ISSN 1413-2605
REVISTA JURIacuteDICA
IN VERBIS
REALIZACcedilAtildeO
ACADEcircMICOS DO CURSO DE DIREITO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO
RIO GRANDE DO NORTE
Nuacutemero 04 bull Segundo Semestremiddot 1996
EDITORA DA UFRN - EDUFRN
Tiragem desta ediccedilatildeo 400 exemplares
Os artigos assinados satildeo de exclusiva responsabilidade dos autores Eacute permitida a
reproduccedilatildeo total ou parcial dos artigos desta revista desde que seja citada a fonte
Toda a correspondecircncia para revista deveraacute ser endereccedilada agrave
PROFESSORA MARIA DO SOCORRO DE AZEVEDO BORBA DIRETORA
DO CENTRO DE CIEcircNCIAS SOCIAIS APLICADAS - CCSA
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE
AVENIDA SALGADO FILHO CAMPUS UNIVERSITAacuteRIO NATAL - RN
CEP 59072-870 NA T ALRN
REVISTA JURIDICA IN VERBIS
v2 n 4 (dez 1996 - )
Natal Editora da UFRN - EDUFRN 1996_
Semestral
1 Direito - Perioacutedico I Universidade Federal do Rio Grande
do Norte Centro de Ciecircncias Sociais Aplicadas
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE
CIEcircNCIAS SOCIAIS APLICADAS CURSO DE DIREITO CURSO DE
DIREITO
REVISTA JURIacuteDICA IN VERBIS
REITOR
JOSEacute IVONILDO DO REcircGO
VICE REITOR
OacuteTON ANSELMO DE OLIVEIRA
DIRETORA DO CCSA
MARIA DO SOCORRO DE AZEVEDO BORBA
PROFESSORES CONVIOADOS
BENTO HERCULANO DUARTE NETO
CLEANTO FORTUNATO
DARCI PINHEIRO
EDILSON PEREIRA NOBRE JUacuteNIOR
FRANCISCO BARROS DIAS
IVAN LIRA DE CARVALHO
JULlANO SIQUEIRA
LUiS ALBERTO DANTAS FILHO
MARCELO NAVARRO RIBEIRO DANTAS
MARIA DO PERPEacuteTUO SOCORRO
WANDERLEY MARIA DOS REMEacuteDIOS
FONTES
MONICA FURTADO
NADJA CALDAS LOPES CARDOSO
ROSENITE ALVES DE OLIVEIRA
TATIANA MENDES CUNHA
WAL TER NUNES DA SILVA JUacuteNIOR
PROFESSOR HONORARlO
IVAN MACIEL DE ANDRADE
COMISSAtildeO EOITORIAL
CAIO CEacuteSAR MARQUES BEZERRA
FLAacuteVIA SOUSA DANTAS
FRANCISCO GLAUBER PESSOA
ALVES GIORGIO SINEDINO DE ARAUacuteJO
SIVANILDO DE ARAUacuteJO DANTAS
CAPA
PROFESSORA FAacuteTIMA MARIA DANTAS
COSTA
NORMALIZACcedilAtildeO
PROFESSORA MARIA DO SOCORRO DE AZEVEDO
BORBA
EDITORACcedilAtildeO ELETRONICA
CAIO CEacuteSAR MARQUES BEZERRA
IN VERBIS
EDITORIAL
Pois eacute outra vez aspiramos lutamos e conseguimos a publicaccedilatildeo de mais
um nuacutemero da revista juriacutedica In Verbis (natildeo sem a labuta oacutebvia de praxe mas
recompensados com o feedback que a nossa revista vem recebendo)
Na verdade nossos esforccedilos natildeo podiam ter melhor regozijo A
divulgaccedilatildeo dos perioacutedicos anteriores por todo Brasil e vaacuterias universidades estrangeiras
citemos Coimbra e Harvard como exemplo soacute nos tem trazido prazer e satisfaccedilatildeo
Agradecimentos agraves funcionaacuterias do setor de doaccedilatildeo da Biblioteca Zila Mamede que nos
ajudaram bastante nesse Intento
Sem embargo da modeacutestia devida podemos dizer que a semente lanccedilada
na primeira revista eacutepoca na qual o nuacutemero de artigos natildeo ultrapassou treze limitados
ao maacuteximo de trecircs folhas jaacute se tomou ao longo da nossa incipiente histoacuteria uma bela
aacutervore de raiacutezes fortes pois com o total de quase 40 trabalhos recebidos ficou a certeza
de que a In Verbis eacute um veiculo perene dos graduandos do Curso de Direito da UFRN
para divulgaccedilatildeo do melhor de cada semestre
Para reunirmos os artigos o intenso fomento inicial foi substituiacutedo pela
iniciativa espontacircnea e numerosa dos estudantes restando agrave Comissatildeo Editorial a grata
mas natildeo menos difiacutecil tarefa de estabelecermos limites e criteacuterios para a publicaccedilatildeo
dos trabalhos que se enquadrassem ao perfil da nossa revista (vide ao fim deste
volume as regras atualizadas para apresentaccedilatildeo de originais) modificando a realidade
anterior de publicar quase a totalidade dos artigos entregues
Eacute com prazer que informamos que hoje natildeo somente os estudantes da
UFRN mas tambeacutem os de outras instituiccedilotildees de ensino bem assim os jaacute graduados na
ciecircncia do direito estatildeo honrando-nos com sua produccedilatildeo intelectual
Em virtude desta profiacutecua e dignificante mostra de que estatildeo os que
fazem a comunidade juriacutedica potiguar mais do que nunca fazendo valer os anseios de
produccedilatildeo cientiacutefica de que dela se espera estamos em atenccedilatildeo agraves sugestotildees dos nossos
abnegados lentes insistindo para que os alunos procurem a orientaccedilatildeo de professores e
profissionais do direito ao elaborarem seus trabalhos com vistas a um maior apego
juriacutedico - cientifico agrave temaacutetica a ser proposta e a evitar-se tambeacutem a repeticcedilatildeo da forma
de abordagem a qual eacute dada aos temas
Eacute evidente que produzir uma revista de quarenta artigos seria
impraticaacutevel (natildeo indesejaacutevel) e tambeacutem extremamente maccedilante ao leitor Por isso
pedimos a compreensatildeo daqueles que dispensaram seu tempo almejando a publicaccedilatildeo
dos seus artigos e natildeo atingiram sua meta pois de modo algum isto constitui demeacuterito
porquanto todos os trabalhos alcanccedilaram excelente niacutevel Essa realidade transformasse
sim em um novo desafio arraigado pela realidade do elevado niacutevel de propriedade com
que os temas vem sendo tratados
Por isso que foi adotado pelos editores o criteacuterio de privilegiar os
trabalhos dos estudantes da graduaccedilatildeo que obtiveram melhor conceito junto ao corpo
discente Enfim renovamos o convite para que todos continuem colaborando conosco
A Revista Juriacutedica In Verbis ciente tambeacutem das modernidades e da
praticidade com que os computadores nos permitem conviver hoje em dia para breve
estaraacute inaugurando o nosso endereccedilo na Internet ampliando por conseguinte os meios
de divulgaccedilatildeo da nossa cultura juriacutedica
Outrossim os entendimentos no sentido de reconhecer-se a nossa
gloriosa In Verbis como publicaccedilatildeo oficial da UFRN (estaacute dando assim apta a emissatildeo
de certificados) estatildeo encaminhados Com o apoio prometido pela Pr6-Reitoria de
Extensatildeo Universitaacuteria queremos crer que para o proacuteximo nuacutemero esse ideal jaacute seraacute
realidade
Alguns dos nossos pioneiros companheiros - de grata lembranccedila -
Eduardo Medeiros Cavalcanti e Faacutebio Barbalho Leite se formaram e deixaram o
Conselho Editorial ocupados agora com a realidade concreta da realizaccedilatildeo profissional
restando-nos um certo vazio e a nossa grande torcida a estes noveacuteis operadores do
Direito Mas em compensaccedilatildeo juntaram-se a noacutes nessa batalha aacuterdua que eacute publicar a
In Verbis os colegas Flaacutevia Sousa Dantas e Sivanildo de Arauacutejo Dantas que desde
logo se integraram agrave filosofia da revista colaborando substancialmente para este
nuacutemero Fica o convite para que outros graduandos venham e ajudem-nos a perpetuar
essa realidade
Agradecemos ao Magniacutefico Reitor Ivonildo Recircgo agrave Diretora do CCSA
Professora Socorro Barba e ao nosso aguerrido Professor Walter Nunes da Silva Juacutenior
(que junto com a segunda estaacute conosco desde os nossos primoacuterdios incentivando e
dando-nos a certeza de sermos absolutamente normais em levar essa ideacuteia agrave frente) por
possibilitarem a impressatildeo deste nuacutemero junto agrave Editora Universitaacuteria e natildeo mais com
recursos proacuteprios (que por sinal estavam deveras escassos) Fica o obrigado e a
esperanccedila concreta de que esta alianccedila seja duradoura
Por derradeiro expressamos a nossa gratidatildeo a todos os professores que
nos ajudaram analisando os trabalhos aconselhando-nos ouvindo-nos e loacutegico
encorajando-nos a fazer mais este nuacutemero
Que a acolhida deste novo volume alcance o ecircxito proveitoso dos
anteriores e lance as luzes para o proacuteximo
Como dito no iniacutecio a planta cresceu e criou raiacutezes cabe-nos a todos
agora regaacute-la para que natildeo soccedilobrem os nobres esforccedilos expendidos ateacute aqui pela
comunidade acadecircmica
A COMISSAtildeO EDITORIAL
SUMAacuteRIO
CONSIDERACcedilOtildeES ACERCA DO ABORTO E DA PENA DE
MORTE
Adrianne Maria Ribeiro de Souza
BREVE ENFOQUE ACERCA DA ACcedilAtildeO MONITOacuteRIA NO
PROCESSO TRABALHISTA Alba Paulo de Azevedo
ARBITRAGEM A Lei nordm 930796 Azevedo Hamilton Cartaxo
DESVINCULACcedilAtildeO DA SEPARACcedilAtildeO DOS PODERES COM A
IDEacuteIA DE DEMOCRACIA Car1ine Regina de Negreiros Cabral
ASPECTOS DA REINCIDEcircNCIA PARA EFEITO DE CONCESSAtildeO
DE LIVRAMENTO CONDICIONAL Cristina Silva Macecircdo
A INFORMATIZACcedilAtildeO DAS ELEICcedilOtildeES A EXPERIEcircNCIA DA
JUSTICcedilA ELEITORAL EM NATAL RN Eliane Nascimento de Meio
DO NOME CIVIL DA PESSOA NATURAL E SUAS IMPLICACcedilOtildeES
Everton Amaral de Arauacutejo
DOS EMBARGOS DE DECLARACcedilAtildeO E SEUS POSSIVEIS
EFEITOS INFRINGENTES Francisco Glauber Pessoa Alves
PEDIDO DE CITACcedilAtildeO REQUISITO EMBARACcedilOSO A ATIVIDADE
POSTULATOacuteRIA Joatildeo Eduardo Ribeiro de Oliveira
NEOLlBERALlSMO INIMIGO DA CIDADANIA Leifson Gonccedilalves
Holder da Silva
AUTORIDADE COATORA EM MANDADO DE SEGURANCcedilA -
ANAacuteLISE COM BASE EM CASO CONCRETO Luana Pedrosa de Figueiredo
Cruz
Eacute A JUSTICcedilA A REAL META DO DIREITO Roberto Di Sena Juacutenior
COMENTAacuteRIOS Agrave LEI QUE REGULAMENTA A PRODUCcedilAtildeO DE
PROVAS MEDIANTE INTERCEPT ACcedilAtildeO DE COMUNICACcedilOtildeES Rossana de
Arauacutejo Rocha
QUEM ASSUME A TITULARIDADE DE UMA PREFEITURA
CASO O PREFEITO ELEITO VENHA A FALECER ANTES DA
DIPLOMACcedilAtildeO Sivanildo de Arauacutejo Dantas
ABRE TEUS OLHOS THEacuteMIS Vanessa Alessandra Pereira
CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA
Vicente Eliacutesio de Oliveira Neto
DIREITO A EDUCACcedilAtildeO E INICIATIVA PRIVADA Vladimir
Azevedo de Mello
CONSIDERACcedilOtildeES ACERCA DO ABORTO E DA PENA DE
MORTE
Adrianne Maria Ribeiro de Souza Acadecircmica do 9deg periacuteodo do Curso de
Direito da UFRN
A moral poliacutetica natildeo pode oferecer agrave Sociedade qualquer vantagem
perduraacutevel se natildeo estiver baseada em sentimentos indeleacuteveis do coraccedilatildeo humano
Cesare Beccaria
o aborto e a pena de morte Poucos temas tecircm dividido tanto a sociedade
como estes O primeiro continua na clandestinidade enquanto o segundo tem sua versatildeo
mais sutil nas precaacuterias instalaccedilotildees carceraacuterias espalhadas por todo o pais A anaacutelise de
ambos suscita necessariamente indagaccedilotildees morais sociais econocircmicas poliacuteticas e
religiosas onde sobra complexidade e falta consenso Aqueles que os condenam vecircem
neles um problema que deflagra as mazelas de uma sociedade extremamente injusta
Por sua vez os defensores consideram-nos como soluccedilatildeo imediata para uma situaccedilatildeo
que se apresenta insustentaacutevel
Problema ou soluccedilatildeo ambos potildeem fim ao bem mais precioso do ser
humano a vida Aliaacutes eacute esta a consequumlecircncia mais inquietante a respeito do aborto e da
pena de morte Uma vida abreviada eacute um bem irrecuperaacutevel Uma vez consumados natildeo
haveraacute mais lugar para retrocesso Inexistiratildeo meios de corrigir erros Gostando ou natildeo
ao legalizar tais situaccedilotildees a sociedade sempre deparar-se-aacute com a seguinte pergunta
temos o direito de tirar a vida de algueacutem
A despeito do peso moral de tais questotildees defender o aborto e a pena de
morte eacute ateacute cocircmodo afinal eacute mais faacutecil livrar-se de qualquer maneira de um problema
a enfrentaacute-Io Complicado eacute procurar soluccedilotildees significativas que se algum dia forem
alcanccediladas demandaratildeo um empenho exaustivo natildeo soacute do governo mas de toda a
sociedade Para ter resultados concretos e duradouros natildeo haacute outro caminho senatildeo o de
uma profunda reforma social no paiacutes1
Natildeo raro eacute tentar expor o problema como se fosse um caacutelculo
matemaacutetico de propriedade transitiva de igualdade Atente-se por exemplo ao que se
comenta sobre a pena de morte Se eacute sabido que as dificuldades financeiras de algueacutem
incitam a violecircncia e se nada podemos fazer para resolver tais problemas - porque jaacute nos
bastam os nossos - entatildeo nada podemos fazer para amenizar toda esta violecircncia em
1 Nesse particular Virgiacutelio Donnici em seu estudo sobre a criminal idade no Brasil considera
que a miseacuteria e a pobreza causam desvios de comportamento e que aqui surge uma crescente
criminalidade aquisitiva e assustadora () cujos autores superlotam as prisotildees brasileiras
anotando-se que os seus ocupantes satildeo produtos de uma inadaptaccedilatildeo social e econocircmica () os
paacuterias da sociedade brasileira injusta e desigual sociedade falida que precisa ser mudada na sua
estrutura social de maneira funda e total com uma melhor distribuiccedilatildeo de riqueza sob pena de
nos tornarmos um Brasil de assassinos todos armados agrave procura de comida agrave procura de paz agrave
procura de tranquumlilidade que natildeo pode ser resolvida pela violecircncia policial como se o problema
da criminal idade crescente no Brasil fosse um problema de poliacutecia de matar para eliminar
aqueles que incomodam mas que na verdade o Estado natildeo Ihes daacute condiccedilotildees miacutenimas para
sobreviver Ob Cit p 238
potencialrdquo Sendo assim porque percorrer este caminho tatildeo demorado e difiacutecil que eacute o
da redistribuiccedilatildeo de renda enquanto assistimos aos nossos jovens serem mortos por um
par de tecircnis
O problema eacute que atenuar os iacutendices da violecircncia proporcionando
melhoria de vida agraves camadas marginalizadas da sociedade ateacute pode parecer uma
realidade distante mas o agente da violecircncia eacute um alvo concreto A injeccedilatildeo letal ou a
cadeira eleacutetrica eacute capaz de acabar em segundos com este agente impedindo-o de vez de
proliferar a violecircncia que gera BECCARIA em brilhante reflexatildeo acerca da pena de
morte argumenta que ela natildeo se apoia em nenhum direito Eacute guerra que se declara a um
cidadatildeo pelo paiacutes que considera necessaacuteria ou uacutetil a eliminaccedilatildeo desse cidadatildeo Em
seguida completa e desafia se eu provar contudo que a morte nada tem de uacutetil ou
necessaacuterio ganharia a causa da humanidaderdquo2
Eacute flagrante e por vezes compreensiacutevel esta insatisfaccedilatildeo com toda a
violecircncia desmedida da qual somos viacutetimas potenciais A cada noticiamento da
imprensa cresce o sentimento de revolta e a necessidade de obter soluccedilotildees imediatas
Quando o cidadatildeo comum abre o jornal e lecirc manchetes como Bala perdida de um
assalto vitima crianccedila que brincava por perto fica difiacutecil natildeo pensar na hipoacutetese ainda
que por segundos com simpatia As passeatas em prol da paz no Rio de Janeiro e em
Satildeo Paulo a pressatildeo em tomo da reforma do Coacutedigo Penal satildeo apenas alguns dos sinais
deste estado de descontentamento que nos tem acometido3
Chegar a uma conclusatildeo sobre o que considerar ou natildeo quando da
aplicaccedilatildeo de uma pena de morte eacute tarefa no miacutenimo densa O caso concreto eacute sempre
desafiador e a consulta agraves obras claacutessicas norteia mas eacute o seu senso comum quem
ditaraacute as regras do certo e do justo4
Preocupante pois eacute saber que este julgador
encontra-se numa sociedade onde ainda se manteacutem especialmente na regiatildeo Nordeste
as mesmas amarras do coronelismo aacuteureo da deacutecada de 20 A atividade jurisdicional
desta sociedade estaacute confiada a um poder judiciaacuterio em regra lento e pouco
aparelhado onde o juiz por vezes sequer possui um ambiente de trabalho digno e
coerente com a relevante funccedilatildeo que exerce Ambos representantes da dicotomia
sociedade-juiz iratildeo estar agrave frente da aplicaccedilatildeo da pena capital atraveacutes da instituiccedilatildeo do
tribunal do juacuteri Por isso eacute de bom alvitre analisar tais aspectos antes de defendecirc-Ia e
soacute entatildeo responder com isenccedilatildeo de acircnimo a seguinte pergunta O Brasil tem estrutura
2 Cesare Beccaria Dos delitos e das penas ob cit p 45
3 Tenha-se como exemplo o texto de um informe do Jornal do Brasil que traduz com
perfeiccedilatildeo a consciecircncia coletiva sobre o assunto E eacute bom lembrar que esta cidade natildeo eacute uma selva porque na selva o otimismo milenar criou regras de comportamento O mais forte devora o mais fraco dentro do equiliacutebrio ecoloacutegico e natural Na megaloacutepole sem respeito pelo homem como no Rio a situaccedilatildeo eacute muito pior Aqui natildeo haacute regra ou lei a natildeo ser a da cobiccedila que contamina e explode na noite escura em orgias de sangue rito e celebraccedilatildeo de um tempo de assassinos 25 jul 1982
4 Satildeo diversos os trabalhos cientiacuteficos cujas obras tornaram-se claacutessicos do estudo da
criminologia dentre as quais destacam-se as contribuiccedilotildees antropoloacutegicas de Lombroso endocrinoloacutegicas de Nicola Pende biotipoloacutegiacutecas de Kreschemer geneacuteticas de Havelock psicoloacutegicas de Watson socioloacutegicas de Ferri psicanaliacuteticas de Freud e morais de Abercombry Todas oferecem ao julgador visotildees controvertidas ao mesmo que o conscientiza da multiplicidade
de enfoques sobre o mesmo tema
para comportar a responsabilidade que eacute adotar a pena capital
O paiacutes natildeo pode julgar-se preparado para uma puniccedilatildeo tatildeo severa sem a
certeza de que asseguraraacute um julgamento o mais justo possiacutevel Uma questatildeo tatildeo
delicada onde o condenado perderaacute sua vida merece um envolvimento maior do
julgador em relaccedilatildeo a uma lide patrimonial
A pena capital estaacute prevista somente para os crimes dolosos contra a
vida o que nos regride ao Coacutedigo de Hamurabi e seu princiacutepio middotolho por olho dente por
dente Na concepccedilatildeo superficial de seus defensores eacute nesta conduta delituosa que se
revela a parcela mais hedionda e indesejaacutevel da sociedade Necessaacuterio poreacutem levar em
consideraccedilatildeo o estresse diaacuterio do mundo moderno capaz de nos deixar agrave mercecirc de
circunstacircncias adversas potencialmente violentos Eacute por essa razatildeo que o homiciacutedio ao
contraacuterio do que aparenta natildeo eacute o crime dos socialmente irrecuperaacuteveis Os crimes
contra o patrimocircnio satildeo evitados sobretudo por um senso eacutetico muito forte que uma vez
desassociados de dificuldades econocircmicas raramente tenderatildeo a surtir rompantes
delituosos Natildeo eacute o que ocorre com o homiciacutedio As circunstacircncias que detonam a
praacutetica desta violecircncia extremada satildeo cheias de peculiaridades que natildeo podem ser
desconsideradas5
Eacute perfeitamente possiacutevel que um cidadatildeo comum numa briga de
tracircnsito depois de um dia cheio perca a paciecircncia e impensadamente saque uma arma
A sociedade tema obrigaccedilatildeo moral de refletir sobre tais aspectos e soacute
entatildeo concluir se a pena de morte realmente resolve De todos os questionamentos aqui
apostos este eacute sem duacutevida o mais crucial Confiar que os iacutendices de criminalidade
diminuiratildeo face agrave possibilidade de uma iminente puniccedilatildeo numa cadeira eleacutetrica eacute ateacute
ingecircnuo Uma pessoa normal decidida a cometer um delito jaacute se despiu completamente
de seus princiacutepios morais e o faraacute por interesses diversos que anularam a consciecircncia do
mal a ser produzido ou da puniccedilatildeo a que ficaraacute sujeito E isto natildeo eacute soacute consequumlecircncia de
um sistema punitivo falho que produz a certeza da impunidade propaganda como o
grande mal do ordenamento penal paacutetrio natildeo importa o quanto esteja bem estruturado o
sistema penal de uma naccedilatildeo os delitos sempre existiratildeo por razotildees as mais banais O
indiviacuteduo disposto a cometer um crime dificilmente vislumbraraacute a cena de sua execuccedilatildeo
com injeccedilotildees letais6 Os Estados Unidos um dos paiacuteses mais desenvolvidos do mundo
adotou a pena de morte em muitos estados-membros de sua federaccedilatildeo e nem por isso
5 Vitorino Prata Castelo Branco inicia seu estudo sobre a criminalidade indagando-se por que o
homem furta agride eou mata Conclui que o homem eacute um animal como qualquer outro
sujeito agraves mesmas leis que regem todos os seres vivos no destino da sobrevivecircncia e da
perpetuaccedilatildeo da Espeacutecie Leis bioloacutegicas referentes agrave vida leis mesoloacutegicas referentes ao meio
ambiente leis socioloacutegicas referentes agrave convivecircncia social leis patoloacutegicas referentes agrave
moleacutestias diversas especialmente mentais Ob Cit p 15
6 Esta conclusatildeo embora considere a regra natildeo eacute absoluta Reconheccedilo o poder repressor das
normas penais entendo-as poreacutem sem forccedila perante pessoas amorais Neste sentido distancio-me da sempre respeitada opiniatildeo de Beccaria para o qual sendo as leis cumpridas agrave letra qualquer cidadatildeo pode calcular exatamente os inconvenientes de uma accedilatildeo reprovaacutevel e Isto eacute uacutetil pois este conhecimento poderaacute fazer com que se desvie do crime Ob Cit p 16 O doutrinador criminalista Emst Seelig em sua obra Manual de Criminologia Z registra um
fato interessante o estado psiacutequico do condenado eacute fundamentalmente muito variado segundo
sua personalidade Muitos assassinos desejam expiar o seu crime por meio da morte outros ao
contraacuterio - especialmente os criminosos profissionais - apresentam-se em frente da morte
proacutexima com a qual jaacute contava embotados e fazem consideraccedilotildees cinicas Cp) O ladratildeo
assassino de Paris Charrier fumava um cigarro agrave vista da guilhotina Ob Cit p 181 e 182
deixou de ter um dos maiores iacutendices de criminalidade que conhecemos7
Aqueles que condenam o aborto e a pena de morte inevitavelmente
deparam-se com delicadas questotildees intencionalmente indagadas para derrubar seus
argumentos tais como E se fosse vocecirc O que vocecirc faria para lidar com uma gravidez
indesejada ou com o assassinato brutal de um parente querido
Pode-se rebater tais indagaccedilotildees argumentando que o ideal seria no
primeiro caso que a gravidez fosse devidamente evitada e no segundo caso que a
marginal idade fosse atenuada pela garantia a todos de uma vida digna sem a miseacuteria
que induz agrave violecircncia Mas como atingir este ideal se apenas 22 aproximadamente
das mulheres brasileiras na faixa de 15 a 54 anos utiliza algum meacutetodo anticonceptivo e
se 286 da populaccedilatildeo vive nas mais precaacuterias condiccedilotildees de moradia (entenda-se
barracos ou favelas) Num paiacutes onde 561 natildeo tem instruccedilatildeo e ou sequer completam
um ano de estudo8
O ideal de uma sociedade mais justa seria aquele em que todos tivessem
acesso efetivo ao miacutenimo necessaacuterio A Carta Magna nacional inclusive elenca no art
3ordm e incisos aqueles que constituem os objetivos fundamentais da Repuacuteblica Federativa
do Brasil a saber a construccedilatildeo de uma sociedade livre justa e solidaacuteria a garantia do
desenvolvimento nacional a erradicaccedilatildeo da pobreza e da marginalizaccedilatildeo e a reduccedilatildeo
das desigualdades sociais e regionais bem como a promoccedilatildeo do bem de todos sem
preconceito de origem raccedila sexo cor idade e quaisquer outras formas de
discriminaccedilatildeo Esteticamente bonito sem duacutevida mas infelizmente apenas teoacuterico na
realidade hodierna
Pelo menos a pena capital inobstante seus adeptos ainda se resume a
projetos de lei que tramitam nas gavetas do Congresso Nacional e ateacute que se cogite
seriamente sobre a sua legalizaccedilatildeo eacute certo que seraacute questionada por uma sociedade
tradicionalmente aversa a esta hipoacutetese Este eacute um aspecto positivo
O mesmo infelizmente natildeo ocorre com relaccedilatildeo ao aborto porque quer o
governo ou a sociedade condenem a sua praacutetica ou natildeo ela existe e vai continuar
existindo independentemente de legalizaccedilatildeo Enquanto os poliacuteticos desconversam sobre
o tema para natildeo se comprometerem ou a igreja repudia o uso de preservativo o aborto
continua acontecendo clandestinamente em ldquofundos de quintais onde mulheres pagam
fortunas para abortar nas mais precaacuterias condiccedilotildees possiacuteveis correndo inclusive riscos
de vida
Eacute este o aspecto mais traacutegico que muitos me ldquoesquecemrdquo de abordar
quando estatildeo em seus discursos ldquoproacute vida e famiacutelia brasileira Na realidade poucas
satildeo as mulheres que diante das dificuldades financeiras pelas quais passam da
violecircncia do mundo moderno e da falta o que eacute bem frequumlente do apoio do
7 Nos paises de cultura elevada poupados a convulsotildees poliacuteticas graves as execuccedilotildees tornaram-
se cada vez mais raras Agrave praacutetica crescente do indulto seguiu-se finalmente e pouco a pouco a
aboliccedilatildeo da pena de morte Paises como a Noruega Sueacutecia e Alemanha que aboliram-na em
definitivo desde 19051921 e 1937 respectivamente Na Aacuteustria em 1746 Sonnenfels
defendeu a tese segundo a qual as penas de morte deveriam ser substituiacutedas pelo trabalho
forccedilado severo para fins de utilidade puacuteblica Mas foi somente em 1950 que esta naccedilatildeo
suprimiu com forccedila de lei a pena capital 8 Dados fornecidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatiacutestica - IBGE constantes na
mais recente pesquisa por amostra de domiciacuteliosrdquo realizada no ano de 1995 Ressalve-se entretanto que a pesquisa foi feita somente com 10 do total de domiciacutelios de cada Estado-membro da federaccedilatildeo segundo a proacutepria rotina desta instituiccedilatildeo
companheiro optariam por enfrentar tudo isso e criariam seus filhos sozinhas E
indubitavelmente todos estes problemas vatildeo estar muito mais incutidos nas mentes
delas na hora de tomar uma decisatildeo do que a figura do padre de sua paroacutequia dizendo
que o aborto eacute contra as leis de Deus ou o dispositivo do Coacutedigo Penal que o tipifica
como crime
Um dos argumentos a favor do aborto sustenta-se na negaccedilatildeo da vida
nos primeiros meses de gestaccedilatildeo portanto natildeo haveria de se falar em crime Ao
discutir a legalizaccedilatildeo do aborto eacute imprescindiacutevel distinguir a partir de qual momento
haacute vida no feto A questatildeo natildeo eacute pacifica A religiatildeo entende vivo o ser desde a
concepccedilatildeo mas a medicina tende a considerar a vida a partir da formaccedilatildeo total dos
oacutergatildeos essenciais do feto De qualquer forma ainda que nos primeiros meses natildeo haja
vida propriamente dita o aborto potildee termo a esta expectativa agrave certeza futura de
formaccedilatildeo de uma vida Daiacute ser compreensiacutevel a propaganda anti-aborto que o
classifica como assassinato em qualquer estaacutegio da gravidez9
Adentre-se no caso do aborto eugeneacutesico criminoso agrave luz das normas
penais brasileiras
Coloquemo-nos entretanto no lugar da crianccedila Seraacute que um bebecirc
disforme condenado a passar o resto de sua vida totalmente dependente dos outros se
tivesse que escolher optaria por viver dessa forma Pode-se considerar vida a simples
passagem pelo mundo sem desfrutar das coisas mais elementares da nossa existecircncia
como constituir famiacutelia ou participar do progresso de seu paiacutes 10
Por outro lado a simples hipoacutetese por mais iacutenfima que seja de uma
resposta positiva jaacute eacute capaz por si soacute de tomar o aborto uma praacutetica incogitaacutevel e
criminosa Esta resposta infelizmente jamais teremos
Tais consideraccedilotildees podem parecer superficiais demais frente a um
assunto tatildeo complexo e polecircmico mas eacute loacutegico a intenccedilatildeo natildeo eacute exaurir o tema que
demandaria muito mais que este despretensioso artigo para ser devidamente debatido A
proposta poreacutem eacute exatamente a que por ora aqui se encontra ou seja abordar alguns
aspectos do aborto e da pena de morte com isenccedilatildeo da corriqueira conclusatildeo a favor ou
contra Mesmo porque embora cientes desses aspectos na pressa de tomarmos algum
posicionamento natildeo raro deixamos de ponderaacute-Ios
10 o eminente mestre penalista Magalhatildees de Noronha posiciona-se
radicalmente contra a hipoacutetese do chamado aborto eugeneacutesico ou eugecircnico vide
consideraccedilotildees apostas no Diaacuterio de Satildeo Paulo de 02 de agosto de 1962 transcritas e
reafirmadas em sua obra de Direito Penal cujo texto ele finaliza da seguinte forma
Como quer que seja todo ser nascido de mulher possua a forma que possuir eacute
humano eacute homem eacute sujeito de direito e tem personalidade A doutrina do Direito
9 Paulo Seacutergio Leite Fernandes argumenta que No aspecto moral alguns natildeo reconhecem vida
no ovo Crecircem que enquanto o feto natildeo adquiriu semelhanccedila agrave pessoa humana inexiste qualquer Impedimento agrave extirpaccedilatildeo Satildeo censurados com razatildeo pelos que natildeo estabelecem qualquer distinccedilatildeo entre o oacutevulo apenas fecundado e o feto jaacute desenvolvido Eacute claro que nenhuma diferenccedila haacute entre um e outro porque em ambos haacute uma centelha haacute vida independentemente da forma ou das caracteriacutesticas humanas adquiridas por um e ausentes no outro O problema fundamental ou essencial eacute que os defensores do abortamento natildeo sentem questotildees de consciecircncia na extirpaccedilatildeo de um oacutevulo fecundado com poucos dias de vida sentindo-as entretanto quando o produto a ser extirpado jaacute se apresenta agrave sua imagem e semelhanccedila O ato no entanto em qualquer caso eacute o mesmo pois aquele que natildeo tem forma humana a teria breve natildeo fosse destruiacutedordquo Ob Cit p 47
Romano que negava capacidade juriacutedica aos que contra formam humani generis
converso more proceantur natildeo seria hoje toleraacutevel Ob Cit p 63 e Diaacuterio de Satildeo
Paulo 12 ago 1962
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
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Rio de Janeiro Editora Nacional de Direito 1957
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Graal 1980
VERGARA Pedro Dos motivos determinantes no Direito Penal 2- ed -
Rio de Janeiro Forense Universitaacuteria 1980
BREVE ENFOQUE ACERCA DA ACcedilAtildeO MONITOacuteRIA NO
PROCESSO TRABALHISTA
Alba Paulo de Azevedo Acadecircmica do 7deg Periodo do Curso de Direito da
UFRN
1Exoacuterdio 2Consideraccedilotildees iniciais 3 Perfil histoacuterico 4 Cabimento
5 Procedimento 6Agrave guisa de arremate 7 Bibliografia
1 EXOacuteRDIO
Ab initio cumpre asseverar que o afatilde deste ensaio eacute apresentar numa
exibiccedilatildeo de um instante algumas observaccedilotildees atinentes agrave ACcedilAtildeO MONITOacuteRIA no
acircmbito da JUSTICcedilA OBREIRA
Seratildeo trazidas agrave baila as inovaccedilotildees da Accedilatildeo Monitoacuteria agrave luz da lei
Ndeg 9079 de 14 de julho de 1995 bem como sua adequaccedilatildeo agrave seara trabalhista
fundamentalmente pela celeridade do procedimento fator de profunda relevacircncia para a
soluccedilatildeo dos conflitos laboristas Celeridade que se mostra cada vez mais urgente face agrave
condiccedilatildeo social desfavoraacutevel do trabalhador imposta pela conjuntura soacutecio-econocircmico-
poliacutetica Eis por que a azaacutefama de uma resposta jurisdicional agraves pretensotildees deduzidas
pelo trabalhador urge nos dias atuais sob pena de agravamento dessa condiccedilatildeo social
constrangedora
Certamente faltaratildeo muitos pontos a abordar poreacutem valeraacute este
breve estudo se porventura forem suscitadas discussotildees que tragam soluccedilotildees para os
impasses no que tange ao cabimento da Monitoacuteria na Justiccedila do Trabalho
2 CONSIDERACcedilOtildeES INICIAIS
A Accedilatildeo Monitoacuteria criada pela Lei Ndeg 9079 de 140795 foi instituiacuteda
em nosso sistema processual acrescentando-se trecircs artigos ao CPC no final da parte que
disciplina os procedimentos especiais de jurisdiccedilatildeo contenciosa
Na liccedilatildeo do ilustre JOSEacute ROGEacuteRIO CRUZ e TUCCI a Accedilatildeo Monitoacuteria
eacute O meio pelo qual o credor de quantia certa ou de coisa determinada cujo creacutedito
esteja comprovado por documento haacutebil requerendo a prolaccedilatildeo de provimento judicial
consubstanciado em uacuteltima anaacutelise num mandado de pagamento ou de entrega de
coisa visa a obter a satisfaccedilatildeo de seu direito
Trata-se entatildeo de accedilatildeo de conhecimento condenatoacuteria de cogniccedilatildeo
sumaacuteria e com rito especial tendo por objetivo maior alcanccedilar-se o tiacutetulo executivo de
maneira antecipada sem a demora de um processo de conhecimento tiacutepico que
apresenta uma sentenccedila de meacuterito recurso e transito em julgado
Com efeito eacute real a possibilidade de o trabalhador fazer uso da
Monitoacuteria pois eacute exatamente no processo do trabalho onde a necessidade da soluccedilatildeo
raacutepida dos conflitos se manifesta de forma dramaacutetica Ademais estariacuteamos tatildeo-somente
utilizando o procedimento especial civil de forma subsidiaacuteria Obviamente haacute que se
respeitar as peculiaridades do procedimento trabalhista
3 PERFIL HISTOacuteRICO
Natildeo se trata de um instituto oriundo do direito paacutetrio Eis que a
preocupaccedilatildeo com a demora do procedimento ordinaacuterio remonta aos legisladores
medievos e estes vieram a instituir o procedimento sumaacuterio Segundo o ilustre
magistrado MANOEL ANTOcircNIO TEIXEIRA FILHO a Accedilatildeo Monitoacuteria do direito
brasileiro deriva da siacutentese de dois procedimentos medievais em um deles a accedilatildeo
sumaacuteria se fundava em escritura puacuteblica ou privada cuja certeza do direito alegado
estampada em prova preconstituiacuteda permitia ao juiz proferir desde logo sentenccedila
executiva contanto que citado o reacuteu o outro procedimento dava azo agrave expediccedilatildeo de um
mandado de solvendo inaudita altera parte ou seja natildeo havia citaccedilatildeo para audiecircncia
preacutevia do reacuteu e este era chamado para cumprir a obrigaccedilatildeo Neste caso o reacuteu poderia
arguumlir determinadas exceccedilotildees e obviamente a ordem judicial natildeo seria executada
passando a accedilatildeo a ser regida pelo procedimento ordinaacuterio
A Monitoacuteria deve ser embasada em prova escrita podendo o reacuteu
embargar hipoacutetese em que o mandado de solvendo perderaacute a eficaacutecia resolvendo-se
meramente em simples instrumento de citaccedilatildeo
Sucesso em vaacuterias legislaccedilotildees da Europa como na Itaacutelia Alemanha
Aacuteustria Franccedila e Beacutelgica a Monitoacuteria reflete duas espeacutecies de procedimento o puro e
o documental No primeiro a emissatildeo da ordem de pagamento natildeo se lastreia
necessariamente na existecircncia de prova escrita da diacutevida ao passo que no documental a
determinaccedilatildeo judicial deve sempre basear-se em prova incontestaacutevel do creacutedito
Via de regra o procedimento injuntivo ou monitoacuterio exige os mesmos
requisitos do procedimento comum devendo ser iniciado mediante peticcedilatildeo escrita
visando agrave obtenccedilatildeo de decisatildeo condenatoacuteria
Na Alemanha pode ser iniciado verbalmente e visa agrave obtenccedilatildeo de um
simples mandado de pagamento Todavia para o deferimento do mandado de
pagamento haacute legislaccedilotildees que exigem a exibiccedilatildeo de prova escrita incontestaacutevel
(ITAacuteLIA E BEacuteLGICA) Outros sistemas processuais exigem apenas a exibiccedilatildeo com a
exordial de prova justificativa do requerimento formulado (FRANCcedilA ALEMANHA
AacuteUSTRIA)
O legislador brasileiro aderiu ao procedimento documental quando
preceitua no art 1102a do CPC - DA accedilatildeo monitoacuteria compete a quem pretender com
base em prova escrita sem eficaacutecia de tiacutetulo executivo pagamento de soma em
dinheiro entrega de coisa fungiacutevel ou de determinado bem moacutevel
O modelo claacutessico da teacutecnica monitoacuteria foi adotado pelo sistema
processual paacutetrio onde o pronunciamento jurisdicional alvitrado eacute proferido inaudita
altera parte diferindo-se assim para um momento ulterior a possibilidade do
contraditoacuterio
Eacute de bom alvitre lembrar que a prova escrita do creacutedito deve ser
desprovida de eficaacutecia executiva
O escopo evidenciado em todas as legislaccedilotildees desses paiacuteses -
ALEMANHA AUSTRIA ITAacuteLIA FRANCcedilA BRASIL - no procedimento injuntivo
eacute essencialmente a ceacutelere constituiccedilatildeo de um tiacutetulo executivo judicial
4 CABIMENTO
A Monitoacuteria reflete basicamente um duplo objetivo A finalidade
primeira evidencia-se no cumprimento voluntariamente do mandado de solvendo pelo
devedor satisfazendo portanto a obrigaccedilatildeo de plano caso isso natildeo ocorra tem-se a
formaccedilatildeo do titulo executivo judicial A constituiccedilatildeo do tiacutetulo executivo judicial se
traduz no segundo escopo podendo se dar em duas situaccedilotildees quais sejam na ausecircncia
de oposiccedilatildeo pelo reacuteu ao mandado judicial ou pela rejeiccedilatildeo dos embargos pelo juiz
Ora o processo monitoacuterio vem a colocar-se entre o processo de
conhecimento e o processo de execuccedilatildeo encurtando o processo de conhecimento de
maneira a prescindir do cumprimento da fase instrutoacuteria e formalizaccedilatildeo da fase
decisoacuteria e em adequada antecipaccedilatildeo do processo de execuccedilatildeo face agrave desnecessaacuteria
instrumentalizaccedilatildeo por tiacutetulo constituiacutedo atraveacutes de sentenccedila ou da assemelhaccedilatildeo na
titulaccedilatildeo preacute-constituida
A execuccedilatildeo por quantia certa contra devedor solvente retrata a
modalidade de execuccedilatildeo mais frequumlente no processo trabalhista pois que a natureza do
creacutedito do trabalhador eacute na maioria das vezes pecuniaacuteria
O cabimento e a utilidade da Accedilatildeo Monitoacuteria no acircmbito da Justiccedila
Trabalhista satildeo notaacuteveis bem assim como outras accedilotildees especiais do processo civil jaacute
tiveram utilidade nesta aacuterea p ex a de consignaccedilatildeo em pagamento a de depoacutesito a de
embargos de terceiros
Atraveacutes da Monitoacuteria o trabalhador que possuir prova escrita de uma
obrigaccedilatildeo de pagar quantia certa ou de entrega de coisa assumida pelo empregador
poderaacute solicitar ao juiz que conceda Iiminarmente e sem audiecircncia do reacuteu um
mandado para que este quite de imediato a obrigaccedilatildeo sob pena de o seu silecircncio
motivar o proferimento de sentenccedila que passaraacute a funcionar como tiacutetulo executivo
judicial
O cabimento da Accedilatildeo Monitoacuteria no acircmbito trabalhista suscita opiniotildees
divergentes como podemos constatar atraveacutes dos posicionamentos em dissensatildeo de dois
magistrados Para o nobre SEacuteRGIO PINTO MARTINS de Satildeo Paulo a monitoacuteria eacute
incompatiacutevel com as determinaccedilotildees do processo trabalhista pois neste soacute se pode
executar tiacutetulo executivo judicial como regra tomando impossiacutevel a execuccedilatildeo de algo
que nem sequer eacute tiacutetulo executivo como ocorre na accedilatildeo monitoacuteria Natildeo obstante essa
concepccedilatildeo aduzida para o ilustre MANOEL ANTOcircNIO TEIXEIRA FILHO do Paranaacute
seria injustificaacutevel que se venha a cerrar as portas para a accedilatildeo monitoacuteria com sua
vocaccedilatildeo para tomar menos larga e aflitiva a distacircncia entre a pretensatildeo do autor e o
resultado praacutetico que deseja obter com a entrega da prestaccedilatildeo jurisdicional invocada
Com a devida vecircnia aos posicionamentos contraacuterios agrave Monitoacuteria filio-
me agraves palavras do Magistrado MANOEL ANTOcircNIO TEIXEIRA FILHO por
vislumbrar na Monitoacuteria uma das soluccedilotildees para inuacutemeras pretensotildees do trabalhador
brasileiro
Ademais como jaacute mostramos anteriormente a Accedilatildeo Monitoacuteria natildeo eacute de
execuccedilatildeo e sim um meio para chegar-se ao tiacutetulo executivo judicial haja vista que o
direito do trabalho natildeo admite a execuccedilatildeo de tiacutetulos extrajudiciais
5 PROCEDIMENTO
A preservaccedilatildeo da especificidade do procedimento trabalhista eacute
fundamental Para tanto entendemos que a Accedilatildeo Monitoacuteria no direito do trabalho
carece de adaptaccedilotildees
Como jaacute enfatizamos a peccedila vestibular deve ser instruiacuteda por
documento que legitime o exerciacutecio da referida accedilatildeo Tal requisito encontra-se natildeo
somente no art 1102 a do CPC como na proacutepria CL T art 787 segundo o qual A
reclamaccedilatildeo escrita deveraacute ser formulada em duas vias e desde logo acompanhada dos
documentos em que se fundar
O autor uma vez preenchidos os requisitos do art 640 da CL T
requereraacute em sua peticcedilatildeo inicial a expediccedilatildeo do mandado de pagamento previsto no
art 1102 do CPC
O Magistrado verificando que a peticcedilatildeo estaacute devidamente elaborada
deferiraacute a emissatildeo do mandado de solvendo onde o objeto seraacute estabelecido atraveacutes do
tipo de obrigaccedilatildeo a ser cumprida pelo reacuteu quais sejam a entrega da coisa fungiacutevel ou
bem moacutevel determinado ou o pagamento de soma em dinheiro
Na seara processual civil o reacuteu eacute citado para em quinze (15) dias
cumprir a obrigaccedilatildeo ou ofertar embargos Entretanto segundo a liccedilatildeo do ilustre
MANOEL ANTOcircNIO TEIXEIRA FILHO com a qual concordamos no sistema do
processo trabalhista tal procedimento deve ser adaptado agraves peculiaridades deste
processo Entatildeo o reacuteu seraacute citado para cumprir o mandado ou satisfazer a obrigaccedilatildeo
a) em audiecircncia b) que deveraacute ser a primeira desimpedida nos cinco dias subsequumlentes
(CL T art 841 Caput)
Ora a designaccedilatildeo dessa audiecircncia visa a colocar em praacutetica o escopo
singular da justiccedila obreira que eacute a soluccedilatildeo dos conflitos pela soluccedilatildeo negociada e natildeo
apenas a propiciar um momento para o reacuteu responder agrave accedilatildeo ou adimplir sua obrigaccedilatildeo
Destarte no dia aprazado para realizar-se a audiecircncia podemos imaginar
algumas situaccedilotildees possiacuteveis de ocorrer a) se o autor natildeo comparecer o processo seraacute
extinto sem julgamento do meacuterito Caso receba salaacuterio inferior ou igual ao dobro do
miacutenimo legal ficaraacute dispensado do pagamento das despesas e custas processuais b) se o
reacuteu natildeo comparecer aleacutem de revel seraacute confesso quanto aos fatos alegados na inicial
Todavia natildeo haveraacute confissatildeo ficta caso haja diversos reacuteus e um ou alguns deles
conteste a accedilatildeo ou ainda se o litiacutegio versar sobre direitos indisponiacuteveis c) caso a peccedila
inicial esteja desacompanhada de instrumento puacuteblico que a lei repute indispensaacutevel agrave
prova do ato como o reacuteu deixou de responder significa dizer que natildeo ofereceu
embargos logo forma-se de pleno direito o tiacutetulo executivo judicial convertendo-se o
mandado inicial em mandado executivo(art 1102 c caput - CPC) Eacute mister ressaltar
que a falta de embargos natildeo significa que necessariamente ocorreraacute a constituiccedilatildeo do
tiacutetulo executivo judicial pois para que se forme o tiacutetulo eacute indispensaacutevel que o juiacutezo
acolha o pedido do autor e d) finalmente caso o reacuteu compareccedila ele poderaacute proceder de
vaacuterias formas satisfazer a obrigaccedilatildeo transacionar excepcionar oferecer embargos ou
reconvir
Naturalmente cada atitude dessas supra mencionadas merece um
estudo aprofundado para uma melhor elucidaccedilatildeo acerca do tema em comento Contudo
podemos dizer que a reconvenccedilatildeo eacute a que suscita controveacutersias quanto a sua
possibilidade no procedimento monitoacuterio
6 Agrave GUISA DE ARREMATE
O tema trazido a propoacutesito deixou estampado que o fim especiacutefico do
procedimento monitoacuterio eacute a formaccedilatildeo de um tiacutetulo executivo judicial razatildeo pela qual o
mandado de solvendo eacute expedido antes mesmo da citaccedilatildeo do reacuteu se bem que a eficaacutecia
daquele instrumento judicial fica condicionada agrave ausecircncia de reaccedilatildeo pelo reacuteu haja vista
que opondo-se o reacuteu a eficaacutecia do mandado seraacute desfeita resolvendo-se em mera
citaccedilatildeo pois a partir daiacute a accedilatildeo teraacute curso pelo procedimento ordinaacuterio Ainda assim
vemos na Monitoacuteria um instituto perfeitamente cabiacutevel no processo trabalhista
inclusive em se tratando de tiacutetulos extrajudiciais levando-se em conta que o processo
do trabalho em vigor repele a execuccedilatildeo de tiacutetulo extrajudicial Aleacutem disso faz-se
urgente uma resposta jurisdicional agraves pretensotildees do trabalhador pois o que se denota eacute
uma condiccedilatildeo social cada vez mais desigual entre patratildeo e empregado
Em face dessa realidade vislumbramos na Monitoacuteria um dos
instrumentos possiacuteveis para se fazer mais ceacutelere o exerciacutecio da atividade jurisdicional
no acircmbito da justiccedila do trabalho principalmente se observarmos que a demora de uma
resposta jurisdicional numa conjuntura social desigual como a nossa pode conduzir o
trabalhador a situaccedilotildees oprobriosas
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ARBITRAGEM A Lei nordm 930796
Azevedo Hamilton Cartaxo Acadecircmico do 7ordm peiacuteodo do Curso de Direito
da UFRN
I-Introacuteito
Nos uacuteltimos dias em razatildeo da ediccedilatildeo da Lei n 9307 de 23 de setembro
de 1996 tem-se ouvido falar com bastante frequumlecircncia na miacutedia em geral e no meio
juriacutedico em arbitragem Por ser assunto inusual daiacute derivando seu pouco
conhecimento eacute possiacutevel que se subestime a importacircncia que este instituto juriacutedico
pode vir a ter quanto ao bem-estar da sociedade em geral
A jurisdiccedilatildeo eacute a atividade estatal de decidir as lides e impor suas
decisotildees a fim de atingir seu objetivo uacuteltimo a pacificaccedilatildeo dos conflitos que surgem no
seio da sociedade com justiccedila Este conceito trazido com variaccedilotildees sem significacircncia
pela doutrina eacute beliacutessimo A um soacute momento daacute-se a quem o tem seu direito material
e garante-se tranquumlilidade interna ao grupo social
Mas existe um grave problema A jurisdiccedilatildeo como atividade estatal tem
falhado Agrave exceccedilatildeo do que acontece em alguns paiacuteses completamente desenvolvidos o
processo estatal tomou-se tatildeo caro e lento que ao final acabou afastando de si a
personagem fundamental da democracia a sociedade Mas para sermos justos
lembremos que um Judiciaacuterio lento natildeo eacute privileacutegio brasileiro Um artigo publicado
recentemente no jornal americano The Washington Postrdquo mostra que no Japatildeo o
lapso temporal necessaacuterio ao tracircmite de uma accedilatildeo eacute de 20 a 30 anos
Como sabemos o julgamento de uma accedilatildeo com justiccedila eacute por vezes
intrincado e envolve complexas questotildees de fato e de direito some-se a isso as
condiccedilotildees precaacuterias em que o subdimensionado judiciaacuterio brasileiro eacute obrigado a
trabalhar Isto provoca o que chamamos de demanda reprimida a sociedade tem um
sem nuacutemero de conflitos que natildeo vecirc resolvidos pela justiccedila estatal Numa eacutepoca em que
o ser humano amadurece cada vez mais raacutepido bombardeado que eacute com uma
gigantesca carga de informaccedilotildees uma gama cada vez maior de indiviacuteduos toma-se
consciente de que existem direitos fundamentais dos quais satildeo titulares e um deles eacute o
de ver resolvidos seus conflitos de forma raacutepida e paciacutefica Situaccedilotildees de inseguranccedila
juriacutedica e de tensotildees sociais contiacutenuas causam no cidadatildeo um sentimento generalizado
de desamparo e descrenccedila nas instituiccedilotildees juriacutedico-poliacuteticas que ali deveriam estar para
servi-Io a extensatildeo das consequumlecircncias dessa marginalizaccedilatildeo de uma grande parcela da
populaccedilatildeo soacute a Histoacuteria mostraraacute
Natildeo haacute exceccedilotildees Qualquer de noacutes sofre arrepios ao cogitar a hipoacutetese de
ir agrave Justiccedila e esperar sete ou dez anos para ter seu pleito apreciado Natildeo somos assim tatildeo
longevos isso eacute 10 da vida meacutedia de um ser humano
Outro aspecto importante eacute o custo da litigacircncia em juiacutezo Diga-se que
isto eacute suficiente para dele afastar a maior parte dos conflitos de interesses aqueles em
que particulares satildeo uma das partes Raciocinemos na realidade econocircmico-social de
nosso paiacutes que nuacutemero de indiviacuteduos satildeo suficientemente dotados financeiramente para
custearem um processo ciacutevel - natildeo sujeito ao Juizado Especial - com recursos apelaccedilotildees
e advogado ateacute seu desfecho em que podem vir a ser condenados inclusive com o ocircnus
da sucumbecircncia A resposta inelutaacutevel eacute muito poucos
As tentativas tradicionais de solucionar o problema tecircm naufragado
Tentou-se de tudo tribunais de alccedilada mudanccedilas no processo civil mais juiacutezes mais
cartoacuterios funcionaacuterios dinheiro informatizaccedilatildeo Tribunais com mais de 20 membros
passaram a ser comuns chegamos a extremos como em Satildeo Paulo de mais de uma
centena de desembargadores no Tribunal de Justiccedila Nada disso mudou um dado
concreto com uma demanda sempre crescente muitas dezenas de milhares de
processos em alguns Estados um juiz vecirc-se forccedilado a analisar um nuacutemero absurdo de
processos por mecircs Pergunta-se numa situaccedilatildeo que praticamente obriga agrave automaccedilatildeo
que espeacutecie de prestaccedilatildeo jurisdicional pode ser esperada
Eacute nesse contexto no anseio pelo acesso de todos e de cada membro da
sociedade a uma ordem juriacutedica justa que - numa efetiva mudanccedila de mentalidade -
foram recebidas com juacutebilo as leis dos Juizados Especiais Ciacuteveis e Criminais e do Juiacutezo
Arbitra Quanto agrave primeira espeacutecie normativa aqui natildeo seraacute tratada pois isso jaacute foi
feito por juristas com muitas luzes tomando ociosas quaisquer consideraccedilotildees que se
porventura viesse a fazer acerca dela O objetivo deste trabalho eacute apenas examinar as
linhas mestras do Juiacutezo Arbitral e as vantagens que oferece
II - Distinccedilatildeo Mediaccedilatildeo Conciliaccedilatildeo e Arbitragem
Existem diversos meacutetodos extrajudiciais de soluccedilatildeo de conflitos mas
uma distinccedilatildeo importante a ser colocada eacute a existente entre mediaccedilatildeo conciliaccedilatildeo e
arbitragem Na mediaccedilatildeo as proacuteprias partes voluntariamente resolvem seu conflito
com o auxiacutelio de um terceiro atraveacutes de um acordo Distingue-se da conciliaccedilatildeo na
medida em que nesta o conciliador possui um papel ativo que consiste em apoacutes
considerar os argumentos parciais propor soluccedilotildees que poderatildeo sendo adotadas vir
a dirimir a contenda Por serem provenientes das vontades individuais das partes com
ou sem auxiacutelio mediaccedilatildeo e conciliaccedilatildeo satildeo chamados meacutetodos autocompositivos de
soluccedilatildeo de conflitos
Noutro passo temos a arbitragem meacutetodo heterocompositivo em que
natildeo alcanccedilado entendimento as partes elegem um terceiro o aacuterbitro e assumem o
compromisso de cumprir-lhe a decisatildeo
III - Principais Vantagens da Arbitragem
Teacutecnica - Em questotildees complexas que envolvam conhecimento
aprofundado de algum ramo bastante especiacutefico do conhecimento como as que tratam
de know-how especializado em aacutereas como bioengenharia informaacutetica processos
industriais etc o juiz dificilmente estaacute qualificado a bem decidir a questatildeo gerando agraves
partes fundado receio diante da imprevisibilidade do teor do provimento jurisdicional
Em privilegiada situaccedilatildeo encontra-se a arbitragem posto ser possiacutevel a nomeaccedilatildeo de
um teacutecnico para a posiccedilatildeo de aacuterbitro que pode inclusive a criteacuterio das partes proferir
decisatildeo fundada apenas em equumlidade (art 2deg da Lei nordm 930796)
Sigilo - Com exceccedilatildeo das questotildees que correm em segredo de justiccedila os
processos que tramitam na justiccedila comum satildeo de conhecimento puacuteblico Isso toma
inviaacutevel que lhe sejam submetidas contendas em que a divulgaccedilatildeo de seu conteuacutedo
provoca prejuiacutezos irreparaacuteveis agraves partes sejam eles de ordem moral ou econocircmica
Soluccedilatildeo jaacute adotada pelas multinacionais a arbitragem elimina este inconveniente jaacute
que sujeitos agraves sanccedilotildees das legislaccedilotildees penal e civil os aacuterbitros estatildeo obrigados ao
sigilo
Confianccedila - Ao inverso da jurisdiccedilatildeo estatal aos litigantes em Juiacutezo
arbitral eacute garantida a certeza quanto agrave pessoa do aacuterbitro que elegem livremente
Presteza nos Julgamentos ndash O Juiacutezo ArbitraI escapa agrave rigidez dos
processo civil agraves partes eacute facultado estabelecerem ateacute o proacuteprio procedimento Os
litigantes a quem normalmente interessa o julgamento mais expedito possiacutevel haveratildeo
de decidir-se por aacuterbitro que Ihes garanta essa caracteriacutestica dificilmente encontrada no
judiciaacuterio
Atmosfera - A rapidez tambeacutem eacute assegurada porque no juiacutezo arbitral
ainda existe um certo clima de diaacutelogo que muitas vezes se extingue ao se bater agraves
portas da justiccedila diminuindo as chances de um possiacutevel acordo
IV - CONVENCcedilAtildeO DE ARBITRAGEM CLAacuteUSULA
COMPROMISSOacuteRIA E COMPROMISSO ARBITRAL
A lei estabeleceu o gecircnero convenccedilatildeo de arbitragem do qual satildeo
espeacutecies a claacuteusula com promissoacuteria e o compromisso arbitral A claacuteusula
compromiss6ria eacute a convenccedilatildeo atraveacutes da qual as partes em um contrato comprometem-
se a submeter agrave arbitragem os litiacutegios que possam vir a surgir relativamente a tal
contrato A nova lei em seu art 4 a 8 a ela trouxe novo disciplinamento legal agora
considerada obrigaccedilatildeo de fazer cujo adimplemento eacute sujeito agrave tutela especiacutefica a ela
natildeo se aplicando a regra nem o potest precise cogi ad factum Negando-se uma das
partes a assinar o compromisso arbitral conforme o ajuste contratual o juiz poderaacute -
obedecido o due process of law- por meio de sentenccedila estabelececirc-Io
O compromisso arbitral a seu turno constitui convenccedilatildeo atraveacutes da qual
as partes submetem um litiacutegio agrave arbitragem de uma ou mais pessoas podendo ser
judicial ou extrajudicial O compromisso arbitral eacute um instrumento distinto lavrado
entre as partes em estrita observacircncia aos preceitos legais sob pena de ser o instrumento
eivado de nulidade absoluta Finnado o compromisso arbitral fica devidamente
constituiacutedo o foro arbitral cuja sentenccedila natildeo comporta recurso ao Poder Judiciaacuterio
nem conforme veremos requer sua homologaccedilatildeo (art 18 da Lei nordm 930796)
Portanto para que fique bem entendido na claacuteusula compromissoacuteria a
parte assume a obrigaccedilatildeo de firmar compromisso arbitral quanto a lides que derivem do
contrato em que ela estiver inserta
V - DA EXECUCcedilAtildeO DA SENTENCcedilA
Num grande avanccedilo talvez o mais estrateacutegico deles agrave sentenccedila arbitral
condenatoacuteria foi atribuiacutedo o status de tiacutetulo executivo (art 31 da Lei nordm 930796)
inserindo-se no rol daqueles contemplados no art 585 VII do CPC Dessa forma as
partes ficam livres do embaraccedilo de ir ao Judiciaacuterio e submeter-lhe agrave apreciaccedilatildeo
questatildeo jaacute decidida Caso o decisum possua algum viacutecio este poderaacute ser examinado
no processo de execuccedilatildeo por meio dos embargos cabiacuteveis (art 33 sect 3deg) ou ainda via
accedilatildeo ordinaacuteria pedindo seja decretada sua nulidade (art 31) Dispensa-se portanto
homologaccedilatildeo do laudo arbitral que caso fomecida pelo Poder Judiciaacuterio viraacute apenas
dar ainda maior certeza a um tiacutetulo a que a lei jaacute atribui forccedila executiva
Ressalte-se ainda que quanto agraves sentenccedilas estrangeiras eliminou-se a
esdruacutexula figura do duplo exequatur no paiacutes de origem e no Brasil sendo agora
bastante apenas o concedido pelo Supremo Tribunal Federal (art 35)
VI - CONCLUSAtildeO
Cappelletti brilhante processualista italiano chamou esse
movimento universal de acesso agrave Justiccedila de a terceira onda Mostrou-nos que o Juiacutezo
Arbitral eacute muitas vezes o mais adequado agrave obtenccedilatildeo de justiccedila
De nula valia seraacute a nova Lei se apesar dela continuarmos a tratar a
Juiacutezo Arbitral como algueacutem jaacute disse com solene ignoracircncia Cabe aos operadores
juriacutedicos em suas esferas particulares de accedilatildeo sermos corajosos e tomarmos a noacutes a
responsabilidade da criaccedilatildeo de uma cultura de arbitragem Eliminemos o que denomino
cultura de ir a juiacutezo que faz com que alguns ainda mesmerizados com o processo
nele vislumbram um fim em si mesmo
Agraves partes interessa a soluccedilatildeo mais ceacutelere de seus conflitos natildeo a
complexidade dos procedimentos a profundidade das peticcedilotildees pareceres e sentenccedilas
Na era das fraccedilotildees de segundo natildeo haacute razatildeo para esperar meses com frequumlecircncia vaacuterios
anos pelo desfecho
de um feito quando evitaacutevel
Como anota a Dra Ada Pellegrini Grinover por ser o processo judicial
tatildeo caro demorado e complicado existe uma grande litigacircncia latente Haacute este imenso e
virgem campo do Direito a explorar que tem como uma de suas douradas recompensas
proporcionar aos membros de nossa sociedade a melhor soluccedilatildeo juriacutedica possiacutevel
A concluir sempre digno de lembranccedila eacute o ensinamento de Ihering para
quem lutar pelo direito natildeo eacute apenas pleitear em Juizo eacute mais eacute natildeo se
conformar com a injusticcedila eacute pugnar pela cidadania
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
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Diferente Livro de Teses 11 - Os Novos Acessos agrave Justiccedila _ XVI Conferecircncia Nacional
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DESVINCULACcedilAtildeO DA SEPARACcedilAtildeO DOS PODERES COM A
IDEacuteIA DE DEMOCRACIA
Carline Regina de Negreiros Cabral Acadecircmica de Direito 3degperiacuteodo
LETAT CEST MOI Esta frase concebida pelo Rei Luiacutes XIV (1661 -
1715) tomou-se o siacutembolo supremo do Absolutismo Monaacuterquico Francecircs Na Idade
Moderna entre o seacuteculo XV e o final do seacuteculo XVIII o Poder concentrava-se em
apenas uma pessoa que assumia todos os poderes do Estado - comandava exeacutercitos
distribuiacutea a Justiccedila entre os suacuteditos decretava as leis e arrecadava tributos
A Nobreza com esta grande concentraccedilatildeo de Poder acumulou muitas
riquezas enquanto que a maior parcela da populaccedilatildeo era cada vez mais explorada pelos
altos tributos Surgiu depois uma nova classe social - a Burguesia - que pela
descoberta de novos continentes e o aperfeiccediloamento das navegaccedilotildees mariacutetimas era
cada vez mais emergente e consciente da importacircncia de mudanccedilas no Antigo Regime
visto que o mesmo natildeo correspondia ao seu interesse Dentro deste contexto deu iniacutecio
a lutas entre estas duas classes sociais
Entre os acontecimentos que combateram o Absolutismo destacam-se a
Revoluccedilatildeo Inglesa de 1689 quando foi assinada a Declaraccedilatildeo dos Direitos - BiII of
Rights - que previa por exemplo a liberdade de imprensa garantias para o livre
exerciacutecio da Justiccedila Puacuteblica e enfim garantia a limitaccedilatildeo do poder do Rei pelo
Parlamento a Declaraccedilatildeo de Independecircncia das 13 colocircnias americanas em 1776 que
defendia a liberdade individual e o respeito aos direitos fundamentais do ser humano a
Revoluccedilatildeo Francesa - cujo lema era a Liberdade a Igualdade e a Fraternidade-
proclamou a ceacutelebre Declaraccedilatildeo dos Direitos do Homem e do Cidadatildeo Os principais
pontos defendidos era o respeito pelo Estado agrave dignidade da pessoa humana a
liberdade e a igualdade dos cidadatildeos perante a Lei o direito agrave propriedade individual a
liberdade de pensamento e de opiniatildeo
Ao lado desse movimento poliacutetico-econocircmico surgiu um movimento
cultural conhecido como lIuminismo Vaacuterias teorias combatendo o Absolutismo foram
editadas Entre elas pode-se citar a obra De LEspirit des Lois de MONTESQUIEU
que defende a triparticcedilatildeo dos poderes do Estado em Legislativo Executivo e Judiciaacuterio
Ele acreditava que desta forma poderia ser evitado abusos dos governantes e estarem
protegidas as liberdades individuais Ele afirma
Haacute em cada Estado trecircs espeacutecies de poderes o poder legislativo o
poder executivo e o poder judiciaacuterio Pelo primeiro o priacutencipe ou
magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-
roga as que estatildeo feitas Pelo segundo faz a paz ou a guerra envia
ou recebe embaixadas estabelece a seguranccedila previne as invasotildees
Pelo terceiro pune os crimes ou julga as querelas dos indiviacuteduos A
liberdade poliacutetica num cidadi1o eacute esta tranquumlilidade de espiacuterito que
proveacutem da opiniatildeo que cada um possui de sua seguranccedila e para que
se tenha esta liberdade cumpre que o governo seja de tal modo que
um cidadatildeo natildeo possa temer outro cidadatildeo Natildeo haveraacute tambeacutem
liberdade se o poder de julgar natildeo estiver separado do poder
legislativo o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadatildeos seria
arbitraacuterio pois o juiz seria o legislador Se estivesse ligado ao poder
executivo o juiz poderia ter forccedila de opressor() O poder judiciaacuterio
natildeo deve ser outorgado a um Corpo permanentes e sim exercido por
pessoas extraiacutedas do povo de modo prescrito pela lei para formar um
Tribunal que dure apenas o tempo necessaacuterio Desta maneira o poder
de julgar tatildeo terriacutevel entre os homens natildeo estaacute ligado nem a certa
situaccedilatildeo nem a uma certa profissatildeo torna-se por assim dizer nulo e
invisiacutevel Os outros dois poderes poderiam preferivelmente ser
outorgados a corpos permanentes porque natildeo se exercem sobre
nenhum indiviacuteduo sendo um somente a vontade geral do Estado e
outro somente a execuccedilatildeo dessa vontade geral Poreacutem se os tribunais
natildeo devem ser fixar os julgamentos devem secirc-lo a tal ponto que
nunca sejam mais do que um texto exato da lei Se fossem uma
opiniatildeo particular do juiz viver-se-ia na Sociedade sem saber
precisamente os compromissos que nela satildeo assumidos Jaacute que num
Estado Livre todo Homem que supotildee ter uma alma livre deve
governar a si proacuteprio eacute necessaacuterio que o povo no seu conjunto
possua o poder legislativo Eacute preciso que o povo atraveacutes de seus
representantes faccedila o que natildeo pode fazer por si mesmo A grande
vantagem dos representantes eacute que satildeo capazes de discutir os
negoacutecios puacuteblicos O povo natildeo eacute de modo algum capaz disso fato
que constitui um dos graves inconvenientes da democracia Se o
poder executivo natildeo tem direito de vetar os empreendimentos d6 corpo
legislativo este uacuteltimo seria despoacutetico porque como pode atribuir a
si proacuteprio todo o poder que possa imaginar destruiria todos os
demais poderes mas natildeo eacute preciso que o corpo legislativo tenha
reciprocamente a faculdade de paralisar o poder executivo porque
tendo a execuccedilatildeo limites por sua natureza eacute inuacutetil limitaacute-Ia () No
acircmbito do poder judiciaacuterio poderia acontecer que a lei que eacute ao
mesmo tempo clarividente e cega fosse em certos casos muito
rigorosa Poreacutem os juizes de uma naccedilatildeo natildeo satildeo como dissemos
mais que a boca que pronuncia as sentenccedilas da lei seres inanimados
que natildeo podem moderar nem sua forccedila nem seu rigorrdquo1
Essa obra dava atribuiccedilotildees restritas ao Estado que devido ao contexto
histoacuterico da eacutepoca MONTESQUIEU estava preocupado natildeo com a eficiecircncia estatal
mas em garantir a liberdade individual Foi a Intenccedilatildeo de enfraquecer o poder de
Estado complementando a funccedilatildeo Iimitadora exercida pela Constituiccedilatildeo que impocircs a
separaccedilatildeo dos poderes como um dos dogmas do Estado Moderno Como afirma
DALMO DALLARI eacute importante assinalar que essa Teoria teve acolhida e foi
consagrada numa eacutepoca em que se buscavam meios para enfraquecer o Estado uma vez
que natildeo se admitia sua interferecircncia na Vida Social a natildeo ser como
vigilante e conservador das situaccedilotildees estabelecidas pelos indiviacuteduosrdquo2
Na teoria de Separaccedilatildeo dos Poderes3 consagrado nas Constituiccedilotildees
vinculou-se agrave ideacuteia de Democracia dando origem a uma nova doutrina conhecida como
1 MONTESQUIEU De LEspirit des Lois Satildeo Paulo Abril 1978p150
2 DALLARI Dalmo de Abreu Elementos da teoria geral do estadoSatildeo Paulo Saraiva P 184
3 O que existe na verdade eacute a distribuiccedilatildeo de funccedilotildees a 6rgaos distintos que exercem o Poder
soberano do Estado jaacute que o Poder do Estado eacute uno e indivisiacutevel
a TEORIA DOS FREIOS E CONTRAPESOS onde se defende a interpenetraccedilatildeo entre
os poderes visando a limitaccedilatildeo reciacuteproca
Na Constituiccedilatildeo de 1988 esta teoria encontra-se presente Visualizemo-
Ia
O Poder Executivo na pessoa do Presidente da Repuacuteblica tem as
seguintes atribuiccedilotildees frente aos demais poderes
a) Iniciar a ediccedilatildeo de normas em mateacuterias previamente determinadas
(art 61 sect 1deg)
b) Sancionar ou vetar um projeto caso seja considerado inconstitucional
(art 66 sect 1deg)
c) Adotar medidas provisoacuterias em caso de relevacircncia e urgecircncia(art 62)
e elaborar leis delgadas (art 68)
d) Nomear Ministros do Supremo Tribunal Federal (art 10 paraacutegrafo
uacutenico) do Superior Tribunal de Justiccedila (art 104 paraacutegrafo uacutenico) Tribunal Superior
do Trabalho (art 111 1deg1) os Juizes do Tribunal Regional do Trabalho membros do
Tribunal Superior Eleitoral (art 119 sect 2deg) Juizes do Tribunal Regional Eleitoral (art
120 sect 1deg3deg) Ministro do Superior Tribunal Militar (art 123) e o Procurador Geral da
Repuacuteblica (art 128 sect 1deg)
O Poder Legislativo sobre os demais
a) Resolver acerca de Tratados e Acordos Internacionais (art 49 sect 1deg)
b) Sustar os atos normativos do poder executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegaccedilatildeo legislativa (art 49 sect5deg)
c) Julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repuacuteblica e
apreciar sobre a execuccedilatildeo dos planos de governo (art 49 sect 9deg)
d) Exercer fiscalizaccedilatildeo sobre o Presidente Vice-Presidente Ministros de
Estados do STF o Procurador geral da Repuacuteblica e o Advogado Geral da Uniatildeo nos
crimes de responsabilidade (art 52 sect 10 2deg)
e) Aprovar previamente a indicaccedilatildeo do executivo para determinados
cargos ( art 52 3deg 4deg)
f) Rejeitar do veto do Presidente (art 66 sect sect 5deg e 6deg)
O Poder Judiciaacuterio impotildee-se sobre os demais
a) controlar a legitimidade da Constitucionalidade das Leis
b) Agir de maneira fiscalizadora obrigando-os a permanecer nos limites
de suas respectivas esferas de competecircncias caso venha a ocorrer exorbitacircncia dos
demais poderes
Muitas criacuteticas satildeo tecidas a respeito da Teoria de MONTESQUIEU
Esta no contexto histoacuterico em que o autor se inseria atendia as necessidades de sua
eacutepoca que era a limitaccedilatildeo do Poder do Estado e natildeo a sua eficiecircncia no entanto com a
evoluccedilatildeo social o Estado passou a ser cada vez mais solicitado e suas aacutereas de atuaccedilatildeo
tendem a expandir-se e abranger aacutereas ateacute entatildeo impenetraacuteveis Essa necessidade de
expansatildeo toma-se inconciliaacutevel com os modelos da Separaccedilatildeo dos Poderes Apesar
disso reluta-se em modificar a organizaccedilatildeo do Estado por este estaacute vinculado a ideacuteia de
Democracia
Atualmente estes trecircs poderes encontram-se em crise Veja a seguir em
quais pontos e suas possiacuteveis soluccedilotildees
No Poder Executivo reclama-se principalmente da quantidade
incalculaacutevel de Medidas Provisoacuterias Cientistas Poliacuteticos jaacute as compararam aos AI-Atos
Institucionais da Ditadura A maneira indisciplinada com que as mesmas satildeo editadas
chega a ser constrangedora como eacute o caso do reajuste das mensalidades escolares e da
Reforma Administrativa Dezenas de MPs foram editadas sem maiores detalhamentos e
por tempo de vigecircncia curto que soacute vecircm a complicar a situaccedilatildeo existente - Parece que o
Poder Executivo natildeo faz jus ao que estaacute presente na Constituiccedilatildeo onde diz que as
MPs devem ser utilizadas em caso de relevacircncia e urgecircncia Necessita-se portanto de
um maior rigor na adoccedilatildeo destas Medidas
Quanto ao Poder Legislativo encontra-se satirizado frente a opiniatildeo
puacuteblica em virtude de envolvimento em escacircndalos Recentemente houve uma CPI de
estarrecer o paiacutes pela envergadura de denuacutencias e provas que vieram agrave luz Aleacutem disso
reclama-se da lentidatildeo com que elaboram as leis - sua funccedilatildeo basilar - Exige-se a
execuccedilatildeo de outras funccedilotildees que Ihes satildeo conferidas como o de fiscalizar as contas
prestadas pelo Poder Executivo e a sustaccedilatildeo de atos normativos do Poder Executivo que
exorbitem a limitaccedilatildeo de delegaccedilatildeo legislativa Muitas satildeo as prerrogativas concedidas
aos parlamentares como a preacutevia licenccedila para a instauraccedilatildeo e continuidade de processos
e a imunidade parlamentar o que muitas vezes satildeo usufruiacutedas de forma abusiva
Considerando esta realidade sugere--se ao Poder Legislativo a criaccedilatildeo
de comissotildees na Constituiccedilatildeo onde as mesmas teratildeo poderes de investigaccedilatildeo proacuteprios
das autoridades judiciais e durante o recesso haveraacute uma Comissatildeo Representativa do
Congresso Nacional cuja composiccedilatildeo reproduziraacute quanto possiacutevel a representaccedilatildeo
partidaacuteria (art 58 sect 30)
Quanto ao Judiciaacuterio o novo contexto social exige uma maior
aproximaccedilatildeo da Justiccedila com o povo Exemplo bem sucedido deste anseio eacute a criaccedilatildeo
dos Juizados Especiais de Pequenas Causas (Lei 909995) que estabelece um
procedimento raacutepido e barato orientado pelos criteacuterios da oralidade simplicidade e
informalidade buscando sempre que possiacutevel a conciliaccedilatildeo ou a transaccedilatildeo aleacutem de
desafogar a Justiccedila Comum Nos processos satildeo cabiacuteveis inuacutemeros recursos que
dificultam a sentenccedila final ser proferida mais raacutepida aleacutem de existirem inuacutemeras
formalidades processuais acarretando na morosiacutedade do andamento dos feitos Os
Magistrados encontram sob sua responsabilidade um nuacutemero muito elevado de
processos - haacute casos que chegam a 15 mil - consistindo assim num outro empecilho para
a sua agilidade
O objetivo da Teoria da Separaccedilatildeo dos Poderes era conter o poder em
volta do Estado como foi dito anteriormente Essa realidade natildeo eacute mais condizente com
a nossa cujos maacuteximos valores satildeo a eficiecircncia dos resultados e a alta probabilidade de
sua consecuccedilatildeo O Estado hoje deve abranger aacutereas como a previdecircncia a educaccedilatildeo o
social e o econocircmico
Fazendo uma reflexatildeo sobre a atuaccedilatildeo do Poder Legislativo - legalizado
e legitimado - questiona-se se este atende as necessidades daqueles que representa - o
povo - se assegura a liberdade e os interesses desse
Quanto ao Poder Executivo se ele age com o mesmo rigor na cobranccedila
de tributos aos banqueiros e ruralistas e aos pequenos empresaacuterios jaacute que todos satildeo
iguais perante a lei
Em relaccedilatildeo ao Poder Judiciaacuterio percebe-se que este encontra-se
acentuadamente desacreditado perante a opiniatildeo puacuteblica devido a dificuldade que existe
para o povo ingressar em Juiacutezo ( elevadas custas processuais morosidade na resoluccedilatildeo
dos conflitos etc)Observase tambeacutem que algumas autoridades fazem do uso do Poder
que lhe eacute atribuiacutedo um comeacutercio e esquecem o Princiacutepio da Imparcialidade e a
constante busca pela Justiccedila
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ASPECTOS DA REINCIDEcircNCIA PARA EFEITO DE
CONCESSAtildeO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL
Cristina Silva Macecircdo
Bacharelanda do Curso de Direito da UFRN
INTRODUCcedilAtildeO
Pode-se conceituar livramento condicional como a antecipaccedilatildeo
provisoacuteria da liberdade de um condenado agrave pena privativa de liberdade sujeita agrave
imposiccedilatildeo de termos que deveratildeo ser rigorosamente seguidos cuja hipoacutetese adversa
implicaraacute em sua revogaccedilatildeo
Natildeo objetiva o presente trabalho discorrer acerca dos pressupostos ou
condiccedilotildees para o gozo do instituto em baila Entretanto importa salientar que natildeo se
trata de um simples benefiacutecio ou um favor do juiacutezo das execuccedilotildees penais Consiste
em direito subjetivo do reacuteu verificados os requisitos que autorizam sua concessatildeo
O aspecto a ser aqui tratado repousa na anaacutelise da reincidecircncia para
efeito de concessatildeo de livramento condicional Evidentemente natildeo se tem a pretensatildeo
de esgotar o tema mas tatildeo somente de dar iniacutecio a estudos que permitam suprir as
lacunas constantes na doutrina e jurisprudecircncia fartamente consultadas poreacutem com
poucas respostas para algumas situaccedilotildees trazidas agrave lume
HIPOacuteTESES LEGAIS
O artigo 83 do Coacutedigo Penal estabelece de forma categoacuterica
O juiz poderaacute conceder livramento condicional ao condenado a pena
privativa de Liberdade igualou superior a dois anos desde que
Conforme seraacute demonstrado haacute uma intensa preocupaccedilatildeo do legislador
em disciplinar as condiccedilotildees de concessatildeo de livramento condicional para o condenado
reincidente Todavia a excessiva atenccedilatildeo dispensada pelo preceito normativo cria uma
certa confusatildeo no momento de adequar a lei ao caso concreto em especial quando pode
ser verificada a reincidecircncia do apenado
I - CUMPRIDO MAIS DE UM TERCcedilO DA PENA SE O
CONDENADO NAtildeO FOR REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO E TIVER
BONS ANTECEDENTES
Poucas indagaccedilotildees residem no tocante agrave aplicabilidade do inciso I Caso
natildeo haja reincidecircncia em crime doloso e tenha o reacuteu bons antecedentes impotildee-se o
cumprimento de apenas um terccedilo da pena que lhe foi imposta para preencher o lapso
temporal que autorize a concessatildeo do benefiacutecio
Todavia importa proceder ao apreccedilo do alcance da expressatildeo natildeo ser
reincidente em crime doloso
O texto legal permite a submissatildeo do condenado de trecircs hipoacuteteses a) natildeo
ter cometido mais de um crime qualquer que seja sua natureza (tecnicamente primaacuterio)
b) ser reincidente poreacutem em crimes culposos e c) ser reincidente mas ter cometido um
crime doloso e um culposo
A vaga redaccedilatildeo do inciso I concede permissibilidade agrave
sua aplicabilidade em qualquer dos casos suso mencionados haja vista que todas estatildeo
inseridas no preceito natildeo ser reincidente em crime doloso
Impossiacutevel determinar a intenccedilatildeo do dispositivo Acredita-se que tal
norma foi concebida no fito de regular o instituto do livramento condicional aos
apenados tecnicamente primaacuterios No entanto o silecircncio da lei no que concerne aos
crimes culposos chega a preocupar natildeo restando alternativa ao julgador que natildeo seja
pela inserccedilatildeo de tais infraccedilotildees no inciso I por ser este o mais beneacutefico dentre os outros
que dispotildeem acerca da reincidecircncia
Outro exemplo quando algueacutem jaacute foi condenado por um crime culposo
e lhe sobrevenha uma sentenccedila condenatoacuteria imputando uma conduta iliacutecita
impregnada do elemento volitivo de delinquumlir (dolo) Neste caso haacute reincidecircncia mas
natildeo houve a praacutetica de mais de um crime doloso o que importaria na aplicaccedilatildeo do
inciso seguinte (II) A interpretaccedilatildeo mais correta parece ser a aplicaccedilatildeo deste inciso I
uma vez que apesar de falha a literalidade do dispositivo remete apenas agrave
primariedade em crime doloso restando silente no tocante agrave presenccedila de culpa no
proceder do agente
Resta ainda uma lacuna a ser preenchida em caso de praacutetica de mais de
um crime culposo qual hipoacutetese legal aplicar A obviedade do inciso I merece
prevalecer conclusatildeo esta alcanccedilada sem demandar maiores esforccedilos interpretativos
Merece registro apenas a omissatildeo aqui referida
II - CUMPRIDA MAIS DE METADE SE O CONDENADO FOR
REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO
Natildeo haacute discussatildeo ou controveacutersia acerca da reincidecircncia em crimes
dolosos ou seja da praacutetica consecutiva de infraccedilotildees causadas pela vontade deliberada
do agente Insiste-se apenas no registro a omissatildeo do legislador em tratar da
reincidecircncia em crime culposo conforme jaacute foi exposto restando ainda um aspecto a
ser tratado logo a seguir
v - cumprido mais de dois terccedilos da pena nos casos de condenaccedilatildeo por
crime hediondo praacutetica da tortura traacutefico iliacutecito de entorpecentes e drogas afins e
terrorismo se o apenado natildeo for reincidente especiacutefico em crimes dessa natureza
Reside no inciso V implantado atraveacutes da Lei ndeg 807290 (Lei dos
Crimes Hediondos) o maior empeccedilo de aplicaccedilatildeo da norma penal aqui tratada A
hipoacutetese antevista no preceito normativo natildeo preenche a diversidade de casos que
podem chegar agraves matildeos do Juiz das Execuccedilotildees Penais do Representante do Ministeacuterio
Puacuteblico e ateacute do Conselheiro Penitenciaacuterio obstando a devida apreciaccedilatildeo do fato
Seraacute trazida agrave lume no entanto apenas a seguinte situaccedilatildeo o denunciado
responde em juiacutezo pela praacutetica de um crime doloso diverso daqueles mencionados no
inciso V do artigo 83 do Coacutedigo Penal Enquanto aguarda a decisatildeo judicial comete um
novo iliacutecito desta vez inserido no dispositivo supramencionado
No caso em tela natildeo haacute reincidecircncia sendo o denunciado tecnicamente
primaacuterio a teor do artigo 63 do Coacutedigo Penal cuja redaccedilatildeo estabelece que esta somente
se perfaz quando ocorre a praacutetica de uma nova infraccedilatildeo apoacutes o tracircnsito em julgado de
sentenccedila que tenha condenado o agente em crime anterior
Faz-se de bom alvitre tratar as duas condutas de formas distintas posto
que se tratam de infraccedilotildees de naturezas diversas Apoacutes julgado e condenado por ambos
os crimes em decisotildees apartadas dever-se-aacute proceder o caacutelculo para efeito de concessatildeo
de livramento condicional tambeacutem de forma individual para cada pena de acordo com o
dispositivo que for aplicaacutevel
Por exemplo um agente responde por crime de moeda falsa processado
e julgado na Justiccedila Federal e no decorrer da instruccedilatildeo processual incorre em traacutefico
iliacutecito de entorpecentes de competecircncia da Justiccedila Estadual sendo condenado em
ambos os processos ao cumprimento de penas de cinco e quatro anos respectivamente
Apoacutes determinado tempo entra com pedido de livramento condicional perante o Juiacutezo
das Execuccedilotildees Como apreciar tal pleito
Eacute mais coerente aplicar o inciso I verificando se jaacute foi cumprido 13 da
sanccedilatildeo imposta pela conduta de moeda falsa (1 ano e 8 meses) posto que ao tempo da
praacutetica da primeira infraccedilatildeo o reacuteu seria enquadrado em tal hipoacutetese Em seguida
procede-se o apreccedilo do lapso temporal demandado para a concessatildeo do benefiacutecio no
segundo delito computando-se 23 da pena de cinco anos cominada pelo crime de
traacutefico de entorpecentes (2 anos e 8 meses) em conformidade com o inciso V
Finalmente soma-se os dois quocientes para chegar ao tempo real de privaccedilatildeo de
liberdade que autoriza o deferimento do pedido ou seja 04 anos e 04 meses Caso o
apenado natildeo tenha cumprido este periacuteodo da pena que lhe foi cominada natildeo faraacute jus ao
livramento
Submeter a pena total de no caso nove anos ao regime do inciso V
demonstra descabida interpretaccedilatildeo prejudicial ao reacuteu posto que a natureza da primeira
infraccedilatildeo (moeda falsa) eacute considerada menos grave uma vez que natildeo estaacute elencada
dentre os crimes hediondos Inexistindo razatildeo de ser em qualquer tratamento que assim
lhe seja dispensado
Ressalte-se que tal hipoacutetese deveraacute ser aplicada em caso de natildeo
configuraccedilatildeo de reincidecircncia conforme jaacute foi exposto Caso a segunda infraccedilatildeo ocorra
apoacutes o trAnsito em julgado da primeira sentenccedila condenatoacuteria figura indiscutiacutevel a
apreciaccedilatildeo do caso sob a eacutegide do inciso 11 do artigo 83 do Coacutedigo Penal
