fue formulada durante la Edad Media por el Derecho canónico quien elaboró la distinción entre impedimentos absolutos y relativos. Es a base a esta teoría como se desarrolló el presente inciso. (José María Sainz Noriega. 1994: p. 298)
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a. El parentesco de sangre o cognaticio. En el derecho antiguo la
prohibición para contraer nupcias entre ascendientes y descendientes
llegaba hasta el infinito. Asimismo “la que por adopción ha venido a ser tu
hija o nieta no podrá casarse contigo”, nos dicen las Instituciones de
Justiniano en el título X, las nupcias contraídas entre estas personas se
llaman criminales e incestuosas, en tanto que en línea colateral, es decir,
entre parientes que descienden de un mismo progenitor está prohibido el
matrimonio entre hermano y hermana, y entre hermano y hermana de un
ascendiente del otro; por ejemplo entre tío y sobrina. Los primos
hermanos pueden casarse posteriormente en época de Teodosio el
Grande (en el año 394) esta unión fue prohibida y tiempo después con
Arcadio y Honorio (395) fue permitida nuevamente.10
b. La afinidad. Consiste en la relación de un cónyuge con los parientes del
otro. El impedimento era total en línea recta, ejemplo: padrastro e hijastra,
madrastra e hijastro, suegro y nuera, suegra y yerno. Por lo que se refiere a
la línea colateral el emperador Constancio en 350 prohibió el matrimonio
entre cuñados.
c. El parentesco espiritual. Esta prohibición se refiere al padrino y la ahijada.
d. El adulterio. Se prohibía el matrimonio entre la adúltera y su amante de
acuerdo a lo dispuesto por la Lex Iulia de Adulteris.
e. El rapto. A partir del Imperio absoluto se prohíbe el matrimonio entre el
raptor y la raptada.
f. Prohibición matrimonial entre cristianos y judíos establecida por razones
religiosas al oficializarse como religión el cristianismo.
10 El emperador Claudio (n el año 49) con objeto de legalizar sus nupcias con Agripina, su sobrina, autorizó el matrimonio de tíos y sobrinos. Gayo 1,62, Suetonio, Claud. 26,3.
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g. El desempeño de ciertas funciones públicas o privadas. En virtud de
mandatos imperiales se prohibieron las nupcias entre los gobernadores y
la mujer oriunda y domiciliaria de esa provincia.
h. Por razones de tutela, prohibía el matrimonio entre el tutor y la pupila
hasta que terminara la tutela y se rindieron cuentas por parte del tutor.
i. La prohibición de que la viuda se coge antes de terminar un año de luto,
pues incurría en infamia la finalidad de esta disposición es evitar dudas
acerca de la paternidad del ser concebido durante el primer matrimonio.
La prohibición termina si la mujer da a luz antes de los 10 meses
siguientes a la muerte del marido.
j. La prohibición de matrimonio Iusto a los soldados, con objeto de que se
dedicaran con toda atención al ejército. Fue revocada a finales del siglo II
d. C.
k. La prohibición de matrimonio entre los senadores y sus hijos, para con los
libertos y con las personas que ejercían profesiones u oficios deshonrosos
(como los actores, gladiadores, etc.). Esta prohibición fue abolida por el
emperador Iustino.11
l. La prohibición matrimonial entre patricios y plebeyos, hasta la
promulgación de la Ley Canuleia.
1.7. Formas de comprobar el matrimonio:
En virtud de que no requería formalidades jurídicas ni intervención del Estado,
la demostración matrimonial podía probarse bajo los siguientes supuestos:
a. Por el testimonio de amigos y vecinos, se presumía que estaba casado en
Justas nupcias. 11 Iustino abolió esta prohibición para permitir el matrimonio de su sobrino Justiniano con Teodora, quien había servido en el circo y había sido ornamento de teatro; que había habitado el famoso pórtico de prostitución el Embolum donde ella misma, en señal de expiación, hizo edificar posteriormente el templo de San Pantaleón.
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b. Por el documento redactado que probaba la entrega de la dote y que hacía
presumible el matrimonio en Justas nupcias. En caso de faltar este
requisito se consideraba la unión como concubinato.
c. En época posterior, por un contrato nupcial que permitió el matrimonio
de personas insignes.
d. En el Imperio absoluto, se estableció la necesidad de redactar un acta
firmada por tres testigos ante la presencia de un dignatario eclesiástico,
para las personas honestas de rango inferior. Esta solemnidad fue abolida
por Justiniano.
e. Las personas de menor categoría no requerían solemnidad alguna para
casarse.
1.8. Efectos del matrimonio.
El matrimonio producía importantes consecuencias jurídicas respecto a los
cónyuges y respecto a los hijos.
1.8.1. Por lo que se refiere a los cónyuges:
a) Los cónyuges adquieren el título de vir y de uxor, participando la mujer
de la condición social del marido. Sin embargo, las condiciones de
plebeya y de manumitida no se borran por el matrimonio con un patricio
o con un ingenio, aún cuando estas uniones fueron permitidas.
b) Los cónyuges se deben fidelidad. Sin embargo el Derecho Romano
castigo de forma más severa la infidelidad de la esposa que la del marido,
cometiendo en este sentido la mujer adúltera un delito sancionado con
pena de muerte. Posteriormente Justiniano disminuyó dicha pena.
c) En cuanto a los bienes de la esposa, debemos distinguir el caso del
matrimonio cum manu, en el que el marido se convierte en propietario
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de los bienes de la mujer, y el matrimonio sine manu en el que cada
esposa conserva su propio patrimonio.
d) Los cónyuges se deben mutuamente alimentos, y éstos se determinan de
acuerdo a las posibilidades del que los debe de dar y de las necesidades
del que los pide.
e) Los cónyuges no pueden hacerse mutuamente donaciones. Se argumenta
que semejantes donaciones habían ocasionado un espíritu de interés en
las relaciones conyugales, en perjuicio del cónyuge más generoso, por lo
que eran consideras nulas.
f) La esposa tiene prohibido ser fiadora de su marido.
g) En materia civil, la condena impuesta en un principio al marido con
respecto de su marido, estaba limitada por el beneficio de competencia
(beneficium competentiae) por el cual el deudor tiene derecho a no ser
condenado a pagar sino en la medida de sus posibilidades.12
h) Un cónyuge no podía ejercer contra el otro una acción que trajera como
consecuencia una pena infamante y se prohíbe ejercer la acción de robo.
i) La viuda que no posee bienes tiene algunos derechos en relación a la
sucesión del marido, si éste muere intestado.
j) La posibilidad del marido de ejercer contra quien retuviese
indebidamente a la mujer el interdictum de uxore exhibenda et ducenda,
aunque se tratara del propio paterfamilias.13
k) El marido debía dar protección a la esposa y representarla en la
administración de Justicia.
