Material de leitura obrigatória. Aula 30.
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Pós Graduação – Direito de Família e Sucessões.
Prof. Nelson Sussumu Shikicima.
1ª aula de laboratório de sucessão ministrada dia
11/06/2018.
Concubinato.
Até Constituição Federal de 1988 não existia a união estável só o concubinato,
que era a união de pessoas que viviam como se fossem casados, a partir da
promulgação da Constituição Federal, tornou-se necessária a distinção de
união estável e concubinato.
Diferença de união estável e concubinato está no Código Civil, é uma relação
não eventual entre homem e mulher impedidos de casar, salvo separados de
fato e judicialmente, porque estão impedidos, mas constitui união estável.
Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher,
impedidos de casar, constituem concubinato. (Grifo nosso).
Impedidos.
Casados que não estão separados de fatos (amante).
Parentes que não podem casar.
Para configurar concubinato é necessário ser uma relação continua
e constante.
A principal diferença de concubinato e união estável é a patrimonial, no
concubinato precisa comprovar esforço comum (dispêndio de dinheiro), não
tem direito a meação, só aquilo que comprovar que gastou, para não prejudicar
o cônjuge traído.
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Para Álvaro Villaça de Azevedo existia o concubinato puro e impuro, sendo o
puro entre os desimpedidos de casar, e o impuro entre os impedidos,
necessitava provar o esforço comum no tocante aos patrimônios.
Concubina não tem direito a pensão alimentícia, exceção, amante que ficou
com o homem durante 40 anos que a sustentava, o TJ/ RS concedeu pensão
alimentícia para a concubina devido o tempo de relacionamento.
Argumentar que era do lar não comprova esforço comum.
União Estável.
Fundamentação legal:
Artigo 226, §3 CF → A jurisprudência mencionava 5 anos sob o mesmo
teto.
Lei 8.971/94 → Dois anos sob o mesmo teto.
Lei 9.278/96 → Duradouro.
Artigo 1.723 e seguintes do Código Civil de 2002.
Maria da Penha foi beneficiada pela emenda 45/04 pelo princípio da
razoabilidade, pois, seu marido tentou matá-la e após dez anos continuava
solto e tentou novamente matar, se na segunda tentativa ele tivesse
conseguido a culpa seria do Estado. Ela buscou amparo na Corte
Interamericana de Direitos Humanos, o Brasil foi condenado a pagar
$60.000,00 dólares e a criar uma lei para proteger mulheres vítimas de
violência doméstica, Lei Maria da Penha.
Princípio da razoabilidade tudo que for preiteado no administrativo ou
judiciário precisa ser dado num prazo razoável, direito fundamental, artigo
5º, inciso LXXVIII, da CF.
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Conceito: relação douradora entre homem e mulher, não se dá entre pessoas
do mesmo sexo (união homoafetiva) desimpedidos de casarem, incluindo os
separados de fato e judicialmente, com o objetivo de constituir família.
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável
entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública,
contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição
de família. (Grifo nosso).
Direitos da união estável.
Regime de bens.
Direito ao sobrenome de um e de outro.
Alimentos.
Sucessão.
Adoção.
Casamento.
Reprodução assistida.
Desimpedidos para contrair união estável.
Solteiros.
Viúvos.
Divorciados.
Separados de fato.
Separados judicialmente.
Relacionamento duradouro com o intuito de construir família e não precisa
morar no mesmo teto, comprova com o “fama” e “tractatus”.
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O fato de namorados projetarem para o futuro a intenção de constituir família
não configura união estável e sim namoro qualificado.1 Para afastar a
incidência de união estável no namoro é interessante fazer um contrato de
namoro, assim, não tem direitos patrimoniais ou de alimentos, muito menos
direito real de habitação, visto que, não há animus marital.
Dentro da união estável é possível escolher o regime de bens, se for verbal
será comunhão parcial e se for escrito e nada mencionar a respeito do regime
de bens será também o da comunhão parcial, de acordo com o artigo 1.725:
Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o
regime da comunhão parcial de bens.