REINCIDEcircNCIA ESPECIacuteFICA
O inciso V dispotildee ainda sobre o instituto da reincidecircncia especiacutefica
escusando-se de tecer maiores consideraccedilotildees a respeito remanescendo agrave doutrina
definir o que venha a ser tal instituto permanecendo inflamada a discussatildeo de seu
alcance
A parte dominante da doutrina em virtude do nuacutemero de adeptos
concebe que a reincidecircncia especifica do dispositivo legal suso mencionado ocorre em
virtude da praacutetica de dois crimes equiparados sob algum aspecto pela lei penal Assim
entende-se que a praacutetica de mais de um crime considerado hediondo pela Lei ndeg
807290 (ou equiparado a hediondo) permite a caracterizaccedilatildeo da reincidecircncia
especiacutefica
AURINO LOPES MONTEIRO ilustre representante deste pensamento
prolata a seguinte assertiva
A reincidecircncia especifica na Lei nordm 8072 que natildeo pode ser regida
pelo conceito legal revogado pela Lei ndeg 6416 de 24-04-77 fica
configurada quando o agente comete um crime entre os mencionados
na lei apoacutes ter transitado em julgado sentenccedila condenatoacuteria que o
tenha condenado por crime anterior tambeacutem relacionado no mesmo
diploma legal Natildeo eacute necessaacuterio que seja crime idecircntico ou
semelhante ao anterior como bem indica a expressatildeo dessa natureza
inscrita no dispositivo mas apenas que ambos estejam abrangidos
pela Lei nordm 80721
Em suma a reincidecircncia especifica natildeo importa na praacutetica de dois
sequumlestros ou dois Estupros Sua caracterizaccedilatildeo repousa na incorrecircncia de duas ou mais
infraccedilotildees inseridas no contexto da Lei dos Crimes Hediondos
Todavia parte dos doutrinadores discorda de tal entendimento sob o
aduzido que a Lei ndeg 807290 abriga infraccedilotildees das mais diversas estirpes desde crimes
contra o meio ambiente ateacute crimes contra os costumes cujas naturezas figuram como
sendo diametralmente opostas desmerecendo destarte o tratamento idecircntico
dispensado pela Lei dos Crimes Hediondos
Eis o entendimento de ALBERTO SILVA FRANCO2 sobre a mateacuteria
O que relaciona o estupro simples ou qualificado ao delito de
terrorismo O que haacute de comum entre o crime de epidemia com
resultado de morte e o delito de tortura Evidentemente nada Em
ponto algum de relevo os referidos tipos suportam um juizo
aproximativo Onde buscar entatildeo a a conotaccedilatildeo especiacutefica dessa
reincidecircncia
Depois porque natildeo pode o legislador nem o inteacuterprete decretar que
delitos tatildeo diacutespares tatildeo dessemelhantes possuam uma igualou
mesma natureza
Mais uma vez a redaccedilatildeo do texto legal concede permissibilidade agrave
dubiedade de interpretaccedilotildees Inobstante assistir razatildeo aos que discordam do primeiro
posicionamento eacute possivel verificar que a intenccedilatildeo do dispositivo repousou em obstar o
agraciamento do livramento condicional agravequelas pessoas que praticam crimes
1 apud MIRABETE Julio Fabbrini Op Cit pp 326 e 327
2 Op Cil p 1058
considerados hediondos reiteradas vezes Trata-se aqui de mero exerciacutecio de
interpretaccedilatildeo
Em respaldo a tal posicionamento recorra-se agrave liccedilatildeo de JULIO
FABBRINI MIRABETE ao definir a interpretaccedilatildeo como o processo loacutegico que
procura estabelecer a vontade da lei que nao eacute necessariamente a vontade do
legislador3
O liame que une os delitos elencados na Lei ndeg 807290 reside nos
efeitos de tais crimes sempre significativos aterradores e increpados de violecircncia que
atinge todos os bens juriacutedicos pelo dispositivo protegidos seja a liberdade seja o meio
ambiente seja a vida
Conclui-se por fim que apesar da impropriedade do preceito normativo
em remeter agrave reincidecircncia especifica resta compreendido que a mens legis do
dispositivo residiu em coibir a incorrecircncia repetida de crimes de efeitos siacutemiles sob o
aspecto da violecircncia que causam quando praticados
CONCLUSAtildeO
Conforme se fez possiacutevel observar existe uma infinidade de hipoacuteteses a
serem submetidas ao crivo de um nuacutemero limitado de normas Os casos aqui elencados
configuram simples exemplos elaborados com base em duacutevidas concebidas no decorrer
da pouca praacutetica de estudante estagiaacuteria na Justiccedila Federal de Primeira Instacircncia e
voluntaacuteria na Vara de Execuccedilotildees Penais da Justiccedila Estadual
Eacute evidente que o tema natildeo resta esgotado Todavia algumas omissotildees
figuram pelo menos em tese dirimidas graccedilas ao exerciacutecio interpretativo da norma
instituto este que se mostra sempre imperioso recorrer quando se defronta com fatos
natildeo previstos em lei
Importa ressaltar que a interpretaccedilatildeo em sede de Direito Penal e
Processual Penal deveraacute atender natildeo somente a mens legis mas tambeacutem os princiacutepios
insculpidos nestes ramos do direito de modo a prover o alcance da finalidade da norma
e em caso de duacutevida sobre a aplicabilidade de criteacuterios de interpretaccedilatildeo recorrer-se ao
bom senso ou ao preceito que mais se molda aos ideais de justiccedila inseridos em
cada um de noacutes
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
DELMANTO Celso Coacutedigo Penal Comentado 3ordf ed Rio de Janeiro
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FRANCO Alberto Silva SILVA JUacuteNIOR Joseacute BETANHO Luiacutez
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MIRABETE Julio Fabbrini Execuccedilatildeo Penal 5ordf ed Satildeo Paulo Atlas
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1994
____ Processo Penal 3ordf ed Satildeo Paulo Atlas 1994
A INFORMATIZACcedilAtildeO DAS ELEICcedilOtildeES A EXPERIEcircNCIA DA
JUSTICcedilA ELEITORAL EM NATALRN
Eliane Nascimento de Melo
Acadecircmica do 7ordm Periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
1INTRODUCcedilAtildeO
Os meios eletrocircnicos de processamento de dados tecircm provocado uma
verdadeira revoluccedilatildeo neste final de seacuteculo inclusive nos meios juriacutedicos Com a
informaacutetica o processo eleitoral tomou-se ainda mais ceacutelere embora jaacute o fosse em
virtude da exiguumlidade dos prazos e dos institutos processuais que o caracterizam como
a preclusatildeo e perempccedilatildeo conforme observamos na Lei 6490 (Lei das Inelegibilidades)
Art 16 - Os prazos a que se referem os artigos 30 e seguintes desta
Lei Complementar satildeo peremptoacuterios e contiacutenuos e correm em
Secretaria ou Cartoacuterio e a partir da data do encerramento do prazo
para registro de candidatos natildeo se suspendem aos saacutebados
domingos e feriados (grifos nossos)
Pretende-se aqui relatar rapidamente a informatizaccedilatildeo do
processo eleitoral limitando nosso objeto de estudo agrave evoluccedilatildeo da chamada terceira
grande faserdquo (a apuraccedilatildeo) conforme denominaccedilatildeo de Joel Joseacute Cacircndido1 focalizando a
experiecircncia da Justiccedila Eleitoral em NatalRN
Consiste a apuraccedilatildeo segundo aquele autor em abrir as urnas examinar
ceacutedula por ceacutedula qual foi a manifestaccedilatildeo de vontade do eleitor e registrar o conteuacutedo
dos votos sejam nominais nulos ou em branco em documentos apropriadosrdquo2
Ousamos discordar do conceito do grande jurista por acharmos que tal
conceituaccedilatildeo refere-se unicamente agrave contagem dos votos e seu registro nos boletins de
urna e porque contrasta com o Coacutedigo Eleitoral no momento em que este estabelece
que a competecircncia para a apuraccedilatildeo das eleiccedilotildees seraacute a) das Juntas Eleitorais nas Zonas
sob sua jurisdiccedilatildeo b) dos Tribunais Regionais Eleitorais nas eleiccedilotildees para Deputado
Estadual e Federal Senador e Governador do Estado e Vice-Governador e c) do
Tribunal Superior Eleitoral na eleiccedilatildeo para Presidente da Repuacuteblica3 Na verdade o
Tribunal Superior totaliza os resultados que recebe dos Tribunais Regionais e estes
totalizam os resultados provenientes das Juntas Para os fins a que se propotildee este
estudo entendemos a apuraccedilatildeo num sentido amplo abrangendo aleacutem do conceito do
mestre tambeacutem a totalizaccedilatildeo dos votos
Antes de seguirmos adiante esclarecemos que eacute de nosso entendimento
que a finalidade preciacutepua da informatizaccedilatildeo da apuraccedilatildeo eacute coibir a fraude eleitoral que
as paacuteginas da Histoacuteria do Brasil tatildeo escandalosamente registram Um livro inteiro
dedicado ao tema da fraude eleitoral na Histoacuteria brasileira natildeo seria suficiente para
1 Cacircndido Joel Joseacute Direito eleitoral brasileiro p 191
2 Op cit p 191
3 Coacutedigo Eleitoral artigo 158 incisos I a 111
relatar todo o casuiacutesmo com que jaacute foi tratada a opiniatildeo popular Sobremodo correta eacute a
expressatildeo da equipe do TRERJ
Em toda a passagem histoacuterica da Justiccedila eleitoral natildeo haacute um pleito em
que a situaccedilatildeo mais preocupante no antes durante e depois natildeo tenha sido a fraude
Criou-se a Justiccedila Eleitoral por causa da fraude Discute-se fraude haacute sessenta e
quatro anos informatizam-se as eleiccedilotildees por causa das fraudesrdquo4
11 ELEICcedilOtildeES ANTERIORES A 1986
Um dos primeiros problemas que verificamos na apuraccedilatildeo das eleiccedilotildees
anteriores a 1986 foi a extensatildeo do prazo necessaacuterio aos trabalhos de contagem e
totalizaccedilatildeo dos votos O Coacutedigo Eleitoral no artigo 159 fixa o prazo de 10 (dez) dias
para a apuraccedilatildeo e a Lei n0 699682 determina
Art 14 A apuraccedilatildeo poderaacute ser iniciada a partir do recebimento
da primeira urna prolongando-se pelo tempo necessaacuterio
observado o prazo maacuteximo de 10 (dez) dias
Este prazo podia ainda ser prorrogado por mais cinco dias por solicitaccedilatildeo
da Junta No caso da apuraccedilatildeo ser da competecircncia do TRE esse prazo era de 30 dias
podendo ser prorrogado por mais 15
A Junta Apuradora nas citadas eleiccedilotildees era - e ainda o eacute - composta de
um Juiz de Direito e dois ou quatro cidadatildeos idocircneos Assim aleacutem da morosidade no
processamento das informaccedilotildees verifica-se a implicaccedilatildeo de um custo real muito alto
pois aleacutem do fato da Justiccedila Eleitoral depender do resultado da apuraccedilatildeo para o
prosseguimento de suas atividades normais os idocircneos cidadatildeos enquanto a serviccedilo da
Justiccedila satildeo afastados de suas atividades produtivas gerando certa despesa indireta
Vale lembrar em geral eram escolhidos funcionaacuterios de agecircncias bancaacuterias contadores
e operadores de caixa em virtude da maior experiecircncia com planilhas
Mesmo para esses profissionais os mapotildees de totalizaccedilatildeo - totalizadores
progressivos manuais eram um grande problema uma falha na simples leitura de um
uacutenico nuacutemero era capaz de comprometer todo o trabalho executado sem falar das
repetidas e exaustivas conferecircncias ateacute chegar com alguma precisatildeo ao resultado final
O problema mais grave poreacutem era a fraude Ateacute se chegar ao resultado
final muitas pessoas manipulavam os votos jaacute que era preciso contar as ceacutedulas para
cada cargo depois separar os montinhos por candidato Imagine-se a falta de
fiscalizaccedilatildeo ou fiscais cansados de tanto observar a apuraccedilatildeo para aumentar ou
diminuir a votaccedilatildeo de certo candidato nenhum momento seria mais conveniente E eacute
sabido tambeacutem que o recurso contra a apuraccedilatildeo natildeo eacute admitido salvo na hipoacutetese de ter
4 Rio de Janeiro TRE A Justiccedila Eleitoral de 1932 ao Voto Eletrocircnico p 70
havido impugnaccedilatildeo perante a Junta contra as nulidades arguumlidas no momento da
apuraccedilatildeo (Coacutedigo Eleitoral artigo 171) Haacute ainda vaacuterios outros momentos em que
verificamos a possibilidade da fraude na proacutepria votaccedilatildeo5 na contagem das ceacutedulas no
preenchimento do BU (Boletim de Uma) entre outros
12 A SECRETARIA DE INFORMAacuteTICA
O Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Norte regulamentou a
competecircncia e atribuiccedilotildees da Secretaria de Informaacutetica atraveacutes da Resoluccedilatildeo nO
00391-TRElRN
Em 03 de novembro de 1992 a Secretaria de Informaacutetica passou a
denominar-se Coordenaccedilatildeo Regional de Informaacutetica e o TRERN atraveacutes da Resoluccedilatildeo
ndeg 01892 aprovou o seu organograma e atribuiccedilotildees Essa Coordenaccedilatildeo Regional de
Informaacutetica foi diretamente responsaacutevel pelo processamento dos dados referentes agraves
eleiccedilotildees de 1992 do alistamento ao caacutelculo do tempo de propaganda eleitoral gratuita e
em Natal tambeacutem pela totalizaccedilatildeo dos votos
A Lei 886894 reorganizou os quadros das Secretarias do Tribunal
Superior Eleitoral e dos Tribunais Regionais Eleitorais O Tribunal Superior Eleitoral
expediu Resoluccedilatildeo regulamentando a Lei e fixando os organogramas das Secretarias
citadas A partir de entatildeo a Coordenaccedilatildeo Regional de Informaacutetica transformou-se em
Secretaria de Informaacutetica denominaccedilatildeo que traz na atualidade
2PROCEDIMENTOS ELETROcircNICOS NA APURACcedilAtildeO DE
ELEICcedilOtildeES ANTERIORES
21 ELEICcedilOtildeES ENTRE 1986 E 1992
Nas eleiccedilotildees de 1988 1989 e 1990 no Rio Grande do Norte o
processamento dos boletins de urna jaacute fora informatizado sendo realizado por
empresa contratada para este fim - o SERPRO As empresas contratadas em todo o
pais agrave eacutepoca trabalhavam com computadores de grande porte mainframes que
manipulam um nuacutemero extremamente elevado de informaccedilotildees e operam com uma
vasta quantidade de perifeacutericos de entrada e saiacuteda de dados O sistema era instalado
permanecendo ateacute o final do trabalho contratado quando entatildeo os dados eram
transferidos para fitas magneacuteticas
Limitava-se a Secretaria de Informaacutetica do Tribunal Regional Eleitoral
a equipes de conferecircncia Estas equipes conferiam os relatoacuterios da digitaccedilatildeo realizada
5 No jaacute citado A Justiccedila Eleitoral de 1932 ao Voto Eletrocircnico encontramos
referecircncia tambeacutem ao chamado voto de carreirinha ou voto formiguinha
Referem-se as expressotildees aos votos preenchidos com a mesma caligrafia eacute o tipo de
fraude em que o componente da mesa receptora ou da Junta Apuradora preenche as ceacutedulas o
que diminui sensivelmente o percentual de votos em branco
pela SERPRO que por sua vez digitava e totalizava os dados constantes dos BUs
No mais a apuraccedilatildeo continuava a se realizar nos moldes das anteriores
22 ELEICcedilOtildeES DE 1992
A partir da Resoluccedilatildeo nordm 00391-TERRN o TRE passou a realizar
diretamente o processamento de todos os documentos relativos agrave atualizaccedilatildeo dos
cadastros eleitorais como FAEs - Formulaacuterios de Alistamento Eleitoral FASEs -
Formulaacuterios de Acompanhamento da Situaccedilatildeo do Eleitor Justificativas Eleitorais e
Canhotos de Votaccedilatildeo remetidos agrave Coordenaccedilatildeo Regional de Informaacutetica por todas as
Zonas Eleitorais do Estado
Dos primeiros microcomputadores monousuaacuterios que dispunha para
realizar o processamento de tais documentos a Coordenaccedilatildeo Regional de Informaacutetica
passou a operar em 1992 com um sistema de rede composto de um gerenciador do
sistema e de dados e alguns terminais de digitaccedilatildeo
O Tribunal Superior Eleitoral determinou que a contagem dos votos
fosse realizada pelas mesas receptoras nos termos do Coacutedigo Eleitoral artigos 188 a
196 Se tudo corresse conforme planejado a conclusatildeo da apuraccedilatildeo ocorreria no
maacuteximo em apenas trecircs dias
Vaacuterios fatores contribuiacuteram para a imperfeiccedilatildeo do sistema no primeiro
turno o despreparo e o cansaccedilo dos mesaacuterios a falha na fiscalizaccedilatildeo por parte dos
partidos poliacuteticos a proacutepria apresentaccedilatildeo do Boletim de Urna entre outros O grande
calcanhar de Aquiles no entanto foi mesmo o enorme percentual de erro encontrado
nos BUmiddots A totalizaccedilatildeo sofreu um atraso em relaccedilatildeo ao prazo anteriormente previsto e
mesmo assim os trabalhos de apuraccedilatildeo foram encerrados em 07 (sete) de outubro
apenas 04 (quatro) dias apoacutes a data da eleiccedilatildeo e um recorde em relaccedilatildeo agraves eleiccedilotildees
anteriores
O segundo turno eliminou a contagem pelas mesas receptoras e os BU s
foram preenchidos pelas proacuteprias Juntas Apuradoras eliminando-se sensivelmente a
margem de erros de preenchimento
23 ELEICcedilOtildeES DE 1994
Para o pleito de 1994 o Rio Grande do Norte foi dividido em sete poacutelos
de processamento6 e treze zonas isoladas
7 aleacutem das quatro zonas da Capital que
tambeacutem funcionaram isoladamente
As zonas isoladas processavam apenas os dados de cada uma
transmitindo-os via Renpac para a Secretaria de Informaacutetica do TRERN atraveacutes de
linhas discadas atilde exceccedilatildeo das zonas da Capital que como os poacutelos utilizaram linhas
dedicadas
Nos Poacutelos o trabalho exigia mais cuidado em virtude dos mesmos
reunirem em um uacutenico local os BUs provenientes das Juntas Eleitorais de vaacuterias
6 Joatildeo Cacircmara Caicoacute Mossoroacute Currais Novos Pau dos Ferros Accedilu e Nova Cruz
7 Funcionaram isoladamente as seguintes Zonas S 6 8 13 163033 3S 44 SO
S1 S3 68 com sedes nas Comarcas de Macalba Cearaacute-Mirim Satildeo Paulo do Potengi Santo AntOnio Santa Cruz Macau Mossor6 Apodi Monte Alegre Pamamirim Satildeo Gonccedilalo do Amarante Tangaraacute e Santa Cruz respectivamente
zonas No poacutelo de Joatildeo Cacircmara por exemplo foram processados os dados de oito
Zonas 10a
- Joatildeo Cacircmara 14ordf -Touros 17ordf - Lajes 19a
- Satildeo Tomeacute 46a
- Taipu 52a
-
Satildeo Bento do Norte 48a - Pedro Avelino e 62ordf - Poccedilo Branco num total de 438 seccedilotildees
As Juntas Apuradoras de cada Zona Eleitoral funcionaram normalmente em suas sedes
O transporte dos BUs foi inteiramente efetuado pela Empresa Brasileira de Correios e
Teleacutegrafos que tinha um roteiro e horaacuterios fixos para passar em cada Zona Os BUs
vinham lacrados em envelopes sedex Recebidos no poacutelo eram conferidos digitados e
novamente conferidos Encerrada corretamente a digitaccedilatildeo do BU era feita a
transmissatildeo para o TRE que totalizava as seccedilotildees do Estado e transmitia os dados para o
TSE Natildeo eacute preciso dizer que a distacircncia entre as Zonas era tal que a possibilidade de
troca ou adulteraccedilatildeo do BU natildeo estava totalmente descartada e os trabalhos dos
funcionaacuterios dos Correios deve ser lembrado pela idoneidade com que foi efetuado
especialmente no Poacutelo de Joatildeo Cacircmara onde tivemos oportunidade de trabalhar durante
as citadas eleiccedilotildees
O escrutiacutenio8 foi o tradicional e a apuraccedilatildeo foi parcialmente realizada
nas Juntas onde foram contados os votos e preenchidos os BUs O processamento
destes assemelhou-se ao de 1992 em Natal com a diferenccedila de ter sido utilizado em
todas as Zonas Eleitorais do Estado Aliaacutes em todo o Brasil com a totalizaccedilatildeo dos
votos para Presidente da Repuacuteblica realizada pelo TSE
Natildeo podemos deixar de mencionar a seguranccedila do sistema que se
utilizava de senhas pessoais imunizaccedilatildeo de todos os micros contra viacuterus criptografia
para armazenamento e transmissatildeo de dados e armazenamento de senhas rotinas de
senha e contra senha nas etapas de transmissatildeo backup automaacutetico e recursos de
auditoria9
Com um sistema assim a fraude na digitaccedilatildeo e totalizaccedilatildeo estava
totalmente abolida posto que o relatoacuterio da digitaccedilatildeo de cada BU tinha de coincidir
com o BU divulgado pela Junta Fraude mesmo somente tomou-se possiacutevel na recepccedilatildeo
dos votos e na apuraccedilatildeo conforme foi detectada no Rio de Janeiro por modo tatildeo
intenso que toda a eleiccedilatildeo proporcional do Estado foi anulada encontrando-se
caracterizado
entre outros tipos de fraude o voto de carreirinha10
3 A INFORMATIZACcedilAtildeO DO PROCESSO ELEITORAL NO PLEITO
DE 1996
A Lei 910095 nos artigos 18 a 20 trata do Sistema Eletrocircnico de
Votaccedilatildeo e Apuraccedilatildeo Esta foi a grande novidade das eleiccedilotildees de 1996 a urna
eletrocircnica11
Agora natildeo somente a apuraccedilatildeo foi eletrocircnica mas o escrutiacutenio tambeacutem
8 Adotamos o conceito de escrutiacutenio de Joseacute Afonso da Silva no seu Curso de direito
constitucional positivo p 309 que diferencia sufraacutegio voto e escrutiacutenio entendendo este
uacuteltimo como o modo de exerciacutecio do voto Referimo-nos portanto agrave votaccedilatildeo 9 Conforme treinamento efetuado pela M6dulo empresa responsaacutevel pela seguranccedila do sistema
utilizado 10
Ver nota ao item 1 1 onde trata de fraude na votaccedilatildeo 11
Enquanto pesquisaacutevamos para a elaboraccedilao deste texto ficamos surpresos quando
descobrimos que jaacute houve em 1932 uma maacutequina de votar que tornava o voto rigorosamente
secreto e que s6 nao foi utilizada devido ao seu elevado custo
naqueles locais onde autorizado pelo Tribunal Superior Eleitoral na conformidade do
texto legal
Art 18 O Tribunal Superior Eleitoral poderaacute autorizar os
Tribunais Regionais a utilizarem em uma ou mais Zonas Eleitorais
o sistema eletrocircnico de votaccedilatildeo e apuraccedilatildeo
sect 10 A autorizaccedilatildeo poderaacute se referir apenas agrave apuraccedilatildeo
Vaacutelida eacute a liccedilatildeo de Joel Joseacute Cacircndido A lei trata de uma faculdade
mesmo porque natildeo poderia obrigar as Zonas Eleitorais a utilizarem o sistema eletrocircnico
pois precisava preocupar-se tambeacutem com aquelas afastadas sem possibilidade de
implantaccedilatildeo da nova tecnologia Tal exigecircncia pelo extremismo tornaria impraticaacutevel o
processo democraacutetico eleitoral
Regulamentando a lei citada atraveacutes da Resoluccedilatildeo ndeg 19515 de
180496 o Tribunal Superior Eleitoral determinou
Art 5deg Seraacute utilizado o Sistema Eletrocircnico de Votaccedilatildeo nas capitais e
nos municiacutepios com mais de duzentos mil eleitores tomando-se como
referecircncia o eleitorado definido para as eleiccedilotildees gerais de 1994 (Lei
nordm 910095 art 18 caput)
Da adequada utilizaccedilatildeo da votaccedilatildeo informatizada dependeu o resultado
final do processo de apuraccedilatildeo dos votos nestas eleiccedilotildees
O procedimento era muito simples A uma era liberada pelo presidente
da mesa receptora atraveacutes de um microterminal posteriormente agrave identificaccedilatildeo do
eleitor Este na cabina deveria digitar e confirmar os votos para prefeito e vereador
Apoacutes confirmado o voto fosse ele vaacutelido em branco ou nulo a uma o imprimiria e a
ceacutedula seria depositada pela proacutepria maacutequina num recipiente a ela acoplado Isto
satisfaria uma dupla necessidade asseguraria o sigilo do voto posto que as ceacutedulasrdquo
caem da maacutequina sendo depositadas aleatoriamente e permitiria que se recontassem os
votos no caso de impugnaccedilatildeo por parte de algum partido poliacutetico coligaccedilatildeo ou
candidato
Vale aqui chamar a atenccedilatildeo para a importacircncia da fiscalizaccedilatildeo realizada
pelos partidos e coligaccedilotildees tanto para assegurar o sigilo do voto como a correta
execuccedilatildeo das tarefas da mesa receptora Considerando-se a situaccedilatildeo de ausecircncia de
fiscalizaccedilatildeo em uma seccedilatildeo eleitoral mais distante e a possibilidade de os componentes
da mesa natildeo serem pessoas tatildeo idocircneas como exige o trabalho que realizam poderiacuteamos
estar diante de um caso em que natildeo comparecendo o eleitor e de posse do nuacutemero do
tiacutetulo que consta da folha de votaccedilatildeo os componentes da mesa receptora poderiam
muito bem liberar a urna e entrar com os votos que Ihes fossem convenientes Quem
iria conferir uma a uma cada assinatura da folha de votaccedilatildeo A participaccedilatildeo dos
partidos foi aleacutem de efetiva uma das vigas para a idoneidade do pleito testemunhado
Natildeo existe um sistema que natildeo possa ser burlado mas eacute preciso que se
afaste totalmente o fantasma da fraude para que se possa garantir a continuidade do
processo democraacutetico pois a estabilidade do Estado de Direito depende de eleiccedilotildees cujo
resultado reflita a vontade da maioria Lembramos que a finalidade mor da urna
eletrocircnica eacute assegurar natildeo apenas a celeridade mas tambeacutem a lisura dos resultados
Temos de reconhecer poreacutem a enormidade do avanccedilo ocasionado pela
utilizaccedilatildeo da urna eletrocircnica e o reflexo disto na apuraccedilatildeo foi uma questatildeo de poucas
horas necessaacuterias para permitir que os dados das diversas urnas fossem reunidos e
certificar-se de que houve o cumprimento das formalidades exigidas pela Lei e pelas
Instruccedilotildees do TSE e tivemos o resultado final
Nos demais municiacutepios do Rio Grande do Norte a votaccedilatildeo seguiu agrave
maneira tradicional A apuraccedilatildeo realizou-se de modo semelhante ao pleito de 1994 os
votos contados pelas Juntas Eleitorais que preenchiam os boletins de urna e os
encaminhavam para processamento Natildeo houve os poacutelos que observamos em 1994
Desta vez cada Zona de per si foi responsaacutevel pela apuraccedilatildeo eletrocircnica com o
suporte dado pelo Tribunal Regional Eleitoral Eacute que apoacutes o pleito de 1994 todo o
equipamento utilizado pelos poacutelos foi distribuiacutedo pelas Zonas Eleitorais e desde entatildeo
foi feito um trabalho de automaccedilatildeo dos serviccedilos dos Cartoacuterios Eleitorais como Vg a
digitaccedilatildeo dos FAEs e FASEs por funcionaacuterios de cada Cartoacuterio
4 CONCLUSAtildeO
O sistema eletrocircnico de votaccedilatildeo e apuraccedilatildeo foi muito questionado
Normal que o fosse Os mais jovens estatildeo acostumados a avanccedilos raacutepidos o mesmo
natildeo se pode dizer dos mais vividos Aleacutem disso por tratar-se de experiecircncia pioneira
na maior parte dos Estados grande era a ansiedade por saber se iria mesmo dar certo
Ateacute que ponto ele asseguraria a idoneidade da eleiccedilatildeo
Acredito que havendo uma fiscalizaccedilatildeo eficiente natildeo haacute o que se
questionar quanto agrave lisura do pleito havendo a utilizaccedilatildeo da urna eletrocircnica no modelo
determinado pelo Tribunal Superior Eleitoral Uma preocupaccedilatildeo poreacutem era geral por
representar um avanccedilo tatildeo raacutepido seraacute que noacutes jaacute estaacutevamos preparados para usaacute-Ia
Os eleitores analfabetos natildeo seriam mais facilmente manipulados
Os nossos legisladores esqueceram da grande maioria analfabeta do
nosso pais e por isso ensinar os eleitores a usar a urna foi um trabalho por demais
preocupante Alguns funcionaacuterios da Justiccedila Eleitoral sentiram mesmo dificuldade em
ensinar aos eleitores como utilizar a urna apesar da enorme campanha realizada pelo
TSE Agrave primeira vista os eleitores tinham medo do equipamento principalmente os
analfabetos e os mais idosos Vencido o medo outro passo largo era manuseaacute-Ia
Encontramos uma eleitora que tinha duacutevidas quanto ao isolamento eleacutetrico do
equipamento Achava que levaria choques se errasse na hora de votar Certamente que
haacute extrema facilidade no uso da urna eletrocircnica especialmente porque o teclado
equumlivale ao de um telefone Usaacute-Ia eacute tatildeo faacutecil quanto operar uma maacutequina de saldos e
extratos bancaacuterios Os nossos parlamentares esqueceram apenas que natildeo eacute muito grande
o nuacutemero de eleitores que possuem conta bancaacuteria e mesmo entre os que as possuem
relevante eacute o nuacutemero dos que necessitam de orientaccedilatildeo dos funcionaacuterios das agecircncias
cada vez que precisam operaacute-Ias
Outro ponto trouxe preocupaccedilatildeo o voto dos eleitores cegos Pensando
neles o teclado da uma possui os signos em braiIIe abaixo de cada tecla bem como o
ponto de identificaccedilatildeo da tecla ndeg 5 de forma que o eleitor cego soacute precisava localizar
os siacutembolos desejados e tocar as teclas correspondentes Mas as maacutequinas variam
quanto agrave sensibilidade de forma que os teclados de algumas satildeo tatildeo sensiacuteveis que o
miacutenimo toque digita vaacuterios nuacutemeros enquanto o de outras necessita de pressatildeo bem
maior
Impossibilitado de ver o que estaacute digitando o eleitor cego desde que
tenha treinado bastante pode ateacute acertar a sequumlecircncia desejada das teclas mas natildeo pode
ter certeza de que os nuacutemeros recebidos pela uma foram os que ele tinha a intenccedilatildeo de
digitar
Bem sabemos que os eleitores cegos satildeo em nuacutemero bastante reduzido e
eacute por este motivo que o Coacutedigo Eleitoral prevecirc uma seccedilatildeo especial para cegos
alfabetizados pelo sistema braille com o fim de garantir-Ihes a participaccedilatildeo no processo
eleitoral e principalmente o segredo do voto Em virtude de serem tatildeo poucos natildeo se
deve chegar ao extremo de achar que tais votos natildeo fazem diferenccedila como ouvimos
outro dia de certo cidadatildeo
O que se quer garantir a esses eleitores eacute o direito constitucional que tecircm
de exercer o sufraacutegio ativo natildeo importa quantos satildeo eles Importa que satildeo sujeitos de
direitos e devem exercecirc-Ios Para resolver a questatildeo apontamos duas soluccedilotildees tomar os
votos dos cegos da forma tradicional utilizando-se a velha ceacutedula eleitoral ou anexar
fones de ouvido agrave urna Neste uacuteltimo caso o cego os utilizaria para certificar-se de que
teclou os nuacutemeros desejados e realizou corretamente as operaccedilotildees Achamos que a
uacuteltima soluccedilatildeo seria a mais adequada
Em todas as eleiccedilotildees satildeo computados votos em branco Alguns
eleitores por um motivo qualquer depositavam a ceacutedula sem preenchimento Na sua
simplicidade deviam acreditar que natildeo digitando nuacutemero algum nestas eleiccedilotildees ou
simplesmente natildeo confirmando nada estariam em situaccedilatildeo equivalente agravequela O TSE
resolveu entatildeo prever uma forma de encerrar a votaccedilatildeo quando o eleitor demorasse
por demais a votar ou decidisse natildeo votar Tratava-se da suspensatildeo do voto o
presidente da mesa receptora digitaria uma senha que suspenderia o voto anulando-o
Talvez a mais profunda criacutetica que temos a fazer ao uso da uma eletrocircnica seja com
relaccedilatildeo a este procedimento Ora trata-se ao nosso ver de profunda
inconstitucionalidade pois o voto eacute direito previsto na Carta Magna e todos no pleno
exerciacutecio dos seus direitos poliacuteticos natildeo soacute podem como devem exercecirc-Io Temos que
o voto nulo no conceito de Joseacute Afonso da Silva com quem concordamos natildeo eacute voto
O presidente da seccedilatildeo ao anular o voto do eleitor agrediria o sistema democraacutetico e
ainda contribuiria para diminuir o quociente eleitoral aleacutem de cometer um crime
conforme o Coacutedigo Eleitoral
Art 297 - Impedir ou embaraccedilar o exerciacutecio do sufraacutegio
Pena _ detenccedilatildeo ateacute seis meses e pagamento de 60 a 90 dias-multa
Mas a tecnologia natildeo favoreceu as pretensotildees da Corte e na fase de
testes percebeu-se que uma falha da programaccedilatildeo travava o sistema cada vez que a
senha de suspensatildeo era usada e no uacuteltimo instante o TSE proibiu o uso das senhas
aliaacutes uacutenica para todo o Brasil
Com isto outro problema surgia Se o presidente da seccedilatildeo natildeo poderia
encerrar a votaccedilatildeo do eleitor que deixou a cabina sem votar como fazer para liberar a
uma o que soacute ocorria com a confirmaccedilatildeo do voto para vereador O eleitor teria
necessariamente que votar e a mesa teria que ter redobrado cuidado em verificar que a
urna
tinha sido liberada
Temos ouvido testemunhos vaacuterios e ateacute presenciamos a atitude tomada
quando natildeo se conseguia convencer o eleitor a confirmar o voto o presidente da seccedilatildeo
reunia os fiscais de partidos presentes e um outro componente da mesa e juntos iam ateacute
a cabina de votaccedilatildeo digitavam 99999 e confirmavam anulando o segundo voto do
eleitor Achamos que tal atitude equumlivale ao uso da senha e tem os mesmos efeitos
trazendo duas diferenccedilas naquela a responsabilidade era do presidente da seccedilatildeo e nesta
satildeo responsaacuteveis todos os componentes da mesa receptora e os fiscais de partido
presentes no momento naquela o crime seria o do artigo 297 nesta seria conforme o
caso concreto ou o previsto no artigo 309 ou o do artigo 312 que assim versam
Art 309 ndash Vota tentar votar mais de uma vez em lugar de outrem
Pena - reclusatildeo ateacute trecircs anos
Art 312 - Violar ou tentar violar o sigilo do voto
Pena ndash detenccedilatildeo ateacute dois anosrdquo12
Natildeo seria o caso do Tribunal Superior Eleitoral rever o sistema utilizado
e valer-se de um recurso disponiacutevel nos caixas eletrocircnicos de qualquer banco ou numa
ligaccedilatildeo telefocircnica o limite de tempo Se o eleitor estaacute digitando ou confirmando
nenhum problema Se nada fosse digitado apoacutes algum tempo a proacutepria maacutequina
emitiria o confirma e encerraria a votaccedilatildeo do eleitor registrando em branco ou nulo
ou vaacutelido conforme o que houvesse sido digitado pelo eleitor
Por fim indagaacutevamos se os mesaacuterios saberiam operar com seguranccedila a
uma eletrocircnica Como se sabe as eleiccedilotildees de 1992 trouxeram o inconveniente de em
seu primeiro turno obrigarem agrave contagem dos votos de cada urna e o consequumlente
preenchimento dos BUs pelas mesas receptoras nas proacuteprias dependecircncias das seccedilotildees
eleitorais A experiecircncia por negativa que se mostrou natildeo foi repetida nem no segundo
turno daquelas eleiccedilotildees nem nas eleiccedilotildees de 1994
Nestas eleiccedilotildees voltou a haver a previsatildeo de emissatildeo dos boletins de
urna pelas mesas receptoras tanto onde houve votaccedilatildeo eletrocircnica como onde esta natildeo
ocorreu desde que no uacuteltimo caso houvesse a autorizaccedilatildeo do Tribunal Superior
Eleitoral
Onde houve votaccedilatildeo eletrocircnica a participaccedilatildeo das mesas receptoras foi
decisiva Basta considerar a competecircncia do Presidente da Mesa Receptora prevista no
artigo 15 da Resoluccedilatildeo TSE n0 19515 de 18 de abril de 1996 como iniciar a votaccedilatildeo
com emissatildeo da zereacutesima e encerraacute-Ia imprimindo o boletim de uma e gerando o
disquete de dados Aqueles que tem a vivecircncia dos Cartoacuterios Eleitorais sabem como eacute
difiacutecil encontrar eleitores com certo grau de instruccedilatildeo para compor as mesas Eacute comum
encontrarmos mesaacuterios que nem sequer concluiacuteram a quarta seacuterie do primeiro grau
Seraacute que essas pessoas teriam tranquumlilidade para operar as urnas Saberiam pelo menos
emitir as zereacutesimas Esta eacute um relatoacuterio inicial impresso pelo equipamento e que
cumpre dupla finalidade informar quantidade zero de votos na urna para todos os
candidatos e inicializar o sistema de votaccedilatildeo Um dos funcionaacuterios envolvidos nos
trabalhos testemunhou um presidente de seccedilatildeo tatildeo nervoso que natildeo conseguia entender
12
Como nosso tema Mo trata de crimes eleitorais remetemos o leitor ao livro de Joel Joseacute
Candido cuja citaccedilatildeo encontra-se no item 5 (referecircncias bibliograacuteficas)
a instruccedilatildeo da maacutequina de confirmar a emissatildeo da zereacutesima Dirigiu-se ao primeiro
quase histeacuterico afirmando que a maacutequina havia quebrado
De qualquer forma qualquer travamento da urna durante a votaccedilatildeo
ensejaria a transformaccedilatildeo do sistema eletrocircnico em tradicional com a urna plaacutestica
continuando acoplada ao equipamento e desde que houvesse votado mais de um eleitor
Era inclusive uma das providecircncias para assegurar o sigilo do voto do primeiro eleitor
que soacute poderia sair da seccedilatildeo apoacutes o voto do segundo eleitor
Vaacuterios procedimentos de emergecircncia foram previstos como a utilizaccedilatildeo
de baterias externas caso houvesse falta de energia Algumas umas precisaram utilizar-
se destes procedimentos de emergecircncia Verificamos tambeacutem que haacute uma necessidade
de aprimoramento do equipamento Talvez elas como uma maacutequina xerox natildeo tivessem
durabilidade para aguumlentar as ruas como aguumlentaram por meses na divulgaccedilatildeo do voto
eletrocircnico e na hora que natildeo deveria o microterminal piscava os leds sem ter
problemas na energia natildeo atendia agraves consultas ou natildeo liberava a uma e neste momento
a votaccedilatildeo tinha de ser convertida em manual
Nos lugares em que autorizada pelo TSE poderia haver contagem dos
votos pela mesa receptora Desta vez poreacutem tomou-se a precauccedilatildeo de exigir que fosse
feita na presenccedila da Junta Eleitoral (Resoluccedilatildeo TSE ndeg 19540 de 030596 artigo 51)
Assim o procedimento de votaccedilatildeo correria normalmente e a mesa deveria deslocar-se
para o local designado e apenas laacute chegando sob supervisatildeo da Junta Eleitoral
procederia a contagem dos votos preenchendo o boletim de uma Seguir-se-ia a revisatildeo
aritmeacutetica do boletim pela Junta que deveria abrir a urna e conferir os votos caso a
contagem da mesa natildeo permitisse o fechamento do BU (Coacutedigo Eleitoral artigos 189 a
195) Natildeo houve registro deste procedimento em Natal
Eacute forccediloso reconhecer no entanto como foi largo o passo dado para a
lisura do processo eleitoral como o define Joel Joseacute Cacircndido Um bom exemplo disto eacute
a determinaccedilatildeo da Resoluccedilatildeo do TSE ndeg 19541 de 030596 contida no paraacutegrafo
uacutenico do artigo 13 que os dados utilizados no processamento eletrocircnico tatildeo logo este
seja concluiacutedo sejam colocados agrave disposiccedilatildeo dos partidos atraveacutes da INTERNET para
permitir possam eles conferir os dados processados com as coacutepias de que disporatildeo dos
BUs
Ainda estamos aprendendo a caminhar democraticamente mas os
casos de fraude como ocorreu no Rio de Janeiro em 1994 satildeo coibidos com mais
firmeza Os cidadatildeos jaacute se sentem mais agrave vontade para falar de poliacutetica partidaacuteria e para
dar suas opiniotildees ao mesmo tempo em que confiam mais nos resultados eleitorais Os
eleitores tecircm sede de participaccedilatildeo poliacutetica Natildeo temos duacutevidas que compareceriam agraves
urnas mesmo que o voto fosse facultativo Assim natildeo fosse natildeo veriacuteamos idosos
amparados em cadeiras de rodas fazendo questatildeo de participar quando haacute muito jaacute natildeo
precisam mais fazecirc-Io Mais do que os jovens eles sabem qual a sensaccedilatildeo de natildeo poder
opinar Eles viveram o periacuteodo ditatorial enquanto a juventude apenas leu sobre o
assunto
A informaacutetica tem invadido todos os espaccedilos sendo extremamente uacutetil agrave
democracia Pudemos certificar-nos disto no pleito que testemunhamos Com certeza
ocorreram falhas posto que foram homens que o elaboraram mas eacute certo tambeacutem que
ele foi mais uma etapa no aprendizado do Brasil rumo ao amadurecimento democraacutetico
Em 1994 o presidente do Tribunal Superior Eleitoral na eacutepoca Ministro Sepuacutelveda
Pertence declarou que a apuraccedilatildeo eletrocircnica era o funeral da fraude eleitoral Cremos
que estava certo Com base nisto podemos afirmar com convicccedilatildeo que se a apuraccedilatildeo
eletrocircnica era o funeral estamos assistindo ao sepultamento da fraude e finalmente
chegando ao tatildeo sonhado respeito pela vontade popular que caracteriza a democracia
7 REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
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legislaccedilatildeo consolidada 2ed Brasiacutelia Secretaria de Documentaccedilatildeo e Informaccedilatildeo do
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Federal Subsecretaria de Ediccedilotildees Teacutecnicas 1994
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GODOY Mayr Eleiccedilotildees municipais comentaacuterios agraves disposiccedilotildees legais
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eleitoral e partidaacuteria Fortaleza TRECE Assembleacuteia Legislativa do Estado do Cearaacute
1996
RIBEIRO Faacutevila Direito Eleitoral 4ed Rio de Janeiro Forense 1996
RIO DE JANEIRO Tribunal Regional Eleitoral Projeto Memoacuteria
Eleitoral A Justiccedila Eleitoral de 1932 ao Voto Eletrocircnico Edvaldo Ramos e Sousa
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Forense 1993
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rev ampl Satildeo Paulo Malheiros 1992
TELLES Ney Moura Direito eleitoral comentaacuterios agrave Lei 9100 de 29
de setembro de 1995 Resoluccedilotildees e Jurisprudecircncia do Tribunal Superior Eleitoral
Leme Editora de Direito 1996 P67-136
DO NOME CIVIL DA PESSOA NATURAL E SUAS
IMPLICACcedilOtildeES
EVERTON AMARAL DE ARAUacuteJO
Acadecircmico do 7deg periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
1 INTRODUCcedilAtildeO
O estudo do nome civil das pessoas naturais sempre proporciona
interesse haja vista se tratar de tema que diz respeito a toda sociedade A nossa atenccedilatildeo
se voltaraacute especificamente agrave pessoa natural do direito civil Este estudo comportaraacute duas
anaacutelises sobremaneira interligadas uma sob o aspecto individualista do nome e outra
vislumbrada sob o ponto de vista puacuteblico do nome
Natildeo se buscaraacute tecer minuciosamente todo o tema uma vez que eacute
bastante amplo Analisaremos o que haacute de mais interessante e atualizado no que se
refere a este assunto sobretudo voltados aos aspectos particular e puacuteblico que o
envolvem Para isso partiremos desde as configuraccedilotildees espacial e temporal deste tema
passando pelo seu exame teoacuterico para rematar com a praticidade que lhe eacute peculiar
o nome civil das pessoas naturais pela sua riqueza de conteuacutedo merece
ser apresentado com tudo que o envolve poreacutem apenas buscaremos expor o suficiente agrave
elucidaccedilatildeo das nossas curiosidades e ao suprimento do que desconhecemos quanto ao
que haacute de relevante deste assunto tudo isso relacionado aos dispositivos de direito que
regulamentam este tema
2 DA NOTIacuteCIA HISTOacuteRICA E GEOGRAacuteFICA
Eacute sabido que a busca pela individualizaccedilatildeo das pessoas inicia-se pela
identificaccedilatildeo destas e o seu nome eacute um dos sinais exteriores que melhor as qualificam
juntamente com os seus estados e domiciacutelio
As diversas culturas no tempo e no espaccedilo manifestaram e ainda hoje
apresentam suas especificidades quanto aos nomes dos seus indiviacuteduos Vale expor
algumas das mais curiosas
Dos ensinamentos de Washington de Barros Monteiro1 verifica-se que
entre os gregos o nome era uacutenico e individual e que natildeo se transmitiam aos seus
descendentes como Soacutecrates e Platatildeo Inicialmente era tambeacutem uacutenico para os hebreus
posteriormente passaram os indiviacuteduos a ser identificados pelos proacuteprios nomes ligados
aos dos seus ascendentes como Joseacute Bar-Jacoacute ou seja Joseacute filho de Jacoacute ou ainda
Barrabaacutes isto eacute filho de Abaacutes que foi identificado apenas pela filiaccedilatildeo visto que o seu
primeiro nome se perdera no tempo Esta forma ainda hoje se constata entre os aacuterabes
por exemplo Ali Ben Mustafaacute ou seja Ali filho de Mustafaacute
Entre os romanos havia uma certa complexidade uma vez que os nomes
se compunham pela identificaccedilatildeo da gens e do nome proacuteprio de cada indiviacuteduo em que
depois ainda veio a se acrescentar - especificamente nos homens - o cognome Com o
tempo em funccedilatildeo das circunstacircncias histoacutericas surgiram novas modificaccedilotildees
Passaram a ser utilizados sobrenomes inspirados nas qualidades nos sinais ou nas
profissotildees individuais e tambeacutem em animais ou plantas Satildeo exemplos Valente
Branco Monteiro Carvalho etc Ou ainda utilizavam a identificaccedilatildeo paterna como
Afonso Henriques isto eacute Afonso filho de Henrique
1 In Curso de Direito Civil Parte Geral 31ordf ed Satildeo Paulo Saraiva 1993 paacutegs 87 e 88
Os russos utilizam uma terminaccedilatildeo apropriada para os homens e outra
para as mulheres vitch ou vicz e ovna respectivamente Por exemplo Alexandre
Markovicz ou seja Alexandre filho de Marcos ou Naacutedia Petrova isto eacute Naacutedia filha
de Pedro Jaacute para os romenos a terminaccedilatildeo eacute esco assim se verifica com Lupesco ou
Popesco E para os ingleses eacute son por exemplo Stevenson
Enfim houve uma grande diversidade de maneiras utilizadas para se
designar os nomes dos indiviacuteduos das diversas culturas atraveacutes dos tempos em diversas
regiotildees estes satildeo apenas alguns exemplos lecionados por aquele professor
Entre noacutes modernamente o nome eacute composto e na linguagem popular
eacute reduzido ao prenome isto eacute ao nome proacuteprio que eacute dado ao indiviacuteduo por ocasiatildeo do
nascimento como Paulo Maria etc Poreacutem para a doutrina paacutetria a compreensatildeo deve
ser mais ampla assim o nome eacute constituiacutedo pelo prenome e pelo patroniacutemico e ainda
em alguns casos pelos agnomes e pelas partiacuteculas de do das etc
3 DOS ELEMENTOS COMPONENTES DO NOME CIVIL
O nome civil compotildee-se geralmente do prenome e do patroniacutemico ou
apelido de famiacutelia podendo ainda se apresentar ocasionalmente o agnome ou as
partiacuteculas de da das de Los etc
O prenome eacute a designaccedilatildeo proacutepria de cada indiviacuteduo que eacute escolhida
quase livremente pelos responsaacuteveis da pessoa Dissemos quase livremente porque se
devem observar algumas restriccedilotildees que exporemos mais adiante Pois bem o prenome
pode ser simples como Joatildeo ou composto como Joatildeo Alberto ou Paula Maria Regina
Jaacute o patroniacutemico comumente chamado de sobrenome eacute o elemento
caracterizador da famiacutelia da qual proveacutem o indiviacuteduo eacute o sinal de sua descendecircncia
filiaccedilatildeo estirpe e em alguns casos ateacute da procedecircncia regional Enfim eacute o elemento
adquirido pela pessoa por direito logo que nasce Pode ser simples como Silva ou
composto como Silva Costa ou Barros Silva Costa
Os agnomes e as partiacuteculas jaacute mencionadas satildeo componentes do nome
tambeacutem todavia satildeo encontrados em apenas alguns desses Os agnomes satildeo sinais
distintivos que se acrescentam ao nome completo da pessoa de forma a diferenciaacute-Ia de
uma outra Satildeo exemplos de agnomes Neto Filho Juacutenior etc As partiacuteculas (de da
dos de La etc) tambeacutem satildeo integrantes do nome das pessoas como em Joseacute da Silva
Maria das Dores ou Antocircnio de Los Santos
Haacute outros elementos por alguns chamados de secundaacuterios que natildeo satildeo
reconhecidos pelo direito paacutetrio como componentes do nome satildeo eles os tiacutetulos
honoriacuteficos como Conde ou Duque os tiacutetulos eclesiaacutesticos como Cardeal ou Padre os
qualificativos de identidade oficial como Senador ou Juiz e os tiacutetulos acadecircmicos e
cientiacuteficos como Mestre ou Doutor2
4 DA NATUREZA JURIacuteDICA DO NOME CIVIL
A doutrina natildeo eacute uniacutessona quanto agrave natureza juriacutedica do nome Haacute quem
o qualifique como um instituto de direito puacuteblico como direito subjetivo do indiviacuteduo
2 In Diniz Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro 1ordm vol 7ordf ed Satildeo Paulo Saraiva
1989 paacuteg 100
como instituiccedilatildeo de poliacutecia civil como propriedade sui generis etc
Nos afiliamos agrave teoria ecleacutetica que funde o dever social com o direito
subjetivo sendo assim um direito e um dever Pois uma vez que o indiviacuteduo tem a
obrigaccedilatildeo de usar conservar e manter o nome sendo um ocircnus pessoal em favor da
sociedade em contrapartida o Direito deve tutelar o nome da pessoa impedindo o seu
uso indevido por outrem e protegendo a faculdade individual de usaacute-Io
5 DA IMPORTAcircNCIA DO NOME CIVIL
O nome civil da pessoa natural eacute o sinal exterior individualizador e
qualificador desta Juntamente com o estado e o domiciacutelio o nome eacute elemento de
reconhecimento e identificaccedilatildeo da pessoa a niacutevel de sociedade
Haacute pois dois aspectos relevantes a serem observados no estudo do nome
A questatildeo do direito individual da pessoa em possuir um nome e por este ser
designada e haacute tambeacutem a relevacircncia desta qualificaccedilatildeo no seio da sociedade
Ora se as pessoas natildeo possuiacutessem nomes ou se estes fossem confusos
iguais ou inconvenientes certamente haveria graves prejuiacutezos no acircmbito das relaccedilotildees
juriacutedicas Natildeo se saberia ao certo com quem se contratou ou quem eacute o seu devedor ou
como se dirigir aos demais membros da comunidade de forma que natildeo restassem
duacutevidas ou erros
Eacute assim um tema bastante interessante e que aguccedila a nossa curiosidade
uma vez que todos possuiacutemos um nome e eacute geralmente atraveacutes deste roacutetulo que
primeiro nos apresentamos As pessoas carregam-no durante toda a vida inclusive apoacutes
a morte Pois homenageiam-se os indiviacuteduos com a aposiccedilatildeo dos seus nomes a ruas
bibliotecas ginaacutesios esportivos etc Portanto mesmo apoacutes o falecimento remoto da
pessoa eacute possiacutevel identificaacute-Ia atraveacutes do seu nome
Desta forma o Legislador natildeo poderia ignoraacute-lo Tanto eacute assim que
logo em seu artigo 12 o Coacutedigo Civil brasileiro impotildee que sejam inscritos em registro
puacuteblico entre outros fatos juriacutedicos os nascimentos Vale mencionar o que dispotildee a
Lei ndeg 601573 a chamada Lei dos Registros Puacuteblicos quanto ao registro do nome
civil da pessoa natural Tal Lei preceitua em seu artigo 54 4deg que o assento de
nascimento deveraacute conter o nome e o prenome que forem postos agrave crianccedila
Entendemos que o texto legal tenha se referido ao prenome e ao patroniacutemico da pessoa
Natildeo se admite que a pessoa natildeo tenha nome tanto eacute assim que o Legislador menciona
imposiccedilotildees ao Oficial do Registro basta verificar o caput do artigo 55 da referida Lei
in verbis
Quando o declarante natildeo indicar o nome completo o oficial lanccedilaraacute
adiante do prenome escolhido o nome do pai e na falta o da matildee se
forem conhecidos e natildeo o impedir a condiccedilatildeo de ilegitimidade salvo
o reconhecimento no ato
Eacute evidente que tal dispositivo legal deve ser interpretado agrave luz da
Constituiccedilatildeo que natildeo mais admite distinccedilotildees ou qualificaccedilotildees entre os filhos Quando
formos tratar da modificaccedilatildeo do nome em virtude do reconhecimento de paternidade e
da adoccedilatildeo nos aprofundaremos nesta questatildeo
6 DA ALTERACcedilAtildeO DO NOME COM O ALCANCE DA
MAIORIDADE CIVIL
A Lei ndeg 601573 a chamada Lei dos Registros Puacuteblicos disciplina as
possibilidades de modificaccedilatildeo do nome civil Iniciaremos por estudar a primeira que eacute
a mais simples e ao mesmo tempo acreditamos ser a mais desconhecida de todas
Prescreve o artigo 56 da referida Lei in verbis
O interessado no primeiro ano apoacutes ter atingido a maioridade civil
poderaacute pessoalmente ou por procurador bastante alterar o nome
desde que natildeo prejudique os apelidos de familia averbando-se a
alteraccedilatildeo que seraacute publicada pela imprensa
Assim ao completar vinte e um (21) anos de idade - o que corresponde agrave
nossa maioridade civil nos termos do artigo 9deg caput do Coacutedigo Civil brasileiro - a
pessoa interessada poderaacute se dirigir ao cartoacuterio competente e solicitar que o Oficial do
Registro Puacuteblico proceda agraves alteraccedilotildees desejadas
Eacute relevante dizer que a orientaccedilatildeo legal deve ser respeitada ou seja natildeo
se poderaacute alterar os apelidos de famiacutelia uma vez que satildeo inatingiacuteveis nos termos da
Lei
Afora isso o interessado poderaacute pedir ao Oficial do Registro - portanto
em via administrativa e natildeo judicial - que altere o seu nome Como exemplo fictiacutecio
utilizaremos o nome de uma mulher registrada como Mary Paula Costa Barbosa Pode
esta mulher pedir-lhe que traduza o seu nome para o vernaacuteculo passando a se chamar
Maria Paula Costa Barbosa Ou pode pedir-lhe que acrescente ao seu nome outro
prenome passando a se chamar Mary Paula Helena Costa Barbosa Ou poderaacute pedir-lhe
que acrescente ao seu nome o prenome ou o apelido de famiacutelia da matildee ou da avoacute o
apelido do pai ou do avocirc enfim haacute vaacuterias hipoacuteteses Evidentemente prenome ou
apelido aqueles que natildeo constem do seu nome original Desejando entatildeo homenagear o
seu avocirc solicita-lhe que acrescente ao seu nome o apelido daquele passando a se
chamar Mary Paula Lopes Costa Barbosa Ou ainda pode pedir-lhe que altere a ordem
dos elementos componentes do seu nome passando a se chamar Paula Mary Costa
Barbosa Em uma outra hipoacutetese pode querer suprimir do seu nome algum elemento
passando a ser chamada apenas de Mary Costa Barbosa
Vale dizer que haacute quem ensine que tais alteraccedilotildees devem apresentar justo
motivo e que as transformaccedilotildees dos prenomes simples em duplo e vice-versa natildeo seratildeo
possiacuteveis no casos dos nomes ceacutelebres como Marco Antocircnio Joatildeo Batista etc3
Com o devido respeito natildeo concordamos com tal justificaccedilatildeo nem com
qual restriccedilatildeo uma vez que entendemos natildeo caber ao Oficial do Registro obstar o
exerciacutecio da faculdade individual exercida de boa-feacute pelo interessado E mais ainda
deve aquele apenas atentar para a seriedade atraveacutes da qual o interessado lhe apresenta a
solicitaccedilatildeo isto eacute se natildeo quer apenas maliciosamente gracejar Qualquer posterior juiacutezo
de valor a ser externado natildeo eacute o Oficial do Registro quem deve emiti-Io e sim o juiz
3 In Diniz Maria Helena Ob cit paacuteg 102
nas hipoacuteteses que estudaremos no proacuteximo item O mais importante eacute que desta
maneira respeita-se a seguranccedila juriacutedica que deve ser observada no acircmbito das relaccedilotildees
sociais pois uma instabilidade proporcionada pela variabilidade indiscriminada do
nome das pessoas certamente seria perniciosa agrave sociedade
Enfim satildeo estas as alteraccedilotildees possiacuteveis do nome do indiviacuteduo que
completa a maioridade Trata-se de uma oportunidade para as pessoas que de alguma
maneira pretendem fazer ajustes no seu nome sem que precisem ingressar em juiacutezo e
consequentemente apresentar um justo motivo para se permitir tais modificaccedilotildees haja
vista que geralmente natildeo podiacuteamos emitir opiniatildeo no momento do nosso registro por
razotildees oacutebvias
Verifica-se que eacute este um procedimento bastante simplificado E
repita-se devem ser preservados os apelidos de famiacutelia e as demais disposiccedilotildees legais
daquele artigo
7 DAS DEMAIS POSSIBILIDADES DE MODIFICACcedilAtildeO DO NOME
CIVIL
Em se perdendo a oportunidade supra estudada isto eacute a alteraccedilatildeo do
nome no ano em que se alcanccedila da maioridade civil instante em que o procedimento eacute
bem mais simples pode ainda o interessado recorrer agraves outras hipoacuteteses previstas pelo
direito paacutetrio
A Lei dos Registros Puacuteblicos em seu artigo 57 caput prescreve in
verbis
Qualquer alteraccedilatildeo posterior de nome somente por exceccedilatildeo e
motivadamente apoacutes audiecircncia do Ministeacuterio Puacuteblico seraacute
permitida por sentenccedila do juiz a que estiver sujeito o registro
arquivando-se o mandado e publicando-se a alteraccedilatildeo pela
imprensa
Assim se na hipoacutetese anterior do alcance da maioridade os
procedimentos eram bem mais simples agora - passada e natildeo exercida aquela
faculdade na ocasiatildeo propicia - a Lei impotildeem maiores rigores Haja vista que o
interessado deveraacute apresentar prova suficiente ao juiz que poderaacute natildeo acatar as
alegaccedilotildees daquele uma vez que a Lei dispotildee que deve haver um justo motivo para que
excepcionalmente o juiz _ por sentenccedila _ determine a modificaccedilatildeo requerida com a
observacircncia dos demais procedimentos legais
A mesma Lei dos Registros Puacuteblicos regulamenta
outros casos em que haacute possibilidade de modificaccedilatildeo do nome civil das
pessoas Vale citar os dispositivos legais que disciplinam esta mateacuteria o paraacutegrafo
uacutenico do jaacute mencionado artigo 55 o artigo 58 caput e o seu paraacutegrafo uacutenico Tais
preceitos legais respectivamente impotildeem o seguinte
Os oficiais do registro civil natildeo registraratildeo prenomes suscetiacuteveis de
expor ao ridiacuteculo os seus portadores Quando os pais natildeo se
conformarem com a recusa o oficial este submeteraacute por escrito o caso
independentemente da cobranccedila de quaisquer emolumentos agrave decisatildeo
do juiz competente
O prenome seraacute imutaacutevel
Paraacutegrafo uacutenico Quando entretanto for evidente o erro graacutefico do
prenome admite-se a retificaccedilatildeo bem como a SUa mudanccedila mediante
sentenccedila do juiz a requerimento do interessado no caso do paraacutegrafo
uacutenico do art 55 se o Oficial natildeo o houver impugnado
Pois bem nestes termos o Legislador paacutetrio disciplinou a
admissibilidade da modificaccedilatildeo do nome civil das pessoas A doutrina e a
jurisprudecircncia cuidaram de alargar mais ainda as margens destes preceitos legais
Desenvolveram-se novas e abrangentes interpretaccedilotildees as quais exporemos adiante
Verifica-se a Possibilidade de modificaccedilatildeo do nome das pessoas pela
correccedilatildeo de erro graacutefico evidente nos casos dos nomes ridiacuteculos ou exoacuteticos pelo uso
prolongado e constante de um nome diverso daquele registrado pela utilizaccedilatildeo de
apelido no caso dos homocircnimos pelo acreacutescimo de patroniacutemico de ascendente nos
casos de embaraccedilos em funccedilatildeo de atividade Profissional pelo concubinato pelo
casamento separaccedilatildeo judicial e divoacutercio no caso de reconhecimento de paternidade
pela adoccedilatildeo no caso de traduccedilatildeo para o portuguecircs de nome estrangeiro e pela
mudanccedila de sexo
Vale dizer que a jurisprudecircncia vem aceitando a admissibilidade da
pessoa que mesmo menor possa requerer atraveacutes do seu representante ou assistente
legal a alteraccedilatildeo de nome ridiacuteculo a correccedilatildeo de erro graacutefico ou a inclusatildeo do apelido
de famiacutelia materno natildeo aguardando a maioridade para proceder a tais solicitaccedilotildees4
Inicialmente analisaremos a hipoacutetese de erro graacutefico do prenome
Como jaacute foi mencionado no paraacutegrafo uacutenico do artigo 58 da Lei dos Registros
Puacuteblicos eacute admissiacutevel a retificaccedilatildeo do prenome registrado com evidente erro de
grafia como Maucelo quando o correto seria Marcelo ou Anrique ao inveacutes de
Henrique E mais ainda admite-se a correccedilatildeo do prenome registrado no diminutivo
como Teresinha quando o certo deveria ser Teresa5
Quanto aos nomes ridiacuteculos ou exoacuteticos tambeacutem eacute admissiacutevel a
modificaccedilatildeo destes A mencionada Lei se refere apenas ao prenome Assim
disciplina hipoacuteteses como as das pessoas registradas por Sim Batista ou Antocircnio
Aparecido que Solicitaram a modificaccedilatildeo para Jorge Sim Batista e apenas Antocircnio
respectivamente6 Portanto satildeo estes casos mais simples Neste mesmo contexto se
encaixa a hipoacutetese das pessoas registradas com nomes do tipo Hitler ou Luacutecifer
Poreacutem constam dos arquivos do INPS nomes jocosos como Rolando Pela Escada
4 1n Diniz Maria Helena Ob Cit paacuteg 102
5 In Monteiro Washington de Barros Ob cit paacuteg 90
6 In Fuhrer Maximilianus Claacuteudio Ameacuterica Resumo de Direito Civil 14ordf ediccedilatildeo Malheiros
1996 paacuteg 31
Abaixo e Joatildeo Cara de Joseacute7
Eacute realmente incompreensiacutevel como os seus responsaacuteveis foram tatildeo
insensiacuteveis ao ponto de puni-los com tamanho castigo Nestes casos nos salta aos olhos
a possibilidade de modificaccedilatildeo por completo de tais nomes e natildeo apenas o prenome
como dispocircs a referida Lei
Haacute outros casos em que determinadas pessoas fazem uso constante e
prolongado de determinados nomes que natildeo satildeo os que foram grafados por ocasiatildeo dos
seus registros Tais pessoas de boa-feacute utilizam-se deste outro nome de tal maneira que
passam a ser no meio social identificadas por eles Um exemplo de pessoa que
requereu tal modificaccedilatildeo eacute o de uma mulher cujo nome registrado era Maria Aparecida
poreacutem ela era reconhecida socialmente como sendo Maria Luciana8 Portanto em tais
casos tambeacutem haacute admissibilidade de modificaccedilatildeo do nome uma vez reconhecida a boa
intenccedilatildeo do interessado
Hipoacutetese semelhante eacute a das pessoas que utilizam apelidos para se
apresentarem Podem pois acostar tais designaccedilotildees aos seus nomes uma vez que se
agregaram de tal maneira agrave personalidade daquelas que ateacute pode-se dizer tomaram-se
parte da caracterizaccedilatildeo daqueles indiviacuteduos Estas pessoas possuem alcunhas que usam
habitualmente Eacute este um fato que ocorre com certa frequumlecircncia entre noacutes sobretudo nos
meios artiacutestico e poliacutetico Os exemplos mais conhecidos satildeo o da cantora Xuxa e o do
poliacutetico Lula
Certamente jaacute ouvimos estoacuterias de pessoas que foram confundidas com
marginais Eacute este um problema grave que pode ocorrer com determinadas pessoas ou
seja ser confundidas com outras por terem os mesmos nomes Trata-se da homoniacutemia
Em se demonstrando este justo motivo para modificaccedilatildeo do nome devido a ocorrecircncia
daquela natildeo haacute como se negar a admissibilidade da alteraccedilatildeo do nome do indiviacuteduo
interessado Por exemplo pessoas que possuem nomes como Maria Aparecida da Silva
ou Joseacute da Silva apresentam um relevante motivo agrave admissibilidade da modificaccedilatildeo dos
seus nomes uma vez que satildeo muito comuns no Brasil
Outra Possibilidade de modificaccedilatildeo do nome da pessoa natural eacute quando
haacute permissatildeo a que se incluam apelidos de famiacutelia de ascendente ao seu nome original
Consoante jaacute foi exposto a pessoa tem direito logo que nasce ao patroniacutemico dos seus
ascendentes Portanto pode solicitar o acreacutescimo de apelido de famiacutelia que natildeo conste
evidentemente do seu nome original Vale dizer que eacute esta uma das soluccedilotildees mais
utilizadas para a soluccedilatildeo dos problemas relativos atilde homoniacutemia que jaacute foi acima
estudada
Eacute mister informar que se vem inclusive permitindo o acreacutescimo de
patroniacutemico que natildeo tenha sido utilizado por uma ou mais geraccedilotildees ou ainda a
inclusatildeo do apelido de madrasta ou de tutor9
O paraacutegrafo primeiro do artigo 57 da Lei dos Registros Puacuteblicos
apresenta uma outra Possibilidade de modificaccedilatildeo do nome da pessoa Trata-se da
7 In Diniz Maria Helena Ob cit paacuteg 102
8 In Diniz Maria Helena Ob cit paacuteg 102
9 1n Fuhrer Maximilianus ClaacuteUdio Ameacuterico Ob cit paacuteg 32
averbaccedilatildeo do nome abreviado da pessoa que exerce ou pretende exercer atividade
mercantil com o intuito de evitar embaraccedilos quando se quiser fazer parte de firma
comercial ou exercitar suas atividades O texto legal tanto se refere agrave atividade
mercantil quanto a qualquer outra atividade profissional
O mesmo artigo 57 agora em seus paraacutegrafos segundo e seguintes
tambeacutem disciplina a modificaccedilatildeo do nome da pessoa que se relaciona em concubinato
com outra Permite-se que um companheiro adote o apelido do outro desde que sejam
observados alguns requisitos quais sejam anuecircncia do outro uniatildeo por mais de cinco
anos ou existecircncia de filho nenhum deles pode ser casado e deve haver
impossibilidade legal a que se casem A Lei apresenta os procedimentos a serem
atendidos e mesmo se dirigindo apenas agrave mulher deve ser interpretada para ambos os
companheiros agrave luz do entendimento da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica no inciso I do seu
artigo 50 onde homens e mulheres tecircm os mesmos direitos e obrigaccedilotildees
O casamento tambeacutem eacute uma oportunidade para que as mulheres
alterem seus nomes Trata-se de uma faculdade que esta possui em acrescentar ou
natildeo os apelidos do marido com a celebraccedilatildeo do matrimocircnio Outrora era obrigada a
inclui-Ios poreacutem com a publicaccedilatildeo da Lei ndeg 651577 que eacute a chamada Lei do
Divoacutercio passou a ser optativo tal acreacutescimo Neste sentido nova redaccedilatildeo foi
determinada ao paraacutegrafo uacutenico do artigo 240 do Coacutedigo Civil brasileiro onde se lecirc
que a mulher poderaacute acrescer aos seus os apelidos do marido Poreacutem deveraacute perdecirc-
Ios com a anulaccedilatildeo do casamento com a separaccedilatildeo judicial - se culpada - ou com o
divoacutercio nos termos dos artigos 17 e 18 daquela Lei Contudo entende-se que haacute
temperamentos ao rigor legal ou seja se a mulher provar que suportaraacute graves
prejuiacutezos com a supressatildeo dos apelidos do ex-marido Por exemplo se for ela uma
artista ou mesmo uma outra profissional que seja reconhecida ou identificada
atraveacutes daquele patroniacutemico poderaacute requerer ao juiz que lhe permita a utilizaccedilatildeo
daqueles mesmo apoacutes a extinccedilatildeo da sociedade conjugal uma vez que sobejamente
prove a possibilidade da ocorrecircncia de tais ou quais danos
Um tema bastante controvertido que devemos analisar eacute a questatildeo da
modificaccedilatildeo do nome da pessoa em decorrecircncia do reconhecimento da paternidade
Muitos doutrinadores ainda trazem fortes cargas de preconceito quanto ao estudo da
filiaccedilatildeo Portanto eacute vaacutelido desde jaacute apresentarmos o entendimento constitucional
acerca deste assunto O paraacutegrafo 6deg do artigo 227 da Lei Maior impotildee a proibiccedilatildeo de
quaisquer designaccedilotildees discriminatoacuterias com relaccedilatildeo agrave filiaccedilatildeo posto que os filhos
havidos ou natildeo do casamento ou os adotados deveratildeo ter os mesmos direitos e
qualificaccedilotildees isto eacute satildeo todos filhos e apenas isso Logo natildeo mais eacute admissiacutevel que os
doutrinadores tragam em suas obras distinccedilotildees quanto agrave filiaccedilatildeo ou em razatildeo da
adoccedilatildeo Assim com os devidos temperamentos entende-se da liccedilatildeo de Serpa Lopes10
que o reconhecimento da paternidade pode ocorrer em duas ocasiotildees no ato do registro
do nascimento instante em que se lhe seratildeo acrescentados os apelidos do que o
reconhecer ou em um momento posterior quando poderaacute o interessado solicitar o
acreacutescimo do nome daquele que provou ser seu genitor
A adoccedilatildeo eacute um outro exemplo de possibilidade de modificaccedilatildeo do nome
da pessoa natural neste sentido dispotildee realmente a Lei ndeg 806990 que eacute o festejado
Estatuto da Crianccedila e do Adolescente em seu artigo 47 caput e paraacutegrafo 5deg Preceitua
o texto legal que atraveacutes de sentenccedila judicial constitui-se a adoccedilatildeo que seraacute inscrita no
10
In Curso de Direito Civil volume I 7ordf ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1989 paacutegs 288 e 289
registro civil e conferiraacute ao adotado o nome do adotante e a pedido deste eacute admissiacutevel
a modificaccedilatildeo do prenome daquele
Pode ainda o interessado requerer a traduccedilatildeo do seu nome para o
vernaacuteculo fazendo prova de justo motivo para tal modificaccedilatildeo por exemplo se se trata
de nome de difiacutecil pronuncia ou compreensatildeo Tanto pode ser requerida tal modificaccedilatildeo
pelo estrangeiro como pelo brasileiro nato que possua nome estrangeiro11
Quanto aos
estrangeiros tal disciplina legal eacute efetivada nos termos da Lei nordm 681580 competindo
ao Ministro da Justiccedila autorizar esta alteraccedilatildeo do nome Permite-se ainda pela referida
Lei a faculdade de traduzirem ou adaptarem os seus nomes agrave liacutengua portuguesa no ato
da naturalizaccedilatildeo
Outro tema bastante controvertido eacute o da mudanccedila de sexo praacutetica que
estaacute cada vez mais se banalizando por todo o mundo Neste instante natildeo satildeo oportunas
discussotildees quanto a moralidade ou natildeo deste fato ou quanto a permissibilidade legal ou
natildeo destes procedimentos O fato eacute que provada a mudanccedila de sexo atraveacutes de periacutecia
meacutedico-legal eacute admissiacutevel a adaptaccedilatildeo do nome da pessoa agrave nova situaccedilatildeo constatada
O direito paacutetrio natildeo tutela a livre disponibilidade da mudanccedila do sexo no que andou
bem tanto eacute que muitos dos interessados recorrem aos profissionais europeus para
efetuar as intervenccedilotildees ciruacutergicas necessaacuterias ao alcance deste seu objetivo
Por fim em respeito a Orlando Gomes12
devemos expor uma uacuteltima
hipoacutetese de alteraccedilatildeo do nome sustentada por ele Trata-se da modificaccedilatildeo necessaacuteria do
nome do filho em funccedilatildeo da mudanccedila do nome do pai pois defende este professor que a
natureza do nome pede que coincida o da prole com o dos genitores
Portanto satildeo estas as hipoacuteteses reconhecidas pelo direito paacutetrio como as
possiacuteveis de modificar os nomes civis das pessoas naturais Evidentemente o
Legislador natildeo disciplinou cada uma delas minuciosamente apenas sinalizou a
admissibilidade legal em alguns casos Chegamos a todas estas atraveacutes do exerciacutecio de
interpretaccedilatildeo jurisprudencial e dos assentamentos doutrinaacuterios que permitiram uma
melhor mais justa e mais ampla compreensatildeo do tema
8 DA PROTECcedilAtildeO JURIacuteDlCA DO NOME
O nome das pessoas merece especial proteccedilatildeo pelo direito que natildeo
permite a usurpaccedilatildeo destes por outrem Em se provando o prejuiacutezo nesta hipoacutetese eacute
admissiacutevel a reparaccedilatildeo civil ou a incidecircncia penal correspondentes
Quanto aos direitos autorais tal tutela eacute bem mais abrangente
Prescreve o artigo 25 e seu inciso li da chamada Lei dos Direitos Autorais (Lei ndeg
598873) que eacute direito moral do autor o de ter seu nome pseudocircnimo ou sinal
convencional indicado ou anunciado como sendo seu na utilizaccedilatildeo da sua obra
Como exemplos mais conhecidos de portadores de pseudocircnimos encontramos
Voltaire e EI Grecco
Embora tais designaccedilotildees natildeo faccedilam parte dos nomes registrado das
pessoas os pseudocircnimos utilizados de maneira constante e legiacutetima integram-se de
tal forma agraves personalidades dos seus portadores no exerciacutecio de suas atividades - que
satildeo geralmente artiacutesticas - que o direito natildeo poderia esquececirc-Ias
11
In Fuumlhrer Maximilianus Claacuteudio Ameacuterica Ob cit paacuteg 32
Poreacutem eacute importante dizer que natildeo se deve interpretar com extrema
rigorosidade tal proteccedilatildeo Pois eacute possiacutevel a utilizaccedilatildeo do nome ou mesmo do
pseudocircnimo de outrem sem a intenccedilatildeo de lucro como eacute o caso da citaccedilatildeo de obra
cultural ou cientiacutefica Tal citaccedilatildeo enaltece o autor E ainda mesmo se permite a criacutetica
desfavoraacutevel da sua obra desde que sem a intenccedilatildeo de achincalhamento do autor12
Por fim vale mencionar o Direito Penal O Coacutedigo Penal brasileiro
disciplina e penaliza quem usa indevidamente o nome comercial ou o tiacutetulo de
estabelecimento alheio nos termos do inciso VII paraacutegrafo primeiro do seu artigo 196
E a Lei das contravenccedilotildees Penais pune em seu artigo 68 quem se recusa a fornecer
dados pessoais de identificaccedilatildeo dentre os quais se incluem o nome agrave autoridade que os
solicite
9 CONCLUSAtildeO
O Legislador foi riacutegido o suficiente para natildeo permitir que por capricho
ou maacute-feacute as pessoas modificassem seus nomes constantemente Ora se isso fosse
possiacutevel seria tatildeo prejudicial agrave sociedade quanto se as pessoas natildeo tivessem nome
algum Destas duas maneiras haveria o caos Pois o indiviacuteduo poderia querer hoje se
chamar Pedro amanhatilde Joatildeo e depois Francisco Enfrentariacuteamos graves dificuldades
para identificar quem nos devia ou por qual designaccedilatildeo deviacuteamos nos referir agrave
determinada pessoa Tambeacutem foi o aquele bastante flexiacutevel ao permitir algumas
modificaccedilotildees de forma que a pessoa natildeo fosse obrigada a suportar um nome que lhe
seja um verdadeiro peso causando-lhe constrangimentos confusotildees ou desconforto
Por sua vez a doutrina e a jurisprudecircncia trataram de interpretar as
disposiccedilotildees legais enriquecendo-as e posteriormente adaptando-as agraves realidades natildeo
observadas pelo Legislador Desta maneira satisfazendo agraves necessidades mais gritantes
da sociedade quanto aos ajustes dos nomes dos seus componentes
Alguns dos nossos doutrinadores natildeo se aprofundaram tanto em seu
estudo talvez porque natildeo quisessem se alongar Todavia acreditamos sim que pelo
fato deste assunto ensejar alguns temas polecircmicos como mudanccedila de sexo relaccedilotildees
concubinaacuterias reconhecimento de paternidade ou outros elementos essencialmente
valorativos e pessoais Temas estes que suscitam juiacutezos de valor a ser Possivelmente
extemados
10 REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro 10 voI 70
ed Satildeo Paulo Saraiva 1989
FUumlHRER Maximilianus Claacuteudio Ameacuterico Resumo de Direito Civil
140 ediccedilatildeo Malheiros 1996
12
In Introduccedilatildeo ao Direito Civil 8 ed Rio de Janeiro Forense 1966 paacuteg 139
GOMES Orlando Introduccedilatildeo ao Direito Civil 80 ed Rio de Janeiro
Forense 1986
LOPES Miguel Maria de Serpa Curso de Direito Civil volume I 70
ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1989
MONTEIRO Washington de Barros Curso de Direito Civil Parte
Geral 31deg ed Satildeo Paulo Saraiva 1993
PEREIRA Caio Maacuterio da Silva Instituiccedilotildees de Direito Civil volume
I 138 ediccedilatildeo Rio de Janeiro Forense 1992
RODRIGUES Siacutelvio Direito Civil v1 25deg ed Satildeo Paulo Saraiva
1995 WALD Arnoldo Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 78 ed Satildeo Paulo
Revista dos Tribunais 1992
DOS EMBARGOS DE DECLARACcedilAtildeO E SEUS POSSIacuteVEIS
EFEITOS INFRINGENTES
Francisco Glauber Pessoa Alves
Acadecircmico do 8ordm periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
SUMAacuteRIO I INTROacuteITO - lI DAS PRIMEIRAS REFEREcircNCIAS
HISTOacuteRICAS DOS EMBARGOS DECLARATOacuteRIOS EM NOSSO CONTEJTO
NORMATIVO - III DA SISTEMATIZACcedilAtildeO NO CPC VIGENTE - IV DA NA TU REZA
JURIacuteDICA V HIPOacuteTESES DE INTERPOSICcedilAtildeO E SEUS EFEITOS - VI OUTRA
FUNCcedilAtildeO DOS EMBARGOS DECLARA TOacuteRIOS - VII DA PROBLEMAacuteTICA DA
INFRINGEcircNCIA E EMBARGOS MERAMENTE PROTELATOacuteRIOS (COMO REPRIMI-
LOS) - VIU DO ESGOTAMENTO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL - VII2
RETRATACcedilAtildeO OU NAtildeO DO JULGADOR POSSIBILIDADE OU NAtildeO DE FAZEcirc-LA -
VII3 PODE O JUIacuteZO A QUO SINGULAR SUBSUMIR-SE NA COMPETENCIA
DEVOLUTIVA DO OacuteRGAtildeO FRACIONARIO AD QUEM E COMO INTERPRETAR
ISSO Agrave LUZ DO PRINCIacutePIO DO DUPLO GRAU DE JURISDICcedilAtildeOVIII DAS
HIPOacuteTESES DE MODIFICACcedilAtildeO ALBERGADAS PELA JURISPRUDEcircNCIA - IX
CONCLUSAtildeO - REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
I - INTROacuteITO
De longa data vem a discussatildeo juriacutedica sobre a par da natureza juriacutedica
dos embargos de declaraccedilatildeo a possibilidade de atribuir efeitos infringentes a dito
instrumento juriacutedico
Em verdade a doutrina e mesmo alguns posicionamentos pretorianos
respeitaacuteveis vecircm titubeando na afirmativa desse caraacuteter substitutivo com o fito
acredita este humilde escriba de evitar-se a enxurrada de embargos declaratoacuterios com
efeitos infringentes que poderia acontecer transformado que estaria em um recurso
anocircmalo a contrariu sensu das normas insculpidas nos arts 463 cc 535 do Diploma
Regimental Civil
Esse estudo tem o escopo de ser mais um subsiacutedio com as limitaccedilotildees
oacutebvias de espaccedilo para o desanuviamento do assunto Com a consciecircncia da
complexidade do tema
A primeira parte do trabalho diz respeito a alguns breves comentaacuterios
sobre a teoria geral dos recursos estudando-se apoacutes agrave luz daquela os embargos
declaratoacuterios
O restante do estudo aprofundar-se-aacute na anaacutelise dos efeitos infringentes
e seus possiacuteveis oacutebices trazendo ao cotejo alguns exemplos praacuteticos
Fez-se questatildeo de frisar todas as fontes _ por respeito aos eminentes
autores - dos pensamentos embasadores das ideacuteias que adiante seratildeo descritas sob a
forma de notas _ que serviram ainda para alguns apontamentos - esperando que natildeo
fique prejudicada a leitura bem assim a concisatildeo do trabalho
II - DAS PRIMEIRAS REFEREcircNCIAS HISTOacuteRICAS DOS
EMBARGOS DECLARATOacuteRIOS EM NOSSO CONTEXTO NORMATIVO
Remontam agraves mais antigas raiacutezes do direito codificado Luso -
brasileiro o instituto em comento tendo sido previsto nas Ordenaccedilotildees Afonsinas
(Livro III tiacutet LXIX sect 4deg e til LXI sect 40) Manuelinas (Livro III tiacutet L sect 5deg e til
LXI sect 4deg) e Filipinas (Livro III til LXVI sect 60) Presente esteve ainda no vetusto
Regulamento 737 datado de 1850 (nos arts 641-643) e na Consolidaccedilatildeo Ribas (arts
1500 e ss) nos Coacutedigos Estaduais de Processo (Bahia art 1239 Distrito Federal
art 1179 Minas Gerais art 1439 Rio de Janeiro art 2333 Pernambuco art
1434) e no Coacutedigo de Processo Civil de 1939 (arts 840 e 862) bem como sob
formas e Procedimentos outros nas legislaccedilotildees de povos diversos12
III ndash DA SISTEMATIZACcedilAtildeO NO CPC VIGENTE
Conquanto seja previsto hoje somente nos arts 535 a 538 no
Capitulo V Tiacutetulo X do Livro I do Codex Processual Civil natildeo foi sempre assim
pois que antes da reforma vinda agrave lume com a Lei 8950 de 131294 estava
presente no Capitulo VIII que trata da Sentenccedila e Da Coisa Julgada inclusive com
prazo diferenciado (48h) do previsto no Tiacutetulo dos Recursos (5 dias) o que era
sempre alvo de criticas3
A reforma trouxe aleacutem da unificaccedilatildeo do prazo (cinco dias) no juiacutezo
singular ou colegiado a interrupccedilatildeo do prazo para interposiccedilatildeo de outros recursos
concedida agora a ambas as partes4 a exclusatildeo da hipoacutetese de duacutevida como fundamento
de sua interposiccedilatildeo e o agravamento da sanccedilatildeo para o caso do embargante de maacute-feacute
visando o mero protelamento do feito
De prima facie denota-se a disposiccedilatildeo velada do legislador em incluir os
embargos declaratoacuterios como recurso5 - ou um seu assemelhado anocircmalo - assim
disposto para melhor organicidade do Estatuto de Ritos
1 Cf E D Moniz de Arag30 Embargos de Declaraccedil30 RT 63311-23 extraldo de Joseacute Carlos
Barbosa Moreira Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil 51 ed v V537 Rio col Forense
1985 V537 ou Sergio Bermudes Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil v V1207 S30
Paulo col da Ed RT 1975
2 Cf ainda Seacutergio Sahione FadeI Coacutedigo de Processo Civil Comentado Tomo III 1974 paacuteg
171 3 Socircnia M Almeida Batista Embargos de Declaraccedil30 - Inovaccedilotildees da Reforma RP 8027
4 A lei anterior n30 era clara o que gerava controveacutersias jurisprudenciais
5 Pela sua disposiccedilatildeo expressa no art 536 IV e pela unificaccedilatildeo no Titulo dos Recursos (pela
Lei 895094)
IV - DA NATUREZA JURIacuteDICA
Questatildeo principal do nosso estudo eacute a definiccedilatildeo do enquadramento
juridico dos embargos declaratoacuterios
A doutrina natildeo eacute unacircnime e parte dela6 rejeita a natureza de recurso na
sua forma mais pura a ser inflingida ao dito instituto
Antes de mais nada impende trazer agrave tona a fim de uma melhor anaacutelise
cientiacutefica do tema o conceito e os pressupostos necessaacuterios aos recursos - para
esclarecer o juizo de admissibilidade recursal e sua aplicabilidade aos embargos
declaratoacuterios
Para Nelson Nery Juacutenior O recurso eacute medida destinada a provocar na
mesma relaccedilatildeo juriacutedica processual o reexame ou integraccedilatildeo da decisatildeo impugnadardquo7
O Mestre Oviacutedio Batista sempre mencionado o entende como o
procedimento atraveacutes do qual a parte ou quem esteja legitimado a intervir na causa
provoca o reexame das decisotildees judiciais a fim de que elas sejam invalidadas ou
reformadas pelo proacuteprio magistrado que as proferiu ou por algum oacutergatildeo de jurisdiccedilatildeo
Superior8
Humberto Theodoro Juacutenior citando o mesmo Amaral Santos leciona
recurso como sendo o poder de provocar o reexame de uma decisatildeo pela mesma
autoridade judiciaacuteria ou por outra hierarquicamente superior visando a obter a sua
reforma ou modificaccedilatildeordquo9
Por outro lado para que haja o provimento jurisdicional necessaacuterio se
faz antes de adentrar-se no meacuterito do recurso (ou seja na anaacutelise do seu teor juriacutedico
e da pertinecircncia dos seus fundamentos - e isso se chama juiacutezo de meacuterito) proceder ao
juiacutezo de admissibilidade que natildeo eacute outra coisa senatildeo a verificaccedilatildeo a ser feita para
confirmar se o recurso reveste-se dos requisitos miacutenimos necessaacuterios para a anaacutelise