12 El beneficio de competencia es una excepción que oponían ciertos deudores al acreedor, y a estos deudores, no se les puede condenar nada más que en su haber. Gayo Iv. 118. El acreedor está obligado a recibir menos de lo que se le debía. Gracias a este favor, no eran tratados como insolventes y evitaban la bonorum vendictio (venta en masa de los bienes del deudor remiso) con el encarcelamiento y la nota de infamia, que eran sus consecuencias. José María Sáinz Gómez, ob. Cit. P. 19. 13 Al caer en desuso la manus, el marido quedó indefenso respecto al paterfamilias de la mujer, tal intedictole fue concedido también contra éste. D. 43.30.2.
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1.8.2. En lo referente a los hijos:
a) Son considerados legítimos o liberi Iusti. Si el matrimonio se declara
nulo los hijos se consideran espurios.
b) Siguen la filiación paterna.
Están sometidos a la potestas de su padre. Si éste es sui juris, o del
abuelo, si el padre es alieni juris.
c) Tienen derecho al nombre, condición social y domicilio del padre.
d) Forman parte de la familia civil del padre a título de agnados, serán
también agnados de su madre si el matrimonio fue cum manu, de lo
contrario sólo serán sus cognados.
e) Son heredes sui, o sea, descendientes legítimos y pueden suceder al
pater por la ley, a través de la sucesión legítima o ub intestato, en caso
de que estuvieran bajo la patria potestad, en el momento del
fallecimiento del padre.
f) La obligación recíproca de alimentos, así como el deber de respetar y
obedecer a sus padres.
1.9. Régimen Patrimonial del Matrimonio.
El Derecho Romano establece que el régimen de bienes en el matrimonio debía
tener su origen en la ley.
Podemos distinguir 3 regímenes matrimoniales de bienes: el referente a las Justas
nupcias cum manu, las Justas nupcias sine manu y el régimen dotal.
1.9.1. Justas nupcias cum manu.
Este es el caso del matrimonio por el cual la mujer casada entraba a la familia
del marido en calidad de filia familias, sometida al nuevo paterfamilias y todos
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sus bienes pasaban en propiedad al marido, de tal manera, que el patrimonio
de éste absorbía al de la esposa, conformándose un solo patrimonio.
1.9.2. Las Justas nupcias sine manu:
El matrimonio libre en cambio, no tiene influencia determinante en las
relaciones patrimoniales, en virtud de que los bienes de la mujer seguían
perteneciendo a la familia paterna. De tal modo que las adquisiciones
efectuadas durante el patrimonio, por trabajo, herencia, etc. se incorporaban
al patrimonio de su paterfamilias natural y en el caso de ser sui juris goza de la
misma capacidad del marido para adquirir y obligarse contando con amplio
poder de disposición patrimonial.14 Los bienes adquiridos por la mujer
pueden ser administrados por ésta con toda libertad, pero puede confiarlos
en administración a su marido, a estos bienes se les denominó bienes
extradotales o parafernales. Respecto de estos bienes el marido es
considerado como mandatario, debiendo seguir en todo las indicaciones
dadas por la mujer, sin que tenga un derecho personal de administración.
Disuelto el matrimonio el marido tiene la obligación de restituir los bienes
parafernales, para lo cual la mujer dispone de diferentes acciones (la
reivindicatio y la condictio, etc.).15
Justiniano considera los bienes parafernales como ayuda a las cargas
matrimoniales.
Aunque en el matrimonio romano rige el principio de la absoluta separación de
bienes, existen aportaciones recíprocas para sobrellevar las cargas matrimoniales,
las cuales constituyen el régimen dotal y las donaciones propter nuptias.
14 Sin embargo, según una regla atribuida al jurisconsulto de fines de la República Q. Mucio Scaevola, todas las adquisiciones de la mujer durante el matrimonio se presumían hechas por el marido, salvo prueba en contrario (Presumptio Muciana) D. 24. 1.51. 15 Los bienes parafenales, son independientes de los bienes dotales y son aquellos que la mujer no aportaba al matrimonio siendo de su exclusiva propiedad. Teodosio II y Valentiniano III disponen que el marido que no tenga comunidad en los bienes parafernales sin consentimiento de la mujer, no se le pueden imponer ninguna obligación C. 5.14.8.
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1.9.3. Régimen Dotal
1.9.3.1. Concepto
Se llamaba dote (dos o res uxoria)16 al conjunto de bienes que el esposo
recibe de parte de la mujer o de otra persona a nombre suyo, con objeto de
ayudarle para soportar los gastos del matrimonio. La dote quedaba siempre
en manos del marido y en caso de no ser paterfamilias, éste que tenía
legalmente la propiedad de la dote, no podía sustraerla ni disponer de ella en
otra forma.
1.9.3.2. Evolución histórica de la Dote.
Por lo que se refiere a la evolución de la dote, desde la época de la
Monarquía, la mujer al contraer matrimonio, aportaba un patrimonio a la casa
de su marido, a lo que se llamaba dote. Como vimos, en esta época, la forma
de matrimonio acostumbraba era el cum manu, por lo que los bienes de la
esposa se incorporaban al patrimonio del nuevo paterfamilias,
considerándose Iustificada la entrega de estos bienes, como un anticipo de la
herencia que no recibiría de su familia de origen. Posteriormente con la
práctica del matrimonio sine manu, la dote fue utilizado a efecto de contribuir
a su hogar los gastos del hogar. Se consideraba la entrega de la misma como
una cuestión de honor para la familia de la mujer y no precisamente de una
obligación (posiblemente hasta Justiniano existió la obligación de dotar),
obligación que recayó sobre el padre, y en caso excepcionales sobre la madre.
Sin embargo si bien no fue deber jurídico el otorgarla, se convirtió en una
práctica frecuente. No es sino hasta finales de la época republicana cuando
comenzó el relajamiento en las costumbres, la decadencia de la moral
familiar romana, y la falta de respeto por el matrimonio, circunstancias que
determinaron la celebración de matrimonio con el único interés de obtener
un lucro, al incorporar la dote al patrimonio del marido para luego deshacerse
16 Proviene del griego que significa dar o entregar.
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de su mujer repudiándola. Divorcios frecuentes originaron una inIusticia tras
otra, situación que se procuró remediar, primero a través de una
estipulación17 por la que el marido se comprometía en caso de divorcio a
restituir a la mujer una cantidad determinada consistente en la totalidad o
parte de la dote. Estas estipulaciones se denominaban Cautiones Rei Uxoriae
y tenían como finalidad garantizar la restitución. En caso de existir divorcio,
la persona que hubiese constituido la dote, tenía la facultad de ejercer la actio
ex stipulatu; después a finales de la República e inicios del Imperio, la mujer
repudiada pudo ejercer una acción específica denominada Rei Uxoriae.