O STJ tem decidido que se reconhecer união estável em período anterior ao da
assinatura do contrato e o regime for diferente do legal o regime opcional
começa a fluir do momento da assinatura, exemplo, regime de separação total
de bens só começa a fluir da assinatura.
1 REsp 1.454.643-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 3/3/2015, DJe 10/3/2015
A união homoafetiva (pessoas do mesmo sexo) constitui entidade familiar e
difere da união estável (homem e mulher). Não foi legalizada e sim
judicializada através da ADI 4.277/11, com efeito “erga omnes” e ADPF
132. Tem os mesmos direitos e deveres da união estável.
Resolução 175 CNJ (2013) autorizou o casamento homoafetivo direto, não
há necessidade de conversão da união em casamento, pode casar direto.
Direitos da união homoafetiva: a adoção, a regime de bens, as
sucessões, alimentares, ao sobrenome, ao casamento, a reprodução
assistida.
Ação de reconhecimento ou extinção da união homoafetiva (não
é união estável).
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Procedimento da ação de reconhecimento e extinção da
união estável.
Procedimento ordinário (comum) que passa a ser especial por estar na parte
de família do CPC no tocante a audiência de mediação e conciliação. Mesmo
quando versar sobre o reconhecimento ou dissolução da união estável há a
necessidade da mediação e conciliação.
Art. 693. As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos
contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de
união estável, guarda, visitação e filiação.
Parágrafo único. A ação de alimentos e a que versar sobre interesse
de criança ou de adolescente observarão o procedimento previsto em
legislação específica, aplicando-se, no que couber, as disposições
deste Capítulo. (Grifo nosso).
O réu é citado e intimado ao mesmo tempo, citado para se defender
e intimado da audiência de mediação e conciliação.
Prazo de 15 para contestação que começa a fluir da audiência de mediação e
conciliação (quando não houver acordo). Réplica com prazo também de 15
dias, se não tiver fato impeditivo, modificativo ou extintivo de direito, ou
preliminar arguida na contestação (exemplo, falta de interesse de agir,
ilegitimidade de parte), a réplica será de 5 dias (art. 218 § 3º CPC).
Após a réplica o juiz despacha para organização do processo com as provas
que as partes pretendem produzir, conforme determina o artigo 357 do CPC:
Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo,
deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do
processo:
I - resolver as questões processuais pendentes, se houver;
II - delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade
probatória, especificando os meios de prova admitidos;
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III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;
IV - delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do
mérito;
V - designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.
§ 1º Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir
esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco)
dias, findo o qual a decisão se torna estável.
§ 2º As partes podem apresentar ao juiz, para homologação,
delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se
referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e
o juiz.
§ 3º Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de
direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja
feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se
for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas
alegações.
§ 4º Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal,
o juiz fixará prazo comum não superior a 15 (quinze) dias para que as
partes apresentem rol de testemunhas.
§ 5º Na hipótese do § 3o, as partes devem levar, para a audiência
prevista, o respectivo rol de testemunhas.
§ 6º O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10
(dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato.
§ 7º O juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta
a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados.
§ 8º Caso tenha sido determinada a produção de prova pericial, o juiz
deve observar o disposto no art. 465 e, se possível, estabelecer,
desde logo, calendário para sua realização.
§ 9º As pautas deverão ser preparadas com intervalo mínimo de 1
(uma) hora entre as audiências.
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As provas que podem ser produzidas são:
Prova oral exemplo, depoimento pessoal e testemunhal (até 10
testemunhas, 3 para cada fato);
Perícia exemplo, em partilha de avaliação dos bens, exames
psicossociais → assistente técnico → psiquiatra, psicólogo.
Juntada de documentos se tiver documento que já possuía na época da
distribuição da inicial ou da contestação este documento está precluso.
Quando requeridas estas comprovações, terá que ser justificadas cada uma
delas. Se o juiz deferir todas, poderá juntar documentos novos, pode pedir
perícia (o juiz só abre o prazo para memoriais após a juntada nos autos do
laudo pericial), contudo se tiver provas orais o juiz determina audiência de
instrução para produzir as provas.
Após a produção de provas é determinado prazo para memoriais de 15 dias:
Prazo comum em processo eletrônico e;
Prazos sucessivos com vista nos autos quando o processo é físico, artigo
364, § 2º do CPC.