posterior de seu inteiro teor juriacutedico - o juiacutezo de meacuterito de que se falou
Nery Junior em seu prestigiado magisteacuterio10
os subdivide em
pressupostos intriacutensecos e extriacutensecos
Os primeiros satildeo o cabimento a legitimaccedilatildeo para recorrer e o interesse
para recorrer
O mencionado autor compara ainda esses ditos pressupostos agraves
condiccedilotildees da accedilatildeo justificando tal raciociacutenio no de que o recurso eacute manifestaccedilatildeo do
6 Moniz de Aragatildeo ob mencionada Sergio Bermudes A Reforma do Coacutedigo de Processo
Civil Saraiva p l01 7 Aspectos da Teoria Geral dos Recursos no Processo Civil RP 51155 8 Curso de Processo Civil Processo de Conhecimento Vol I 3 ed
Sergio Antonio Fabris Editor p 345
9 Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do Direito Processual
Civil e Processo de Conhecimento Vol I 12 ed Editora Forense p 541 10
Ob citada
direito de accedilatildeo
Assim o cabimento11
corresponderia agrave possibilidade juriacutedica do
pedido a legitimidade para recorrer12
seria equivalente agrave legitimatio ad causam e o
interesse em recorrer13
corresponderia o interesse processual
Jaacute os pressupostos extriacutensecos seriam extemos agrave decisatildeo que se pretende
impugnar sendo eles a tempestividade14
a regularidade formal15
a inexistecircncia de fato
impeditivo ou extintivo do poder de recorrer16
e o preparo17
Oviacutedio Batista18
- lastreado nos ensinamentos de Barbosa Moreira -
classifica de maneira semelhante agrave Nery Juacutenior excetuando-se a inexistecircncia de fato
impeditivo ou extintivo do direito de recorrer o qual entende ser um pressuposto
intriacutenseco
O insigne Humberto Theodoro19
classifica diferentemente os
pressupostos Para ele existiriam os objetivos - as pessoas legitimadas a recorrer - e os
objetivos - recorribilidade da decisatildeo tempestividade do recurso singularidade do
recurso20
adequaccedilatildeo do recurso preparo motivaccedilatildeo e forma
Excogitando-se dos conceitos de recurso - lato sensu - dados verifica-se
que os embargos de declaraccedilatildeo enquanto meacutetodo de complementaccedilatildeo do decisum natildeo
se aperfeiccediloam no conceito de recurso - partindo-se da premissa que soacute eacute recurso
quando se tem a capacidade de modificar o meacuterito podendo substituiacute-Io
Ainda do que foi visto reputa-se apto ao juiacutezo de admissibilidade dos
embargos declaratoacuterios a exigecircncia de quase todos os pressupostos reclamados pelo
juizo de admissibilidade dos recursos a quem neologiacutesticamente chamaremos de
puros
Dessarte soacute natildeo seria possiacutevel a exigecircncia no que toca agrave regularidade
11 Este se desdobraria ainda em recorribilidade (do decisum) e adequaccedilatildeo (ser o recurso
idocircneo para atacar a decisatildeo) 12
Estaacute prevista especificamente em lei (art 499 do CPC) sendo as partes o Ministeacuterio Puacuteblico
ndash como parte ou como custus legis ndash e o terceiro prejudicado ndash demonstrando o seu interesse
juriacutedico na causa ou sejam o liame existente entre a decisatildeo e o prejuiacutezo que ela lhe teria
causado 13
Caracterizado pelo binocircmio necessidade ndash de o recurso ser p uacutenico meio de se obter o bem
juriacutedico almejado ndash e utilidade ndash a sucumbecircncia da parte recorrente - Este uacuteltimo aspecto
entendemos intimamente ligado ao conceito da possibilidade juriacutedica lato sensu 14
O recurso deve ser interposto dentro dos prazos legais sendo estes peremptoacuterios 15
Ou seja a forma como o recurso deve ser interposto ndash o que muitas vezes eacute definido em lei
(ex arts 514 524 525 dentre outros todos do CPC) 16
Dizendo respeito agrave preclusatildeo loacutegica perfazendo-se pela desistecircncia do recurso interposto ou
aquiescecircncia (taacutecita ou expressa) agrave decisatildeo 17
Este ensejador da deserccedilatildeo caso natildeo devidamente pago Interessante observar no caso
concreto o Regimento interno de cada oacutergatildeo referentemente a exigibilidade ou natildeo do preparo
Eacute que agrave guisa de esclarecimento existem Pretoacuterios que o dispensam (conforme ocorre por
exemplo com o Agravo de Instrumento no Tribunal Regional Federal da 5ordf regiatildeo) 18
Ob Mencionada p 352 19
Ob Jaacute falada pp 549-550 20
Este uacuteltimo expressatildeo do princiacutepio da singularidade dos recursos segundo o qual de qualquer
decisatildeo recorriacutevel cada apenas um recurso Ver a esse respeito Rui Portanova in princiacutepios do
Processo Civil Livraria do Advogado Editora p 271
formal21
e ao preparo22
Outro argumento utilizado pela respeitaacutevel doutrina de Cacircndido Rangel
Dinamarca eacute o fato de que estando o instituto previsto dentro do tiacutetulo destinado aos
recursos assim o legislador o teria definido Parece que o legislador conheceu dos
embargos do fino processualista23
tanto que os recebeu para declarar que na sua
opiniatildeo os embargos satildeo recursordquo24
Posto que legalmente esteja previsto como tal (art 496 IV do Codex
Processua) a rigor25
os embargos declaratoacuterios natildeo seriam recurso pois como dito
antes natildeo estariam aparelhados por lei a provocar o reexame da decisatildeo pela autoridade
judiciaacuteria
Mas o problema natildeo eacute tatildeo simploacuterio assim e a tendecircncia vem sendo natildeo
sem obstaacuteculos de aceitar-se os embargos como verdadeiros recursos tanto mais pela
sua disposiccedilatildeo no CPC26
Joseacute Frederico Marques dissertando sobre os embargos declaratoacuterios
diz Recurso exclusivamente de retrataccedilatildeo os embargos de declaraccedilatildeo permitem o
reexame do acoacuterdatildeo embargado pelos juizes de que emanou27
Mais adiante remata
Trata-se de um procedimento recursal porque existe nos embargos de declaraccedilatildeo
pedido de reparaccedilatildeo do gravame resultante de obscuridade duacutevida28
ou contradiccedilatildeo
bem como de omissatildeo29
Dissertando sobre o assunto Oviacutedio Batista entende embargos de
declaraccedilatildeo como o instrumento de que a parte se vale para pedir ao magistrado
prolator de uma dada sentenccedila que a esclareccedila em seus pontos obscuros ou a
complete quando omissa ou finalmente que lhe repare ou elimine eventuais
contradiccedilotildees que ela porventura contenha30
21
Diz-se isso porquanto a interposiccedilatildeo dos embargos declaratoacuterios seja tatildeo desprovida de
exigecircncias - eacute feito por meio de uma simples peticcedilatildeo - que entendemos inexistente na espeacutecie
um maior rigor no aspecto formal do seu processamento conquanto seja expressamente - e
logicamente - necessaacuterio a indicaccedilatildeo no corpo da peticcedilatildeo da obscuridade contradiccedilatildeo ou
omissatildeo sob pena de seu natildeo conhecimento ateacute mesmo em obediecircncia ao principio da
dialeticidade dos recursos (cf Rui Portanova ob citada pp 275-2n) 22
Ao que a lei dispensa expressamente (art 536 CPC) 23
Em referecircncia a Sergio Bermudes - in Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil VII n 19B
esp p 210 - que entende ser uma ldquoPena que natildeo se possam opor embargos de declaraccedilatildeo
para que o legislador declare qual a natureza dos embargos neste Coacutedigordquo 24
A Reforma do Coacutedigo de Processo Civil 3ordf ed Malheiros p 203 25
Isto eacute partindo-se sempre da premissa de que soacute eacute recurso quando pode-se a partir de sua interposiccedilatildeo alterar o meacuterito do julgado - e natildeo apenas esclarececirc-Io
26 Nesse sentido expressamente Dinamarco como visto Nelson Nery Junior em sua obra
Aspectos da Reforma do Coacutedigo de Processo Civil RP 79129 e ainda em seu Coacutedigo de
Processo Civil Comentado p 965 Humberto Theodoro Juacutenior ob citada p 577 Antonio de
Paacutedua Ferraz Nogueira Princiacutepios Fundamentais dos Embargos de Declaraccedilatildeo in Revista de
Processo 77(1 Carreira Alvim Accedilatildeo Monitoacuteria e Temas Polecircmicos da Reforma Processual
Dei Reyp235 27
Manual de Direito Processual Civil Vol 111 - Processo de Conhecimento 2 parte Saraiva 2
ed p 161 28
Hipoacutetese atualmente excluiacuteda do ordenamento juriacutedico como se explicitaraacute mais agrave frente 29
Ob e p citadas
30
Ob mencionada p 380
Para Vicente Greco Filho amparado em Moacyr Amaral Santos satildeo os
embargos declaratoacuterios um recurso interposto perante o mesmo juiacutezo em que proferiu
a decisatildeo recorrida visando agrave sua declaraccedilatildeo ou reforma31
Humberto Theodoro de maneira anaacuteloga a Vicente Greco (jaacute a vendo
como recurso) entende-os como recurso destinado a pedir ao juiz ou tribunal prolator
da decisatildeo que esclareccedila duacutevida32
afaste obscuridade supra omissatildeo ou elimine
contradiccedilatildeo existente no julgado33
Denota-se portanto que quando da nova anaacutelise do julgado exsurge uma
transformaccedilatildeo - e natildeo complementaccedilatildeo ou integraccedilatildeo - do mesmo efetivam-se os
embargos declaratoacuterios como recurso natildeo mais apenas no sentido legal - como jaacute visto
- mas tambeacutem no sentido juriacutedico (presente que estaria a premissa34
de que jaacute falamos)
Para pocircr termo a esse toacutepico conceituaremos embargos de declaraccedilatildeo
como o instrumento juriacutedico forma recursal natildeo pura destinado a esclarecer
obscuridades a eliminar contradiccedilotildees ou a suprir omissotildees das sentenccedilas decisotildees e
eventualmente despachos que a despeito da natildeo previsatildeo legal reveste-se em casos
excepcionais de efeitos infringentes quando entatildeo passa a ser de fato e de direito
recurso
V - HIPOacuteTESES DE INTERPOSICAtildeO E SEUS EFEITOS
Prevecirc o Coacutedigo no art 535 a possibilidade da parte embargar de
declaraccedilatildeo (I) quando houver na sentenccedila ou no acoacuterdatildeo obscuridade ou contradiccedilatildeo
ou ainda (11) quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou
tribunal
A citada Lei 895094 expurgou como jaacute dito a hipoacutetese de interposiccedilatildeo
dos embargos em caso de duacutevida35
cujo conceito era sempre questionado36
e acabava
gerando outra duacutevida37
O cabimento agrave sentenccedila e natildeo soacute ao acoacuterdatildeo dentro do proacuteprio Capiacutetulo
V do Tiacutetulo X foi inserido tambeacutem pela lei retro mencionada uniformizando o
tratamento e o prazo consoante jaacute dito38
31
Apud Antonio de Paacutedua Ferraz Nogueira ob jaacute referida
32 Vide nota 28
33 Ob citada p 577
34 Vide nota 25 35
Para contento de alguns respeitaacuteveis doutrinadores cf Antonio de Paacutedua Ferraz (ob
citada) Rogeacuterio lauria Tucci Curso de Direito Processual Civil Processo de
Conhecimento 3390 Seabra Fagundes Dos Recursos Ordinaacuterios em Mateacuteria Civil p
150 Marcos Afonso Borges Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil 2264
36 Muitos a compreendiam como jaacute inserida nos conceitos de contradiccedilatildeo e Obscuridade
como a Professora Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista em sua obra dos Embargos de
Declaraccedilatildeo Ed RT 2 ed 1993 pp 115 e 116
37 Como para Dinamarco ob citada p 204 para quem 4 duacutevida eacute um estado Subjetivo de
difiacutecil verificaccedilatildeo ou comprovaccedilatildeo e duvidosa relevacircncia juriacutedica 38
Vide Toacutepico III
Construiacuteram a doutrina39
e a jurisprudecircncia40
a possibilidade de
interposiccedilatildeo quanto agraves decisotildees interlocutoacuterias41
e ateacute quanto aos meros despachos42
o
que natildeo eacute mais do que loacutegico uma vez que estes dois uacuteltimos provimentos judiciais a
par das sentenccedilas podem conter falhas devendo entatildeo serem reparadas mediante o
instituto em comento43
Obscuridade eacute tudo aquilo capaz de dificultar a compreensatildeo do
julgamento Pode cingir-se a todo o decisum ou a somente um de seus pontos
Natildeo haacute duacutevidas de que a obscuridade pode situar-se tanto na
fundamentaccedilatildeo do acoacuterdatildeo quanto na parte decisoacuteria uma vez que aquela eacute quem
muitas vezes leva agrave falta de clareza da decisatildeo
Contradiccedilatildeo eacute quando no acoacuterdatildeo se incluem proposiccedilotildees entre si
inconciliaacuteveisrdquo44
Eacute um viacutecio da sentenccedila bem mais seacuterio do que a obscuridade
defendendo-se e recomendando-se ao julgador que a interprete com olhos vivos
equiparando-se-Ihe ainda incoerecircncias e incongruecircncias45
Jaacute a omissatildeo ocorre quando o juiz ou tribunal deixa de apreciar ponto
sobre o qual deveria pronunciar-se expliacutecitando-se nas questotildees natildeo dirimidas
suscitadas pela parte ou apreciaacuteveis ex-offiacuteciacuteo46
Revestem-se os embargos hoje de efeito apenas interruptivo47
expressamente previsto em lei (art 538 caput do CPC) Tal efeito eacute aplicado em
relaccedilatildeo a todas as partes do processo e natildeo apenas ao embargante (ainda no mesmo
artigo supra mencionado) Acabaram-se assim as duacutevidas de interpretaccedilatildeo relativamente
ao efeito suspensivo no que concerne agrave contagem dos prazos para as partes -
39
Oviacutedio Batista ob citada p 381 Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery em Coacutedigo
de Processo Civil Comentado 2 ed Editora Revista dos Tribunais p 965 Sergio Bermudes A
Reforma do Coacutedigo de Processo Civil Saraiva p 101 Antonio de Paacutedua Ferraz Nogueira ob
citada 40
RT 561137 JT A 66178 11455 12159 (Apud Theotocircnio Negratildeo em seu Coacutedigo de Processo Civil e Legislaccedilatildeo Processual em Vigor 27 ed art 535 nota 11e p 412) ainda JTA 68142682747484 e 12159 (Apud Nelson Nery Junior in Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil citada anteriormente p 967
41 Moniz de Aragatildeo ob citada nega a possibilidade de interposiccedilatildeo quanto agraves interlocutoacuterias e
aos despachos dizendo ainda ser impossiacutevel qualquer concessatildeo Para ele o instrumento
adequado seria o pedido de esclarecimentos Pennissa venia entende-se hoje tal raciociacutenio no
tocante agraves interlocutoacuterias como superado Acreditamos natildeo ter como de fato natildeo tem o
pedido de esclarecimentos o alcance que os embargos declaratoacuterios podem vir a ter (a
modificaccedilatildeo da decisatildeo) 42
Conforme o mesmo Sergio Bermudes A Reforma do Coacutedigo de Processo Civil p citada 43
O que natildeo afasta a figura do pedido de esclarecimentos mas apenas garante a faculdade dada agrave parte para evitar a preclusatildeo temporal em caso de o julgador natildeo acolher os ditos esclarecimentos (Cf Oviacutedio Batista ob citada p 381) 44
Cf Paacutedua Nogueira espelhando-se em Joseacute Carlos Barbosa Moreira - ob citada p 8 45
Cf Moniz de Aragatildeo ob citada p 16
46 Vide a respeito o Toacutepico VI
47 Natildeo tem efeito devolutivo pois natildeo devolve o conhecimento da mateacuteria a um oacutergatildeo de
jurisdiccedilatildeo ad quem
diferenciada ou natildeo
VI - OUTRA FUNCcedilAtildeO DOS EMBARGOS DECLARA TOacuteRIOS
Natildeo haacute que se olvidar que outra funccedilatildeo dos embargos decorrente do
inciso 11 do art 535 bem como da necessidade do afunilamento dos recursos junto ao
Superior Tribunal de Justiccedila e ao Supremo Tribunal Federal seja a de
prequestionamento
Com efeito a teor das Suacutemulas 28248
e 35649
do STF50
necessaacuterio se
faz o prequestionamento - que eacute a provocaccedilatildeo do oacutergatildeo jurisdicional para que se
pronuncie sobre dado assunto - para interposiccedilatildeo de recursos especiais e
extraordinaacuterios ventilando-se a quaestio iuris federal ou constitucional suscitada sob
pena de seu natildeo conhecimento por aqueles Excelsos Pretoacuterios
VII - DA PROBLEMAacuteTICA DA INFRINGEcircNCIA E
EMBARGOS MERAMENTE PROTELATOacuteRIOS (COMO REPRIMI-
LOS)
VII1 - DO ESGOTAMENTO DA ATIVIDADE
JURISDICIONAL
A primeira dificuldade a ser explanada por conta do presente toacutepico
adveacutem da norma inserta no art 463 vg
Ao publicar a sentenccedila de meacuterito o juiz cumpre e acaba o oficio
jurisdicional soacute podendo alteraacute-Ia
I - para lhe corrigir de oficio ou a requerimento inexatidotildees
materiais ou lhe retificar erros de caacutelculo
II - por meio de embargos de declaraccedilatildeo
Com efeitos parecem despiciendos maiores comentaacuterios sobre a
plausibilidade de o juiz ou tribunal (a disposiccedilatildeo retro mencionada deve ser entendida
extensivamente) voltar a rever (ainda que para corrigir) um seu julgado
48
ldquoEacute inadmissiacutevel o recurso extraordinaacuterio quando natildeo ventilada na decisatildeo recorrida a questatildeo federal suscitada
49
O ponto omisso da decisatildeo sobre o qual natildeo foram opostos embargos declaratoacuterios natildeo
pode ser objeto de recurso extraordinaacuterio por faltar o requisito do prequestionamento 50
Aplicaacuteveis subsidiariamente e com menor rigor no Superior Tribunal de Justiccedila
Por ser assim pode o magistrado ou oacutergatildeo fracionaacuterio voltar a atuar no
feito na hipoacutetese do inciso I e nas do inciso II
Afunda portanto qualquer entendimento no sentido de obstaculizar
com fulcro no caput do artigo ora em estudo a infringecircncia nos embargos declaratoacuterios
porquanto que em sede de interpretaccedilatildeo aconselha-se prevalecer a cabeccedila da norma em
detrimento dos incisos e aquela proacutepria abre em sua segunda parte as exceccedilotildees para a
sistematizaccedilatildeo do que se defende aqui
Cabe definir sim a extensatildeo das hipoacuteteses em que os embargos
declaratoacuterios podem incidir bem como dos seus efeitos em relaccedilatildeo agrave decisatildeo
impugnada
VII2 - RETRATACcedilAtildeO DO JULGADOR POSSIBILIDADE OU
NAtildeO DE FAZEcirc-LA
Decorrente da possibilidade anterior eacute a abertura para que o magistrado
verificando que natildeo mais subsistem as razotildees de seu convencimento - examinadas as
alegaccedilotildees feitas pela parte em embargos de declaraccedilatildeo e desde que suficientemente
ciente disso - prolate nova decisatildeo mais condizente com o direito
Sabe-se que dentro do proacuteprio Coacutedigo de Processo Civil eacute dado ao
magistrado retratar-se de sua decisatildeo (vide hipoacutetese no agravo de instrumento arts 523
sect 2deg e 529 - que no caso eacute interlocutoacuteria portanto natildeo terminativa do feito) bem como
nas hipoacuteteses de relaccedilatildeo juriacutedica continuada em havendo modificaccedilotildees no estado de
fato ou de direito ou em outros casos previstos na legislaccedilatildeo (conforme art 471 I e li
do mesmo diploma legal) o qual o exemplo mais claacutessico eacute o da sentenccedila proferida em
accedilatildeo de alimentos
Aqui certamente entra o argumento dos que defendem de maneira
arguta o principio da seguranccedila das relaccedilotildees juriacutedicas
Eacute bem verdade que no paiacutes onde prepondera a litigacircncia como regra e
natildeo como exceccedilatildeo pensa-se de logo caso tenhamos os embargos declaratoacuterios
literalmente como recurso na enxurrada destes para impugnar decisotildees 1deg) por que o
mesmo pode teoricamente falando ser interposto natildeo infinitamente mas vaacuterias vezes
2deg) que dado o seu efeito interruptivo prolongaria-se demais a anaacutelise da decisatildeo pelo
oacutergatildeo ad quem
De maneira inversa entendemos que a proacutepria lei e a doutrina mais
autorizada jaacute prevecircem as soluccedilotildees
Para o primeiro oacutebice a proacutepria lex (art 538 do Diploma Processual
Civil) autoriza ao julgador verificando serem os embargos protelatoacuterios a aplicaccedilatildeo de
multa de 1 sobre o valor da causa Em caso de reiteraccedilatildeo a multa eacute elevada a 10
condicionando-se a interposiccedilatildeo de qualquer outro recurso ao depoacutesito do valor
respectivo
Ora se se passa a entender os embargos declaratoacuterios como recurso de
lege lata51
o raciociacutenio eacute esse _ logicamente a comprovaccedilatildeo do depoacutesito seraacute tambeacutem
necessaacuteria ateacute mesmo no caso de interposiccedilatildeo de novos embargos Acreditamos assim
que nem todo litigante vai querer embargar inadvertidamente a menos que o valor da
causa seja iacutenfimo
Aqui abrem-se outras vertentes se o valor da causa eacute iacutenfimo o que se
faz
Sabemos que haacute o instrumento juriacutedico previsto para resoluccedilatildeo de tal
problema que eacute a impugnaccedilatildeo ao valor da causa52
devendo serem as partes zelosas para
com esse aspecto
Outrossim em caso de inflaccedilatildeo galopante conquanto estejamos com a
mesma controlada essa realidade era ateacute bem pouco tempo presente o que nos faz
sempre repensaacute-Ia - como seria a atualizaccedilatildeo desse valor da causa
Natildeo vemos outra alternativa senatildeo que a contadoria judicial proceda a
essa atualizaccedilatildeo a evitar-se maiores incidentes praacuteticos
Cabem ainda as sanccedilotildees previstas para a litigacircncia de maacute-feacute (countemp of
court) previstas nos arts 16 a 18 do CPC devendo o magistrado aplicaacute-Ias quando
tiver certo da ausecircncia de boas intenccedilotildees da parte com todo o vigor da lei
Outra opccedilatildeo - talvez a que nos pareccedila mais adequada - para a prevenccedilatildeo
da interposiccedilatildeo desregrada de embargos declaratoacuterios visando a postergaccedilatildeo do feito
aponta-nos o Mestre Cacircndido Rangel Dinamarco para quem MA modificaccedilatildeo do
julgado em casos assim eacute absolutamente ilegiacutetima quando feita sem a parte
embargada em contraditoacuterio Ainda que nada disponha a lei a respeito a observtincia
do contraditoacuterio nesses casos eacute de rigor constitucional e viola a garantia do
contraditoacuterio do julgamento feito sem oportunidade para a resposta do embargado53
(grifado)
Vemos assim acompanhando o raciocinio do mencionado autor como
perfeitamente possiacutevel a ouvida da parte contraacuteria quando sinta o julgador que a
decisatildeo merece ser reformada essa possibilidade por meio de embargos declaratoacuterios eacute
a exceccedilatildeo como salientaremos adiante
Em sendo assim jaacute seria outro fundamento para o natildeo conhecimento de
embargos manifestamente protelatoacuterios
Consequumlecircncia do antes exposto seria a soluccedilatildeo tambeacutem do problema do
efeito interruptivo (o 2deg apresentado) causando o adiamento anormal da interposiccedilatildeo do
recurso comumente admitido (apelaccedilatildeo recurso especial entre outros) Os causiacutedicos
das partes sucumbentes por prudecircncia natildeo os interporiam desmedidamente sob pena
de seu natildeo conhecimento e subsequumlente natildeo interrupccedilatildeo do prazo para novos recursos
VII3 - PODE O JUIacuteZO A QUO SINGULAR SUBSUMIR-SE NA
COMPETEcircNCIA DEVOLUTIVA DO OacuteRGAtildeO FRACIONAacuteRIO AD QUEM E
COMO INTERPRETAR ISSO Agrave LUZ DO PRINCIacutePIO DO DUPLO GRAU DE
51
Art 496 IV do CPC 52
A ser processada no prazo da defesa e na forma do art 261 do Regimento Processual 53
Ob citada p 206
JURISDICcedilAtildeO
Outro problema que vem agrave tona eacute saber se o juiz ou tribunal ao aceitar o
efeito transformador dos embargos declaratoacuterios - em sede de sentenccedilas54
terminativas
com ou sem meacuterito - natildeo estaria retardando a possiacutevel devoluccedilatildeo do julgamento ao
oacutergatildeo ad quem
Data vecircnia entendemos que a negativa se impotildee Em verdade ao
aceitar-se tais efeitos aos embargos declaratoacuterios estaacute o proacuteprio magistrado (dentro
sempre de seu prudente arbiacutetrio) reconhecendo o erro (crasso) que cometeu Seria justo
e necessaacuterio ter a parte que submeter-se obrigatoriamente ao recurso para o oacutergatildeo
superior para que visse a manifesta ilegalidade remediada
Temos conhecimentos de que modernamente vem o direito processual se
constituindo mais do que nunca a par de sua autonomia como ciecircncia juriacutedica em um
instrumento para consecuccedilatildeo dos direitos ofendidos das partes e mais
contemporaneamente para a composiccedilatildeo amigaacutevel dos litiacutegios
Expoente dessa nova tendecircncia processual Cacircndido Rangel Dinamarco
com proficuidade resume As ondas renovatoacuterias caracterizadoras das novas
tendecircncias do direito processual soacute se mostram concretas e uacuteteis na medida em que os
ideais de ampliaccedilatildeo da tutela jurisdicional se traduzam em teacutecnicas capazes de
melhorar os resultados apresentados aos consumidores do serviccedilo que satildeo os
membros da populaccedilatildeordquo55
Assim eacute cediccedilo que por exemplo uma apelaccedilatildeo (e a hipoacutetese vale para
quase todos os outros recursos com algumas mudanccedilas) leva para ser processada e
julgada um lapso temporal por demais longo Quanto de tempo e custos a parte e o
Judiciaacuterio poderiam ver poupados a adotar-se uma interpretaccedilatildeo mais aberta finaliacutestica
do objetivo do processo para os embargos declaratoacuterios
Sim diga-se isso pois embora improacutepriordquo56
o prazo de 5 (cinco) dias
do art 537 1- parte para que o juiz ou oacutergatildeo colegiado decida os embargos ainda
assim eacute um prazo bem menor do que o de uma apelaccedilatildeo ou mesmo um agravo - hoje
54
Nas interlocutoacuterias haacute de se analisar caso a caso a real necessidade da interposiccedilatildeo dos
embargos com efeitos infringentes uma vez que ao agravo de instrumento pode ser conferido o
efeito suspensivo em Iiminar bem como vecircm entendendo pioneiramente alguns pretoacuterios a
possibilidade da concessatildeo in li mine do pedido denegado (hipoacutetese de soluccedilatildeo para os casos
de decisotildees interlocutoacuterias denegatoacuterias que natildeo foram previstas pelo art 527 11 do CPC)
cientes que estatildeo estes colegiados do moderno espiacuterito de celeridade e natildeo prejuiacutezo agraves partes de
que veio encoberta a reforma (o Tribunal Regional Federal da 5 Regiatildeo eacute um honroso exemplo
conforme asseverou o eminente Professor e Juiz Federal potiguar Francisco Barros Dias em
Curso ministrado no Auditoacuterio da Justiccedila Federal de 07 a 11 de outubro de 1996) Outrossim
em pronunciamentos bastante recentes vecircm alguns Desembargadores do Tribunal de Justiccedila do
Rio Grande do Norte tambeacutem adotando esse entendimento na vanguarda do moderno direito
processual amparado na doutrina de Neacutelson Nery Juacutenior e Rosa Maria Andrade Nery in ob jaacute
citada 55
A Instrumentalidade das Formas 3 ed Malheiros p 227 56
Satildeo aqueles prazos em que a desobediecircncia natildeo leva a nada pois a lei natildeo prevecirc uma sanccedilatildeo
com efeito suspensivo possiacutevel
Nos tribunais a apresentaccedilatildeo deles seraacute sempre na sessatildeo subsequumlente
(CF 2- parte do artigo mencionado) ainda que saibamos que na maioria das vezes tal
natildeo aconteceraacute Mas o que se quer ressaltar eacute a ideacuteia de agilidade com que este
instrumento juriacutedico sui generis de impugnaccedilatildeo das decisotildees pode revestir-se
Nem se diga tambeacutem que esse raciociacutenio eacute um oacutebice ao princiacutepio do
duplo grau de jurisdiccedilatildeo (para Rui Portanova em trabalho que merece louvores melhor
seria dizecirc-Io duplo grau miacutenimo pois no direito paacutetrio haacute uma infindaacutevel possibilidade
de recursos57
) - aqui entendido como acesso aos diferentes graus de jurisdiccedilatildeo - uma
vez que seraacute mantida a possibilidade de acesso ao juiacutezo imediatamente superior (pelos
recursos de praxe)
Suponhamos que a parte entre com os embargos declaratoacuterios aspirando
que lhe sejam conferidos efeitos infringentes (de maneira direta58
ou reflexatildeo59
o juiz
retrata-se da decisatildeo (entendemos necessaacuterio como jaacute dito a ouvida da parte contraacuteria
em obseacutequio ao contraditoacuterio) Eacute dado a parte antes beneficiada e agora prejudicada
com o provimento jurisdicional interpor novos embargos de declaraccedilatildeo infringentes em
seus efeitos (esclareccedila-se contudo que essa oportunidade soacute deve ser concedida uma
uacutenica vez a cada uma das partes e em hipoacuteteses excepcionais)
Essa nova interposiccedilatildeo tanto pode ter a pretensatildeo honesta de mais uma
vez mudar a decisatildeo (hipoacutetese que quer parecer-nos pouco provaacutevel) ou de apenas
protelar o andamento do feito ou ainda de realmente visar esclarecer o julgado nas
hipoacuteteses do art 535 _ natildeo devendo serem logicamente admitidos
Ora natildeo haacute problema No primeiro caso o juiz se pronunciaraacute (se jaacute natildeo
o fez) no prazo de lei que eacute bastante exiacuteguo confirmando ou mudando (essa hipoacutetese
queremos deixar para o abstrato por que natildeo poderia o Juiz estar sempre se retratando
o que soacute seria aceitaacutevel uma uacutenica vez) a sua decisatildeo daiacute por diante entendendo
protelatoacuterios - o que evitaria a utilizaccedilatildeo leviana do instituto - quaisquer novos
embargos com esse escopo (sujeitas tais interposiccedilotildees agrave regra do art538)
Jaacute no caso da interposiccedilatildeo de embargos pela parte outrora beneficiada
unicamente e para protelar o feito caberaacute ao adequado preparo intelectual do
magistrado repelir a situaccedilatildeo como visto no subtoacutepico anterior
Aiacute entra o prudente arbiacutetrio do juiz pois se modificou - essa eacute sempre a
exceccedilatildeo repita-se - a sentenccedila o fez estribado em razotildees bastante fortes60
natildeo seria
consoante com o sistema processual vigente61
a sua retrataccedilatildeo indefinida
57 Cf ob citada p 265 58
Entendemos de forma direta quando a intenccedilatildeo da parte for manifestamente de atacar o
meacuterito objetivando expressamente a reforma da decisatildeo 59
A maneira reflexa como a vemos daacute-se quando a parte tenta intenta com os embargos
realmente visando afastar obscuridade eliminar contradiccedilatildeo ou suprir omissatildeo da forma como
permite o art 535 do CPC soacute que esses viacutecios estatildeo tatildeo arraigados e maculam tanto a decisatildeo
que o acolhimento dos embargos transmuda totalmente seu teor 60
Fundadas no prejuiacutezo manifesto que a(s) parte(s) poderiam ter com a decisatildeo originaacuteria 61
Se bem que a tiacutetulo meramente exemplificativo ao recurso de agravo eacute dada essa
possibilidade em que o juiz pode retratar-se de sua decisatildeo (tanto na hipoacutetese do retido como no
de instrumento) podendo fazecirc-Io uma uacutenica vez quando do andamento do recurso Caso a parte
Cabe ainda mais uma vez deles natildeo conhececirc-los o julgador quando
forem - manifestamente e fora de qualquer duacutevida protelatoacuterios considerando-se natildeo
interrompido o prazo para outros recursos62
Eacute sempre bom frisar que esse efeito infringente natildeo pode ser entendido
como regra mas a exceccedilatildeo O que se pretende eacute que o julgador conheccedila desses
embargos de declaraccedilatildeo excepcionaisrdquo com o espiacuterito aberto63
expurgando-se dogmas
e maniqueiacutesmos quanto ao ultrapassado efeito complementar e integrador dos
embargos entendendo-os sim como meio idocircneo para reforma das decisotildees em alguns
casos especiais em que o error in judicando ou o error in procedendo forem gritantes
Acreditamos que essa eacute uma ideacuteia a ser realmente pensada com muita
parcimocircnia
VIII - DAS HIPOacuteTESES DE MODIFICACcedilAtildeO ALBERGADAS PELA
JURISPRUDEcircNCIA
Tecircm-se entendido como possiacutevel a interposiccedilatildeo de embargos com efeitos
infringentes nas seguintes hipoacuteteses64
10) erro manifesto de julgamento65
20) quando
houver erro material no exame dos autosrdquo66
30) erro evidente quanto agrave tempestividade
do recurso natildeo conhecido67
agrave intempestividade de recurso conhecido68
agrave qualificaccedilatildeo
juriacutedica do fato69
a formalidade essencial natildeo observada nos autos70
a fato relevante
com repercussatildeo sobre a conclusatildeo do julgado71
a recurso conhecido por equiacutevoco
contraacuteria sinta-se prejudicada teraacute de interpor outro recurso se quiser atacar a decisatildeo jaacute
retratada Vide a respeito os arts 523 sect 2deg e 529 todos do Coacutedigo de Processo Civil
62 Haacute entendimentos mutatis mutandis (pois datam de antes da lei
895094) nesse sentido natildeo interrupccedilatildeo do prazo - quando os embargos satildeo intempestivos ou incabiacuteveis ou ainda interpostos contra decisatildeo que em termos claros rejeitou outros embargos de declaraccedilatildeo cf RT J 150327 e JTA 118394 colhido por Theotocircnio Negratildeo ob citada art 538 notas 2 e 4 p 416 (A jurisprudecircncia eacute anterior agrave reforma da lei)
63
Assim jaacute o disse o Indigitado Ministro Marco Aureacutelio no Recurso Extraordinaacuterio nordm 111787
in RTJ 138249
64
Cf o prestigiado Theotocircnio Negratildeo ob citada nota 1 Ob ao art 535 pp 410-411 65
RSTJ 39289 66
STJRJ18554 67
5T J_3a Turma REsp 3994-MS reI Min Nilson Naves j 21691 receberam os embs vu
DJU 12891 p 10553 l col STJ-4 Turma REsp 6739-BA rei Min 5aacutelvio de Figueiredo j 13891 deram provimento VU DJU 9991 p 12207 l col em ST J-4 Turma REsp 13100GO rei Min Athos Carneiro j 29692 deram provimento VU DJU 3892 p 11323 2 col em STF-RT 600238 RT 618194 633163 RJT JESP 5025 96366 JTA 38389 55168 5931394352 Lex-JTA 73257 74215 BoI AASP 1290213 1436154 RP 39317 68
ST J-1 Turma AG 23785-5-SP-AgRg-EDcl rei Min Demoacutecrito Reinaldo j 91292 receberam os embs VU DJU 15293 p 16702 col em 69
JTA 93385 70
RJT JERGS 168153 71
RTFR 15201 RP 57253 JT A 108287 ST J-4 Turma REsp 19564-SP rei Min Barros Monteiro j 18592 natildeo conheceram VU DJU 22692 p 9765 2 col em ST J-1 Seccedilatildeo MS 913-DF reI Min Ameacuterico Luz j 121191 homologaram a desistecircncia vu DJU
manifesto72
dentre outras hipoacuteteses
Nelson Nery Juacutenior73
expressamente indica as seguintes hipoacuteteses a)
correccedilatildeo de erro material manifesto b) suprimento de omissatildeo c) extirpaccedilatildeo de
contradiccedilatildeo
Mas entende ainda o autor possiacutevel contra decisotildees ultra petita74
erro
manifesto75
e erro de fato76
Em hipoacuteteses bastante assemelhadas Antonio de Paacutedua Ferraz
Nogueira77
indica a possibilidade de efeitos infringentes nos embargos declaratoacuterios
quando a) a apelaccedilatildeo ou agravo natildeo forem conhecidos em face de equivocada afericcedilatildeo
do prazo de interposiccedilatildeo ou por qualquer erro material b) quando houver omissatildeo de
decisatildeo quanto a questatildeo que se pretende seja objeto de recursos especial e
extraordinaacuterio - de que jaacute se falou - podendo ensejar outra conclusatildeo de modo a
modificar o aresto c) houver contradiccedilatildeo inadvertida que se mantida macularaacute o
julgado e contrariaraacute o sentido do fundamento da decisatildeo
Veja-se que os casos exemplificados satildeo bastante abrangentes A tiacutetulo
meramente confirmatoacuterio entendemos que os embargos declaratoacuterios com efeitos
infringentes podem ser interpostos sempre que houver um erro grave de um
determinado provimento jurisdicional78
De lembrar ainda que o STF por natildeo dispor de outros recursos para suas
decisotildees sempre aceitou com largueza os embargos de declaraccedilatildeo com efeitos
modificativos79
IX - CONCLUSAtildeO
Ex positis concluiacutemos
1deg) Os embargos de declaraccedilatildeo satildeo formas
recursais anocircmalas inseridas pelo legislador no Tiacutetulo dos Recursos do
CPC mais pela similitude do que pela natureza
23991 p 17503 2 col em ST J-4 Turma REsp 3227-ES-EDcl rei Min Athos Cameiro j 6891 deram provimento VU DJU 23991 p 130852 col em STJ-2 Turma REsp 13667-SP rei Min Ameacuterico Luz j 21291 VU DJU 3292 p 455 1 col em 72
ST J-RT 670182 73
Comentaacuterios ob citada pp 965-966 74
RSTJ 50556 75
STJ 1 T EDclREsp 47206-7-DF rei Min Demoacutecrito Reinaldo VU j 821995 DJU
631995 p 4319 76
JTACivSP 110256 108287 100178933858631853168 RT 562146 RTJ 57145
Lex-JT A 105352 RJT JRS 69136 77
Ob citada 78
Exemplos praacuteticos ocorridos com este estudioso foram o de acolhimento pelo magistrado de oficio de prescriccedilatildeo intercorrente em sede de direitos patrimoniais (a despeito de norma legal em sentido contraacuterio e amplos entendimentos jurisprudenciais no mesmo sentido) bem como de errocircnea extinccedilatildeo total do feito quando se requereu a desistecircncia em relaccedilatildeo a apenas um dos demandados 79
Vide para maiores esclarecimentos Thetocircnio Negratildeo ob citada na nota 3 ao art 337 do
Regimento Interno do STF agraves pp 1269-1270 Vide ainda citadas pelo mesmo autor RT J
941167 E 114351
2deg) Satildeo previstos especificamente para integrar complementar ou
aclarear o julgador podendo em alguns desses casos modificar o julgado
3deg) Quando assim o fazem acreditamos que
transformam-se efetivamente e no contexto em que conhecemos em
recurso
4deg) Haacute uma tendecircncia bastante forte na doutrina e na jurisprudecircncia de
aceitaacute-Ios com efeitos infringentes em casos de erros absurdos em decisotildees
(terminativas ou natildeo) e ateacute mesmo em despachos
5deg) O julgador deve deles conhececirc-Ios com o espiacuterito acolhedor sempre
levando em conta a interpretaccedilatildeo finalista do processo como instrumento adequado a
atingir-se a composiccedilatildeo dos conflitos e ainda e talvez precipuamente o fator tempo a
que a parte se submeteraacute aguardando o processamento de um verdadeiro recurso que
demande mais complexidade quando em determinadas hipoacuteteses o mesmo julgador
poderia decidir a questatildeo de maneira bastante satisfatoacuteria
6ordm) os ditos efeitos infringentes podem dar-se de maneira reflexa (quando
satildeo os embargos utilizados na forma e para os efeitos previstos no art 535) ou
diretamente (vislumbrando-se claramente a modificaccedilatildeo do decisum ainda que tambeacutem
supedaneados no art 535)
7ordm) A modificaccedilatildeo dos efeitos quando assim feita de forma direta deve
necessariamente passar pelo crivo do contraditoacuterio
8deg) Haacute de se tomar paracircmetros (cabendo ao prudente arbiacutetrio e saber do
magistrado) para essa substancial mudanccedila do julgado ou seja o caso em concreto deve
ser verdadeiramente ensejador de tal medida
9ordm) ademais disso agraves partes caberaacute verificarem a viabilidade de tal
atitude adequando-a sob as penas do art 538 do natildeo conhecimento do recurso
meramente protelatoacuterio (com a consequumlente natildeo interrupccedilatildeo do prazo para a
interposiccedilatildeo de outros recursos) e ainda da litigacircncia de maacute-feacute
Pela propriedade de conteuacutedo achamos por bem transcrever o
ensinamento do preclaro Antonio Carlos de Arauacutejo Cintra ao afirmar que na
potencialidade proacutepria dos embargos de declaraccedilatildeo estaacute contida a forccedila de
alterar a decisatildeo embargada na medida em que isto seja necessaacuterio para atender
agrave sua finalidade legal de esclarecer a obscuridade resolver a contradiccedilatildeo ou
suprir a omissatildeo verificada naquela decisatildeo Qualquer restriccedilatildeo que se oponha a
essa forccedila modificativa dos embargos de declaraccedilatildeo nos estritos limites
necessaacuterios agrave consecuccedilatildeo de sua finalidade especifica constituiraacute artificialismo
injustificaacutevel que produziraacute a mutilaccedilatildeo do institutordquo80
Ora se ficou demonstrado que mesmo quando os embargos cumprem
sua funccedilatildeo especiacutefica (esclarecer a obscuridade resolver a contradiccedilatildeo e suprir a
omissatildeo) eacute possiacutevel a alteraccedilatildeo substancial do julgado eacute inegaacutevel que em tais casos
assumam os embargos a natureza de recurso tanto mais quando tecircm a intenccedilatildeo
manifesta de infringir-lhe o meacuterito
E se na espeacutecie de maneira natildeo intencional transmuda o julgado natildeo
soacute retificando-o mas ateacute mesmo invertendo paradoxalmente seu conteuacutedo eacute
plenamente aceitaacutevel que em decisotildees teratoloacutegicas - no sentido de prejuiacutezo
irreparaacutevel ou de natildeo razoabilidade de que a parte se submeta agrave interposiccedilatildeo de outros
recursos que demandem maior tempo de processamento - possa o oacutergatildeo julgador
aceitaacute-Ios com efeitos infringentes
80
Apud Antonio de Paacutedua Ferraz Nogueira ob citada
Ao permitir tal assertiva entendemos que o princiacutepio da infringecircncia dos
embargos declaratoacuterios em hipoacuteteses esdruacutexulas deve ser estendido (de maneira racional
e observando sempre o juiz o caso em concreto no particular) possibilitando agraves partes a
menor forma de prejuiacutezo atendo-se o processo para o atendimento do trinocircmio custo-
tempo-benefiacutecio da prestaccedilatildeo jurisdicional pois como jaacute disse citado Ministro Marco
Aureacutelio a parte tem direito agrave entrega da prestaccedilatildeo jurisdicional de forma clara e
precisa Cumpre ao oacutergatildeo julgador apreciar os embargos de declaraccedilatildeo com o
espiacuterito aberto entendendo-o como meio indispensaacutevel agrave seguranccedila nos
provimentos judiciaisrdquo81
Xndash REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
Alvim J E Carreira Accedilatildeo Monitoacuteria e Temas Polecircmicos da Reforma
Processual Dei Rey Belo Horizonte 1995
Aragatildeo E D Moniz de Embargos de Declaraccedilatildeo RT 63311
Baptista Sonia M de Almeida Embargos de Declaraccedilatildeo - Inovaccedilotildees da
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Bermudes Sergio A Reforma do Coacutedigo de Processo Civil Saraiva 2-
ed Satildeo Paulo 1996
Borges Marcos Afonso Embargos de Declaraccedilatildeo - Omissatildeo - Efeito
Modificativo RP 51191
Dinamarco Cacircndido Rangel
A Instrumentalidade do Processo 3ordf ed Malheiros Satildeo Paulo 1993
A Reforma do Coacutedigo de Processo Civil 3ordf ed Malheiros Satildeo Paulo
1993
Fadei Sergio Sahione Coacutedigo de Processo Civil Comentado Tomo III J
Kofino Editor 1974
Marques Joseacute Frederico Manual de Direito Processual Civil Vol 111 -
Processo de Conhecimento 28 parte Saraiva 2
8 ed
Negratildeo Theotocircnio Coacutedigo de Processo Civil e Legislaccedilatildeo Processual
em Vigor 27 ed Saraiva Satildeo Paulo 1996
Nery Junior Nelson
81
Cf nota 63
Aspectos da Teoria Geral dos Recursos no Processo Civil RP 51155
Reflexotildees Sobre o Sistema dos Recursos Ciacuteveis na Reforma Processual
de 1994 RP 79118
Nery Junior Nelson Nery Rosa Maria Andrade Coacutediao de Processo
Civil Comentado 28 ed Editora Revista dos Tribunais SAo Paulo 1996
Nogueira Antonio de Paacutedua Ferraz Princiacutepios Fundamentais dos
Embargos de Declaraccedilatildeo (Com as Alteraccedilotildees da Lei 895094) RP 777
Portanova Rui Princiacutepios do Processo Civil Livraria do Advogado
Editora Porto Alegre 1995
Silva Ovidio A Batista da Curso de Processo Civil Vol I - Processo de
Conhecimento 3ordf ed Sergio Antonio Fabris Editor Porto Alegre 1996
Theodoro Juacutenior Humberto Theodoro Curso de Direito Processual
Civil Vol I - Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento 12
ed Editora Forense Rio de Janeiro 1994
PEDIDO DE CITACcedilAtildeO REQUISITO EMBARACcedilOSO Agrave
ATIVIDADE POSTULA TOacuteRIA
Joatildeo Eduardo Ribeiro de Oliveira
Concluinte do Curso de Direito da UFRN
Sumaacuterio I - A reforma atual e o art 282 do CPC II - As tendecircncias
da accedilatildeo no decorrer do tempo III Lentidatildeo processual e esquecimento do pedido de
citaccedilatildeo IV - Situaccedilotildees aparentemente discutiacuteveis VA citaccedilatildeo estatal VI -
Referecircncias bibliograacuteficas
I A REFORMA ATUAL E O ARTIGO 282 DO CPC
A preocupaccedilatildeo em se adaptar as normas juriacutedicas ao clamor popular
com a real satisfaccedilatildeo jurisdicional culminou na extensa e complexa revisatildeo do Coacutedigo
de Processo Civil
O volume excessivo de contendas nos diversos juiacutezos do paiacutes e o
insuficiente nuacutemero de magistrados terminam por ensejar modificaccedilotildees na legislaccedilatildeo
notada mente a processual com o propoacutesito de alcanccedilar a tatildeo pretendida efetividade do
processo
Nessa intenccedilatildeo foi formada a comissatildeo que realizaria o Anteprojeto de
Modificaccedilatildeo do Coacutedigo de Processo Civil (1985) Apesar da desaprovaccedilatildeo do referido
esboccedilo conseguiram esses estudiosos embasar a novel comissatildeo encarregada da difiacutecil
tarefa de reforma da regecircncia processual
De forma consentacircnea preferiram os notaacuteveis revisores fazer uma
reelaboraccedilatildeo descentralizada por meio de sucessivos projetos de lei que permitiram
uma raacutepida tramitaccedilatildeo do processo legislativo
Evitou-se o longo debate que seria travado se todo um anteprojeto fosse
enviado ao Legislativo como ocorreu com a tentativa de criaccedilatildeo do novo Coacutedigo Civil
(Projeto de lei 63475) Aleacutem do mais permaneceu iacutentegra a estrutura do CPC o que
favoreceraacute a compreensatildeo e interpretaccedilatildeo dos novos textos legais insertos
Alteraccedilotildees das mais significantes revolucionaram o campo processual
comeccedilando a tornaacute-Io mais que um centro de tecnicismo um processo de resultados1
Assim eacute a possibilidade de efetivaccedilatildeo antecipada do direito pleiteado segundo os
moldes do artigo 273 do CPC Nesse contexto pode-se hoje auferir o beneficio
provindo do mandamento judicial logo na fase de apreciaccedilatildeo inicial da peccedila
postulatoacuteria se ultrapassados os requisitos preacutevios e presentes as exigecircncias para
antecipaccedilatildeo da satisfaccedilatildeo
O alargamento do repuacutedio agrave deslealdade das partes igualmente foi tema
da restauraccedilatildeo legislativa modernizando-se a sistemaacutetica de repressatildeo agrave litigacircncia de
maacute-feacute com a aplicaccedilatildeo do countemp of court (disciplina dos atos atentaacutetorios agrave
dignidade da Justiccedila) e de condenaccedilotildees civis - as astreintes de origem francesa - (art
18 CPC)
Tambeacutem foram disciplinadas pequenas incorreccedilotildees como a
desencontrada nomeaccedilatildeo dos procedimentos civis A Lei 924595 destinou o
procedimento sumariacutessimo agraves causas de menor complexidade quando alterou os
dispositivos 275 a 281 do CPC O termo laudo passou a ser especifico do perito ou
1 Cacircndido Rangel Dinamarca A Reforma do Coacutedigo de Processo Civil p 20
seja do agente oficial de esclarecimento teacutecnico enquanto que o parecer seraacute
nomenclatura do exame pericial realizado pelos assistentes das partes (art 433 do CPC
modificado pela Lei 845592)
Outra finalidade foi tornar alguns procedimentos mais ceacuteleres e isentos
de certos estorvos De tal forma ocorreu por exemplo com a execuccedilatildeo das obrigaccedilotildees
de fazer e natildeo fazer com a accedilatildeo de consignaccedilatildeo com os embargos de declaraccedilatildeo e
recentemente com o agravo sofredor de total remodelagem com o advento da Lei
913995
Essas mudanccedilas provecircm da concepccedilatildeo majoritaacuteria de que os modernos
caminhos do Direito devem tender sempre para a pacificaccedilatildeo social O processo natildeo
mais basta por si soacute reduzido a uma profunda anaacutelise cientiacutefica direcionada para o
aprimoramento proacuteprio sem a visatildeo funcional que atualmente eacute aplicada
Hoje com essa evoluccedilatildeo conceitual muitas praacuteticas do cotidiano
judicial estatildeo sendo revitalizadas seja pela interpretaccedilatildeo do julgador ou pela
recomposiccedilatildeo dos institutos processuais A desnecessidade de requisiccedilatildeo expressa de
citaccedilatildeo do demandado eacute um toacutepico a ser estudado dentro desse contexto
Entretanto antes das consideraccedilotildees centrais sobre o chamamento
explicito do reacuteu eacute importante para o desenrolar do tema a exatificaccedilatildeo do avanccedilo por
que passou o direito de accedilatildeo ateacute chegar ao momento presente
II AS TENDEcircNCIAS DA ACcedilAtildeO NO DECORRER DO TEMPO
Natildeo obstante a quase unacircnime confirmaccedilatildeo da dissidecircncia entre o direito
de accedilatildeo e o direito material tutelado ou seja da pretensatildeo pura de reivindicar um
beneficio concreto nem sempre tal clareza foi assente A possibilidade de intervenccedilatildeo
estatal para se evitar um confronto humano progrediu com o passar dos anos ateacute chegar
agrave fase atual de instrumento
Apoacutes a superaccedilatildeo do momento selvagem de resoluccedilatildeo dos conflitos
predominou o direito privado dos romanos no qual havia completa preponderacircncia dos
contratos (ou quase-contratos) sobre as relaccedilotildees da vida romana Decorrente dessa
concepccedilatildeo privatista accedilatildeo e direito substancial convergiram para um mesmo sentido O
direito de accedilatildeo era simplesmente e nada mais que o proacuteprio privileacutegio subjetivo agitado
A fase imanentista claacutessica ou sincreacutetica estava vigorando
Foi na Alemanha que se firmou o berccedilo da independecircncia da accedilatildeo
quando MUTHER WINDSCHEID e BUumlLLOW comeccedilaram a defender a diferenciaccedilatildeo
entre o direito agrave proteccedilatildeo do Estado e o beneficio material atribuiacutedo Do pensamento de
sincretismo passa-se a estabelecer a autonomia entre os dois ramos
Pregou WACH valendo-se das ideacuteias mutherianas a autonomia da accedilatildeo
como direito empreendido contra o Estado por ser este o responsaacutevel pela
concretizaccedilatildeo da paciacutefica convivecircncia humana Mas o direito de accedilatildeo somente se
tomaria existente se a prestaccedilatildeo jurisdicional fosse entregue ao postulante atraveacutes de
sentenccedila pois nesse momento estaria nascendo concretamente Foi nesses termos que o
supracitado estudioso concebeu a Teoria do Direito Concreto agrave Tutela
CHIOVENDA propugnou o destino do requerimento judicial incidente
sobre o reacuteu e natildeo contra o Estado Esse direito se configura como um poder atribuiacutedo ao
demandante na medida em que o reacuteu natildeo pode impedir o ingresso do autor em juiacutezo
da mesma forma que o mandataacuterio natildeo pode impedir que o mandante revogue a
procuraccedilatildeo2
2 Fernando da Costa Tourinho Filho Processo Penal voI 1 p 268
Posteriormente iniciou-se novo progresso cientiacutefico (PLOSZ e
DEGENKOLB) ao se conceber a subsistecircncia do direito de accedilatildeo natildeo soacute quando haacute uma
sentenccedila favoraacutevel mas tambeacutem pelo simples fato de existecircncia de interesse protegido
abstratamente pelo Direito MOACIR AMARAL DOS SANTOS explica Haacute pois
lugar para que se distingam dois interesses diversos o interesse tutelado pelo direito e o
interesse na tutela daquele pelo Estado3
O interesse na eliminaccedilatildeo dos empecilhos agrave fruiccedilatildeo de bens humanos
(chamado de secundaacuterio por MOACIR AMARAL DOS SANTOS) qualifica-se como o
direito subjetivo que viabiliza o interesse principal (aquilo que eacute desejado pelo homem e
que natildeo estaacute ao seu alcance)
Por isso eacute abstrata a pretensatildeo de ingresso judicial pois natildeo se
condiciona necessariamente agrave existecircncia efetiva de um direito subjetivo material ()
bastando que o sujeito do direito de accedilatildeo para exercecirc-Io se refira a um interesse
primaacuterio juridicamente protegido4
Entre a total ausecircncia de limites para a solicitaccedilatildeo jurisdicional e a
vinculaccedilatildeo estrita agrave procedecircncia da sentenccedila situou-se LIEBMAN reconhecendo o
exerciacutecio pleno do direito de accedilatildeo mas que eacute preciso o trespasse de certos requisitos
para o exame juriacutedico da lide
O entendimento do mestre se resume em suas proacuteprias liccedilotildees
Inconcebiacutevel eacute que se reconheccedila indistintamente como quer a teoria da accedilatildeo como
direito abstrato a toda e qualquer pessoa sem qualquer condicionamento o direito de
pedir a prestaccedilatildeo da tutela jurisdicional5
As lides alcanccedilam a possibilidade de apreciaccedilatildeo integral pelo Judiciaacuterio
atraveacutes do juiacutezo de admissibiacutelidade consoante ponderaccedilatildeo do Professor WALTER
NUNES DA SILVA JR O Oacutergatildeo Judicante soacute pode e deve se pronunciar acerca do
meacuterito da questatildeo se o titular da pretensatildeo satisfizer as condiccedilotildees da accedilatildeo e pressupostos
processuais6
Sem a presenccedila desses preacutevios condicionamentos o postulante manteacutem
a prerrogativa de ser ouvido pelo Estado mas natildeo de receber uma elaboraccedilatildeo
sentencial acerca do cabimento ou natildeo de seu direito Limita-se o ente estatal a afirmar
que a pretensatildeo natildeo pocircde ser analisada por carecircncia dos elementos imprescindiacuteveis a
uma examinaccedilatildeo mais complexa
Apoacutes constataccedilatildeo da viabilidade da accedilatildeo e do processo (atraveacutes da
averiguaccedilatildeo das condiccedilotildees da accedilatildeo e dos pressupostos processuais respectivamente) eacute
dado iniacutecio agrave investigaccedilatildeo profunda da Iiccedila
Diferencia-se nitidamente o exame inicial da lide da anaacutelise meritoacuteria
que redundaraacute na sentenccedila pois esta sobre tender para os valores de seguranccedila
juriacutedica e da Justiccedila eacute especifica e iacutendividualizante concernindo ao pedido e sua
fundamentaccedilatildeo Consequumlentemente como a implementaccedilatildeo da admissibilidade eacute
exigecircncia que atende ao principio da economia processual eacute ela de ser examinada
3 Moacir Amaral dos Santos Primeiras Linhas de Direito Processual
Civil vol 1 p 147 4 Moacir A dos Santos ibid p 148 5 Liebman apud Walter Nunes da Silva Juacutenior Condiccedilotildees da Accedilatildeo e Pressupostos Processuais
p 75 6 Ob cit p 70
sempre antes da fundamentaccedilatildeo7
Frutos da nova geraccedilatildeo autonomista nasceram no Brasil os coacutedigos de
1939 e 1973 este uacuteltimo o atual regimento em termo de processo civil A marca
peculiar dessas criaccedilotildees juriacutedicas foi o extremo tecnicismo imposto pela necessidade de
se acentuar a independecircncia processual
Atingida a perfeita conformaccedilatildeo da existecircncia independente da seara
processual foi originada uma nova revitalizaccedilatildeo no meio juriacutedico mundial
enxergando-se o processo mais como meio de apaziguamento social A supra-
importacircncia das regras procedimentais cedeu espaccedilo para os objetivos extriacutensecos do
instrumentalismo
A instrumental idade do processo se solidifica no pensamento de um de
seus maiores mentores CAcircNDIDO RANGEL DINAMARCO quando diz Eacute preciso
aleacutem do objetivo puramente juriacutedico da jurisdiccedilatildeo encarar tambeacutem as tarefas que lhe
cabem perante a sociedade e perante o Estado como tal8 O processualista inicia o
abandono da visatildeo introspectiva para despertar uma intensa interferecircncia social
III LENTIDAtildeO PROCESSUAL E ESQUECIMENTO DO
PEDIDO DE CITACcedilAtildeO
Eacute sabido que natildeo cabe ao julgador iniciar a atividade jurisdicional em
desabono da movimentaccedilatildeo da parte Resguardando-se os princiacutepios da igualdade e da
imparcialidade eacute que sobressai o princiacutepio de que cabe ao interessado trazer a juiacutezo suas
razotildees a identificaccedilatildeo (qualificaccedilatildeo) da pessoa a suportar os efeitos de uma provaacutevel
decisatildeo judicial e as demais informaccedilotildees condizentes com a postulaccedilatildeo judicial
(princiacutepio da demanda)
A citaccedilatildeo eacute o ato processual que objetiva comunicar ao demandado o
litiacutegio judicial proposto contra o mesmo para que entatildeo possa reagir contra a
pretensatildeo ajuizada auxiliando o juiz na busca da verdade Por ser pressuposto
processual a presenccedila do ato citatoacuterio significa que o processo somente evoluiraacute se o
chamado da parte demandada tiver sido realizado satisfatoriamente Herdou-se para os
sistemas juriacutedicos atuais o brocardo nemo debet inauditus damnari (ningueacutem deve ser
condenado sem ser ouvido) segundo observaccedilatildeo de EDSON PRATA9
A peticcedilatildeo inicial eacute justamente o instrumento haacutebil a propiciar a
concessatildeo das necessidades patrimoniais ou pessoais por atuaccedilatildeo do magistrado oacutergatildeo
especialmente incumbido dessa outorga Eacute de interesse do Estado disciplinar o
conteuacutedo do requisitoacuterio e o faz enaltecendo os atributos insupriveis para o intento
judicial significando que na falta de qualquer deles natildeo estaraacute a outra parte em
condiccedilotildees de exercer o direito de defesa na sua plenitude nem o juiz teraacute os elementos
suficientes agrave aplicaccedilatildeo da lei10
Como principal orientador do elenco que deve coexistir na exordial
termos no CPC
Art 282 A peticcedilatildeo indicaraacute
7 Donaldo Arnaldo apud Marcelo Navarro Ribeiro Dantas Admissibilidade e Meacuterito na
Execuccedilatildeo p 26 8 A Instrumentalidade do Processo p 153
9 Crise do Processo p 59
10 James Eduardo Oliveira Juizo de Admissibilidade da Peticcedil30 Inicial p 39
I - O juiz ou tribunal a que eacute dirigida
II - os nomes prenomes estado civil profissatildeo domiciacutelio e
residecircncia do autor e do reacuteu
III - o fato e os fundamentos juriacutedicos do pedido 1 - () pedido
com suas especificaccedilotildees
v - o valor da causa
JI] - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos
fatos alegados
VII - o requerimento vara a citaccedilatildeo do reacuteu (destaque intencional)
De acordo com a eventual ausecircncia dos supracitados itens na
peticcedilatildeo inicial verificam-se defeitos substanciais que exigem pronto
indeferimento e defeitos natildeo-substanciais que importam em outorga de lance
proacuteprio de correccedilatildeo 11
Em atenccedilatildeo aos artigos 282 a 285 e 295 do CPC estaacute o julgador
condicionado a possibilitar a emenda da inicial indeferi-Ia sem estudo do pedido ou
determinar a convocaccedilatildeo do demandado
A carecircncia dos incisos I V e VI do art 282 (e o artigo 283 do CPC)
embora natildeo proporcionem de imediato o desprezo da inicial devem ser providenciados
sob pena de impossibilidade de julgamento O inciso VII daquele artigo eacute o uacutenico que
se prende unicamente a uma formalidade natildeo dificultando a subsequumlente apreciaccedilatildeo do
feito ante sua inobservacircncia
O defeito de falta de citaccedilatildeo eacute de forma natildeo adentrando na substacircncia da
accedilatildeo como fazem os incisos li 111 e IV do mesmo dispositivo
Pois bem A falta do pedido de citaccedilatildeo acarreta despacho ordinatoacuterio do
juiz determinando que o solicitante afirme o desejo de chamamento do reacuteu Em esparsas
linhas o advogado obedeceraacute ao mandamento judicial para soacute depois conseguir o
regular andamento do feito o que poderaacute demandar um tempo excessivamente longo
pois envolve natildeo soacute ato do juiz mas da secretaria judiciaacuteria do oacutergatildeo de publicidade e
da proacutepria parte
A cientificaccedilatildeo da parte oposta se encerra como absolutamente loacutegica
Ao ingressar em juiacutezo a parte solicitante deseja ter resposta do Estado o que soacute pode
ser feito com a oitiva do indicado por atenccedilatildeo obrigatoacuteria ao devido processo legal
acolhedor dos princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa
Mesmo com o nascimento de uma nova mentalidade muitos
profissionais da aacuterea juriacutedica relutam em admitir a impraticidade do inciso VII do art
282 do CPC Esse eacute o entendimento de MARCELO GUIMARAtildeES RODRIGUES Tal
orientaccedilatildeo equipara-se a uma faca de dois gumes Ao deixar-se de lado certas regras
essenciais do processo que visam a lhe conferir estabilidade seguranccedila e legitimidade
pode-se tambeacutem estar abrindo caminho para uma completa generalizada e incontrolaacutevel
11 James Eduardo Oliveira ob cit p 39
insubordinaccedilatildeo do procedimento agrave lei12
Com o devido respeito pensamos que inocorre a gravidade salientada
pelo ilustre doutrinador Sendo somente uma das facetas que exprimem a organizaccedilatildeo
social natildeo almeja o Poder Judiciaacuterio desconsiderar a existecircncia da lei mesmo porque
dela necessita para concretamente dirimir as insatisfaccedilotildees sociais
Aleacutem do mais a produccedilatildeo legislativa conteacutem as mesmas limitaccedilotildees
encontradas em todas as atividades do homem Eacute preciso que o julgador se previna da
possiacutevel imperfeiccedilatildeo de uma norma porquanto ao se considerar o principio elementar
da falibilidade e da arbitrariedade eventuais do legislador na elaboraccedilatildeo da norma legal
o juiz natildeo pode apercebendo-se disso aplicaacute-Ia simplesmente13
A corrente que nega a possibilidade do julgador citar de ofiacutecio o reacuteu
pugna pela maacutecula agrave imparcialidade e isonomia obrigatoacuterias nas relaccedilotildees juriacutedicas que
envolvem julgamento Todavia natildeo se vecirc qualquer ferimento aos princiacutepios acima
exaltados
A arguumliccedilatildeo de desrespeito agrave imparcialidade do julgador natildeo convence
primeiro porque o juiz manda citar como ente estatal interessado somente em
exterminar o desequiliacutebrio social conforme os interesses da coletividade segundo pelo
fato de que a lide jaacute estaacute iniciada com o trespasse dos fundamentos e da pretensatildeo do
autor embora que de forma ainda natildeo triangular
Natildeo haacute tambeacutem sentido em se dizer que a citaccedilatildeo ex officio resultaria em
benefiacutecio para uma das partes O suplicado teraacute prazo para alegar mateacuteria de defesa da
mesma forma que na circunstacircncia do rogo citatoacuterio existente na peccedila proemial A
contestaccedilatildeo natildeo obteacutem vantagens ou prejuizos com a diligecircncia oficial de citaccedilatildeo
Inversamente o informe realizado sem a solicitaccedilatildeo direta do autor
encontra respaldo na insubstituiacutevel economia processual sem macular nenhum outro
princiacutepio implantado no ordenamento juriacutedico
Prova tambeacutem consistente de que o requerimento da citaccedilatildeo possui
importacircncia secundaacuteria na atividade processual reside na disposiccedilatildeo contida no
paraacutegrafo 1deg do artigo 214 (CPC) sect 1deg O comparecimento espontacircneo do reacuteu supre
entretanto a falta de citaccedilatildeo (Igual regulamentaccedilatildeo eacute encontrada no art 18 sect 3deg da
Lei dos Juizados Especiais Ciacuteveis e Criminais - 909995)
Oportunamente ressalta o Professor FRANCISCO BARROS DIAS O
princiacutepio da economia faz nascer vaacuterios outros que se entrelaccedilam perfeitamente tais
como o aproveitamento dos atos processuais a renovaccedilatildeo dos atos processuais o
12 A Ineacutepcia da Inicial por Falta do Requerimento da Citaccedilatildeo Prevalece a Finalidade ou o
Pressuposto de Ordem Puacuteblica diante do Principio Dispositivo p 276
13
Dagoberto Romani O Juiz entre a Lei e o Direito p 234
prejuiacutezo a finalidade e a especificidade14
O objetivo do ato quando alcanccedilado torna-o eficaz Do contraacuterio natildeo
haveria por que inserir o paraacutegrafo uacutenico do art 250 no CPC do qual se extrai a
essecircncia do principio da finalidade e do aproveitamento dos atos processuais
sustentando a legalidade do suprimento judicial
IV SITUACcedilOtildeES APARENTEMENTE DISCUTIacuteVEIS
Haacute casos que agrave primeira vista poderiam impedir uma maior diligecircncia
por parte do julgador Satildeo exemplos a citaccedilatildeo de litisconsortes necessaacuterios como o
cocircnjuge (incisos do sect 1 o do artigo 10 do CPC) os confinantes condocircminos e
eventuais interessados nas accedilotildees divisoacuterias demarcatoacuterias e de usucapiatildeo a intervenccedilatildeo
de terceiros do Capitulo VI - Tiacutetulo 11 do CPC e a intimaccedilatildeo do Ministeacuterio Puacuteblico
quando inevitaacutevel sua participaccedilatildeo
Nessas circunstacircncias seria forccedilosa a ordem de emenda da inicial para
suprir o pedido de chamamento Ainda assim eacute possiacutevel se assegurar que
insubstituiacuteveis satildeo os atributos trazidos pelo demandante de identificaccedilatildeo do
Iitisconsorte do confinante do condocircmino e do interessado
Para julgar a lide faz-se obrigatoacuteria a inclusatildeo do nome qualificaccedilatildeo
profissatildeo e endereccedilo para trazer o potencial litigante ao campo do processo
informativos esses que satildeo requisitados pelo inciso II do art 282 do CPC e natildeo pelo seu
inciso VII notabilizador do propoacutesito de comunicar a demanda ao reacuteu
Alguns estudiosos defendem nesse contexto a reformulaccedilatildeo do inciso
VII do art 282 substituindo o requerimento de citaccedilatildeo por uma correta e inequiacutevoca
promoccedilatildeo postulatoacuteria da mesma forma que foi utilizada no art 47 sect uacutenico do CPC
quando determina que o autor promova a citaccedilatildeo dos Litissconsortes Promover
significa entregar agrave autoridade judicial todas as informaccedilotildees pessoais do litisconsorte
que facilitaratildeo a notiacutecia do intento
A exigecircncia de qualificaccedilatildeo da parte acontece igualmente na intervenccedilatildeo
de terceiros quando o opoente o nomeante o denunciante e o reacuteu no chamamento ao
processo (arts 57 65 71 e 78 do CPC respectivamente) provocam a entrada do
litigante pela sua especificaccedilatildeo e natildeo pelo singelo pleito de citaccedilatildeo
Eacute certo que nestas suposiccedilotildees quando a minudecircncia do provaacutevel
litigante natildeo puder ser efetivada por questatildeo de incerteza quanto a sua localizaccedilatildeo ou
sua identidade seraacute prudente o patrono informar a necessidade de citaccedilatildeo editaliacutecia por
desconhecimento de quem seja o Litisconsorte ou onde se localize
Outro aspecto merecedor de atenccedilotildees eacute o chamamento do Ministeacuterio
Puacuteblico por intimaccedilatildeo Embora natildeo se trate de citaccedilatildeo eacute indispensaacutevel segundo
imposiccedilatildeo do art 82 do CPC haver observaccedilatildeo e controle do cumprimento das
disposiccedilotildees legais em especiacuteficas lides
Haacute a intenccedilatildeo do Estado em velar pela inteira observacircncia da lei natildeo se
cogitando o porquecirc da solicitaccedilatildeo da parte quando se deveria favorecer a automaacutetica
intervenccedilatildeo do Ministeacuterio Puacuteblico como acontece nas accedilotildees de usucapiatildeo (art 944 do
CPC)
Inadmite-se aqui a necessidade de identificaccedilatildeo do ingressante como nos
casos anteriores sendo a nulidade cominada para a falta de intimaccedilatildeo do Ministeacuterio
Puacuteblico notoacuteria atecnicidade do art 84 do CPC quando exige requerimento expliacutecito
14
Nulidades Processuais Civis p 26
de intimaccedilatildeo a ser feito pela parte o que poderia ser determinado oficialmente nos
litiacutegios discriminados por lei
Natildeo eacute o pedido de citaccedilatildeo em si que se configura como problema para
continuaccedilatildeo d a lide mas a falta de identificaccedilatildeo de determinado sujeito Com certeza o
qualificativo do reacuteu eacute realizado juntamente com o pedido de convocaccedilatildeo em
decorrecircncia da sistemaacutetica processual mas nem por isso a citaccedilatildeo se toma
predominante
V A CITACcedilAtildeO ESTATAL
Como se vecirc a funccedilatildeo do processo eacute muito maior do que supunham os
cultores do autonomismo Aleacutem de instrumento de progressatildeo dos atos que levaratildeo agrave
sentenccedila eacute meio por qual a sociedade se manteacutem em equiliacutebrio O interesse coletivo
hegemocircnico em todas as relaccedilotildees sociais eacute plenamente consagrado tambeacutem no
contraditoacuterio presente entre os litigantes
A excessiva postura metodoloacutegica culmina no retardamento do teacutermino
do litiacutegio Natildeo eacute raro militantes do Direito condenarem a ordem de ciecircncia determinada
pelos juizes apoacutes constataccedilatildeo de omissatildeo na peticcedilatildeo Nota-se o apego a formalidades
natildeo essenciais ao desenvolvimento da funccedilatildeo jurisdicional
No processo penal tambeacutem se concebe idecircntica situaccedilatildeo de acordo com
a profunda sapiecircncia do Professor TOURINHO FILHO que advoga a obrigatoriedade
do pedido de citaccedilatildeo na denuacutencia1516
Contraditando os argumentos formalistas merecem transcriccedilatildeo os
ensinamentos de JOSEacute ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE nos quais se assenta a
magna funccedilatildeo encerrada no processo
Eacute preciso revisitar os institutos processuais todos concebidos segundo
a visa o autonomista ou conceitual da ciecircncia processual a fim de conferir a eles nova
feiccedilatildeo a partir das necessidades identificadas na fase instrumentalista17
A ordem de citaccedilatildeo deve ser empreendida mesmo na inocorrecircncia de sua
menccedilatildeo na peticcedilatildeo inicial dado que o magistrado antes de ser ente estatal eacute agente
social como elucida HANS REICHEL O juiz eacute obrigado por forccedila do seu cargo a
afastar-se conscientemente de uma disposiccedilatildeo legal quando essa disposiccedilatildeo de tal modo
contraria o sentimento eacutetico da generalidade das pessoas que pela sua observacircncia a
autoridade do Direito e da lei correria num perigo mais grave do que atraveacutes de sua
inobservacircncia18
Em estudo sobre a norma juriacutedica no que tange agrave sua interpretaccedilatildeo o
Professor IVAN LIRA DE CARVALHO declara a inevitaacutevel atuaccedilatildeo do julgador
moderno em face da normatizaccedilatildeo legal Enquanto texto frio e latente espelha tatildeo-soacute o
instante da sua confecccedilatildeo ou do seu incorporamento ao conjunto normativo Cabe ao
15
ob cit p 350 16
Com a mesma exigecircncia o art34 do Decreto-Lei 976046 o arte 3deg sect 1deg da Lei 319357 o art
13 da Lei 489865 o art 6deg 111 da Lei 683080 o art 288 I do RISTF e o art 4deg 11 da Lei
886694 Por outro lado o art 840 sect 1 0 da CL T exime implicitamente a reclamaccedil30 do pedido de
citaccedilatildeo (notificaccedilatildeo) 17
Joseacute Roberto dos Santos Bedaque Direito e Processo - Influecircncia do Direito Material sobre o
Processo p 15 18
apud Dagoberto Romani ob cit p 234
Como se vecirc a funccedilatildeo do processo eacute muito maior do
inteacuterprete vivificaacute-l e dar-lhe a destinaccedilatildeo adequada agraves exigecircncias soacutecio-culturais dos
seus suacuteditos assim entendidos pela submissatildeo gerada pela coercibilidade das normas19
O importante natildeo eacute formalizar o manifesto desiacutegnio do autor em tomar o
demandado ciente mas o proacuteprio ato citatoacuterio no qual o oficial de justiccedila ou outro
oacutergatildeo escolhido pela lei proporciona a comunicaccedilatildeo processual e pode atestar a recusa
ou o desaparecimento do demandado natildeo cabendo agraves partes realizaacute-Io por evidente
maacutecula aos princiacutepios processuais
A supressatildeo ou modernizaccedilatildeo do inciso VII do artigo 282 natildeo iraacute
desencadear a tatildeo almejada celeridade processual e resolver todos os problemas afetos
ao Judiciaacuterio mas eacute uma impropriedade digna de ser corrigida atraveacutes das remediaccedilotildees
legislativas vindouras
Contudo deposita-se mais esperanccedila no sentimento de dinamismo e
Justiccedila dos juiacutezes (falando propriamente em magistrados de qualquer instacircncia)
compromissados em extirpar no tempo mais breve as contendas humanas trazidas a
juiacutezo No limiar do seacuteculo XXI onde tudo jaacute se direciona agrave simplicidade as atitudes
retroacutegradas ficaratildeo inteiramente agrave margem do progresso humano
VI REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
AL VIM Joseacute Carreira Coacutedigo de Processo Civil Reformado Belo
Horizonte Dei Rey 1995
BEDAQUE Joseacute Roberto dos Santos Direito e Processo - Influecircncia do
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CARVALHO Ivan Lira de A Interpretaccedilatildeo da Norma Juriacutedica
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Mozart Victor Russomano 3ordf ed Rio de Janeiro Forense 1995
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19
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Revista dos Tribunais ndeg 688 Satildeo Paulo Ed RT 1993
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Paulo Ed RT 1988
RODRIGUES Marcelo Guimaratildees A Ineacutepcia da Inicial por Falta de
Requerimento de Citaccedilatildeo Prevalece a Finalidade ou o Pressuposto de Ordem Puacuteblica
diante do Princiacutepio Dispositivo Revista dos Tribunais ndeg 682 Satildeo Paulo Ed RT
1992
ROMANI Dagoberto O Juiz entre a Lei e o Direito Revista dos
Tribunais ndeg 633 Satildeo Paulo Ed RT 1988
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Civil 158 ed Satildeo Paulo Saraiva 1992
SILVA JR Walter Nunes da Condiccedilotildees da Accedilatildeo e Pressupostos
Processuais Revista de Processo ndeg 64 Satildeo Paulo Ed RT 1991
TOURINHO FILHO Fernando da Costa Processo Penal Vo11 158 ed
Satildeo Paulo Saraiva 1994
NEOLlBERALlSMO INIMIGO DA CIDADANIA
Leifson Gonccedilalves Holder da Silva
Acadecircmico do 3deg periacuteodo do curso de Direito da UFRN
1 - INTRODUCcedilAtildeO
Baseado no texto de Luiacutes Fernandes proferido na 8deg Conferecircncia
Nacional do PC do B procurarei fazer uma reflexatildeo sobre a natureza do neoliberalismo
e das consequumlecircncias de sua transformaccedilatildeo em projeto hegemocircnico e dominante na
maior parte do mundo capitalista neste fim de seacuteculo
O autor afirma que o termo neoliberalismo natildeo deve ser usado de forma
indiscriminada como adjetivo pejorativo para agravequelas medidas ou poliacuteticas com as quais
natildeo se estaacute de acordo Deve-se sim procurar entender essa expressatildeo em toda a sua
plenitude a fim de se compreender os pressupostos que caracterizam a economia
mundial em sua nova reestruturaccedilatildeo diante de transformaccedilotildees teacutecnicas e econocircmicas
principalmente no que se refere agrave Divisatildeo Internacional do Trabalho Pressupostos estes
que estatildeo condicionados agrave loacutegica do modeloneoliberal e que visam de todas as
maneiras redefinir o comeacutercio internacional de forma que os paiacuteses menos
desenvolvidos se tomem mais dependentes1
Torna-se interessante (para natildeo dizer imprescindiacutevel) entender como
ressurgiu a ideologia liberal e como ela eacute passada aos paiacuteses do terceiro mundo dentro
deste contexto global
S6 a partir desta compreensatildeo mais completa e precisa eacute que seraacute
possivel comeccedilar a desvendar e perceber de forma mais clara a poliacutetica nacional
imposta pelo atual Presidente Fernando Henrique Cardoso (FHC) e a evoluccedilatildeo da
sociedade brasileira neste momento crucial diante da transiccedilatildeo por que passam a
economia e a sociedade internacional como consequumlecircncias da expansatildeo neoliberal
Antes de se analisar o neoliberalismo propriamente dito eacute importante
que se faccedila uma breve elucidaccedilatildeo de seu desenvolvimento histoacuterico ateacute o momento
atual com a finalidade de mostrar sua gecircnese e os motivos que levaram a sua
progressatildeo se tornando dominante hoje na maioria do mundo
2 - DESENVOLVIMENTO HISTOacuteRICO
1 Os grifos existentes no artigo satildeo i1ustrativos e de responsabilidade inteira do autor
A histoacuteria do neoliberalismo tem suas raiacutezes no seacuteculo XVIII mais
precisamente no liberalismo claacutessico que veio dar origem ao tema em questatildeo
Este liberalismo surgiu como doutrina e movimento de caraacuteter
progressista principalmente contra o despotismo dos Estados absolutistas e contra as
restriccedilotildees mercantilistas agrave formaccedilatildeo de um uacutenico mercado comum sob a proteccedilatildeo do
processo de desenvolvimento da industrializaccedilatildeo capitalista
As restriccedilotildees oriundas do mercantilismo causavam um certo entrave
econocircmico na medida em que a prosperidade econocircmica de um paiacutes deveria ser
conseguida atraveacutes de uma balanccedila comercial favoraacutevel (positiva) da proibiccedilatildeo da
entrada de mercadorias estrangeiras (se possiacutevel) e por uma acumulaccedilatildeo de
metais_preciosos siacutembolos e base da vida econocircmica e riqueza nacional considerados
indispensaacuteveis agrave sobrevivecircncia e ao fortalecimento da soberania
O sujeito econocircmico central era o Estado jaacute que efetuava uma forte
intervenccedilatildeo econocircmica a fim de aumentar seu poderio atraveacutes da obtenccedilatildeo de ouro e
prata Entretanto em geral a corrida por metais acabou ocasionando como resultado
uma asfixia econocircmica para os Estados que adotaram este modelo
O liberalismo econocircmico veio em contrapartida defender a liberdade de
mercado contra este sistema mercantilista recebendo fundamentaccedilatildeo teoacuterica por parte
dos fisiocratas que propunham o laissez-faire laissez-passerrdquo
Esse serviu de base para a Escola claacutessica (corrente cientiacutefico-
econocircmica) desenvolvida na Inglaterra a qual se aproveitou de imediato de seus ideais
avanccedilados jaacute que era a primeira potecircncia capitalista do mundo visando posteriormente
subordinar o conjunto do globo ao seu predomiacutenio industrial
A Escola Claacutessica afirmava que um mercado livre e competitivo
determinaria a produccedilatildeo os preccedilos2 (lei da oferta e da procura) e a distribuiccedilatildeo de
renda Com isso o liberalismo tenderia a reduzir ao miacutenimo a interferecircncia do Estado
nas atividades econocircmicas individuais Oportunamente nesse sentido segundo a
foacutermula pitoresca de Hellpachs a melhor posiccedilatildeo que o Estado e a economia podem
assumir um a face do outro eacute a de ficar afastado trecircs passos um do outro
Contudo natildeo se negava o Estado porque o liberalismo natildeo significava
anarquismo apenas deveriam ser afastadas suas intromissotildees inuacuteteis
Posteriormente no entanto com a consolidaccedilatildeo do novo mercado global
capitalista sob preponderacircncia inglesa por volta do seacutec XIX o capitalismo
emancipador progressista e ateacute revolucionaacuterio deu vez a um capitalismo opressivo e
espoliador Capitalismo este agora conservador voltado para a justificaccedilatildeo ideoloacutegica
das injusticcedilas operantes derivadas da exploraccedilatildeo Por meio da ideologia capitalista
procurava-se justificar convenientemente os fatos da vida social como se quisesse
preservaacute-Ia de possiacuteveis desequiliacutebrios ou conflitos ao niacutevel da praacutetica
Em oposiccedilatildeo a esta sociedade de classes surgiram o operariado os
sindicatos as teorias socialistas e marxistas (como alternativas teoacutericas e poliacuteticas
libertadoras) aleacutem da demanda por direitos e a produccedilatildeo de leis refletindo conquistas
sociais (natildeo sem antes ocorrerem protestos e pressotildees por parte do proletariado)
Atraveacutes dos sindicatos os operaacuterios unidos e consequumlentemente mais fortes
2 Foram utilizados como par3metro da fundamentaccedil30 teoacuterica no Desenvolvimento Histoacuterico os
autores Luis Manoel Rebelo Fernandes Raymond Barre Leocircncio Martins Rodrigues Wilson
Cano Joseacute Jenoiacuteno dentre outros
reivindicaram seus direitos alterando aos poucos as relaccedilotildees de trabalho trazendo
melhorias agrave classe operaacuteria A autonomia da vontade nas relaccedilotildees do empregador com o
empregado foi reduzida jaacute que a legislaccedilatildeo social veio restringir este livre
entendimento entre as partes Os abusos do liberalismo foram tantos que o Estado por
intermeacutedio do legislador diminuiu a liberdade do patratildeo para dar mais consistecircncia agrave do
trabalhador impondo a contrataccedilatildeo dentro de determinados paracircmetros Foi uma reaccedilatildeo
clara contra esse liberalismo opressor e tirano
A Europa Ocidental conseguiu contornar as tensotildees do poacutes-guerra
atraveacutes da ajuda econocircmica (Plano Marshall) voltando-se para a construccedilatildeo de uma
rede de assistecircncia social impecaacutevel e cariacutessima associada ao bem-estar objetivando
uma distribuiccedilatildeo de renda e proteccedilatildeo dos cidadatildeos contra os desequiliacutebrios sociais
O curso do desenvolvimento favorecia agraves posiccedilotildees e tendecircncias de
esquerda os sindicatos se fortaleciam os partidos socialistas viam seus votos
aumentarem e o intervencionismo estatal crescia com a regulamentaccedilatildeo da sociedade
De uma ideologia que ascendeu e dominou o seacuteculo passado o
liberalismo claacutessico acabou sendo gradativamente e por fim inteiramente descartado
pelos desenvolvimentos mundiais na primeira metade do seacuteculo XX Ele natildeo pocircde
suportar duas guerras mundiais depressatildeo econocircmica (quebra da bolsa de Nova York)
protecionismos emergentes aleacutem de uma ascensatildeo de Estados Socialistas e de Bem-
Estar (Welfare State) levando ao seu decliacutenio
Entretanto este natildeo foi seu fim como poderia parecer em uma
perspectiva de desenvolvimento das teorias de economia dirigida e do socialismo de
Estado O liberalismo sofreu uma revitalizaccedilatildeo em 1947 quando um grupo de
pensadores liberais se reuniram para discutir as bases de uma ofensiva contra teorias e
praacuteticas socialistas e intervencionistas entatildeo predominantes formando a chamada
Sociedade de Mont Peacutelerin
Esta articulaccedilatildeo poacutes-guerra teve um papel decisivo no lanccedilamento das
bases teoacutericas do novo liberalismo agora denominado neoliberalismo
Este tomou um impulso substancial a partir da segunda metade da
deacutecada de 70 periacuteodo em que o estadismo e o planeiamento central comeccedilaram a
definhar e a quebrar como consequumlecircncia de uma crise econocircmica internacional aliada a
transformaccedilotildees tecnoloacutegicas que trouxeram grandes repercussotildees levando agrave ruptura
destes modelos de Estado Foi principalmente nos governos de Margareth Tacher
(Primeira Ministra denominada e conhecida como dama de ferro) no Reino Unido
(1979-1990) e do Presidente Ronald Reagan nos Estados Unidos (1979-1990) que deu-
se o revigoramento da ideologia liberal Propondo medidas limitadoras do Estado na
economia procederam-se agraves sucessivas privatizaccedilotildees e tentativas de derrubar as
tradicionais barreiras protecionistas adotadas por muitos paiacuteses