Inicialmente es probable que esta acción fuera de carácter penal y con la
finalidad de castigar las repudiaciones inJustas por parte del marido, pues a
menudo se califica de acción inIusti repudii en donde la pena podía ser
inferior pero no superior al total de la dote. Esta acción posteriormente se
extendió a la disolución del matrimonio por muerte del marido, y perdió su
fundamento delictual, transformándose en una verdadera acción de
restitución.
Al inicio del principado hubo necesidad de garantizar en mayor forma la
restitución de la dote, en virtud del despilfarro llevado a cabo por el marido,
el emperador Augusto determinó en la Lex Julia diferentes medidas
restrictivos a los derechos del marido sobre la dote durante el matrimonio. A
través de su legislación caducaria intento remediar los problemas
demográficos por ausencia de natalidad y poner freno a la corrupción en las
costumbres pretendió fomentar los matrimonios legítimos, sin embargo la
mujer sin dote difícilmente encontraba esposo, por lo que hubo necesidad de
asegurarle a la mujer viuda o divorciada la conservación de su dote. Con
objeto de que pudiera contraer matrimonio nuevamente.
17 La estipulación (stipulado), contrato nominado reconocido por el Ius civile, de tipo verbal que se perfeccionaba mediante el intercambio de una pregunta y una contestación sobre una futura prestación, utilizando el verbo spondere.
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Respecto al goce y administración de la dote durante el matrimonio, el
plebiscito expedido por Augusto que conocemos con el nombre de Lex Julia
de Adulteriis et de Fundo Dotali prohíbe al marido el derecho de enajenar e
hipotecar libremente los fundos itálicos includos en la dote, sin
consentimiento de la mujer. Cuando ésta otorgaba el consentimiento sí
podían ser enajenados, pero no hipotecados. La hipoteca es considerada en
Roma, en forma más rigurosa que la enajenación.
Finalmente el emperador Justiniano completó las disposiciones de la Lex Julia
determinando que los predios dotales y los fundos provinciales no podían ser
enajenados ni hipotecados aun con el consentimiento de la mujer.
Igualmente el marido se hacía responsable de administrar los bienes dotales
en forma adecuada y respondía de las pérdidas, deterioros y disminución de
valor hasta el límite de la culpa en concreto.
Si la dote corre peligro por insolvencia del marido, la esposa puede solicitar
su restitución, a condición de que la utilice para ayudar a solventar los gastos
del hogar.
1.9.3.3. Clases de Dote.
La dote puede ser constituida por la mujer sui juris, por el paterfamilias y por
un tercero.
Clases de dote de acuerdo a las personas que la otorgaban:
a) Dote profecticia: Si era otorgada por el paterfamilias y posteriormente el
padre a una hija emancipada.
b) Dote adventicia: Era la otorgada por la propia mujer, por su madre o
por un tercero.
c) Dote recepticia: En la que el que la otorgaba se reservaba el derecho de
recuperarla mediante promesa estipulatoria, una vez disuelto el
matrimonio.
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1.9.3.4. Formas de Dote.
Debido a que no existía obligación jurídica para otorgar una dote sino más
era considerada como una cuestión de honor y nacía a través de un pacto,
hubo necesidad de recurrir a ciertas formas para poderlas constituir; así pues,
encontramos que la dote podía constituirse de 3 formas:
a) Dotis datio: Era una forma de transferir los bienes dotales por
mancipatio, in jure cesio o traditio.
b) Dotis dictio: Era un contrato verbal que se realizaba mediante palabras
solemnes, consistente en una promesa unilateral realizada por la mujer
sui juris, su padre o ascendiente paterno o un deudor que interviniera
por mandato de ella.
c) La promissio dotis: Consistente en una promesa de dote en forma de
stipulatio que podía ser realizada por cualquier persona.
En el imperio absoluto año 428 d.C., estas formas desaparecieron y la dote se
pudo constituir por un simple pacto legítimo acostumbrándose a redactar un
documento.
1.9.3.5. Restitución de la Dote.
Durante la época de la Monarquía la dote fue en un principio obtenida por el
marido en forma definitiva, posteriormente en la época republicana se inició
un cambio en las costumbres y el divorcio (que anteriormente había sido
poco utilizado), se hizo más frecuente y hubo necesidad de crear medios
jurídicos para proteger a la mujer repudiada, con objeto de obligar al marido a
restituirle la dote una vez disuelto el matrimonio. Se requirió primero de
cauciones (garantías), protegidas por la acción estipulatoria y en ausencia de
ésta, por la acción rei uxoriae18. Acción de derecho común cuyas reglas para
18 La actio rei uxoriae difería de la actio ex stipulatio, en cuanto no daba lugar a un juicio estricto, sino a un juicio de buena fe en el que quedaba al juez reservado el más amplio arbitrio para evaluar las recíprocas relaciones de los cónyuges: se trataba de acciones en las que el juez tenía la facultad para evaluar la condena (actio in bonum et aequum conceptal). Pietro Bonfante; Ob, cit. P. 209.
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su aplicación varía según se tratara del motivo de disolución del vínculo
matrimonial.
a) Si la disolución del matrimonio tenía lugar por muerte del marido o por
divorcio, la acción competía a la mujer. Sólo ella podía solicitar la
restitución de la dote y en caso de ser allieni iuris su paterfamilias. Si el
marido había dejado algo a su mujer por testamento, ésta debía elegir
entre la liberalidad que le dejó a la restitución de la dote (edicto de alte
rutro).
b) En caso de muerte de la mujer después de divorciada, la acción la podían
ejercer sus herederos o los herederos del paterfamilias, siempre y cuando
el marido estuviera incurso en mora o su padre en el caso de la dote
profecticia.
Las acciones de resticción de la dote fueron:
a) La ex stipulatu, cuando se había estipulado solemnemente devolver esos
bienes en casos de divorcio; 2°.
b) La prescriptis verbis, cuando se había convenido en un pacto hacer esa
restitución.
c) La rei uxoriae, que nacía de la ley a falta de convención, era acción
especial, basada en la buena fe y en la equidad. Justiniano fundió las dos
últimas en una sola, la actio dotis, con las ventajas de ambas.
1.9.3.6. Modos de Devolución de la Dote.
La devolución de los bienes dotales se hacía, bien por muerte de uno de los
cónyuges o por divorcio.