Art. 364. Finda a instrução, o juiz dará a palavra ao advogado do
autor e do réu, bem como ao membro do Ministério Público, se for o
caso de sua intervenção, sucessivamente, pelo prazo de 20 (vinte)
minutos para cada um, prorrogável por 10 (dez) minutos, a critério do
juiz.
§ 1º Havendo litisconsorte ou terceiro interveniente, o prazo, que
formará com o da prorrogação um só todo, dividir-se-á entre os do
mesmo grupo, se não convencionarem de modo diverso.
§ 2º Quando a causa apresentar questões complexas de fato ou de
direito, o debate oral poderá ser substituído por razões finais escritas,
que serão apresentadas pelo autor e pelo réu, bem como pelo
Ministério Público, se for o caso de sua intervenção, em prazos
sucessivos de 15 (quinze) dias, assegurada vista dos autos.
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Nos memoriais deve conter um resumo da inicial/contestação, a perícia e se for
o caso as provas produzidas em audiência de instrução, por fim ratificar a tese
e requer a condenação da parte contraria para pagamento devido e
custa/honorários.
Se for autor resumo da inicial, da réplica e o que ocorreu na audiência, o
fechamento que é tese defendida na inicial, a procedência do pedido e a
condenação de honorários.
Se for o réu um resumo da contestação, da audiência, ratificar a tese da
contestação, a improcedência do pedido e a condenação de sucumbências.
Depois dos memoriais será sentenciado. A parte que sucumbir pode oferecer:
embargos de declaração (Prazo de 5 dias) ou apelar (prazo de 15 dias).
Feita na
pessoa do réu.
Obrigatória presença dos advogados das
partes.
Prazo de 15 dias, contados da
audiência de conciliação.
Prazo de 5 dias
ou 15 dias
Provas que pretende
produzir, prazo de 5 dias se o
juiz não mencionar outro.
Após a oitiva, prazo de 15
dias para os memoriais.
Cabe embargos (prazo
de 5 dias) e apelação
prazo de 15 dias.
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Parentesco.
O grau de parentesco pode ser em linha reta ou colateral. Em linha reta os
graus são infinitos, jamais extingue.
Ascendentes pais, avôs, bisavôs, trisavôs, tetravôs.
Descendentes filhos, netos, bisnetos, trinetos, tetranetos.
Descendente Ascendente
O parentesco colateral não tem diferenciação com a linha transversal, aqueles
parentes que provem de um tronco ancestral comum e vai até o quarto grau
colateral.
Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o
quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem
descenderem uma da outra.
Espécies de parentesco.
Duplo (irmãos germanos)
1- Natural ou consanguíneo
Simples unilaterais / consanguíneos.
Parentesco consanguíneo / natural vem dos mesmos laços de sangue.
Duplo filhos dos mesmos pais (mãe e pai comum). Aqui temos uma
peculiaridade, por exemplo, se dois irmãos casarem com duas irmãs e tiverem
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filhos, teremos duplamente primos (primo por parte de mãe e por parte de pai
simultaneamente).
Consanguíneo
Simples unilateral consanguíneo
Uterino
O simples são os irmãos unilaterais consanguíneo e o uterino
Consanguíneo mesmo pai só que com mãe diferente.
HOMEM
Mulher 1 Mulher 2 Mulher 3 Filho 1 Filho 2 Filho 3
Irmãos unilaterais consanguíneos
Uterino filhos da mesma mãe e pais diferentes.
Mulher
Homem 1 Homem 2 Homem 3 Filho 1 Filho 2 Filho 3
Irmãos unilaterais uterino
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Adoção
2- Civil Socioafetividade
Inseminação artificial heteróloga
Parentesco civil é aquele que a lei civil autoriza.
Adoção pai adotante e filho adotado, pais e filhos legítimos, porém, não
naturais.
Socioafetividade pai / mãe que cria, laços de afetividade provados por
“fama” e “tractatus”, filhos legítimos, porém, não naturais.