As novas tecnologias tambeacutem geraram natildeo soacute novas formas de produzir
mas tiveram impactos impressionantes sobre a organizaccedilatildeo da produccedilatildeo e das
estrateacutegias de competitividade
Os Estados direcionaram-se a uma competiccedilatildeo desenfreada com uma
absurda e acelerada corrida agrave rnodernidade destruindo todo o sentido e o direito
social construiacutedo na era do Welfare State Assim a competiccedilatildeo a eficiecircncia e o ecircxito
econocircmico passaram a ser vistos positivamente O individualismo ligado agrave afirmaccedilatildeo
das liberdades individuais e dos direitos humanos deram vez ao individualismo soacuterdido
desmontando os valores do solidarismo para afirmar e justificar a desigualdade social
como inevitaacutevel consequumlecircncia da liberdade humana A seguranccedila o conforto e a
liberdade do proacuteximo passaram a ser ameaccedilados pela neuroacutetica necessidade de poder e
pelo egoiacutesmo consumista O que passou a ser considerado moderno foi o retorno a
Adam Smith (filoacutesofo e economista inglecircs que influenciou de forma decisiva na
formaccedilatildeo e no fortalecimento do capitalismo contemporacircneo) Neste iacutenterim a grande
campanha neoliberal se espalhou pelo mundo e as transnacionais cantaram vitoacuteria
quando viram o urso russo passar agrave condiccedilatildeo de cordeiro capitalista
No rastro desta nova realidade - Terceira Revoluccedilatildeo Industrial
globalizaccedilatildeo crise econocircmica etc - eacute que afirmou-se a hegemonia da ideologia
neoliberal exaltando a excelecircncia do novo mercado e do novo individualismo
3 - CONTEXTO MUNDIAL
A revoluccedilatildeo doutrinaacuteria trazida pelo neoliberalismo apresenta novas
bases teoacutericas que tecircm sido utilizadas como a fonte intelectual para redirecionamentos
nas poliacuteticas de gestatildeo macroeconocircmica (aspectos globais da economia) e social de
diversos paiacuteses em grande parte do globo
Conveacutem esclarecer que a adoccedilatildeo de uma poliacutetica neoliberal por parte da
maioria destes paiacuteses ao longo dos uacuteltimos anos objetivando obter uma maior
integraccedilatildeo econocircmica natildeo foi um ato de livre e espontacircnea vontade como
aparentemente poderia sugerir uma anaacutelise mais superficial
Na verdade esse neoliberalismo vem sendo imposto por pressotildees
externas procedentes de paiacuteses desenvolvidos aos paises subdesenvolvidos atraveacutes de
organismos internacionais principalmente o FMI - Fundo Monetaacuterio Internacional o
Banco Mundial e o BID - Banco Internacional de Desenvolvimento Os paiacuteses
devedores do mundo capitalista perifeacuterico vecircm cedendo agraves exigecircncias da implantaccedilatildeo
de poliacuteticas neoliberais como condiccedilatildeo para a obtenccedilatildeo do apoio poliacutetico das grandes
potecircncias bem como para conseguir a liberaccedilatildeo de escassos recursos financeiros dos
bancos e agecircncias internacionais na forma de investimentos Estes paiacuteses tecircm sofrido
coaccedilotildees agressivas para eliminar as restriccedilotildees e diminuir os obstaacuteculos alfandegaacuterios agraves
mercadorias importadas Segundo um correspondente do New York Timeso FMI jaacute
derrubou mais governos que Marx e Lecircnin juntosmiddot (Michael Moffit O dinheiro do
mundo p131) Isto no fundo estaacute acarretando um alargamento do abismo existente
entre o primeiro e o terceiro mundo o qual torna-se cada vez mais indefeso submisso e
dependente
Com a intenccedilatildeo de colocar este esquema em praacutetica os paiacuteses ricos
(forccedilas neoliberais) formaram blocos econocircmicos neoprotecionistas (verdadeiras
fortalezas econocircmicas como o NAFT A o Mercado Comum Europeu e a aacuterea de
influecircncia japonesa no Paciacutefico) com o intento de proteger seus mercados internos e ao
mesmo tempo condicionar aos demais paiacuteses a abertura de mercado - sob a
argumentaccedilatildeo da integraccedilatildeo econocircmica globalizaccedilatildeo eficiecircncia alegando ser
uma poliacutetica econocircmica correta para atrair capitais externos
De fato os paiacuteses desenvolvidos caiacuteram numa evidente contradiccedilatildeo jaacute
que fecharam suas fronteiras contra a invasatildeo de matildeo-de-obra estrangeira (blocos
econocircmicos) ao mesmo tempo em que difundiram e defenderam uma ideologia
neoliberal baseada justamente na supressatildeo das barreiras alfandegaacuterias e das cotas de
importaccedilatildeo Assim foi intensificado o movimento de capitais bens e serviccedilos
mantendo entretanto a movimentaccedilatildeo humana do trabalho sob proibiccedilatildeo ou riacutegido
controle Os paiacuteses do 1deg mundo abriram as suas fronteiras internas em uma aparente
atitude liberal mas fecharam mais do que nunca as externas Essa atitude - de
praticarem o que criticam nos outros - mina por si soacute a autoridade de impor poliacuteticas
neoliberais por parte dos paiacuteses desenvolvidos
Contudo apesar da incoerecircncia entre palavras e accedilotildees o neoliberalismo
defendido pelas grandes potecircncias vem tomando forccedila no contexto mundial
espalhando-se rapidamente revelando-se natildeo se tratar de mero projeto intelectual ou
poliacutetico desconectado de bases soacutelidas
31 - BASES E JUSTIacuteFICATIVAS DA OFENSIVA NEOLIBERAL
Vivemos hoje a estruturaccedilatildeo de uma ordem internacional cuja feiccedilatildeo
ainda natildeo se encontra totalmente definida Poreacutem os princiacutepios baacutesicos que norteiam as
poliacuteticas econocircmicas neoliberais que mais vecircm se destacando resumem-se
principalmente em
a) Ajuste Fiscal3
O sistema fiscal estimula a sonegaccedilatildeo por cobrar tributos exagerados de
um nuacutemero reduzido de pessoas e empresas Com a sua reforma torna-se possiacutevel
desonerar as empresas e aumentar sua competitividade ainda podendo elevar a
arrecadaccedilatildeo porque haveria (em tese) menos sonegadores
b) Privatizaccedilatildeo (Desestatizaccedilatildeo das forccedilas produtivas)
Assim o governo elimina gastos com as estatais e gera caixas O
dinheiro levantado ainda pode permitir a diminuiccedilatildeo da diacutevida puacuteblica Com a reduccedilatildeo
do tamanho do Estado toma-se mais faacutecil de ser administrado podendo dedicar mais
atenccedilatildeo e dinheiro aos problemas sociais
c) Abertura Comercial e Financeira
A eliminaccedilatildeo de barreiras agrave importaccedilatildeo agrave entrada de capital estrangeiro
e agrave remessa de lucros gera uma aplicaccedilatildeo em investimentos incentivando-se o
comeacutercio aleacutem de aumentar a reserva cambial nacional
d) Reestruturaccedilatildeo do Sistema Previdenciaacuterio
Com a privatizaccedilatildeo do Sistema Previdenciaacuterio ou pelo menos parte dele
o Estado arca com menos gastos jaacute que divide sua folha com a iniciativa privada
Assim tambeacutem pode reequilibrar as contas puacuteblicas evitando a volta da inflaccedilatildeo
Aleacutem dessas outras medidas importantes tambeacutem vecircm completar este
quadro que de maneira geral se orienta para a reduccedilatildeo do tamanho do controle e dos
3 o embasamento doutrinaacuterio do Contexto Mundial foi respaldado principalmente nos
professores Luis Manoel Rebelo Fernandes (UFF) Roosenez de Carvalho Teixeira e Joatildeo Rodrigues Neto (UFRN) dentre outros
gastos do Estado na economia
32 - CONSEQUumlEcircNCIAS
O resultado dessa ofensiva neoliberal natildeo poderia ser melhor para os
paiacuteses do primeiro mundo
A iniciativa privada desses paiacuteses impotildee mais facilmente seus
interesses atraveacutes da formaccedilatildeo de grandes grupos capitalistas detentores de tecnologia e
capital que acabam se configurando em blocos de poder poliacutetico-econocircmico os
quais natildeo atuam somente sobre as relaccedilotildees econocircmicas mas procuram modificar essa
estrutura para aumentar ainda mais as suas vantagens em paiacuteses perifeacutericos que vecircm
adotando poliacuteticas neoliberais Dominar as maacutequinas produziacute-Ias ter acesso ao seu uso
representa dentre outras coisas desfrutar certo domiacutenio sobre os que natildeo as possuem
Isto pode significar natildeo soacute o controle de empresas de menor porte mas ateacute controle na
definiccedilatildeo da poliacutetica econocircmica de paiacuteses inteiros
Com isso as decisotildees econocircmicas no seio dessas naccedilotildees jaacute natildeo
pertencem aos milhotildees de indiviacuteduos que as integram mas estatildeo concentradas nas matildeos
de minorias (carteacuteis e multinacionais) que monopolizam o poder em proveito proacuteprio
Nesse estaacutegio de desenvolvimento em que predomina a internacionalizaccedilatildeo do capital
consolida-se a interdependecircncia crescente das grandes transnacionais ultrapassando
suas fronteiras de origem e colocando as questotildees nacionais em segundo plano Assim
os interesses dos Estados ficam mais do que nunca atrelados aos interesses do capital
internacional Segundo o economista Gilberto Dupas do Nuacutecleo de Estudos
Estrateacutegicos da USP as maiores corporaccedilotildees mundiais estatildeo decidindo basicamente o
que como quando e onde produzir os bens e serviccedilos utilizados pelos seres humanos
(Revista Veja 030496) Com isso alguns criam a histoacuteria enquanto outros a maioria
sofrem e suportam a histoacuteria que aqueles estatildeo escrevendo
Por outro lado cara paiacuteses subdesenvolvidos (como eacute o caso do Brasil)
as consequumlecircncias satildeo no miacutenimo devastadoras
Com a crescente evoluccedilatildeo que vem acontecendo no mundo atual as
naccedilotildees procuram alternativas para se adaptarem diante da modernizaccedilatildeo dos meios de
comunicaccedilatildeo produccedilatildeo e da abertura do mercado buscando acompanhar a
competitividade crescente entre as atividades do mercado
Mesmo a Ruacutessia que jaacute foi uma grande potecircncia mundial sentiu o
impacto devastador que uma abertura econocircmica eacute capaz de causar A expectativa de
vida do russo passou de 65 anos no socialismo para 58 com o capitalismo e a
tendecircncia eacute o alargamento dessa diferenccedila O aumento da marginalidade e a
proliferaccedilatildeo das drogas tambeacutem acompanharam essa abertura De acordo com
estimativas do proacuteprio governo 1 em cada 6 jovens russos seratildeo viciados ateacute o ano
2000 No geral as condiccedilotildees de vida excetuando o surgimento de uma pequena classe
burguesa que ascendeu juntamente com o capitalismo soacute se deterioraram para a
maioria dos trabalhadores russos Se antes eles natildeo podiam comprar um big-mac
(sanduiacuteche mundialmente difundido por uma cadeia de lanchonetes americana) por
falta de opccedilatildeo agora natildeo podem compraacute-lo por falta de dinheiro (fonte 48 Hours -
GNT)
A busca ansiosa para conseguir melhores preccedilos e maior qualidade na
elaboraccedilatildeo do produto tem resultado num retrocesso nas relaccedilotildees entre capital e
trabalho ao se ignorar princiacutepios e normas vigentes referentes agraves relaccedilotildees trabalhistas
No intuito de reduzir encargos sociais e enxugar a estrutura empresarial
as empresas iniciaram demissotildees e firmaram novos contratos com prestadoras de
serviccedilos para executarem as mesmas atividades antes elaboradas com viacutenculo laboral
pelos funcionaacuterios demitidos (fenocircmeno denominado de terceirizaccedilatildeo) Os empregados
terceirizados apesar de possuiacuterem todas as caracteriacutesticas necessaacuterias a uma relaccedilatildeo
direta de emprego com a empresa beneficiada satildeo remunerados pela empresa locadora
de serviccedilos que paga salaacuterios mais baixos
A intervenccedilatildeo cada vez menor do Estado nas relaccedilotildees de trabalho
multiplicou as relaccedilotildees atiacutepicas acarretando consequumlecircncias desastrosas agrave classe dos
trabalhadores por fraudar direitos e garantias fundamentais
Com toda essa desregulamentaccedilatildeo trabalhista sem a devida postura
critica () as garantias sociais conquistadas pelos trabalhadores tecircm
ficado somente nas linhas dos diplomas legais () Isto tem trazido
seacuterios problemas de ordem social e juriacutedica como o alto iacutendice de
demissatildeo desemprego subempregos matildeo-de-obra barata
fomentaccedilatildeo dos contratos atiacutepicos flexibilizaccedilatildeo das normas
trabalhistas fraude aos direitos e garantias sociais instabilidade nas
relaccedilotildees empregatiacutecias formaccedilatildeo de uma classe totalmente
destituiacuteda de sindicato que possa reivindicar seus direitos e
representaacute-los aleacutem do proacuteprio enfraquecimento dos movimentos
sindicaisrdquo (Revista Juriacutedica ln Verbis UFRNCCSA v2 n 3 Natal
Ed Nordeste 1996 p 174 181)
A exploraccedilatildeo da matildeo-de-obra de mulheres e crianccedilas tambeacutem foi
intensificada no Brasil principalmente a partir do governo do Presidente Fernando
Collor de Mello (1990 a 1992) diretamente relacionado com o processo de
terceirizaccedilatildeo O trabalho infantil proibido por lei e por isso clandestino retira grande
parte das crianccedilas das escolas e de pouco ou quase nada valem as campanhas ou
fiscalizaccedilotildees frequumlentes contra ele jaacute que a necessidade eacute um contra-aliado de peso num
paiacutes onde 32 milhotildees de pessoas vivem abaixo do niacutevel de pobreza (Brasil O Livro dos
500 anos p 112 Satildeo Paulo 1996) Ainda de acordo com o socioacutelogo Joseacute de Moura
Martins 40 mil dos 85 mil casos de trabalho escravo no paiacutes nos uacuteltimos 20 anos
envolviam meninos e meninas (Cadernos do Terceiro Mundo Rio de Janeiro v21 n
188 p 1619 ago 1995)
Para conseguir preccedilos melhores e qualidade mais alta em sua guerra
internacional contra os concorrentes empresas tambeacutem tecircm aumentado muito os seus
iacutendices de automaccedilatildeo A maior velocidade no processo de fabricaccedilatildeo garante menores
custos e consequumlentemente a possibilidade de colocar o produto no mercado com
preccedilos mais reduzidos liquidando ainda mais postos de trabalho
Por incriacutevel que pareccedila uma legislaccedilatildeo que protege e encarece o
trabalho tem levado ao aumento de desemprego nos paiacuteses que adotam essas garantias
jaacute que satildeo provavelmente excluiacutedos de muitos projetos de investimento Ficou tatildeo
dispendioso contratar um trabalhador europeu com a sua pilha de benefiacutecios que as
grandes corporaccedilotildees europeacuteias estatildeo transportando seus novos negoacutecios para fora do
continente (30 mundo) e natildeo haacute nada que os governos europeus possam fazer
Hoje para empresas que operam em escala mundial a origem da
tecnologia da mateacuteria prima e do trabalho natildeo tem a menor importacircncia desde que seu
custo seja baixo e sua qualidade alta Assim obtecircm natildeo soacute maiores lucros mas melhores
condiccedilotildees para enfrentar as crises trabalhistas sobretudo nos paises do terceiro mundo
onde os governos locais se encarregam de reprimir os sindicatos as organizaccedilotildees
populares e suas manifestaccedilotildees A vantagem econocircmica dos paises industrializados tem
aumentado tambeacutem graccedilas a reduccedilatildeo da dependecircncia de mateacuterias primas de fonte uacutenica
gerada pelo maior dinamismo das relaccedilotildees comerciais
Com isso o aumento vertiginoso do desemprego pode gerar nos
proacuteximos anos uma crise social de proporccedilotildees nunca vistas Com a economia sendo
cada vez mais internacionalizada os conflitos tambeacutem se generalizam Soacute para se ter
uma ideacuteia a Alemanha estaacute com a taxa de desemprego mais alta desde a II Guerra
Mundial (Antenor Nascimento Neto 1996) O desemprego tambeacutem atingiu 23 da
populaccedilatildeo economicamente ativa na Espanha e atinge agora os niacuteveis mais elevados
desde a grande depressatildeo dos anos 30 de acordo com o especialista americano Jeremy
Rifkim no seu livro O Fim do Emprego O mercado de trabalho deixa espaccedilos cada vez
maiores para o crescimento da economia informal que vem se transformando na forma
moderna de ajuste do mercado (moderna porque se produz em um contexto de
modernizaccedilatildeo capitalista)
Outra consequumlecircncia desastrosa da investida neoliberal e do consequumlente
processo de globalizaccedilatildeo estaacute no desaparecimento das fronteiras nacionais Os governos
natildeo conseguem mais deter os movimentos do capital internacional Essa hegemonia do
capital financeiro internacional toma-se uma faca de dois gumes na medida em que
vem mascarar as reservas cambiais nacionais criando uma falsa ilusatildeo de que satildeo
soacutelidas quando na verdade o que se tem de fato eacute tecircm aumentado muito os seus iacutendices
de automaccedilatildeo A maior velocidade no processo de fabricaccedilatildeo garante menores custos e
consequumlentemente a possibilidade de colocar o produto no mercado com preccedilos mais
reduzidos liquidando ainda mais postos de trabalho
Por incriacutevel que pareccedila uma legislaccedilatildeo que protege e encarece o
trabalho tem levado ao aumento de desemprego nos paiacuteses que adotam essas garantias
jaacute que satildeo provavelmente excluiacutedos de muitos projetos de investimento Ficou tatildeo
dispendioso contratar um trabalhador europeu com a sua pilha de benefiacutecios que as
grandes corporaccedilotildees europeacuteias estatildeo transportando seus novos negoacutecios para fora do
continente (30 mundo) e natildeo haacute nada que os governos europeus possam fazer
Hoje para empresas que operam em escala mundial a origem da
tecnologia da mateacuteria prima e do trabalho natildeo tem a menor importacircncia desde que seu
custo seja baixo e sua qualidade alta Assim obtecircm natildeo soacute maiores lucros mas melhores
condiccedilotildees para enfrentar as crises trabalhistas sobretudo nos paises do terceiro mundo
onde os governos locais se encarregam de reprimir os sindicatos as organizaccedilotildees
populares e suas manifestaccedilotildees A vantagem econocircmica dos paises industrializados tem
aumentado tambeacutem graccedilas a reduccedilatildeo da dependecircncia de mateacuterias primas de fonte uacutenica
gerada pelo maior dinamismo das relaccedilotildees comerciais
Com isso o aumento vertiginoso do desemprego pode gerar nos
proacuteximos anos uma crise social de proporccedilotildees nunca vistas Com a economia sendo
cada vez mais internacionalizada os conflitos tambeacutem se generalizam Soacute para se ter
uma ideacuteia a Alemanha estaacute com a taxa de desemprego mais alta desde a II Guerra
Mundial (Antenor Nascimento Neto 1996) O desemprego tambeacutem atingiu 23 da
populaccedilatildeo economicamente ativa na Espanha e atinge agora os niacuteveis mais elevados
desde a grande depressatildeo dos anos 30 de acordo com o especialista americano Jeremy
Rifkim no seu livro O Fim do Emprego O mercado de trabalho deixa espaccedilos cada vez
maiores para o crescimento da economia informal que vem se transformando na forma
moderna de ajuste do mercado (moderna porque se produz em um contexto de
modernizaccedilatildeo capitalista)
Outra consequumlecircncia desastrosa da investida neoliberal e do consequumlente
processo de globalizaccedilatildeo estaacute no desaparecimento das fronteiras nacionais Os
governos natildeo conseguem mais deter os movimentos do capital internacional Essa
hegemonia do capital financeiro internacional toma-se uma faca de dois gumes na
medida em que vem mascarar as reservas cambiais nacionais criando uma falsa ilusatildeo
de que satildeo soacutelidas quando na verdade o que se tem de fato eacute dinheiro especulativo As
poliacuteticas neoliberais tecircm se apresentado como as mais capacitadas para atrair esse
capital flutuante de modo a financiar um novo ciclo de desenvolvimento O dinheiro
volaacutetil gira pelos vaacuterios mercados financeiros mundiais como o das bolsas de valores
do Cacircmbio ou dos juros Essa situaccedilatildeo tem levado ao reforccedilo de atividades
especulativas em detrimento de atividades produtivas acentuando o caraacuteter negativo
do sistema capitalista Como se natildeo bastasse apesar do capital volaacutetil impulsionar
negoacutecios ele soacute estaciona em paiacuteses estaacuteveis Assim transforma-se em um perigo para
os paiacuteses de economia fraca jaacute que o controle da inflaccedilatildeo natildeo significa necessariamente
a existecircncia de uma economia forte O proacuteprio desenvolvimento natildeo se reduz a
simples crescimento econocircmico Para ser autecircntico deve ser integral (Paulo VI In
Populorom Progressio n14 Editora Borges)
O exemplo mais marcante da perda do controle do movimento do
capital externo foi o Meacutexico que no final de 94 quebrou quando o dinheiro volaacutetil que
laacute estava fugiu
Eacute inegaacutevel tambeacutem Que a retraccedilatildeo das estruturas do capitalismo de
Estado tem gerado privatizaccedilotildees Que vecircm desmontando instrumentos fundamentais de
soberania dos paiacuteses em desenvolvimento reforccedilando e intensificando ainda mais a
domina catildeo imperialista sobre esses paiacuteses Que jaacute eram dependentes Estes satildeo
literalmente chantageados tornando-se refeacutens da necessidade de criar condiccedilotildees
vantajosas para a atraccedilatildeo do capital itinerante dos mercados globalizados
Aleacutem de vaacuterias outras consequumlecircncias terriacuteveis que ainda natildeo foram
enumeradas uma das piores eacute o agravamento das desigualdades sociais e a polarizaccedilatildeo
entre ricos e pobres Enquanto alguns paiacuteses andam mais depressa regiotildees inteiras
ficam para traacutes acentuando ainda mais o processo de exclusatildeo fragmentaccedilatildeo e
segmentaccedilatildeo social A iniquumlidade social decorrente da maacute distribuiccedilatildeo de rendas soacute tem
agravado este quadro concentrando a fortuna no bolso de uns poucos e deixando
bilhotildees de pessoas na miseacuteria
A tiacutetulo de ilustraccedilatildeo a populaccedilatildeo dos paiacuteses desenvolvidos diminuiu de
262 em 1980 para 242 em 1990 Enquanto isso concentrou maior parcela da
riqueza mundial pois em 1980 detinha 773 do PNB (Produto Nacional Bruto)
mundial e passou a ter 831 em 1990 Em 1962 20 da populaccedilatildeo mundial mais rica
concentrava 30 vezes mais renda do que 20 da populaccedilatildeo mais pobre Jaacute em
199420 dos ricos concentravam 60 vezes mais do que os mesmos 20 da populaccedilatildeo
mais pobre (Cadernos do Terceiro Mundo n 188 p 4 ago 1996) Ainda de acordo
com um estudo recente realizado pela ONU (Organizaccedilatildeo das Naccedilotildees Unidas) cerca de
um bilhatildeo de seres humanos vivem em miseacuteria absoluta mais de um bilhatildeo passa fome
e quase a mesma quantidade eacute analfabeta O proacuteprio BID em dezembro de 1990
admitiu que os governos impulsionaram grandes mudanccedilas econocircmicas mas uma vez
mais as estruturas sociais permaneceram inalteradas e os programas de ajuste tenderam
a agravar as desigualdades (Cadernos do Terceiro Mundo n 188 p 26 ago 1995)
Vecirc-se assim que a estrutura econocircmica atual eacute incapaz de dar condiccedilotildees de vida para
toda a populaccedilatildeo
Em contrapartida muitos paises vecircm se conscientizando desta
realidade opressora levando a gerar problemas nos processos de estabilizaccedilatildeo nas
economias emergentes As vitoacuterias eleitorais dos ex-comunistas em paises do Leste
europeu e na Ruacutessia a greve contra a reforma previdenciaacuteria na Franccedila a intensificaccedilatildeo
dos movimentos internacionais sindicais - como a FSM (Federaccedilatildeo Sindical Mundial)
CMT (Confederaccedilatildeo Mundial do Trabalho) e CISL Confederaccedilatildeo Internacional de
Sindicatos Livres) a greve geral de 36 horas que parou a Argentina no uacuteltimo dia 26 de
setembro contra a recessatildeo e a perda da legislaccedilatildeo trabalhista e mesmo a criaccedilatildeo do
Movimento em Defesa da Economia Nacional (Modecon) no Brasil representam uma
seacuterie de sinais pontuais de que as sociedades comeccedilam a reagir politicamente contra o
neoliberalismo e o desmonte social patrocinado por ele (Fontes Jornal Nacional 26 set
Rede Globo e Cadernos do Terceiro Mundo n 188 ago 1995)
4 - CONTEXTO NACIONAL
A inserccedilatildeo do Brasil nesta conjuntura econocircmica mundial tambeacutem
ocorreu a partir da implantaccedilatildeo das poliacuteticas neoliberais sugeridas por Instituiccedilotildees
Financeiras Internacionais Nota-se dessa forma que o pais natildeo foge agrave regra do contexto
mundial
Foi mais precisamente com a posse do governo Collor em 1990 que a
ofensiva neoliberal efetivamente tomou corpo Apoacutes o impeachment ela passou por um
periacuteodo de estagnaccedilatildeo mas foi retomada a todo vapor com a eleiccedilatildeo de Fernando
Henrique Cardoso em 1994
Eacute essencial observar de que maneira a economia brasileira vai se
incluindo nesse contexto internacional bem como analisar os objetivos da ideologia
neoliberal propagada por FHC
Jaacute em seu discurso de posse o Presidente afirmou que o grande desafio
da presente situaccedilatildeo brasileira eacute precisamente este a inserccedilatildeo do Brasil no sistema
produtivo internacional para servir os interesses nacionais e populares (Folha de Satildeo
Paulo 100794) Soacute resta saber a quais interesses nacionais e populares ele se refere
se satildeo os do Brasil ou das grandes potecircncias que querem se aproveitar da situaccedilatildeo De
qualquer forma ele continua sua explicaccedilatildeo sustentando ser necessaacuterio um Estado
reformado capaz de abrir-se eficazmente agraves pressotildees e aos interesses da populaccedilatildeo
especialmente da maioria de pobres que vive uma cidadania incompleta
Ai criam-se novas promessas privatizar reformar o Estado a
Previdecircncia Social como condiccedilotildees para que os mais pobres possam viver uma
cidadania completa Enquanto isso a massa dos brasileiros recebe aposentadorias e
pensotildees irrisoacuterias depois de trabalhar 30 ou 35 anos ao mesmo tempo em que os
parlamentares privilegiados tecircm esses benefiacutecios com agraves vezes apenas oito anos de
mandato
Para colocar em praacutetica seus objetivos a classe dominante vem
utilizando a miacutedia de uma forma indiscriminada destruindo o que a populaccedilatildeo deveria
possuir de melhor seu senso critico e sua dignidade Na ideologia difundida por esta
classe privilegiada interesses particulares manifestam-se como se fossem de interesse
geral impedindo os grupos subalternos de visualizarem sua real situaccedilatildeo e de
exprimirem suas proacuteprias aspiraccedilotildees Fala-se do neoliberalismo e da globalizaccedilatildeo quase
como se fossem acontecimentos naturais como se natildeo tivessem sido decididos por
mentes poderosas De fato um dos maiores ecircxitos do liberalismo contemporacircneo
neoliberalismo consiste em haver ganho adeptos entre suas viacutetimas
A TV (meio de comunicaccedilatildeo e tambeacutem de alienaccedilatildeo que utiliza a
transmissatildeo e recepccedilatildeo de imagens visuais) eacute inundada com o slogan de Privatizaccedilatildeo
Democraacutetica - Apoacuteie essa Ideacuteia tentando convencer a populaccedilatildeo do Brasil de que a
soluccedilatildeo das dificuldades seraacute resolvida atraveacutes de reformas e privatizaccedilotildees o que natildeo eacute
verdade Nada mais satildeo do que uma forma de esconder os problemas estruturais do
Estado
Em seu programa de governo batizado de Matildeos agrave Obra Brasil FHC
prometeu acelerar as privatizaccedilotildees para abater a diacutevida puacuteblica aumentar investimentos
e ajudar na reforma do Estado Com isso pretende-se modificar a Constituiccedilatildeo alterar
leis e mudar haacutebitos para evitar o retorno da inflaccedilatildeo descontrolada e estimular o
crescimento da economia (ou pelo menos essa eacute a justificativa) Dessa forma qualquer
semelhanccedila com as reformas neoliberais - receitadas pelos banqueiros internacionais - e
a atual revisatildeo constitucional brasileira natildeo eacute mera coincidecircncia
O governo atual vem propondo ao Congresso reformas de profunda
mudanccedila na estrutura social e poliacutetica do paiacutes as quais vatildeo repercutir na vida de
aproximadamente 157827834 brasileiros (estimativas oficiais da Fundaccedilatildeo Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatiacutestica - IBGE - para 96) Assim devido ao seu alcance as
reformas de emenda agrave Constituiccedilatildeo promulgada em 05 de outubro de 1988 deveriam
ser submetidas a um plebiscito precedido de um amplo debate pelos meios de
comunicaccedilatildeo para que o povo decidisse pelo voto se deveriam ou natildeo serem postas
em vigor Contudo o Governo nem chegou a cogitar essa possibilidade em uma niacutetida
atitude autoritaacuteria apesar da oposiccedilatildeo por meio de protestos e reivindicaccedilotildees populares
Conveacutem esclarecer que o Direito como fenocircmeno social natildeo pode ficar
indiferente agraves transformaccedilotildees que ocorrem dentro da sociedade Tambeacutem eacute salutar o
controle da inflaccedilatildeo e o crescimento da economia Eacute oacutebvia a necessidade de reformas jaacute
que o estatismo brasileiro produziu burocratismo corporativismo rendas monopoacutelicas
privadas a partir de decisotildees puacuteblicas ineficiecircncia e estrangulamento da democracia
Hodiernamente tambeacutem eacute verdade que natildeo se justifica mais a presenccedila do Estado em
vaacuterios setores da economia onde o dinheiro puacuteblico eacute gasto em obras e empresas
estatais natildeo prioritaacuterias mal dimensionadas ou desnecessaacuterias transformando-se num
cabide de empregos numa fonte de votos para os poliacuteticos e de poder para os
burocratas O Senado eacute um bom exemplo dessa falta de desprendimento de parentes e
correligionaacuterios poliacuteticos onde no ano de 1989 apenas 4 dos funcionaacuterios eram
concursados aleacutem do fato de que seis em cada dez eram parentes de senadores e ex-
senadores (Casas de Escacircndalos Jornal do Brasil Rio de Janeiro p10 22 fev 1989)
Isto para natildeo se falar da tendecircncia a favorecer as zonas urbanas em detrimento das aacutereas
rurais da falta de capacitaccedilatildeo governamental da crescente corrupccedilatildeo e das estruturas
verticais A maacute administraccedilatildeo puacuteblica soacute vem agravar este quadro com o socorro de
bilhotildees de reais agrave bancos e empresas falidas gastos desnecessaacuterios com sedes luxuosas
compra e aluguel de imoacuteveis decoraccedilatildeo de gabinetes etc subsiacutedios indevidos a setores
da economia ou a grupos privilegiados de funcionaacuterios aleacutem de mordomias (despesas
particulares) pagas com dinheiro dos cofres puacuteblicos A primeira impressatildeo eacute a de que
em mateacuteria de moralidade puacuteblica tudo estaacute por fazer O que se pode esperar de um
paiacutes onde o sistema eacute duro cruel e intransigente
Todavia o Estado natildeo pode sucumbir como principal agente da
instituiccedilatildeo e da garantia da ordem normativa e juriacutedica da sociedade Ele deve reforccedilar
sob novas formas e alternativas as suas funccedilotildees baacutesicas de promotor do bem-estar
social e da sociedade de equiliacutebrio com poliacuteticas positivas de garantia dos trabalhadores
e dos direitos humanos O Direito como harmonizador das relaccedilotildees sociais
intersubjetivas tambeacutem deve procurar se ajustar agraves mudanccedilas e agraves novas realidades
sem deixar de ter como aspiraccedilatildeo uma sociedade melhor e mais justa Tanto o Estado
como o Direito satildeo ferramentas desta para que seja constituiacuteda de indiviacuteduos felizes
Entretanto para salvar o capitalismo o neoliberalismo parece estar
disposto a sacrificar os direitos sociais conquistados a duras penas pela populaccedilatildeo De
uma garantia de liberdade e proteccedilatildeo a lei parece estar se transformando em uma
camisa de forccedila para o indiviacuteduo Aleacutem de legiacutetima a lei precisa ser justa De fato
nem tudo o Que eacute legal eacute justo
Compete principalmente a noacutes - cientistas professores advogados
procuradores magistrados estudantes assim como tantos outros profissionais do
Direito - impedirmos que o Estado e a proacutepria instacircncia juriacutedica tomem-se instrumentos
ao serviccedilo do desenvolvimento do crescimento e da expansatildeo em lugar de estarem ao
serviccedilo da ordem e da seguranccedila Natildeo constituiacutemos meros expectadores de uma
realidade juriacutedica exterior Ao contraacuterio participamos ativamente do processo de
construccedilatildeo da ordem juriacutedica atraveacutes de esforccedilos incessantes na investigaccedilatildeo na
interpretaccedilatildeo e na aplicaccedilatildeo do direito nos casos concretos (enquadramento de um fato
na previsatildeo de determinada norma) O operador juriacutedico nunca deve se esquecer de sua
responsabilidade para com a sociedade a qual deposita sua confianccedila naquele como
mantenedor primordial do Estado Democraacutetico de Direito ao qual todos noacutes
pertencemos
Estamos diante de uma contradiccedilatildeo Convivemos com uma moeda dita
mais valorizada que o doacutelar mas o salaacuterio natildeo daacute para atender as necessidades de
subsistecircncia da maioria da populaccedilatildeo brasileira A Constituiccedilatildeo Brasileira determina
em seu artigo 7deg inciso IV que o salaacuterio miacutenimo para o trabalhador deve ser capaz de
atender a suas necessidades vitais baacutesicas e agraves de sua famiacutelia com moradia
alimentaccedilatildeo educaccedilatildeo sauacutede fazer vestuaacuterio higiene transporte e previdecircncia
socialrdquo dentre outros enumerados No entanto de acordo com a medida provisoacuteria nordm
1463-3 de 260796 o salaacuterio miacutenimo atual corresponde a exatamente R$ 11200 Em
outras palavras seu valor diaacuterio corresponde a R$ 373 ou se vocecirc preferir a R$ 015 a
hora
O Brasil e principalmente o povo vecircm sendo sacrificados para manter
sua economia estaacutevel Enquanto o paiacutes eacute a deacutecima economia mundial (seu PIB eacute o
deacutecimo entre os maiores do planeta) passa para a 63ordf posiccedilatildeo quando se trata de
qualidade de vida de seus habitantes De acordo com Gilberto Paim professor de
Economia da Universidade Estaacutecio de Saacute a renda per capita dos brasileiros embora
bem maior que haacute 25 anos ainda eacute relativamente baixa US$ 320000 por ano Soacute para
se ter uma ideacuteia os 20 maiores latifundiaacuterios do Brasil detecircm 17 milhotildees de hectares o
que corresponde a aproximadamente 45 das terras Soacute aqui no Rio Grande do Norte
por volta de 100 mil famiacutelias de trabalhadores rurais ainda natildeo tecircm terra para cultivar
enfrentando uma situaccedilatildeo de penuacuteria e retaliaccedilotildees por parte da Poliacutecia Militar (O
FOacuteRUM n 2 dez 1995) Infelizmente o campo continua a produzir sangue e a terra a
gerar massacres
Enquanto isso FHC insiste em afirmar que ldquo o grande desafio do
Brasil neste final de seacuteculo justiccedila social Este seraacute o objetivo do meu governo
(seraacute)
Com esse discurso demagoacutegico o presidente continua a impor sua
poliacutetica neoliberal - ao tentar acabar com os monopoacutelios ao fazer concessotildees de
serviccedilos puacuteblicos a agilizar as privatizaccedilotildees e reformas etc - procurando atender a
interesses externos em nome da famosa ldquojusticcedila social As ldquoportas do paiacutes jaacute estatildeo
abertas aos banqueiros de qualquer parte do mundo desde agosto de 1995 podendo
comprar bancos privados participar dos que jaacute existem e abrir filiais ou agecircncias no
Brasil Essa abertura do sistema financeiro soacute aconteceu porque o governo viu nela uma
grande possibilidade de se livrar de problemas com bancos falidos o que vinha
arranhando muito a sua imagem Com essa medida o governo procurou ser ldquosimpaacutetico
e ao mesmo tempo se livrar de problemas (Revista Veja p 99 30 ago 1995)
Outra Consequumlecircncia desse modelo privatizador entrevista eacute o
esfacelamento de Induacutestrias Nacionais e Estatais Que vatildeo sucumbindo aos poucos
passando para o controle da iniciativa privada internacional abrindo novas fontes de
acumulaccedilatildeo para os grandes grupos monopolistas privados Com esse objetivo o
ministro das financcedilas do Reino Unido Kenneth Clarke veio ao Brasil no final do ano
passado a fim de prospectar possibilidades de negoacutecios para empresas britacircnicas na
Ameacuterica do Sul em especial no que diz respeito agrave privatizaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos
Essa ldquoprivatizaccedilatildeo do Estado soacute vem aumentando a submissatildeo do povo brasileiro cada
vez mais aos interesses da classe social Que se encontra no topo Lamentavelmente
uma legislaccedilatildeo antipatrioacutetica tambeacutem tem permitido que grupos econocircmicos
estrangeiros dominem em proveito proacuteprio grande parte das riquezas naturais do Brasil
Para se ter uma noccedilatildeo desta desnacionalizaccedilatildeo das reservas minerais brasileiras basta
verificar as concessotildees de lavras (licenccedilas para mineraccedilatildeo) jaacute concedidas Ao contraacuterio
da tendecircncia atual deveriacuteamos procurar dar cada vez mais prestiacutegio forccedila e autoridade
para as empresas genuinamente brasileiras que realmente lutam pelo Brasil e natildeo pelo
enriquecimento da fortuna dos estrangeiros
Devemos considerar que a situaccedilatildeo econocircmica eacute delicada que a pobreza
continua a se alastrar e que o ideal de melhoria social estaacute cada vez mais longe afinal
de contas ldquomiseacuteria e democracia natildeo coexistem( Herbert de Souza o Betinho)
Essas soacute satildeo algumas consequumlecircncias negativas Infelizmente ainda
existem outras que vecircm se somar a essas e aumentar este quadro caoacutetico que se
intensifica no Brasil
O povo brasileiro precisa urgentemente se conscientizar dessa realidade
camuflada que continua atendendo a interesses variados que soacute visam a exploraccedilatildeo do
paiacutes Natildeo podemos continuar aceitando o absurdo como coisa normal
Seraacute que ldquoPara tomar consciecircncia da necessidade de mudanccedilas eacute
tambeacutem necessaacuterio ser sacudido pelos fatos pelo encontro com a injusticcedila pelos pobres
em desespero (Pierre Imberdis e Xavier Perrim) Jaacute eacute hora de assumir nosso destino
por nossa conta procurando desvendar o jogo de interesses que se esconde por traacutes dos
discursos ideoloacutegicos propagados pelos detentores do poder econocircmico-poliacutetico
Eacute preciso uma tomada de atitude que leve a pensar quem eacute que estaacute se
beneficiando mais com a reforma do Estado antes que esse processo devastador
privatize o paiacutes por completo a ponto de natildeo sobrar nada genuinamente brasileiro a natildeo
ser o nome BRASIL
5 - CONSIDERACcedilOtildeES FINAIS E SOLUCcedilOtildeES
De todo o exposto pode-se concluir que a ofensiva neoliberal tem
direcionado o Brasil a um processo de ldquoilusatildeo onde o povo eacute levado a acreditar que a
soluccedilatildeo para as iniquumlidades estaacute nas reformas Eacute imprescindiacutevel entretanto perquirir as
reais importacircncias dessas reformas e ter cautela para que destas modificaccedilotildees natildeo
decorram prejuiacutezos irreparaacuteveis para os cidadatildeos acabando com o pouco que resta do
paiacutes
A estabilizaccedilatildeo da moeda e o controle da inflaccedilatildeo tecircm sido mais
importantes do que poliacuteticas de criaccedilatildeo de empregos melhorias na sauacutede educaccedilatildeo
habitaccedilatildeo etc O neoliberalismo tem trazido a primeiro plano a palavra eficiecircncia e
relegado a plano inferior a palavra equidade Natildeo devemos e natildeo podemos nos enganar
Nos paiacuteses subdesenvolvidos como o Brasil os problemas de desenvolvimento natildeo satildeo
somente econocircmicos satildeo ainda e sobretudo humanos Eacute necessaacuterio que os governos se
empenhem a fundo para que ao desenvolvimento econocircmico corresponda o progresso
social
Tudo natildeo passa de uma nova ideologia Que visa recriar velhas formas de
acumulaccedilatildeo e apropriaccedilatildeo de capital utilizadas no seacuteculo XVIII e que hoje satildeo
denominadas de neoliberalismo Este transformou-se em maacutescara por detraacutes da qual os
interesses econocircmicos dominantes tiram proveito do poder poliacutetico fazendo com que os
paiacuteses mais desenvolvidos aumentem seu domiacutenio permitindo seu fortalecimento no
cenaacuterio mundial
Vale salientar que o Brasil natildeo deve se fechar completamente num
middotostracismo econocircmico-financeiro a par do resto do mundo o que fatalmente o levaria
a um entrave e a um retrocesso no desenvolvimento tecnoloacutegico agravando-se o atraso
econocircmico aumentando as dificuldades nos planos de emprego e de competitividade no
mercado internacional Nesse sentido Luiacutes Roberto Martins presidente da EDS
consultoria de Satildeo Paulo diz que middota induacutestria envelhece fica incapaz de produzir coisas
melhores e baratas a inflaccedilatildeo sobe e a capacidade de criar empregos cai (Antenor
Nascimento Neto A Roda Global Veia Rio de Janeiro 3 ab 96)
Contudo essa abertura de mercado deve se dar de forma gradativa Antes
o governo deve procurar fortalecer o mercado interno acabar com a cartelizaccedilatildeo e com
o monopoacutelio de vaacuterios setores da economia (evitando uma concorrecircncia imperfeita
onde o ofertante tem capacidade para influir ou controlar o preccedilo) etc e soacute entatildeo o paiacutes
estaraacute apto a se inserir no contexto mundial com as mesmas chances Eacute preciso uma
globalizaccedilatildeo (natildeo me refiro agravequela da TV) sem exclusatildeo Em seu artigo 219 a proacutepria
Carta Magna preza que o mercado interno bull seraacute incentivado de modo a viabilizar o
desenvolvimento cultural e s6cioecon6mico o bem estar da populaccedilatildeo e a autonomia
tecnol6gica do Pais Contudo o concreto eacute muitas vezes o inverso daquilo que as
ideacuteias dominantes manifestam
Vocecirc jaacute parou para pensar se no uacuteltimo dia 7 de setembro comemoramos
147 anos de independecircncia ou por outro lado foram mais 147 anos de subordinaccedilatildeo
domiacutenio exploraccedilatildeo interferecircncia sujeiccedilatildeo e manipulaccedilatildeo
Cabe agrave todos noacutes e principalmente a populaccedilatildeo mais esclarecida o
dever de defender os interesses nacionais e sociais que vecircm sendo usurpados como
tambeacutem conscientizar o resto da populaccedilatildeo Devemos reagir contra o simples
desmantelamento do Estado propondo reformas modemizadoras que aumentem a
eficiecircncia e que resgatem sua funccedilatildeo de promotor da justiccedila social Quero nossa naccedilatildeo
soberana independente autocircnoma livre de qualquer laccedilo ou compromisso opressor
senhora de suas proacuteprias accedilotildees um Brasil ldquobelo forte impaacutevido colasso (Joaquim
Osoacuterio Duque Estrada)
Para isso o Estado natildeo deve retirar-se totalmente da economia
procurando utilizar poliacuteticas econocircmicas eficazes para que a classe mais rica possa
estender os benefiacutecios da sauacutede da educaccedilatildeo e da previdecircncia puacuteblica aos excluiacutedos
sem que o proacuteprio Estado se tome um peso demasiado para a sociedade possibilitando
assim o acesso do povo agrave cidadania
Partindo desse pressuposto justifica-se a intervenccedilatildeo do Estado de uma
forma complementar assumindo funccedilotildees corretivas (para o controle de distorccedilotildees e
desequiliacutebrios do mercado) supletivas (para ocupar espaccedilos natildeo preenchidos pela
iniciativa empresarial privada por omissatildeo ou incapacidade) e coordenativas (para
balizar a accedilatildeo econocircmica da sociedade) Tambeacutem eacute importante a coexistecircncia da
propriedade privada e estatal dos meios de produccedilatildeo procurando conciliar o interesse
puacuteblico com o interesse privado Contudo a iniciativa empresarial deve ser mantida sob
vigilacircncia do Estado que tem por escopo preservar o bem comum Assim a adoccedilatildeo de
uma espeacutecie de intervencionismo moderado eacute salutar um meio termo entre a liberdade
econocircmica absoluta e o total controle do Estado sobre a economia sendo sempre este
fiscalizado pela naccedilatildeo
Naccedilatildeo esta que tem obrigaccedilatildeo de contribuir natildeo apenas com denuacutencias
Ser cidadatildeo natildeo eacute acomodaccedilatildeo Eacute participaccedilatildeo A cidadania tem que ser permanente a
noacutes cabe fiscalizar agir pressionar cobrar - a cada momento e sempre
O desejo do povo deve ser conjugado ao enorme potencial econocircmico do
paiacutes soacute assim os maiores problemas poderatildeo ser ultrapassados Eacute um desafio a longo
prazo afinal de contas satildeo quase 500 anos de exploraccedilatildeo mas que eacute possiacutevel se unirmos
nossas forccedilas middotPor que esperar se podemos comeccedilar tudo de novo Agora mesmo A
humanidade eacute desumana Mas ainda temos chance O sol nasce para todos Soacute natildeo sabe
quem natildeo quer (Dado Villla-Lobos Renato Russo Marcelo Bonfaacute)
Temos que ter propostas poliacuteticas proacuteprias para grandes temas nacionais
no campo social como por exemplo a educaccedilatildeo e a reforma agraacuteria que estatildeo tatildeo em
evidecircncia hoje em dia
Quando natildeo fornecemos ao individuo a condiccedilatildeo de construir a si mesmo
(constructor sur) natildeo podemos esperar que se construa sadiamente Em contrapartida
um povo educado toma-se mais esclarecido e informado da sua real situaccedilatildeo fazendo
com que deixe sua apatia de lado e se organize para exigir seus direitos Quanto mais
desenvolve sua educaccedilatildeo quanto mais assimila e analisa conhecimentos e experiecircncias
mais reflete o indiviacuteduo sobre o processo em que estaacute imerso tomando-se mais
politizado (questionador) e mais reflexivo (autoquestionador)
O governo contudo natildeo tem interesse em proporcionar uma educaccedilatildeo de
qualidade O Brasil tem hoje a terceira maior taxa de evasatildeo escolar do mundo atraacutes
somente do Haiti e GuineacuteBissau causada em grande parte pela necessidade dos
menores reforccedilarem o orccedilamento familiar (satildeo cerca de sete milhotildees e meio de crianccedilas
e adolescentes entre 10 e 17 anos) O nuacutemero de analfabetos ultrapassa atualmente os
17 milhotildees ou seja mais de 16 da populaccedilatildeo acima de 14 anos Estima-se que no
ano 2000 esse nuacutemero poderaacute chegar aos 23 milhotildees representando uma populaccedilatildeo
que supotildee-se seraacute em tomo dos 180 milhotildees (Brasil o livro dos 500 anos p 112 Satildeo
Paulo 1996) Assim uma grande parcela natildeo tem acesso agrave educaccedilatildeo constituindo
apenas matildeo-de-obra barata massa de manobra poliacutetica e da miacutedia Esta triste realidade
natildeo eacute novidade apesar da educaccedilatildeo receber na Constituiccedilatildeo atual um tratamento bem
mais detalhado que nas anteriores
Dentre os princiacutepios que tratam do tema podem-se destacar a
gratuidade do ensino puacuteblico a valorizaccedilatildeo dos profissionais do ensino e a garantia do
padratildeo de qualidade (art 206 incisos IV V e VII respectivamente) Contudo por que
seraacute que o ensino privado se prolifera os professores da rede puacuteblica satildeo mal
remunerados e os alunos reclamam das condiccedilotildees educacionais
Vecirc-se o caso das Universidades por exemplo a Universidade Privada
estaacute sendo comprada por parte da sociedade que natildeo consegue vaga ou teme a
competiccedilatildeo para o ingresso na Universidade Puacuteblica como a soluccedilatildeo para o ensino
superior quando sabe-se que 80 de todos os estudantes universitaacuterios brasileiros
entram na rede privada poreacutem 60 de todos os formados saem eacute da rede puacuteblica Das
873 entidades existentes no ensino de 3deg grau apenas 25 satildeo puacuteblicas (opcitp) O
mais grave ao se pretender tirar do Estado a responsabilidade peAacutea Universidade
Puacuteblica eacute que aleacutem da maioria natildeo poder pagar a escola privada o fato da
Universidade natildeo precisar se submeter a um mercado perifeacuterico ajuda a garantir a
independecircncia do proacuteprio paiacutes constituindo uma frente fundamental ao
desenvolvimento
A reforma agraacuteria tambeacutem vem responder ao interesse paacutetrio do Brasil e
de toda a sociedade uma vez que sua efetivaccedilatildeo representa avanccedilo econocircmico e social
Soacute a pequena propriedade familiar atende a 75 do consumo nacional Todavia natildeo
basta dar terras Da mesma forma eacute preciso um apoio governamental dando condiccedilatildeo
para sua concretizaccedilatildeo O paiacutes deve fortalecer suas administraccedilotildees estimular as
empresas de base e os pequenos agricultores para garantir um desenvolvimento de baixo
para cima e aprofundar as instituiccedilotildees democraacuteticas
Essas soacute foram algumas condiccedilotildees enumeradas para se reverter esse
quadro de abandono em que se encontra a maioria da populaccedilatildeo que eacute quem sofre as
piores consequumlecircncias desse descaso Infelizmente satildeo comuns entre noacutes as leis que
ficam apenas no papel enquanto o mundo real segue outras normas
Soacute a partir da exigecircncia de seus direitos eacute que o povo estaraacute apto a
readquirir sua cidadania jaacute que como disse Renato de Oliveira candidato a presidecircncia
da ANDES (Sindicato Nacional dos Docentes das Instituiccedilotildees de Ensino Superior)
direitos natildeo defendidos satildeo direitos perdidos
Destarte justifica-se a mensagem deixada pela Declaraccedilatildeo Final da IX
Conferecircncia Continental Americana de Juristas realizada em Porto Alegre no ano de
19910 neoliberalismo busca destruir os fundamentos do trabalho A crise provocada
pelas classes dominantes natildeo pode servir de argumento para chantagem internacional
com a consequumlente agudiccedilatildeo das desigualdades sociais e a perda pelos trabalhadores de
suas conquistas atraveacutes da preterida f1exibilizaccedilatildeo das normas laborais
Apesar das previsotildees pessimistas ainda natildeo eacute tarde demais Natildeo existe
um mundo pronto e acabado no qual o homem seja uma criatura passiva Existe o
mundo que o homem faz em que ele estaacute e transforma Mesmo aquele que nada faz
para mudar estaacute fazendo o mundo um mundo irremediaacutevel
Soacute resta esperar que noacutes brasileiros reflitamos a respeito da ofensiva
neoliberal em que estamos nos inserindo pesando bem os proacutes e os contras a fim de
evitar que o pais seja levado a um caminho de consequumlecircncias nefastas Se queremos
amenizar as injusticcedilas melhorar os serviccedilos puacuteblicos dar melhores perspectivas ao
Brasil objetivando um desenvolvimento auto sustentado jaacute eacute hora de acordar esse
Gigante pela proacutepria natureza () Deitado eternamente em berccedilo esplecircndido (trechos
do Hino Nacional Brasileiro) procurando analisar a gravidade dos problemas sociais e
das verdadeiras causas de cada um unindo nossas forccedilas como resultado de uma
vontade nacional agindo principalmente e antes de tudo como cidadatildeos conscientes
Aiacute quem sabe um dia o preacircmbulo da Constituiccedilatildeo Federal se tome
realidade quando todos noacutes viveremos em ldquo um Estado Democraacutetico destinado a
assegurar o exerciacutecio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguranccedila o bem-
estar o desenvolvimento a Igualdade e a justiccedila como valores supremos de uma
sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos fundada na harmonia social
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set 1994
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Natal 7 jun 1996
VICENTINO Claacuteudio SCALZARETTO Reinaldo Nova ordem
internacional
AUTORIDADE COATORA EM MANDADO DE SEGURANCcedilA -
ANAacuteLISE COM BASE EM CASO CONCRETO
Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz
Acadecircmica do 8ordm periacuteodo do Curso de Direito UFRN
Monitora da disciplina de Direito Civil VI - Direito de Famiacutelia
CONSIDERACcedilOtildeES PRELIMINARES
Com o advento da Medida Provisoacuteria ndeg 141596 e suas reediccedilotildees que
dentre outras determinaccedilotildees instituiu contribuiccedilatildeo previdenciaacuteria para os servidores
inativos da Uniatildeo Federal eacute grande o nuacutemero de Mandados de Seguranccedila impetrados
pelos aposentados alegando a ilegalidade dos descontos nos seus proventos
Grande valia possui a anaacutelise do meacuterito da questatildeo poreacutem nos ateremos
ao aspecto que tange agrave parte passiva da Accedilatildeo
Anteriormente agrave anaacutelise que se seguiraacute satildeo necessaacuterios alguns conceitos
e breves consideraccedilotildees
MANDADO DE SEGURANCcedilA
Garantia Constitucional que eacute usando as palavras do Mestre Marcelo
Navarro Ribeiro Dantas ldquoo mandado de seguranccedila eacute remeacutedio constitucional emanado
do direito puacuteblico e destinado a proteger direitos liacutequidos e certos violados pela
autoridade puacuteblica desde que estes natildeo sejam amparados por habeas corpus ou habeas
data
Pode ser accedilatildeo de cogniccedilatildeo constitutiva declaratoacuteria ou condenatoacuteria
Por direito liacutequido e certo entende-se o incontestaacutevel com fato certo e
legalmente fundamentado Segundo Castro Nunes ldquose a norma de direito positivo
incidindo sobre fatos incontroversos criasse um direito teriacuteamos caracterizado entatildeo o
direito liacutequido e certo Jurisprudecircncia (desde o Supremo) e doutrina predominantes
hoje em dia entendem como direito liacutequido e certo para fins de seguranccedila aquele que
pode ser objeto de prova preacute-constituiacuteda porque o rito especialiacutessimo do mandado de
seguranccedila natildeo admite dilaccedilatildeo probatoacuteria
Assim a suposta lesatildeo ou ameaccedila do direito deve ser pertinentemente
provada quando da propositura da accedilatildeo de seguranccedila
AUTORIDADE COATORA
Questatildeo ainda bastante controversa eacute a de quem deve ocupar o poacutelo
passivo na relaccedilatildeo processual instaurada no Mandado de Seguranccedila
Primeiramente eacute necessaacuterio que se faccedila a distinccedilatildeo entre autoridade
puacuteblica e agente puacuteblico Este pratica atos meramente executoacuterios natildeo tem poder de
decisatildeo pois apenas cumpre ordem superior Aquele possui poder decisoacuterio na praacutetica
dos atos administrativos
Observe-se o dispositivo da lei nordm 153351 art 1ordm sect1ordm ldquoConsideram-
se autoridades para os efeitos desta lei os administradores ou representantes das
entidades autaacuterquicas e das pessoas naturais ou juriacutedicas com funccedilotildees delegadas do
Poder Puacuteblico somente no que entende com essas funccedilotildees
Deve-se considerar que os atos praticados por pessoas ou instituiccedilotildees
particulares cuja atividade seja apenas autorizada pelo Poder Puacuteblico natildeo satildeo passiacuteveis
de Mandado de Seguranccedila pois natildeo estatildeo desempenhando atividade delegada eacute o
entendimento extraiacutedo da Suacutemula 510 do STF
Tomando como exemplo a educaccedilatildeo um direito puacuteblico subjetivo para
que uma instituiccedilatildeo particular de ensino seja passiacutevel de Mandado de Seguranccedila eacute
preciso que o seu responsaacutevel pratique ato ilegal ou abusivo no tocante
especificamente agrave violaccedilatildeo do direito citado como por exemplo recusar-se
inexplicadamente a aceitar aluno o que natildeo seria cabiacutevel se fosse ato meramente de
administraccedilatildeo interna
Assim sendo autoridade coatora eacute quem praticou accedilatildeo ou omissatildeo
ferindo o direito liquido e certo do impetrante devendo excluir-se o que apenas
recomenda e estabelece normas para a execuccedilatildeo ou abstenccedilatildeo
Apesar de divergentes as linhas de pensamento tome-se como
predominante o entender de Hely Lopes Meirelles segundo o qual a impetraccedilatildeo deve
ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o
ato ordenado pelo Judiciaacuterio discordando assim das consideraccedilotildees de Pontes de
Miranda nas quais o coator eacute o executor da ordem salvo em praacutetica de ato por
obediecircncia a ordem direta
A autoridade coatora entatildeo eacute aquela que possui competecircncia e
instrumento juriacutedico que a habilite a desfazer o ato desde que lhe determine o
Judiciaacuterio
Portanto se o executor da ordem natildeo possui esses meios afastado estaacute
do poacutelo passivo a natildeo ser que aleacutem de ordenador seja ele tambeacutem o executor
CASO CONCRETO
Passando agora para a problemaacutetica atual tomemos o exemplo citado no
iniacutecio deste trabalho
Recentemente foi impetrado writ contra ato de autoridade do Secretaacuterio
de Recursos Humanos do Tribunal Regional Eleitoral no Rio Grande do Norte
alegando a ilegalidade do ato
O caso merece anaacutelise Observe-se a seguinte ementa
PROCESSO CIVIL MANDADO DE SEGURANCcedilA I AUTORIDADE
COATORA Autoridade Coatora no mandado de seguranccedila eacute aquela que
tem a responsabilidade funcional de defender o ato impugnado Nos
mandados de seguranccedila preventivos que visam a inibir lanccedilamentos de
oficio a propoacutesito de tributos por homologaccedilatildeo essa autoridade eacute o
chefe do Oacutergatildeo em que estaacute lotado o agente fazendaacuterio que pratica os
atos de fiscalizaccedilatildeo 2 ERRO NA INDICACcedilAtildeO DA AUTORIDADE
COATORA EXTINCcedilAtildeO DO PROCESSO SEMJULGAMENTO DE
MEacuteRITO Se a impetraccedilatildeo for mal endereccedilada vale dizer se apontar
COl1l0 autoridade coatora quem natildeo tem a responsabilidade funcional
de defender o ato impugnado o processo deve ser extinto sem
julgamento de meacuterito Recurso ordinaacuterio improvido Recurso em
Mandado de Seguranccedila nordm 4897-6 _ SP Rei Min Ari Pargendler DJU
091095 Seccedilatildeo I p33536)
Trazendo o raciociacutenio para o caso sob anaacutelise atente-se tambeacutem para o
art 96 da Constituiccedilatildeo Federal que diz o seguinte
Compete privativamente
J - aos tribunais
a) eleger seus oacutergatildeos diretivos e elaborar seus regimentos internos
com observacircncia das normas de processo e das garantias
processuais das partes dispondo sobre a competecircncia e o
funcionamento dos respectivos oacutergatildeos jurisdicionais e
administrativos
b) organizar suas secretarias e serviccedilos auxiliares e os dos juiacutezos
que Ihes forem vinculados velando pelo exerciacutecio da atividade
correicional respectivardquo
Portanto eacute cristalino que os TREs satildeo dotados de autonomia
administrativa
In casu os descontos foram determinados pelo Presidente do oacutergatildeo
que eacute o ordenador de despesas segundo as informaccedilotildees processuais fornecidas nos
autos
Assim sendo natildeo pode o secretaacuterio de recursos humanos do tribunal ser
responsabilizado por cumprir ordem a que estaacute hierarquicamente submetido pois
mesmo que assim o desejasse natildeo seria competente por ser mero executor material O
Presidente do TRE sendo o ordenador de despesas assume a responsabilidade e
deveria estar no poacutelo passivo nesta demanda judicial
Este caso eacute deveras especiacutefico pois a questatildeo relacionada aos tribunais
diverge de outras situaccedilotildees onde seria possiacutevel responsabilizar o chefe do setor de
recursos humanos haja vista a possibilidade de delegaccedilatildeo de responsabilidade dentro
da estrutura administrativa do oacutergatildeo
Haacute tambeacutem a situaccedilatildeo dos quadros de pessoal das autarquias e
fundaccedilotildees puacuteblicas do Poder Executivo da Uniatildeo e administraccedilatildeo direta gerenciada
por um oacutergatildeo ligado ao Ministeacuterio da Administraccedilatildeo Federal e Reforma do Estado -
MARE (Lei 908295 art 36 Medida Provisoacuteria 134296 art 14 aliacutenea f Decreto
1412 de 070395 e Portaria 978 de 270396 do MARE Aqui observa-se a retirada
da competecircncia para o MARE e a respectiva autoridade coatora natildeo para o executor
material da ordem
Para fins de competecircncia antes de dirigir-se ao caso em tela eacute mister
esclarecer que a fixaccedilatildeo do juiacutezo competente independe da natureza do ato Deve ser
levado em conta a sede e categoria funcional da autoridade Acrescente-se que o fato de
o Mandado ser impetrado por exemplo perante as Justiccedilas Trabalhista ou Eleitoral natildeo
modifica a sua denominaccedilatildeo posto que eacute regido pelas mesmas normas e a diferente
competecircncia natildeo modifica a essecircncia do instituto
Deve entatildeo neste caso objeto de nossa anaacutelise o writ ser impetrado
perante o proacuteprio TRE contra seu Presidente em face da autonomia administrativa
pois competente eacute a sede funcional a qual pertence a autoridade coatora
Finalizando a soluccedilatildeo neste Mandado eacute a extinccedilatildeo do processo sem
julgamento de meacuterito posto que a autoridade foi erroneamente apontada
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Eacute A JUSTICcedilA A REAL META DO DIREITO
Roberto Di Sena Junior
Acadecircmico do 2ordm periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
CONSIDERACcedilOtildeES PRELIMINARES
Antes de respondermos agrave pergunta aparentemente simples acima
proposta devemos abordar temas que nos forneccedilam o embasamento teoacuterico necessaacuterio agrave
correta soluccedilatildeo dessa questatildeo Primeiramente devemos saber o que o Direito eacute para
em seguida podermos especular sobre qual eacute sua finalidade Essa eacute uma tarefa
extremamente complexa visto que muitas satildeo as definiccedilotildees e acepccedilotildees da palavra
DIREITO natildeo obstante a isso tentaremos ultrapassar esse toacutepico sem muitas
controveacutersias se eacute que isso eacute possiacutevel (Definitio est initium omni disputatiom)
O CONCEITO DE DIREITO
Mesmo salientando que uma uacutenica definiccedilatildeo eacute incapaz de revelar todas
as diversas facetas da palavra DIREITO Paulo Nader tenta defini-Io como sendo o
conjunto de normas de conduta social imposto coercitivamente pelo Estado para a
realizaccedilatildeo da seguranccedila segundo criteacuterios de justiccedilardquo Este conceito do meu ponto de
vista eacute deveras peculiar haja vista explicitar a finalidade do Direito e o meio (o uacutenico
salienta-se) atraveacutes do qual este pode ser concretizado Outro conceito que merece ser
destacado no presente artigo eacute Dante Alighieri no qual ele diz ldquojus est realis al
personalis hominis ad hominem proportio qual servata societatim servate corrupta
corrumptirdquo1 Em ambos os conceitos nota-se a relaccedilatildeo direta entre Direito e o
estabelecimento da ordem e a manutenccedilatildeo da paz social Contrapondo as colocaccedilotildees
anteriores poderia ser invocada a definiccedilatildeo do famoso jurista Celso para o qual o
Direito eacute a arte do bom e do justo Essa definiccedilatildeo entretanto soa-me por demais
abstrata e para isso haacute uma explicaccedilatildeo os romanos assim como os gregos natildeo
diferenciavam Direito Moral Religiatildeo e Regras de Trato Social diferentemente do
que acontece contemporaneamente Este posicionamento por muitos de caraacuteter
positivista explico entretanto que natildeo o eacute pois os adeptos desta corrente limitam o
conceito de Direito agravequilo que estaacute conforme a lei (jus = lex) ou seja ao que eacute liacutecito
relaccedilatildeo esta cujos enunciados acima natildeo se propotildeem a fazer
Transpondo a fase da definiccedilatildeo de Direito que certamente muitos
discordaratildeo do que foi anteriormente exposto passemos para o segundo poreacutem mais
controvertido item
A ABSTRACcedilAtildeO DO CONCEITO DE JUSTICcedilA
Muito se fala sobre a justiccedila e de sua importacircncia para o Direito poreacutem
quando se trata de defini-Ia quase sempre se recorre a enunciados abstratos e de certa
forma inaplicaacuteveis agrave concretude da realidade cotidiana
A concepccedilatildeo claacutessica geralmente invocada pelos juristas atuais foi
formulada por Ulpiano na Roma antiga Para ele a justitia est constans et perpetua
voluntas jus suum unique tribuendi2 Sabe-se entretanto que esta eacute uma visiacutevel
expressatildeo da separaccedilatildeo social das classes entre dominantes e espoliados Assim explica
o jurista Joatildeo Mangabeira porque se a justiccedila consiste em dar a cada um o que eacute seu
decirc-se ao pobre a pobreza ao miseraacutevel a miseacuteria ao desgraccedilado a desgraccedila que isto eacute
o que eacute deles ()rdquo Se este conceito natildeo serve para definir a justiccedila seria entatildeo o de
Aristoacuteteles o ideal A saber a justiccedila eacute a observacircncia do meio termo enquanto a
injusticcedila se relaciona com os extremos Como poderiacuteamos pocircr em praacutetica tal
concepccedilatildeo Muitos condenam a pena de morte qual seria entatildeo o meio termo para a
soluccedilatildeo deste conflito O que seria justo nesse caso
Isto posto vemos a justiccedila por ser uma ideacuteia abstrata (inatingiacutevel) natildeo
pode ser o fim de uma ciecircncia concreta como o Direito que regulamenta a vida de todos
os indiviacuteduos de uma sociedade A justiccedila tal qual sua real influecircncia que exerce sobre
o Direito poderia ser entatildeo de forma mais plausiacutevel e concreta definida como sendo o
respeito pelas expectativas compreendidas na vida em sociedade na qual cada ser
humano tenha a possibilidade de desfrutar de existecircncia social e econocircmica completa e
igual Devemos entretanto atentar para o fato de que como disse Rousseau agrave falta de
sanccedilatildeo natural satildeo vatildes as leis de justiccedila entre os homens Cabe aos juristas entatildeo
aplicar LEGIacuteTIMAS3 atraveacutes de meios justos para se atingir a meta do Direito o fim
para o qual este foi criado a seguranccedila e a manutenccedilatildeo da paz social sem as quais os
1 ldquoOu seja Direito eacute a proporccedilatildeo real e pessoal de homem para homem que conservada
conserva a sociedade e que destruiacuteda a destroacuteirdquo 2 Isto eacute justiccedila eacute a constante e firme vontade de dar a cada um o que eacute seu
3 A legitimidade das leis eacute um assunto de importacircncia salutar que no entanto natildeo nos interessa
diretamente
seres humanos natildeo poderiam satisfazer seu appetitus societatis Explicando que a
manutenccedilatildeo da ordem e da paz natildeo implicam necesssariamente na manutenccedilatildeo do
status quo o qual sendo injusto deve certamente ser alvo implacaacutevel do Direito a
fim de sua superaccedilatildeo
A SEGURANCcedilA JURIacuteDICA
A seguranccedila com a conotaccedilatildeo acima exposta natildeo pode ser
compreendida meramente como a existecircncia de uma ordem juriacutedica isto eacute o
conhecimento do que eacute liacutecito e iliacutecito Estaacute em seu mais amplo sentido haja vista o
niacutevel social alcanccedilado pelo homem natildeo eacute soacute um fato eacute tambeacutem sobretudo um valor
A preservaccedilatildeo da paz social deve ser a meta do Direito posto que foi
com essa finalidade que ele foi criado natildeo podemos eacute claro chegar ao extremo de
compartilhar da opiniatildeo de Goethe que disse prefiro a injusticcedila agrave desordem A
seguranccedila plena eacute necessaacuteria mas ela soacute se sustenta se erguida sobre os firmes
alicerces da justiccedila
Concordamos portanto com o jurista cubano Camus quando disse que
entre justiccedila e seguranccedila existe uma muacutetua compenetraccedilatildeo sendo de absoluta
necessidade a coexistecircncia de ambos para o desenvolvimento ordenado de uma
sociedade civilizada
O homem natildeo eacute auto-suficiente nem no plano material nem no
espiritual Ele eacute um animal extremamente inseguro e dependente sendo a seguranccedila e
a estabilidade uma aspiraccedilatildeo comum a
todos indistintamente
Eacute este portanto o grande dilema do Direito a conciliaccedilatildeo entre justiccedila
e seguranccedila plena natildeo se podendo conceber esta sem aquela
CONCLUSAtildeO
Chegamos entatildeo agrave conclusatildeo de que o Direito tendo em vista sua
determinaccedilatildeo histoacuterico-social tem por escopo a manutenccedilatildeo da paz e da ordem sociais
sendo a justiccedila o UacuteNICO MEIO atraveacutes do qual este objetivo pode ser alcanccedilado de
forma plena e duradoura O Direito surgiu naturalmente como uma necessidade para
que os homens pudessem viver em sociedade sendo sua funccedilatildeo limitar a conduta de
indiviacuteduos que eventualmente possam colocar em risco a paciacutefica coexistecircncia coletiva
O Direito assim como o Estado surge como garantia juriacutedica social e poliacutetica contra o
medo que os sujeitos sociais tecircm dos outros sujeitos sociais os quais atraveacutes de contrato
firmado mutuamente entre si abdicam de certos direitos individuais em prol da
satisfaccedilatildeo de sua natural necessidade de viver em sociedade A inexistecircncia do Direito
nas sociedades modernas teria por consequumlecircncia a regressatildeo do homem a seu mais baixo
niacutevel de civilidade no qual eles viveriam num estado como o descrito por Hobbes de
bellum omnium contra omnes visto que soacute consegue realizar seu destino moral
quando inserido numa sociedade Isto posto vemos que apesar de bela a ideacuteia de ter a
justiccedila como finalidade do Direito eacute meramente ideoloacutegica Eacute claro que estando o
Direito inserido no campo das ciecircncias sociais onde nenhum conhecimento pode ser
tido como absoluto as opiniotildees contidas neste artigo satildeo perfeitamente passiacuteveis de
contestaccedilatildeo natildeo se tomando apesar disso invaacutelidas
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ROUSSEAU Jean-Jacques O contrato social e outros escritos 4 ed Satildeo
Paulo Cultrix
COMENTAacuteRIOS Agrave LEI QUE REGULAMENTA A PRODUCcedilAtildeO
DE PROVAS MEDIANTE INTERCEPTACcedilAtildeO DE COMUNICACcedilOtildeES
ROSSANA DE AR4UacuteJO ROCHA
Acadecircmica do 6deg Periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
INTRODUCcedilAtildeO
Depois de quase oito anos de vigecircncia da mais recente Constituiccedilatildeo
Federal brasileira foi publicada no Diaacuterio Oficial da Uniatildeo de 25 de julho do corrente
a Lei na 9296 de 24 de julho de 1996 que regulamenta o inciso XII parte final do
artigo 50 dessa Carta Magna
O inciso do qual a lei se refere tem aqui a sua redaccedilatildeo
Ar 5deg
XIl- eacute inviolaacutevel o sigilo da correspondecircncia e das comunicaccedilotildees
telegraacuteficas de dados e das comunicaccedilotildees telefocircnicas salvo no
uacuteltimo caso por ordem judicial nas hipoacuteteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigaccedilatildeo criminal ou instruccedilatildeo
processual pena1
A regulamentaccedilatildeo desse inciso define as hipoacuteteses e formas em que
poderaacute ser violado o sigilo de comunicaccedilotildees telefocircnicas que por sinal a lei incluiu
outros tipos que natildeo estatildeo previstos no inciso para o colhimento de informaccedilotildees ligadas
ao fato delituoso que poderatildeo servir como provas que atendam os objetivos de uma
investigaccedilatildeo criminal ou instruccedilatildeo processual penal
Esta lei possui certa relevacircncia pois antes de ter entrado em vigor
muitos dos magistrados se sentiam desconfortaacuteveis ou se viam impossibilitados em
autorizar tal produccedilatildeo de provas o que dificultava intensamente o trabalho daqueles que
defendem toda uma sociedade contra atos criminosos de certos indiviacuteduos apesar da
existecircncia de doutrina e jurisprudecircncia favoraacuteveis
1 Constituiccedilatildeo Federativa da Repuacuteblica do Brasil de 05 de outubro de 1988
Prestando maior atenccedilatildeo no que jaacute foi dito eacute valioso notar que os nossos
atuais legisladores se preocuparam em incluir e proteger os novos tipos de
comunicaccedilotildees provenientes de avanccedilos tecnoloacutegicos que chegam constantemente ao
nosso paiacutes quando incluiacuteram a ldquo interceptaccedilatildeo do fluxo de comunicaccedilotildees em sistema
de informaacutetica e telemaacutetica (art 1deg paraacutegrafo uacutenico da Lei 929696) ao lado das
comunicaccedilotildees telefocircnicas Vejamos o artigo mencionado
Art 1ordm A interceptaccedilatildeo de comunicaccedilotildees telefocircnicas de qualquer
natureza para prova em investigaccedilatildeo criminal e em instruccedilatildeo
processual penal observaraacute o disposto nesta Lei e dependeraacute de
ordem do juiz competente da accedilatildeo principal sob segredo de justiccedila
Paraacutegrafo uacutenico o disposto nesta Lei aplica-se agrave interceptaccedilatildeo de
fluxo de comunicaccedilotildees em sistemas de informaacutetica e telemaacutetica
Ocorreu desse modo uma evoluccedilatildeo no pensamento dos
legisladores pela precisatildeo de suprir as necessidades decorrentes dos novos tempos
Portanto conclui-se a partir dessa evoluccedilatildeo que os legisladores constitucionais natildeo
contavam com o raacutepido avanccedilo tecnoloacutegico especificamente o da Informaacutetica e da
Telemaacutetica cujo grande expoente atual eacute a Internet a nova coqueluche mundial em
termos de comunicaccedilatildeo que chegou em nosso paiacutes no ano de 1992 abrangendo apenas
o meio acadecircmico e que somente enveredou-se no acircmbito comercial a partir do ano de
1995 Sem falar em outras formas de comunicaccedilatildeo via sistemas de computador
Vale lembrar que no inciso XII do art 5deg da nossa Lei Maior somente
as comunicaccedilotildees telefocircnicas poderiam ser passiacuteveis de interceptaccedilotildees para a
produccedilatildeo de provas mediante autorizaccedilatildeo judicial Exceccedilatildeo identificada na parte em
que o legislador escreveu ldquo salvo em uacuteltimo caso
Poreacutem muitos podem afirmar que a Lei 929696 eacute inconstitucional
por natildeo estarem previstas a Informaacutetica e Telemaacutetica no inciso XII do art 5deg da
Constituiccedilatildeo Federal Mas se pensarmos bem a informaacutetica e a Telemaacutetica podem
ser consideradas como ramificaccedilotildees das comunicaccedilotildees telefocircnicas por poderem
utilizar a via telefocircnica para efetuar os seus transportes de informaccedilotildees
A Internet e o fax por exemplo necessitam do canal telefocircnico para
poderem executar suas funccedilotildees de comunicaccedilatildeo
Desse modo estariacuteamos regredindo ao limitarmos a nossa compreensatildeo
em relaccedilatildeo ao que estaacute precisamente escrito no inciso constitucional entendendo que soacute
as comunicaccedilotildees telefocircnicas tem o ldquostatus de exceccedilatildeo
Outrossim natildeo se deve entender como uma agressatildeo agrave nossa Lei Maior o
fato de terem sido incluiacutedas novas espeacutecies de comunicaccedilatildeo mas sim como uma
complementaccedilatildeo necessaacuteria para natildeo fincarmos os peacutes de vez na idade da pedra em
relaccedilatildeo ao resto do mundo
Omissotildees agrave parte a discussatildeo sobre a exclusatildeo das outras formas de
comunicaccedilatildeo previstas no inciso constitucional em relaccedilatildeo a possibilidade de sofrerem
quebra justificaacutevel de sigilo merece maiores reflexotildees em separado devido a existecircncia
de complexidade peculiar Portanto natildeo seratildeo aqui abordadas
Feitos os devidos esclarecimentos deparamo-nos com a discussatildeo maior
que eacute o conflito de princiacutepios e consequumlentemente de direitos presentes em nossa
sociedade
ALGUMAS CONSIDERACcedilOtildeES
A discutida lei e o inciso que a fundamentou mereceriam maiores
elogios caso natildeo existisse o conflito entre dois direitos primordiais presentes em nossa
sociedade que satildeo o direito agrave intimidade e o interesse social
Qual desses direitos julgamos o mais importante
Tarefa difiacutecil somente facilitada quando se pode analisar cada caso
especiacutefico Procedimento natildeo tatildeo utilizado por noacutes
Deve-se repetir que eacute louvaacutevel em termos o que estaacute escrito tanto no
dispositivo constitucional como na lei ordinaacuteria cujas essecircncias visam a proteger a
individualidade de cada cidadatildeo Afinal todos noacutes temos direito a usufruirmos de nossa
proacutepria intimidade Precisamos dela
Mas temos o direito de valermos-nos desta como um esconderijo ao
prejudicarmos pessoas inocentes Ai estaacute caracterizado o impasse pois se defende e
com razatildeo o direito de cada indiviacuteduo proteger a sua intimidade em oposiccedilatildeo agrave vontade
de muitos de terem ciecircncia de atos e fatos que natildeo lhes competem Todavia em
contrapartida faz-se imprescindiacutevel a notoriedade em relaccedilatildeo a atos e fatos nocivos agrave
sociedade como tambeacutem de quem os provocou para que sejam eficazmente anulados os
prejuiacutezos decorrentes de tais condutas
Nesse uacuteltimo caso falamos especificamente de todos que usam de meios
criminosos para obterem vantagens agraves custas de um sem nuacutemero de inocentes e que
acabam tendo os seus atos e suas identidades acobertadas pela lei
Esses natildeo podem usufruir do direito agrave intimidade da mesma maneira que
as pessoas de bem usufruem Deve-se sacrificar desse modo a privacidade do
criminoso a fim de que esse seja responsabilizado pelos seus atos
Surge entatildeo uma nova pergunta seria melhor proteger mil pessoas ou
uma soacute
Muitos poderiam argumentar que a Lei ndeg 929696 foi elaborada com
esse fim ou seja proteger os inocentes e chegar ao reconhecimento dos delinquumlentes
tendo como exemplo os arts 20 caput e incisos e 3deg caput e incisos aqui
apresentados
Art 2deg Natildeo seraacute admitida a interceptaccedilatildeo de comunicaccedilotildees
telefocircnicas quando ocorrer das hipoacuteteses
I - natildeo houver indiacutecios razoaacuteveis da autoria ou participaccedilatildeo em
infraccedilatildeo penal
Il- a prova puder ser feita por outros meios disponiacuteveis
III - o fato investigado constituir infraccedilatildeo penal punida no
maacuteximo com pena de detenccedilatildeo
Paraacutegrafo uacutenico Em qualquer hipoacutetese deve ser descrita com
clareza a situaccedilatildeo objeto da investigaccedilatildeo inclusive com a
indicaccedilatildeo e qualificaccedilatildeo dos investigados salvo
impossibilidade manifesta devidamente justificada
Art 3deg A interceptaccedilatildeo das comunicaccedilotildees telefocircnicas poderaacute
ser determinada pelo juiz de oficio ou a requerimento
I- da autoridade policial criminal na investigaccedilatildeo
II- do representante do Ministeacuterio Puacuteblico na investigaccedilatildeo
criminal e na instruccedilatildeo processual penal
Haacute de se concordar que somente nas hipoacuteteses definidas em lei devam
existir as possibilidades de efetuar tais interceptaccedilotildees pois eacute inadmissiacutevel que qualquer
indiscutiacutevel inocente que poderia ser muito bem um vitima em potencial sofra tal
invasatildeo ou melhor dizendo violecircncia Haacute ainda a concordacircncia em relaccedilatildeo agraves pessoas
competentes que poderatildeo efetuar esse tipo de operaccedilatildeo Aleacutem do mais natildeo podemos
ficar do lado de grampeadores hackers crackers e qualquer outro tipo de invasor
de privacidade
Merece ressalva poreacutem o que estaacute disposto no inc 111 do art 2deg da
mencionada lei que proiacutebe as interceptaccedilotildees se a infraccedilatildeo penal que estiver sendo
investigada for punida no maacuteximo com a pena de detenccedilatildeo Este inciso deve ser
revisto pois muitas dessas infraccedilotildees penais satildeo altamente lesivas como por exemplo a
caluacutenia (art 138) a difamaccedilatildeo (art 139) a injuacuteria (art 140) a sonegaccedilatildeo ou destruiccedilatildeo
de correspondecircncia (art 151 sect1deg inc I) a violaccedilatildeo de comunicaccedilatildeo telegraacutefica
radiotelegraacutefica ou telefocircnica (art 151 sect inc li 111 e IV) a fabricaccedilatildeo fornecimento
aquisiccedilatildeo posse ou transporte de explosivos ou gaacutes toacutexico ou asfixiante (art 253) entre
outras
Mas aonde estaacute a verdadeira critica especifica sobre a Lei 929696
Bem muitos concordam que os maiores perigos satildeo aqueles que natildeo conhecemos ou
compreendemos
Segundo a lei soacute poderatildeo ser feitas interceptaccedilotildees nos casos em que
crimes jaacute tenham sido cometidos mas em muitos a tentativa de interceptar informaccedilotildees
importantes para o enriquecimento de investigaccedilotildees criminais e investigaccedilotildees
processuais penais natildeo mais possuem ecircxito por cuidados vaacuterios que os autores dos
crimes poderatildeo tomar para natildeo terem seus atos revelados ou serem eles proacuteprios
descobertos Perde-se desse modo a eficaacutecia de vaacuterias dessas tentativas pelo simples
fato de natildeo existirem viacutenculos que possam ser usados como provas
A nova lei eacute definitivamente limitadora natildeo no que se refere agraves
condiccedilotildees dos arts 2ordm e incs e 3dege incs mas por faltar a ela o caraacuteter preventivo e de
proteccedilatildeo ao princiacutepio da verdade real
DO CARAacuteTER PREVENTIVO
Natildeo eacute o objetivo apresentar aqui alguma foacutermula infaliacutevel de se evitar
que futuros crimes sejam desarticulados Foacutermulas que satildeo apresentadas como infaliacuteveis
merecem desconfianccedila Mas devemos abrir os horizontes para refletirmos se o que foi
determinado no passado estaacute surtindo efeitos positivos no presente Antes de mais nada
devemos observar o que estaacute disposto na nossa Constituiccedilatildeo para ver se ajustes
merecem ser feitos no tocante aos princiacutepios conflitantes Vejamos alguns exemplos de
procedimentos existentes de alguns governos no que se refere a interceptaccedilatildeo das
telecomunicaccedilotildees nos seus respectivos paiacuteses
O governo norte-americano atraveacutes da NSA (National Security Agency)
implantou um sistema de seguranccedila de comunicaccedilatildeo a partir de um programa de
computador para identificar conversaccedilotildees na Internet que se referissem ao Terrorismo
guerras traacutefico de drogas entre outros com o intuito de que planos criminosos contra a
Seguranccedila Nacional fossem descobertos e desarticulados2