En caso de muerte de uno de los cónyuges, hay que tener presente:
a) Si la dote es profecticia, el marido debe restituirla al ascendiente que la
constituyó, reservando un quinto para cada hijo. Justiniano reformo esto,
disponiendo que toda la dote pasara a los herederos de la mujer;
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b) Si es adventicia, debería conservarla el marido, a no ser que se hubiese
dado el carácter de recepticia, en cuyo caso de acuerdo a la reforma de
Justiniano, también debía pasar a los herederos de la mujer.
c) En caso de muerte del marido, la mujer asumía sus bienes dotales y en
caso de su fallecimiento correspondía a sus herederos.
En el segundo caso, estos es de divorcio, el Derecho Romano hizo una serie
de distinciones, a base de la mayor o menor culpabilidad de uno de los
cónyuges para el divorcio, señalando, así, mayor o menor beneficio, en el
goce de la dote.
La restitución comprendía, únicamente, los bienes que constituían la dote,
pero no los frutos que el marido los hacía suyos, para solventar las cargas del
matrimonio.
El plazo para la devolución, en el Derecho Justiniano, fue de un año para los
inmuebles, e inmediato para los muebles.
1.9.3.7. Derecho de Retención de la Dote.
El marido, según Ulpiano, podía efectuar retenciones de la dote, en los
siguientes casos:
a) Tenía derecho de retener un sexto por cada hijo, a condición de no
exceder de la mitad de la dote (Retentio Propter Liberos).
b) Tenía el derecho a un sexto en caso de que la mujer hubiera cometido
adulterio y de un octavo si había cometido faltas menos graves (Retentio
Propter Mores).
c) Podía retener los regalos hechos a la esposa y la cantidad
correspondiente a lo que la esposa se hubiere llevado del hogar
(Retentiones Propter Res Donatus y Res Amotas).
d) Podía retener el importe de los gastos necesarios hechos por el marido
para la conservación de la dote, y posteriormente se autorizó a retener
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los gastos útiles, con el consentimiento de la mujer (Retentio Propter
Impensas).
e) Debía restituir en tres plazos anuales los bienes fungibles (como el
dinero, los alimentos, etc.). 19
f) Gozaba del beneficio de competencia (beneficium competentiae)
consistente en que no se le pedía condenar más allá de sus posibilidades
patrimoniales.
1.9.3.8. Garantía de Restitución
Justiniano estableció la hipoteca legal, como un medio de garantía en la
devolución de la dote. Era una hipoteca sobre los bienes del marido con
carácter privilegiado, frente a los demás acreedores.
1.9.3.9. Bienes parafenales
Los bienes de la mujer que no constituían la dote recibieron el nombre de
paraphermalia. El marido no tenía ningún derecho sobre esos bienes. Los
administraba la mujer, quien podía delegar, en el marido, dicha
administración, pero ésta quedaba sujeta a la acción de mandato, depósito o
reivindicación, que ella podía ejercer para recuperar dichos bienes.
1.9.3.10. Donaciones Nupciales
A partir de la influencia de los derechos orientales, surgen en Roma en el
período postclásico, las donatio ante nuptias y a partir de Justiniano la
donatio propter nuptias.
a) Las donatio ante nuptias (donaciones antes del matrimonio) eran
donaciones que efectuaba el futuro marido a la mujer, consistían en
bienes que iban a parar el patrimonio del marido que las otorgaba, pero
19 El término fungible fue utilizado por primera vez por Casio, inspirado en un texto de Paulo que habla de las cosas que in genera suo functionem recipiunt D.12.1.2.1 significan las cosas que pueden subtituirse por otras de la misma categoría.
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que eran inalienables y no podían hipotecarse, tenían como finalidad
garantizar un futuro patrimonial.
En caso de que el marido muriese primero, la viuda recibía estos como
recompensas o premio de supervivencia.
En caso de que el matrimonio no llegara a realizarse, estas donaciones
regresaban al patrimonio del donante.
b) Donatio propter nuptias.
Posteriormente, el emperador Iustino determinó que la donación ante
nuptias, podía ser aumentada durante el matrimonio y finalmente
Justiniano, sobrino, permitió que estas donaciones se efectuaran
durante el matrimonio.
Esta donación fue considerada como contrapartida de la dote, a decir
del profesor Margadant, como una especie de dote al revés, estando
determinada por las normas que regulaban la dote. Justiniano decidió
que sólo podía haber donaciones propter nuptias si hubiese
constitución de dote y que era necesario existiera igualdad ente las
aportaciones de los cónyuges, no estableció formalidades y la eximió
del requisito de la insinuatio.20
1.9.3.11. Donaciones entre cónyuges:
Consistían en donaciones otorgadas por cualquier de los cónyuges durante el
matrimonio.
En un principio, durante la época monárquica, este tipo de donaciones no
existían, en virtud de que la mayoría de los matrimonios se realizaban cuan
20 La insinuatio consistía en una inscripción obligatoria de las donaciones que excedieran de cierto límite (quinientos solidi en tiempos de Justiniano) en registros públicos, con el doble fin de que el donante no pudiera hacer válidamente donaciones importantes bajo el impulso del momento y que los terceros (los acreedores del donante) pudieran enterarse de las donaciones, en cuyo caso podían ejercer una acción para anularla. F. Margadant; Ob. Cit. P. 430.
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manu y el patrimonio denla mujer pasaba a engrosar el patrimonio del
paterfamilias del marido.
Cuando la mujer inicia el matrimonio sine manu las donaciones entre
cónyuges eran permitidas y en el año 204 a.C. una Lex Cincia prohibía
donaciones que excedieran de cierto límite, permitiendo que el marido y la
mujer se hiciesen liberalidades sin restricción.
A finales de la República y principios del Imperio, la decadencia de la vida
romana y la utilización frecuente del divorcio, hicieron inconvenientes las
donaciones, en virtud de que muchos romanos celebraban matrimonios con
la sola finalidad de despojar de sus fortunas a sus esposas, aprovechándose
del amor que éstas les profesaban, fundamentalmente utilizando el arma
amenazante del divorcio, el emperador Augusto con el objeto de preservar el
matrimonio determinó nulas las donaciones entre cónyuges. Se exceptuaban
de esta prohibición las donaciones divortii causa hechas en el momento del
divorcio y las donaciones mortis causa (donaciones por causa de muerte) que
se efectuaban ante un peligro grave e inminente.
La sanción resultante de infringir estas prohibiciones era la nulidad absoluta,
cualquiera que hubiera sido el procedimiento para instrumentar las
donaciones.