Inseminação artificial heteróloga sêmen que não é do marido, filho
legítimo e natural da mãe e legítimo e civil do pai, presunção absoluta da
paternidade, porque autorizou, artigo 1.597, inciso V:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os
filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida
a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da
sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e
anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o
marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões
excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha
prévia autorização do marido. (Grifo nosso)
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Sogro / Sogra
Genro / Nora
3- Afinidade Enteado / Enteada
Madrasta / Padrasto
Cunhado / Cunhada
Parentesco por afinidade são aqueles que decorrem do casamento ou de união
estável, sogro e sogra serão parentes para sempre, jamais se extingue o
parentesco, não existe ex-sogro, desta forma acumula, se casar três vezes terá
três sogras.
Não podem casar, o casamento é nulo entre os afins em linha reta: sogro /
sogra; genro / nora; enteado / enteada; madrasta / padrasto. Jamais poderá
casar com sogro ou sogra, se ficar junto será concubinato.
Art. 1.521. Não podem casar:
I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural
ou civil;
II - os afins em linha reta;
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com
quem o foi do adotante;
IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o
terceiro grau inclusive;
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou
tentativa de homicídio contra o seu consorte.
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Cunhados é linha colateral ou transversal por afinidade, só vai até 2º colateral,
só existe um parente em linha colateral por afinidade que é o cunhado, este
quando dissolvida a sociedade conjugal extingue porque é colateral, pode
casar com o ex-cunhado/a.
Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do
outro pelo vínculo da afinidade.
§ 1º O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos
descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.
§ 2º Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do
casamento ou da união estável.
Contagem do parentesco.
Linha reta:
Avô
2º grau Pai
1º grau Filho (neto em razão do avô)
Filho em razão do pai primeiro grau, neto em razão do avô segundo grau.
Bisavô
3º grau Avô
2º grau Pai
1º grau Filho = bisneto em razão do
bisavô.
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Filho em razão do pai primeiro grau, neto em relação ao avô segundo grau,
bisneto em vínculo com bisavô terceiro grau.
Linha colateral 2º grau (entre irmãos):
Pai (ancestral comum)
1º grau em linha Reta em 2º grau relação ao pai Filho 1
Filho 1 Filho 2
Não existe parente em primeiro grau na linha colateral, conta até o ascendente
comum, o filho 1 em relação ao filho 2 são parentes colaterais em 2º grau.
Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo
número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas,
subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo
até encontrar o outro parente.
Linha transversal 3º grau (tio e sobrinho):
Avô (ancestral comum)
2º grau 3º grau Colateral
Pai 1 Pai 2 (tio)
1º grau
Filho 1 Filho 2
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Filho 1 em relação ao pai primeiro grau em linha reta, filho 1 em razão do avô
segundo grau em linha reta, filho 1 em vínculo com o tio terceiro grau em linha
transversal.
Linha colateral 4º grau (primos):
Avô (ancestral comum)
2º grau 3º grau colateral
Pai 1 Pai 2 (tio)
1º grau 4º grau Colateral
Filho 1 (primo) Filho 2 (primo)
Linha colateral (estão no mesmo nível)
A contagem em linha colateral vai até o quarto grau. Filho 1 em relação ao pai
primeiro grau em linha reta, filho 1 em razão do avô segundo grau em linha
reta, filho 1 em vínculo com o tio terceiro grau em linha colateral e por fim filho
1 em relação ao primo quarto grau colateral.
Linha colateral transversal 4º grau (sobrinho neto):
Bisavô (ancestral comum)
3º grau 4º grau Colateral
Avô1 Avô2 (tio avô)
2º grau
Pai 1
1º grau
Filho 1 (sobrinho Neto) Linha transversal
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Filho 1 (sobrinho neto) em relação ao pai primeiro grau em linha reta, filho 1 em
razão do avô segundo grau em linha reta, filho 1 em vínculo com o avô 1
terceiro grau em linha reta e por fim filho 1 (sobrinho neto) em relação ao tio-
avô quarto grau em linha transversal. Sobrinho neto está em geração distinta
em relação ao tio-avô, ou seja, linha transversal, será sempre desigual.
Bons Estudos!!! Prof.ª. Adriana Aparecida Duarte.