Jaacute alguns usuaacuterios da rede das redes cansados de sofrerem constantes
invasotildees de Privacidade sentiram a necessidade de utilizar recursos da criptografia -
teacutecnica usada para transformar quaisquer tipos de informaccedilatildeo sejam eles um simples
texto imagens ou sons digitalizados em siacutembolos ininteligiacuteveis para pessoas que natildeo
tecircm autorizaccedilatildeo para visualizaacute-Ias - como forma de garantir o sigilo de suas mensagens
enviadas pelos canais inseguros e monitorados da Internet
Trata-se de ferramenta de proteccedilatildeo indubitavelrnente
eficaz em todo o mundo Tanto eacute que vai de encontro aos interesses de paiacuteses como a
Franccedila Iraque Paquistatildeo e Ruacutessia que proiacutebem o uso de qualquer tipo de Criptografia
pelos seus habitantes dentro dos seus limites territoriais como tambeacutem em relaccedilatildeo a
qualquer comunicaccedilatildeo entre esses e o mundo exterior3
Entendem aqueles paiacuteses que a criptografia eacute um empecilho ao
monitoramento de mensagens que poderiam conter Informaccedilotildees consideradas
perigosas isso talvez devido aos fortes esquemas dessa tecnologia que tomaram
impossiacutevel a decriptaccedilatildeo de tais mensagens e por conseguinte sua leitura e
monitoraccedilatildeo
Pelos motivos expostos o governo dos Estados Unidos da Ameacuterica
proiacutebe a exportaccedilatildeo de programas que contenham fortes esquemas de criptografia
Podemos observar portanto exemplos reais dos conflitos entre os
direitos individuais e os interesses comuns de uma naccedilatildeo
Embora o cidadatildeo individualmente sinta-se no direito de proteger a
privacidade de suas informaccedilotildees utilizando meacutetodos como a criptografia eacute dever dos
governos em geral combater atos criminosos em que sejam usados recursos das
telecomunicaccedilotildees como meio de articulaccedilatildeo ou que usem esses mesmos recursos como
instrumento dessas accedilotildees criminosas
Portanto se meacutetodos criptograacuteficos forem utilizados tambeacutem para
favorecerem accedilotildees criminosas como a distribuiccedilatildeo de material de pornografia infantil
via Internet nunca o governo teraacute condiccedilotildees plenas de descobrir as peculiaridades de tal
accedilatildeo e se terceiros no caso menores estatildeo sendo explorados por pessoas que lucram
com essa atividade iliacutecita
O uacuteltimo grande incidente envolvendo o exemplo supracitado ocorreu
recentemente na Internet envolvendo usuaacuterios espalhados por vaacuterios paiacuteses que
2 SCHNEIER Bruce E-Mail Security Wiley 1995
3 Informaccedilatildeo adquirida via Internet Listas de discussatildeo
receberam em suas caixas de correio eletrocircnico mensagens que ofereciam a aquisiccedilatildeo
desse tipo de material insinuando nas primeiras linhas que tais pessoas eram
consideradas apreciadoras de tal espeacutecie de pornografia afirmaccedilatildeo essa totalmente
inveriacutedica Portanto tais mensagens provocaram indignaccedilatildeo em grande parte desses
destinataacuterios que decidiram telefonar para o Departamento de Poliacutecia de Nova York O
FBI foi contactado e as investigaccedilotildees feitas por esse oacutergatildeo descobriram o endereccedilo
eletrocircnico supostamente usado para enviar essas mensagens Mas isso natildeo significa que
o esse caso jaacute estaacute concluiacutedo As investigaccedilotildees continuam graccedilas agrave poliacutetica de proteccedilatildeo
ao bem comum4
Os exemplos satildeo especiacuteficos para a Informaacutetica e Telemaacutetica mas essas
aacutereas natildeo detecircm unicamente os meacutetodos de seguranccedila preventiva As comunicaccedilotildees
telefocircnicas tambeacutem podem dispor de proteccedilatildeo Aleacutem disso haacute a necessidade desses
paiacuteses de usar tais artifiacutecios para proteger seus povos e territoacuterios
O nosso paiacutes natildeo eacute obrigado a seguir fielmente esse tipo de
procedimento e sim adequaacute-lo a fim de preservar a seguranccedila de seu territoacuterio e do
povo brasileiro Mas o que importa em toda essa discussatildeo sobre a violaccedilatildeo ou natildeo das
comunicaccedilotildees eacute a urgecircncia em viabilizar operaccedilotildees preventivas a fim de desvendar
planos criminosos e proteger a intimidade de pessoas inocentes como mais um
instrumento contra a criminalidade que em relaccedilatildeo a nossa sociedade revela-se atraveacutes
de crimes como o sequumlestro o traacutefico de entorpecentes entre muitos outros
Seria maravilhoso se todas as vezes em que houvesse a necessidade de se
fazer as mencionadas interceptaccedilotildees jaacute existisse uma autorizaccedilatildeo judicial para validaacute-
las Mas o caraacuteter temporal por muitas vezes influi no desenrolar dos fatos e na eficaacutecia
da accedilatildeo esclarecedora
DA PROTECcedilAtildeO AO PRINCIacutePIO DA VERDADE REAL
No que pertine ao princiacutepio da verdade real antes mesmo de esclarececirc-
lo faz-se mister ter uma ideacuteia do que seja o problema da admissibilidade da prova
iliacutecita
Por prova numa geneacuterica definiccedilatildeo entende-se que eacute o resultado da
produccedilatildeo de um estado de clareza de certeza na consciecircncia do juiz para que seja
indiscutiacutevel o entendimento a conclusatildeo da veracidade de um fato ocorrido e de quem o
cometeu
As provas iliacutecitas satildeo uma espeacutecie do gecircnero que a doutrina chama de
provas inadmissiacuteveis cujo grupo tambeacutem faz parte as provas ilegiacutetimas
As provas ilegiacutetimas contrariam as normas de natureza processual jaacute as
provas iliacutecitas contrariam as normas de natureza material
Com maior clareza diferencia Nuvolone quando afirma que em relaccedilatildeo
as provas ilegiacutetimas a proibiccedilatildeo tem natureza exclusivamente processual quando for
colocada em funccedilatildeo de interesses atinentes agrave loacutegica e agrave finalidade do processo tem
pelo contraacuterio as provas iliacutecitas natureza substancial quando embora sendo
mediatamente tambeacutem os interesses processuais eacute colocada essencialmente em funccedilatildeo
dos direitos que o ordenamento reconhece aos indiviacuteduos independentemente do
4 Informaccedilatildeo adquirida via Internet THE TOUR BUS - Lista de discussatildeo
processordquo5
Devemo-nos ater com maior atenccedilatildeo em relaccedilatildeo agrave prova iliacutecita pois eacute
essa a espeacutecie usada para classificar no caso em questatildeo as interceptaccedilotildees de
comunicaccedilotildees telefocircnicas de informaacutetica e de telemaacutetica propositadas para servirem de
meio que ajude ao magistrado obter a conclusatildeo pela veracidade do fato a ser julgado
como tambeacutem do seu suposto autor mas que natildeo possuem autorizaccedilatildeo de juiz
competente na forma da lei
As provas iliacutecitas no tocante agraves interceptaccedilotildees satildeo assim definidas
quando da ausecircncia de autorizaccedilatildeo judicial havendo portanto a caracterizaccedilatildeo de
atentado aos direitos e liberdades fundamentais do indiviacuteduo e por consequumlecircncia a sua
intimidade
Apesar de cumpridos os requisitos necessaacuterios para que se possa fazer a
interceptaccedilatildeo a intenccedilatildeo de produccedilatildeo da prova e consequentemente a sua
admissibilidade pelo magistrado esbarra na ilicitude caso Inexista preacutevia autorizaccedilatildeo
judicial
Entatildeo podemos nos perguntar pela ausecircncia da aplicaccedilatildeo dos princiacutepios
da liberdade de admissatildeo da prova e o da verdade real quando a autorizaccedilatildeo judicial
natildeo existir ou natildeo tiver sido requerida a tempo
Discorrendo sobre esse uacuteltimo afirma Mirabete que com o princiacutepio da
verdade real se procura estabelecer que o jus puniendi somente seja exercido contra
aquele que praticou a infraccedilatildeo penal e nos exatos limites de sua culpa numa
investigaccedilatildeo que natildeo encontra limites na forma ou na iniciativa das partes Com ele se
exclui os limites artificiais da verdade formal eventualmente criado por atos ou
omissotildees das partes presunccedilotildees ficccedilotildees transaccedilotildees etc tatildeo comuns no processo
civilrdquo6
Vemos entatildeo que o princiacutepio da verdade real traduz a essecircncia do
processo penal de buscar a pureza da verdade de um fato especiacutefico e de quem o criou
Nobre pretensatildeo da Justiccedila que se enfraquece toda vez que se depara
com certas barreiras princiacutepio-normativo encontradas na Constituiccedilatildeo Federal bem
como nas leis ordinaacuterias
Apesar disso tudo despontam notaacuteveis reflexotildees em defesa do proacuteprio
principio da verdade real pelo bem da coletividade contra a impunidade dos
criminosos podendo muitas delas serem encontradas no que defende a teoria da
proporcionalidade em relaccedilatildeo as provas iliacutecitas
A teoria mencionada visa colocar na balanccedila os direitos individuais e os
interesses sociais com o fim de proteger o bem juriacutedico que possuir maior releveacute1ncia
em cada situaccedilatildeo concreta
Ao tomar partido interpreta-se que essa teoria permite a viabilidade de
proteccedilatildeo dos interesses sociais frente aos individuais quando o uacuteltimo servir de
imunidade a um transgressor da lei contra a coletividade
Como assim A teoria da proporcionalidade reconhece quando uma
prova eacute caracterizada como iliacutecita mas admite a sua produccedilatildeo quando o interesse social
for considerado de maior validade
5 Nuvolone apud GRINOVER Ada Pelegrini Liberdades Puacuteblicas e Processo Penal as interceptaccedilotildees telefocircnicas 2 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1982 p 97
6 MIRABETE Juacutelio Fabrini Processo Penal 3 ed Satildeo Paulo Atlas 1994 p 45
Reflitamos sobre as palavras de Paulo Luacutecio Nogueira quando diz que a
teoria da proporcionalidade eacute perfeitamente defensaacutevel pois tendo em vista o interesse
social ou puacuteblico deve este prevalecer sobre o privado que de modo algum merece ser
resguardado pela tutela legal quando o particular fez mau uso do seu direitordquo7
Apesar de dedicada defesa a esse tipo de prova eacute importante esclarecer
que as produccedilotildees de provas mediante interceptaccedilotildees das comunicaccedilotildees previstas na Lei
ndeg 929696 natildeo satildeo consideradas aqui como as uacutenicas para que se chegue a conclusatildeo
da verdade Sendo necessaacuterias deveratildeo compor o grupo de provas em juiacutezo que
ajudaratildeo na conclusatildeo do juiz quando este vier a sentenciar ou na dos jurados quando o
crime pertencer a competecircncia do Tribunal do Juacuteri
No caso de serem consideradas iliacutecitas caberaacute ao juiz competente a
partir de sua experiecircncia e entendimento admiti-las ou natildeo ao contraacuterio de se prender
ao que estaacute limitado em lei Pois o que importa realmente eacute o prevalecimento de
verdade sem vicias da verdade real
CONSIDERACcedilOtildeES FINAIS
Natildeo eacute o pensamento banalizar os direitos individuais e muito menos
prejudicar a integridade de sua proteccedilatildeo em prol dos interesses sociais
O objetivo almejado eacute natildeo deixar que a acircnsia pela verdade real seja
destruiacuteda deixando oacuterfatildeos os que sonham cada vez mais chegar perto de uma justiccedila
que natildeo deixe rastros duvidosos
Portanto devemos visar ao maacuteximo uma aproximaccedilatildeo do ainda utoacutepico
equiliacutebrio entre esses dois interesses em conflito o individual e o coletivo Ai sim os
direitos Individuais deixaratildeo de ser exageradamente valorizados quando servirem de
proteccedilatildeo aos que fizerem mau uso de seus direitos como os interesses sociais deixaratildeo
de ser tatildeo esquecidos e mal compreendidos
A conclusatildeo oacutebvia do pensamento aqui exposto eacute de que os interesses da
sociedade devem ser priorizados quando esta for lesionada em detrimento de
pretensotildees criminosas de alguns indiviacuteduos Natildeo poderia ser diferente
Mas antes de criticar a lei ordinaacuteria deve-se compreender em que
ambiente esta foi criada Entatildeo faz-se necessaacuteria uma reavaliaccedilatildeo da importacircncia dada a
cada princiacutepio normativo nas situaccedilotildees em que dispensam maior influecircncia
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 05 de outubro de
1988 Lei ndeg 9296 de 24 de julho de 1996 Diaacuterio Oficial da Uniatildeo de 25 de julho de
1996
GRINOVER Ada Pelegrini Liberdades Puacuteblicas e Processo Penal as
interceptaccedilotildees telefocircnicas 2
7 NOGUEIRA Paulo Luacutecio Curso Completo de Processo Penal 1600 Slio Paulo Saraiva
1994 169
ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1982
MIRABETE Juacutelio Fabrini Processo Penal 3 ed Satildeo Paulo Atlas
1994
NOGUEIRA Paulo Luacutecio Curso Completo de Processo Penal 16 ed
Satildeo Paulo Saraiva 1994
SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo Satildeo
Paulo Malheiros 1994
SHNEIER Bruce E-Mail Securitv Wiley 1995
QUEM ASSUME A TITULARIDADE DE UMA PREFEITURA
CASO O PREFEITO ELEITO VENHA A FALECER ANTES DA
DIPLOMACcedilAtildeO
Sivanildo de A Dantas
Bacharelando do Curso de Direito da UFRN
O tema sobre a questatildeo de se saber quem teria a titularidade para assumir
a vaga de uma prefeitura caso o candidato eleito para prefeito venha a falecer antes da
diplomaccedilatildeo tem sido fonte inesgotaacutevel de polecircmicas a ponto de se colocarem em
posiccedilotildees antagocircnicas nomes de real valor no cenaacuterio nacional
Restaria menos polecircmica se o candidato jaacute tivesse sido diplomado e
polecircmica natildeo haveria caso jaacute tivesse sido empossado
Este estudo examinando a questatildeo relacionada ao tiacutetulo supra referido
deve ser considerado como uma hipoacutetese geneacuterica e abstrata
Eacute bem verdade que a discussatildeo reside no fato de inexistir norma
especiacutefica que cuide do caso objetivamente Haacute uma omissatildeo legal Daiacute serem
aplicaacuteveis na espeacutecie os princiacutepios gerais do direito
Na falta de norma expressa para solucionar um caso concreto o juiz
deve se valer dos meacutetodos interpretativos da norma juriacutedica
As leis quando satildeo criadas natildeo prevecircem todas as hipoacuteteses que poderatildeo
surgir na realidade social ateacute porque o mundo real eacute muito rico em nuances faacuteticas
Cabe ao juiz entretanto suprir essas lacunas atraveacutes dos recursos que lhe oferecem o
Direito sem o que estaria impossibilitado de prestar a tutela jurisdicional agrave qual estaacute
obrigado jaacute que natildeo pode deixar de julgar um caso a pretexto de inexistir lei
Prevendo essas situaccedilotildees o legislador paacutetrio inseriu na Lei de Introduccedilatildeo
ao Coacutedigo Civil o art 4deg que apresenta as diretrizes para o preenchimento de lacunas de
direito
Art 4deg Quando a lei for omissa o juiz decidiraacute de acordo com a
analogia os costumes e os princiacutepios gerais do direito
Chama-se auto-integraccedilatildeo o processo de preenchimento de lacunas que eacute
feito com recursos e elementos do proacuteprio sistema juriacutedico por princiacutepios nele contidos
Quando se busca recurso no Direito Natural a integraccedilatildeo denomina-se
doutrinariamente de heterointegraccedilatildeo
A princiacutepio cabe alertar que o estudo de qualquer tema juriacutedico deve
partir da percuciente anaacutelise da estrutura loacutegica da norma juriacutedica e da relaccedilatildeo entre
hipoacutetese real e hipoacutetese normativa Soacute apoacutes eacute que podemos transpor as conclusotildees
abstratas para as inferecircncias do tema suscitado
O tema ora analisado eacute fundamentalmente de competecircncia
constitucional eleitoral e de teoria geral do direito
Diz a Constituiccedilatildeo Federal no seu art 10 paraacutegrafo uacutenico
Art 1deg omissis 1 omissis
11 omissis
111 omissis
IV omissis
1 omissis
paraacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta
Constituiccedilatildeo
No plano constitucional vecirc-se pois que o poder eacute exclusividade do
povo (e natildeo de um indiviacuteduo) sendo portanto um poder indisponiacutevel A ningueacutem
nem mesmo agrave maior autoridade ou oacutergatildeo do Paiacutes eacute dada a faculdade de lhes tirar
esse direito
A proacutepria conceituaccedilatildeo claacutessica de democracia como governo do
povo pelo povo pressupotildee a liberdade Poliacutetica dos homens no sentido de
reconhecer-Ihes essa Possibilidade de Autodeterminaccedilatildeo ao escolher seus
governantes
O art 14 da Constituiccedilatildeo Federal soacute vem a corroborar com o
entendimento acima esposado ver bis
ldquoArt 14 A soberania popular seraacute exercida pelo sufraacutegio
universal
O que se extrai desse versiacuteculo eacute que o povo eacute soberano nas suas
decisotildees e o primado da soberania popular subordina a atuaccedilatildeo do Estado agrave vontade da
sociedade A vontade do povo eacute sempre certa e se dirige sempre ao bem comum Ainda
eacute atraveacutes do sufraacutegio que o povo outorga legitimidade aos governantes
Corolaacuterio dessa posiccedilatildeo eacute o axioma de que o poder emana do povo e em
seu nome deveraacute ser exercido
O Direito criaccedilatildeo do homem foi concebido para ser interpretado natildeo
como um conjunto de normas e princiacutepios isolados mas sim dentro de um sistema
Na falta de norma especiacutefica o aplicador do Direito deveraacute buscar dentro
das regras de hermenecircutica aquela que melhor se adequa ao fato
Agora traccediladas essas consideraccedilotildees vejo-me obrigado a voltar agrave questatildeo
inicial deste articulado quem assumiria a titularidade de uma prefeitura caso o
candidato eleito para prefeito viesse a falecer antes da diplomaccedilatildeo Caberia aqui a esta
altura mais uma indagaccedilatildeo quem teria legitimidade para exercecirc-la
Nessa linha de entendimento a questatildeo da titularidade passa
necessariamente pela questatildeo da legitimidade haja vista que no Estado Democraacutetico de
Direito ser titular do poder eacute ter legitimidade para exercecirc-lo Portanto este eacute requisito
daquele De outro acircngulo a titularidade soacute eacute legitima quando eacute aceita por aqueles que a
legitimaram Ou quando aquele que a deteacutem a recebeu por justo tiacutetulo
Lembra bem Joseacute Afonso da Silva1 citando os ensinamentos de Norberto
Bobbio que o poder legiacutetimo eacute um poder cujo tiacutetulo eacute justo um poder legal eacute um
poder cujo exerciacutecio eacute justo se legiacutetimo
Por esse pensar a legitimidade leva agrave titularidade a titularidade agrave posse
a posse agrave justiccedila
A efetividade de um poder como prova de sua legitimidade surge
atraveacutes de um princiacutepio de Direito Natural todo poder emana de Deus Se Deus eacute o
povo vox populi vox Dei Portanto no nosso caso particular essa noccedilatildeo tradicional
assentada na vontade de Deus sai do abstrato para o concreto atraveacutes de processo de
escolha em eleiccedilatildeo
Eacute o que acontece em nosso Paiacutes a cada quatro anos quando os muniacutecipes
vatildeo agraves umas escolher aleacutem dos seus representantes na Cacircmara o prefeito e o vice-
prefeito
O procedimento de escolha atraveacutes do sufraacutegio universal pressupotildee um
tipo de lei baacutesica o Coacutedigo Eleitoral Eacute atraveacutes dele que se disciplina a eleiccedilatildeo para
prefeito e vice-prefeito No entanto lei especifica poderaacute ser criada em relaccedilatildeo a cada
eleiccedilatildeo
Carece de consideraccedilatildeo o fato de antes de iniciado o processo eleitoral
os candidatos a candidatos atraveacutes de seus filiados passam por uma eleiccedilatildeordquo dentro
do proacuteprio partido Satildeo as convenccedilotildees Recebem ali a aquiescecircncia dos seus
Correligionaacuterios para disputar o pleito
Para as eleiccedilotildees de 031 096 o Congresso Nacional criou em
290995 a Lei ndeg 9100 determinando no seu art 86 que o Tribunal Superior Eleitoral
expediraacute todas as instruccedilotildees que julgar necessaacuterias agrave sua execuccedilatildeo
Com a Resoluccedilatildeo ndeg 19509 de 180496 o Tribunal Superior Eleitoral
expediu instruccedilotildees para o registro de candidaturas Em seu art 10 sect 2deg esse ato
normativo assim dispotildee
sect 2deg O registro de candidato a Prefeito e Vice-Prefeito far-se-aacute
sempre em chapa uacutenica e indivisiacutevel (Coacutedigo Eleitoral art 91)
Vecirc-se pois que os candidatos a prefeito e a vice-prefeito ao se
registrarem perante a Justiccedila Eleitoral fazem-no de forma vinculada a uma chapa una
e indivisiacutevel Importando assim a eleiccedilatildeo do prefeito com a do vice-prefeito com ele
registrado Observe-se bem que o nome do vice-prefeito natildeo precisa nem mesmo
1 Da Silva Joseacute Afonso Curso de Direito Constitucional Positivo 8middot Ed Rev
sao Paulo Malheiros 1992 p371
constar na chapa ele (o nome) estaacute impliacutecito
Neste palmilhar temos que no dia 03 de outubro transato
aconteceram as eleiccedilotildees em todos os municiacutepios do Brasil onde foram sufragados
nas urnas atraveacutes do voto popular os prefeitos e os vice-prefeitos na conformidade
do que dispotildee o sect 10 do art 20 da lei especiacutefica dessas eleiccedilotildees
Art 2deg Seraacute considerado eleito Prefeito o candidato que
obtiver a maioria de votos natildeo computados os em branco e os
nulos
sect 1ordm A eleiccedilatildeo do Prefeito importaraacute a do Vice-Prefeito com
ele registradordquo
Claro estaacute ateacute aqui que a eleiccedilatildeo do prefeito gera a do vice-prefeito com
ele registrado de forma que eles tambeacutem estatildeo visceralmente entrelaccedilados quanto aos
direitos deveres e obrigaccedilotildees
Acontece que para o nosso estudo realizadas as eleiccedilotildees e proclamados
os resultados vindo um prefeito eleito a falecer geraria duacutevidas sobre quem teria
legitimidade para lhe suceder apenas pelo simples fato de inexistir norma legal
especiacutefica disciplinando a mateacuteria
Realmente apoacutes uma profunda pesquisa na legislaccedilatildeo eleitoral paacutetria
constata-se a inexistecircncia de norma especiacutefica disciplinando a mateacuteria
Nesse particular nova figura de interpretaccedilatildeo da norma juriacutedica deve ser
evocada Trata-se da analogia Pesquisando nos dicionaacuterios paacutetrios do mais erudito ao
mais simples vamos encontrar em resumo a seguinte definiccedilatildeo daquele vocaacutebulo eacute a
teacutecnica juriacutedica atraveacutes da qual se suprem as omissotildees da lei aplicando a uma
determinada relaccedilatildeo juriacutedica as normas de direito objetivo disciplinadoras de casos
semelhantes Ou ainda pontos semelhantes entre coisas diferentes
Como diz Sydney Sanches2
Analogia consiste em aplicar a uma hipoacutetese nifo prevista
especialmente em lei disposiccedilatildeo relativa a caso semelhante
Pressupotildee semelhanccedila de relaccedilotildees Mas o recurso agrave analogia exige a
concordacircncia dos seguintes requisitos a) eacute indispensaacutevel que o fato
considerado ou a relaccedilatildeo juriacutedica contratual natildeo tenha sido tratado
ou tratada especificamente pelo legislador b) este todavia regulou
situaccedilatildeo que apresenta certo ponto comum de contrato certa
coincidecircncia ou semelhanccedila com a natildeo regulada c) a regra adotada
pelo legislador para a situaccedilatildeo regulada levou em conta sobretudo
aquele mesmo ponto comum de coincidecircncia ou semelhanccedila com a
situaccedilatildeo natildeo regulada (em suma a ratio iuris deve ser a mesma para
ambas as situaccedilotildees)
2 Sanches Sydney Os contratos atiacutepicos no campo do Direito Privado Satildeo Paulo DCI coluna
Legislaccedilatildeo e Tribunais 06 e 07-04-88
Prosseguindo na anaacutelise da mateacuteria temos em simetria com o caso ora
ensaiado o seguinte dispositivo constitucional
Art 79 Substituiraacute o Presidente no caso de impedimento e
suceder-Ihe_aacute no de vaga o Vice-Presidenterdquo
E o paraacutegrafo uacutenico do art 78 da citada Carta verbis
Paraacutegrafo uacutenico Se decorridos dez dias da data fixada para a
posse o Presidente ou o Vice-Presidente salvo motivo de forccedila
maior natildeo tiver assumido o cargo este seraacute declarado vago
Temos pois por linha simeacutetrica que na vacacircncia do cargo de prefeito
o preenchimento da vaga se daraacute com a posse do seu Sucessor poliacutetico o vice-prefeito
Natildeo eacute outra a conclusatildeo a que se chega com esses dispositivos da Carta
Magna subsidiariam ente aplicaacuteveis
Em face desses fundamentos constitucionais que bem caracterizam a
sucessatildeo do prefeito pelo vice-prefeito necessaacuterio eacute analisar e aplicar com a
prudecircncia que o caso exige o seguinte Acoacuterdatildeo do TSE de nuacutemero 9080 de
280688 que sob a relatoria do Ministro Roberto F Rosas pontifica verbis
1 Prefeito lnelegibilidade Cassaccedilatildeo do diploma por abuso
do poder econocircmico Fatos ocorridos entre o registro e a
diplomaccedilatildeo
2 O Vice-Prefeito eacute eleito simultaneamente com o Prefeito
Natildeo haacute votaccedilatildeo em separado nem registros diversos
Contaminaccedilatildeo da chapa Vicias que se estendem ao Vice-
Prefeito Aplicaccedilatildeo do art 21 da LC nO 5 O Vice-Prefeito
natildeo assume com a cassaccedilatildeo do diploma do Prefeito
3 O falecimento do Prefeito natildeo determina a extinccedilatildeo do
processo A relaccedilatildeo juriacutedica processual permanece pois haacute
interesse juriacutedico em relaccedilatildeo ao Vice-Prefeito A demanda
eleitoral natildeo se esgota no interesse do Prefeito
Nesse caso vecirc-se que o vice-prefeito ficou maculado natildeo em
relaccedilatildeo a si proacuteprio mas como instituiccedilatildeo uma vez que
O abuso do Poder econocircmico Contribuiu para a sua vitoacuteria Eacute soacute
No mais se assim natildeo fosse a maacutecula recairia somente na pessoa do prefeito e o
vice-prefeito assumiria
Dentro desse contexto por linhas transversas lemos o seguinte acoacuterdatildeo
do TSE
I - Do fato juriacutedico Maioria de votos alcanccedilada por algum
candidato em eleiccedilotildees majoritaacuterias irradia-se imediata e
simultacircnea ou sucessivamente ao momento em que um soacute voto
caido na urna faz definitiva essa maioria efeitos juriacutedicos
inclusive direito subjetivo a atos de apuraccedilatildeo de votos de
resoluccedilatildeo de impugnaccedilotildees de expediccedilatildeo de boletins eleitorais e
de diplomaccedilatildeo
II - Dessas consideraccedilotildees tem-se que eleito o Vice-Prefeito eacute titular
de direitos subjetivos que se natildeo podem extinguir pelo fato da morte
do Prefeito com quem fora eleito
1I1 - Diz-se vago o cargo puacuteblico que natildeo tem titular ou que de
qualquer sorte natildeo estaacute ocupado Para que o Vice-Prefeito assuma o
cargo de Prefeito basta que esteja vago natildeo ocupado
independentemente da posse do Prefeito eleito com o Vice-Prefeito
assumente
IV - Recurso provido (Acoacuterdatildeo ndeg 6289 de 120477 Relator
Ministro Firmino Ferreira Paz)
Por tudo isso alegar a esta altura que o vice-prefeito natildeo foi eleito para
substituir o prefeito nas suas ausecircncias ou lhe suceder no caso de vaga eacute ignorar o
oacutebvio
Legalismo - Haacute ainda aqueles que sob a batuta do legalismo perguntam
e onde estaacute disciplinado isso na lei Para aqueles que buscam na lei respostas a todas as
indagaccedilotildees natildeo vatildeo encontrar Mas para aqueles que entendem ser a lei uma pequena
fraccedilatildeo do direito certamente encontraratildeo
Os princiacutepios contidos no ordenamento normativo poderatildeo sempre ser
invocados para aplicaccedilatildeo direta aos casos concretos mormente na ausecircncia de norma
especiacutefica
Neste particular Geraldo Ataliba3 invocando os ensinamentos do Mestre
Argentino Agustiacuten Gordillo doutrina que
Principio eacute norma (regra de conduta) eacute tambeacutem muito mais que isso
Os princiacutepios satildeo linhas mestras os grandes nortes as diretrizes
magnas do sistema juriacutedico Apontam os rumos a serem seguidos por
toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos oacutergatildeos do
governo (poderes constituiacutedos)
Eles expressam a substacircncia uacuteltima do querer popular seus objetivos e
3 Geralda Ataliba Repuacuteblica e Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo RT 1985
p 6-7
desiacutegnios as linhas mestras da legislaccedilatildeo da administraccedilatildeo e da
jurisdiccedilatildeo Por estas natildeo podem ser contrariados tecircm que ser
prestigiados ateacute as uacuteltimas consequumlecircncias
Em seguida cita Joseacute Afonso da Silva
O principio aponta a direccedilatildeo o sentido em que devem ser entendidas
as normas que nele se apoacuteiam e ressalta natildeo poder o inteacuterprete extrair
conclusatildeo que contrarie um princiacutepio lhe comprometa as Exigecircncias
ou lhe negue as naturais consequumlecircncias
Ensinam os juristas que o Princiacutepio de uma estrada eacute o seu ponto de
partida
Por tudo isso inexistindo lei que discipline o referido tema haacute de se
recorrer aos Princiacutepios do direito agrave Jurisprudecircncia etc
Segundo colocado - Para aqueles que defendem a tese do segundo
colocado ser o substituto natural de prefeito eleito mas falecido antes da diplomaccedilatildeo
Discordamos Pois faacutecil eacute reconhecer que natildeo se pode transformar em vitoacuteria uma
derrota O segundo colocado foi reprovado Natildeo passou no vestibular das umas O
eleitor atraveacutes do voto o desaprovou No entender dos eleitores ele natildeo estaacute preparado
para dirigir os rumos de sua comunidade O povo natildeo quis o segundo colocado e sim o
primeiro e quem o substitui e ou Sucede Politicamente Portanto em havendo rejeiccedilatildeo
ao segundo colocado natildeo haacute mais por que insistir nessa tese
Por fim que decepccedilatildeo natildeo teriam os muniacutecipes ao assistir agrave posse de
quem foi derrotado nas urnas
Por outra o segundo colocado natildeo tem nem mesmo uma expectativa
de direito uma vez que estaacute desclassificado
A duacutevida para os defensores dessa corrente talvez resida na errocircnea
interpretaccedilatildeo do sect 4deg do art 77 da Constituiccedilatildeo Federal verbis
Art 77 A eleiccedilatildeo do Presidente e do Vice-Presidente da Repuacuteblica
realizar-se-aacute simultaneamente noventa dias antes do teacutermino do
mandato presidencial vigente
sect 4deg Se antes de realizado o segundo turno ocorrer morte
desistecircncia ou impedimento legal de candidato convocar-se-aacute
dentre os remanescentes o de maior votaccedilatildeo
Como eacute faacutecil de se observar o dispositivo supra mencionado diz respeito
agravequeles municiacutepios onde haja segundo turno no caso destas eleiccedilotildees apenas nos
municiacutepios com mais de duzentos mil eleitores
O Coacutedigo Eleitoral eacute claro quando se refere agrave substituiccedilatildeo de candidato
por motivo de falecimento
Art 101 ornissis
sect 2deg Nas eleiccedilotildees majoritaacuterias se o candidato vier a falecer ou
renunciar dentro do periacuteodo de 60 (sessenta) dias mencionados no
paraacutegrafo anterior o partido poderaacute substituiacute-Ia se o registro do
novo candidato estiver deferido ateacute 30 (trinta) dias antes do pleito
seratildeo confeccionadas novas ceacutedulas caso contraacuterio seratildeo utilizadas
as jaacute impressas computando-se para o novo candidato os votos
dados ao anteriormente registrado
Observe-se bem que o legislador se preocupou com essa hipoacutetese pois
geraria duacutevidas se natildeo fosse normatizada face a inexistecircncia de substituto Quanto a
depois da eleiccedilatildeo duacutevida natildeo haacute pois se o fato vier a acontecer nessa fase o substituto
ou sucessor natural assume pois jaacute existe
A Lei ndeg 910095 por seu turno soacute vem a reforccedilar esse entendimento
Art 14 Amiddot facultado ao partido ou coligaccedilatildeo substituir candidato que
venha a ser considerado inelegiacutevel que renunciar ou falecer apoacutes o
termo final do prazo do registro ou ainda que tiver seu registro
indeferido ou cancelado (Grifos nosso)
Veja-se que em nenhum momento a lei Eleitoral preocupou-se em
disciplinar essa situaccedilatildeo apoacutes as eleiccedilotildees Ateacute porque essa hipoacutetese jaacute estaacute prevista na
Constituiccedilatildeo Federal sendo desnecessaacuterio e redundante repeti-la
As hipoacuteteses em que o segundo colocado venha a ocupar a primeira
colocaccedilatildeo se datildeo nos casos de recurso pendente de indeferimento de registro de
candidatura que venha a ser julgado e provido apoacutes a diplomaccedilatildeo recurso contra a
diplomaccedilatildeo e ainda atraveacutes de accedilatildeo de impugnaccedilatildeo de mandato eletivo esta uacuteltima
nova figura de impugnaccedilatildeo insculpida na Constituiccedilatildeo Federal (art 14 sect sect 10 e 11)
Fora dessas hipoacuteteses natildeo vislumbramos motivo suficiente para reverter a posiccedilatildeo do
segundo colocado para o de primeiro transformando uma derrota em vitoacuteria
contrariando frontalmente o princiacutepio da vontade soberana dos muniacutecipes
A ideacuteia que queremos firmar aqui eacute que natildeo se pode dar a algueacutem o
poder de tornar elegiacutevel quem foi derrotado nas urnas pelo povo Admitir-se que pode
seria a admissatildeo de que o suacutedito desfizesse a decisatildeo do soberano inadmissiacutevel a todas
as luzes
O povo deseja a justiccedila oficial justa conceito mais faacutecil de enunciar do
que definir a partir da certeza de que satildeo muitos os que conhecem o pouco dos modos
de realizar o justo no caso concreto
Vice eacute eleito para ser Vice - Com a devida vecircnia para os que esta causa
advogam entendo ser falsa essa afirmaccedilatildeo parecendo-me ser fruto de um saudosismo
que soacute a histoacuteria explica a uacuteltima eleiccedilatildeo que tivemos com votaccedilatildeo separada para
cargos do executivo e seu respectivo vice foi no inicio da deacutecada de 1960 Apoacutes passou
a ser casada numa mesma chapa como temos hoje Essa mudanccedila se deu em
decorrecircncia da crise institucional criada pelos militares pois natildeo aceitavam que Joatildeo
Goulart middot0 Jango Vice-Presidente de Jacircnio Quadros assumisse a presidecircncia da
Repuacuteblica quando da renuacutencia deste
O saudoso Hely lopes Meirelles4 na sua claacutessica obra Direito Municipal
Brasileiro doutrina O Vice-Prefeito eacute o substituto nos afastamentos e o sucessor no
caso de vaga do Prefeito Eleito permanece como titular de um mandato executivo e na
expectativa do exerciacutecio do cargo de Prefeitordquo (1)
A questatildeo agora se situa no campo da ldquoexpectativa do exerciacutecio do
cargo que natildeo haacute que se confundir com ldquoexpectativa de direito
Para a primeira expressatildeo o direito adquirido jaacute se consumou resta
apenas exercitaacute-lo o que se daraacute no nosso caso com a efetividade de um pressuposto a
condicionante faacutetica da vacacircncia do cargo de prefeito
Para a segunda temos que sem o abono de certeza e liquidez existe
expectativa de direito pois inexiste prazo certo e compulsoacuterio Expectativa de direito eacute
pois algo que antecede a aquisiccedilatildeo de um direito
Uma coisa eacute a expectativa do direito outra distinta eacute a aquisiccedilatildeo do
direito diversa eacute o uso ou exerciacutecio desse direito
Quanto ao direito adquirido princiacutepio de direito natural cuidou de
disciplinar o legislador paacutetrio os pilares que deve modelar a sua aplicaccedilatildeo na lei de
Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (Decreto-Lei nordm 4657 de 040942 com a redaccedilatildeo dada
pela lei nordm 3238 de 1deg0857) art 6deg sect 2deg
Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular ou
algueacutem por ele possa exercer como aqueles cujo comeccedilo de
exerciacutecio tenha termo erefixo ou condiccedilatildeo preestabelecida
inalteraacutevel a arbiacutetrio de outrem n (Grifos nosso)
Tem-se assim direito adquirido como aquele que entrou no patrimocircnio
de um titular dele natildeo mais podendo ser retirado
Por tudo que foi dito temos que o vice-prefeito eacute o sucessor do prefeito
em caso de vaga e o substituto natural nos casos de impedimentos ou licenccedilas
Eleiccedilatildeo - A eleiccedilatildeo do Vice-Prefeito estaacute prevista na Constituiccedilatildeo
Federal e ela se daacute com a do Prefeito de forma vinculada (CF art 29 incisos I 11 e 111)
Proclamaccedilatildeo - A proclamaccedilatildeo eacute a publicaccedilatildeo do resultado final feita apoacutes
a contagem dos votos
Dentro desse contexto cabem as observaccedilotildees de Tito Costa5 segundo o
qual a proclamaccedilatildeo eacute um ato que Complementa todo o processo eleitoral mas natildeo
comporta qualquer tipo de recurso Eventuais reclamaccedilotildees contra esse ato soacute Poderatildeo
ser apresentados sob a forma do recurso adequado ao ensejo da diplomaccedilatildeo Veja-se
que natildeo haacute um consenso entre os doutrinadores quanto agraves etapas do processo eleitoral
chegando Tito Costa a afirmar que a proclamaccedilatildeo eacute um ato que complementa todo o
processo eleitoral
Diplomaccedilatildeo - eacute o atestado oficial (afirmaccedilatildeo) de que o candidato
obteve votos suficientes para o cargo a que se candidatou
A diplomaccedilatildeo natildeo eacute uma verdadeira decisatildeo judicial assemelhando-se
4 Meirelles Hely Lopes Direito Municipal Brasileiro 6 ed Satildeo Paulo Malheiros 1993 (2
tiragem) p 529 5 Costa Tito Recursos em Mateacuteria Eleitoral 6 ed rev ampl e atual S30 Paulo Editora
Revista dos Tribunais 1996 p 122
mais a um ato administrativo nada obstante traga em si consequumlecircncias juriacutedicas e
poliacuteticas
Diz o Coacutedigo Eleitoral no seu art 215
Art 215 Os candidatos eleitos assim como os suplentes
receberatildeo diploma assinado pelo Presidente do Tribunal Superior
Eleitoral do Tribunal Regional ou da Junta Eleitoral conforme o
caso
Paraacutegrafo uacutenico Do diploma deveraacute constar o nome do candidato a
indicaccedilatildeo da legenda sob a qual concorreu o cargo para o qual foi
eleito ou a sua classificaccedilatildeo como suplente e facultativamente outros
dados a criteacuterio do Juiz ou do Tribunal
Prevendo hipoacuteteses em que Poderaacute haver impugnaccedilatildeo agrave candidatura reza
o art 216
Ar 216 Enquanto o Tribunal Superior natildeo decidir o recurso
interposto contra a expediccedilatildeo do diploma poderaacute o diplomado
exercer o mandato em toda a sua plenitude
Pela dicccedilatildeo dos artigos supra mencionados colhe-se que mesmo tendo
sido interposto recurso contra a expediccedilatildeo de diploma o candidato eleito deve ser
diplomado Eacute que esse tipo de recurso natildeo tem efeito suspensivo exercendo o
candidato apoacutes a posse o mandato em toda a sua plenitude ateacute o tracircnsito em julgado
da decisatildeo final se essa lhe for desfavoraacutevel
Quanto a recurso contra a diplomaccedilatildeo (pois Jlatildeo cabe recurso contra a
proclamaccedilatildeo) o Coacutedigo Eleitoral atraveacutes do art 262 trata de especificar as hipoacuteteses
de cabimento
Art 262 O recurso contra expediccedilatildeo de diploma caberaacute somente
nos seguintes casos
I - inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato
II - errocircnea interpretaccedilatildeo da lei quanto agrave aplicaccedilatildeo do sistema de
representaccedilatildeo proporcional
III - erro de direito ou de fato na apuraccedilatildeo final quanto agrave
determinaccedilatildeo do quociente eleitoral ou partidaacuterio contagem de
votos e classificaccedilatildeo de candidato ou a sua contemplaccedilatildeo sob
determinada legenda
IV - concessatildeo ou denegaccedilatildeo do diploma em manifesta contradiccedilatildeo
com a prova dos autos na hipoacutetese do art 222
Outra indagaccedilatildeo que merece reparo e que eacute o ponto nodal do nosso
estudo eacute a alegaccedilatildeo de que o processo eleitoral se conclui com a diplomaccedilatildeo No caso
em questatildeo acontecendo superveniente morte de prefeito eleito antes dessa fase como
deveraacute se proceder
Para aqueles que defendem a formalidade da diplomaccedilatildeo como um ato
necessaacuterio ou essencial agrave aquisiccedilatildeo do direito de tomar posse que defendam essa
posiccedilatildeo Nada obsta
Poreacutem hatildeo de convir tambeacutem que o vice-prefeito sobrevivendo agrave
diplomaccedilatildeo haveraacute de ser diplomado e numa sequumlecircncia loacutegica na conformidade da lei
no dia 1deg de janeiro do ano seguinte agrave eleiccedilatildeo sucederaacute na posse o prefeito face agrave
vacacircncia do cargo deixado pela morte deste uacuteltimo
Conforme o Coacutedigo Eleitoral as fases que antecedem a diplomaccedilatildeo satildeo
seguindo uma ordem loacutegica e cronoloacutegica votaccedilatildeo apuraccedilatildeo e proclamaccedilatildeo
Duacutevidas natildeo haacute que para o nosso estudo as trecircs primeiras fases se
consumaram antes do oacutebito de prefeito eleito
As maiores duacutevidas e indagaccedilotildees residem nesta fase da diplomaccedilatildeo pois
afirmam que natildeo tendo sido diplomado o prefeito pois falecera antes da diplomaccedilatildeo a
sua ausecircncia implicaria a prejudicialidade da diplomaccedilatildeo e posse do vice-prefeito
A princiacutepio cabe por pertinente discutir com maior detenccedila a natureza
juriacutedica da diplomaccedilatildeo abstraindo-nos no entanto de tecer comentaacuterios acerca das
outras fases
A diplomaccedilatildeo Ocorre apoacutes as fases que lhe antecedem quais sejam
votaccedilatildeo apuraccedilatildeo e proclamaccedilatildeo Haacute um lapso temporal entre estas e aquela suficiente
para que as duacutevidas sejam dissipadas e as impugnaccedilotildees porventura existentes
resolvidas de forma que todo o processo se harmonize e se conforme
Tem por objetivo a diplomaccedilatildeo apoacutes resolvidas todas as pendengas
declarar os nomes dos eleitos no pleito conforme os resultados apurados e
proclamados
Joel Joseacute Cacircndido6 ensina
o que se atesta com a diplomaccedilatildeo eacute a existecircncia de uma eleiccedilatildeo
vaacutelida e seus resultados jaacute divulgados habilitando-se os eleitos
com o diploma a exercerem seus respectivos cargos a
diplomaccedilatildeo consagra a publicaccedilatildeo dos resultados que eacute seu
pressuposto fundamental
Por seu turno Faacutevila Ribeiro7 tecendo comentaacuterios sobre a
6 Cacircndido Joel Joseacute Direito Eleitoral Brasileiro 4ordf ed rev e atual Bauru
SP EDIPRO 1994 p 207 et seq
7 Ribeiro Faacutevila Direito Eleitoral 4ordf ed rev e ampl RioRJ Forense 1996 p
477
proclamaccedilatildeo e diplomaccedilatildeo dos eleitos afirma No momento da proclamaccedilatildeo deve
ser anunciada a data para a entrega do diploma dos eleitos que eacute o tiacutetulo expedido
pela Justiccedila Eleitoral para definir a Legitimidade dos representantes populares
Pelo exposto concluiacutemos que o ato da diplomaccedilatildeo tem natureza
meramente declaratoacuteria Pois jaacute existe uma situaccedilatildeo preacute-constituiacuteda que satildeo as fases
que a precedem natildeo havendo por que se falar em natureza constitutiva
Formalidade - O prefeito e o vice-prefeito satildeo eleitos nas urnas e natildeo
com o recebimento do diploma natildeo sendo necessaacuterio nem mesmo ir recebecirc-lo por
ocasiatildeo da diplomaccedilatildeo Isso eacute uma formalidade e diante do sufraacutegio universal popular
eacute ateacute irrelevante
O processo eleitoral conforme a maioria dos doutrinadores inicia-se
com a votaccedilatildeo e conclui-se com a diplomaccedilatildeo E tendo por base que a votaccedilatildeo eacute o
ponto culminante desse processo (sufraacutegiosoberania) natildeo seria forccedilar o entendimento
afirmar que as demais fases que a seguem satildeo acessoacuterias instrumentais natildeo tendo esses
procedimentos formais o condatildeo de obstaculizar uma decisatildeo soberana
Nunca eacute demais trazer agrave tona os ensinamentos processuais proferidos
pelo eminente Juiz Federal Magnus Augusto Delgado (membro do TRERN) nos autos
do processo ndeg 13094 proferido na sessatildeo do dia 160496 que mesmo se tratando de
mateacuterias distintas neste particular se afeiccediloa ao nosso caso pois a temaacutetica universal eacute a
mesma
O processo eacute um meio de realizaccedilatildeo do direito jamais um fim em si
mesmo O apego exacerbado agraves formas e filigranas delas
decorrentes pode levar na maioria dos casos ao proacuteprio
aniquilamento do direito material e este eacute o alvo nuclear merecedor
da primazia da atenccedilatildeo a ser dispensada pelo oacutergatildeo encarregado de
prestar a jurisdiccedilatildeo
Assim sendo essa possiacutevel mas bem discutiacutevel discrepacircncia formal natildeo
eacute suficiente para se impedir que o vice-prefeito seja diplomado tome posse e assuma a
vaga que lhe eacute de direito
Concluindo - Em tom final lembramos que natildeo se pode todavia alegar
o desconhecimento da importacircncia do vice pois haacute mais de uma deacutecada vivemos a
sua cultura chegando-se ateacute a afirmar em tom de prosa que vivemos em um paiacutes de
vices numa evidente referecircncia a alguns dos nossos Presidentes da Repuacuteblica (Joseacute
Sarney e Itamar Franco)
Por uacuteltimo as estatiacutesticas natildeo oficiais demonstram que hoje os vice-
prefeitos tecircm alta probabilidade de se tornarem titulares uma vez que os prefeitos
quando dos seus uacuteltimos anos de mandatos renunciam aos seus cargos para
concorrerem a cargos no legislativo assumindo a titularidade da prefeitura nessa
ocasiatildeo o vice-prefeito Hoje essas hipoacuteteses satildeo perfeitamente previsiacuteveis pelos
eleitores pois tornou-se uma praacutetica corriqueira entre os poliacuteticos Portanto natildeo haacute que
se votar apenas no titular esquecendo-se do vice muito pelo contraacuterio deve-se ter a
responsabilidade de votar no titular tendo em vista tambeacutem o vice pois este o
substituiraacute e suceder-lhe-aacute sempre que para isto for convocado
Assim natildeo sendo natildeo haacute motivo para a existecircncia do cargo de vice
Extinga-se
Por tudo isso a tese que mais correta se apresenta ara noacutes eacute a de que o
vice-prefeito assuma a titularidade do cargo de prefeito face a morte do seu titular antes
mesmo de sua diplomaccedilatildeo Pois poder foi legitimado pelo povo A contraacuterio sensu natildeo
seraacute democraacutetico pois natildeo decorreu da vontade do povo (art 10 da CF)
Eis em resumo o que tinha para expor sobre o tema Alcanccedilados meus
objetivos estaratildeo ao saber que mesmo de forma superficial abordei os seus principais
pontos rasgando os caminhos da exegese arrolando minhas opiniotildees
ABRE TEUS OLHOS THEacuteMIS
VANESSA ALESSANDRA PEREIRA
Acadecircmica do 7deg Periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
Sumaacuterio I Introduccedilatildeo lI A Balanccedila Equiliacutebrio III A Espada e a
Forccedila IV A Venda e a Imparcialidade V Conclusatildeo VI Bibliografia
ldquoDireito natildeo destinado a converter-se em momento de vida eacute mera
aparecircncia de direitordquo1
I - INTRODUCcedilAtildeO
A evoluccedilatildeo dos modos de pensar da sociedade humana dos
comportamentos sociais dos tipos de crimes e penalidades a eles impostos da
complexidade e banalizaccedilatildeo da violecircncia urbana entre outros fatores tecircm levado de
uma forma geral a novas formas e estender o direito e por assim dizer de questionaacute-lo
Sob o tiacutetulo acima apresentado ouso contrapor-me agrave tradiccedilatildeo juriacutedica de
reverenciar a deusa Theacutemis juntamente com todo o simbolismo a ela arraigado A
balanccedila a espada e a venda representantes maiores dessa tradiccedilatildeo intocaacutevel da
atividade juriacutedica satildeo explicados e aceitos haacute seacuteculos como sendo o equiliacutebrio a forccedila e
a imparcialidade do direito Minha ousadia consiste justamente em questionar a sua
praticidade nos dias atuais desmascarando definiccedilotildees e pensamentos preestabelecidos
que na praacutetica natildeo passam de quimeras principalmente em nosso meio social marcado
pelas constantes ondas de violecircncia e desrespeito aos mais valorados direitos de um
povo
11 - A BALANCcedilA E O EQUILIacuteBRIO
Comecemos pela balanccedila posicionada em uma das matildeos da deusa da
Justiccedila e que representa o equiliacutebrio estabelecido entre as partes envolvidas nos
conflitos De um lado temos as classes menos favorecidas e de outro uma elite egoiacutesta
e economicamente superior Nesse diapasatildeo infelizmente natildeo haacute espaccedilo para o
almejado equiliacutebrio juriacutedico O que vemos diariamente eacute o acuacutemulo incalculaacutevel de leis
elaboradas com o uacutenico e exclusivo escopo de privilegiar uma minoria quando a grande
parcela da populaccedilatildeo sofre com a ausecircncia de normas que a beneficiem
Para que haja esse equiliacutebrio eacute preciso pocircr em praacutetica o princiacutepio da
igualdade juriacutedica perante a lei tatildeo bem sedimentado no artigo 5deg da Constituiccedilatildeo
Federal e ao mesmo tempo tatildeo criticado pelos mais diversos setores da sociedade
principalmente quando analisado sob a oacutetica da vida social A professora e advogada
Vera Luacutecia C Vassouras retrata bem essa questatildeo ao afirmar que ldquoA igualdade
juriacutedica no Brasil eacute pura forma seu conteuacutedo se engendra como veiacuteculo
ideoloacutegico de mascaramento das desigualdades veiacuteculo de injusticcedilas sociais e
1 REALE Miguel liccedilotildees Preliminares de Direito 22 ed Satildeo Paulo Saraiva 1995 p 256
mecanismo de reproduccedilatildeo do sistema capitalista de dominaccedilatildeo2 Vai mais aleacutem
ao estabelecer a ideacuteia de que essa igualdade eacute um mito ldquo uma grande mentira
ideoloacutegica que tomou a consciecircncia daqueles que natildeo admitem o progresso e a
verdadeira cultura (multidisciplinar) para as massas3
Ainda com relaccedilatildeo a essa questatildeo cumpre-nos destacar o pensamento
do professor JOAtildeO BAPTISTA HERKENHOFF corroborando a certeza da
inexistecircncia de uma igualdade juriacutedica em nosso paiacutes Para ele Natildeo seratildeo
condutoras do artesanato democraacutetico as velhas e caducas categorias do Direito
com todos os seus mitos e falsidades a comeccedilar pelo da igualdade de todos
perante a lei igualdade impossiacutevel dentro de uma estrutura social fundada na
desigualdade e na iniquumlidade4
III - A ESPADA E A FORCcedilA
Jaacute dizia RUDOLF VON IHERING que A espada sem a balanccedila eacute a
forccedila brutal a balanccedila sem a espada eacute a impotecircncia do direito5 Usa-se o
simbolismo da espada como arma para a defesa do direito Mas aproveito e pergunto
que direito eacute esse que estaacute sendo defendido O direito de que classe social estaacute se
buscando De quais interesses estaraacute o legislador a defender Respostas existem mas
infelizmente a populaccedilatildeo chegou a um estaacutegio tal de letargia e descrenccedila nas
instituiccedilotildees sociais que claramente passou a conviver com a violecircncia e o descaso do
poder puacuteblico sem mais questionar os porquecircs nem buscar soluccedilotildees para os problemas
que a afligem
Hodiernamente o que vemos natildeo eacute a espada da Justiccedila e sim as
armas dos bandidos que matam e destroem o sonho de uma sociedade justa e
comprometida com os ideais de justiccedila e paz social Destarte a violecircncia que antes
era vista apenas pela televisatildeo ou lida atraveacutes dos jornais desceu dos morros saiu das
favelas e chegou ateacute noacutes de forma assustadora e alarmante Isto porque a sociedade
que prega o sucesso e ascensatildeo dos individuos eacute a mesma que Ihes nega
oportunidades levando essas pessoas a buscarem seu espaccedilo de forma ilegal e
violenta Passamos assim a ser prisioneiros dentro de um universo criado para
imperar a ordem mas que discrimina seus membros alijando-Ihes da condiccedilatildeo de
cidadatildeos
IV - A VENDA E A IMPARCIALIDADE
Dentre as curiosidades surgidas acerca dos siacutembolos que representam a
2 in o Mito da Igualdade Juriacutedica no Brasil Notas Criticas sobre a Igualdade
Formal Satildeo Paulo Edicon 1994 p 123
3 Opcit p15
4 in Para onde vai o Direito Reflexotildees sobre o papel do Direito e do
jurista Porto Alegre Livraria do Advogado 1996 p 78
5 in A Luta pelo Direito 16 ed Rio de Janeiro Forense 1996 p01
Justiccedila outra que impressiona aos estudiosos do Direito eacute a imagem daquela figura
poderosa e destemida da deusa Theacutemis tendo os olhos cobertos por uma venda Com o
tempo percebemos que esse modelo de imparcialidade a noacutes imposto natildeo passa de
ilusatildeo fruto que eacute de um pensamento caduco e cego agrave realidade social e juriacutedica em
que vivemos
Carnelutti por sua vez afirmava que ldquoA justiccedila humana natildeo pode ser
senatildeo uma justiccedila parcial a sua humanidade natildeo pode senatildeo resolver-se na sua
parcialidade Tudo aquilo que se pode fazer eacute buscar diminuir esta parcialidade6
Nesse diapasatildeo fica uma criacutetica ao judiciaacuterio oacutergatildeo criado para estabelecer a lei e o
direito mas que inuacutemeras vezes erra originando a descrenccedila e a desconfianccedila por parte
daqueles que o provocam
Hoje podemos afirmar que a Justiccedila brasileira eacute eminentemente elitista
parcial e conservadora com honrosas exceccedilotildees mas que se perdem no emaranhado da
desordem juriacutedica Diante do exposto fica a certeza da perniciosa parcialidade do
judiciaacuterio e da imperiosa necessidade de bradarmos contra a mesma Ricos ou pobres
pretos ou brancos eis o objetivo do direito eis o sonho de toda uma sociedade
Nesse contexto urge pois destacar o desabafo do jaacute mencionado
professor JOAtildeO BAPTISTA HERKENHOFF que clama
Abaixo a hipoacutecrita neutralidade de advogados procuradores juizes
desembargadores ministros Essa neutralidade sempre protegeu escolhas
de conservaccedilatildeo das estruturas e de manutenccedilatildeo do status quo Sejamos
verdadeiros Faccedilamos opccedilotildees puacuteblicas e honestas Decidamos por qual
mundo lutaremos que interesses consideramos legiacutetimos e merecedores
da tutela de nossas valoraccedilotildees7
V - CONCLUSAtildeO
Ao depois do exposto resta-me deixar um testemunho como acadecircmica
de direito e mais ainda como parte integrante de uma sociedade marcada pelas
mazelas de um poder cujo pensamento eacute sedimentado na maioria das vezes em
conceitos retroacutegrados e por demais individualistas
Embora em assim me posicionando tenho consciecircncia de que as
responsabilidades precisam ser divididas De um lado o judiciaacuterio agindo na tutela dos
interesses individuais e coletivos Do outro a sociedade interessada precipuamente
na construccedilatildeo de um paiacutes que honre as suas instituiccedilotildees Esse eacute o pensamento do
eminente Juiz Federal e professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte
WAL TER NUNES DA SILVA JUacuteNIOR quando diz Natildeo se reclame amanhatilde
dos que fazem a justiccedila concentrando as desconfianccedilas na lei e pior ainda no
Judiciaacuterio A justiccedila natildeo nasce nem termina no Judiciaacuterio A justiccedila eacute uma
comunhatildeo de accedilotildees sociais levadas a cabo natildeo soacute pelo Estado como tambeacutem
por cada um de noacutes dentro dos nossos deveres e responsabilidades como
6 in As Miseacuterias do processo Penal Itaacutelia Conan 1995 p 34
7 Op cit p 75
profissionais e sobretudo como cidadatildeos8
Diante disso permitam-me fazer um apelo a todos aqueles que ora
compartilham comigo a anguacutestia de um direito injusto o inconformismo diante da
impunidade o medo da violecircncia Eacute chegada a hora de nos unirmos abrindo os olhos
para os problemas acima levantados dividindo as culpas e buscando a verdadeira
justiccedila Para isso ouso gritar Abre teus olhos Theacutemis
VI - REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
CARNELUTTI Francesco As Miseacuterias do Processo Penal Traduccedilatildeo de
Joseacute Antonio Cardinalli Satildeo Paulo Conan 1995
HERKENHOFF Joatildeo Baptista Para onde vai o Direito reflexotildees sobre
o papel do Direito e do jurista Porto Alegre Livraria do Advogado 1996
IHERING Rudolf Von A Luta pelo Direito Traduccedilatildeo de Joatildeo
Vasconcelos 16 ed Rio de Janeiro Forense 1996
REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 22 ed Satildeo Paulo
Saraiva 1995
VASSOURAS Vera Luacutecia C O mito da igualdade juriacutedica no Brasil
notas criacuteticas sobre igualdade formal Satildeo Paulo Edicon 1995
8 in o Direito Penal e a Criminalidade Trabalho apresentado na I Jornada de Direito Penal e Processo
Penal promovida pelo DAAC - Diretoacuterio Acadecircmico Amara Cavalcanti do Curso de Direito da UFRN
CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRACcedilAtildeO
PUacuteBLICA
VICENTE ELIacuteSIO DE O NETO
Bacharel em Direito pela UFRN
I - Introduccedilatildeo 2 - O Controle Jurisdicional 21 Definiccedilatildeo e
Generalidades 22 O Controle Jurisdicional e a Constituiccedilatildeo de 1988 23
Privileacutegios da Administraccedilatildeo Puacuteblica 3 - Meios de Controle 31 Generalidades 32
Habeas Cor pus 33 Habeas Data 34 Mandado de Injunccedilatildeo 35 lvandado de
Seguranccedila Individual 36 Mandado de Seguranccedila Coletivo 37 Accedilatildeo Popular 38
Accedilatildeo Civil Puacuteblica 4 - Limites ou Restriccedilotildees ao Controle Judiciaacuterio 41
Generalidades 42 Quanto agrave A1ateacuteria 43 Quanto agrave Amplitude do Ato de Controle
44 Quanto agrave Oportunidade do Pronunciamento 45 Quanto agrave Extensatildeo do
Pronunciamento 5 - Conclusatildeo 6 ndash Bibliografia
1 - INTRODUCcedilAtildeO
O tema deste estudo eacute o Controle Jurisdicional da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Seu objeto as limitaccedilotildees ou restriccedilotildees a que estaacute submetido Mais
precisamente eacute investigar em que sentido podemos falar em restriccedilotildees ao controle
jurisdicional e de que decorrem
Buscando atingir o fim pretendido dividimos o trabalho em quatro
parte aleacutem desta introduccedilatildeo
Na primeira expendemos uma definiccedilatildeo do controle seu alcance fins e
fundamentos indicamos seu fortalecimento com o advento da Carta Magna de 1988 e
ainda elencamos os privileacutegios que caracterizam a atuaccedilatildeo da Administraccedilatildeo em Juiacutezo
Em seguida tratamos dos remeacutedios constitucionais de que podem fazer
uso os administradores em defesa de seus direitos individuais e interesses coletivos e
difusos ameaccedilados ou violados pelos comportamentos ilegiacutetimos da Administraccedilatildeo
Ao cuidarmos das restriccedilotildees ao controle efetuamos uma siacutentese das
opiniotildees a respeito a que tivemos acesso Feito isso passamos a expor a concepccedilatildeo que
nos pareceu mais correta e fundamentada e por conseguinte a que aderimos no estaacutegio
em que se encontram os nossos estudos
Por fim apresentamos nossas conclusotildees
2 - O CONTROLE JURISDICIONAL
21 DEFINICcedilAtildeO E GENERALIDADES
Define-se o controle jurisdicional como sendo aquele que eacute exercido
exclusivamente pelo Poder Judiciaacuterio em virtude de provocaccedilatildeo dos interessados por
intermeacutedio de instrumentos especiacuteficos ou inespeciacuteficos assegurados aos administrados
na Constituiccedilatildeo e na legislaccedilatildeo infra-constitucional para apreciaccedilatildeo in concreto dos
comportamentos da Administraccedilatildeo Puacuteblica quer para invalidar suas condutas ilegais
constrangecirc-la ao desempenho das atividades a que estaacute obrigada ou ainda condenaacute-la a
indenizar os lesados reparando os danos a que deu causa1
Seu exerciacutecio eacute da competecircncia exclusiva do Poder Judiciaacuterio por ser o
ordenamento juriacutedico nacional daqueles que se filiam ao sistema da jurisdiccedilatildeo una
(artigo 5D inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal de 1988) A necessidade de
provocaccedilatildeo para que opere justifica-se como eacute sabido pelo imperativo da
imparcialidade do judiciaacuterio Quanto aos instrumentos ou meios dedicamos toda uma
parte de nosso estudo (ponto 3)
Conquanto a maior parte dos doutrinadores pesquisados refiram-se ao
controle dos atos administrativos preferimos adotar o vocaacutebulo comportamentos de
que faz uso Celso Antocircnio Bandeira de Mello2 a fim de incluir os atos da
Administraccedilatildeo particularmente os materiais sobre os quais indiscutivelmente eacute
exercido o controle jurisdicional
Eacute bem verdade no entanto que o Controle Judicial da Administraccedilatildeo
encarado como teacutecnica de contenccedilatildeo e equiliacutebrio das funccedilotildees estatais destina-se
precipuamente agrave apreciaccedilatildeo dos atos administrativos
Fixe-se tambeacutem que o controle incide sobre os oacutergatildeos do Poder
Executivo assim como atinge os atos praticados pelos oacutergatildeos dos demais Poderes
quando praticados no desempenho de funccedilatildeo tipicamente administrativa3
O relevante serviccedilo que cumpre para a garantia do Estado de Direito
chega ao ponto de se afirmar ser o controle jurisdicional aliado ao princiacutepio da
legalidade um dos seus fundamentos4 Lembrando-se os ensinamentos do inesqueciacutevel
Seabra Fagundes administrar eacute aplicar a lei de oficio Assim sendo a instituiccedilatildeo de
uma teacutecnica posta agrave disposiccedilatildeo de um outro Poder para aferir a conformidade da atuaccedilatildeo
da Administraccedilatildeo com as disposiccedilotildees normativas inquestionavelmente eacute o fundamento
de um Estado em que impera o primado da lei
Do que se acaba de expor eacute que resulta a costumeira afirmaccedilatildeo segundo
a qual o controle judicial visa anular os atos ilegais da Administraccedilatildeo Natildeo haacute negar a
correccedilatildeo e coerecircncia da assertiva Acreditamos todavia para que se natildeo incorra em
equiacutevoco que a melhor doutrina eacute aquela em que se afirma expressamente ser uma das
finalidades do controle assegurar uma atuaccedilatildeo administrativa em consonacircncia com o
conjunto dos princiacutepios que lhe satildeo impostos pela ordem normativa informadores do
regime juriacutedico-administrativo como os da legalidade impessoalidade moralidade
1 Definiccedilatildeo formulada a partir principalmente das liccedilotildees de Celso Antocircnio Bandeira de Mello (ldquoCurso de
Direito Administrativordquo Satildeo Paulo Malheiros Editores pp 605 e 606
2 Op Cit p 117
3 Hely Lopes Meirelles Op Cit P 605 Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoDireito Administrativordquo Satildeo
Paulo Atlas Editora p 478 4 Maria Sylvia Zanella di Pietro op Cit p 492
publicidade motivaccedilatildeo razoabilidade proporcionalidade da responsabilidade do
Estado por Atos Administrativos e quaisquer outros que derivem da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o privado e da indisponibilidade pela Administraccedilatildeo por
interesses puacuteblicos5
Ponderam os estudiosos que em regra os atos administrativos em geral
estatildeo sujeitos agrave apreciaccedilatildeo pelo Judiciaacuterio Feito isto cuidam os mesmos de chamar a
atenccedilatildeo para as peculiaridades da apreciaccedilatildeo judicial dos atos discricionaacuterios
restringe-se agrave competecircncia eacute exclusivamente da legalidade natildeo pode invadir o
meacuterito administrativoPoreacutem efetuados aquelas ressalvas normalmente discorrem de
modo a concluir uns mais outros menos que as restriccedilotildees inicialmente elencadas natildeo
estreitam tanto a apreciaccedilatildeo dos atos discricionaacuterios pelo Judiciaacuterio
Natildeo nos interessa aqui tratar longa mente do tema Para os fins deste
trabalho importa somente que se registre a extensatildeo do controle judicial quando o ato
impugnado eacute efetivamente discricionaacuterio A soluccedilatildeo do problema assim acreditamos
soacute se encontra na anaacutelise realizada por Celso Antocircnio Bandeira de Mello6 Eacute que o
mestre inverte a questatildeo busca traccedilar os limites e a correta concepccedilatildeo da
discricionariedade para posteriormente determinar a extensatildeo Sintetiza o autor que o
Judiciaacuterio em face de ato discricionaacuterio poderaacute investigar os motivos do ato ou seja
os pressupostos de fato que embasaram a atuaccedilatildeo administrativa a fim de verificar
se realmente subsistem e satildeo idocircneos para determinar a atuaccedilatildeo administrativa
examinaraacute a finalidade contida na norma de competecircncia a fim de invalidaacute-los caso
praticados com desvio de poder e por fim deve o juiz averiguar a causa do ato ou seja
a relaccedilatildeo de adequaccedilatildeo entre os pressupostos e o seu objeto sem a qual o ato
discricionaacuterio eacute nulo
22 O CONTROLE JURISDICIONAL E A CONSTITUICcedilAtildeO DE 1988
O advento da Constituiccedilatildeo de 1988 eacute de significativa importacircncia para o
Controle Jurisdicional da Administraccedilatildeo Puacuteblica em funccedilatildeo de seu fortalecimento e
ampliaccedilatildeo por obra do legislador constituinte
No texto constitucional em vigor foram expressos novos remeacutedios como
o mandado de seguranccedila coletivo e o habeas data a accedilatildeo popular foi ampliada e a accedilatildeo
civil puacuteblica obteacutem status constitucional
6
7 Luacutecia Valle Figueiredo Curso de Direito Administrativo sao Paulo
Malheiros Editores p 243
3 Hely Lopes Meirelles Op cit p 605 Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Direito Administrativo Paulo Atlas Edi1ora p 478
4 Maria Sylvia Zanella Di Pietro op ci1 p 492
5 Maria Sylvia Zanella Di Pietro op ci1 p 478 Hely Lopes Meirelles
op ci1 p 606
5 Maria Sylvia Zanella di Pietro op Cit p 478 Hely Lopes Meirelles op cit p 606
6 Op cit Cap XV pp 450 a 471
Inovou o texto Magno em relaccedilatildeo agrave mateacuteria ao estabelecer que a ameaca
de lesatildeo eacute bastante para que seja prestada a tutela jurisdicional (artigo 5deg inciso
XXXV) Consequumlecircncia necessaacuteria que daiacute resulta para o controle jurisdicional eacute sua
agilizaccedilatildeo7 o que nos leva a concluir que jaacute natildeo se mais pode indicar como proacuteprio dele
ocorrer a posteriori como ateacute entatildeo era encarado
No entanto entendemos que a mais importante novidade relaciona-se
com a garantia dos direitos coletivos e difusos por representar fundo golpe nas
doutrinas individualistas e liberais que tanta influecircncia ainda exercem em nossa ordem
juriacutedica
23 PRIVILEacuteGIOS DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA
Em juiacutezo a Administraccedilatildeo Puacuteblica goza determinados privileacutegios que
lhe satildeo reconhecidos em decorrecircncia da supremacia do interesse puacuteblico sobre o
individual Dentre eles destacam- se
a) Juiacutezo Privativo
No acircmbito federal eacute a Justiccedila Federal de 1ordf e 2
ordf instacircncia (Juizes
Federais e Tribunais Regionais Federais) em que satildeo julgadas as accedilotildees em que
participem a Uniatildeo suas autarquias e empresas puacuteblicas Entretanto as sociedades de
economia mista e fundaccedilotildees de direito privado atuam na Justiccedila Comum Ademais as
accedilotildees relativas agrave falecircncia e acidentes de trabalho bem como as da competecircncia da
Justiccedila Eleitoral e do Trabalho estatildeo excluiacutedas da apreciaccedilatildeo da Justiccedila Federal
Por sua vez os Estados e os Municiacutepios tambeacutem dispotildeem deste
privileacutegio nos termos de suas Leis de Organizaccedilatildeo Judiciaacuteria que estabelecem as
Varas da Fazenda Puacuteblica
b) Prazos
A Uniatildeo os Estados o Distrito Federal e os Municiacutepios assim como
suas autarquias e fundaccedilotildees de direito puacuteblico quando partes em accedilatildeo judicial dispotildeem
de prazo em quaacutedruplo para contestar e em dobro para recorrer (artigo 188 do Coacutedigo
de Processo Civil)
c) Duplo Grau de Jurisdiccedilatildeo
Sujeitam-se ao duplo grau necessaacuterio de jurisdiccedilatildeo as sentenccedilas
proferidas contra a Uniatildeo os Estados e os Municiacutepios bem como a que julga
improcedente a execuccedilatildeo de diacutevida ativa da Fazenda Puacuteblica que soacute produziratildeo efeitos
caso confirmadas pelo Tribunal (artigo 475 incisos 11 e 111 do Coacutedigo de Processo
Civil) Este benefiacutecio natildeo se aplica agraves autarquias fundaccedilotildees empresas puacuteblicas e
sociedades de economia mista
d) Processo Especial de Execuccedilatildeo
Privileacutegio de status constitucional eacute o que estabelece o artigo 100 da Lei
Maior Trata-se do pagamento atraveacutes de precatoacuterio requisitoacuterio das obrigaccedilotildees
pecuniaacuterias da Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal dos Municiacutepios e suas
respectivas autarquias e fundaccedilotildees de direito puacuteblico decorrentes de sentenccedila judicial
e) Pagamento das Despesas Judiciais
As despesas dos atos processuais efetuadas a requerimento da Fazenda
7 Luacutecia Valle Figueiredo Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros Editores p 243
Puacuteblica seratildeo pagas ao final pelo vencido (artigo 27 do Coacutedigo de Processo Civil)
Haacute tambeacutem a dispensa do preparo quando os recursos forem interpostos
pela Uniatildeo Estados e Municiacutepios e respectivas autarquias (artigo 511 paraacutegrafo uacutenico
do Coacutedigo de Processo Civil)
3 - MEIOS DE CONTROLE
31 GENERALIDADES
Apoacutes ressalvarem em uniacutessono que os administrados podem se valer
contra os atos administrativos ilegais de todas as accedilotildees e procedimentos (ordinaacuterio
sumaacuterio ou especial) cuidam os administrativistas dos denominados meios de
controlerdquo8 ou garantias dos administradosrdquo
9
Eacute princiacutepio fundamental da Ordem Juriacutedica paacutetria a apreciaccedilatildeo pelo
Judiciaacuterio de toda e qualquer lesatildeo ou ameaccedila a direito seja ele individual coletivo ou
difuso nos termos do artigo 5deg inciso XXXV da Carta Magna do qual se infere ter o
constituinte de 88 optado pelo sistema da jurisdiccedilatildeo una Portanto sofrendo o
administrado violaccedilatildeo ou ameaccedila de violaccedilatildeo de seus direitos individuais em virtude de
comportamento postura ou ato da administraccedilatildeo ou ainda percebendo o cidadatildeo que
da atividade administrativa resultou ou iraacute resultar malferido direito coletivo ou difuso
a ambos eacute facultado provocar o controle corretivo do Judiciaacuterio posto que a tutela
jurisdicional haacute de ser requerida (artigo 20 do Coacutedigo de Processo Civil) a fim de que
cesse a ameaccedila ou lesatildeo resultante do ato ilegal
Percebendo as particularidades das relaccedilotildees travadas entre a
Administraccedilatildeo e os administrados da importacircncia do vulto dos interesses puacuteblicos e
particulares em jogo bem como das dificuldades enfrentadas para que sejam
equacionados pacificamente tratou o constituinte de estabelecer institutos destinados
especificamente a garantir os direitos dos particulares em face dos atos abusivos do
administrador por meio do pronunciamento do Poder Judiciaacuterio Costuma a doutrina
denominaacute-los remeacutedios constitucionais porque tecircm por escopo assegurar os direitos
fundamentais Em verdade satildeo ao mesmo tempo direitos e garantias em sentido
instrumental satildeo direitos como o direito de accedilatildeo em sentido material satildeo garantias pois
estabelecidos no texto constitucional para a proteccedilatildeo dos direitos nele previstos10
Dentre os meios de controle da Administraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio
destacam-se o Habeas corpus o Habeas Data o Mandado de Injunccedilatildeo o Mandado
de Seguranccedila Individual o Mandado de Seguranccedila Coletivo a Accedilatildeo popular e a
Accedilatildeo Civil Puacuteblica Como veremos a seguir os quatro primeiros cumprem papel de
garantias de direitos individuais enquanto os trecircs uacuteltimos prestam grande
contribuiccedilatildeo na preservaccedilatildeo dos direitos coletivos e difusos
32 HABEAS CORPUS
8 Luacutecia Valle Figueiredo op cit p 498
9 Hely Lopes Meirelles op cit p 614 Diogo de Figueiredo Moreira
Neto ldquoCurso de Direito Administrativordquo 8ordf ediccedilatildeo Rio de Janeiro Forense p 535
10
Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit p 499
Instituto que antecede historicamente o Eu 1 Direito surgiu o
Habeas Corpus precisamente na Inglaterra em 1215 prescrito na Magna Carta
imposta ao Rei Joatildeo Sem Terra pela qual a nobreza rebelde impocircs restriccedilotildees ao
poder real
No direito brasileiro o Habeas Corpus remonta ao periacuteodo imperial
previsto no Coacutedigo de Processo Criminal de 1832 em seu artigo 340 verbiacutes
Todo cidadatildeo que entender que ele ou otrl1 sofre prisatildeo ilegal ou
constrangimento ilegal em sua liberdade tem direito de pedir uma
ordem de bdquohabeas corpus em seu favor
Hodiernamente trata-se de garantia constitucional que tem por fim
assegurar o direito de locomoccedilatildeo de ir e vir ameaccedilada ou atingida por violecircncia ou
coaccedilatildeo decorrente de ato ilegal ou abusivo
Remeacutedio assegurado a qualquer indiviacuteduo (artigo 50 inciso LXVIII) sua
impetraccedilatildeo eacute gratuita (artigo 5deg inciso UXil1i Constituiccedilatildeo Federal) e dispensa
procurador judicial bem como qualquer formalidade impeditiva de seu exerciacutecio
Meio pelo qual o Judiciaacuterio exerce controle corretivo dos atos
administrativos ilegiacutetimos praticados por autoridade no exerciacutecio do Poder de Poliacutecia de
Seguranccedila natildeo eacute o habeas cor pus infelizmente via processual haacutebil para se alcanccedilar a
tutela jurisdicional necessaacuteria agrave proteccedilatildeo dos militares que sofrem prisatildeo disciplinar
resultante de ato administrativo punitivo disciplinar militar ilegal por forccedila do que
dispotildee o paraacutegrafo 2deg do artigo 142 da Constituiccedilatildeo Federal
33 HABEAS DATA
Lembrando o passado (praacutetica das autoridades responsaacuteveis pela
repressatildeo poliacutetica durante o regime militar que armazenavam em arquivos sigilosos
informaccedilotildees acerca da vida pessoal e poliacutetica dos opositores da ditadura) e prevendo o
futuro (proliferaccedilatildeo dos bancos de dados informatizados) inovou o constituinte de 66
ao dar origem ao habeas data remeacutedio constitucional que tem por fim assegurar o
conhecimento eou a retificaccedilatildeo de informaccedilotildees relativas agrave pessoa do impetrante
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caraacuteter
puacuteblico (artigo 5deg inciso LXXII aliacuteneas a e b)
Garantia de que se poderaacute valer gratuitamente (artigo 5deg inciso
LXXVII) entende a doutrina11
que a accedilatildeo de Habeas Data tem por fim tutelar a
intimidade a vida privada a honra e a imagem dos indiviacuteduos contra o uso e
conservaccedilatildeo em registros de dados falhos obtidos por meios fraudulentos ou ilegais
bem como a introduccedilatildeo em tais registros de dados sensiacuteveis relativos agrave origem racial
opiniatildeo poliacutetica religiosa e filosoacutefica orientaccedilatildeo sexual etc
11
Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit p 500-1
34 MANDADO DE INJUNCcedilAtildeO
Podemos definir o Mandado de Injunccedilatildeo como a medida constitucional
de que se vale o indiviacuteduo para buscar a tutela jurisdicional apta a viabilizar o exerciacutecio
dos direitos e liberdades constitucionais ou das prerrogativas inerentes agrave nacionalidade
agrave soberania e agrave cidadania inexequumliacutevel por falta de norma regulamentadora (artigo 5ordm
inciso LXXI da Constituiccedilatildeo Federal)
A utilizaccedilatildeo da garantia tem por pressuposto a inexistecircncia de norma
regulamentadora (lei ou regulamento) e a inviabilizaccedilatildeo do exerciacutecio dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes agrave nacionalidade agrave soberania e agrave
cidadania12
Sua finalidade eacute a obtenccedilatildeo de um pronunciamento judicial que
reconhecendo a ausecircncia de norma regulamentadora estipule as condiccedilotildees para que o
impetrante exercite o direito de liberdade ou prerrogativa
35 MANDADO DE SEGURANCcedilA INDIVIDUAL
Mandado de Seguranccedila eacute o remeacutedio constitucional que se destina a
assegurar direito liacutequido e certo natildeo amparado por haacutebeas corpus ou habeas data
contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder por autoridade puacuteblica ou agente de
pessoa juriacutedica no exerciacutecio) atribuiccedilotildees do Poder Puacuteblico (artigo 5deg inciso LXIX)
Regulamentado pela Lei nordm 1533 de 31 01 dezembro de 1951 o
Mandado de Seguranccedila individual tem por objeto a correccedilatildeo de ato ilegal (omissivo ou
comissivo) atentatoacuterio a direito liacutequido e certo do impetrante
A expressatildeo direito liacutequido e certo eacute por todos criticada Eacute que na
verdade ela natildeo se refere ao direito objetivo norma que o Judiciaacuterio decide ser
aplicaacutevel ao caso concreto Refere-se ao direito subjetivo do impetrante que deve ser
aferido pelo exame dos fatos alegados e devidamente provados atraveacutes dos documentos
que acompanham a inicial salvo na hipoacutetese do paraacutegrafo uacutenico do artigo 6ordm da Lei ndeg
15335113
O ato que se pretende invalidar por intermeacutedio do mandamus deve ter
sido praticado com o viacutecio da i1egalidade ou abuso de poder consoante se expressou o
legislador constitucional Tal enunciado somente se justifica pela tradiccedilatildeo posto que
nos tempos hodiernos eacute paciacutefica a compreensatildeo doutrinaacuteria segundo a qual a
ilegalidade eacute gecircnero de que o abuso de poder eacute apenas uma de suas espeacutecies
A autoridade que pratica ato passiacutevel de constriccedilatildeo denominada
autoridade coatora eacute aquela investida pela ordem juriacutedica na competecircncia ilegalmente
12
Diogo de Figueiredo Moreira Neto op cit p 557 Maria Sylvia Zanella Di Pietro op Cit p 507
13 Diogo de Figueiredo Moreira Neto op cit p 552
utilizada14
Natildeo se confunde com o sujeito passivo do Mandado de Seguranccedila (Uniatildeo
Estados Municiacutepios ou quaisquer pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico ou privado que
desempenhem atribuiccedilotildees do Poder Puacuteblico)
Eacute paciacutefico o entendimento de que o writ eacute instrumento preventivo e
repressivo Na primeira hipoacutetese a seguranccedila eacute concedida para coibir ameaccedila
comprovado o justo receio na segunda a seguranccedila eacute concedida a fim de que se
alcance a correccedilatildeo da lesatildeo provada por fatos incontroversos
Por fim registre-se a possibilidade de ser concedida medida liminar a
requerimento do impetrante que deveraacute ser concedida pelo Juiz (entendem alguns que
eacute faculdade discricionaacuteria com o que natildeo concordamos) ao despachar a inicial
determinando a suspensatildeo do ato impugnado quando for relevante o fundamento da
impugnaccedilatildeo e dele puder resultar a ineficaacutecia da medida caso seja deferida (artigo 7deg
inciso II da Lei 153351)
36 MANDADO DE SEGURANCcedilA COLETIVO
Inserido no texto constitucional em vigor o Mandado de Seguranccedila
Coletivo eacute a garantia de que dispotildeem os partidos poliacuteticos com representaccedilatildeo no
Congresso Nacional os sindicatos entidades de classe e associaccedilotildees legalmente
constituiacutedas e em funcionamento haacute pelo menos um ano estas uacuteltimas em defesa dos
interesses de seus membros ou associados (artigo 5deg inciso LXX)
Os pressupostos do writ coletivo satildeo os mesmos do individual15
ato
ilegal de autoridade do qual decorra lesatildeo ou ameaccedila a direito liacutequido e certo
Natildeo obstante as duacutevidas doutrinaacuterias e as vacilaccedilotildees da jurisprudecircncia
estamos com os que pregam ser a nova espeacutecie de mandado de seguranccedila instrumento
estabelecido para ampliar o elenco dos meios de controle corretivo dos atos i1egiacutetimos
praticados pela Administraccedilatildeo contra os interesses coletivos e difusos particularmente
quando manejado por partido poliacutetico bem como dos direitos subjetivos individuais e
coletivos reclamados pelas entidades sindicais e associaccedilotildees na defesa de seus
componentes e associados
No que diz respeito ao procedimento entende-se que deva ser observado
o estabelecido na Lei 15335116
37 ACcedilAtildeO POPULAR
Accedilatildeo popular eacute o meio constitucional conferido ao cidadatildeo na condiccedilatildeo
de substituto processual de todo o povo17
para invalidar ato lesivo ao patrimocircnio
puacuteblico ou de entidade de que o Estado participe agrave moralidade administrativa ao meio
14
Luacutecia Valle Figueiredo op cit p 255 15
Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit 521 16
Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit 524 17
Diogo de Figueiredo Moreira Neto op cit p 554
ambiente e ao patrimocircnio histoacuterico e cultural (artigo 5deg inciso LXXIII)
Com seu procedimento estabelecido na Lei 471765 a accedilatildeo popular tem
por objeto a invalidaccedilatildeo do ato lesivo e a condenaccedilatildeo dos responsaacuteveis e beneficiaacuterios
ao pagamento de perdas e danos (artigo 11 da L A P )
A legitimidade para agir deferida exclusivamente ao cidadatildeo brasileiro
nato ou naturalizado no gozo dos direitos poliacuteticos eacute criticada pela doutrina mais
luacutecida 18
que defende sua extensatildeo agraves entidades de classe
O patrimocircnio que se busca proteger por meio da accedilatildeo popular engloba o
das pessoas juriacutedicas poliacuteticas suas autarquias empresas puacuteblicas e sociedades de
economia mista das sociedades muacutetuas de seguro nas quais a Uniatildeo representa os
segurados ausentes de serviccedilos sociais autocircnomos de instituiccedilotildees ou fundaccedilotildees para
cuja criaccedilatildeo ou custeio o tesouro puacuteblico haja concorrido ou concorra de empresas
incorporadas ao patrimocircnio puacuteblico de pessoas juriacutedicas subvencionadas pelos cofres
puacuteblicos bem como os bens e direitos de valor econocircmico artiacutestico esteacutetico histoacuterico
ou turiacutestico (artigo 1deg e paraacutegrafo 1deg da LAP)