El donante tiene el derecho de reivindicar la cosa donada, y si ya fue
consumida, tiene una condictio o acción personal por enriquecimiento
ilegítimo en contra del donatario.
Sin embargo, un senadoconsulto de Séptimo Severo y su hijo Antonio
Caracalla expedido en el 206, atenúa este riguroso principio y determina que
si el donante mantiene su decisión de donar hasta el final de su vida y moría
aún casado, la donación se hacía válida en el momento del fallecimiento.
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Finalmente, Justiniano determina que la donación entre cónyuges es válida
cuando el donante mueve sin cambiar de voluntad, en tal caso debe ser
tratada como verdadera donación entre vivos.
La jurisprudencia permitió las donaciones que no importen enriquecimiento
para la donatario, sino las que procuraran sustento a alguno de los esposos o
sufragaran los deberes sociales.
1.10. Uniones Interiores
Estaban consideradas como uniones inferiores las siguientes: concubinato, el
matrimonio gentium, o sine connubio, el contubernio.
1.10.1. El Concubinato.
Consistía en una unión de orden inferior, duradera y estable, entre hombre y
mujer sin que existiera afectio marital para convertirse en marido y mujer.
Era una situación de hecho, desarrollada principalmente a causa de la
legislación matrimonial de Augusto, que en su Ley Julia prohibía el
matrimonio entre personas de diverso rango y castigaba a las personas que
tuvieran relaciones sexuales con mujeres ingenuas u honestas fuera de
matrimonio.
En la Monarquía y la República estas uniones no requirieron de regularización
jurídica alguna, pero lo frecuente de las mismas y la legislación caducaria,
hicieron que se reglamentara esta institución considerándola aceptada como
una excepción dentro de las disposiciones de la ley Julia de adulterius, que
consideraba como delito de suprum cualquier relación carnal fuera del
matrimonio.21
21 El concubinato fue la única salida para eludir a la ley Julia y poder celebrar uniones con libertos y mujeres tachadas de infamia sin sanción alguna.
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1.10.1. 1. Condiciones para el concubinato.
Para ser considerado el concubinato se requería de ciertas condiciones:
a) Que celebrara entre personas con capacidad sexual, siempre y cuando
éstas no fueran parientes en el grado que constituyeran impedimento
para el matrimonio.
b) Que sólo se tuviera una concubina.
c) No se permitía cuando existiera esposa legítima.
Además de contraerse sin formalidad alguna, ni intervención del estado, no
requería del consentimiento del paterfamilias.
1.10.1. 2. Efectos del concubinato.
Por lo que se refiere a sus efectos, el concubinato no producía ninguno de los
efectos civiles que tenía las Justas nuptias, sin embargo, podemos enunciar los
siguientes:
a) no se le otorgaba la condición social del concubino a la mujer.
b) El concubino no adquiría la patria potestad de los hijos.
c) En el concubinato no existía un régimen patrimonial.
d) La disolución del vínculo no se llevaba a cabo por divorcio, por ser éste
exclusivo de las Justas nupcias.
e) Los hijos procreados siguen la condición de la madre y son llamados
hijos naturales.
f) A partir del emperador Constantino, se reconoció un lazo natural con el
padre y éste podía legitimarlos.
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La influencia del Cristianismo determinaría una reacción en contra del
concubinato, procurando su desaparición. El emperador Constantino declara
nulas las donaciones y legados efectuados a la concubina y a sus hijos y crea
la legitimación de los hijos a través del matrimonio subsiguiente.
Finalmente, Justiniano considera al concubinato como una especie de Justas
nupcias solo que de rango inferior. Le extiende al concubinato los requisitos
para el matrimonio, determina la obligación de dar alimentos conserva la
disposición de legitimación por matrimonio subsecuente y concede a la
concubina algunos derechos sucesorios.
A pesar de sus anhelos, Justiniano no logra hacerlo desaparecer, y no es sino
hasta el siglo IX en el Oriente y el siglo XII en el Occidente, cuando
finalmente dejó de subsistir como institución legal y tolerada por la iglesia.
1.10.2. Matrimonio Sine Connubio
Este matrimonio es el que podían contraer todos aquellos que no tuvieran el
Ius connubium; como por ejemplo, entre un ciudadano romano y una
peregrina, o una latina, o entre dos peregrinos.
Consistía en un matrimonio de derecho de gentes, pues regulaba las relaciones
matrimoniales entre ciudadanos y peregrinos y a éstos entre sí. Era
considerado como un matrimonio inferior a las Justas nupcias pero superior al
concubinato.
1.10.2. 1. Efectos del matrimonio sine connubio.
Entre sus efectos encontramos algunos similares a los del concubinato, como
el de no obtener el rango social del marido, ni el de obtener la patria potestad
sobre los hijos quienes nacían sui iuris, guardando un parentesco natural o
cognaticio entre el hijo, la madre y los parientes maternos y quedando
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siempre el hijo en calidad de peregrino,22 y otras similares a las Justas nupcias
como el de la aplicación de la institución dotal y el divorcio.
Este matrimonio podía transformarse en Justas nupcias en el caso de erroris
causae probatio en el cual,m si un ciudadano se casaba con una latina
creyéndola ciudana y tuvieron un hijo, se le permitía al padre hacer la prueba
de buena fe (erroris causam probare) y al comprobarla se consideraba casado
en Justas nupcias; también la causae probatio consistente en el matrimonio
entre una ciudadana o una latina con un liberto menor de 30 años (al que se
le otorgaba la calidad de latino por efecto de la ley Aelia sentia) en presencia
de 7 testigos ciudadanos, manifestando que se casaba para tener hijos y
comprobando un año después antes el magistrado la existencia de un hijo
como causa de su matrimonio, para adquirir de inmediato la ciudadanía y
hacerla extensiva a su mujer e hijos.
Este matrimonio cayó en desuso, especialmente con la Constitución
Antoniniana del año 212 d.C., por la que el emperador Caralla otorgó la
ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio a excepción de los
latino junianos y los dediticios. Finalmente Justiniano permitió su aplicación
exclusivamente a los condenados a una pena que acarreara la pérdida de los
derechos de ciudadano.
1.10.3. El Contubernio
Consistía en una unión de hecho, entre una persona libre y un esclavo o
esclavos entre sí. No producía consecuencias jurídicas y los hijos seguían la
condición de la madre, recordemos que en época imperial se admitió una
especie de cognatio servilis fundamentalmente en el contubernio que ya
22 Una ley Minicia de fecha desconocida determina que si alguno de los padres tenía la calidad de peregrino, el hijo que tuvieran siempre sería considerado como peregrino; si esta ley no era invocada el hijo era considerado como romano. Un senadoconsulto de Adriano determinó que esta ley no se aplicara al hijo nacido de ciudadana romana y de un latino, estimando al hijo como ciudadano.
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estudiamos anteriormente y que pretendía impedir uniones contrarias al
derecho natural.
1.11. Formas De Disolución Del Matrimonio
Se disolvía el matrimonio por las siguientes causas:
a. La muerte de uno de los cónyuges. El marido podía contraer matrimonio
nuevamente en forma inmediata, pero la mujer requería esperar el transcurso
de diez meses, con el objeto de tener certeza en la filiación paterna del hijo
que naciera, bajo pena de familia.
b. Por la capitis deminutio máxima de cualquiera de los cónyuges. Si esta
pérdida de libertad hubiera sido originada por caer en cautiverio el Ius
Postliminium no tenía efecto. Al regresar el cónyuge prisionero podrá
nuevamente unirse en matrimonio, pero nunca continuar con el antiguo
matrimonio. El derecho Iustinianeo prohibió al cónyuge libre contraer
nuevas nupcias hasta tanto hayan transcurrido 5 años desde el tiempo de la
cautividad y siempre y cuando no se tengan noticias del cautivo.
c. Por la capitis deminutio media. Que origina la pérdida de la ciudadanía
romana, pues sólo los ciudadanos romanos podían casarse en Justas nupcias.
Según el derecho clásico la deportación disuelve el matrimonio. Justiniano
eliminó los efectos jurídicos de la deportación.
d. Por sobrevenir un impedimento. Como en el caso de que el padre del
marido adoptara a su nueva, convirtiéndose ésta en hermana de su esposo, se
podía evitar que sobreviniese el incesto (incestus superveniens) emancipando
al hijo o a la hija antes de contraer matrimonio. Justiniano determina la regla
de que si alguien quiere adoptar a su yerno o a su nuera, debe antes
emancipar al hijo o a la hija.
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e. Por divorcio (divortium o repudium). Es decir, la disolución matrimonial
por declaración unilateral, hecha por uno de los cónyuges.
1.12. Segundas Nupcias:
Generalmente las segundas nupcias fueron mal vistas por los romanos, no es
sino hasta la época de Augusto en que un segundo matrimonio fue favorecido y
estimulado por la legislación caducaria, sin embargo, posteriormente fueron
reprobadas por las constituciones imperiales.
Como vimos anteriormente el marido podía contraer matrimonio
inmediatamente después de la disolución del anterior, y la mujer debía guardar el
luto correspondiente (diez meses en el derecho clásico y un año en el
postclásico) con el fin de legitimar la paternidad evitando la turbatio sanguinis.
La Lex Papia sólo dada a los cónyuges, un plazo para volver a casarse de 2 años
en caso de viudez y de año y medio en caso de divorcio, posteriormente
Teodosio II y Valentiniano III impusieron a los que se volvieran a casar penas
pecuniarias, estableciendo una protección a los hijos del primer matrimonio.
Justiniano ratificó la protección a los hijos del primer matrimonio.23
23 Se estableció que el cónyuge que contraía segundo matrimonio sólo conservaba el usufructo de los bienes del consorte muerto con anterioridad, quedando la nuda propiedad para los hijos.
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CAPÍTULO II
EL DIVORCIO EN ROMA
2.1 Definición
Es la declaración unilateral, hecha por uno de los cónyuges.
La falta de affectio maritalis en uno de los cónyuges o en ambos, pues como
vimos anteriormente para el matrimonio se requería de una unión duradera
basada en el acuerdo de los cónyuges, de suerte que si éste faltaba, se disolvía el
vínculo.
Era la consecuencia del concepto que tenían los romanos del matrimonio: la
intención de ser marido y mujer; si esta venía de menos y faltaba la “maritalis
afectio” (el afecto conyugal) se consideraba lógico divorciarse. El divorcio era la
separación de hecho que, perdurando, revelaba el firme propósito de disolver el
matrimonio. “El divortium era admitido en todos los períodos del derecho
romano”. En los tiempos antiguos el derecho de divorcio era considerado un
privilegio del “paterfamilias” que podía usarlo sólo en determinados casos y por
faltas graves. “Magna et Iusta causa”24.
2.2 Evolución Histórica del Divorcio
La admisión legal del divorcio data desde la Monarquía, sin embargo su uso era
poco frecuente por los antiguos romanos, posteriormente según nos señala
Cicerón el divorcio se encontraba permitido en la ley de las XII Tablas. Durante
la época republicana el divorcio se utilizó con mayor frecuencia, pues éste al
igual que el matrimonio no requería de ninguna formalidad. Era suficiente un
simple aviso comunicado de palabra, por escrito (per litteras) o por conducto de
un mensajero (per nuntium).
24 Onorato Chiauzzi. Derecho Romano, 1979. Edición 1993. Pág. 52.
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A partir del año 18 a. C., la Lex Iulia de Adulteriis estableció que el repudio debía
notificarse por medio de un liberto en presencia de 7 testigos (ciudadanos
púberos).
Sin embargo, cualquier manifestación informal era suficiente para terminar el
matrimonio, si bien no tanto para eludir ciertas penas.
Hacia fines de la República les fue permitido a las mujeres la posibilidad de
divorciarse, obligándole a declararlas libres.
A partir de Constantino los emperadores cristianos inician una lucha en contra
del divorcio por declaración unilateral (repudio) buscando hacerlo más difícil,
obligando a precisar las causas legítimas del repudio y sólo respetando el divorcio
por mutuo consentimiento.
El año 331 Constantino limitó el divorcio sólo al caso de que el marido fuera
homicida, envenenador o violador de sepulcros, o la mujer adúltera o
envenenadora. En caso de divorcio causado por estos motivos; el marido era
obligado a devolver la dote y no podía casarse otra vez , y la mujer culpable,
perdía la dote y sufría la deportación.
Bajo los emperadores Teodosio y Valentino, se prohibieron los divorcios sin
motivo Iustificado, especificando como “Iusta causa” una serie de actos lesivos a
la dignidad del matrimonio.
Justiniano añadió disposiciones más rigurosas e impuso que se indicará por
escrito los motivos para divorciarse. Más tarde el año 542 d. C}; abolió por
completo el divorcio. Pero tanto rigor dictado con la intención de forjar una
nueva conciencia resultó contraproducente y a su muerte Justiniano II, el año
546 restableció el divorcio por mutuo disenso.