Por fim em face do interesse puacuteblico que visa a accedilatildeo popular
resguardar poderaacute ser requerida a suspensatildeo Liminar do ato impugnado caso estejam
presentes no caso concreto as circunstacircncias previstas para a concessatildeo da medida
liminar em mandado de seguranccedila (artigo 5deg paraacutegrafo 4ordm)19
38 ACcedilAtildeO CIVIL PUacuteBLICA
Accedilatildeo Civil Puacuteblica eacute o instrumento processual manejaacutevel para proteger o
meio ambiente o consumidor os bens e direitos de valor artiacutestico esteacutetico histoacuterico
turiacutestico e paisagiacutestico a ordem econocircmica bem como a qualquer outro interesse
coletivo ou difuso
Regulada pela Lei 737785 e prevista no texto constitucional (artigo
129 inciso 111) pode ser utilizada como excelente instrumento de controle da
Administraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio nos casos em que os interesses difusos sejam ameaccedilados
ou violados por atos ilegiacutetimos das autoridades administrativas
Tendo por objetivo a condenaccedilatildeo pecuniaacuteria ou o cumprimento de
obrigaccedilatildeo de fazer ou natildeo fazer a accedilatildeo civil puacuteblica poderaacute ser cautelar buscando evitar
o dano iminente ou principal quando teraacute por escopo responsabilizar os que deram
causa ao dano
A propositura da accedilatildeo pode ser levada a efeito pelo Ministeacuterio Puacuteblico
pela Uniatildeo Estados e Municiacutepios suas autarquias empresas puacuteblicas fundaccedilotildees
sociedade de economia mista bem como por associaccedilatildeo constituiacuteda haacute pelo menos um
ano e que tenha entre os seus fins institucionais a defesa dos interesses coletivos e
difusos (artigo 5deg e incisos I e 11)
4 - LIMITES OU RESTRICcedilOtildeES AO CONTROLE JUDICIAacuteRIO
18 Luacutecia Valle Figueiredo op cit p 281
19 Theotocircnio Negrao Coacutedigo de Processo Civil e Legislaccedilatildeo
Processual em Vigor Nota ao artigo 5deg 3a da LAP p 706
41 GENERALIDADES
A doutrina pesquisada dedica-se ao tema de trecircs formas distintas a
saber
a) a primeira abordagem afirmava no preteacuterito que os atos poliacuteticos os
legislativos e os interna corporis eram insuscetiacuteveis de apreciaccedilatildeo judicialrdquo20
Posteriormente evoluiu ao ponto de admitir que tais atos estavam sujeitos a controle
especialrdquo A justificativa que apresentam os que assim entendem eacute que tais atos
possuem um alto teor de discricionariedade seriam discricionaacuterios por excelecircncia do
que concluiacuteam ser muito restrita a apreciaccedilatildeo judicial dos mesmos
b) em situaccedilatildeo intermediaacuteria haacute quem nomine limites ao discorrer
sobre os atos poliacuteticos normativos e os interna corporis admitindo o controle
jurisdicional com fundamento no artigo 5deg inciso XXXV da Lei Maior21
c) por fim aborda-se a questatildeo de forma mais cuidadosa e profunda agrave
luz do texto constitucional referindo-se a restriccedilotildees ao controle judiciaacuterio justificadas
pelo princiacutepio do equiliacutebrio dos Poderes e da consequumlente distribuiccedilatildeo de competecircncia
levada a efeito pelo Estatuto Fundamental22
Eacute seguindo os caminhos abertos pela uacuteltima abordagem que passamos a
examinar o tema
42 QUANTO A MATEacuteRIA
O legislador constituinte tendo por escopo assegurar o necessaacuterio
equiliacutebrio entre os Poderes estabeleceu expressamente algumas hipoacuteteses em que a
competecircncia decisoacuteria eacute outorgada ao Senado Federal ao Congresso Nacional ao
Tribunal de Contas da Uniatildeo e aos Tribunais de Contas dos Estados e dos Municiacutepios
Satildeo elas
a) Ao Senado Federal compete privativamente
O processo e julgamento do Presidente e do Vice-Presidente da
Repuacuteblica nos crimes de responsabilidade assim como dos Ministros de Estado nos
crimes da mesma natureza conexos com aqueles (artigo 52 inciso I)
O processo e julgamento dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e
do Procurador-Geral da Repuacuteblica e do Advogado-Geral da Uniatildeo nos crimes de
responsabilidade (artigo 52 inciso II)
b) Eacute da competecircncia exclusiva do Congresso Nacional
O julgamento anual das Contas do Presidente da Repuacuteblica (artigo 49
inciso IX)
c) compete ao Tribunal de Contas da Uniatildeo aos Tribunais de Contas dos
20 Hely Lopes Meirelles op cit p 609
21
Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit p 493 22
Diogo de Figueiredo op cit pp 189 a 192
Estados e dos Municiacutepios nas suas respectivas esferas
O julgamento das contas dos administradores e demais responsaacuteveis
por dinheiro bens e valores puacuteblicos da Administraccedilatildeo direta e indireta incluiacutedas as
fundaccedilotildees e sociedades instituiacutedas e mantidas pelo Poder Puacuteblico e as contas daqueles
que derem causa a perda extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuiacutezo ao
eraacuterio puacuteblico (artigo 71 inciso li combinado com o artigo 75)
Em tais hipoacuteteses natildeo dispotildee o Judiciaacuterio de competecircncia para decidir
outorgada pela Constituiccedilatildeo ao Poder Legislativo ao Senado Federal ou aos oacutergatildeos
auxiliares do Legislativo No entanto natildeo satildeo tais mateacuterias insuscetiacuteveis de apreciaccedilatildeo
judicial O que o texto constitucional vedou ao Judiciaacuterio foi a competecircncia de decidi-
Ias Isto porque quem sofrer violaccedilatildeo de seus direitos causada pela decisatildeo proferida
nestes julgamentos poderaacute reclamar a tutela jurisdicional nos termos do artigo 5deg inciso
XXXV
Finalizando alerte-se que estas mateacuterias satildeo as uacutenicas para as quais a
Constituiccedilatildeo natildeo outorgou competecircncia decisoacuteria ao Judiciaacuterio
42 QUANTO Agrave AMPLITUDE DO ATO DE CONTROLE
Trata-se aqui de duas hipoacuteteses que restringem a amplitude da
apreciaccedilatildeo Natildeo se confundem com as hipoacuteteses de restriccedilotildees quanto agrave mateacuteria porque
nelas o Judiciaacuterio natildeo dispunha de competecircncia decisoacuteria outorgada a outro Poder
A primeira restriccedilatildeo refere-se ao remeacutedio constitucional do habeas
corpus cuja utilizaccedilatildeo natildeo cabe contra as puniccedilotildees disciplinares militares (artigo 142
paraacutegrafo 2deg) Ressalte-se que a restriccedilatildeo atinge o habeas corpus natildeo a competecircncia do
Judiciaacuterio na mateacuteria
A segunda restriccedilatildeo constitucional agrave amplitude do ato de controle
resulta do princiacutepio da separaccedilatildeo dos Poderes (artigos 2deg e 60 paraacutegrafo 4deg inciso 111)
Impede o princiacutepio constitucional que o ato de controle substitua a decisatildeo do
Legislativo e do Executivo viciada pela decisatildeo normativa ou administrativa que o
Judiciaacuterio entenda apropriada Nestes casos em que o Legislativo e o Executivo
praticam atos com fundamento na competecircncia constitucional que Ihes eacute proacutepria
eivados de ilegalidade a decisatildeo do Judiciaacuterio natildeo pode ir aleacutem do pronunciamento da
ilegalidade sob pena de malferir o princiacutepio da Separaccedilatildeo dos Poderes
44 QUANTO Agrave OPORTUNIDADE DO PRONUNCIAMENTO
A restriccedilatildeo quanto agrave oportunidade do pronunciamento
judicial apesar de natildeo se encontrar expressa no texto constitucional impotildee-se em razatildeo
de ordem loacutegica e tem por fundamento a separaccedilatildeo dos Poderes
Tal restriccedilatildeo ocorre nas hipoacuteteses em que o ato impugnado natildeo se
encontra perfeito Nestas situaccedilotildees natildeo poderaacute o Judiciaacuterio por uma razatildeo loacutegica
invalidar por exemplo um ato administrativo concreto se ele ainda natildeo se encontra
perfeito nem decidir que a autoridade administrativa deve se abster de praticaacute-lo
Entretanto em face da garantia constitucional da tutela preventiva poderaacute o Judiciaacuterio
impedir que o ato ao se tomar perfeito produza efeitos lesivos Outra natildeo pode ser a
soluccedilatildeo porque em casos desta espeacutecie a decisatildeo judicial que impedisse qualquer dos
outros Poderes de praticar os atos que lhe competem afrontaria a Constituiccedilatildeo
45 QUANTO Agrave EXTENSAtildeO DO PRONUNCIAMENTO
A restriccedilatildeo quanto agrave extensatildeo do pronunciamento eacute por todos
lembrada23
quando discorrem a respeito dos atos normativos em regra o
pronunciamento jurisdicional soacute produz efeitos entre as partes que integravam a relaccedilatildeo
juriacutedica processual decidida
Daiacute resultou que as leis e atos normativos natildeo se sujeitam agrave invalidaccedilatildeo
pelos meios de controle jurisdicional postos agrave disposiccedilatildeo dos administrados pois tais
atos legislativos e administrativos satildeo geneacutericos e abstratos e por isso natildeo atingem
direitos individuais Reconhecendo o Judiciaacuterio em um caso concreto em exame a
ilegalidade do ato normativo impugnado a decisatildeo proferida natildeo o invalida apenas
inadmite sua aplicaccedilatildeo Haacute poreacutem duas exceccedilotildees em que a lei em tese pode ser
invalidada
a) as leis de efeitos concretos24
Em verdade se estabelecem efeitos
concretos satildeo leis apenas formalmente pois materialmente satildeo atos administrativos
44 QUANTO Agrave OPORTUNIDADE DO PRONUNCIAMENTO
A restriccedilatildeo quanto agrave oportunidade do pronunciamento
judicial apesar de natildeo se encontrar expressa no texto constitucional impotildee-se em razatildeo
de ordem loacutegica e tem por fundamento a separaccedilatildeo dos Poderes
Tal restriccedilatildeo ocorre nas hipoacuteteses em que o ato impugnado natildeo se
encontra perfeito Nestas situaccedilotildees natildeo poderaacute o Judiciaacuterio por uma razatildeo loacutegica
invalidar por exemplo um ato administrativo concreto se ele ainda natildeo se encontra
perfeito nem decidir que a autoridade administrativa deve se abster de praticaacute-lo
Entretanto em face da garantia constitucional da tutela preventiva poderaacute o Judiciaacuterio
impedir que o ato ao se tomar perfeito produza efeitos lesivos Outra natildeo pode ser a
soluccedilatildeo porque em casos desta espeacutecie a decisatildeo judicial que impedisse qualquer dos
outros Poderes de praticar os atos que lhe competem afrontaria a Constituiccedilatildeo
45 QUANTO Agrave EXTENSAtildeO DO PRONUNCIAMENTO
A restriccedilatildeo quanto agrave extensatildeo do pronunciamento eacute por todos
23
Diogo de Figueiredo op cit p 191 Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit p 493 Hely Lopes
Meirelles op cit p 610
lembrada24
quando discorrem a respeito dos atos normativos em regra o
pronunciamento jurisdicional soacute produz efeitos entre as partes que integravam a relaccedilatildeo
juriacutedica processual decidida
Daiacute resultou que as leis e atos normativos natildeo se sujeitam agrave invalidaccedilatildeo
pelos meios de controle jurisdicional postos agrave disposiccedilatildeo dos administrados pois tais
atos legislativos e administrativos satildeo geneacutericos e abstratos e por isso natildeo atingem
direitos individuais Reconhecendo o Judiciaacuterio em um caso concreto em exame a
ilegalidade do ato normativo impugnado a decisatildeo proferida natildeo o invalida apenas
inadmite sua aplicaccedilatildeo Haacute poreacutem duas exceccedilotildees em que a lei em tese pode ser
invalidada
a) as leis de efeitos concretos24 Em verdade se estabelecem efeitos
concretos satildeo leis apenas formalmente pois materialmente satildeo atos administrativos
b) as leis e atos normativos federais e estaduais que contrariem a
Constituiccedilatildeo Federal submetidos ao Supremo Tribunal Federal por via de Accedilatildeo Direta
de Inconstitucionalidade (artigo 102 inciso I aliacutenea a) Em se tratando de leis ou
atos normativos estaduais ou municipais contraacuterios agrave Constituiccedilatildeo Estadual compete
ao Tribunal de Justiccedila apreciar a representaccedilatildeo de inconstitucionalidade (artigo 125
paraacutegrafo 2deg)
5 - CONCLUSAtildeO
De todo o exposto extraiacutemos as conclusotildees que seguem
a) o controle jurisdicional da Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute exercido
exclusivamente pelo Judiciaacuterio mediante provocaccedilatildeo dos que buscam proteger seus
direitos individuais coletivos e difusos violados ou ameaccedilados por comportamentos
lesivos do Poder Puacuteblico
b) constitui o controle jurisdicional ao lado do princiacutepio da legalidade
um dos fundamentos do Estado de Direito
c) por intermeacutedio deste controle busca-se assegurar uma atuaccedilatildeo
administrativa em conformidade com os princiacutepios informadores do regime juriacutedico-
administrativo
d) a Constituiccedilatildeo de 66 veio indiscutivelmente fortalececirc-lo na medida
em que instituiu novos meios especiacuteficos de controle e por via destes ampliou a
proteccedilatildeo dos administrados ao tomar possiacutevel a defesa dos interesses coletivos e
difusos
e) ressalva-se contudo que em Juiacutezo goza a Administraccedilatildeo Puacuteblica de
privileacutegios que tecircm por fundamento a supremacia do interesse puacuteblico sobre o
particular
f) o Estatuto Fundamental prevecirc expressamente um conjunto de
garantias destinadas especificamente agrave proteccedilatildeo dos administrados contra os
comportamentos ilegiacutetimos da Administraccedilatildeo
g) nos dias atuais natildeo encontram amparo as opiniotildees doutrinaacuterias que
preguem a existecircncia no Estado Democraacutetico de Direito de atos insuscetiacuteveis de
24 Hely Lopes Meirelles op cit p 611 Diogo de Figueiredo op cit p
191
apreciaccedilatildeo judicial
h) as investigaccedilotildees a respeito das restriccedilotildees ou limitaccedilotildees ao controle
judicial natildeo podem partir da anaacutelise de certos atos que se pretendam dotados de alto
teor de discricionariedade i) tampouco eacute suficiente que se justifique a apreciaccedilatildeo judicial dos atos poliacuteticos normativos e interna corporis com base no artigo 5deg inciso XXXV da Lei Maior
i) tampouco eacute suficiente que se justifique a apreciaccedilatildeo judicial dos atos
poliacuteticos normativos e interna corporis com base no artigo 5D inciso XXXV da Lei
Maior
j) a investigaccedilatildeo a respeito das restriccedilotildees ao Controle Jurisdicional deve
ser levada a efeito agrave luz do texto constitucional
I) constituindo o Controle Jurisdicional um dos fundamentos do Estado
de Direito em princiacutepio soacute devem ser admitidas restriccedilotildees fundadas no princiacutepio da
Separaccedilatildeo e Equiliacutebrio dos Poderes cuja inobservacircncia inviabiliza o proacuteprio Estado de
Direito
m) em regra as restriccedilotildees ao controle quanto agrave mateacuteria quanto agrave
amplitude do pronunciamento quanto agrave oportunidade e quanto agrave extensatildeo do
pronunciamento encontram-se expressos na Constituiccedilatildeo ou nela se fundamentam
6 - BIBLIOGRAFIA
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Satildeo Paulo Atlas 1995
FERRAZ Seacutergio Controle da Administraccedilatildeo Puacuteblica na Constituiccedilatildeo
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MEIRELLES Hely Lopes Direito Administrativo Brasileiro 19-
ediccedilatildeo Satildeo Paulo Malheiros Editores 1994
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Sediccedilatildeo Satildeo Paulo Malheiros Editores 1994
MOREIRA NETO Diogo de Figueiredo Curso de Direito
Administrativo 88 ediccedilatildeo Rio de Janeiro Forense 1989
NEGRAtildeO Theotocircnio (org) coacutedigo de Processo Civil e Legislaccedilatildeo
Processual em vigor 26- ediccedilatildeo Satildeo Paulo Saraiva 1995
OLIVEIRA Juarez de (org) Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil 113 ediccedilatildeo Satildeo Paulo Saraiva 1995
DIREITO A EDUCACcedilAtildeO E INICIATIVA PRIVADA
Vladimir Azevedo de Mello
Acadecircmico do 3deg Periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
A circunstacircncia de o direito natildeo caber por sorte aos povos sem
dificuldades antes de terem eles para o obter de se agitar e de lutar combater e
derramar o proacuteprio sangue esta circunstacircncia precisamente cria entre eles e o seu
direito esse laccedilo intimo que o risco da vida cria no parto entre a matildee e o novo
filho
Rudolf Von hering
INTRODUCcedilAtildeO
O trato da questatildeo educacional para as naccedilotildees seja nas que aspiram ao
status de primeiro mundo sejam nas que pretendem manter tal condiccedilatildeo eacute motivo de
preocupaccedilatildeo permanente da sociedade e dos governos O assunto em funccedilatildeo dos
desdobramentos que se projetam invariavelmente sobre todo o corpo social requer
cuidado e ocupa lugar de destaque nas poliacuteticas de desenvolvimento e de metas
econocircmicas Envolve a sociedade como um todo e volta-se aos interesses desta
No momento atual a questatildeo da presenccedila da escola privada no sistema
educacional brasileiro ante a grave crise pela qual passa o ensino puacuteblico e sobretudo
em face do problema dos valores alcanccedilados pelas mensalidades escolares coloca em
discussatildeo a posiccedilatildeo a ser adotada pelo Poder Puacuteblico em relaccedilatildeo ao direito de acesso agrave
escola
Seacuteria afronta aos ditames constitucionais eacute a adoccedilatildeo por empresaacuterios do
setor educacional de mecanismos que objetivam a limitaccedilatildeo do acesso e permanecircncia
dos educandos na escola privada nos moldes dos sistemas de proteccedilatildeo ao creacutedito
No tentame de evidenciar tais circunstacircncias discorreremos acerca dos
princiacutepios e direitos a serem observados no trato da questatildeo mormente o princiacutepio da
universalidade e os direitos sociais bem como sobre pertinecircncia da intervenccedilatildeo estatal
direta em relaccedilatildeo agrave limitaccedilatildeo dos valores a serem alcanccedilados pelas mensalidades
escolares
EDUCACcedilAtildeO - ABORDAGEM HISTOacuteRICA
A evoluccedilatildeo humana pronuncia-se em duas ordens distintas que lhe satildeo
poreacutem igualmente caracterizadoras a ordem natural e a ordem social
Em relaccedilatildeo agrave ordem natural as regras que determinam as suas
manifestaccedilotildees satildeo fixadas sem que aja sobre elas a vontade humana Satildeo elaboradas
tratando ao largo a ingerecircncia do homem
A ordem social por outro lado dista da ordem natural justamente por ser
conduzida segundo os desiacutegnios da voliccedilatildeo humana Eacute a accedilatildeo humana o fator
determinante da evoluccedilatildeo na ordem social
Acerca deste dualismo pronunciou-se J Elias Dubard de Moura Rocha
Por conta desta distinccedilatildeo substancial eacute que se pode distinguir a
Ordem Natural da Ordem Social Nesta o homem cria e modifica
renova e inova transforma e perpetua (grifo nosso) tudo conforme a
vontade humana em meio a fatores permanentes e circunstacircncias
variantes que condicionam mais ou menos a conduta Naquela o
homem sujeita-se agrave ordem acomodando-se a ela e se limita a uma
atitude meramente descritiva Ora as ahelhas organizam-se em
colmeacuteia a milhotildees e milhotildees de anos sem que tenha havido mudanccedila
e se houve foi por fatores externos e natildeo pela vontade de tais
insetos Nas sociedades humanas natildeo eacute necessaacuterio sequer
exemplificar as transformaccedilotildees havidas no curso de sua histoacuteria
Dera-se por impulsos volitivos dos elementos componentes isto eacute os
indiviacuteduos que as formavam Diferem-se pois Ordem natural e
Ordem social pela possibilidade real de os elementos componentes
modificarem a Ordem por impulso da vontade (221)
A evoluccedilatildeo na ordem social faz eclodir a necessidade de que a cada
geraccedilatildeo seja legada a carga de conquistas e aprendizados das geraccedilotildees anteriores
incluindo os elementos culturais caracterizantes do povo aleacutem dos avanccedilos teacutecnicos e
de produccedilatildeo Contudo a transmissatildeo dos conhecimentos construiacutedos natildeo se fez e natildeo
se faz meramente por meio de instituiccedilotildees de ensino tais como conhecidas
atualmente embora sejam elas hoje os instrumentos mais eficazes de educaccedilatildeo
O homem nos vaacuterios matizes da vida em sociedade acaba por educar
seu semelhante ainda que de maneira involuntaacuteria fazendo com que valores morais
eacuteticos ciacutevicos religiosos culturais e poliacuteticos aleacutem de outros sejam transmitidos e
perpetuados
Ao longo do processo histoacuterico no entanto as caracteriacutesticas dos
processos educacionais foram sendo alteradas havendo a presenccedila estatal desde os
primoacuterdios Em Esparta sob a lideranccedila de Licurgo a educaccedilatildeo do varatildeo era
atribuiccedilatildeo familiar ateacute os sete anos de idade quando era este entatildeo entregue ao
Estado que se encarregava de complementar o processo
Eacute de valia o magisteacuterio de Orlando Soares
De acordo com cada etapa histoacuterica dos diferentes povos e
civilizaccedilotildees bem como em virtude da influecircnciacutea de muacuteltiplos fatores
- culturais e sociais - podemos considerar que o caraacuteter da
educaccedilatildeo primitiva na eacutepoca tribal era natural espontacircneo o das
civilizaccedilotildees claacutessicas assumiu a forma essencialmente poliacutetica o
medieval teve a feiccedilatildeo religiosa o do seacuteculo XVII foi realista como
reflexo das preocupaccedilotildees com os meacutetodos cientiacuteficos pela busca do
conhecimento cada vez mais acurado com base na experiecircncia o do
seacuteculo XVIII foi racionalista inspirado no principio segundo o qual
nada existe que natildeo tenha razatildeo de ser isto eacute que natildeo seja
inteligiacutevel irrecusaacutevel a priori evidenciando-se com as
demonstraccedilotildees o do seacuteculo XLJ marcado pela intervenccedilatildeo do
Estado nas diretrizes educacionais na formaccedilatildeo da consciecircncia
nacional com a instituiccedilatildeo da escola primaacuteria universal gratuita e
obrigatoacuteria o do seacuteculo XV conquanto difiacutecil a sua distinccedilatildeo
sobretudo devido agrave existecircncia de dois Poacutelos poliacuteticos marcantes- isto
eacute os sistemas capitalista e socialista - revela anseios democraacuteticos
generalizados de afirmaccedilatildeo da soberania popular (4661)
Infere-se portanto que houve ao longo dos tempos o gradativo
abandono da ideacuteia da escola restrita ao seleto grupo dos mais abastados e agrave pequena
casta de soberanos sendo sedimentada principalmente durante os seacuteculos dezenove e
vinte a concepccedilatildeo da escola democraacutetica e acessiacutevel a todo o corpo de cidadatildeos ou
seja de caraacuteter universal
A escola de caraacuteter universal e gratuito recebe abrigo atualmente de
quase todos os sistemas juriacutedicos sobretudo daqueles em que a populaccedilatildeo experimenta
niacuteveis de vida superiores aos dos paiacuteses com elevados iacutendices de analfabetismo e evasatildeo
escolar
No Brasil da sanha jesuiacuteta direcionada agrave catequizaccedilatildeo dos nativos que
se valia de meacutetodos pedagoacutegicos rudimentares ateacute a instalaccedilatildeo dos primeiros cursos de
niacutevel superior em Olinda e Satildeo Paulo em 1827 a educaccedilatildeo foi tratada agrave miacutengua de
qualquer recurso puacuteblico sendo registrada ateacute mesmo no ano de 1800 uma
advertecircncia da coroa portuguesa mediante aviso real agrave Cacircmara Municipal de
Tamanduaacute em Minas Gerais por ter esta instituiacutedo uma escola primaacuteria
Apoacutes o malfadado golpe de 1964 o sistema educacional gerenciado
basicamente pelo Estado foi sucedido por um outro de natureza eminentemente
privada A nova sistemaacutetica perverteu a noccedilatildeo de que a educaccedilatildeo de qualidade eacute direito
de todos fazendo crer que a condiccedilatildeo sine qua non para o acesso ao bom ensino eacute a
condiccedilatildeo financeira e numa atitude de crime de lesa-paacutetria alijou parcela significativa
da populaccedilatildeo - por meio do arruinamento da boa escola puacuteblica - daquilo que eacute a
redenccedilatildeo de qualquer povo a educaccedilatildeo de qualidade
Atualmente embora receba tratamento constitucional e
seja regido pelo princiacutepio da universalidade o problema inerente ao direito agrave educaccedilatildeo
apresenta um quadro funesto sobretudo ante a ineacutercia governamental e que vem se
agravando pela sobre posiccedilatildeo qualitativa da escola privada em relaccedilatildeo agrave escola puacuteblica
o que impele a populaccedilatildeo ao abandono desta e agrave submissatildeo ao caraacuteter essencialmente
mercantilista daquela
EDUCACcedilAtildeO - ABORDAGEM JURIgraveDICA
O surgimento do Estado de Direito sucessor do Estado Absolutista traz
consigo a imposiccedilatildeo de que as accedilotildees estatais natildeo mais sejam orientadas pelos enlevos
do poder total Caracteriza-se basicamente pela sujeiccedilatildeo do agir do Estado assim como
dos cidadatildeos agrave baliza da lei e igualmente pela possibilidade de proteccedilatildeo destes
quando emanar daquele ato que exorbite os paracircmetros legalmente estabelecidos
O Estado de Direito em sua configuraccedilatildeo liberal marcada pela limitaccedilatildeo
da accedilatildeo estatal e pela abstraccedilatildeo generalidade e caraacuteter meramente sancionador da
ordem legal e em sua forma social assinalada pelo caraacuteter empreendedor do ente
estatal e com a lei voltada para a garantia das accedilotildees deste voltava-se agrave implementaccedilatildeo
de uma determinada ordem a ser estabelecida
Todavia o contorno Democraacutetico assumido pelo Estado de Direito
conduz agrave busca de objetivo diverso Deve tal instituiccedilatildeo tencionar a modificaccedilatildeo das
relaccedilotildees sociais objetivando a superaccedilatildeo das desigualdades e o estabelecimento de uma
sociedade mais justa e de uma accedilatildeo governamental voltada aos interesses da
coletividade
Com referecircncia ao tema Joseacute Luis Bolsan de Morais leciona
Quando assume o feitio democraacutetico o Estado de Direito tem como
objetivo a igualdade e assim natildeo lhe basta a imitaccedilatildeo ou a
promoccedilatildeo da atuaccedilatildeo estatal mas referenda a pretensatildeo agrave
transformaccedilatildeo do status quo A lei aparece como instrumento de
transformaccedilatildeo da sociedade natildeo estando mais atrelada
inelutavelmente agrave sanccedilatildeo ou promoccedilatildeo O fim a que pretende eacute a
constante reestruturaccedilatildeo das proacuteprias relaccedilotildees sociais (183)
O Estado brasileiro destinado a assegurar o exerciacutecio dos direitos
sociais e individuais a liberdade a seguranccedila o bem-estar o desenvolvimento a
igualdade e a justiccedila como valores de uma sociedade fraterna pluralista e sem
preconceitos fundada na harmonia social segundo as linhas preambulares da
Constituiccedilatildeo vigente cuja opccedilatildeo pela feiccedilatildeo democraacutetica vem insculpida jaacute no art 1ordm da
Carta Poliacutetica de 1988 deveraacute marcar as suas accedilotildees portanto pela geraccedilatildeo de esforccedilos
para que sejam atingidos e mantidos os objetivos supracitados especialmente os
delimitados e nascidos sob a rubrica de direitos e garantias individuais a exemplo dos
constantes do Tiacutetulo 11 de nossa Lei Maior
E eacute nesse contexto que se apresenta o direito agrave educaccedilatildeo adscrito na
Carta Magna em seu artigo 6ordm combinado com o artigo 205 O ditame constitucional
segundo Joseacute Afonso da Silvaeleva a educaccedilatildeo ao niacutevel dos direitos fundamentais do
homem (3302) e traz como consequumlecircncia o fato de que
se afirma que a educaccedilatildeo eacute um direito de todos com o que esse
direito eacute informado pelo princiacutepio da universalidade Realccedila-lhe o
valor juriacutedico por um lado a claacuteusula - a educaccedilatildeo eacute dever do
Estado e da famiacutelia - constante do mesmo artigo que completa a
situaccedilatildeo juriacutedica subjetiva ao explicitar o titular do dever da
obrigaccedilatildeo contraposto agravequele direito Vale dizer todos tecircm direito agrave
educaccedilatildeo e o Estado tem o dever de prestaacute-Ia assim como a famiacutelia
(3302)
Sobre os desdobros da garantia do direito agrave educaccedilatildeo pronuncia-se ainda
o insigne constitucionalista
A norma assim explicitada - A educaccedilatildeo direito de todos e dever do
Estado e da famiacutelia (arts 205 e 227) - significa em primeiro
lugar que o Estado tem que aparelhar-se para fornecer a todos os
serviccedilos educacionais isto eacute oferecer ensino de acordo com os
princiacutepios estatuiacutedos na Constituiccedilatildeo (art 206) que ele tem que
ampliar cada vez mais as possibilidades de que todos venham a
exercer igualmente esse direito e em segundo lugar que todas as
normas da Constituiccedilatildeo sobre educaccedilatildeo e ensino hatildeo que ser
interpretadas em funccedilatildeo daquela declaraccedilatildeo e no sentido de sua
plena e efetiva realizaccedilatildeo A constituiccedilatildeo mesma jaacute considerou que o
acesso ao ensino fundamental obrigatoacuterio e gratuito eacute direito
puacuteblico subjetivo equivale reconhecer que eacute direito plenamente
eficaz e de aplicabilidade imediata isto eacute direito exigiacutevel
judicialmente se natildeo for prestado espontaneamente (3302)
Segue ensinando o ilustre jurista
As normas tecircm ainda o significado juriacutedico de elevar a educaccedilatildeo agrave
categoria de serviccedilo puacuteblico essencial que ao poder puacuteblico impende
possibilitar a todos daiacute a preferecircncia constitucional pelo ensino
puacuteblico pelo que a iniciativa privada embora livre eacute no entanto
meramente secundaacuteria e condicionada (arts 209 e 23) (3302-
3)
O ensinamento do mestre constitucionalista serve de lastro para a
abordagem que seraacute sugerida para o tema sendo necessaacuterio entretanto tangenciar o
insculpido no art 209 da Lei Maior Reza
art 209 O ensino eacute livre agrave iniciativa privada atendidas as
seguintes condiccedilotildees
I - cumprimento das normas gerais da educaccedilatildeo nacional
II - autorizaccedilatildeo e avaliaccedilatildeo de qualidade pelo Poder Puacuteblico
O sistema educacional paacutetrio seguindo o espiacuterito democraacutetico e
pluralista avultado na Lex Mater abre ensanchas para a coexistecircncia do sistema puacuteblico
e gratuito e do sistema privado com fins lucrativos aleacutem dos sistemas de escolas
comunitaacuterias filantroacutepicas ou confessionais
Contudo os sistemas puacuteblico privado e os demais de outra natureza
encontram-se envoltos pelos mesmos princiacutepios constitucionais natildeo constituindo
sistemas estanques e regidos exclusivamente por regras proacuteprias A regra constitucional
remete todos os sistemas a seus princiacutepios fazendo respeitar evidentemente as
peculiaridades de cada um aleacutem de alguns valores da livre iniciativa
Ao Poder Puacuteblico impende a gestatildeo do sistema puacuteblico sendo de sua
atribuiccedilatildeo a garantia dos requisitos de acesso para todos e qualidade de ensino capaz de
assegurar instruccedilatildeo eficaz agrave populaccedilatildeo Ressalte-se que nesse mister o Estado peca por
inconstitucionalidade passiva permanentemente Eacute o non facere como posicionamento
do Poder Puacuteblico nacional
A participaccedilatildeo da iniciativa privada estaacute delimitada pelos termos do art
209 da Carta Magna Estaacute vinculada agrave autorizaccedilatildeo emanada do Poder Puacuteblico e depende
da obediecircncia agraves normas gerais de educaccedilatildeo e verificaccedilatildeo de qualidade
Tais normas satildeo as referidas no inciso I do artigo 209 da Constituiccedilatildeo
Federal e surgem jaacute no proacuteprio texto constitucional sob a condiccedilatildeo de Direito Social
tal como disposto nos arts 6deg e 205 aleacutem das diretrizes traccediladas no artigo 206 e seus
incisos que devem permear por obrigatoacuterios toda a legislaccedilatildeo infraconstitucional
Os princiacutepios constitucionais devem nortear portanto natildeo soacute as
diretrizes das poliacuteticas puacuteblicas para a educaccedilatildeo mas tambeacutem a gerecircncia do segmento
privado
Esta circunstacircncia descaracteriza ateacute mesmo ao contraacuterio do que
sustentam os proprietaacuterios de escolas a natureza meramente empresarial dos
estabelecimentos de ensino privados afastando-os das imposiccedilotildees tipicamente
mercadoloacutegicas especialmente no que diz respeito agrave suspensatildeo do fornecimento dos
serviccedilos ao consumidor
Como consequumlecircncia natildeo deve ser acolhida pelo ordenamento juriacutedico
nacional a pretensatildeo do emprego de mecanismos que objetivam controlar o acesso agrave
escola privada por meio de consulta a serviccedilos de proteccedilatildeo ao creacutedito por natildeo se tratar
indubitavelmente de uma operaccedilatildeo creditiacutecia e sim do exerciacutecio de direito consagrado
pela Constituiccedilatildeo Cidadatilde
A reduccedilatildeo do problema ao acircmbito das relaccedilotildees creditiacutecias e da prestaccedilatildeo
convencional de serviccedilos eacute em si um procedimento iniacutequo pois a opccedilatildeo pela escola
privada eacute motivada muitas vezes pela ineacutepcia governamental no que diz respeito agrave
qualidade do ensino puacuteblico e esta deve ser a perspectiva a ser avaliada para a
resoluccedilatildeo dos embates juriacutedicos relacionados ao tema
Na maior parte dos casos natildeo surge em um poacutelo da demanda um devedor
contumaz Apresenta-se isto sim o cidadatildeo dominado de um lado pelo reveacutes
econocircmico e pela exorbitacircncia da maioria das mensalidades escolares e de outro pelo
solapamento da escola puacuteblica
Portanto para que o problema seja equacionado de forma que se
encontre uma soluccedilatildeo que atenda ao problema da existecircncia e viabilidade econocircmica
dos estabelecimentos privados bem como da compatibilizaccedilatildeo dos valores das
mensalidades eacute salutar a intervenccedilatildeo estatal sobretudo na esfera legislativa
Legislar a respeito caso fosse a escola privada um ente meramente
mercantil - hipoacutetese que pode ser tornada despicienda uma vez que nem sequer lhe
compete estabelecer o conteuacutedo miacutenimo a ser ministrado restando-lhe apenas a
possibilidade de um plus curricular - natildeo se constituiria afronta aos princiacutepios da livre
iniciativa e concorrecircncia O entendimento do Supremo Tribunal Federal ademais
parece apontar tambeacutem nestamiddot direccedilatildeo Eacute o que fica constatado em ementa da lavra do
Ministro Moreira Alves
Ementa - Accedilatildeo Direta de Inconstitucionalidade da Lei conciliar o
fundamento da livre iniciativa e o princiacutepio da livre concorrecircncia
com os da defesa do consumidor e da reduccedilatildeo das desigualdades
sociais em conformidade com os ditames da justiccedila social pode o
Estado por via legislativa regular a poliacutetica de preccedilos de bens e
serviccedilos abusivo que eacute o poder econocircmico que visa o aumento
arbitraacuterio de lucros
- Natildeo eacute pois inconstitucional a Lei 8039 de 30 de maio de 1990
pelo fato de dispor sobre criteacuterios de reajuste das mensalidades
escolares ( bullbull r (Supremo Tribunal Federal Processo ADlQO
31993 Relator Ministro Moreira Alves Diaacuterio da Justiccedila de
300493)
Nada obstante o entendimento da Excelsa Corte jaacute tornar evidente a
possibilidade de que se legisle sobre a mateacuteria a indicaccedilatildeo de que este proceder deveria
assumir caraacuteter de obrigatoriedade todas as vezes em que se constatar abusividade na
estipulaccedilatildeo das mensalidades parece natildeo encontrar obstaacuteculos em nossa ordem
constitucional sobretudo porque a questatildeo da participaccedilatildeo da iniciativa privada assim
como citado algures estaacute vinculada agrave autorizaccedilatildeo emanada do Poder Puacuteblico e depende
da obediecircncia agraves normas gerais de educaccedilatildeo e verificaccedilatildeo de qualidade
Nesse diapasatildeo insere-se a abordagem jaacute feita alhures de que cabe ao
Estado fomentar o acesso de todos ao ensino O Estado estaacute obrigado portanto a s6
conceder o exerciacutecio das atividades educacionais privadas agravequeles que possam oferececirc-
las de maneira que natildeo se tomem como agora o satildeo oacutebice ao exerciacutecio desse direito
sacrossanto
O Estado brasileiro incidiraacute em equiacutevoco se der tratamento que permita
apenas a garantia do lucro dos estabelecimentos de ensino privado e que imprima ao
cidadatildeo tratamento de refeacutem do poder econocircmico O empresaacuterio que natildeo conseguir
prestar seus serviccedilos agrave populaccedilatildeo de maneira acessiacutevel natildeo merece por contrariar as
determinaccedilotildees da Carta Poliacutetica de 1988 ter mantida a concessatildeo de exploraccedilatildeo do
serviccedilo Eacute defesa ao Estado em face do determinado na Constituiccedilatildeo sobre o tema e em
funccedilatildeo do alegado de elastecer a toleracircncia sobre a problemaacutetica das mensalidades
escolares
O quadro atual eacute grave O problema da inadimplecircncia nas escolas
particulares assumiu caraacuteter de urgecircncia para os empresaacuterios do ensino cuja maioria eacute
simulacro de educador A inadimplecircncia natildeo eacute um problema apenas de natureza privada
e natildeo habita exclusivamente a seara do Direito Civil pois se relaciona com o interesse
que toda a sociedade tem ou pelo menos deveria ter pela questatildeo educacional
Inadimplecircncia e direito agrave educaccedilatildeo natildeo estabelecem relaccedilatildeo direta e imediata de causa e
consequumlecircncia
Quando segmento significativo da sociedade manifesta-se
enfaticamente sobre o transtorno em que se tem transformado manter um filho na
escola que lhe eacute imposto como obrigatoacuterio natildeo soacute no texto constitucional mas
tambeacutem na legislaccedilatildeo penal e civil conjuntamente com o Estado este estaacute obrigado ou
a garantir o mesmo padratildeo de qualidade das escolas privadas nas escolas puacuteblicas e
em suficiente nuacutemero de vagas ou a ampliar a renda das famiacutelias de maneira que estas
possam suportar o ocircnus das mensalidades ou ainda a suprimir a concessatildeo de
exerciacutecio da atividade dada a impossibilidade de uma eficaz prestaccedilatildeo do serviccedilo uma
vez que educar crianccedilas e jovens eacute interesse de todos e natildeo deve sucumbir agrave
incompetecircncia empresarial daqueles que desafinados com os mais modernos preceitos
econocircmicos natildeo conseguem reduzir seus custos ou estatildeo viciados em lucros
exorbitantes
Por oportuno parece razoaacutevel uma anaacutelise o direito ao lucro deriva da
determinaccedilatildeo volitiva do sujeito que se dispotildee a pagar determinado preccedilo por produto
ou serviccedilo A manifestaccedilatildeo volitiva por motivar estipulaccedilatildeo negocial livre natildeo pode
portanto vir maculada por exemplo por ato de coaccedilatildeo A inadimplecircncia nesta
situaccedilatildeo levaraacute prontamente agraves consequumlecircncias previstas na legislaccedilatildeo
Situaccedilatildeo diversa poreacutem ocorre em relaccedilatildeo ao ensino Ao matricular em
instituiccedilatildeo de ensino seja ela puacuteblica ou privada menor sob sua responsabilidade os
pais ou responsaacuteveis natildeo estatildeo praticando um ato livre de coaccedilatildeo Mesmo que natildeo
saibam haacute naquela accedilatildeo resposta a imposiccedilatildeo legal que traz em seu conteuacutedo um
elemento sancionador caracterizador da coaccedilatildeo
Basta uma avaliaccedilatildeo perfunctoacuteria para que se evidencie a disparidade
das duas situaccedilotildees e para que entatildeo acolha-se a ideacuteia de que natildeo podem por
conseguinte projetar as mesmas consequumlecircncias
Ora raciocinar contrariamente seria admitir a possibilidade de que as
pessoas estatildeo obrigadas por lei a garantir a lucratividade alheia a todo custo o que natildeo
eacute veraz pois que as pessoas soacute devem ser compelidas a esta ou aquela accedilatildeo quando
disto depender a manutenccedilatildeo do equiliacutebrio social natildeo se enquadrando a garantia de
lucro para os mercenaacuterios do saber na questatildeo em tela
Todavia surge uma indagaccedilatildeo por que optar pelo ensino privado de alto
custo quando haacute a possibilidade de ingresso em estabelecimentos oficiais graciosos por
determinaccedilatildeo da proacutepria Lei Maior
A refutaccedilatildeo surge mediante exame sobre o que objetivam os povos
quando decidem dedicar especial atenccedilatildeo agrave questatildeo do ensino A formaccedilatildeo das futuras
geraccedilotildees natildeo eacute apenas transmissatildeo automaacutetica de informaccedilotildees e dogmas de caraacuteter
cientifico moral ou cultural Eacute um processo elaborado por intermeacutedio do qual os fatores
de identidade cultural e nacional assim como o conhecimento cientiacutefico necessaacuterio ao
desenvolvimento tecnoloacutegico satildeo transmitidos agraves novas geraccedilotildees de forma a viabilizar
o desenvolvimento do paiacutes e a melhoria das condiccedilotildees sociais Supotildeem aquisiccedilatildeo de
uma consciecircncia criacutetica que possa auxiliar na resoluccedilatildeo das questotildees nacionais
O Estado brasileiro afastou-se tanto deste objetivo quanto da qualidade
do ensino ministrado em seus estabelecimentos enquanto a famiacutelia por seu turno
cumpre a sua obrigaccedilatildeo constitucional ao buscar sempre a educaccedilatildeo eficaz O governo
compele para a esfera privada - que ao menos aparentemente garante melhor qualidade
de ensino - aqueles que a custo de sacrifiacutecio podem arcar com o custeio do ensino
privado Por isso o cidadatildeo opta quase que forccedilosamente por pagar o ensino em
funccedilatildeo da incuacuteria governamental sobre o tema
A presenccedila da iniciativa privada na educaccedilatildeo pressupotildee lucro Mas visa
tambeacutem a garantir um sistema educacional plural em sintonia com o espiacuterito
democraacutetico exaustivamente ressaltado na Carta da Repuacuteblica Entretanto a questatildeo do
retomo econocircmico para aqueles que se ocupam da atividade educacional investindo em
instalaccedilotildees equipamentos e matildeo-de-obra especializada tambeacutem deve ser alvo de
anaacutelise eacutetica e juriacutedica por parte de toda a sociedade
O lucro eacute igualmente um dos mecanismos de manutenccedilatildeo do sistema
educacional multifaacuterio e tambeacutem deve receber proteccedilatildeo da ordem legal que deve
objetivar ateacute mesmo a puniccedilatildeo do mau pagador que se constitui elemento igualmente
danoso ao sistema de ensino
Todavia os mecanismos a serem adotados devem garantir proteccedilatildeo ao
direito agrave educaccedilatildeo no miacutenimo enquanto vigente o contrato celebrado com o
estabelecimento de ensino sem que seja vedado igualmente o direito agrave matriacutecula nas
instituiccedilotildees privadas em funccedilatildeo de consulta a sistemas de proteccedilatildeo ao creacutedito devendo
responder em caso de inadimplecircncia o patrimocircnio dos contratantes Em siacutentese parece
vaacutelida a adoccedilatildeo de quaisquer medidas de cobranccedila exceto aquelas que resultem na
suspensatildeo ou denegaccedilatildeo do exerciacutecio do direito
Ante o exposto e diante do atual quadro alguns segmentos da iniciativa
privada natildeo vecircm atendendo aos preceitos estabelecidos na Constituiccedilatildeo Federal fato
este que deveria conduzir tanto o Estado como a sociedade a analisar o problema sob
vaacuterios enfoques
Natildeo pode o Governo acuado por empresaacuterios do setor tratar a questatildeo
como essencialmente de natureza econocircmica mas sim fazer vergar os estorvos aos
princiacutepios da universalidade e da igualdade que regem a mateacuteria
A sociedade por sua vez deve buscar por meio dos canais democraacuteticos
de participaccedilatildeo poliacutetica a adoccedilatildeo dos instrumentos necessaacuterios ao pleno atendimento do
disposto nos sectsect 10 e 2
0 do art 208 da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica superando a iacutendole
mercantilista do governo porquanto o embriatildeo do problema eacute sem reacutestia de duacutevida a
feiccedilatildeo estatal que relega os interesses sociais em proveito de uma elite pouco atenta aos
clamores da coletividade
CONCLUSAtildeO
A educaccedilatildeo de qualidade eacute questatildeo relevante Mereceu as becircnccedilatildeos da
Constituiccedilatildeo de 1988 e a participaccedilatildeo da iniciativa privada deve cumprir as normas
gerais da educaccedilatildeo nacional que nascem na proacutepria Carta Poliacutetica e que garantem a
igualdade de condiccedilotildees para o acesso e permanecircncia na escola natildeo podendo o
ordenamento juriacutedico propor soluccedilotildees que se distanciem dessas premissas
Permitir a instauraccedilatildeo de controle de acesso mediante consulta a
serviccedilos de proteccedilatildeo ao creacutedito e de outras puniccedilotildees aos alunos que bloqueiem o
exerciacutecio do direito agrave educaccedilatildeo fere de morte natildeo soacute a Constituiccedilatildeo mas tambeacutem toda a
naccedilatildeo que se vecirc cada vez mais comprimida na vala comum dos povos analfabetos
Portanto as pelejas surgidas da negaccedilatildeo ou dos estorvos ao exerciacutecio do direito agrave
educaccedilatildeo natildeo devem merecer o mesmo tratamento dado agraves questotildees voltadas agrave
resoluccedilatildeo de problemas de cunho individual As questotildees juriacutedicas derivadas dos
embaraccedilos agraves garantias sociais embora possam trazer em seus arcabouccedilos entes
individualizados devem ser dirimidas considerando-se os interesses difusos envolvidos
As consequumlecircncias dos embaraccedilos ou da denegaccedilatildeo do direito agrave educaccedilatildeo
seja ela puacuteblica seja privada a uma parcela significativa da populaccedilatildeo seratildeo amargadas
por todo o corpo social e eacute em funccedilatildeo deste corpo que deve se posicionar o
ordenamento juriacutedico paacutetrio desprezando tanto quanto possiacutevel a imposiccedilatildeo de
interesses empresa rias que ambicionam lucratividade a todo custo
Todo o quadro trazido agrave baila poderia ateacute mesmo sugerir a natildeo
permanecircncia da iniciativa privada no setor mas tal procedimento poderia resultar em
malefiacutecio para a sociedade Contudo permitir que seja associado o direito agrave educaccedilatildeo de
qualidade agrave capacidade de pagamento de uma escola particular tambeacutem eacute grave erro e
apenas contribui para que se vaacute erigindo uma sociedade calcada na aceitaccedilatildeo da
desigualdade e da indiferenccedila para com os semelhantes
Educar um paiacutes estaacute longe de ser um filatildeo de natureza essencialmente
lucrativa e mercantil que mereccedila apenas abordagem mercadoloacutegica como quer sugerir
o furor neoliberal Eacute tarefa para os abnegados Eacute altruiacutesmo social e merece a proteccedilatildeo
integral do Direito
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
MORAIS Joseacute Luis Bolzan de Do Direito Social aos Interesses
Transindividuais - O Estado e o Direito na Ordem Contemporacircnea Livraria do
Advogado Porto Alegre 1996
ROCHA J Elias Dubard de Moura Poderes do Estado e Ordem Legal
Editora Universitaacuteria da UFPE Recife 1994
SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 108
ediccedilatildeo Malheiros Satildeo Paulo 1995
SOARES Orlando Comentaacuterios agrave Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa
do Brasil 88 ediccedilatildeo Forense Rio de Janeiro 1996
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Tiragem desta ediccedilatildeo 400 exemplares
Os artigos assinados satildeo de exclusiva responsabilidade dos autores Eacute permitida a
reproduccedilatildeo total ou parcial dos artigos desta revista desde que seja citada a fonte
Toda a correspondecircncia para revista deveraacute ser endereccedilada agrave
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DO CENTRO DE CIEcircNCIAS SOCIAIS APLICADAS - CCSA
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CEP 59072-870 NA T ALRN
REVISTA JURIDICA IN VERBIS
v2 n 4 (dez 1996 - )
Natal Editora da UFRN - EDUFRN 1996_
Semestral
1 Direito - Perioacutedico I Universidade Federal do Rio Grande
do Norte Centro de Ciecircncias Sociais Aplicadas
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE
CIEcircNCIAS SOCIAIS APLICADAS CURSO DE DIREITO CURSO DE
DIREITO
REVISTA JURIacuteDICA IN VERBIS
REITOR
JOSEacute IVONILDO DO REcircGO
VICE REITOR
OacuteTON ANSELMO DE OLIVEIRA
DIRETORA DO CCSA
MARIA DO SOCORRO DE AZEVEDO BORBA
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CLEANTO FORTUNATO
DARCI PINHEIRO
EDILSON PEREIRA NOBRE JUacuteNIOR
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FONTES
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ROSENITE ALVES DE OLIVEIRA
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WAL TER NUNES DA SILVA JUacuteNIOR
PROFESSOR HONORARlO
IVAN MACIEL DE ANDRADE
COMISSAtildeO EOITORIAL
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COSTA
NORMALIZACcedilAtildeO
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BORBA
EDITORACcedilAtildeO ELETRONICA
CAIO CEacuteSAR MARQUES BEZERRA
IN VERBIS
EDITORIAL
Pois eacute outra vez aspiramos lutamos e conseguimos a publicaccedilatildeo de mais
um nuacutemero da revista juriacutedica In Verbis (natildeo sem a labuta oacutebvia de praxe mas
recompensados com o feedback que a nossa revista vem recebendo)
Na verdade nossos esforccedilos natildeo podiam ter melhor regozijo A
divulgaccedilatildeo dos perioacutedicos anteriores por todo Brasil e vaacuterias universidades estrangeiras
citemos Coimbra e Harvard como exemplo soacute nos tem trazido prazer e satisfaccedilatildeo
Agradecimentos agraves funcionaacuterias do setor de doaccedilatildeo da Biblioteca Zila Mamede que nos
ajudaram bastante nesse Intento
Sem embargo da modeacutestia devida podemos dizer que a semente lanccedilada
na primeira revista eacutepoca na qual o nuacutemero de artigos natildeo ultrapassou treze limitados
ao maacuteximo de trecircs folhas jaacute se tomou ao longo da nossa incipiente histoacuteria uma bela
aacutervore de raiacutezes fortes pois com o total de quase 40 trabalhos recebidos ficou a certeza
de que a In Verbis eacute um veiculo perene dos graduandos do Curso de Direito da UFRN
para divulgaccedilatildeo do melhor de cada semestre
Para reunirmos os artigos o intenso fomento inicial foi substituiacutedo pela
iniciativa espontacircnea e numerosa dos estudantes restando agrave Comissatildeo Editorial a grata
mas natildeo menos difiacutecil tarefa de estabelecermos limites e criteacuterios para a publicaccedilatildeo
dos trabalhos que se enquadrassem ao perfil da nossa revista (vide ao fim deste
volume as regras atualizadas para apresentaccedilatildeo de originais) modificando a realidade
anterior de publicar quase a totalidade dos artigos entregues
Eacute com prazer que informamos que hoje natildeo somente os estudantes da
UFRN mas tambeacutem os de outras instituiccedilotildees de ensino bem assim os jaacute graduados na
ciecircncia do direito estatildeo honrando-nos com sua produccedilatildeo intelectual
Em virtude desta profiacutecua e dignificante mostra de que estatildeo os que
fazem a comunidade juriacutedica potiguar mais do que nunca fazendo valer os anseios de
produccedilatildeo cientiacutefica de que dela se espera estamos em atenccedilatildeo agraves sugestotildees dos nossos
abnegados lentes insistindo para que os alunos procurem a orientaccedilatildeo de professores e
profissionais do direito ao elaborarem seus trabalhos com vistas a um maior apego
juriacutedico - cientifico agrave temaacutetica a ser proposta e a evitar-se tambeacutem a repeticcedilatildeo da forma
de abordagem a qual eacute dada aos temas
Eacute evidente que produzir uma revista de quarenta artigos seria
impraticaacutevel (natildeo indesejaacutevel) e tambeacutem extremamente maccedilante ao leitor Por isso
pedimos a compreensatildeo daqueles que dispensaram seu tempo almejando a publicaccedilatildeo
dos seus artigos e natildeo atingiram sua meta pois de modo algum isto constitui demeacuterito
porquanto todos os trabalhos alcanccedilaram excelente niacutevel Essa realidade transformasse
sim em um novo desafio arraigado pela realidade do elevado niacutevel de propriedade com
que os temas vem sendo tratados
Por isso que foi adotado pelos editores o criteacuterio de privilegiar os
trabalhos dos estudantes da graduaccedilatildeo que obtiveram melhor conceito junto ao corpo
discente Enfim renovamos o convite para que todos continuem colaborando conosco
A Revista Juriacutedica In Verbis ciente tambeacutem das modernidades e da
praticidade com que os computadores nos permitem conviver hoje em dia para breve
estaraacute inaugurando o nosso endereccedilo na Internet ampliando por conseguinte os meios
de divulgaccedilatildeo da nossa cultura juriacutedica
Outrossim os entendimentos no sentido de reconhecer-se a nossa
gloriosa In Verbis como publicaccedilatildeo oficial da UFRN (estaacute dando assim apta a emissatildeo
de certificados) estatildeo encaminhados Com o apoio prometido pela Pr6-Reitoria de
Extensatildeo Universitaacuteria queremos crer que para o proacuteximo nuacutemero esse ideal jaacute seraacute
realidade
Alguns dos nossos pioneiros companheiros - de grata lembranccedila -
Eduardo Medeiros Cavalcanti e Faacutebio Barbalho Leite se formaram e deixaram o
Conselho Editorial ocupados agora com a realidade concreta da realizaccedilatildeo profissional
restando-nos um certo vazio e a nossa grande torcida a estes noveacuteis operadores do
Direito Mas em compensaccedilatildeo juntaram-se a noacutes nessa batalha aacuterdua que eacute publicar a
In Verbis os colegas Flaacutevia Sousa Dantas e Sivanildo de Arauacutejo Dantas que desde
logo se integraram agrave filosofia da revista colaborando substancialmente para este
nuacutemero Fica o convite para que outros graduandos venham e ajudem-nos a perpetuar
essa realidade
Agradecemos ao Magniacutefico Reitor Ivonildo Recircgo agrave Diretora do CCSA
Professora Socorro Barba e ao nosso aguerrido Professor Walter Nunes da Silva Juacutenior
(que junto com a segunda estaacute conosco desde os nossos primoacuterdios incentivando e
dando-nos a certeza de sermos absolutamente normais em levar essa ideacuteia agrave frente) por
possibilitarem a impressatildeo deste nuacutemero junto agrave Editora Universitaacuteria e natildeo mais com
recursos proacuteprios (que por sinal estavam deveras escassos) Fica o obrigado e a
esperanccedila concreta de que esta alianccedila seja duradoura
Por derradeiro expressamos a nossa gratidatildeo a todos os professores que
nos ajudaram analisando os trabalhos aconselhando-nos ouvindo-nos e loacutegico
encorajando-nos a fazer mais este nuacutemero
Que a acolhida deste novo volume alcance o ecircxito proveitoso dos
anteriores e lance as luzes para o proacuteximo
Como dito no iniacutecio a planta cresceu e criou raiacutezes cabe-nos a todos
agora regaacute-la para que natildeo soccedilobrem os nobres esforccedilos expendidos ateacute aqui pela
comunidade acadecircmica
A COMISSAtildeO EDITORIAL
SUMAacuteRIO
CONSIDERACcedilOtildeES ACERCA DO ABORTO E DA PENA DE
MORTE
Adrianne Maria Ribeiro de Souza
BREVE ENFOQUE ACERCA DA ACcedilAtildeO MONITOacuteRIA NO
PROCESSO TRABALHISTA Alba Paulo de Azevedo
ARBITRAGEM A Lei nordm 930796 Azevedo Hamilton Cartaxo
DESVINCULACcedilAtildeO DA SEPARACcedilAtildeO DOS PODERES COM A
IDEacuteIA DE DEMOCRACIA Car1ine Regina de Negreiros Cabral
ASPECTOS DA REINCIDEcircNCIA PARA EFEITO DE CONCESSAtildeO
DE LIVRAMENTO CONDICIONAL Cristina Silva Macecircdo
A INFORMATIZACcedilAtildeO DAS ELEICcedilOtildeES A EXPERIEcircNCIA DA
JUSTICcedilA ELEITORAL EM NATAL RN Eliane Nascimento de Meio
DO NOME CIVIL DA PESSOA NATURAL E SUAS IMPLICACcedilOtildeES
Everton Amaral de Arauacutejo
DOS EMBARGOS DE DECLARACcedilAtildeO E SEUS POSSIVEIS
EFEITOS INFRINGENTES Francisco Glauber Pessoa Alves
PEDIDO DE CITACcedilAtildeO REQUISITO EMBARACcedilOSO A ATIVIDADE
POSTULATOacuteRIA Joatildeo Eduardo Ribeiro de Oliveira
NEOLlBERALlSMO INIMIGO DA CIDADANIA Leifson Gonccedilalves
Holder da Silva
AUTORIDADE COATORA EM MANDADO DE SEGURANCcedilA -
ANAacuteLISE COM BASE EM CASO CONCRETO Luana Pedrosa de Figueiredo
Cruz
Eacute A JUSTICcedilA A REAL META DO DIREITO Roberto Di Sena Juacutenior
COMENTAacuteRIOS Agrave LEI QUE REGULAMENTA A PRODUCcedilAtildeO DE
PROVAS MEDIANTE INTERCEPT ACcedilAtildeO DE COMUNICACcedilOtildeES Rossana de
Arauacutejo Rocha
QUEM ASSUME A TITULARIDADE DE UMA PREFEITURA
CASO O PREFEITO ELEITO VENHA A FALECER ANTES DA
DIPLOMACcedilAtildeO Sivanildo de Arauacutejo Dantas
ABRE TEUS OLHOS THEacuteMIS Vanessa Alessandra Pereira
CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA
Vicente Eliacutesio de Oliveira Neto
DIREITO A EDUCACcedilAtildeO E INICIATIVA PRIVADA Vladimir
Azevedo de Mello
CONSIDERACcedilOtildeES ACERCA DO ABORTO E DA PENA DE
MORTE
Adrianne Maria Ribeiro de Souza Acadecircmica do 9deg periacuteodo do Curso de
Direito da UFRN
A moral poliacutetica natildeo pode oferecer agrave Sociedade qualquer vantagem
perduraacutevel se natildeo estiver baseada em sentimentos indeleacuteveis do coraccedilatildeo humano
Cesare Beccaria
o aborto e a pena de morte Poucos temas tecircm dividido tanto a sociedade
como estes O primeiro continua na clandestinidade enquanto o segundo tem sua versatildeo
mais sutil nas precaacuterias instalaccedilotildees carceraacuterias espalhadas por todo o pais A anaacutelise de
ambos suscita necessariamente indagaccedilotildees morais sociais econocircmicas poliacuteticas e
religiosas onde sobra complexidade e falta consenso Aqueles que os condenam vecircem
neles um problema que deflagra as mazelas de uma sociedade extremamente injusta
Por sua vez os defensores consideram-nos como soluccedilatildeo imediata para uma situaccedilatildeo
que se apresenta insustentaacutevel
Problema ou soluccedilatildeo ambos potildeem fim ao bem mais precioso do ser
humano a vida Aliaacutes eacute esta a consequumlecircncia mais inquietante a respeito do aborto e da
pena de morte Uma vida abreviada eacute um bem irrecuperaacutevel Uma vez consumados natildeo
haveraacute mais lugar para retrocesso Inexistiratildeo meios de corrigir erros Gostando ou natildeo
ao legalizar tais situaccedilotildees a sociedade sempre deparar-se-aacute com a seguinte pergunta
temos o direito de tirar a vida de algueacutem
A despeito do peso moral de tais questotildees defender o aborto e a pena de
morte eacute ateacute cocircmodo afinal eacute mais faacutecil livrar-se de qualquer maneira de um problema
a enfrentaacute-Io Complicado eacute procurar soluccedilotildees significativas que se algum dia forem
alcanccediladas demandaratildeo um empenho exaustivo natildeo soacute do governo mas de toda a
sociedade Para ter resultados concretos e duradouros natildeo haacute outro caminho senatildeo o de
uma profunda reforma social no paiacutes1
Natildeo raro eacute tentar expor o problema como se fosse um caacutelculo
matemaacutetico de propriedade transitiva de igualdade Atente-se por exemplo ao que se
comenta sobre a pena de morte Se eacute sabido que as dificuldades financeiras de algueacutem
incitam a violecircncia e se nada podemos fazer para resolver tais problemas - porque jaacute nos
bastam os nossos - entatildeo nada podemos fazer para amenizar toda esta violecircncia em
1 Nesse particular Virgiacutelio Donnici em seu estudo sobre a criminal idade no Brasil considera
que a miseacuteria e a pobreza causam desvios de comportamento e que aqui surge uma crescente
criminalidade aquisitiva e assustadora () cujos autores superlotam as prisotildees brasileiras
anotando-se que os seus ocupantes satildeo produtos de uma inadaptaccedilatildeo social e econocircmica () os
paacuterias da sociedade brasileira injusta e desigual sociedade falida que precisa ser mudada na sua
estrutura social de maneira funda e total com uma melhor distribuiccedilatildeo de riqueza sob pena de
nos tornarmos um Brasil de assassinos todos armados agrave procura de comida agrave procura de paz agrave
procura de tranquumlilidade que natildeo pode ser resolvida pela violecircncia policial como se o problema
da criminal idade crescente no Brasil fosse um problema de poliacutecia de matar para eliminar
aqueles que incomodam mas que na verdade o Estado natildeo Ihes daacute condiccedilotildees miacutenimas para
sobreviver Ob Cit p 238
potencialrdquo Sendo assim porque percorrer este caminho tatildeo demorado e difiacutecil que eacute o
da redistribuiccedilatildeo de renda enquanto assistimos aos nossos jovens serem mortos por um
par de tecircnis
O problema eacute que atenuar os iacutendices da violecircncia proporcionando
melhoria de vida agraves camadas marginalizadas da sociedade ateacute pode parecer uma
realidade distante mas o agente da violecircncia eacute um alvo concreto A injeccedilatildeo letal ou a
cadeira eleacutetrica eacute capaz de acabar em segundos com este agente impedindo-o de vez de
proliferar a violecircncia que gera BECCARIA em brilhante reflexatildeo acerca da pena de
morte argumenta que ela natildeo se apoia em nenhum direito Eacute guerra que se declara a um
cidadatildeo pelo paiacutes que considera necessaacuteria ou uacutetil a eliminaccedilatildeo desse cidadatildeo Em
seguida completa e desafia se eu provar contudo que a morte nada tem de uacutetil ou
necessaacuterio ganharia a causa da humanidaderdquo2
Eacute flagrante e por vezes compreensiacutevel esta insatisfaccedilatildeo com toda a
violecircncia desmedida da qual somos viacutetimas potenciais A cada noticiamento da
imprensa cresce o sentimento de revolta e a necessidade de obter soluccedilotildees imediatas
Quando o cidadatildeo comum abre o jornal e lecirc manchetes como Bala perdida de um
assalto vitima crianccedila que brincava por perto fica difiacutecil natildeo pensar na hipoacutetese ainda
que por segundos com simpatia As passeatas em prol da paz no Rio de Janeiro e em
Satildeo Paulo a pressatildeo em tomo da reforma do Coacutedigo Penal satildeo apenas alguns dos sinais
deste estado de descontentamento que nos tem acometido3
Chegar a uma conclusatildeo sobre o que considerar ou natildeo quando da
aplicaccedilatildeo de uma pena de morte eacute tarefa no miacutenimo densa O caso concreto eacute sempre
desafiador e a consulta agraves obras claacutessicas norteia mas eacute o seu senso comum quem
ditaraacute as regras do certo e do justo4
Preocupante pois eacute saber que este julgador
encontra-se numa sociedade onde ainda se manteacutem especialmente na regiatildeo Nordeste
as mesmas amarras do coronelismo aacuteureo da deacutecada de 20 A atividade jurisdicional
desta sociedade estaacute confiada a um poder judiciaacuterio em regra lento e pouco
aparelhado onde o juiz por vezes sequer possui um ambiente de trabalho digno e
coerente com a relevante funccedilatildeo que exerce Ambos representantes da dicotomia
sociedade-juiz iratildeo estar agrave frente da aplicaccedilatildeo da pena capital atraveacutes da instituiccedilatildeo do
tribunal do juacuteri Por isso eacute de bom alvitre analisar tais aspectos antes de defendecirc-Ia e
soacute entatildeo responder com isenccedilatildeo de acircnimo a seguinte pergunta O Brasil tem estrutura
2 Cesare Beccaria Dos delitos e das penas ob cit p 45
3 Tenha-se como exemplo o texto de um informe do Jornal do Brasil que traduz com
perfeiccedilatildeo a consciecircncia coletiva sobre o assunto E eacute bom lembrar que esta cidade natildeo eacute uma selva porque na selva o otimismo milenar criou regras de comportamento O mais forte devora o mais fraco dentro do equiliacutebrio ecoloacutegico e natural Na megaloacutepole sem respeito pelo homem como no Rio a situaccedilatildeo eacute muito pior Aqui natildeo haacute regra ou lei a natildeo ser a da cobiccedila que contamina e explode na noite escura em orgias de sangue rito e celebraccedilatildeo de um tempo de assassinos 25 jul 1982
4 Satildeo diversos os trabalhos cientiacuteficos cujas obras tornaram-se claacutessicos do estudo da
criminologia dentre as quais destacam-se as contribuiccedilotildees antropoloacutegicas de Lombroso endocrinoloacutegicas de Nicola Pende biotipoloacutegiacutecas de Kreschemer geneacuteticas de Havelock psicoloacutegicas de Watson socioloacutegicas de Ferri psicanaliacuteticas de Freud e morais de Abercombry Todas oferecem ao julgador visotildees controvertidas ao mesmo que o conscientiza da multiplicidade
de enfoques sobre o mesmo tema
para comportar a responsabilidade que eacute adotar a pena capital
O paiacutes natildeo pode julgar-se preparado para uma puniccedilatildeo tatildeo severa sem a
certeza de que asseguraraacute um julgamento o mais justo possiacutevel Uma questatildeo tatildeo
delicada onde o condenado perderaacute sua vida merece um envolvimento maior do
julgador em relaccedilatildeo a uma lide patrimonial
A pena capital estaacute prevista somente para os crimes dolosos contra a
vida o que nos regride ao Coacutedigo de Hamurabi e seu princiacutepio middotolho por olho dente por
dente Na concepccedilatildeo superficial de seus defensores eacute nesta conduta delituosa que se
revela a parcela mais hedionda e indesejaacutevel da sociedade Necessaacuterio poreacutem levar em
consideraccedilatildeo o estresse diaacuterio do mundo moderno capaz de nos deixar agrave mercecirc de
circunstacircncias adversas potencialmente violentos Eacute por essa razatildeo que o homiciacutedio ao
contraacuterio do que aparenta natildeo eacute o crime dos socialmente irrecuperaacuteveis Os crimes
contra o patrimocircnio satildeo evitados sobretudo por um senso eacutetico muito forte que uma vez
desassociados de dificuldades econocircmicas raramente tenderatildeo a surtir rompantes
delituosos Natildeo eacute o que ocorre com o homiciacutedio As circunstacircncias que detonam a
praacutetica desta violecircncia extremada satildeo cheias de peculiaridades que natildeo podem ser
desconsideradas5
Eacute perfeitamente possiacutevel que um cidadatildeo comum numa briga de
tracircnsito depois de um dia cheio perca a paciecircncia e impensadamente saque uma arma
A sociedade tema obrigaccedilatildeo moral de refletir sobre tais aspectos e soacute
entatildeo concluir se a pena de morte realmente resolve De todos os questionamentos aqui
apostos este eacute sem duacutevida o mais crucial Confiar que os iacutendices de criminalidade
diminuiratildeo face agrave possibilidade de uma iminente puniccedilatildeo numa cadeira eleacutetrica eacute ateacute
ingecircnuo Uma pessoa normal decidida a cometer um delito jaacute se despiu completamente
de seus princiacutepios morais e o faraacute por interesses diversos que anularam a consciecircncia do
mal a ser produzido ou da puniccedilatildeo a que ficaraacute sujeito E isto natildeo eacute soacute consequumlecircncia de
um sistema punitivo falho que produz a certeza da impunidade propaganda como o
grande mal do ordenamento penal paacutetrio natildeo importa o quanto esteja bem estruturado o
sistema penal de uma naccedilatildeo os delitos sempre existiratildeo por razotildees as mais banais O
indiviacuteduo disposto a cometer um crime dificilmente vislumbraraacute a cena de sua execuccedilatildeo
com injeccedilotildees letais6 Os Estados Unidos um dos paiacuteses mais desenvolvidos do mundo
adotou a pena de morte em muitos estados-membros de sua federaccedilatildeo e nem por isso
5 Vitorino Prata Castelo Branco inicia seu estudo sobre a criminalidade indagando-se por que o
homem furta agride eou mata Conclui que o homem eacute um animal como qualquer outro
sujeito agraves mesmas leis que regem todos os seres vivos no destino da sobrevivecircncia e da
perpetuaccedilatildeo da Espeacutecie Leis bioloacutegicas referentes agrave vida leis mesoloacutegicas referentes ao meio
ambiente leis socioloacutegicas referentes agrave convivecircncia social leis patoloacutegicas referentes agrave
moleacutestias diversas especialmente mentais Ob Cit p 15
6 Esta conclusatildeo embora considere a regra natildeo eacute absoluta Reconheccedilo o poder repressor das
normas penais entendo-as poreacutem sem forccedila perante pessoas amorais Neste sentido distancio-me da sempre respeitada opiniatildeo de Beccaria para o qual sendo as leis cumpridas agrave letra qualquer cidadatildeo pode calcular exatamente os inconvenientes de uma accedilatildeo reprovaacutevel e Isto eacute uacutetil pois este conhecimento poderaacute fazer com que se desvie do crime Ob Cit p 16 O doutrinador criminalista Emst Seelig em sua obra Manual de Criminologia Z registra um
fato interessante o estado psiacutequico do condenado eacute fundamentalmente muito variado segundo
sua personalidade Muitos assassinos desejam expiar o seu crime por meio da morte outros ao
contraacuterio - especialmente os criminosos profissionais - apresentam-se em frente da morte
proacutexima com a qual jaacute contava embotados e fazem consideraccedilotildees cinicas Cp) O ladratildeo
assassino de Paris Charrier fumava um cigarro agrave vista da guilhotina Ob Cit p 181 e 182
deixou de ter um dos maiores iacutendices de criminalidade que conhecemos7
Aqueles que condenam o aborto e a pena de morte inevitavelmente
deparam-se com delicadas questotildees intencionalmente indagadas para derrubar seus
argumentos tais como E se fosse vocecirc O que vocecirc faria para lidar com uma gravidez
indesejada ou com o assassinato brutal de um parente querido
Pode-se rebater tais indagaccedilotildees argumentando que o ideal seria no
primeiro caso que a gravidez fosse devidamente evitada e no segundo caso que a
marginal idade fosse atenuada pela garantia a todos de uma vida digna sem a miseacuteria
que induz agrave violecircncia Mas como atingir este ideal se apenas 22 aproximadamente
das mulheres brasileiras na faixa de 15 a 54 anos utiliza algum meacutetodo anticonceptivo e
se 286 da populaccedilatildeo vive nas mais precaacuterias condiccedilotildees de moradia (entenda-se
barracos ou favelas) Num paiacutes onde 561 natildeo tem instruccedilatildeo e ou sequer completam
um ano de estudo8
O ideal de uma sociedade mais justa seria aquele em que todos tivessem
acesso efetivo ao miacutenimo necessaacuterio A Carta Magna nacional inclusive elenca no art
3ordm e incisos aqueles que constituem os objetivos fundamentais da Repuacuteblica Federativa
do Brasil a saber a construccedilatildeo de uma sociedade livre justa e solidaacuteria a garantia do
desenvolvimento nacional a erradicaccedilatildeo da pobreza e da marginalizaccedilatildeo e a reduccedilatildeo
das desigualdades sociais e regionais bem como a promoccedilatildeo do bem de todos sem
preconceito de origem raccedila sexo cor idade e quaisquer outras formas de
discriminaccedilatildeo Esteticamente bonito sem duacutevida mas infelizmente apenas teoacuterico na
realidade hodierna
Pelo menos a pena capital inobstante seus adeptos ainda se resume a
projetos de lei que tramitam nas gavetas do Congresso Nacional e ateacute que se cogite
seriamente sobre a sua legalizaccedilatildeo eacute certo que seraacute questionada por uma sociedade
tradicionalmente aversa a esta hipoacutetese Este eacute um aspecto positivo
O mesmo infelizmente natildeo ocorre com relaccedilatildeo ao aborto porque quer o
governo ou a sociedade condenem a sua praacutetica ou natildeo ela existe e vai continuar
existindo independentemente de legalizaccedilatildeo Enquanto os poliacuteticos desconversam sobre
o tema para natildeo se comprometerem ou a igreja repudia o uso de preservativo o aborto
continua acontecendo clandestinamente em ldquofundos de quintais onde mulheres pagam
fortunas para abortar nas mais precaacuterias condiccedilotildees possiacuteveis correndo inclusive riscos
de vida
Eacute este o aspecto mais traacutegico que muitos me ldquoesquecemrdquo de abordar
quando estatildeo em seus discursos ldquoproacute vida e famiacutelia brasileira Na realidade poucas
satildeo as mulheres que diante das dificuldades financeiras pelas quais passam da
violecircncia do mundo moderno e da falta o que eacute bem frequumlente do apoio do
7 Nos paises de cultura elevada poupados a convulsotildees poliacuteticas graves as execuccedilotildees tornaram-
se cada vez mais raras Agrave praacutetica crescente do indulto seguiu-se finalmente e pouco a pouco a
aboliccedilatildeo da pena de morte Paises como a Noruega Sueacutecia e Alemanha que aboliram-na em
definitivo desde 19051921 e 1937 respectivamente Na Aacuteustria em 1746 Sonnenfels
defendeu a tese segundo a qual as penas de morte deveriam ser substituiacutedas pelo trabalho
forccedilado severo para fins de utilidade puacuteblica Mas foi somente em 1950 que esta naccedilatildeo
suprimiu com forccedila de lei a pena capital 8 Dados fornecidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatiacutestica - IBGE constantes na
mais recente pesquisa por amostra de domiciacuteliosrdquo realizada no ano de 1995 Ressalve-se entretanto que a pesquisa foi feita somente com 10 do total de domiciacutelios de cada Estado-membro da federaccedilatildeo segundo a proacutepria rotina desta instituiccedilatildeo
companheiro optariam por enfrentar tudo isso e criariam seus filhos sozinhas E
indubitavelmente todos estes problemas vatildeo estar muito mais incutidos nas mentes
delas na hora de tomar uma decisatildeo do que a figura do padre de sua paroacutequia dizendo
que o aborto eacute contra as leis de Deus ou o dispositivo do Coacutedigo Penal que o tipifica
como crime
Um dos argumentos a favor do aborto sustenta-se na negaccedilatildeo da vida
nos primeiros meses de gestaccedilatildeo portanto natildeo haveria de se falar em crime Ao
discutir a legalizaccedilatildeo do aborto eacute imprescindiacutevel distinguir a partir de qual momento
haacute vida no feto A questatildeo natildeo eacute pacifica A religiatildeo entende vivo o ser desde a
concepccedilatildeo mas a medicina tende a considerar a vida a partir da formaccedilatildeo total dos
oacutergatildeos essenciais do feto De qualquer forma ainda que nos primeiros meses natildeo haja
vida propriamente dita o aborto potildee termo a esta expectativa agrave certeza futura de
formaccedilatildeo de uma vida Daiacute ser compreensiacutevel a propaganda anti-aborto que o
classifica como assassinato em qualquer estaacutegio da gravidez9
Adentre-se no caso do aborto eugeneacutesico criminoso agrave luz das normas
penais brasileiras
Coloquemo-nos entretanto no lugar da crianccedila Seraacute que um bebecirc
disforme condenado a passar o resto de sua vida totalmente dependente dos outros se
tivesse que escolher optaria por viver dessa forma Pode-se considerar vida a simples
passagem pelo mundo sem desfrutar das coisas mais elementares da nossa existecircncia
como constituir famiacutelia ou participar do progresso de seu paiacutes 10
Por outro lado a simples hipoacutetese por mais iacutenfima que seja de uma
resposta positiva jaacute eacute capaz por si soacute de tomar o aborto uma praacutetica incogitaacutevel e
criminosa Esta resposta infelizmente jamais teremos
Tais consideraccedilotildees podem parecer superficiais demais frente a um
assunto tatildeo complexo e polecircmico mas eacute loacutegico a intenccedilatildeo natildeo eacute exaurir o tema que
demandaria muito mais que este despretensioso artigo para ser devidamente debatido A
proposta poreacutem eacute exatamente a que por ora aqui se encontra ou seja abordar alguns
aspectos do aborto e da pena de morte com isenccedilatildeo da corriqueira conclusatildeo a favor ou
contra Mesmo porque embora cientes desses aspectos na pressa de tomarmos algum
posicionamento natildeo raro deixamos de ponderaacute-Ios
10 o eminente mestre penalista Magalhatildees de Noronha posiciona-se
radicalmente contra a hipoacutetese do chamado aborto eugeneacutesico ou eugecircnico vide
consideraccedilotildees apostas no Diaacuterio de Satildeo Paulo de 02 de agosto de 1962 transcritas e
reafirmadas em sua obra de Direito Penal cujo texto ele finaliza da seguinte forma
Como quer que seja todo ser nascido de mulher possua a forma que possuir eacute
humano eacute homem eacute sujeito de direito e tem personalidade A doutrina do Direito
9 Paulo Seacutergio Leite Fernandes argumenta que No aspecto moral alguns natildeo reconhecem vida
no ovo Crecircem que enquanto o feto natildeo adquiriu semelhanccedila agrave pessoa humana inexiste qualquer Impedimento agrave extirpaccedilatildeo Satildeo censurados com razatildeo pelos que natildeo estabelecem qualquer distinccedilatildeo entre o oacutevulo apenas fecundado e o feto jaacute desenvolvido Eacute claro que nenhuma diferenccedila haacute entre um e outro porque em ambos haacute uma centelha haacute vida independentemente da forma ou das caracteriacutesticas humanas adquiridas por um e ausentes no outro O problema fundamental ou essencial eacute que os defensores do abortamento natildeo sentem questotildees de consciecircncia na extirpaccedilatildeo de um oacutevulo fecundado com poucos dias de vida sentindo-as entretanto quando o produto a ser extirpado jaacute se apresenta agrave sua imagem e semelhanccedila O ato no entanto em qualquer caso eacute o mesmo pois aquele que natildeo tem forma humana a teria breve natildeo fosse destruiacutedordquo Ob Cit p 47
Romano que negava capacidade juriacutedica aos que contra formam humani generis
converso more proceantur natildeo seria hoje toleraacutevel Ob Cit p 63 e Diaacuterio de Satildeo
Paulo 12 ago 1962
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
BECCARIA Cesare Dos delitos e das penas Traduccedilatildeo de Torrieri
Guimaratildees Satildeo Paulo Hemus Editora
BRANCO Vitorino Prata Castelo Criminologia 1- 00 - Satildeo Paulo
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CASTIGLlONE Teodolino contemporacircnea - Satildeo Paulo Lombroso
perante a criminologia Saraiva 1962
DONNICI Virgilio Luiz A criminalidade no Brasil (meio milecircnio de
repressatildeo) - Rio de Janeiro Forense 1984
VERGARA Pedro Dos motivos determinantes no Direito Penal 2- ed -
Rio de Janeiro Forense Universitaacuteria 1980
FERNANDES Paulo Seacutergio Leite Aborto e infanticiacutedio 1- ed - Rio
de Janeiro Forense Universitaacuteria 1972
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatiacutestica - IBGE Pesquisa
Nacional por amostra de domiciacutelios 1995
NORONHA E Magalhatildees Direito Penal 26ordf ed - Satildeo Paulo Saraiva
1994 Vol 2
PACINI Dante Filosofia da ciecircncia criminal - Rio de Janeiro Editora J
Di Giorgio 1983
SEELlG Emst Manual de criminologia 2 Traduccedilatildeo de Guilherme de
Oliveira revisado por Eduardo Correia - Coimbra Coimbra Editora 1950
SUTHERLAND Edwin H Principies of criminology 3- ed - Chicago
J B
Lippincott Company 1939
TARDE Gabriel A criminalidade comparada Traduccedilatildeo de Ludy Veloso
Rio de Janeiro Editora Nacional de Direito 1957
TAYLOR lan Paul Walton e Jock Young Criminologia criacutetica
Traduccedilatildeo de Juarez Cirino dos Santos e Seacutergio Tancredo - Rio de Janeiro Ediccedilotildees
Graal 1980
VERGARA Pedro Dos motivos determinantes no Direito Penal 2- ed -
Rio de Janeiro Forense Universitaacuteria 1980
BREVE ENFOQUE ACERCA DA ACcedilAtildeO MONITOacuteRIA NO
PROCESSO TRABALHISTA
Alba Paulo de Azevedo Acadecircmica do 7deg Periodo do Curso de Direito da
UFRN
1Exoacuterdio 2Consideraccedilotildees iniciais 3 Perfil histoacuterico 4 Cabimento
5 Procedimento 6Agrave guisa de arremate 7 Bibliografia
1 EXOacuteRDIO
Ab initio cumpre asseverar que o afatilde deste ensaio eacute apresentar numa
exibiccedilatildeo de um instante algumas observaccedilotildees atinentes agrave ACcedilAtildeO MONITOacuteRIA no
acircmbito da JUSTICcedilA OBREIRA
Seratildeo trazidas agrave baila as inovaccedilotildees da Accedilatildeo Monitoacuteria agrave luz da lei
Ndeg 9079 de 14 de julho de 1995 bem como sua adequaccedilatildeo agrave seara trabalhista
fundamentalmente pela celeridade do procedimento fator de profunda relevacircncia para a
soluccedilatildeo dos conflitos laboristas Celeridade que se mostra cada vez mais urgente face agrave
condiccedilatildeo social desfavoraacutevel do trabalhador imposta pela conjuntura soacutecio-econocircmico-
poliacutetica Eis por que a azaacutefama de uma resposta jurisdicional agraves pretensotildees deduzidas
pelo trabalhador urge nos dias atuais sob pena de agravamento dessa condiccedilatildeo social
constrangedora
Certamente faltaratildeo muitos pontos a abordar poreacutem valeraacute este
breve estudo se porventura forem suscitadas discussotildees que tragam soluccedilotildees para os
impasses no que tange ao cabimento da Monitoacuteria na Justiccedila do Trabalho
2 CONSIDERACcedilOtildeES INICIAIS
A Accedilatildeo Monitoacuteria criada pela Lei Ndeg 9079 de 140795 foi instituiacuteda
em nosso sistema processual acrescentando-se trecircs artigos ao CPC no final da parte que
disciplina os procedimentos especiais de jurisdiccedilatildeo contenciosa
Na liccedilatildeo do ilustre JOSEacute ROGEacuteRIO CRUZ e TUCCI a Accedilatildeo Monitoacuteria
eacute O meio pelo qual o credor de quantia certa ou de coisa determinada cujo creacutedito
esteja comprovado por documento haacutebil requerendo a prolaccedilatildeo de provimento judicial
consubstanciado em uacuteltima anaacutelise num mandado de pagamento ou de entrega de
coisa visa a obter a satisfaccedilatildeo de seu direito
Trata-se entatildeo de accedilatildeo de conhecimento condenatoacuteria de cogniccedilatildeo
sumaacuteria e com rito especial tendo por objetivo maior alcanccedilar-se o tiacutetulo executivo de
maneira antecipada sem a demora de um processo de conhecimento tiacutepico que
apresenta uma sentenccedila de meacuterito recurso e transito em julgado
Com efeito eacute real a possibilidade de o trabalhador fazer uso da
Monitoacuteria pois eacute exatamente no processo do trabalho onde a necessidade da soluccedilatildeo
raacutepida dos conflitos se manifesta de forma dramaacutetica Ademais estariacuteamos tatildeo-somente
utilizando o procedimento especial civil de forma subsidiaacuteria Obviamente haacute que se
respeitar as peculiaridades do procedimento trabalhista
3 PERFIL HISTOacuteRICO
Natildeo se trata de um instituto oriundo do direito paacutetrio Eis que a
preocupaccedilatildeo com a demora do procedimento ordinaacuterio remonta aos legisladores
medievos e estes vieram a instituir o procedimento sumaacuterio Segundo o ilustre
magistrado MANOEL ANTOcircNIO TEIXEIRA FILHO a Accedilatildeo Monitoacuteria do direito