2.3 Tipos de Divorcio
2.3.1 Commun Consenso
Por mutuo consentimiento
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2.3.2 Repudium
Por la culpa del otro cónyuge (repudio o divorcio unilateral)
2.3.3 El divorcio unilateral sine causa
Considerado ilícito y en cuyo caso daba lugar a un castigo al cónyuge que lo
provocara sin que por ello fuera invalidado.
2.3.4 El divortium bona gratia
Se fundaba en causas que impedían la continuación del matrimonio, por existir
votos de castidad, por impotencia o cautividad prolongada, no se basaba en la
culpa de ninguno de los cónyuges.
Justiniano incluye un castigo adicional por el divorcio por mutuo
consentimiento, por el sine causa y por el divorcio por culpa del cónyuge
demandado en los casos tipificados por la ley, consistente en la pérdida de la
dote y de la donación nupcial o de la cuarta parte de los bienes cuando estos no
se hubieran constituido. En el caso del primero, los bienes iban a parar a los
hijos, a los ascendientes o al convento.
En virtud de la reacción provocada por esta disposición Iustino II, sucesor de
Justiniano, derogó las disposiciones concernientes al divorcio por mutuo
consentimiento.
Posteriormente, en la Edad Media el derecho canónico declara el matrimonio
indisoluble por naturaleza, permitiendo la separación los esposos y la dispensa
matrimonial por no haberse consumado el matrimonio.
2.4 Causales de Divorcio
Justiniano, al regular el divorcio, señaló las siguientes causales:
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2.4.1 Del marido
a) El adulterio de la mujer
b) Atentado contra la vida del marido
c) Cuando la mujer no denuncia un delito contra el Estado, del que tuviera
conocimiento
d) Cuando ella como o se baña con hombres extraños o pernocta en hogar
que no es suyo
e) Cuando ella asiste a espectáculos públicos, sin autorización de su marido.
2.4.2 De la mujer
a) Cuando el marido la insinúa cometer adulterio
b) Cuando el marido tiene una manceba
c) Cuando el esposo no denuncia un delito contra el Estado, que él
conociera
d) Cuando él ha pretendido quitarle la vida
e) Cuando el ha violado algún sepulcro.
Era común la causal de impotencia, la de ausencia, la de la ausencia o del voto
de castidad.
Las sanciones se hacían efectivas sobre la dote y la donatio propter nuptias.
La mujer perdería ambas y debería ser encerrada en un monasterio. El marido
perdía su derecho a la dote, donatio y un cuarto de su patrimonio.
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CAPITULO III
COMPARACIÓN DEL MATRIMONIO Y DIVORCIO EN ROMA CON
EL ACTUAL DERECHO CIVIL PERUANO
3.1. Cuadro Comparativo del Matrimonio en Roma con el Actual Derecho
Civil Peruano.
Matrimonio en Roma Derecho Civil Peruano
1. Definición
El matrimonio es la unión del hombre y la
mujer con la intención de ser marido y mujer
(hacer vida común) y con la finalidad de
procrear hijos.
1. Definición
El matrimonio es la unión voluntariamente
concertada por un varón y una mujer
legalmente aptos para ella y formalizada con
sujeción a las disposiciones de este Código, a
fin de hacer vida común. (Art. 234)
2. Los esponsales
- En un comienzo si uno de los futuros
contrayentes no cumplía con la obligación
contraída el otro podía ejercer el actio
isponsalicia.
- Existían las arras que son los bienes que el
prometido entrega a la mujer o a su
representante en garantía del cumplimiento
de los esponsales.
- Las donaciones (donatio ante nuptias) en el
caso de no efectuarse el matrimonio eran
devueltas.
2. Los esponsales
- Realizada formalmente la promesa de
matrimonio y se deja de cumplir, ocasionando
daños y perjuicios al uno de los novios o a
terceros, el otro estará obligado a
indemnizarlos (Art. 240)
- En nuestro actual Código Civil no existen las
arras en los esponsales.
- En caso de no efectuarse el matrimonio, los
prometidos pueden revocar las donaciones
que hayan hecho a favor del otro por razón
del matrimonio proyectado (Art. 240)
3. Impedimentos
- Se prohíbe que la viuda se case antes de
terminar un año de luto. Esta prohibición
termina si la mujer de a luz antes de los diez
meses siguientes a la muerte del marido.
- La existencia de prohibición del matrimonio
entre el tutor y la pupila hasta terminada la
3. Impedimentos
- No se permite el matrimonio de la viuda si
no transcurren diez meses de la muerte de su
marido, salvo que diere a luz. También en
caso de divorcio o invalidación. (Art. 243,
inc.3)
- No se permite el matrimonio del tutor o del
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tutela y la respectiva rendición de cuentas.
- Existió el impedimento cuando hay el
parentesco absoluto en línea recta en forma
ascendente y descendente, y en línea colateral
hasta el sexto grado.
curador con el menor o el incapaz, durante el
ejercicio del cargo, ni antes que estén
jurídicamente aprobadas las cuentas de
administración (Art. 243, inc. 1)
- No pueden contraer matrimonio los
consanguíneos en línea recta, los
consanguíneos en línea colateral dentro del 2º
y 3º grado, ni los afines en línea recta (Art.
242, inc. 1, 2 y 3)
4. Celebración
- El matrimonio romano en sus inicios no
exigía formalidad jurídica ni la intervención
de autoridad alguna ya sea civil o religiosa, a
excepción que fuera matrimonio confarreatio
en donde se requeria la intervención del
pontífice máximo y la presencia de diez
testigos; y en el matrimonio coeimptio en
donde era necesario la presencia de cinco
testigos. En la época imperial se exigía un
acta firmada por tres testigos ante una
autoridad eclesiástica a las personas honestas
de rango inferior.
4. Celebración
- El matrimonio se celebra en la
municipalidad, públicamente, ante el alcalde
que ha recibido la declaración, compareciendo
los contrayentes, dos testigos mayores de edad
y vecinos del lugar. Se extiende un acta de
casamiento, la que será firmada por el alcalde,
los contrayentes y los testigos. (Art. 259)
5. Requisitos
- Era requisito para casarse que el varón haya
cumplido los catorce años y doce para la
mujer.
- Para los alieni iuris el consentimiento del
paterfamilias era requisito indispensable para
llevar a cabo el matrimonio.
5. Requisitos
- No pueden contraer matrimonio los
adolescentes. Excepto si estos tiene como
mínimo, dieciséis años cumplidos, manifiesten
expresamente su voluntad de casarse y
cumplen con los requisitos para ello (Art.
241).
- En el actual Código Civil norma que
solamente los menores de edad que quieran
contraer matrimonio necesitan asentimiento
expreso de sus padres (Art. 244)
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44
6. Formas de comprobar el matrimonio
- Bastaba con el testimonio de amigos y
vecinos para presumir que se estaba casado
en justas nupcias. En ciertos casos, en la
época imperial, se exigía un acta firmada por
tres testigos ante una autoridad eclesiástica.
6. Formas de comprobar el matrimonio
- Para comprobar el matrimonio es necesario
copia certificada de la partida del registro del
estado civil (Art. 269.). Si se comprobada la
falta o pérdida del registro o del acta
correspondiente, es admisible cualquier otro
medio de prueba. (Art. 270)
7. Efectos
- Los cónyuges se debe fidelidad. El Derecho
Romano castigo de forma más severa la
infidelidad de la esposa que la del marido, en
un comienzo era la pena de muerte, luego
Justiniano disminuyo dicha pena a causal de
divorcio.
- Mediante el matrimonio la mujer pasaba a
potestad del marido y este adquiría sobre ella
la autoridad de un padre (manus maritales), el
padre tenia el poder sobre todas las cosas
(mancitium) y demás personas (dominia) que
conformaban comunidad familiar.
7. Efectos
- Los cónyuges se deben recíprocamente
fidelidad y asistencia (Art. 288); y el marido y
la mujer tienen en el hogar autoridad,
consideraciones, derechos, deberes y
responsabilidades iguales (Art. 234)
- Ambos cónyuges tienen el deber y el
derecho de participar en el gobierno del hogar
y de cooperar al mejor desenvolvimiento del
mismo. A ambos compete, igualmente, fijar y
mudar el domicilio conyugal y decidir las
cuestiones referentes a la economía del hogar
(Art. 290)
8. Régimen patrimonial
- En las justas nupcias cum manu el
patrimonio de la mujer era absorbido por el
patrimonio del marido, conformándose un
solo patrimonio. Luego en el sine manu los
bienes de la mujer seguían perteneciendo a la
familia de esta.
- Los bienes pertenecientes a la mujer (sine
manu) pueden ser administrados directamente
por esta o confiarlos a su marido en calidad
de administrador, debiendo seguir las
indicaciones de la mujer.
- En Roma existía el régimen dotal, que es el
8. Régimen patrimonial
- Se regula cuales son los bienes propios de
cada cónyuge y entre ellos están, los que
aportaron al iniciarse el régimen de sociedad
de gananciales (Art. 302). Cada cónyuge
conserva la libre administración de sus bienes
propios y puede disponer de ellos o gravarlos
(Art. 303).
- Cuando uno de los cónyuges permite que
sus bienes propios sean administrados en todo
o en parte por el otro, no tiene éste sino las
facultades inherentes a la mera administración
y queda obligado a devolverlos en cualquier
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conjunto de bienes que el esposo recibe de
parte de la mujer o de otra persona a nombre
de esta. El cual tenía como objeto soportar
los gastos del matrimonio.
momento a requerimiento del propietario
(Art. 306)
- En nuestro actual Código Civil no existen el
régimen dotal.
3.2. Cuadro Comparativo del Divorcio en Roma con el Actual Derecho
Civil Peruano.
Divorcio en Roma Derecho Civil Peruano
1. En los primeros tiempos para formalizar el
divorcio era suficiente con un simple aviso
comunicado de palabra, por escrito o por un
mensajero.
1. Actualmente para la formalización del
divorcio se necesita de una demanda
presentada ante el Juez de Familia para que
este lo conceda.
2. A partir de Constantino se obligaba a
precisar las causas legítimas del repudio y sólo
se podía conseguir el divorcio por mutuo
consentimiento.
2. Una causa de separación de cuerpos es la
separación convencional, después de
transcurridos dos años de la celebración del
matrimonio (Art. 333) que sirve como base
para que cualquiera de los cónyuges declare
disuelto el vínculo del matrimonio (Art. 354).
3. En el divorcio en Roma no existía ninguna
reparación a favor del cónyuge inocente, por
alguno de las acciones realizadas por el otro y
que eran causales de divorcio.
3. Si los hechos que han determinado el
divorcio comprometen gravemente el
legítimo interés personal del cónyuge
inocente, el juez podrá concederle una suma
de dinero por concepto de reparación del
daño moral (Art. 351)
4. Era común la causal para el divorcio la
impotencia sexual de alguno de los cónyuges.
4. Es anulable el matrimonio si uno de los
cónyuges adolece de impotencia absoluta al
tiempo de celebrarlo. La acción corresponde
a ambos cónyuges y está expedita en tanto
subsista la impotencia. No procede la
anulación si ninguno de los cónyuges puede
realizar la cópula sexual. (Art. 277)
46
Conclusiones
1. La institución del matrimonio en Roma estuvo influenciada por los cambios
sociales que sufrió esta cultural a lo largo de sus trece siglos de existencia;
pasando de estar reservada solo para ciudadanos romanos, a un acto que
podían celebrarlo casi la totalidad de habitantes.
2. La influencia del cristianismo en la cultura romana, desde su aparición en el
tiempo de Augusto hasta convertirse en la religión oficial del imperio a finales
del siglo IV con Constantino, dio lugar a ciertos cambios en la institución del
Matrimonio: el impedimento por voto de castidad, prohibición de matrimonio
entre cristianos y judíos, la perdida de potestades del paterfamilias, entre otros.
3. La institución del matrimonio como la tenemos actualmente plasmada en
nuestro Código Civil, ha sido influenciada por el derecho romano;
principalmente por la legislación romana que se dio en los últimos tiempos que
había sido producto de todos los cambios sociales y culturales ocurridos hasta
ese momento.
4. El divorcio evoluciono en Roma pasando de ser un acto muy informal a la
obligatoriedad de testigos y la firma de un acta en tiempos de Augusto, es en
este punto que la actual legislación peruana encuentra su mayor influencia en
el sentido de la formalidad que se le da.
47
Bibliografía
1. Onorato Chiauzzi. Derecho Romano, Edición 1993.
2. José María Sainz Noriega. Derecho Romano I, Edición 1994.
3. Manuel J. Gamarra Pereda. Derecho Romano Primer Curso, Segunda Edición
1993.
4. Jorge Basadre Agulo. Historia del Derecho Tomo II, Editorial San Marcos,
Segunda Edición 1997.
5. David Percy Quisoe Salsavilca. La Noción del Matrimonio, Cultural Cuzco
Editores, Edición 2001.
6. M. Ortolan. Compendio de Derecho Romano, Editorial Heliasta 1978.
7. Fernando Carbonell Lazo, Jorge Lanza Perez y Silvia Masguera Lopez, Código
Civil Comentado – Concordado – Anotado Tomo IV, Ediciones Jurídicas
1996