brasileiro deriva da siacutentese de dois procedimentos medievais em um deles a accedilatildeo
sumaacuteria se fundava em escritura puacuteblica ou privada cuja certeza do direito alegado
estampada em prova preconstituiacuteda permitia ao juiz proferir desde logo sentenccedila
executiva contanto que citado o reacuteu o outro procedimento dava azo agrave expediccedilatildeo de um
mandado de solvendo inaudita altera parte ou seja natildeo havia citaccedilatildeo para audiecircncia
preacutevia do reacuteu e este era chamado para cumprir a obrigaccedilatildeo Neste caso o reacuteu poderia
arguumlir determinadas exceccedilotildees e obviamente a ordem judicial natildeo seria executada
passando a accedilatildeo a ser regida pelo procedimento ordinaacuterio
A Monitoacuteria deve ser embasada em prova escrita podendo o reacuteu
embargar hipoacutetese em que o mandado de solvendo perderaacute a eficaacutecia resolvendo-se
meramente em simples instrumento de citaccedilatildeo
Sucesso em vaacuterias legislaccedilotildees da Europa como na Itaacutelia Alemanha
Aacuteustria Franccedila e Beacutelgica a Monitoacuteria reflete duas espeacutecies de procedimento o puro e
o documental No primeiro a emissatildeo da ordem de pagamento natildeo se lastreia
necessariamente na existecircncia de prova escrita da diacutevida ao passo que no documental a
determinaccedilatildeo judicial deve sempre basear-se em prova incontestaacutevel do creacutedito
Via de regra o procedimento injuntivo ou monitoacuterio exige os mesmos
requisitos do procedimento comum devendo ser iniciado mediante peticcedilatildeo escrita
visando agrave obtenccedilatildeo de decisatildeo condenatoacuteria
Na Alemanha pode ser iniciado verbalmente e visa agrave obtenccedilatildeo de um
simples mandado de pagamento Todavia para o deferimento do mandado de
pagamento haacute legislaccedilotildees que exigem a exibiccedilatildeo de prova escrita incontestaacutevel
(ITAacuteLIA E BEacuteLGICA) Outros sistemas processuais exigem apenas a exibiccedilatildeo com a
exordial de prova justificativa do requerimento formulado (FRANCcedilA ALEMANHA
AacuteUSTRIA)
O legislador brasileiro aderiu ao procedimento documental quando
preceitua no art 1102a do CPC - DA accedilatildeo monitoacuteria compete a quem pretender com
base em prova escrita sem eficaacutecia de tiacutetulo executivo pagamento de soma em
dinheiro entrega de coisa fungiacutevel ou de determinado bem moacutevel
O modelo claacutessico da teacutecnica monitoacuteria foi adotado pelo sistema
processual paacutetrio onde o pronunciamento jurisdicional alvitrado eacute proferido inaudita
altera parte diferindo-se assim para um momento ulterior a possibilidade do
contraditoacuterio
Eacute de bom alvitre lembrar que a prova escrita do creacutedito deve ser
desprovida de eficaacutecia executiva
O escopo evidenciado em todas as legislaccedilotildees desses paiacuteses -
ALEMANHA AUSTRIA ITAacuteLIA FRANCcedilA BRASIL - no procedimento injuntivo
eacute essencialmente a ceacutelere constituiccedilatildeo de um tiacutetulo executivo judicial
4 CABIMENTO
A Monitoacuteria reflete basicamente um duplo objetivo A finalidade
primeira evidencia-se no cumprimento voluntariamente do mandado de solvendo pelo
devedor satisfazendo portanto a obrigaccedilatildeo de plano caso isso natildeo ocorra tem-se a
formaccedilatildeo do titulo executivo judicial A constituiccedilatildeo do tiacutetulo executivo judicial se
traduz no segundo escopo podendo se dar em duas situaccedilotildees quais sejam na ausecircncia
de oposiccedilatildeo pelo reacuteu ao mandado judicial ou pela rejeiccedilatildeo dos embargos pelo juiz
Ora o processo monitoacuterio vem a colocar-se entre o processo de
conhecimento e o processo de execuccedilatildeo encurtando o processo de conhecimento de
maneira a prescindir do cumprimento da fase instrutoacuteria e formalizaccedilatildeo da fase
decisoacuteria e em adequada antecipaccedilatildeo do processo de execuccedilatildeo face agrave desnecessaacuteria
instrumentalizaccedilatildeo por tiacutetulo constituiacutedo atraveacutes de sentenccedila ou da assemelhaccedilatildeo na
titulaccedilatildeo preacute-constituida
A execuccedilatildeo por quantia certa contra devedor solvente retrata a
modalidade de execuccedilatildeo mais frequumlente no processo trabalhista pois que a natureza do
creacutedito do trabalhador eacute na maioria das vezes pecuniaacuteria
O cabimento e a utilidade da Accedilatildeo Monitoacuteria no acircmbito da Justiccedila
Trabalhista satildeo notaacuteveis bem assim como outras accedilotildees especiais do processo civil jaacute
tiveram utilidade nesta aacuterea p ex a de consignaccedilatildeo em pagamento a de depoacutesito a de
embargos de terceiros
Atraveacutes da Monitoacuteria o trabalhador que possuir prova escrita de uma
obrigaccedilatildeo de pagar quantia certa ou de entrega de coisa assumida pelo empregador
poderaacute solicitar ao juiz que conceda Iiminarmente e sem audiecircncia do reacuteu um
mandado para que este quite de imediato a obrigaccedilatildeo sob pena de o seu silecircncio
motivar o proferimento de sentenccedila que passaraacute a funcionar como tiacutetulo executivo
judicial
O cabimento da Accedilatildeo Monitoacuteria no acircmbito trabalhista suscita opiniotildees
divergentes como podemos constatar atraveacutes dos posicionamentos em dissensatildeo de dois
magistrados Para o nobre SEacuteRGIO PINTO MARTINS de Satildeo Paulo a monitoacuteria eacute
incompatiacutevel com as determinaccedilotildees do processo trabalhista pois neste soacute se pode
executar tiacutetulo executivo judicial como regra tomando impossiacutevel a execuccedilatildeo de algo
que nem sequer eacute tiacutetulo executivo como ocorre na accedilatildeo monitoacuteria Natildeo obstante essa
concepccedilatildeo aduzida para o ilustre MANOEL ANTOcircNIO TEIXEIRA FILHO do Paranaacute
seria injustificaacutevel que se venha a cerrar as portas para a accedilatildeo monitoacuteria com sua
vocaccedilatildeo para tomar menos larga e aflitiva a distacircncia entre a pretensatildeo do autor e o
resultado praacutetico que deseja obter com a entrega da prestaccedilatildeo jurisdicional invocada
Com a devida vecircnia aos posicionamentos contraacuterios agrave Monitoacuteria filio-
me agraves palavras do Magistrado MANOEL ANTOcircNIO TEIXEIRA FILHO por
vislumbrar na Monitoacuteria uma das soluccedilotildees para inuacutemeras pretensotildees do trabalhador
brasileiro
Ademais como jaacute mostramos anteriormente a Accedilatildeo Monitoacuteria natildeo eacute de
execuccedilatildeo e sim um meio para chegar-se ao tiacutetulo executivo judicial haja vista que o
direito do trabalho natildeo admite a execuccedilatildeo de tiacutetulos extrajudiciais
5 PROCEDIMENTO
A preservaccedilatildeo da especificidade do procedimento trabalhista eacute
fundamental Para tanto entendemos que a Accedilatildeo Monitoacuteria no direito do trabalho
carece de adaptaccedilotildees
Como jaacute enfatizamos a peccedila vestibular deve ser instruiacuteda por
documento que legitime o exerciacutecio da referida accedilatildeo Tal requisito encontra-se natildeo
somente no art 1102 a do CPC como na proacutepria CL T art 787 segundo o qual A
reclamaccedilatildeo escrita deveraacute ser formulada em duas vias e desde logo acompanhada dos
documentos em que se fundar
O autor uma vez preenchidos os requisitos do art 640 da CL T
requereraacute em sua peticcedilatildeo inicial a expediccedilatildeo do mandado de pagamento previsto no
art 1102 do CPC
O Magistrado verificando que a peticcedilatildeo estaacute devidamente elaborada
deferiraacute a emissatildeo do mandado de solvendo onde o objeto seraacute estabelecido atraveacutes do
tipo de obrigaccedilatildeo a ser cumprida pelo reacuteu quais sejam a entrega da coisa fungiacutevel ou
bem moacutevel determinado ou o pagamento de soma em dinheiro
Na seara processual civil o reacuteu eacute citado para em quinze (15) dias
cumprir a obrigaccedilatildeo ou ofertar embargos Entretanto segundo a liccedilatildeo do ilustre
MANOEL ANTOcircNIO TEIXEIRA FILHO com a qual concordamos no sistema do
processo trabalhista tal procedimento deve ser adaptado agraves peculiaridades deste
processo Entatildeo o reacuteu seraacute citado para cumprir o mandado ou satisfazer a obrigaccedilatildeo
a) em audiecircncia b) que deveraacute ser a primeira desimpedida nos cinco dias subsequumlentes
(CL T art 841 Caput)
Ora a designaccedilatildeo dessa audiecircncia visa a colocar em praacutetica o escopo
singular da justiccedila obreira que eacute a soluccedilatildeo dos conflitos pela soluccedilatildeo negociada e natildeo
apenas a propiciar um momento para o reacuteu responder agrave accedilatildeo ou adimplir sua obrigaccedilatildeo
Destarte no dia aprazado para realizar-se a audiecircncia podemos imaginar
algumas situaccedilotildees possiacuteveis de ocorrer a) se o autor natildeo comparecer o processo seraacute
extinto sem julgamento do meacuterito Caso receba salaacuterio inferior ou igual ao dobro do
miacutenimo legal ficaraacute dispensado do pagamento das despesas e custas processuais b) se o
reacuteu natildeo comparecer aleacutem de revel seraacute confesso quanto aos fatos alegados na inicial
Todavia natildeo haveraacute confissatildeo ficta caso haja diversos reacuteus e um ou alguns deles
conteste a accedilatildeo ou ainda se o litiacutegio versar sobre direitos indisponiacuteveis c) caso a peccedila
inicial esteja desacompanhada de instrumento puacuteblico que a lei repute indispensaacutevel agrave
prova do ato como o reacuteu deixou de responder significa dizer que natildeo ofereceu
embargos logo forma-se de pleno direito o tiacutetulo executivo judicial convertendo-se o
mandado inicial em mandado executivo(art 1102 c caput - CPC) Eacute mister ressaltar
que a falta de embargos natildeo significa que necessariamente ocorreraacute a constituiccedilatildeo do
tiacutetulo executivo judicial pois para que se forme o tiacutetulo eacute indispensaacutevel que o juiacutezo
acolha o pedido do autor e d) finalmente caso o reacuteu compareccedila ele poderaacute proceder de
vaacuterias formas satisfazer a obrigaccedilatildeo transacionar excepcionar oferecer embargos ou
reconvir
Naturalmente cada atitude dessas supra mencionadas merece um
estudo aprofundado para uma melhor elucidaccedilatildeo acerca do tema em comento Contudo
podemos dizer que a reconvenccedilatildeo eacute a que suscita controveacutersias quanto a sua
possibilidade no procedimento monitoacuterio
6 Agrave GUISA DE ARREMATE
O tema trazido a propoacutesito deixou estampado que o fim especiacutefico do
procedimento monitoacuterio eacute a formaccedilatildeo de um tiacutetulo executivo judicial razatildeo pela qual o
mandado de solvendo eacute expedido antes mesmo da citaccedilatildeo do reacuteu se bem que a eficaacutecia
daquele instrumento judicial fica condicionada agrave ausecircncia de reaccedilatildeo pelo reacuteu haja vista
que opondo-se o reacuteu a eficaacutecia do mandado seraacute desfeita resolvendo-se em mera
citaccedilatildeo pois a partir daiacute a accedilatildeo teraacute curso pelo procedimento ordinaacuterio Ainda assim
vemos na Monitoacuteria um instituto perfeitamente cabiacutevel no processo trabalhista
inclusive em se tratando de tiacutetulos extrajudiciais levando-se em conta que o processo
do trabalho em vigor repele a execuccedilatildeo de tiacutetulo extrajudicial Aleacutem disso faz-se
urgente uma resposta jurisdicional agraves pretensotildees do trabalhador pois o que se denota eacute
uma condiccedilatildeo social cada vez mais desigual entre patratildeo e empregado
Em face dessa realidade vislumbramos na Monitoacuteria um dos
instrumentos possiacuteveis para se fazer mais ceacutelere o exerciacutecio da atividade jurisdicional
no acircmbito da justiccedila do trabalho principalmente se observarmos que a demora de uma
resposta jurisdicional numa conjuntura social desigual como a nossa pode conduzir o
trabalhador a situaccedilotildees oprobriosas
7 REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
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MALTA Christovatildeo Piragibe Tostes Praacutetica do processo trabalhista 26
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Tutela jurisdicional antecipada Comentaacuterios agrave Lei nordm 9079 de 140795 Satildeo Paulo
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ARBITRAGEM A Lei nordm 930796
Azevedo Hamilton Cartaxo Acadecircmico do 7ordm peiacuteodo do Curso de Direito
da UFRN
I-Introacuteito
Nos uacuteltimos dias em razatildeo da ediccedilatildeo da Lei n 9307 de 23 de setembro
de 1996 tem-se ouvido falar com bastante frequumlecircncia na miacutedia em geral e no meio
juriacutedico em arbitragem Por ser assunto inusual daiacute derivando seu pouco
conhecimento eacute possiacutevel que se subestime a importacircncia que este instituto juriacutedico
pode vir a ter quanto ao bem-estar da sociedade em geral
A jurisdiccedilatildeo eacute a atividade estatal de decidir as lides e impor suas
decisotildees a fim de atingir seu objetivo uacuteltimo a pacificaccedilatildeo dos conflitos que surgem no
seio da sociedade com justiccedila Este conceito trazido com variaccedilotildees sem significacircncia
pela doutrina eacute beliacutessimo A um soacute momento daacute-se a quem o tem seu direito material
e garante-se tranquumlilidade interna ao grupo social
Mas existe um grave problema A jurisdiccedilatildeo como atividade estatal tem
falhado Agrave exceccedilatildeo do que acontece em alguns paiacuteses completamente desenvolvidos o
processo estatal tomou-se tatildeo caro e lento que ao final acabou afastando de si a
personagem fundamental da democracia a sociedade Mas para sermos justos
lembremos que um Judiciaacuterio lento natildeo eacute privileacutegio brasileiro Um artigo publicado
recentemente no jornal americano The Washington Postrdquo mostra que no Japatildeo o
lapso temporal necessaacuterio ao tracircmite de uma accedilatildeo eacute de 20 a 30 anos
Como sabemos o julgamento de uma accedilatildeo com justiccedila eacute por vezes
intrincado e envolve complexas questotildees de fato e de direito some-se a isso as
condiccedilotildees precaacuterias em que o subdimensionado judiciaacuterio brasileiro eacute obrigado a
trabalhar Isto provoca o que chamamos de demanda reprimida a sociedade tem um
sem nuacutemero de conflitos que natildeo vecirc resolvidos pela justiccedila estatal Numa eacutepoca em que
o ser humano amadurece cada vez mais raacutepido bombardeado que eacute com uma
gigantesca carga de informaccedilotildees uma gama cada vez maior de indiviacuteduos toma-se
consciente de que existem direitos fundamentais dos quais satildeo titulares e um deles eacute o
de ver resolvidos seus conflitos de forma raacutepida e paciacutefica Situaccedilotildees de inseguranccedila
juriacutedica e de tensotildees sociais contiacutenuas causam no cidadatildeo um sentimento generalizado
de desamparo e descrenccedila nas instituiccedilotildees juriacutedico-poliacuteticas que ali deveriam estar para
servi-Io a extensatildeo das consequumlecircncias dessa marginalizaccedilatildeo de uma grande parcela da
populaccedilatildeo soacute a Histoacuteria mostraraacute
Natildeo haacute exceccedilotildees Qualquer de noacutes sofre arrepios ao cogitar a hipoacutetese de
ir agrave Justiccedila e esperar sete ou dez anos para ter seu pleito apreciado Natildeo somos assim tatildeo
longevos isso eacute 10 da vida meacutedia de um ser humano
Outro aspecto importante eacute o custo da litigacircncia em juiacutezo Diga-se que
isto eacute suficiente para dele afastar a maior parte dos conflitos de interesses aqueles em
que particulares satildeo uma das partes Raciocinemos na realidade econocircmico-social de
nosso paiacutes que nuacutemero de indiviacuteduos satildeo suficientemente dotados financeiramente para
custearem um processo ciacutevel - natildeo sujeito ao Juizado Especial - com recursos apelaccedilotildees
e advogado ateacute seu desfecho em que podem vir a ser condenados inclusive com o ocircnus
da sucumbecircncia A resposta inelutaacutevel eacute muito poucos
As tentativas tradicionais de solucionar o problema tecircm naufragado
Tentou-se de tudo tribunais de alccedilada mudanccedilas no processo civil mais juiacutezes mais
cartoacuterios funcionaacuterios dinheiro informatizaccedilatildeo Tribunais com mais de 20 membros
passaram a ser comuns chegamos a extremos como em Satildeo Paulo de mais de uma
centena de desembargadores no Tribunal de Justiccedila Nada disso mudou um dado
concreto com uma demanda sempre crescente muitas dezenas de milhares de
processos em alguns Estados um juiz vecirc-se forccedilado a analisar um nuacutemero absurdo de
processos por mecircs Pergunta-se numa situaccedilatildeo que praticamente obriga agrave automaccedilatildeo
que espeacutecie de prestaccedilatildeo jurisdicional pode ser esperada
Eacute nesse contexto no anseio pelo acesso de todos e de cada membro da
sociedade a uma ordem juriacutedica justa que - numa efetiva mudanccedila de mentalidade -
foram recebidas com juacutebilo as leis dos Juizados Especiais Ciacuteveis e Criminais e do Juiacutezo
Arbitra Quanto agrave primeira espeacutecie normativa aqui natildeo seraacute tratada pois isso jaacute foi
feito por juristas com muitas luzes tomando ociosas quaisquer consideraccedilotildees que se
porventura viesse a fazer acerca dela O objetivo deste trabalho eacute apenas examinar as
linhas mestras do Juiacutezo Arbitral e as vantagens que oferece
II - Distinccedilatildeo Mediaccedilatildeo Conciliaccedilatildeo e Arbitragem
Existem diversos meacutetodos extrajudiciais de soluccedilatildeo de conflitos mas
uma distinccedilatildeo importante a ser colocada eacute a existente entre mediaccedilatildeo conciliaccedilatildeo e
arbitragem Na mediaccedilatildeo as proacuteprias partes voluntariamente resolvem seu conflito
com o auxiacutelio de um terceiro atraveacutes de um acordo Distingue-se da conciliaccedilatildeo na
medida em que nesta o conciliador possui um papel ativo que consiste em apoacutes
considerar os argumentos parciais propor soluccedilotildees que poderatildeo sendo adotadas vir
a dirimir a contenda Por serem provenientes das vontades individuais das partes com
ou sem auxiacutelio mediaccedilatildeo e conciliaccedilatildeo satildeo chamados meacutetodos autocompositivos de
soluccedilatildeo de conflitos
Noutro passo temos a arbitragem meacutetodo heterocompositivo em que
natildeo alcanccedilado entendimento as partes elegem um terceiro o aacuterbitro e assumem o
compromisso de cumprir-lhe a decisatildeo
III - Principais Vantagens da Arbitragem
Teacutecnica - Em questotildees complexas que envolvam conhecimento
aprofundado de algum ramo bastante especiacutefico do conhecimento como as que tratam
de know-how especializado em aacutereas como bioengenharia informaacutetica processos
industriais etc o juiz dificilmente estaacute qualificado a bem decidir a questatildeo gerando agraves
partes fundado receio diante da imprevisibilidade do teor do provimento jurisdicional
Em privilegiada situaccedilatildeo encontra-se a arbitragem posto ser possiacutevel a nomeaccedilatildeo de
um teacutecnico para a posiccedilatildeo de aacuterbitro que pode inclusive a criteacuterio das partes proferir
decisatildeo fundada apenas em equumlidade (art 2deg da Lei nordm 930796)
Sigilo - Com exceccedilatildeo das questotildees que correm em segredo de justiccedila os
processos que tramitam na justiccedila comum satildeo de conhecimento puacuteblico Isso toma
inviaacutevel que lhe sejam submetidas contendas em que a divulgaccedilatildeo de seu conteuacutedo
provoca prejuiacutezos irreparaacuteveis agraves partes sejam eles de ordem moral ou econocircmica
Soluccedilatildeo jaacute adotada pelas multinacionais a arbitragem elimina este inconveniente jaacute
que sujeitos agraves sanccedilotildees das legislaccedilotildees penal e civil os aacuterbitros estatildeo obrigados ao
sigilo
Confianccedila - Ao inverso da jurisdiccedilatildeo estatal aos litigantes em Juiacutezo
arbitral eacute garantida a certeza quanto agrave pessoa do aacuterbitro que elegem livremente
Presteza nos Julgamentos ndash O Juiacutezo ArbitraI escapa agrave rigidez dos
processo civil agraves partes eacute facultado estabelecerem ateacute o proacuteprio procedimento Os
litigantes a quem normalmente interessa o julgamento mais expedito possiacutevel haveratildeo
de decidir-se por aacuterbitro que Ihes garanta essa caracteriacutestica dificilmente encontrada no
judiciaacuterio
Atmosfera - A rapidez tambeacutem eacute assegurada porque no juiacutezo arbitral
ainda existe um certo clima de diaacutelogo que muitas vezes se extingue ao se bater agraves
portas da justiccedila diminuindo as chances de um possiacutevel acordo
IV - CONVENCcedilAtildeO DE ARBITRAGEM CLAacuteUSULA
COMPROMISSOacuteRIA E COMPROMISSO ARBITRAL
A lei estabeleceu o gecircnero convenccedilatildeo de arbitragem do qual satildeo
espeacutecies a claacuteusula com promissoacuteria e o compromisso arbitral A claacuteusula
compromiss6ria eacute a convenccedilatildeo atraveacutes da qual as partes em um contrato comprometem-
se a submeter agrave arbitragem os litiacutegios que possam vir a surgir relativamente a tal
contrato A nova lei em seu art 4 a 8 a ela trouxe novo disciplinamento legal agora
considerada obrigaccedilatildeo de fazer cujo adimplemento eacute sujeito agrave tutela especiacutefica a ela
natildeo se aplicando a regra nem o potest precise cogi ad factum Negando-se uma das
partes a assinar o compromisso arbitral conforme o ajuste contratual o juiz poderaacute -
obedecido o due process of law- por meio de sentenccedila estabelececirc-Io
O compromisso arbitral a seu turno constitui convenccedilatildeo atraveacutes da qual
as partes submetem um litiacutegio agrave arbitragem de uma ou mais pessoas podendo ser
judicial ou extrajudicial O compromisso arbitral eacute um instrumento distinto lavrado
entre as partes em estrita observacircncia aos preceitos legais sob pena de ser o instrumento
eivado de nulidade absoluta Finnado o compromisso arbitral fica devidamente
constituiacutedo o foro arbitral cuja sentenccedila natildeo comporta recurso ao Poder Judiciaacuterio
nem conforme veremos requer sua homologaccedilatildeo (art 18 da Lei nordm 930796)
Portanto para que fique bem entendido na claacuteusula compromissoacuteria a
parte assume a obrigaccedilatildeo de firmar compromisso arbitral quanto a lides que derivem do
contrato em que ela estiver inserta
V - DA EXECUCcedilAtildeO DA SENTENCcedilA
Num grande avanccedilo talvez o mais estrateacutegico deles agrave sentenccedila arbitral
condenatoacuteria foi atribuiacutedo o status de tiacutetulo executivo (art 31 da Lei nordm 930796)
inserindo-se no rol daqueles contemplados no art 585 VII do CPC Dessa forma as
partes ficam livres do embaraccedilo de ir ao Judiciaacuterio e submeter-lhe agrave apreciaccedilatildeo
questatildeo jaacute decidida Caso o decisum possua algum viacutecio este poderaacute ser examinado
no processo de execuccedilatildeo por meio dos embargos cabiacuteveis (art 33 sect 3deg) ou ainda via
accedilatildeo ordinaacuteria pedindo seja decretada sua nulidade (art 31) Dispensa-se portanto
homologaccedilatildeo do laudo arbitral que caso fomecida pelo Poder Judiciaacuterio viraacute apenas
dar ainda maior certeza a um tiacutetulo a que a lei jaacute atribui forccedila executiva
Ressalte-se ainda que quanto agraves sentenccedilas estrangeiras eliminou-se a
esdruacutexula figura do duplo exequatur no paiacutes de origem e no Brasil sendo agora
bastante apenas o concedido pelo Supremo Tribunal Federal (art 35)
VI - CONCLUSAtildeO
Cappelletti brilhante processualista italiano chamou esse
movimento universal de acesso agrave Justiccedila de a terceira onda Mostrou-nos que o Juiacutezo
Arbitral eacute muitas vezes o mais adequado agrave obtenccedilatildeo de justiccedila
De nula valia seraacute a nova Lei se apesar dela continuarmos a tratar a
Juiacutezo Arbitral como algueacutem jaacute disse com solene ignoracircncia Cabe aos operadores
juriacutedicos em suas esferas particulares de accedilatildeo sermos corajosos e tomarmos a noacutes a
responsabilidade da criaccedilatildeo de uma cultura de arbitragem Eliminemos o que denomino
cultura de ir a juiacutezo que faz com que alguns ainda mesmerizados com o processo
nele vislumbram um fim em si mesmo
Agraves partes interessa a soluccedilatildeo mais ceacutelere de seus conflitos natildeo a
complexidade dos procedimentos a profundidade das peticcedilotildees pareceres e sentenccedilas
Na era das fraccedilotildees de segundo natildeo haacute razatildeo para esperar meses com frequumlecircncia vaacuterios
anos pelo desfecho
de um feito quando evitaacutevel
Como anota a Dra Ada Pellegrini Grinover por ser o processo judicial
tatildeo caro demorado e complicado existe uma grande litigacircncia latente Haacute este imenso e
virgem campo do Direito a explorar que tem como uma de suas douradas recompensas
proporcionar aos membros de nossa sociedade a melhor soluccedilatildeo juriacutedica possiacutevel
A concluir sempre digno de lembranccedila eacute o ensinamento de Ihering para
quem lutar pelo direito natildeo eacute apenas pleitear em Juizo eacute mais eacute natildeo se
conformar com a injusticcedila eacute pugnar pela cidadania
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
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Revitalizaccedilatildeo da Arbitragem no Brasil sob um Enfoque Realista e um Espiacuterito
Diferente Livro de Teses 11 - Os Novos Acessos agrave Justiccedila _ XVI Conferecircncia Nacional
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DESVINCULACcedilAtildeO DA SEPARACcedilAtildeO DOS PODERES COM A
IDEacuteIA DE DEMOCRACIA
Carline Regina de Negreiros Cabral Acadecircmica de Direito 3degperiacuteodo
LETAT CEST MOI Esta frase concebida pelo Rei Luiacutes XIV (1661 -
1715) tomou-se o siacutembolo supremo do Absolutismo Monaacuterquico Francecircs Na Idade
Moderna entre o seacuteculo XV e o final do seacuteculo XVIII o Poder concentrava-se em
apenas uma pessoa que assumia todos os poderes do Estado - comandava exeacutercitos
distribuiacutea a Justiccedila entre os suacuteditos decretava as leis e arrecadava tributos
A Nobreza com esta grande concentraccedilatildeo de Poder acumulou muitas
riquezas enquanto que a maior parcela da populaccedilatildeo era cada vez mais explorada pelos
altos tributos Surgiu depois uma nova classe social - a Burguesia - que pela
descoberta de novos continentes e o aperfeiccediloamento das navegaccedilotildees mariacutetimas era
cada vez mais emergente e consciente da importacircncia de mudanccedilas no Antigo Regime
visto que o mesmo natildeo correspondia ao seu interesse Dentro deste contexto deu iniacutecio
a lutas entre estas duas classes sociais
Entre os acontecimentos que combateram o Absolutismo destacam-se a
Revoluccedilatildeo Inglesa de 1689 quando foi assinada a Declaraccedilatildeo dos Direitos - BiII of
Rights - que previa por exemplo a liberdade de imprensa garantias para o livre
exerciacutecio da Justiccedila Puacuteblica e enfim garantia a limitaccedilatildeo do poder do Rei pelo
Parlamento a Declaraccedilatildeo de Independecircncia das 13 colocircnias americanas em 1776 que
defendia a liberdade individual e o respeito aos direitos fundamentais do ser humano a
Revoluccedilatildeo Francesa - cujo lema era a Liberdade a Igualdade e a Fraternidade-
proclamou a ceacutelebre Declaraccedilatildeo dos Direitos do Homem e do Cidadatildeo Os principais
pontos defendidos era o respeito pelo Estado agrave dignidade da pessoa humana a
liberdade e a igualdade dos cidadatildeos perante a Lei o direito agrave propriedade individual a
liberdade de pensamento e de opiniatildeo
Ao lado desse movimento poliacutetico-econocircmico surgiu um movimento
cultural conhecido como lIuminismo Vaacuterias teorias combatendo o Absolutismo foram
editadas Entre elas pode-se citar a obra De LEspirit des Lois de MONTESQUIEU
que defende a triparticcedilatildeo dos poderes do Estado em Legislativo Executivo e Judiciaacuterio
Ele acreditava que desta forma poderia ser evitado abusos dos governantes e estarem
protegidas as liberdades individuais Ele afirma
Haacute em cada Estado trecircs espeacutecies de poderes o poder legislativo o
poder executivo e o poder judiciaacuterio Pelo primeiro o priacutencipe ou
magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-
roga as que estatildeo feitas Pelo segundo faz a paz ou a guerra envia
ou recebe embaixadas estabelece a seguranccedila previne as invasotildees
Pelo terceiro pune os crimes ou julga as querelas dos indiviacuteduos A
liberdade poliacutetica num cidadi1o eacute esta tranquumlilidade de espiacuterito que
proveacutem da opiniatildeo que cada um possui de sua seguranccedila e para que
se tenha esta liberdade cumpre que o governo seja de tal modo que
um cidadatildeo natildeo possa temer outro cidadatildeo Natildeo haveraacute tambeacutem
liberdade se o poder de julgar natildeo estiver separado do poder
legislativo o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadatildeos seria
arbitraacuterio pois o juiz seria o legislador Se estivesse ligado ao poder
executivo o juiz poderia ter forccedila de opressor() O poder judiciaacuterio
natildeo deve ser outorgado a um Corpo permanentes e sim exercido por
pessoas extraiacutedas do povo de modo prescrito pela lei para formar um
Tribunal que dure apenas o tempo necessaacuterio Desta maneira o poder
de julgar tatildeo terriacutevel entre os homens natildeo estaacute ligado nem a certa
situaccedilatildeo nem a uma certa profissatildeo torna-se por assim dizer nulo e
invisiacutevel Os outros dois poderes poderiam preferivelmente ser
outorgados a corpos permanentes porque natildeo se exercem sobre
nenhum indiviacuteduo sendo um somente a vontade geral do Estado e
outro somente a execuccedilatildeo dessa vontade geral Poreacutem se os tribunais
natildeo devem ser fixar os julgamentos devem secirc-lo a tal ponto que
nunca sejam mais do que um texto exato da lei Se fossem uma
opiniatildeo particular do juiz viver-se-ia na Sociedade sem saber
precisamente os compromissos que nela satildeo assumidos Jaacute que num
Estado Livre todo Homem que supotildee ter uma alma livre deve
governar a si proacuteprio eacute necessaacuterio que o povo no seu conjunto
possua o poder legislativo Eacute preciso que o povo atraveacutes de seus
representantes faccedila o que natildeo pode fazer por si mesmo A grande
vantagem dos representantes eacute que satildeo capazes de discutir os
negoacutecios puacuteblicos O povo natildeo eacute de modo algum capaz disso fato
que constitui um dos graves inconvenientes da democracia Se o
poder executivo natildeo tem direito de vetar os empreendimentos d6 corpo
legislativo este uacuteltimo seria despoacutetico porque como pode atribuir a
si proacuteprio todo o poder que possa imaginar destruiria todos os
demais poderes mas natildeo eacute preciso que o corpo legislativo tenha
reciprocamente a faculdade de paralisar o poder executivo porque
tendo a execuccedilatildeo limites por sua natureza eacute inuacutetil limitaacute-Ia () No
acircmbito do poder judiciaacuterio poderia acontecer que a lei que eacute ao
mesmo tempo clarividente e cega fosse em certos casos muito
rigorosa Poreacutem os juizes de uma naccedilatildeo natildeo satildeo como dissemos
mais que a boca que pronuncia as sentenccedilas da lei seres inanimados
que natildeo podem moderar nem sua forccedila nem seu rigorrdquo1
Essa obra dava atribuiccedilotildees restritas ao Estado que devido ao contexto
histoacuterico da eacutepoca MONTESQUIEU estava preocupado natildeo com a eficiecircncia estatal
mas em garantir a liberdade individual Foi a Intenccedilatildeo de enfraquecer o poder de
Estado complementando a funccedilatildeo Iimitadora exercida pela Constituiccedilatildeo que impocircs a
separaccedilatildeo dos poderes como um dos dogmas do Estado Moderno Como afirma
DALMO DALLARI eacute importante assinalar que essa Teoria teve acolhida e foi
consagrada numa eacutepoca em que se buscavam meios para enfraquecer o Estado uma vez
que natildeo se admitia sua interferecircncia na Vida Social a natildeo ser como
vigilante e conservador das situaccedilotildees estabelecidas pelos indiviacuteduosrdquo2
Na teoria de Separaccedilatildeo dos Poderes3 consagrado nas Constituiccedilotildees
vinculou-se agrave ideacuteia de Democracia dando origem a uma nova doutrina conhecida como
1 MONTESQUIEU De LEspirit des Lois Satildeo Paulo Abril 1978p150
2 DALLARI Dalmo de Abreu Elementos da teoria geral do estadoSatildeo Paulo Saraiva P 184
3 O que existe na verdade eacute a distribuiccedilatildeo de funccedilotildees a 6rgaos distintos que exercem o Poder
soberano do Estado jaacute que o Poder do Estado eacute uno e indivisiacutevel
a TEORIA DOS FREIOS E CONTRAPESOS onde se defende a interpenetraccedilatildeo entre
os poderes visando a limitaccedilatildeo reciacuteproca
Na Constituiccedilatildeo de 1988 esta teoria encontra-se presente Visualizemo-
Ia
O Poder Executivo na pessoa do Presidente da Repuacuteblica tem as
seguintes atribuiccedilotildees frente aos demais poderes
a) Iniciar a ediccedilatildeo de normas em mateacuterias previamente determinadas
(art 61 sect 1deg)
b) Sancionar ou vetar um projeto caso seja considerado inconstitucional
(art 66 sect 1deg)
c) Adotar medidas provisoacuterias em caso de relevacircncia e urgecircncia(art 62)
e elaborar leis delgadas (art 68)
d) Nomear Ministros do Supremo Tribunal Federal (art 10 paraacutegrafo
uacutenico) do Superior Tribunal de Justiccedila (art 104 paraacutegrafo uacutenico) Tribunal Superior
do Trabalho (art 111 1deg1) os Juizes do Tribunal Regional do Trabalho membros do
Tribunal Superior Eleitoral (art 119 sect 2deg) Juizes do Tribunal Regional Eleitoral (art
120 sect 1deg3deg) Ministro do Superior Tribunal Militar (art 123) e o Procurador Geral da
Repuacuteblica (art 128 sect 1deg)
O Poder Legislativo sobre os demais
a) Resolver acerca de Tratados e Acordos Internacionais (art 49 sect 1deg)
b) Sustar os atos normativos do poder executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegaccedilatildeo legislativa (art 49 sect5deg)
c) Julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repuacuteblica e
apreciar sobre a execuccedilatildeo dos planos de governo (art 49 sect 9deg)
d) Exercer fiscalizaccedilatildeo sobre o Presidente Vice-Presidente Ministros de
Estados do STF o Procurador geral da Repuacuteblica e o Advogado Geral da Uniatildeo nos
crimes de responsabilidade (art 52 sect 10 2deg)
e) Aprovar previamente a indicaccedilatildeo do executivo para determinados
cargos ( art 52 3deg 4deg)
f) Rejeitar do veto do Presidente (art 66 sect sect 5deg e 6deg)
O Poder Judiciaacuterio impotildee-se sobre os demais
a) controlar a legitimidade da Constitucionalidade das Leis
b) Agir de maneira fiscalizadora obrigando-os a permanecer nos limites
de suas respectivas esferas de competecircncias caso venha a ocorrer exorbitacircncia dos
demais poderes
Muitas criacuteticas satildeo tecidas a respeito da Teoria de MONTESQUIEU
Esta no contexto histoacuterico em que o autor se inseria atendia as necessidades de sua
eacutepoca que era a limitaccedilatildeo do Poder do Estado e natildeo a sua eficiecircncia no entanto com a
evoluccedilatildeo social o Estado passou a ser cada vez mais solicitado e suas aacutereas de atuaccedilatildeo
tendem a expandir-se e abranger aacutereas ateacute entatildeo impenetraacuteveis Essa necessidade de
expansatildeo toma-se inconciliaacutevel com os modelos da Separaccedilatildeo dos Poderes Apesar
disso reluta-se em modificar a organizaccedilatildeo do Estado por este estaacute vinculado a ideacuteia de
Democracia
Atualmente estes trecircs poderes encontram-se em crise Veja a seguir em
quais pontos e suas possiacuteveis soluccedilotildees
No Poder Executivo reclama-se principalmente da quantidade
incalculaacutevel de Medidas Provisoacuterias Cientistas Poliacuteticos jaacute as compararam aos AI-Atos
Institucionais da Ditadura A maneira indisciplinada com que as mesmas satildeo editadas
chega a ser constrangedora como eacute o caso do reajuste das mensalidades escolares e da
Reforma Administrativa Dezenas de MPs foram editadas sem maiores detalhamentos e
por tempo de vigecircncia curto que soacute vecircm a complicar a situaccedilatildeo existente - Parece que o
Poder Executivo natildeo faz jus ao que estaacute presente na Constituiccedilatildeo onde diz que as
MPs devem ser utilizadas em caso de relevacircncia e urgecircncia Necessita-se portanto de
um maior rigor na adoccedilatildeo destas Medidas
Quanto ao Poder Legislativo encontra-se satirizado frente a opiniatildeo
puacuteblica em virtude de envolvimento em escacircndalos Recentemente houve uma CPI de
estarrecer o paiacutes pela envergadura de denuacutencias e provas que vieram agrave luz Aleacutem disso
reclama-se da lentidatildeo com que elaboram as leis - sua funccedilatildeo basilar - Exige-se a
execuccedilatildeo de outras funccedilotildees que Ihes satildeo conferidas como o de fiscalizar as contas
prestadas pelo Poder Executivo e a sustaccedilatildeo de atos normativos do Poder Executivo que
exorbitem a limitaccedilatildeo de delegaccedilatildeo legislativa Muitas satildeo as prerrogativas concedidas
aos parlamentares como a preacutevia licenccedila para a instauraccedilatildeo e continuidade de processos
e a imunidade parlamentar o que muitas vezes satildeo usufruiacutedas de forma abusiva
Considerando esta realidade sugere--se ao Poder Legislativo a criaccedilatildeo
de comissotildees na Constituiccedilatildeo onde as mesmas teratildeo poderes de investigaccedilatildeo proacuteprios
das autoridades judiciais e durante o recesso haveraacute uma Comissatildeo Representativa do
Congresso Nacional cuja composiccedilatildeo reproduziraacute quanto possiacutevel a representaccedilatildeo
partidaacuteria (art 58 sect 30)
Quanto ao Judiciaacuterio o novo contexto social exige uma maior
aproximaccedilatildeo da Justiccedila com o povo Exemplo bem sucedido deste anseio eacute a criaccedilatildeo
dos Juizados Especiais de Pequenas Causas (Lei 909995) que estabelece um
procedimento raacutepido e barato orientado pelos criteacuterios da oralidade simplicidade e
informalidade buscando sempre que possiacutevel a conciliaccedilatildeo ou a transaccedilatildeo aleacutem de
desafogar a Justiccedila Comum Nos processos satildeo cabiacuteveis inuacutemeros recursos que
dificultam a sentenccedila final ser proferida mais raacutepida aleacutem de existirem inuacutemeras
formalidades processuais acarretando na morosiacutedade do andamento dos feitos Os
Magistrados encontram sob sua responsabilidade um nuacutemero muito elevado de
processos - haacute casos que chegam a 15 mil - consistindo assim num outro empecilho para
a sua agilidade
O objetivo da Teoria da Separaccedilatildeo dos Poderes era conter o poder em
volta do Estado como foi dito anteriormente Essa realidade natildeo eacute mais condizente com
a nossa cujos maacuteximos valores satildeo a eficiecircncia dos resultados e a alta probabilidade de
sua consecuccedilatildeo O Estado hoje deve abranger aacutereas como a previdecircncia a educaccedilatildeo o
social e o econocircmico
Fazendo uma reflexatildeo sobre a atuaccedilatildeo do Poder Legislativo - legalizado
e legitimado - questiona-se se este atende as necessidades daqueles que representa - o
povo - se assegura a liberdade e os interesses desse
Quanto ao Poder Executivo se ele age com o mesmo rigor na cobranccedila
de tributos aos banqueiros e ruralistas e aos pequenos empresaacuterios jaacute que todos satildeo
iguais perante a lei
Em relaccedilatildeo ao Poder Judiciaacuterio percebe-se que este encontra-se
acentuadamente desacreditado perante a opiniatildeo puacuteblica devido a dificuldade que existe
para o povo ingressar em Juiacutezo ( elevadas custas processuais morosidade na resoluccedilatildeo
dos conflitos etc)Observase tambeacutem que algumas autoridades fazem do uso do Poder
que lhe eacute atribuiacutedo um comeacutercio e esquecem o Princiacutepio da Imparcialidade e a
constante busca pela Justiccedila
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
DALLARI Dalmo de Abreu Elementos da Teoria Geral do Estado 19a
Ediccedilatildeo Satildeo Paulo Saraiva 1995
MALUF Sahid Teoria Geral do Estado 23ordf Ediccedilatildeo Satildeo Paulo
Saraiva1995
MONTESQUIEU O Espiacuterito das Leis Coleccedilatildeo middot ldquoOs Pensadores 2a
Ediccedilatildeo Satildeo Paulo Abril1978
NOBRE JUacuteNIOR Edilson Pereira Independecircncia dos poderes no
regime democraacutetico e as exigecircncias da sociedade hodierna Revista do Curso de Direito
- RCD Natal Editora Universitaacuteria 1996
Dossiecirc Judiciaacuterio Revista USP Editora USP
ASPECTOS DA REINCIDEcircNCIA PARA EFEITO DE
CONCESSAtildeO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL
Cristina Silva Macecircdo
Bacharelanda do Curso de Direito da UFRN
INTRODUCcedilAtildeO
Pode-se conceituar livramento condicional como a antecipaccedilatildeo
provisoacuteria da liberdade de um condenado agrave pena privativa de liberdade sujeita agrave
imposiccedilatildeo de termos que deveratildeo ser rigorosamente seguidos cuja hipoacutetese adversa
implicaraacute em sua revogaccedilatildeo
Natildeo objetiva o presente trabalho discorrer acerca dos pressupostos ou
condiccedilotildees para o gozo do instituto em baila Entretanto importa salientar que natildeo se
trata de um simples benefiacutecio ou um favor do juiacutezo das execuccedilotildees penais Consiste
em direito subjetivo do reacuteu verificados os requisitos que autorizam sua concessatildeo
O aspecto a ser aqui tratado repousa na anaacutelise da reincidecircncia para
efeito de concessatildeo de livramento condicional Evidentemente natildeo se tem a pretensatildeo
de esgotar o tema mas tatildeo somente de dar iniacutecio a estudos que permitam suprir as
lacunas constantes na doutrina e jurisprudecircncia fartamente consultadas poreacutem com
poucas respostas para algumas situaccedilotildees trazidas agrave lume
HIPOacuteTESES LEGAIS
O artigo 83 do Coacutedigo Penal estabelece de forma categoacuterica
O juiz poderaacute conceder livramento condicional ao condenado a pena
privativa de Liberdade igualou superior a dois anos desde que
Conforme seraacute demonstrado haacute uma intensa preocupaccedilatildeo do legislador
em disciplinar as condiccedilotildees de concessatildeo de livramento condicional para o condenado
reincidente Todavia a excessiva atenccedilatildeo dispensada pelo preceito normativo cria uma
certa confusatildeo no momento de adequar a lei ao caso concreto em especial quando pode
ser verificada a reincidecircncia do apenado
I - CUMPRIDO MAIS DE UM TERCcedilO DA PENA SE O
CONDENADO NAtildeO FOR REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO E TIVER
BONS ANTECEDENTES
Poucas indagaccedilotildees residem no tocante agrave aplicabilidade do inciso I Caso
natildeo haja reincidecircncia em crime doloso e tenha o reacuteu bons antecedentes impotildee-se o
cumprimento de apenas um terccedilo da pena que lhe foi imposta para preencher o lapso
temporal que autorize a concessatildeo do benefiacutecio
Todavia importa proceder ao apreccedilo do alcance da expressatildeo natildeo ser
reincidente em crime doloso
O texto legal permite a submissatildeo do condenado de trecircs hipoacuteteses a) natildeo
ter cometido mais de um crime qualquer que seja sua natureza (tecnicamente primaacuterio)
b) ser reincidente poreacutem em crimes culposos e c) ser reincidente mas ter cometido um
crime doloso e um culposo
A vaga redaccedilatildeo do inciso I concede permissibilidade agrave
sua aplicabilidade em qualquer dos casos suso mencionados haja vista que todas estatildeo
inseridas no preceito natildeo ser reincidente em crime doloso
Impossiacutevel determinar a intenccedilatildeo do dispositivo Acredita-se que tal
norma foi concebida no fito de regular o instituto do livramento condicional aos
apenados tecnicamente primaacuterios No entanto o silecircncio da lei no que concerne aos
crimes culposos chega a preocupar natildeo restando alternativa ao julgador que natildeo seja
pela inserccedilatildeo de tais infraccedilotildees no inciso I por ser este o mais beneacutefico dentre os outros
que dispotildeem acerca da reincidecircncia
Outro exemplo quando algueacutem jaacute foi condenado por um crime culposo
e lhe sobrevenha uma sentenccedila condenatoacuteria imputando uma conduta iliacutecita
impregnada do elemento volitivo de delinquumlir (dolo) Neste caso haacute reincidecircncia mas
natildeo houve a praacutetica de mais de um crime doloso o que importaria na aplicaccedilatildeo do
inciso seguinte (II) A interpretaccedilatildeo mais correta parece ser a aplicaccedilatildeo deste inciso I
uma vez que apesar de falha a literalidade do dispositivo remete apenas agrave
primariedade em crime doloso restando silente no tocante agrave presenccedila de culpa no
proceder do agente
Resta ainda uma lacuna a ser preenchida em caso de praacutetica de mais de
um crime culposo qual hipoacutetese legal aplicar A obviedade do inciso I merece
prevalecer conclusatildeo esta alcanccedilada sem demandar maiores esforccedilos interpretativos
Merece registro apenas a omissatildeo aqui referida
II - CUMPRIDA MAIS DE METADE SE O CONDENADO FOR
REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO
Natildeo haacute discussatildeo ou controveacutersia acerca da reincidecircncia em crimes
dolosos ou seja da praacutetica consecutiva de infraccedilotildees causadas pela vontade deliberada
do agente Insiste-se apenas no registro a omissatildeo do legislador em tratar da
reincidecircncia em crime culposo conforme jaacute foi exposto restando ainda um aspecto a
ser tratado logo a seguir
v - cumprido mais de dois terccedilos da pena nos casos de condenaccedilatildeo por
crime hediondo praacutetica da tortura traacutefico iliacutecito de entorpecentes e drogas afins e
terrorismo se o apenado natildeo for reincidente especiacutefico em crimes dessa natureza
Reside no inciso V implantado atraveacutes da Lei ndeg 807290 (Lei dos
Crimes Hediondos) o maior empeccedilo de aplicaccedilatildeo da norma penal aqui tratada A
hipoacutetese antevista no preceito normativo natildeo preenche a diversidade de casos que
podem chegar agraves matildeos do Juiz das Execuccedilotildees Penais do Representante do Ministeacuterio
Puacuteblico e ateacute do Conselheiro Penitenciaacuterio obstando a devida apreciaccedilatildeo do fato
Seraacute trazida agrave lume no entanto apenas a seguinte situaccedilatildeo o denunciado
responde em juiacutezo pela praacutetica de um crime doloso diverso daqueles mencionados no
inciso V do artigo 83 do Coacutedigo Penal Enquanto aguarda a decisatildeo judicial comete um
novo iliacutecito desta vez inserido no dispositivo supramencionado
No caso em tela natildeo haacute reincidecircncia sendo o denunciado tecnicamente
primaacuterio a teor do artigo 63 do Coacutedigo Penal cuja redaccedilatildeo estabelece que esta somente
se perfaz quando ocorre a praacutetica de uma nova infraccedilatildeo apoacutes o tracircnsito em julgado de
sentenccedila que tenha condenado o agente em crime anterior
Faz-se de bom alvitre tratar as duas condutas de formas distintas posto
que se tratam de infraccedilotildees de naturezas diversas Apoacutes julgado e condenado por ambos
os crimes em decisotildees apartadas dever-se-aacute proceder o caacutelculo para efeito de concessatildeo
de livramento condicional tambeacutem de forma individual para cada pena de acordo com o
dispositivo que for aplicaacutevel
Por exemplo um agente responde por crime de moeda falsa processado
e julgado na Justiccedila Federal e no decorrer da instruccedilatildeo processual incorre em traacutefico
iliacutecito de entorpecentes de competecircncia da Justiccedila Estadual sendo condenado em
ambos os processos ao cumprimento de penas de cinco e quatro anos respectivamente
Apoacutes determinado tempo entra com pedido de livramento condicional perante o Juiacutezo
das Execuccedilotildees Como apreciar tal pleito
Eacute mais coerente aplicar o inciso I verificando se jaacute foi cumprido 13 da
sanccedilatildeo imposta pela conduta de moeda falsa (1 ano e 8 meses) posto que ao tempo da
praacutetica da primeira infraccedilatildeo o reacuteu seria enquadrado em tal hipoacutetese Em seguida
procede-se o apreccedilo do lapso temporal demandado para a concessatildeo do benefiacutecio no
segundo delito computando-se 23 da pena de cinco anos cominada pelo crime de
traacutefico de entorpecentes (2 anos e 8 meses) em conformidade com o inciso V
Finalmente soma-se os dois quocientes para chegar ao tempo real de privaccedilatildeo de
liberdade que autoriza o deferimento do pedido ou seja 04 anos e 04 meses Caso o
apenado natildeo tenha cumprido este periacuteodo da pena que lhe foi cominada natildeo faraacute jus ao
livramento
Submeter a pena total de no caso nove anos ao regime do inciso V
demonstra descabida interpretaccedilatildeo prejudicial ao reacuteu posto que a natureza da primeira
infraccedilatildeo (moeda falsa) eacute considerada menos grave uma vez que natildeo estaacute elencada
dentre os crimes hediondos Inexistindo razatildeo de ser em qualquer tratamento que assim
lhe seja dispensado
Ressalte-se que tal hipoacutetese deveraacute ser aplicada em caso de natildeo
configuraccedilatildeo de reincidecircncia conforme jaacute foi exposto Caso a segunda infraccedilatildeo ocorra
apoacutes o trAnsito em julgado da primeira sentenccedila condenatoacuteria figura indiscutiacutevel a
apreciaccedilatildeo do caso sob a eacutegide do inciso 11 do artigo 83 do Coacutedigo Penal
REINCIDEcircNCIA ESPECIacuteFICA
O inciso V dispotildee ainda sobre o instituto da reincidecircncia especiacutefica
escusando-se de tecer maiores consideraccedilotildees a respeito remanescendo agrave doutrina
definir o que venha a ser tal instituto permanecendo inflamada a discussatildeo de seu
alcance
A parte dominante da doutrina em virtude do nuacutemero de adeptos
concebe que a reincidecircncia especifica do dispositivo legal suso mencionado ocorre em
virtude da praacutetica de dois crimes equiparados sob algum aspecto pela lei penal Assim
entende-se que a praacutetica de mais de um crime considerado hediondo pela Lei ndeg
807290 (ou equiparado a hediondo) permite a caracterizaccedilatildeo da reincidecircncia
especiacutefica
AURINO LOPES MONTEIRO ilustre representante deste pensamento
prolata a seguinte assertiva
A reincidecircncia especifica na Lei nordm 8072 que natildeo pode ser regida
pelo conceito legal revogado pela Lei ndeg 6416 de 24-04-77 fica
configurada quando o agente comete um crime entre os mencionados
na lei apoacutes ter transitado em julgado sentenccedila condenatoacuteria que o
tenha condenado por crime anterior tambeacutem relacionado no mesmo
diploma legal Natildeo eacute necessaacuterio que seja crime idecircntico ou
semelhante ao anterior como bem indica a expressatildeo dessa natureza
inscrita no dispositivo mas apenas que ambos estejam abrangidos
pela Lei nordm 80721
Em suma a reincidecircncia especifica natildeo importa na praacutetica de dois
sequumlestros ou dois Estupros Sua caracterizaccedilatildeo repousa na incorrecircncia de duas ou mais
infraccedilotildees inseridas no contexto da Lei dos Crimes Hediondos
Todavia parte dos doutrinadores discorda de tal entendimento sob o
aduzido que a Lei ndeg 807290 abriga infraccedilotildees das mais diversas estirpes desde crimes
contra o meio ambiente ateacute crimes contra os costumes cujas naturezas figuram como
sendo diametralmente opostas desmerecendo destarte o tratamento idecircntico
dispensado pela Lei dos Crimes Hediondos
Eis o entendimento de ALBERTO SILVA FRANCO2 sobre a mateacuteria
O que relaciona o estupro simples ou qualificado ao delito de
terrorismo O que haacute de comum entre o crime de epidemia com
resultado de morte e o delito de tortura Evidentemente nada Em
ponto algum de relevo os referidos tipos suportam um juizo
aproximativo Onde buscar entatildeo a a conotaccedilatildeo especiacutefica dessa
reincidecircncia
Depois porque natildeo pode o legislador nem o inteacuterprete decretar que
delitos tatildeo diacutespares tatildeo dessemelhantes possuam uma igualou
mesma natureza
Mais uma vez a redaccedilatildeo do texto legal concede permissibilidade agrave
dubiedade de interpretaccedilotildees Inobstante assistir razatildeo aos que discordam do primeiro
posicionamento eacute possivel verificar que a intenccedilatildeo do dispositivo repousou em obstar o
agraciamento do livramento condicional agravequelas pessoas que praticam crimes
1 apud MIRABETE Julio Fabbrini Op Cit pp 326 e 327
2 Op Cil p 1058
considerados hediondos reiteradas vezes Trata-se aqui de mero exerciacutecio de
interpretaccedilatildeo
Em respaldo a tal posicionamento recorra-se agrave liccedilatildeo de JULIO
FABBRINI MIRABETE ao definir a interpretaccedilatildeo como o processo loacutegico que
procura estabelecer a vontade da lei que nao eacute necessariamente a vontade do
legislador3
O liame que une os delitos elencados na Lei ndeg 807290 reside nos
efeitos de tais crimes sempre significativos aterradores e increpados de violecircncia que
atinge todos os bens juriacutedicos pelo dispositivo protegidos seja a liberdade seja o meio
ambiente seja a vida
Conclui-se por fim que apesar da impropriedade do preceito normativo
em remeter agrave reincidecircncia especifica resta compreendido que a mens legis do
dispositivo residiu em coibir a incorrecircncia repetida de crimes de efeitos siacutemiles sob o
aspecto da violecircncia que causam quando praticados
CONCLUSAtildeO
Conforme se fez possiacutevel observar existe uma infinidade de hipoacuteteses a
serem submetidas ao crivo de um nuacutemero limitado de normas Os casos aqui elencados
configuram simples exemplos elaborados com base em duacutevidas concebidas no decorrer
da pouca praacutetica de estudante estagiaacuteria na Justiccedila Federal de Primeira Instacircncia e
voluntaacuteria na Vara de Execuccedilotildees Penais da Justiccedila Estadual
Eacute evidente que o tema natildeo resta esgotado Todavia algumas omissotildees
figuram pelo menos em tese dirimidas graccedilas ao exerciacutecio interpretativo da norma
instituto este que se mostra sempre imperioso recorrer quando se defronta com fatos
natildeo previstos em lei
Importa ressaltar que a interpretaccedilatildeo em sede de Direito Penal e
Processual Penal deveraacute atender natildeo somente a mens legis mas tambeacutem os princiacutepios
insculpidos nestes ramos do direito de modo a prover o alcance da finalidade da norma
e em caso de duacutevida sobre a aplicabilidade de criteacuterios de interpretaccedilatildeo recorrer-se ao
bom senso ou ao preceito que mais se molda aos ideais de justiccedila inseridos em
cada um de noacutes
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
DELMANTO Celso Coacutedigo Penal Comentado 3ordf ed Rio de Janeiro
Renovar 1991
FRANCO Alberto Silva SILVA JUacuteNIOR Joseacute BETANHO Luiacutez
Carlos STOCO Rui FEL TRIN Sebastiatildeo Oscar GUASTINI Vicente Celso da
Rocha e NINNO Wilson Coacutedigo Penal e sua interpretaccedilatildeo jurisprudencial 5ordf ed Satildeo
Paulo Revista dos Tribunais 1995
JESUS Damaacutesio E de Direito Penal vol 01 17ordf ed Satildeo Paulo
Saraiva 1993
MIRABETE Julio Fabbrini Execuccedilatildeo Penal 5ordf ed Satildeo Paulo Atlas
3 In Processo Penal p 70
1994
____ Processo Penal 3ordf ed Satildeo Paulo Atlas 1994
A INFORMATIZACcedilAtildeO DAS ELEICcedilOtildeES A EXPERIEcircNCIA DA
JUSTICcedilA ELEITORAL EM NATALRN
Eliane Nascimento de Melo
Acadecircmica do 7ordm Periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
1INTRODUCcedilAtildeO
Os meios eletrocircnicos de processamento de dados tecircm provocado uma
verdadeira revoluccedilatildeo neste final de seacuteculo inclusive nos meios juriacutedicos Com a
informaacutetica o processo eleitoral tomou-se ainda mais ceacutelere embora jaacute o fosse em
virtude da exiguumlidade dos prazos e dos institutos processuais que o caracterizam como
a preclusatildeo e perempccedilatildeo conforme observamos na Lei 6490 (Lei das Inelegibilidades)
Art 16 - Os prazos a que se referem os artigos 30 e seguintes desta
Lei Complementar satildeo peremptoacuterios e contiacutenuos e correm em
Secretaria ou Cartoacuterio e a partir da data do encerramento do prazo
para registro de candidatos natildeo se suspendem aos saacutebados
domingos e feriados (grifos nossos)
Pretende-se aqui relatar rapidamente a informatizaccedilatildeo do
processo eleitoral limitando nosso objeto de estudo agrave evoluccedilatildeo da chamada terceira
grande faserdquo (a apuraccedilatildeo) conforme denominaccedilatildeo de Joel Joseacute Cacircndido1 focalizando a
experiecircncia da Justiccedila Eleitoral em NatalRN
Consiste a apuraccedilatildeo segundo aquele autor em abrir as urnas examinar
ceacutedula por ceacutedula qual foi a manifestaccedilatildeo de vontade do eleitor e registrar o conteuacutedo
dos votos sejam nominais nulos ou em branco em documentos apropriadosrdquo2
Ousamos discordar do conceito do grande jurista por acharmos que tal
conceituaccedilatildeo refere-se unicamente agrave contagem dos votos e seu registro nos boletins de
urna e porque contrasta com o Coacutedigo Eleitoral no momento em que este estabelece
que a competecircncia para a apuraccedilatildeo das eleiccedilotildees seraacute a) das Juntas Eleitorais nas Zonas
sob sua jurisdiccedilatildeo b) dos Tribunais Regionais Eleitorais nas eleiccedilotildees para Deputado
Estadual e Federal Senador e Governador do Estado e Vice-Governador e c) do
Tribunal Superior Eleitoral na eleiccedilatildeo para Presidente da Repuacuteblica3 Na verdade o
Tribunal Superior totaliza os resultados que recebe dos Tribunais Regionais e estes
totalizam os resultados provenientes das Juntas Para os fins a que se propotildee este
estudo entendemos a apuraccedilatildeo num sentido amplo abrangendo aleacutem do conceito do
mestre tambeacutem a totalizaccedilatildeo dos votos
Antes de seguirmos adiante esclarecemos que eacute de nosso entendimento
que a finalidade preciacutepua da informatizaccedilatildeo da apuraccedilatildeo eacute coibir a fraude eleitoral que
as paacuteginas da Histoacuteria do Brasil tatildeo escandalosamente registram Um livro inteiro
dedicado ao tema da fraude eleitoral na Histoacuteria brasileira natildeo seria suficiente para
1 Cacircndido Joel Joseacute Direito eleitoral brasileiro p 191
2 Op cit p 191
3 Coacutedigo Eleitoral artigo 158 incisos I a 111
relatar todo o casuiacutesmo com que jaacute foi tratada a opiniatildeo popular Sobremodo correta eacute a
expressatildeo da equipe do TRERJ
Em toda a passagem histoacuterica da Justiccedila eleitoral natildeo haacute um pleito em
que a situaccedilatildeo mais preocupante no antes durante e depois natildeo tenha sido a fraude
Criou-se a Justiccedila Eleitoral por causa da fraude Discute-se fraude haacute sessenta e
quatro anos informatizam-se as eleiccedilotildees por causa das fraudesrdquo4
11 ELEICcedilOtildeES ANTERIORES A 1986
Um dos primeiros problemas que verificamos na apuraccedilatildeo das eleiccedilotildees
anteriores a 1986 foi a extensatildeo do prazo necessaacuterio aos trabalhos de contagem e
totalizaccedilatildeo dos votos O Coacutedigo Eleitoral no artigo 159 fixa o prazo de 10 (dez) dias
para a apuraccedilatildeo e a Lei n0 699682 determina
Art 14 A apuraccedilatildeo poderaacute ser iniciada a partir do recebimento
da primeira urna prolongando-se pelo tempo necessaacuterio
observado o prazo maacuteximo de 10 (dez) dias
Este prazo podia ainda ser prorrogado por mais cinco dias por solicitaccedilatildeo
da Junta No caso da apuraccedilatildeo ser da competecircncia do TRE esse prazo era de 30 dias
podendo ser prorrogado por mais 15
A Junta Apuradora nas citadas eleiccedilotildees era - e ainda o eacute - composta de
um Juiz de Direito e dois ou quatro cidadatildeos idocircneos Assim aleacutem da morosidade no
processamento das informaccedilotildees verifica-se a implicaccedilatildeo de um custo real muito alto
pois aleacutem do fato da Justiccedila Eleitoral depender do resultado da apuraccedilatildeo para o
prosseguimento de suas atividades normais os idocircneos cidadatildeos enquanto a serviccedilo da
Justiccedila satildeo afastados de suas atividades produtivas gerando certa despesa indireta
Vale lembrar em geral eram escolhidos funcionaacuterios de agecircncias bancaacuterias contadores
e operadores de caixa em virtude da maior experiecircncia com planilhas
Mesmo para esses profissionais os mapotildees de totalizaccedilatildeo - totalizadores
progressivos manuais eram um grande problema uma falha na simples leitura de um
uacutenico nuacutemero era capaz de comprometer todo o trabalho executado sem falar das
repetidas e exaustivas conferecircncias ateacute chegar com alguma precisatildeo ao resultado final
O problema mais grave poreacutem era a fraude Ateacute se chegar ao resultado
final muitas pessoas manipulavam os votos jaacute que era preciso contar as ceacutedulas para
cada cargo depois separar os montinhos por candidato Imagine-se a falta de
fiscalizaccedilatildeo ou fiscais cansados de tanto observar a apuraccedilatildeo para aumentar ou
diminuir a votaccedilatildeo de certo candidato nenhum momento seria mais conveniente E eacute
sabido tambeacutem que o recurso contra a apuraccedilatildeo natildeo eacute admitido salvo na hipoacutetese de ter
4 Rio de Janeiro TRE A Justiccedila Eleitoral de 1932 ao Voto Eletrocircnico p 70
havido impugnaccedilatildeo perante a Junta contra as nulidades arguumlidas no momento da
apuraccedilatildeo (Coacutedigo Eleitoral artigo 171) Haacute ainda vaacuterios outros momentos em que
verificamos a possibilidade da fraude na proacutepria votaccedilatildeo5 na contagem das ceacutedulas no
preenchimento do BU (Boletim de Uma) entre outros
12 A SECRETARIA DE INFORMAacuteTICA
O Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Norte regulamentou a
competecircncia e atribuiccedilotildees da Secretaria de Informaacutetica atraveacutes da Resoluccedilatildeo nO
00391-TRElRN
Em 03 de novembro de 1992 a Secretaria de Informaacutetica passou a
denominar-se Coordenaccedilatildeo Regional de Informaacutetica e o TRERN atraveacutes da Resoluccedilatildeo
ndeg 01892 aprovou o seu organograma e atribuiccedilotildees Essa Coordenaccedilatildeo Regional de
Informaacutetica foi diretamente responsaacutevel pelo processamento dos dados referentes agraves
eleiccedilotildees de 1992 do alistamento ao caacutelculo do tempo de propaganda eleitoral gratuita e
em Natal tambeacutem pela totalizaccedilatildeo dos votos
A Lei 886894 reorganizou os quadros das Secretarias do Tribunal
Superior Eleitoral e dos Tribunais Regionais Eleitorais O Tribunal Superior Eleitoral
expediu Resoluccedilatildeo regulamentando a Lei e fixando os organogramas das Secretarias
citadas A partir de entatildeo a Coordenaccedilatildeo Regional de Informaacutetica transformou-se em
Secretaria de Informaacutetica denominaccedilatildeo que traz na atualidade
2PROCEDIMENTOS ELETROcircNICOS NA APURACcedilAtildeO DE
ELEICcedilOtildeES ANTERIORES
21 ELEICcedilOtildeES ENTRE 1986 E 1992
Nas eleiccedilotildees de 1988 1989 e 1990 no Rio Grande do Norte o
processamento dos boletins de urna jaacute fora informatizado sendo realizado por
empresa contratada para este fim - o SERPRO As empresas contratadas em todo o
pais agrave eacutepoca trabalhavam com computadores de grande porte mainframes que
manipulam um nuacutemero extremamente elevado de informaccedilotildees e operam com uma
vasta quantidade de perifeacutericos de entrada e saiacuteda de dados O sistema era instalado
permanecendo ateacute o final do trabalho contratado quando entatildeo os dados eram
transferidos para fitas magneacuteticas
Limitava-se a Secretaria de Informaacutetica do Tribunal Regional Eleitoral
a equipes de conferecircncia Estas equipes conferiam os relatoacuterios da digitaccedilatildeo realizada
5 No jaacute citado A Justiccedila Eleitoral de 1932 ao Voto Eletrocircnico encontramos
referecircncia tambeacutem ao chamado voto de carreirinha ou voto formiguinha
Referem-se as expressotildees aos votos preenchidos com a mesma caligrafia eacute o tipo de
fraude em que o componente da mesa receptora ou da Junta Apuradora preenche as ceacutedulas o
que diminui sensivelmente o percentual de votos em branco
pela SERPRO que por sua vez digitava e totalizava os dados constantes dos BUs
No mais a apuraccedilatildeo continuava a se realizar nos moldes das anteriores
22 ELEICcedilOtildeES DE 1992
A partir da Resoluccedilatildeo nordm 00391-TERRN o TRE passou a realizar
diretamente o processamento de todos os documentos relativos agrave atualizaccedilatildeo dos
cadastros eleitorais como FAEs - Formulaacuterios de Alistamento Eleitoral FASEs -
Formulaacuterios de Acompanhamento da Situaccedilatildeo do Eleitor Justificativas Eleitorais e
Canhotos de Votaccedilatildeo remetidos agrave Coordenaccedilatildeo Regional de Informaacutetica por todas as
Zonas Eleitorais do Estado
Dos primeiros microcomputadores monousuaacuterios que dispunha para
realizar o processamento de tais documentos a Coordenaccedilatildeo Regional de Informaacutetica
passou a operar em 1992 com um sistema de rede composto de um gerenciador do
sistema e de dados e alguns terminais de digitaccedilatildeo
O Tribunal Superior Eleitoral determinou que a contagem dos votos
fosse realizada pelas mesas receptoras nos termos do Coacutedigo Eleitoral artigos 188 a
196 Se tudo corresse conforme planejado a conclusatildeo da apuraccedilatildeo ocorreria no
maacuteximo em apenas trecircs dias
Vaacuterios fatores contribuiacuteram para a imperfeiccedilatildeo do sistema no primeiro
turno o despreparo e o cansaccedilo dos mesaacuterios a falha na fiscalizaccedilatildeo por parte dos
partidos poliacuteticos a proacutepria apresentaccedilatildeo do Boletim de Urna entre outros O grande
calcanhar de Aquiles no entanto foi mesmo o enorme percentual de erro encontrado
nos BUmiddots A totalizaccedilatildeo sofreu um atraso em relaccedilatildeo ao prazo anteriormente previsto e
mesmo assim os trabalhos de apuraccedilatildeo foram encerrados em 07 (sete) de outubro
apenas 04 (quatro) dias apoacutes a data da eleiccedilatildeo e um recorde em relaccedilatildeo agraves eleiccedilotildees
anteriores
O segundo turno eliminou a contagem pelas mesas receptoras e os BU s
foram preenchidos pelas proacuteprias Juntas Apuradoras eliminando-se sensivelmente a
margem de erros de preenchimento
23 ELEICcedilOtildeES DE 1994
Para o pleito de 1994 o Rio Grande do Norte foi dividido em sete poacutelos
de processamento6 e treze zonas isoladas
7 aleacutem das quatro zonas da Capital que
tambeacutem funcionaram isoladamente
As zonas isoladas processavam apenas os dados de cada uma
transmitindo-os via Renpac para a Secretaria de Informaacutetica do TRERN atraveacutes de
linhas discadas atilde exceccedilatildeo das zonas da Capital que como os poacutelos utilizaram linhas
dedicadas
Nos Poacutelos o trabalho exigia mais cuidado em virtude dos mesmos
reunirem em um uacutenico local os BUs provenientes das Juntas Eleitorais de vaacuterias
6 Joatildeo Cacircmara Caicoacute Mossoroacute Currais Novos Pau dos Ferros Accedilu e Nova Cruz
7 Funcionaram isoladamente as seguintes Zonas S 6 8 13 163033 3S 44 SO
S1 S3 68 com sedes nas Comarcas de Macalba Cearaacute-Mirim Satildeo Paulo do Potengi Santo AntOnio Santa Cruz Macau Mossor6 Apodi Monte Alegre Pamamirim Satildeo Gonccedilalo do Amarante Tangaraacute e Santa Cruz respectivamente
zonas No poacutelo de Joatildeo Cacircmara por exemplo foram processados os dados de oito
Zonas 10a
- Joatildeo Cacircmara 14ordf -Touros 17ordf - Lajes 19a
- Satildeo Tomeacute 46a
- Taipu 52a
-
Satildeo Bento do Norte 48a - Pedro Avelino e 62ordf - Poccedilo Branco num total de 438 seccedilotildees
As Juntas Apuradoras de cada Zona Eleitoral funcionaram normalmente em suas sedes
O transporte dos BUs foi inteiramente efetuado pela Empresa Brasileira de Correios e
Teleacutegrafos que tinha um roteiro e horaacuterios fixos para passar em cada Zona Os BUs
vinham lacrados em envelopes sedex Recebidos no poacutelo eram conferidos digitados e
novamente conferidos Encerrada corretamente a digitaccedilatildeo do BU era feita a
transmissatildeo para o TRE que totalizava as seccedilotildees do Estado e transmitia os dados para o
TSE Natildeo eacute preciso dizer que a distacircncia entre as Zonas era tal que a possibilidade de
troca ou adulteraccedilatildeo do BU natildeo estava totalmente descartada e os trabalhos dos
funcionaacuterios dos Correios deve ser lembrado pela idoneidade com que foi efetuado
especialmente no Poacutelo de Joatildeo Cacircmara onde tivemos oportunidade de trabalhar durante
as citadas eleiccedilotildees
O escrutiacutenio8 foi o tradicional e a apuraccedilatildeo foi parcialmente realizada
nas Juntas onde foram contados os votos e preenchidos os BUs O processamento
destes assemelhou-se ao de 1992 em Natal com a diferenccedila de ter sido utilizado em
todas as Zonas Eleitorais do Estado Aliaacutes em todo o Brasil com a totalizaccedilatildeo dos
votos para Presidente da Repuacuteblica realizada pelo TSE
Natildeo podemos deixar de mencionar a seguranccedila do sistema que se
utilizava de senhas pessoais imunizaccedilatildeo de todos os micros contra viacuterus criptografia
para armazenamento e transmissatildeo de dados e armazenamento de senhas rotinas de
senha e contra senha nas etapas de transmissatildeo backup automaacutetico e recursos de
auditoria9
Com um sistema assim a fraude na digitaccedilatildeo e totalizaccedilatildeo estava
totalmente abolida posto que o relatoacuterio da digitaccedilatildeo de cada BU tinha de coincidir
com o BU divulgado pela Junta Fraude mesmo somente tomou-se possiacutevel na recepccedilatildeo
dos votos e na apuraccedilatildeo conforme foi detectada no Rio de Janeiro por modo tatildeo
intenso que toda a eleiccedilatildeo proporcional do Estado foi anulada encontrando-se
caracterizado
entre outros tipos de fraude o voto de carreirinha10
3 A INFORMATIZACcedilAtildeO DO PROCESSO ELEITORAL NO PLEITO
DE 1996
A Lei 910095 nos artigos 18 a 20 trata do Sistema Eletrocircnico de
Votaccedilatildeo e Apuraccedilatildeo Esta foi a grande novidade das eleiccedilotildees de 1996 a urna
eletrocircnica11
Agora natildeo somente a apuraccedilatildeo foi eletrocircnica mas o escrutiacutenio tambeacutem
8 Adotamos o conceito de escrutiacutenio de Joseacute Afonso da Silva no seu Curso de direito
constitucional positivo p 309 que diferencia sufraacutegio voto e escrutiacutenio entendendo este
uacuteltimo como o modo de exerciacutecio do voto Referimo-nos portanto agrave votaccedilatildeo 9 Conforme treinamento efetuado pela M6dulo empresa responsaacutevel pela seguranccedila do sistema
utilizado 10
Ver nota ao item 1 1 onde trata de fraude na votaccedilatildeo 11
Enquanto pesquisaacutevamos para a elaboraccedilao deste texto ficamos surpresos quando
descobrimos que jaacute houve em 1932 uma maacutequina de votar que tornava o voto rigorosamente
secreto e que s6 nao foi utilizada devido ao seu elevado custo
naqueles locais onde autorizado pelo Tribunal Superior Eleitoral na conformidade do
texto legal
Art 18 O Tribunal Superior Eleitoral poderaacute autorizar os
Tribunais Regionais a utilizarem em uma ou mais Zonas Eleitorais
o sistema eletrocircnico de votaccedilatildeo e apuraccedilatildeo
sect 10 A autorizaccedilatildeo poderaacute se referir apenas agrave apuraccedilatildeo
Vaacutelida eacute a liccedilatildeo de Joel Joseacute Cacircndido A lei trata de uma faculdade
mesmo porque natildeo poderia obrigar as Zonas Eleitorais a utilizarem o sistema eletrocircnico
pois precisava preocupar-se tambeacutem com aquelas afastadas sem possibilidade de
implantaccedilatildeo da nova tecnologia Tal exigecircncia pelo extremismo tornaria impraticaacutevel o
processo democraacutetico eleitoral
Regulamentando a lei citada atraveacutes da Resoluccedilatildeo ndeg 19515 de
180496 o Tribunal Superior Eleitoral determinou
Art 5deg Seraacute utilizado o Sistema Eletrocircnico de Votaccedilatildeo nas capitais e
nos municiacutepios com mais de duzentos mil eleitores tomando-se como
referecircncia o eleitorado definido para as eleiccedilotildees gerais de 1994 (Lei
nordm 910095 art 18 caput)
Da adequada utilizaccedilatildeo da votaccedilatildeo informatizada dependeu o resultado
final do processo de apuraccedilatildeo dos votos nestas eleiccedilotildees
O procedimento era muito simples A uma era liberada pelo presidente
da mesa receptora atraveacutes de um microterminal posteriormente agrave identificaccedilatildeo do
eleitor Este na cabina deveria digitar e confirmar os votos para prefeito e vereador
Apoacutes confirmado o voto fosse ele vaacutelido em branco ou nulo a uma o imprimiria e a
ceacutedula seria depositada pela proacutepria maacutequina num recipiente a ela acoplado Isto
satisfaria uma dupla necessidade asseguraria o sigilo do voto posto que as ceacutedulasrdquo
caem da maacutequina sendo depositadas aleatoriamente e permitiria que se recontassem os
votos no caso de impugnaccedilatildeo por parte de algum partido poliacutetico coligaccedilatildeo ou
candidato
Vale aqui chamar a atenccedilatildeo para a importacircncia da fiscalizaccedilatildeo realizada
pelos partidos e coligaccedilotildees tanto para assegurar o sigilo do voto como a correta
execuccedilatildeo das tarefas da mesa receptora Considerando-se a situaccedilatildeo de ausecircncia de
fiscalizaccedilatildeo em uma seccedilatildeo eleitoral mais distante e a possibilidade de os componentes
da mesa natildeo serem pessoas tatildeo idocircneas como exige o trabalho que realizam poderiacuteamos
estar diante de um caso em que natildeo comparecendo o eleitor e de posse do nuacutemero do
tiacutetulo que consta da folha de votaccedilatildeo os componentes da mesa receptora poderiam
muito bem liberar a urna e entrar com os votos que Ihes fossem convenientes Quem
iria conferir uma a uma cada assinatura da folha de votaccedilatildeo A participaccedilatildeo dos
partidos foi aleacutem de efetiva uma das vigas para a idoneidade do pleito testemunhado
Natildeo existe um sistema que natildeo possa ser burlado mas eacute preciso que se
afaste totalmente o fantasma da fraude para que se possa garantir a continuidade do
processo democraacutetico pois a estabilidade do Estado de Direito depende de eleiccedilotildees cujo
resultado reflita a vontade da maioria Lembramos que a finalidade mor da urna
eletrocircnica eacute assegurar natildeo apenas a celeridade mas tambeacutem a lisura dos resultados
Temos de reconhecer poreacutem a enormidade do avanccedilo ocasionado pela
utilizaccedilatildeo da urna eletrocircnica e o reflexo disto na apuraccedilatildeo foi uma questatildeo de poucas
horas necessaacuterias para permitir que os dados das diversas urnas fossem reunidos e
certificar-se de que houve o cumprimento das formalidades exigidas pela Lei e pelas
Instruccedilotildees do TSE e tivemos o resultado final
Nos demais municiacutepios do Rio Grande do Norte a votaccedilatildeo seguiu agrave
maneira tradicional A apuraccedilatildeo realizou-se de modo semelhante ao pleito de 1994 os
votos contados pelas Juntas Eleitorais que preenchiam os boletins de urna e os
encaminhavam para processamento Natildeo houve os poacutelos que observamos em 1994
Desta vez cada Zona de per si foi responsaacutevel pela apuraccedilatildeo eletrocircnica com o
suporte dado pelo Tribunal Regional Eleitoral Eacute que apoacutes o pleito de 1994 todo o
equipamento utilizado pelos poacutelos foi distribuiacutedo pelas Zonas Eleitorais e desde entatildeo
foi feito um trabalho de automaccedilatildeo dos serviccedilos dos Cartoacuterios Eleitorais como Vg a
digitaccedilatildeo dos FAEs e FASEs por funcionaacuterios de cada Cartoacuterio
4 CONCLUSAtildeO
O sistema eletrocircnico de votaccedilatildeo e apuraccedilatildeo foi muito questionado
Normal que o fosse Os mais jovens estatildeo acostumados a avanccedilos raacutepidos o mesmo
natildeo se pode dizer dos mais vividos Aleacutem disso por tratar-se de experiecircncia pioneira
na maior parte dos Estados grande era a ansiedade por saber se iria mesmo dar certo
Ateacute que ponto ele asseguraria a idoneidade da eleiccedilatildeo
Acredito que havendo uma fiscalizaccedilatildeo eficiente natildeo haacute o que se
questionar quanto agrave lisura do pleito havendo a utilizaccedilatildeo da urna eletrocircnica no modelo
determinado pelo Tribunal Superior Eleitoral Uma preocupaccedilatildeo poreacutem era geral por
representar um avanccedilo tatildeo raacutepido seraacute que noacutes jaacute estaacutevamos preparados para usaacute-Ia
Os eleitores analfabetos natildeo seriam mais facilmente manipulados
Os nossos legisladores esqueceram da grande maioria analfabeta do
nosso pais e por isso ensinar os eleitores a usar a urna foi um trabalho por demais
preocupante Alguns funcionaacuterios da Justiccedila Eleitoral sentiram mesmo dificuldade em
ensinar aos eleitores como utilizar a urna apesar da enorme campanha realizada pelo
TSE Agrave primeira vista os eleitores tinham medo do equipamento principalmente os
analfabetos e os mais idosos Vencido o medo outro passo largo era manuseaacute-Ia
Encontramos uma eleitora que tinha duacutevidas quanto ao isolamento eleacutetrico do
equipamento Achava que levaria choques se errasse na hora de votar Certamente que
haacute extrema facilidade no uso da urna eletrocircnica especialmente porque o teclado
equumlivale ao de um telefone Usaacute-Ia eacute tatildeo faacutecil quanto operar uma maacutequina de saldos e
extratos bancaacuterios Os nossos parlamentares esqueceram apenas que natildeo eacute muito grande
o nuacutemero de eleitores que possuem conta bancaacuteria e mesmo entre os que as possuem
relevante eacute o nuacutemero dos que necessitam de orientaccedilatildeo dos funcionaacuterios das agecircncias
cada vez que precisam operaacute-Ias
Outro ponto trouxe preocupaccedilatildeo o voto dos eleitores cegos Pensando
neles o teclado da uma possui os signos em braiIIe abaixo de cada tecla bem como o
ponto de identificaccedilatildeo da tecla ndeg 5 de forma que o eleitor cego soacute precisava localizar
os siacutembolos desejados e tocar as teclas correspondentes Mas as maacutequinas variam
quanto agrave sensibilidade de forma que os teclados de algumas satildeo tatildeo sensiacuteveis que o
miacutenimo toque digita vaacuterios nuacutemeros enquanto o de outras necessita de pressatildeo bem
maior
Impossibilitado de ver o que estaacute digitando o eleitor cego desde que
tenha treinado bastante pode ateacute acertar a sequumlecircncia desejada das teclas mas natildeo pode
ter certeza de que os nuacutemeros recebidos pela uma foram os que ele tinha a intenccedilatildeo de
digitar
Bem sabemos que os eleitores cegos satildeo em nuacutemero bastante reduzido e
eacute por este motivo que o Coacutedigo Eleitoral prevecirc uma seccedilatildeo especial para cegos
alfabetizados pelo sistema braille com o fim de garantir-Ihes a participaccedilatildeo no processo
eleitoral e principalmente o segredo do voto Em virtude de serem tatildeo poucos natildeo se
deve chegar ao extremo de achar que tais votos natildeo fazem diferenccedila como ouvimos
outro dia de certo cidadatildeo
O que se quer garantir a esses eleitores eacute o direito constitucional que tecircm
de exercer o sufraacutegio ativo natildeo importa quantos satildeo eles Importa que satildeo sujeitos de
direitos e devem exercecirc-Ios Para resolver a questatildeo apontamos duas soluccedilotildees tomar os
votos dos cegos da forma tradicional utilizando-se a velha ceacutedula eleitoral ou anexar
fones de ouvido agrave urna Neste uacuteltimo caso o cego os utilizaria para certificar-se de que
teclou os nuacutemeros desejados e realizou corretamente as operaccedilotildees Achamos que a
uacuteltima soluccedilatildeo seria a mais adequada
Em todas as eleiccedilotildees satildeo computados votos em branco Alguns
eleitores por um motivo qualquer depositavam a ceacutedula sem preenchimento Na sua
simplicidade deviam acreditar que natildeo digitando nuacutemero algum nestas eleiccedilotildees ou
simplesmente natildeo confirmando nada estariam em situaccedilatildeo equivalente agravequela O TSE
resolveu entatildeo prever uma forma de encerrar a votaccedilatildeo quando o eleitor demorasse
por demais a votar ou decidisse natildeo votar Tratava-se da suspensatildeo do voto o
presidente da mesa receptora digitaria uma senha que suspenderia o voto anulando-o
Talvez a mais profunda criacutetica que temos a fazer ao uso da uma eletrocircnica seja com
relaccedilatildeo a este procedimento Ora trata-se ao nosso ver de profunda
inconstitucionalidade pois o voto eacute direito previsto na Carta Magna e todos no pleno
exerciacutecio dos seus direitos poliacuteticos natildeo soacute podem como devem exercecirc-Io Temos que
o voto nulo no conceito de Joseacute Afonso da Silva com quem concordamos natildeo eacute voto
O presidente da seccedilatildeo ao anular o voto do eleitor agrediria o sistema democraacutetico e
ainda contribuiria para diminuir o quociente eleitoral aleacutem de cometer um crime
conforme o Coacutedigo Eleitoral
Art 297 - Impedir ou embaraccedilar o exerciacutecio do sufraacutegio
Pena _ detenccedilatildeo ateacute seis meses e pagamento de 60 a 90 dias-multa
Mas a tecnologia natildeo favoreceu as pretensotildees da Corte e na fase de
testes percebeu-se que uma falha da programaccedilatildeo travava o sistema cada vez que a
senha de suspensatildeo era usada e no uacuteltimo instante o TSE proibiu o uso das senhas
aliaacutes uacutenica para todo o Brasil
Com isto outro problema surgia Se o presidente da seccedilatildeo natildeo poderia
encerrar a votaccedilatildeo do eleitor que deixou a cabina sem votar como fazer para liberar a
uma o que soacute ocorria com a confirmaccedilatildeo do voto para vereador O eleitor teria
necessariamente que votar e a mesa teria que ter redobrado cuidado em verificar que a
urna
tinha sido liberada
Temos ouvido testemunhos vaacuterios e ateacute presenciamos a atitude tomada
quando natildeo se conseguia convencer o eleitor a confirmar o voto o presidente da seccedilatildeo
reunia os fiscais de partidos presentes e um outro componente da mesa e juntos iam ateacute
a cabina de votaccedilatildeo digitavam 99999 e confirmavam anulando o segundo voto do
eleitor Achamos que tal atitude equumlivale ao uso da senha e tem os mesmos efeitos
trazendo duas diferenccedilas naquela a responsabilidade era do presidente da seccedilatildeo e nesta
satildeo responsaacuteveis todos os componentes da mesa receptora e os fiscais de partido
presentes no momento naquela o crime seria o do artigo 297 nesta seria conforme o
caso concreto ou o previsto no artigo 309 ou o do artigo 312 que assim versam
Art 309 ndash Vota tentar votar mais de uma vez em lugar de outrem
Pena - reclusatildeo ateacute trecircs anos
Art 312 - Violar ou tentar violar o sigilo do voto
Pena ndash detenccedilatildeo ateacute dois anosrdquo12
Natildeo seria o caso do Tribunal Superior Eleitoral rever o sistema utilizado
e valer-se de um recurso disponiacutevel nos caixas eletrocircnicos de qualquer banco ou numa
ligaccedilatildeo telefocircnica o limite de tempo Se o eleitor estaacute digitando ou confirmando
nenhum problema Se nada fosse digitado apoacutes algum tempo a proacutepria maacutequina
emitiria o confirma e encerraria a votaccedilatildeo do eleitor registrando em branco ou nulo
ou vaacutelido conforme o que houvesse sido digitado pelo eleitor
Por fim indagaacutevamos se os mesaacuterios saberiam operar com seguranccedila a
uma eletrocircnica Como se sabe as eleiccedilotildees de 1992 trouxeram o inconveniente de em
seu primeiro turno obrigarem agrave contagem dos votos de cada urna e o consequumlente
preenchimento dos BUs pelas mesas receptoras nas proacuteprias dependecircncias das seccedilotildees
eleitorais A experiecircncia por negativa que se mostrou natildeo foi repetida nem no segundo
turno daquelas eleiccedilotildees nem nas eleiccedilotildees de 1994
Nestas eleiccedilotildees voltou a haver a previsatildeo de emissatildeo dos boletins de
urna pelas mesas receptoras tanto onde houve votaccedilatildeo eletrocircnica como onde esta natildeo
ocorreu desde que no uacuteltimo caso houvesse a autorizaccedilatildeo do Tribunal Superior
Eleitoral
Onde houve votaccedilatildeo eletrocircnica a participaccedilatildeo das mesas receptoras foi
decisiva Basta considerar a competecircncia do Presidente da Mesa Receptora prevista no
artigo 15 da Resoluccedilatildeo TSE n0 19515 de 18 de abril de 1996 como iniciar a votaccedilatildeo
com emissatildeo da zereacutesima e encerraacute-Ia imprimindo o boletim de uma e gerando o
disquete de dados Aqueles que tem a vivecircncia dos Cartoacuterios Eleitorais sabem como eacute
difiacutecil encontrar eleitores com certo grau de instruccedilatildeo para compor as mesas Eacute comum
encontrarmos mesaacuterios que nem sequer concluiacuteram a quarta seacuterie do primeiro grau
Seraacute que essas pessoas teriam tranquumlilidade para operar as urnas Saberiam pelo menos
emitir as zereacutesimas Esta eacute um relatoacuterio inicial impresso pelo equipamento e que
cumpre dupla finalidade informar quantidade zero de votos na urna para todos os
candidatos e inicializar o sistema de votaccedilatildeo Um dos funcionaacuterios envolvidos nos
trabalhos testemunhou um presidente de seccedilatildeo tatildeo nervoso que natildeo conseguia entender
12
Como nosso tema Mo trata de crimes eleitorais remetemos o leitor ao livro de Joel Joseacute
Candido cuja citaccedilatildeo encontra-se no item 5 (referecircncias bibliograacuteficas)
a instruccedilatildeo da maacutequina de confirmar a emissatildeo da zereacutesima Dirigiu-se ao primeiro
quase histeacuterico afirmando que a maacutequina havia quebrado
De qualquer forma qualquer travamento da urna durante a votaccedilatildeo
ensejaria a transformaccedilatildeo do sistema eletrocircnico em tradicional com a urna plaacutestica
continuando acoplada ao equipamento e desde que houvesse votado mais de um eleitor
Era inclusive uma das providecircncias para assegurar o sigilo do voto do primeiro eleitor
que soacute poderia sair da seccedilatildeo apoacutes o voto do segundo eleitor
Vaacuterios procedimentos de emergecircncia foram previstos como a utilizaccedilatildeo
de baterias externas caso houvesse falta de energia Algumas umas precisaram utilizar-
se destes procedimentos de emergecircncia Verificamos tambeacutem que haacute uma necessidade
de aprimoramento do equipamento Talvez elas como uma maacutequina xerox natildeo tivessem
durabilidade para aguumlentar as ruas como aguumlentaram por meses na divulgaccedilatildeo do voto
eletrocircnico e na hora que natildeo deveria o microterminal piscava os leds sem ter
problemas na energia natildeo atendia agraves consultas ou natildeo liberava a uma e neste momento
a votaccedilatildeo tinha de ser convertida em manual
Nos lugares em que autorizada pelo TSE poderia haver contagem dos
votos pela mesa receptora Desta vez poreacutem tomou-se a precauccedilatildeo de exigir que fosse
feita na presenccedila da Junta Eleitoral (Resoluccedilatildeo TSE ndeg 19540 de 030596 artigo 51)
Assim o procedimento de votaccedilatildeo correria normalmente e a mesa deveria deslocar-se
para o local designado e apenas laacute chegando sob supervisatildeo da Junta Eleitoral
procederia a contagem dos votos preenchendo o boletim de uma Seguir-se-ia a revisatildeo
aritmeacutetica do boletim pela Junta que deveria abrir a urna e conferir os votos caso a
contagem da mesa natildeo permitisse o fechamento do BU (Coacutedigo Eleitoral artigos 189 a
195) Natildeo houve registro deste procedimento em Natal
Eacute forccediloso reconhecer no entanto como foi largo o passo dado para a
lisura do processo eleitoral como o define Joel Joseacute Cacircndido Um bom exemplo disto eacute
a determinaccedilatildeo da Resoluccedilatildeo do TSE ndeg 19541 de 030596 contida no paraacutegrafo
uacutenico do artigo 13 que os dados utilizados no processamento eletrocircnico tatildeo logo este
seja concluiacutedo sejam colocados agrave disposiccedilatildeo dos partidos atraveacutes da INTERNET para
permitir possam eles conferir os dados processados com as coacutepias de que disporatildeo dos
BUs
Ainda estamos aprendendo a caminhar democraticamente mas os
casos de fraude como ocorreu no Rio de Janeiro em 1994 satildeo coibidos com mais
firmeza Os cidadatildeos jaacute se sentem mais agrave vontade para falar de poliacutetica partidaacuteria e para
dar suas opiniotildees ao mesmo tempo em que confiam mais nos resultados eleitorais Os
eleitores tecircm sede de participaccedilatildeo poliacutetica Natildeo temos duacutevidas que compareceriam agraves
urnas mesmo que o voto fosse facultativo Assim natildeo fosse natildeo veriacuteamos idosos
amparados em cadeiras de rodas fazendo questatildeo de participar quando haacute muito jaacute natildeo
precisam mais fazecirc-Io Mais do que os jovens eles sabem qual a sensaccedilatildeo de natildeo poder
opinar Eles viveram o periacuteodo ditatorial enquanto a juventude apenas leu sobre o
assunto
A informaacutetica tem invadido todos os espaccedilos sendo extremamente uacutetil agrave
democracia Pudemos certificar-nos disto no pleito que testemunhamos Com certeza
ocorreram falhas posto que foram homens que o elaboraram mas eacute certo tambeacutem que
ele foi mais uma etapa no aprendizado do Brasil rumo ao amadurecimento democraacutetico
Em 1994 o presidente do Tribunal Superior Eleitoral na eacutepoca Ministro Sepuacutelveda
Pertence declarou que a apuraccedilatildeo eletrocircnica era o funeral da fraude eleitoral Cremos
que estava certo Com base nisto podemos afirmar com convicccedilatildeo que se a apuraccedilatildeo
eletrocircnica era o funeral estamos assistindo ao sepultamento da fraude e finalmente
chegando ao tatildeo sonhado respeito pela vontade popular que caracteriza a democracia
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TELLES Ney Moura Direito eleitoral comentaacuterios agrave Lei 9100 de 29
de setembro de 1995 Resoluccedilotildees e Jurisprudecircncia do Tribunal Superior Eleitoral
Leme Editora de Direito 1996 P67-136
DO NOME CIVIL DA PESSOA NATURAL E SUAS
IMPLICACcedilOtildeES
EVERTON AMARAL DE ARAUacuteJO
Acadecircmico do 7deg periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
1 INTRODUCcedilAtildeO
O estudo do nome civil das pessoas naturais sempre proporciona
interesse haja vista se tratar de tema que diz respeito a toda sociedade A nossa atenccedilatildeo
se voltaraacute especificamente agrave pessoa natural do direito civil Este estudo comportaraacute duas
anaacutelises sobremaneira interligadas uma sob o aspecto individualista do nome e outra
vislumbrada sob o ponto de vista puacuteblico do nome
Natildeo se buscaraacute tecer minuciosamente todo o tema uma vez que eacute
bastante amplo Analisaremos o que haacute de mais interessante e atualizado no que se
refere a este assunto sobretudo voltados aos aspectos particular e puacuteblico que o
envolvem Para isso partiremos desde as configuraccedilotildees espacial e temporal deste tema
passando pelo seu exame teoacuterico para rematar com a praticidade que lhe eacute peculiar
o nome civil das pessoas naturais pela sua riqueza de conteuacutedo merece
ser apresentado com tudo que o envolve poreacutem apenas buscaremos expor o suficiente agrave
elucidaccedilatildeo das nossas curiosidades e ao suprimento do que desconhecemos quanto ao
que haacute de relevante deste assunto tudo isso relacionado aos dispositivos de direito que
regulamentam este tema
2 DA NOTIacuteCIA HISTOacuteRICA E GEOGRAacuteFICA
Eacute sabido que a busca pela individualizaccedilatildeo das pessoas inicia-se pela
identificaccedilatildeo destas e o seu nome eacute um dos sinais exteriores que melhor as qualificam
juntamente com os seus estados e domiciacutelio
As diversas culturas no tempo e no espaccedilo manifestaram e ainda hoje
apresentam suas especificidades quanto aos nomes dos seus indiviacuteduos Vale expor
algumas das mais curiosas
Dos ensinamentos de Washington de Barros Monteiro1 verifica-se que
entre os gregos o nome era uacutenico e individual e que natildeo se transmitiam aos seus
descendentes como Soacutecrates e Platatildeo Inicialmente era tambeacutem uacutenico para os hebreus
posteriormente passaram os indiviacuteduos a ser identificados pelos proacuteprios nomes ligados
aos dos seus ascendentes como Joseacute Bar-Jacoacute ou seja Joseacute filho de Jacoacute ou ainda
Barrabaacutes isto eacute filho de Abaacutes que foi identificado apenas pela filiaccedilatildeo visto que o seu
primeiro nome se perdera no tempo Esta forma ainda hoje se constata entre os aacuterabes
por exemplo Ali Ben Mustafaacute ou seja Ali filho de Mustafaacute
Entre os romanos havia uma certa complexidade uma vez que os nomes
se compunham pela identificaccedilatildeo da gens e do nome proacuteprio de cada indiviacuteduo em que
depois ainda veio a se acrescentar - especificamente nos homens - o cognome Com o
tempo em funccedilatildeo das circunstacircncias histoacutericas surgiram novas modificaccedilotildees
Passaram a ser utilizados sobrenomes inspirados nas qualidades nos sinais ou nas
profissotildees individuais e tambeacutem em animais ou plantas Satildeo exemplos Valente
Branco Monteiro Carvalho etc Ou ainda utilizavam a identificaccedilatildeo paterna como
Afonso Henriques isto eacute Afonso filho de Henrique
1 In Curso de Direito Civil Parte Geral 31ordf ed Satildeo Paulo Saraiva 1993 paacutegs 87 e 88
Os russos utilizam uma terminaccedilatildeo apropriada para os homens e outra
para as mulheres vitch ou vicz e ovna respectivamente Por exemplo Alexandre
Markovicz ou seja Alexandre filho de Marcos ou Naacutedia Petrova isto eacute Naacutedia filha
de Pedro Jaacute para os romenos a terminaccedilatildeo eacute esco assim se verifica com Lupesco ou
Popesco E para os ingleses eacute son por exemplo Stevenson
Enfim houve uma grande diversidade de maneiras utilizadas para se
designar os nomes dos indiviacuteduos das diversas culturas atraveacutes dos tempos em diversas
regiotildees estes satildeo apenas alguns exemplos lecionados por aquele professor
Entre noacutes modernamente o nome eacute composto e na linguagem popular
eacute reduzido ao prenome isto eacute ao nome proacuteprio que eacute dado ao indiviacuteduo por ocasiatildeo do
nascimento como Paulo Maria etc Poreacutem para a doutrina paacutetria a compreensatildeo deve
ser mais ampla assim o nome eacute constituiacutedo pelo prenome e pelo patroniacutemico e ainda
em alguns casos pelos agnomes e pelas partiacuteculas de do das etc
3 DOS ELEMENTOS COMPONENTES DO NOME CIVIL
O nome civil compotildee-se geralmente do prenome e do patroniacutemico ou
apelido de famiacutelia podendo ainda se apresentar ocasionalmente o agnome ou as
partiacuteculas de da das de Los etc
O prenome eacute a designaccedilatildeo proacutepria de cada indiviacuteduo que eacute escolhida
quase livremente pelos responsaacuteveis da pessoa Dissemos quase livremente porque se
devem observar algumas restriccedilotildees que exporemos mais adiante Pois bem o prenome
pode ser simples como Joatildeo ou composto como Joatildeo Alberto ou Paula Maria Regina
Jaacute o patroniacutemico comumente chamado de sobrenome eacute o elemento
caracterizador da famiacutelia da qual proveacutem o indiviacuteduo eacute o sinal de sua descendecircncia
filiaccedilatildeo estirpe e em alguns casos ateacute da procedecircncia regional Enfim eacute o elemento
adquirido pela pessoa por direito logo que nasce Pode ser simples como Silva ou
composto como Silva Costa ou Barros Silva Costa
Os agnomes e as partiacuteculas jaacute mencionadas satildeo componentes do nome
tambeacutem todavia satildeo encontrados em apenas alguns desses Os agnomes satildeo sinais
distintivos que se acrescentam ao nome completo da pessoa de forma a diferenciaacute-Ia de
uma outra Satildeo exemplos de agnomes Neto Filho Juacutenior etc As partiacuteculas (de da
dos de La etc) tambeacutem satildeo integrantes do nome das pessoas como em Joseacute da Silva
Maria das Dores ou Antocircnio de Los Santos
Haacute outros elementos por alguns chamados de secundaacuterios que natildeo satildeo
reconhecidos pelo direito paacutetrio como componentes do nome satildeo eles os tiacutetulos
honoriacuteficos como Conde ou Duque os tiacutetulos eclesiaacutesticos como Cardeal ou Padre os
qualificativos de identidade oficial como Senador ou Juiz e os tiacutetulos acadecircmicos e
cientiacuteficos como Mestre ou Doutor2
4 DA NATUREZA JURIacuteDICA DO NOME CIVIL
A doutrina natildeo eacute uniacutessona quanto agrave natureza juriacutedica do nome Haacute quem
o qualifique como um instituto de direito puacuteblico como direito subjetivo do indiviacuteduo
2 In Diniz Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro 1ordm vol 7ordf ed Satildeo Paulo Saraiva
1989 paacuteg 100
como instituiccedilatildeo de poliacutecia civil como propriedade sui generis etc
Nos afiliamos agrave teoria ecleacutetica que funde o dever social com o direito
subjetivo sendo assim um direito e um dever Pois uma vez que o indiviacuteduo tem a
obrigaccedilatildeo de usar conservar e manter o nome sendo um ocircnus pessoal em favor da
sociedade em contrapartida o Direito deve tutelar o nome da pessoa impedindo o seu
uso indevido por outrem e protegendo a faculdade individual de usaacute-Io
5 DA IMPORTAcircNCIA DO NOME CIVIL
O nome civil da pessoa natural eacute o sinal exterior individualizador e
qualificador desta Juntamente com o estado e o domiciacutelio o nome eacute elemento de
reconhecimento e identificaccedilatildeo da pessoa a niacutevel de sociedade
Haacute pois dois aspectos relevantes a serem observados no estudo do nome
A questatildeo do direito individual da pessoa em possuir um nome e por este ser
designada e haacute tambeacutem a relevacircncia desta qualificaccedilatildeo no seio da sociedade
Ora se as pessoas natildeo possuiacutessem nomes ou se estes fossem confusos
iguais ou inconvenientes certamente haveria graves prejuiacutezos no acircmbito das relaccedilotildees
juriacutedicas Natildeo se saberia ao certo com quem se contratou ou quem eacute o seu devedor ou
como se dirigir aos demais membros da comunidade de forma que natildeo restassem
duacutevidas ou erros
Eacute assim um tema bastante interessante e que aguccedila a nossa curiosidade
uma vez que todos possuiacutemos um nome e eacute geralmente atraveacutes deste roacutetulo que
primeiro nos apresentamos As pessoas carregam-no durante toda a vida inclusive apoacutes
a morte Pois homenageiam-se os indiviacuteduos com a aposiccedilatildeo dos seus nomes a ruas
bibliotecas ginaacutesios esportivos etc Portanto mesmo apoacutes o falecimento remoto da
pessoa eacute possiacutevel identificaacute-Ia atraveacutes do seu nome
Desta forma o Legislador natildeo poderia ignoraacute-lo Tanto eacute assim que
logo em seu artigo 12 o Coacutedigo Civil brasileiro impotildee que sejam inscritos em registro
puacuteblico entre outros fatos juriacutedicos os nascimentos Vale mencionar o que dispotildee a
Lei ndeg 601573 a chamada Lei dos Registros Puacuteblicos quanto ao registro do nome
civil da pessoa natural Tal Lei preceitua em seu artigo 54 4deg que o assento de
nascimento deveraacute conter o nome e o prenome que forem postos agrave crianccedila
Entendemos que o texto legal tenha se referido ao prenome e ao patroniacutemico da pessoa
Natildeo se admite que a pessoa natildeo tenha nome tanto eacute assim que o Legislador menciona
imposiccedilotildees ao Oficial do Registro basta verificar o caput do artigo 55 da referida Lei
in verbis
Quando o declarante natildeo indicar o nome completo o oficial lanccedilaraacute
adiante do prenome escolhido o nome do pai e na falta o da matildee se
forem conhecidos e natildeo o impedir a condiccedilatildeo de ilegitimidade salvo
o reconhecimento no ato
Eacute evidente que tal dispositivo legal deve ser interpretado agrave luz da
Constituiccedilatildeo que natildeo mais admite distinccedilotildees ou qualificaccedilotildees entre os filhos Quando
formos tratar da modificaccedilatildeo do nome em virtude do reconhecimento de paternidade e
da adoccedilatildeo nos aprofundaremos nesta questatildeo
6 DA ALTERACcedilAtildeO DO NOME COM O ALCANCE DA
MAIORIDADE CIVIL
A Lei ndeg 601573 a chamada Lei dos Registros Puacuteblicos disciplina as
possibilidades de modificaccedilatildeo do nome civil Iniciaremos por estudar a primeira que eacute
a mais simples e ao mesmo tempo acreditamos ser a mais desconhecida de todas
Prescreve o artigo 56 da referida Lei in verbis
O interessado no primeiro ano apoacutes ter atingido a maioridade civil
poderaacute pessoalmente ou por procurador bastante alterar o nome
desde que natildeo prejudique os apelidos de familia averbando-se a
alteraccedilatildeo que seraacute publicada pela imprensa
Assim ao completar vinte e um (21) anos de idade - o que corresponde agrave
nossa maioridade civil nos termos do artigo 9deg caput do Coacutedigo Civil brasileiro - a
pessoa interessada poderaacute se dirigir ao cartoacuterio competente e solicitar que o Oficial do
Registro Puacuteblico proceda agraves alteraccedilotildees desejadas
Eacute relevante dizer que a orientaccedilatildeo legal deve ser respeitada ou seja natildeo
se poderaacute alterar os apelidos de famiacutelia uma vez que satildeo inatingiacuteveis nos termos da
Lei
Afora isso o interessado poderaacute pedir ao Oficial do Registro - portanto
em via administrativa e natildeo judicial - que altere o seu nome Como exemplo fictiacutecio
utilizaremos o nome de uma mulher registrada como Mary Paula Costa Barbosa Pode
esta mulher pedir-lhe que traduza o seu nome para o vernaacuteculo passando a se chamar
Maria Paula Costa Barbosa Ou pode pedir-lhe que acrescente ao seu nome outro
prenome passando a se chamar Mary Paula Helena Costa Barbosa Ou poderaacute pedir-lhe
que acrescente ao seu nome o prenome ou o apelido de famiacutelia da matildee ou da avoacute o
apelido do pai ou do avocirc enfim haacute vaacuterias hipoacuteteses Evidentemente prenome ou
apelido aqueles que natildeo constem do seu nome original Desejando entatildeo homenagear o
seu avocirc solicita-lhe que acrescente ao seu nome o apelido daquele passando a se
chamar Mary Paula Lopes Costa Barbosa Ou ainda pode pedir-lhe que altere a ordem
dos elementos componentes do seu nome passando a se chamar Paula Mary Costa
Barbosa Em uma outra hipoacutetese pode querer suprimir do seu nome algum elemento
passando a ser chamada apenas de Mary Costa Barbosa
Vale dizer que haacute quem ensine que tais alteraccedilotildees devem apresentar justo
motivo e que as transformaccedilotildees dos prenomes simples em duplo e vice-versa natildeo seratildeo
possiacuteveis no casos dos nomes ceacutelebres como Marco Antocircnio Joatildeo Batista etc3
Com o devido respeito natildeo concordamos com tal justificaccedilatildeo nem com
qual restriccedilatildeo uma vez que entendemos natildeo caber ao Oficial do Registro obstar o
exerciacutecio da faculdade individual exercida de boa-feacute pelo interessado E mais ainda
deve aquele apenas atentar para a seriedade atraveacutes da qual o interessado lhe apresenta a
solicitaccedilatildeo isto eacute se natildeo quer apenas maliciosamente gracejar Qualquer posterior juiacutezo
de valor a ser externado natildeo eacute o Oficial do Registro quem deve emiti-Io e sim o juiz
3 In Diniz Maria Helena Ob cit paacuteg 102
nas hipoacuteteses que estudaremos no proacuteximo item O mais importante eacute que desta
maneira respeita-se a seguranccedila juriacutedica que deve ser observada no acircmbito das relaccedilotildees
sociais pois uma instabilidade proporcionada pela variabilidade indiscriminada do
nome das pessoas certamente seria perniciosa agrave sociedade
Enfim satildeo estas as alteraccedilotildees possiacuteveis do nome do indiviacuteduo que
completa a maioridade Trata-se de uma oportunidade para as pessoas que de alguma
maneira pretendem fazer ajustes no seu nome sem que precisem ingressar em juiacutezo e
consequentemente apresentar um justo motivo para se permitir tais modificaccedilotildees haja
vista que geralmente natildeo podiacuteamos emitir opiniatildeo no momento do nosso registro por
razotildees oacutebvias
Verifica-se que eacute este um procedimento bastante simplificado E
repita-se devem ser preservados os apelidos de famiacutelia e as demais disposiccedilotildees legais
daquele artigo
7 DAS DEMAIS POSSIBILIDADES DE MODIFICACcedilAtildeO DO NOME
CIVIL
Em se perdendo a oportunidade supra estudada isto eacute a alteraccedilatildeo do
nome no ano em que se alcanccedila da maioridade civil instante em que o procedimento eacute
bem mais simples pode ainda o interessado recorrer agraves outras hipoacuteteses previstas pelo
direito paacutetrio
A Lei dos Registros Puacuteblicos em seu artigo 57 caput prescreve in
verbis
Qualquer alteraccedilatildeo posterior de nome somente por exceccedilatildeo e
motivadamente apoacutes audiecircncia do Ministeacuterio Puacuteblico seraacute
permitida por sentenccedila do juiz a que estiver sujeito o registro
arquivando-se o mandado e publicando-se a alteraccedilatildeo pela
imprensa
Assim se na hipoacutetese anterior do alcance da maioridade os
procedimentos eram bem mais simples agora - passada e natildeo exercida aquela
faculdade na ocasiatildeo propicia - a Lei impotildeem maiores rigores Haja vista que o
interessado deveraacute apresentar prova suficiente ao juiz que poderaacute natildeo acatar as
alegaccedilotildees daquele uma vez que a Lei dispotildee que deve haver um justo motivo para que
excepcionalmente o juiz _ por sentenccedila _ determine a modificaccedilatildeo requerida com a
observacircncia dos demais procedimentos legais
A mesma Lei dos Registros Puacuteblicos regulamenta
outros casos em que haacute possibilidade de modificaccedilatildeo do nome civil das
pessoas Vale citar os dispositivos legais que disciplinam esta mateacuteria o paraacutegrafo
uacutenico do jaacute mencionado artigo 55 o artigo 58 caput e o seu paraacutegrafo uacutenico Tais
preceitos legais respectivamente impotildeem o seguinte
Os oficiais do registro civil natildeo registraratildeo prenomes suscetiacuteveis de
expor ao ridiacuteculo os seus portadores Quando os pais natildeo se
conformarem com a recusa o oficial este submeteraacute por escrito o caso
independentemente da cobranccedila de quaisquer emolumentos agrave decisatildeo
do juiz competente
O prenome seraacute imutaacutevel
Paraacutegrafo uacutenico Quando entretanto for evidente o erro graacutefico do
prenome admite-se a retificaccedilatildeo bem como a SUa mudanccedila mediante
sentenccedila do juiz a requerimento do interessado no caso do paraacutegrafo
uacutenico do art 55 se o Oficial natildeo o houver impugnado
Pois bem nestes termos o Legislador paacutetrio disciplinou a
admissibilidade da modificaccedilatildeo do nome civil das pessoas A doutrina e a
jurisprudecircncia cuidaram de alargar mais ainda as margens destes preceitos legais
Desenvolveram-se novas e abrangentes interpretaccedilotildees as quais exporemos adiante
Verifica-se a Possibilidade de modificaccedilatildeo do nome das pessoas pela
correccedilatildeo de erro graacutefico evidente nos casos dos nomes ridiacuteculos ou exoacuteticos pelo uso
prolongado e constante de um nome diverso daquele registrado pela utilizaccedilatildeo de
apelido no caso dos homocircnimos pelo acreacutescimo de patroniacutemico de ascendente nos
casos de embaraccedilos em funccedilatildeo de atividade Profissional pelo concubinato pelo
casamento separaccedilatildeo judicial e divoacutercio no caso de reconhecimento de paternidade
pela adoccedilatildeo no caso de traduccedilatildeo para o portuguecircs de nome estrangeiro e pela
mudanccedila de sexo
Vale dizer que a jurisprudecircncia vem aceitando a admissibilidade da
pessoa que mesmo menor possa requerer atraveacutes do seu representante ou assistente
legal a alteraccedilatildeo de nome ridiacuteculo a correccedilatildeo de erro graacutefico ou a inclusatildeo do apelido
de famiacutelia materno natildeo aguardando a maioridade para proceder a tais solicitaccedilotildees4
Inicialmente analisaremos a hipoacutetese de erro graacutefico do prenome
Como jaacute foi mencionado no paraacutegrafo uacutenico do artigo 58 da Lei dos Registros
Puacuteblicos eacute admissiacutevel a retificaccedilatildeo do prenome registrado com evidente erro de
grafia como Maucelo quando o correto seria Marcelo ou Anrique ao inveacutes de
Henrique E mais ainda admite-se a correccedilatildeo do prenome registrado no diminutivo
como Teresinha quando o certo deveria ser Teresa5
Quanto aos nomes ridiacuteculos ou exoacuteticos tambeacutem eacute admissiacutevel a
modificaccedilatildeo destes A mencionada Lei se refere apenas ao prenome Assim
disciplina hipoacuteteses como as das pessoas registradas por Sim Batista ou Antocircnio
Aparecido que Solicitaram a modificaccedilatildeo para Jorge Sim Batista e apenas Antocircnio
respectivamente6 Portanto satildeo estes casos mais simples Neste mesmo contexto se
encaixa a hipoacutetese das pessoas registradas com nomes do tipo Hitler ou Luacutecifer
Poreacutem constam dos arquivos do INPS nomes jocosos como Rolando Pela Escada
4 1n Diniz Maria Helena Ob Cit paacuteg 102
5 In Monteiro Washington de Barros Ob cit paacuteg 90
6 In Fuhrer Maximilianus Claacuteudio Ameacuterica Resumo de Direito Civil 14ordf ediccedilatildeo Malheiros
1996 paacuteg 31
Abaixo e Joatildeo Cara de Joseacute7
Eacute realmente incompreensiacutevel como os seus responsaacuteveis foram tatildeo
insensiacuteveis ao ponto de puni-los com tamanho castigo Nestes casos nos salta aos olhos
a possibilidade de modificaccedilatildeo por completo de tais nomes e natildeo apenas o prenome
como dispocircs a referida Lei
Haacute outros casos em que determinadas pessoas fazem uso constante e
prolongado de determinados nomes que natildeo satildeo os que foram grafados por ocasiatildeo dos
seus registros Tais pessoas de boa-feacute utilizam-se deste outro nome de tal maneira que
passam a ser no meio social identificadas por eles Um exemplo de pessoa que
requereu tal modificaccedilatildeo eacute o de uma mulher cujo nome registrado era Maria Aparecida
poreacutem ela era reconhecida socialmente como sendo Maria Luciana8 Portanto em tais
casos tambeacutem haacute admissibilidade de modificaccedilatildeo do nome uma vez reconhecida a boa
intenccedilatildeo do interessado
Hipoacutetese semelhante eacute a das pessoas que utilizam apelidos para se
apresentarem Podem pois acostar tais designaccedilotildees aos seus nomes uma vez que se
agregaram de tal maneira agrave personalidade daquelas que ateacute pode-se dizer tomaram-se
parte da caracterizaccedilatildeo daqueles indiviacuteduos Estas pessoas possuem alcunhas que usam
habitualmente Eacute este um fato que ocorre com certa frequumlecircncia entre noacutes sobretudo nos
meios artiacutestico e poliacutetico Os exemplos mais conhecidos satildeo o da cantora Xuxa e o do
poliacutetico Lula
Certamente jaacute ouvimos estoacuterias de pessoas que foram confundidas com
marginais Eacute este um problema grave que pode ocorrer com determinadas pessoas ou
seja ser confundidas com outras por terem os mesmos nomes Trata-se da homoniacutemia
Em se demonstrando este justo motivo para modificaccedilatildeo do nome devido a ocorrecircncia
daquela natildeo haacute como se negar a admissibilidade da alteraccedilatildeo do nome do indiviacuteduo
interessado Por exemplo pessoas que possuem nomes como Maria Aparecida da Silva
ou Joseacute da Silva apresentam um relevante motivo agrave admissibilidade da modificaccedilatildeo dos
seus nomes uma vez que satildeo muito comuns no Brasil
Outra Possibilidade de modificaccedilatildeo do nome da pessoa natural eacute quando
haacute permissatildeo a que se incluam apelidos de famiacutelia de ascendente ao seu nome original
Consoante jaacute foi exposto a pessoa tem direito logo que nasce ao patroniacutemico dos seus
ascendentes Portanto pode solicitar o acreacutescimo de apelido de famiacutelia que natildeo conste
evidentemente do seu nome original Vale dizer que eacute esta uma das soluccedilotildees mais
utilizadas para a soluccedilatildeo dos problemas relativos atilde homoniacutemia que jaacute foi acima
estudada
Eacute mister informar que se vem inclusive permitindo o acreacutescimo de
patroniacutemico que natildeo tenha sido utilizado por uma ou mais geraccedilotildees ou ainda a
inclusatildeo do apelido de madrasta ou de tutor9
O paraacutegrafo primeiro do artigo 57 da Lei dos Registros Puacuteblicos
apresenta uma outra Possibilidade de modificaccedilatildeo do nome da pessoa Trata-se da
7 In Diniz Maria Helena Ob cit paacuteg 102
8 In Diniz Maria Helena Ob cit paacuteg 102
9 1n Fuhrer Maximilianus ClaacuteUdio Ameacuterico Ob cit paacuteg 32
averbaccedilatildeo do nome abreviado da pessoa que exerce ou pretende exercer atividade
mercantil com o intuito de evitar embaraccedilos quando se quiser fazer parte de firma
comercial ou exercitar suas atividades O texto legal tanto se refere agrave atividade
mercantil quanto a qualquer outra atividade profissional
O mesmo artigo 57 agora em seus paraacutegrafos segundo e seguintes
tambeacutem disciplina a modificaccedilatildeo do nome da pessoa que se relaciona em concubinato
com outra Permite-se que um companheiro adote o apelido do outro desde que sejam
observados alguns requisitos quais sejam anuecircncia do outro uniatildeo por mais de cinco
anos ou existecircncia de filho nenhum deles pode ser casado e deve haver
impossibilidade legal a que se casem A Lei apresenta os procedimentos a serem
atendidos e mesmo se dirigindo apenas agrave mulher deve ser interpretada para ambos os
companheiros agrave luz do entendimento da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica no inciso I do seu
artigo 50 onde homens e mulheres tecircm os mesmos direitos e obrigaccedilotildees
O casamento tambeacutem eacute uma oportunidade para que as mulheres
alterem seus nomes Trata-se de uma faculdade que esta possui em acrescentar ou
natildeo os apelidos do marido com a celebraccedilatildeo do matrimocircnio Outrora era obrigada a
inclui-Ios poreacutem com a publicaccedilatildeo da Lei ndeg 651577 que eacute a chamada Lei do
Divoacutercio passou a ser optativo tal acreacutescimo Neste sentido nova redaccedilatildeo foi
determinada ao paraacutegrafo uacutenico do artigo 240 do Coacutedigo Civil brasileiro onde se lecirc
que a mulher poderaacute acrescer aos seus os apelidos do marido Poreacutem deveraacute perdecirc-
Ios com a anulaccedilatildeo do casamento com a separaccedilatildeo judicial - se culpada - ou com o
divoacutercio nos termos dos artigos 17 e 18 daquela Lei Contudo entende-se que haacute
temperamentos ao rigor legal ou seja se a mulher provar que suportaraacute graves
prejuiacutezos com a supressatildeo dos apelidos do ex-marido Por exemplo se for ela uma
artista ou mesmo uma outra profissional que seja reconhecida ou identificada
atraveacutes daquele patroniacutemico poderaacute requerer ao juiz que lhe permita a utilizaccedilatildeo
daqueles mesmo apoacutes a extinccedilatildeo da sociedade conjugal uma vez que sobejamente
prove a possibilidade da ocorrecircncia de tais ou quais danos
Um tema bastante controvertido que devemos analisar eacute a questatildeo da
modificaccedilatildeo do nome da pessoa em decorrecircncia do reconhecimento da paternidade
Muitos doutrinadores ainda trazem fortes cargas de preconceito quanto ao estudo da
filiaccedilatildeo Portanto eacute vaacutelido desde jaacute apresentarmos o entendimento constitucional
acerca deste assunto O paraacutegrafo 6deg do artigo 227 da Lei Maior impotildee a proibiccedilatildeo de
quaisquer designaccedilotildees discriminatoacuterias com relaccedilatildeo agrave filiaccedilatildeo posto que os filhos
havidos ou natildeo do casamento ou os adotados deveratildeo ter os mesmos direitos e
qualificaccedilotildees isto eacute satildeo todos filhos e apenas isso Logo natildeo mais eacute admissiacutevel que os
doutrinadores tragam em suas obras distinccedilotildees quanto agrave filiaccedilatildeo ou em razatildeo da
adoccedilatildeo Assim com os devidos temperamentos entende-se da liccedilatildeo de Serpa Lopes10
que o reconhecimento da paternidade pode ocorrer em duas ocasiotildees no ato do registro
do nascimento instante em que se lhe seratildeo acrescentados os apelidos do que o
reconhecer ou em um momento posterior quando poderaacute o interessado solicitar o
acreacutescimo do nome daquele que provou ser seu genitor
A adoccedilatildeo eacute um outro exemplo de possibilidade de modificaccedilatildeo do nome
da pessoa natural neste sentido dispotildee realmente a Lei ndeg 806990 que eacute o festejado
Estatuto da Crianccedila e do Adolescente em seu artigo 47 caput e paraacutegrafo 5deg Preceitua
o texto legal que atraveacutes de sentenccedila judicial constitui-se a adoccedilatildeo que seraacute inscrita no
10
In Curso de Direito Civil volume I 7ordf ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1989 paacutegs 288 e 289
registro civil e conferiraacute ao adotado o nome do adotante e a pedido deste eacute admissiacutevel
a modificaccedilatildeo do prenome daquele
Pode ainda o interessado requerer a traduccedilatildeo do seu nome para o
vernaacuteculo fazendo prova de justo motivo para tal modificaccedilatildeo por exemplo se se trata
de nome de difiacutecil pronuncia ou compreensatildeo Tanto pode ser requerida tal modificaccedilatildeo
pelo estrangeiro como pelo brasileiro nato que possua nome estrangeiro11
Quanto aos
estrangeiros tal disciplina legal eacute efetivada nos termos da Lei nordm 681580 competindo
ao Ministro da Justiccedila autorizar esta alteraccedilatildeo do nome Permite-se ainda pela referida
Lei a faculdade de traduzirem ou adaptarem os seus nomes agrave liacutengua portuguesa no ato
da naturalizaccedilatildeo
Outro tema bastante controvertido eacute o da mudanccedila de sexo praacutetica que
estaacute cada vez mais se banalizando por todo o mundo Neste instante natildeo satildeo oportunas
discussotildees quanto a moralidade ou natildeo deste fato ou quanto a permissibilidade legal ou
natildeo destes procedimentos O fato eacute que provada a mudanccedila de sexo atraveacutes de periacutecia
meacutedico-legal eacute admissiacutevel a adaptaccedilatildeo do nome da pessoa agrave nova situaccedilatildeo constatada
O direito paacutetrio natildeo tutela a livre disponibilidade da mudanccedila do sexo no que andou
bem tanto eacute que muitos dos interessados recorrem aos profissionais europeus para
efetuar as intervenccedilotildees ciruacutergicas necessaacuterias ao alcance deste seu objetivo
Por fim em respeito a Orlando Gomes12
devemos expor uma uacuteltima
hipoacutetese de alteraccedilatildeo do nome sustentada por ele Trata-se da modificaccedilatildeo necessaacuteria do
nome do filho em funccedilatildeo da mudanccedila do nome do pai pois defende este professor que a
natureza do nome pede que coincida o da prole com o dos genitores
Portanto satildeo estas as hipoacuteteses reconhecidas pelo direito paacutetrio como as
possiacuteveis de modificar os nomes civis das pessoas naturais Evidentemente o
Legislador natildeo disciplinou cada uma delas minuciosamente apenas sinalizou a
admissibilidade legal em alguns casos Chegamos a todas estas atraveacutes do exerciacutecio de
interpretaccedilatildeo jurisprudencial e dos assentamentos doutrinaacuterios que permitiram uma
melhor mais justa e mais ampla compreensatildeo do tema
8 DA PROTECcedilAtildeO JURIacuteDlCA DO NOME
O nome das pessoas merece especial proteccedilatildeo pelo direito que natildeo
permite a usurpaccedilatildeo destes por outrem Em se provando o prejuiacutezo nesta hipoacutetese eacute
admissiacutevel a reparaccedilatildeo civil ou a incidecircncia penal correspondentes
Quanto aos direitos autorais tal tutela eacute bem mais abrangente
Prescreve o artigo 25 e seu inciso li da chamada Lei dos Direitos Autorais (Lei ndeg
598873) que eacute direito moral do autor o de ter seu nome pseudocircnimo ou sinal
convencional indicado ou anunciado como sendo seu na utilizaccedilatildeo da sua obra
Como exemplos mais conhecidos de portadores de pseudocircnimos encontramos
Voltaire e EI Grecco
Embora tais designaccedilotildees natildeo faccedilam parte dos nomes registrado das
pessoas os pseudocircnimos utilizados de maneira constante e legiacutetima integram-se de
tal forma agraves personalidades dos seus portadores no exerciacutecio de suas atividades - que
satildeo geralmente artiacutesticas - que o direito natildeo poderia esquececirc-Ias
11
In Fuumlhrer Maximilianus Claacuteudio Ameacuterica Ob cit paacuteg 32
Poreacutem eacute importante dizer que natildeo se deve interpretar com extrema
rigorosidade tal proteccedilatildeo Pois eacute possiacutevel a utilizaccedilatildeo do nome ou mesmo do
pseudocircnimo de outrem sem a intenccedilatildeo de lucro como eacute o caso da citaccedilatildeo de obra
cultural ou cientiacutefica Tal citaccedilatildeo enaltece o autor E ainda mesmo se permite a criacutetica
desfavoraacutevel da sua obra desde que sem a intenccedilatildeo de achincalhamento do autor12
Por fim vale mencionar o Direito Penal O Coacutedigo Penal brasileiro
disciplina e penaliza quem usa indevidamente o nome comercial ou o tiacutetulo de
estabelecimento alheio nos termos do inciso VII paraacutegrafo primeiro do seu artigo 196
E a Lei das contravenccedilotildees Penais pune em seu artigo 68 quem se recusa a fornecer
dados pessoais de identificaccedilatildeo dentre os quais se incluem o nome agrave autoridade que os
solicite
9 CONCLUSAtildeO
O Legislador foi riacutegido o suficiente para natildeo permitir que por capricho
ou maacute-feacute as pessoas modificassem seus nomes constantemente Ora se isso fosse
possiacutevel seria tatildeo prejudicial agrave sociedade quanto se as pessoas natildeo tivessem nome
algum Destas duas maneiras haveria o caos Pois o indiviacuteduo poderia querer hoje se
chamar Pedro amanhatilde Joatildeo e depois Francisco Enfrentariacuteamos graves dificuldades
para identificar quem nos devia ou por qual designaccedilatildeo deviacuteamos nos referir agrave
determinada pessoa Tambeacutem foi o aquele bastante flexiacutevel ao permitir algumas
modificaccedilotildees de forma que a pessoa natildeo fosse obrigada a suportar um nome que lhe
seja um verdadeiro peso causando-lhe constrangimentos confusotildees ou desconforto
Por sua vez a doutrina e a jurisprudecircncia trataram de interpretar as
disposiccedilotildees legais enriquecendo-as e posteriormente adaptando-as agraves realidades natildeo
observadas pelo Legislador Desta maneira satisfazendo agraves necessidades mais gritantes
da sociedade quanto aos ajustes dos nomes dos seus componentes
Alguns dos nossos doutrinadores natildeo se aprofundaram tanto em seu
estudo talvez porque natildeo quisessem se alongar Todavia acreditamos sim que pelo
fato deste assunto ensejar alguns temas polecircmicos como mudanccedila de sexo relaccedilotildees
concubinaacuterias reconhecimento de paternidade ou outros elementos essencialmente
valorativos e pessoais Temas estes que suscitam juiacutezos de valor a ser Possivelmente
extemados
10 REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro 10 voI 70
ed Satildeo Paulo Saraiva 1989
FUumlHRER Maximilianus Claacuteudio Ameacuterico Resumo de Direito Civil
140 ediccedilatildeo Malheiros 1996
12
In Introduccedilatildeo ao Direito Civil 8 ed Rio de Janeiro Forense 1966 paacuteg 139
GOMES Orlando Introduccedilatildeo ao Direito Civil 80 ed Rio de Janeiro
Forense 1986
LOPES Miguel Maria de Serpa Curso de Direito Civil volume I 70
ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1989
MONTEIRO Washington de Barros Curso de Direito Civil Parte
Geral 31deg ed Satildeo Paulo Saraiva 1993
PEREIRA Caio Maacuterio da Silva Instituiccedilotildees de Direito Civil volume
I 138 ediccedilatildeo Rio de Janeiro Forense 1992
RODRIGUES Siacutelvio Direito Civil v1 25deg ed Satildeo Paulo Saraiva
1995 WALD Arnoldo Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 78 ed Satildeo Paulo
Revista dos Tribunais 1992
DOS EMBARGOS DE DECLARACcedilAtildeO E SEUS POSSIacuteVEIS
EFEITOS INFRINGENTES
Francisco Glauber Pessoa Alves
Acadecircmico do 8ordm periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
SUMAacuteRIO I INTROacuteITO - lI DAS PRIMEIRAS REFEREcircNCIAS
HISTOacuteRICAS DOS EMBARGOS DECLARATOacuteRIOS EM NOSSO CONTEJTO
NORMATIVO - III DA SISTEMATIZACcedilAtildeO NO CPC VIGENTE - IV DA NA TU REZA
JURIacuteDICA V HIPOacuteTESES DE INTERPOSICcedilAtildeO E SEUS EFEITOS - VI OUTRA
FUNCcedilAtildeO DOS EMBARGOS DECLARA TOacuteRIOS - VII DA PROBLEMAacuteTICA DA
INFRINGEcircNCIA E EMBARGOS MERAMENTE PROTELATOacuteRIOS (COMO REPRIMI-
LOS) - VIU DO ESGOTAMENTO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL - VII2
RETRATACcedilAtildeO OU NAtildeO DO JULGADOR POSSIBILIDADE OU NAtildeO DE FAZEcirc-LA -
VII3 PODE O JUIacuteZO A QUO SINGULAR SUBSUMIR-SE NA COMPETENCIA
DEVOLUTIVA DO OacuteRGAtildeO FRACIONARIO AD QUEM E COMO INTERPRETAR
ISSO Agrave LUZ DO PRINCIacutePIO DO DUPLO GRAU DE JURISDICcedilAtildeOVIII DAS
HIPOacuteTESES DE MODIFICACcedilAtildeO ALBERGADAS PELA JURISPRUDEcircNCIA - IX
CONCLUSAtildeO - REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
I - INTROacuteITO
De longa data vem a discussatildeo juriacutedica sobre a par da natureza juriacutedica
dos embargos de declaraccedilatildeo a possibilidade de atribuir efeitos infringentes a dito
instrumento juriacutedico
Em verdade a doutrina e mesmo alguns posicionamentos pretorianos
respeitaacuteveis vecircm titubeando na afirmativa desse caraacuteter substitutivo com o fito
acredita este humilde escriba de evitar-se a enxurrada de embargos declaratoacuterios com
efeitos infringentes que poderia acontecer transformado que estaria em um recurso
anocircmalo a contrariu sensu das normas insculpidas nos arts 463 cc 535 do Diploma
Regimental Civil
Esse estudo tem o escopo de ser mais um subsiacutedio com as limitaccedilotildees
oacutebvias de espaccedilo para o desanuviamento do assunto Com a consciecircncia da
complexidade do tema
A primeira parte do trabalho diz respeito a alguns breves comentaacuterios
sobre a teoria geral dos recursos estudando-se apoacutes agrave luz daquela os embargos
declaratoacuterios
O restante do estudo aprofundar-se-aacute na anaacutelise dos efeitos infringentes
e seus possiacuteveis oacutebices trazendo ao cotejo alguns exemplos praacuteticos
Fez-se questatildeo de frisar todas as fontes _ por respeito aos eminentes
autores - dos pensamentos embasadores das ideacuteias que adiante seratildeo descritas sob a
forma de notas _ que serviram ainda para alguns apontamentos - esperando que natildeo
fique prejudicada a leitura bem assim a concisatildeo do trabalho
II - DAS PRIMEIRAS REFEREcircNCIAS HISTOacuteRICAS DOS
EMBARGOS DECLARATOacuteRIOS EM NOSSO CONTEXTO NORMATIVO
Remontam agraves mais antigas raiacutezes do direito codificado Luso -
brasileiro o instituto em comento tendo sido previsto nas Ordenaccedilotildees Afonsinas
(Livro III tiacutet LXIX sect 4deg e til LXI sect 40) Manuelinas (Livro III tiacutet L sect 5deg e til
LXI sect 4deg) e Filipinas (Livro III til LXVI sect 60) Presente esteve ainda no vetusto
Regulamento 737 datado de 1850 (nos arts 641-643) e na Consolidaccedilatildeo Ribas (arts
1500 e ss) nos Coacutedigos Estaduais de Processo (Bahia art 1239 Distrito Federal
art 1179 Minas Gerais art 1439 Rio de Janeiro art 2333 Pernambuco art
1434) e no Coacutedigo de Processo Civil de 1939 (arts 840 e 862) bem como sob
formas e Procedimentos outros nas legislaccedilotildees de povos diversos12
III ndash DA SISTEMATIZACcedilAtildeO NO CPC VIGENTE
Conquanto seja previsto hoje somente nos arts 535 a 538 no
Capitulo V Tiacutetulo X do Livro I do Codex Processual Civil natildeo foi sempre assim
pois que antes da reforma vinda agrave lume com a Lei 8950 de 131294 estava
presente no Capitulo VIII que trata da Sentenccedila e Da Coisa Julgada inclusive com
prazo diferenciado (48h) do previsto no Tiacutetulo dos Recursos (5 dias) o que era
sempre alvo de criticas3
A reforma trouxe aleacutem da unificaccedilatildeo do prazo (cinco dias) no juiacutezo
singular ou colegiado a interrupccedilatildeo do prazo para interposiccedilatildeo de outros recursos
concedida agora a ambas as partes4 a exclusatildeo da hipoacutetese de duacutevida como fundamento
de sua interposiccedilatildeo e o agravamento da sanccedilatildeo para o caso do embargante de maacute-feacute
visando o mero protelamento do feito
De prima facie denota-se a disposiccedilatildeo velada do legislador em incluir os
embargos declaratoacuterios como recurso5 - ou um seu assemelhado anocircmalo - assim
disposto para melhor organicidade do Estatuto de Ritos
1 Cf E D Moniz de Arag30 Embargos de Declaraccedil30 RT 63311-23 extraldo de Joseacute Carlos
Barbosa Moreira Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil 51 ed v V537 Rio col Forense
1985 V537 ou Sergio Bermudes Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil v V1207 S30
Paulo col da Ed RT 1975
2 Cf ainda Seacutergio Sahione FadeI Coacutedigo de Processo Civil Comentado Tomo III 1974 paacuteg
171 3 Socircnia M Almeida Batista Embargos de Declaraccedil30 - Inovaccedilotildees da Reforma RP 8027
4 A lei anterior n30 era clara o que gerava controveacutersias jurisprudenciais
5 Pela sua disposiccedilatildeo expressa no art 536 IV e pela unificaccedilatildeo no Titulo dos Recursos (pela
Lei 895094)
IV - DA NATUREZA JURIacuteDICA
Questatildeo principal do nosso estudo eacute a definiccedilatildeo do enquadramento
juridico dos embargos declaratoacuterios
A doutrina natildeo eacute unacircnime e parte dela6 rejeita a natureza de recurso na
sua forma mais pura a ser inflingida ao dito instituto
Antes de mais nada impende trazer agrave tona a fim de uma melhor anaacutelise
cientiacutefica do tema o conceito e os pressupostos necessaacuterios aos recursos - para
esclarecer o juizo de admissibilidade recursal e sua aplicabilidade aos embargos
declaratoacuterios
Para Nelson Nery Juacutenior O recurso eacute medida destinada a provocar na
mesma relaccedilatildeo juriacutedica processual o reexame ou integraccedilatildeo da decisatildeo impugnadardquo7
O Mestre Oviacutedio Batista sempre mencionado o entende como o
procedimento atraveacutes do qual a parte ou quem esteja legitimado a intervir na causa
provoca o reexame das decisotildees judiciais a fim de que elas sejam invalidadas ou
reformadas pelo proacuteprio magistrado que as proferiu ou por algum oacutergatildeo de jurisdiccedilatildeo
Superior8
Humberto Theodoro Juacutenior citando o mesmo Amaral Santos leciona
recurso como sendo o poder de provocar o reexame de uma decisatildeo pela mesma
autoridade judiciaacuteria ou por outra hierarquicamente superior visando a obter a sua
reforma ou modificaccedilatildeordquo9
Por outro lado para que haja o provimento jurisdicional necessaacuterio se
faz antes de adentrar-se no meacuterito do recurso (ou seja na anaacutelise do seu teor juriacutedico
e da pertinecircncia dos seus fundamentos - e isso se chama juiacutezo de meacuterito) proceder ao
juiacutezo de admissibilidade que natildeo eacute outra coisa senatildeo a verificaccedilatildeo a ser feita para
confirmar se o recurso reveste-se dos requisitos miacutenimos necessaacuterios para a anaacutelise
posterior de seu inteiro teor juriacutedico - o juiacutezo de meacuterito de que se falou
Nery Junior em seu prestigiado magisteacuterio10
os subdivide em
pressupostos intriacutensecos e extriacutensecos
Os primeiros satildeo o cabimento a legitimaccedilatildeo para recorrer e o interesse
para recorrer
O mencionado autor compara ainda esses ditos pressupostos agraves
condiccedilotildees da accedilatildeo justificando tal raciociacutenio no de que o recurso eacute manifestaccedilatildeo do
6 Moniz de Aragatildeo ob mencionada Sergio Bermudes A Reforma do Coacutedigo de Processo
Civil Saraiva p l01 7 Aspectos da Teoria Geral dos Recursos no Processo Civil RP 51155 8 Curso de Processo Civil Processo de Conhecimento Vol I 3 ed
Sergio Antonio Fabris Editor p 345
9 Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do Direito Processual
Civil e Processo de Conhecimento Vol I 12 ed Editora Forense p 541 10
Ob citada
direito de accedilatildeo
Assim o cabimento11
corresponderia agrave possibilidade juriacutedica do
pedido a legitimidade para recorrer12
seria equivalente agrave legitimatio ad causam e o
interesse em recorrer13
corresponderia o interesse processual
Jaacute os pressupostos extriacutensecos seriam extemos agrave decisatildeo que se pretende
impugnar sendo eles a tempestividade14
a regularidade formal15
a inexistecircncia de fato
impeditivo ou extintivo do poder de recorrer16
e o preparo17
Oviacutedio Batista18
- lastreado nos ensinamentos de Barbosa Moreira -
classifica de maneira semelhante agrave Nery Juacutenior excetuando-se a inexistecircncia de fato
impeditivo ou extintivo do direito de recorrer o qual entende ser um pressuposto
intriacutenseco
O insigne Humberto Theodoro19
classifica diferentemente os
pressupostos Para ele existiriam os objetivos - as pessoas legitimadas a recorrer - e os
objetivos - recorribilidade da decisatildeo tempestividade do recurso singularidade do
recurso20
adequaccedilatildeo do recurso preparo motivaccedilatildeo e forma
Excogitando-se dos conceitos de recurso - lato sensu - dados verifica-se
que os embargos de declaraccedilatildeo enquanto meacutetodo de complementaccedilatildeo do decisum natildeo
se aperfeiccediloam no conceito de recurso - partindo-se da premissa que soacute eacute recurso
quando se tem a capacidade de modificar o meacuterito podendo substituiacute-Io
Ainda do que foi visto reputa-se apto ao juiacutezo de admissibilidade dos
embargos declaratoacuterios a exigecircncia de quase todos os pressupostos reclamados pelo
juizo de admissibilidade dos recursos a quem neologiacutesticamente chamaremos de
puros
Dessarte soacute natildeo seria possiacutevel a exigecircncia no que toca agrave regularidade
11 Este se desdobraria ainda em recorribilidade (do decisum) e adequaccedilatildeo (ser o recurso
idocircneo para atacar a decisatildeo) 12
Estaacute prevista especificamente em lei (art 499 do CPC) sendo as partes o Ministeacuterio Puacuteblico
ndash como parte ou como custus legis ndash e o terceiro prejudicado ndash demonstrando o seu interesse
juriacutedico na causa ou sejam o liame existente entre a decisatildeo e o prejuiacutezo que ela lhe teria
causado 13
Caracterizado pelo binocircmio necessidade ndash de o recurso ser p uacutenico meio de se obter o bem
juriacutedico almejado ndash e utilidade ndash a sucumbecircncia da parte recorrente - Este uacuteltimo aspecto
entendemos intimamente ligado ao conceito da possibilidade juriacutedica lato sensu 14
O recurso deve ser interposto dentro dos prazos legais sendo estes peremptoacuterios 15
Ou seja a forma como o recurso deve ser interposto ndash o que muitas vezes eacute definido em lei
(ex arts 514 524 525 dentre outros todos do CPC) 16
Dizendo respeito agrave preclusatildeo loacutegica perfazendo-se pela desistecircncia do recurso interposto ou
aquiescecircncia (taacutecita ou expressa) agrave decisatildeo 17
Este ensejador da deserccedilatildeo caso natildeo devidamente pago Interessante observar no caso
concreto o Regimento interno de cada oacutergatildeo referentemente a exigibilidade ou natildeo do preparo
Eacute que agrave guisa de esclarecimento existem Pretoacuterios que o dispensam (conforme ocorre por
exemplo com o Agravo de Instrumento no Tribunal Regional Federal da 5ordf regiatildeo) 18
Ob Mencionada p 352 19
Ob Jaacute falada pp 549-550 20
Este uacuteltimo expressatildeo do princiacutepio da singularidade dos recursos segundo o qual de qualquer
decisatildeo recorriacutevel cada apenas um recurso Ver a esse respeito Rui Portanova in princiacutepios do
Processo Civil Livraria do Advogado Editora p 271
formal21
e ao preparo22
Outro argumento utilizado pela respeitaacutevel doutrina de Cacircndido Rangel
Dinamarca eacute o fato de que estando o instituto previsto dentro do tiacutetulo destinado aos
recursos assim o legislador o teria definido Parece que o legislador conheceu dos
embargos do fino processualista23
tanto que os recebeu para declarar que na sua
opiniatildeo os embargos satildeo recursordquo24
Posto que legalmente esteja previsto como tal (art 496 IV do Codex
Processua) a rigor25
os embargos declaratoacuterios natildeo seriam recurso pois como dito
antes natildeo estariam aparelhados por lei a provocar o reexame da decisatildeo pela autoridade
judiciaacuteria
Mas o problema natildeo eacute tatildeo simploacuterio assim e a tendecircncia vem sendo natildeo
sem obstaacuteculos de aceitar-se os embargos como verdadeiros recursos tanto mais pela
sua disposiccedilatildeo no CPC26
Joseacute Frederico Marques dissertando sobre os embargos declaratoacuterios
diz Recurso exclusivamente de retrataccedilatildeo os embargos de declaraccedilatildeo permitem o
reexame do acoacuterdatildeo embargado pelos juizes de que emanou27
Mais adiante remata
Trata-se de um procedimento recursal porque existe nos embargos de declaraccedilatildeo
pedido de reparaccedilatildeo do gravame resultante de obscuridade duacutevida28
ou contradiccedilatildeo
bem como de omissatildeo29
Dissertando sobre o assunto Oviacutedio Batista entende embargos de
declaraccedilatildeo como o instrumento de que a parte se vale para pedir ao magistrado
prolator de uma dada sentenccedila que a esclareccedila em seus pontos obscuros ou a
complete quando omissa ou finalmente que lhe repare ou elimine eventuais
contradiccedilotildees que ela porventura contenha30
21
Diz-se isso porquanto a interposiccedilatildeo dos embargos declaratoacuterios seja tatildeo desprovida de
exigecircncias - eacute feito por meio de uma simples peticcedilatildeo - que entendemos inexistente na espeacutecie
um maior rigor no aspecto formal do seu processamento conquanto seja expressamente - e
logicamente - necessaacuterio a indicaccedilatildeo no corpo da peticcedilatildeo da obscuridade contradiccedilatildeo ou
omissatildeo sob pena de seu natildeo conhecimento ateacute mesmo em obediecircncia ao principio da
dialeticidade dos recursos (cf Rui Portanova ob citada pp 275-2n) 22
Ao que a lei dispensa expressamente (art 536 CPC) 23
Em referecircncia a Sergio Bermudes - in Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil VII n 19B
esp p 210 - que entende ser uma ldquoPena que natildeo se possam opor embargos de declaraccedilatildeo
para que o legislador declare qual a natureza dos embargos neste Coacutedigordquo 24
A Reforma do Coacutedigo de Processo Civil 3ordf ed Malheiros p 203 25
Isto eacute partindo-se sempre da premissa de que soacute eacute recurso quando pode-se a partir de sua interposiccedilatildeo alterar o meacuterito do julgado - e natildeo apenas esclarececirc-Io
26 Nesse sentido expressamente Dinamarco como visto Nelson Nery Junior em sua obra
Aspectos da Reforma do Coacutedigo de Processo Civil RP 79129 e ainda em seu Coacutedigo de
Processo Civil Comentado p 965 Humberto Theodoro Juacutenior ob citada p 577 Antonio de
Paacutedua Ferraz Nogueira Princiacutepios Fundamentais dos Embargos de Declaraccedilatildeo in Revista de
Processo 77(1 Carreira Alvim Accedilatildeo Monitoacuteria e Temas Polecircmicos da Reforma Processual
Dei Reyp235 27
Manual de Direito Processual Civil Vol 111 - Processo de Conhecimento 2 parte Saraiva 2
ed p 161 28
Hipoacutetese atualmente excluiacuteda do ordenamento juriacutedico como se explicitaraacute mais agrave frente 29
Ob e p citadas
30
Ob mencionada p 380
Para Vicente Greco Filho amparado em Moacyr Amaral Santos satildeo os
embargos declaratoacuterios um recurso interposto perante o mesmo juiacutezo em que proferiu
a decisatildeo recorrida visando agrave sua declaraccedilatildeo ou reforma31
Humberto Theodoro de maneira anaacuteloga a Vicente Greco (jaacute a vendo
como recurso) entende-os como recurso destinado a pedir ao juiz ou tribunal prolator
da decisatildeo que esclareccedila duacutevida32
afaste obscuridade supra omissatildeo ou elimine
contradiccedilatildeo existente no julgado33
Denota-se portanto que quando da nova anaacutelise do julgado exsurge uma
transformaccedilatildeo - e natildeo complementaccedilatildeo ou integraccedilatildeo - do mesmo efetivam-se os
embargos declaratoacuterios como recurso natildeo mais apenas no sentido legal - como jaacute visto
- mas tambeacutem no sentido juriacutedico (presente que estaria a premissa34
de que jaacute falamos)
Para pocircr termo a esse toacutepico conceituaremos embargos de declaraccedilatildeo
como o instrumento juriacutedico forma recursal natildeo pura destinado a esclarecer
obscuridades a eliminar contradiccedilotildees ou a suprir omissotildees das sentenccedilas decisotildees e
eventualmente despachos que a despeito da natildeo previsatildeo legal reveste-se em casos
excepcionais de efeitos infringentes quando entatildeo passa a ser de fato e de direito
recurso
V - HIPOacuteTESES DE INTERPOSICAtildeO E SEUS EFEITOS
Prevecirc o Coacutedigo no art 535 a possibilidade da parte embargar de
declaraccedilatildeo (I) quando houver na sentenccedila ou no acoacuterdatildeo obscuridade ou contradiccedilatildeo
ou ainda (11) quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou
tribunal
A citada Lei 895094 expurgou como jaacute dito a hipoacutetese de interposiccedilatildeo
dos embargos em caso de duacutevida35
cujo conceito era sempre questionado36
e acabava
gerando outra duacutevida37
O cabimento agrave sentenccedila e natildeo soacute ao acoacuterdatildeo dentro do proacuteprio Capiacutetulo
V do Tiacutetulo X foi inserido tambeacutem pela lei retro mencionada uniformizando o
tratamento e o prazo consoante jaacute dito38
31
Apud Antonio de Paacutedua Ferraz Nogueira ob jaacute referida
32 Vide nota 28
33 Ob citada p 577
34 Vide nota 25 35
Para contento de alguns respeitaacuteveis doutrinadores cf Antonio de Paacutedua Ferraz (ob
citada) Rogeacuterio lauria Tucci Curso de Direito Processual Civil Processo de
Conhecimento 3390 Seabra Fagundes Dos Recursos Ordinaacuterios em Mateacuteria Civil p
150 Marcos Afonso Borges Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil 2264
36 Muitos a compreendiam como jaacute inserida nos conceitos de contradiccedilatildeo e Obscuridade
como a Professora Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista em sua obra dos Embargos de
Declaraccedilatildeo Ed RT 2 ed 1993 pp 115 e 116
37 Como para Dinamarco ob citada p 204 para quem 4 duacutevida eacute um estado Subjetivo de
difiacutecil verificaccedilatildeo ou comprovaccedilatildeo e duvidosa relevacircncia juriacutedica 38
Vide Toacutepico III
Construiacuteram a doutrina39
e a jurisprudecircncia40
a possibilidade de
interposiccedilatildeo quanto agraves decisotildees interlocutoacuterias41
e ateacute quanto aos meros despachos42
o
que natildeo eacute mais do que loacutegico uma vez que estes dois uacuteltimos provimentos judiciais a
par das sentenccedilas podem conter falhas devendo entatildeo serem reparadas mediante o
instituto em comento43
Obscuridade eacute tudo aquilo capaz de dificultar a compreensatildeo do
julgamento Pode cingir-se a todo o decisum ou a somente um de seus pontos
Natildeo haacute duacutevidas de que a obscuridade pode situar-se tanto na
fundamentaccedilatildeo do acoacuterdatildeo quanto na parte decisoacuteria uma vez que aquela eacute quem
muitas vezes leva agrave falta de clareza da decisatildeo
Contradiccedilatildeo eacute quando no acoacuterdatildeo se incluem proposiccedilotildees entre si
inconciliaacuteveisrdquo44
Eacute um viacutecio da sentenccedila bem mais seacuterio do que a obscuridade
defendendo-se e recomendando-se ao julgador que a interprete com olhos vivos
equiparando-se-Ihe ainda incoerecircncias e incongruecircncias45
Jaacute a omissatildeo ocorre quando o juiz ou tribunal deixa de apreciar ponto
sobre o qual deveria pronunciar-se expliacutecitando-se nas questotildees natildeo dirimidas
suscitadas pela parte ou apreciaacuteveis ex-offiacuteciacuteo46
Revestem-se os embargos hoje de efeito apenas interruptivo47
expressamente previsto em lei (art 538 caput do CPC) Tal efeito eacute aplicado em
relaccedilatildeo a todas as partes do processo e natildeo apenas ao embargante (ainda no mesmo
artigo supra mencionado) Acabaram-se assim as duacutevidas de interpretaccedilatildeo relativamente
ao efeito suspensivo no que concerne agrave contagem dos prazos para as partes -
39
Oviacutedio Batista ob citada p 381 Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery em Coacutedigo
de Processo Civil Comentado 2 ed Editora Revista dos Tribunais p 965 Sergio Bermudes A
Reforma do Coacutedigo de Processo Civil Saraiva p 101 Antonio de Paacutedua Ferraz Nogueira ob
citada 40
RT 561137 JT A 66178 11455 12159 (Apud Theotocircnio Negratildeo em seu Coacutedigo de Processo Civil e Legislaccedilatildeo Processual em Vigor 27 ed art 535 nota 11e p 412) ainda JTA 68142682747484 e 12159 (Apud Nelson Nery Junior in Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil citada anteriormente p 967
41 Moniz de Aragatildeo ob citada nega a possibilidade de interposiccedilatildeo quanto agraves interlocutoacuterias e
aos despachos dizendo ainda ser impossiacutevel qualquer concessatildeo Para ele o instrumento
adequado seria o pedido de esclarecimentos Pennissa venia entende-se hoje tal raciociacutenio no
tocante agraves interlocutoacuterias como superado Acreditamos natildeo ter como de fato natildeo tem o
pedido de esclarecimentos o alcance que os embargos declaratoacuterios podem vir a ter (a
modificaccedilatildeo da decisatildeo) 42
Conforme o mesmo Sergio Bermudes A Reforma do Coacutedigo de Processo Civil p citada 43
O que natildeo afasta a figura do pedido de esclarecimentos mas apenas garante a faculdade dada agrave parte para evitar a preclusatildeo temporal em caso de o julgador natildeo acolher os ditos esclarecimentos (Cf Oviacutedio Batista ob citada p 381) 44
Cf Paacutedua Nogueira espelhando-se em Joseacute Carlos Barbosa Moreira - ob citada p 8 45
Cf Moniz de Aragatildeo ob citada p 16
46 Vide a respeito o Toacutepico VI
47 Natildeo tem efeito devolutivo pois natildeo devolve o conhecimento da mateacuteria a um oacutergatildeo de
jurisdiccedilatildeo ad quem
diferenciada ou natildeo
VI - OUTRA FUNCcedilAtildeO DOS EMBARGOS DECLARA TOacuteRIOS
Natildeo haacute que se olvidar que outra funccedilatildeo dos embargos decorrente do
inciso 11 do art 535 bem como da necessidade do afunilamento dos recursos junto ao
Superior Tribunal de Justiccedila e ao Supremo Tribunal Federal seja a de
prequestionamento
Com efeito a teor das Suacutemulas 28248
e 35649
do STF50
necessaacuterio se
faz o prequestionamento - que eacute a provocaccedilatildeo do oacutergatildeo jurisdicional para que se
pronuncie sobre dado assunto - para interposiccedilatildeo de recursos especiais e
extraordinaacuterios ventilando-se a quaestio iuris federal ou constitucional suscitada sob
pena de seu natildeo conhecimento por aqueles Excelsos Pretoacuterios
VII - DA PROBLEMAacuteTICA DA INFRINGEcircNCIA E
EMBARGOS MERAMENTE PROTELATOacuteRIOS (COMO REPRIMI-
LOS)
VII1 - DO ESGOTAMENTO DA ATIVIDADE
JURISDICIONAL
A primeira dificuldade a ser explanada por conta do presente toacutepico
adveacutem da norma inserta no art 463 vg
Ao publicar a sentenccedila de meacuterito o juiz cumpre e acaba o oficio
jurisdicional soacute podendo alteraacute-Ia
I - para lhe corrigir de oficio ou a requerimento inexatidotildees
materiais ou lhe retificar erros de caacutelculo
II - por meio de embargos de declaraccedilatildeo
Com efeitos parecem despiciendos maiores comentaacuterios sobre a
plausibilidade de o juiz ou tribunal (a disposiccedilatildeo retro mencionada deve ser entendida
extensivamente) voltar a rever (ainda que para corrigir) um seu julgado
48
ldquoEacute inadmissiacutevel o recurso extraordinaacuterio quando natildeo ventilada na decisatildeo recorrida a questatildeo federal suscitada
49
O ponto omisso da decisatildeo sobre o qual natildeo foram opostos embargos declaratoacuterios natildeo
pode ser objeto de recurso extraordinaacuterio por faltar o requisito do prequestionamento 50
Aplicaacuteveis subsidiariamente e com menor rigor no Superior Tribunal de Justiccedila
Por ser assim pode o magistrado ou oacutergatildeo fracionaacuterio voltar a atuar no
feito na hipoacutetese do inciso I e nas do inciso II
Afunda portanto qualquer entendimento no sentido de obstaculizar
com fulcro no caput do artigo ora em estudo a infringecircncia nos embargos declaratoacuterios
porquanto que em sede de interpretaccedilatildeo aconselha-se prevalecer a cabeccedila da norma em
detrimento dos incisos e aquela proacutepria abre em sua segunda parte as exceccedilotildees para a
sistematizaccedilatildeo do que se defende aqui
Cabe definir sim a extensatildeo das hipoacuteteses em que os embargos
declaratoacuterios podem incidir bem como dos seus efeitos em relaccedilatildeo agrave decisatildeo
impugnada
VII2 - RETRATACcedilAtildeO DO JULGADOR POSSIBILIDADE OU
NAtildeO DE FAZEcirc-LA
Decorrente da possibilidade anterior eacute a abertura para que o magistrado
verificando que natildeo mais subsistem as razotildees de seu convencimento - examinadas as
alegaccedilotildees feitas pela parte em embargos de declaraccedilatildeo e desde que suficientemente
ciente disso - prolate nova decisatildeo mais condizente com o direito
Sabe-se que dentro do proacuteprio Coacutedigo de Processo Civil eacute dado ao
magistrado retratar-se de sua decisatildeo (vide hipoacutetese no agravo de instrumento arts 523
sect 2deg e 529 - que no caso eacute interlocutoacuteria portanto natildeo terminativa do feito) bem como
nas hipoacuteteses de relaccedilatildeo juriacutedica continuada em havendo modificaccedilotildees no estado de
fato ou de direito ou em outros casos previstos na legislaccedilatildeo (conforme art 471 I e li
do mesmo diploma legal) o qual o exemplo mais claacutessico eacute o da sentenccedila proferida em
accedilatildeo de alimentos
Aqui certamente entra o argumento dos que defendem de maneira
arguta o principio da seguranccedila das relaccedilotildees juriacutedicas
Eacute bem verdade que no paiacutes onde prepondera a litigacircncia como regra e
natildeo como exceccedilatildeo pensa-se de logo caso tenhamos os embargos declaratoacuterios
literalmente como recurso na enxurrada destes para impugnar decisotildees 1deg) por que o
mesmo pode teoricamente falando ser interposto natildeo infinitamente mas vaacuterias vezes
2deg) que dado o seu efeito interruptivo prolongaria-se demais a anaacutelise da decisatildeo pelo
oacutergatildeo ad quem
De maneira inversa entendemos que a proacutepria lei e a doutrina mais
autorizada jaacute prevecircem as soluccedilotildees
Para o primeiro oacutebice a proacutepria lex (art 538 do Diploma Processual
Civil) autoriza ao julgador verificando serem os embargos protelatoacuterios a aplicaccedilatildeo de
multa de 1 sobre o valor da causa Em caso de reiteraccedilatildeo a multa eacute elevada a 10
condicionando-se a interposiccedilatildeo de qualquer outro recurso ao depoacutesito do valor
respectivo
Ora se se passa a entender os embargos declaratoacuterios como recurso de
lege lata51
o raciociacutenio eacute esse _ logicamente a comprovaccedilatildeo do depoacutesito seraacute tambeacutem
necessaacuteria ateacute mesmo no caso de interposiccedilatildeo de novos embargos Acreditamos assim
que nem todo litigante vai querer embargar inadvertidamente a menos que o valor da
causa seja iacutenfimo
Aqui abrem-se outras vertentes se o valor da causa eacute iacutenfimo o que se
faz
Sabemos que haacute o instrumento juriacutedico previsto para resoluccedilatildeo de tal
problema que eacute a impugnaccedilatildeo ao valor da causa52
devendo serem as partes zelosas para
com esse aspecto
Outrossim em caso de inflaccedilatildeo galopante conquanto estejamos com a
mesma controlada essa realidade era ateacute bem pouco tempo presente o que nos faz
sempre repensaacute-Ia - como seria a atualizaccedilatildeo desse valor da causa
Natildeo vemos outra alternativa senatildeo que a contadoria judicial proceda a
essa atualizaccedilatildeo a evitar-se maiores incidentes praacuteticos
Cabem ainda as sanccedilotildees previstas para a litigacircncia de maacute-feacute (countemp of
court) previstas nos arts 16 a 18 do CPC devendo o magistrado aplicaacute-Ias quando
tiver certo da ausecircncia de boas intenccedilotildees da parte com todo o vigor da lei
Outra opccedilatildeo - talvez a que nos pareccedila mais adequada - para a prevenccedilatildeo
da interposiccedilatildeo desregrada de embargos declaratoacuterios visando a postergaccedilatildeo do feito
aponta-nos o Mestre Cacircndido Rangel Dinamarco para quem MA modificaccedilatildeo do
julgado em casos assim eacute absolutamente ilegiacutetima quando feita sem a parte
embargada em contraditoacuterio Ainda que nada disponha a lei a respeito a observtincia
do contraditoacuterio nesses casos eacute de rigor constitucional e viola a garantia do
contraditoacuterio do julgamento feito sem oportunidade para a resposta do embargado53
(grifado)
Vemos assim acompanhando o raciocinio do mencionado autor como
perfeitamente possiacutevel a ouvida da parte contraacuteria quando sinta o julgador que a
decisatildeo merece ser reformada essa possibilidade por meio de embargos declaratoacuterios eacute
a exceccedilatildeo como salientaremos adiante
Em sendo assim jaacute seria outro fundamento para o natildeo conhecimento de
embargos manifestamente protelatoacuterios
Consequumlecircncia do antes exposto seria a soluccedilatildeo tambeacutem do problema do
efeito interruptivo (o 2deg apresentado) causando o adiamento anormal da interposiccedilatildeo do
recurso comumente admitido (apelaccedilatildeo recurso especial entre outros) Os causiacutedicos
das partes sucumbentes por prudecircncia natildeo os interporiam desmedidamente sob pena
de seu natildeo conhecimento e subsequumlente natildeo interrupccedilatildeo do prazo para novos recursos
VII3 - PODE O JUIacuteZO A QUO SINGULAR SUBSUMIR-SE NA
COMPETEcircNCIA DEVOLUTIVA DO OacuteRGAtildeO FRACIONAacuteRIO AD QUEM E
COMO INTERPRETAR ISSO Agrave LUZ DO PRINCIacutePIO DO DUPLO GRAU DE
51
Art 496 IV do CPC 52
A ser processada no prazo da defesa e na forma do art 261 do Regimento Processual 53
Ob citada p 206
JURISDICcedilAtildeO
Outro problema que vem agrave tona eacute saber se o juiz ou tribunal ao aceitar o
efeito transformador dos embargos declaratoacuterios - em sede de sentenccedilas54
terminativas
com ou sem meacuterito - natildeo estaria retardando a possiacutevel devoluccedilatildeo do julgamento ao
oacutergatildeo ad quem
Data vecircnia entendemos que a negativa se impotildee Em verdade ao
aceitar-se tais efeitos aos embargos declaratoacuterios estaacute o proacuteprio magistrado (dentro
sempre de seu prudente arbiacutetrio) reconhecendo o erro (crasso) que cometeu Seria justo
e necessaacuterio ter a parte que submeter-se obrigatoriamente ao recurso para o oacutergatildeo
superior para que visse a manifesta ilegalidade remediada
Temos conhecimentos de que modernamente vem o direito processual se
constituindo mais do que nunca a par de sua autonomia como ciecircncia juriacutedica em um
instrumento para consecuccedilatildeo dos direitos ofendidos das partes e mais
contemporaneamente para a composiccedilatildeo amigaacutevel dos litiacutegios
Expoente dessa nova tendecircncia processual Cacircndido Rangel Dinamarco
com proficuidade resume As ondas renovatoacuterias caracterizadoras das novas
tendecircncias do direito processual soacute se mostram concretas e uacuteteis na medida em que os
ideais de ampliaccedilatildeo da tutela jurisdicional se traduzam em teacutecnicas capazes de
melhorar os resultados apresentados aos consumidores do serviccedilo que satildeo os
membros da populaccedilatildeordquo55
Assim eacute cediccedilo que por exemplo uma apelaccedilatildeo (e a hipoacutetese vale para
quase todos os outros recursos com algumas mudanccedilas) leva para ser processada e
julgada um lapso temporal por demais longo Quanto de tempo e custos a parte e o
Judiciaacuterio poderiam ver poupados a adotar-se uma interpretaccedilatildeo mais aberta finaliacutestica
do objetivo do processo para os embargos declaratoacuterios
Sim diga-se isso pois embora improacutepriordquo56
o prazo de 5 (cinco) dias
do art 537 1- parte para que o juiz ou oacutergatildeo colegiado decida os embargos ainda
assim eacute um prazo bem menor do que o de uma apelaccedilatildeo ou mesmo um agravo - hoje
54
Nas interlocutoacuterias haacute de se analisar caso a caso a real necessidade da interposiccedilatildeo dos
embargos com efeitos infringentes uma vez que ao agravo de instrumento pode ser conferido o
efeito suspensivo em Iiminar bem como vecircm entendendo pioneiramente alguns pretoacuterios a
possibilidade da concessatildeo in li mine do pedido denegado (hipoacutetese de soluccedilatildeo para os casos
de decisotildees interlocutoacuterias denegatoacuterias que natildeo foram previstas pelo art 527 11 do CPC)
cientes que estatildeo estes colegiados do moderno espiacuterito de celeridade e natildeo prejuiacutezo agraves partes de
que veio encoberta a reforma (o Tribunal Regional Federal da 5 Regiatildeo eacute um honroso exemplo
conforme asseverou o eminente Professor e Juiz Federal potiguar Francisco Barros Dias em
Curso ministrado no Auditoacuterio da Justiccedila Federal de 07 a 11 de outubro de 1996) Outrossim
em pronunciamentos bastante recentes vecircm alguns Desembargadores do Tribunal de Justiccedila do
Rio Grande do Norte tambeacutem adotando esse entendimento na vanguarda do moderno direito
processual amparado na doutrina de Neacutelson Nery Juacutenior e Rosa Maria Andrade Nery in ob jaacute
citada 55
A Instrumentalidade das Formas 3 ed Malheiros p 227 56
Satildeo aqueles prazos em que a desobediecircncia natildeo leva a nada pois a lei natildeo prevecirc uma sanccedilatildeo
com efeito suspensivo possiacutevel
Nos tribunais a apresentaccedilatildeo deles seraacute sempre na sessatildeo subsequumlente
(CF 2- parte do artigo mencionado) ainda que saibamos que na maioria das vezes tal
natildeo aconteceraacute Mas o que se quer ressaltar eacute a ideacuteia de agilidade com que este
instrumento juriacutedico sui generis de impugnaccedilatildeo das decisotildees pode revestir-se
Nem se diga tambeacutem que esse raciociacutenio eacute um oacutebice ao princiacutepio do
duplo grau de jurisdiccedilatildeo (para Rui Portanova em trabalho que merece louvores melhor
seria dizecirc-Io duplo grau miacutenimo pois no direito paacutetrio haacute uma infindaacutevel possibilidade
de recursos57
) - aqui entendido como acesso aos diferentes graus de jurisdiccedilatildeo - uma
vez que seraacute mantida a possibilidade de acesso ao juiacutezo imediatamente superior (pelos
recursos de praxe)
Suponhamos que a parte entre com os embargos declaratoacuterios aspirando
que lhe sejam conferidos efeitos infringentes (de maneira direta58
ou reflexatildeo59
o juiz
retrata-se da decisatildeo (entendemos necessaacuterio como jaacute dito a ouvida da parte contraacuteria
em obseacutequio ao contraditoacuterio) Eacute dado a parte antes beneficiada e agora prejudicada
com o provimento jurisdicional interpor novos embargos de declaraccedilatildeo infringentes em
seus efeitos (esclareccedila-se contudo que essa oportunidade soacute deve ser concedida uma
uacutenica vez a cada uma das partes e em hipoacuteteses excepcionais)
Essa nova interposiccedilatildeo tanto pode ter a pretensatildeo honesta de mais uma
vez mudar a decisatildeo (hipoacutetese que quer parecer-nos pouco provaacutevel) ou de apenas
protelar o andamento do feito ou ainda de realmente visar esclarecer o julgado nas
hipoacuteteses do art 535 _ natildeo devendo serem logicamente admitidos
Ora natildeo haacute problema No primeiro caso o juiz se pronunciaraacute (se jaacute natildeo
o fez) no prazo de lei que eacute bastante exiacuteguo confirmando ou mudando (essa hipoacutetese
queremos deixar para o abstrato por que natildeo poderia o Juiz estar sempre se retratando
o que soacute seria aceitaacutevel uma uacutenica vez) a sua decisatildeo daiacute por diante entendendo
protelatoacuterios - o que evitaria a utilizaccedilatildeo leviana do instituto - quaisquer novos
embargos com esse escopo (sujeitas tais interposiccedilotildees agrave regra do art538)
Jaacute no caso da interposiccedilatildeo de embargos pela parte outrora beneficiada
unicamente e para protelar o feito caberaacute ao adequado preparo intelectual do
magistrado repelir a situaccedilatildeo como visto no subtoacutepico anterior
Aiacute entra o prudente arbiacutetrio do juiz pois se modificou - essa eacute sempre a
exceccedilatildeo repita-se - a sentenccedila o fez estribado em razotildees bastante fortes60
natildeo seria
consoante com o sistema processual vigente61
a sua retrataccedilatildeo indefinida
57 Cf ob citada p 265 58
Entendemos de forma direta quando a intenccedilatildeo da parte for manifestamente de atacar o
meacuterito objetivando expressamente a reforma da decisatildeo 59
A maneira reflexa como a vemos daacute-se quando a parte tenta intenta com os embargos
realmente visando afastar obscuridade eliminar contradiccedilatildeo ou suprir omissatildeo da forma como
permite o art 535 do CPC soacute que esses viacutecios estatildeo tatildeo arraigados e maculam tanto a decisatildeo
que o acolhimento dos embargos transmuda totalmente seu teor 60
Fundadas no prejuiacutezo manifesto que a(s) parte(s) poderiam ter com a decisatildeo originaacuteria 61
Se bem que a tiacutetulo meramente exemplificativo ao recurso de agravo eacute dada essa
possibilidade em que o juiz pode retratar-se de sua decisatildeo (tanto na hipoacutetese do retido como no
de instrumento) podendo fazecirc-Io uma uacutenica vez quando do andamento do recurso Caso a parte
Cabe ainda mais uma vez deles natildeo conhececirc-los o julgador quando
forem - manifestamente e fora de qualquer duacutevida protelatoacuterios considerando-se natildeo
interrompido o prazo para outros recursos62
Eacute sempre bom frisar que esse efeito infringente natildeo pode ser entendido
como regra mas a exceccedilatildeo O que se pretende eacute que o julgador conheccedila desses
embargos de declaraccedilatildeo excepcionaisrdquo com o espiacuterito aberto63
expurgando-se dogmas
e maniqueiacutesmos quanto ao ultrapassado efeito complementar e integrador dos
embargos entendendo-os sim como meio idocircneo para reforma das decisotildees em alguns
casos especiais em que o error in judicando ou o error in procedendo forem gritantes
Acreditamos que essa eacute uma ideacuteia a ser realmente pensada com muita
parcimocircnia
VIII - DAS HIPOacuteTESES DE MODIFICACcedilAtildeO ALBERGADAS PELA
JURISPRUDEcircNCIA
Tecircm-se entendido como possiacutevel a interposiccedilatildeo de embargos com efeitos
infringentes nas seguintes hipoacuteteses64
10) erro manifesto de julgamento65
20) quando
houver erro material no exame dos autosrdquo66
30) erro evidente quanto agrave tempestividade
do recurso natildeo conhecido67
agrave intempestividade de recurso conhecido68
agrave qualificaccedilatildeo
juriacutedica do fato69
a formalidade essencial natildeo observada nos autos70
a fato relevante
com repercussatildeo sobre a conclusatildeo do julgado71
a recurso conhecido por equiacutevoco
contraacuteria sinta-se prejudicada teraacute de interpor outro recurso se quiser atacar a decisatildeo jaacute
retratada Vide a respeito os arts 523 sect 2deg e 529 todos do Coacutedigo de Processo Civil
62 Haacute entendimentos mutatis mutandis (pois datam de antes da lei
895094) nesse sentido natildeo interrupccedilatildeo do prazo - quando os embargos satildeo intempestivos ou incabiacuteveis ou ainda interpostos contra decisatildeo que em termos claros rejeitou outros embargos de declaraccedilatildeo cf RT J 150327 e JTA 118394 colhido por Theotocircnio Negratildeo ob citada art 538 notas 2 e 4 p 416 (A jurisprudecircncia eacute anterior agrave reforma da lei)
63
Assim jaacute o disse o Indigitado Ministro Marco Aureacutelio no Recurso Extraordinaacuterio nordm 111787
in RTJ 138249
64
Cf o prestigiado Theotocircnio Negratildeo ob citada nota 1 Ob ao art 535 pp 410-411 65
RSTJ 39289 66
STJRJ18554 67
5T J_3a Turma REsp 3994-MS reI Min Nilson Naves j 21691 receberam os embs vu
DJU 12891 p 10553 l col STJ-4 Turma REsp 6739-BA rei Min 5aacutelvio de Figueiredo j 13891 deram provimento VU DJU 9991 p 12207 l col em ST J-4 Turma REsp 13100GO rei Min Athos Carneiro j 29692 deram provimento VU DJU 3892 p 11323 2 col em STF-RT 600238 RT 618194 633163 RJT JESP 5025 96366 JTA 38389 55168 5931394352 Lex-JTA 73257 74215 BoI AASP 1290213 1436154 RP 39317 68
ST J-1 Turma AG 23785-5-SP-AgRg-EDcl rei Min Demoacutecrito Reinaldo j 91292 receberam os embs VU DJU 15293 p 16702 col em 69
JTA 93385 70
RJT JERGS 168153 71
RTFR 15201 RP 57253 JT A 108287 ST J-4 Turma REsp 19564-SP rei Min Barros Monteiro j 18592 natildeo conheceram VU DJU 22692 p 9765 2 col em ST J-1 Seccedilatildeo MS 913-DF reI Min Ameacuterico Luz j 121191 homologaram a desistecircncia vu DJU
manifesto72
dentre outras hipoacuteteses
Nelson Nery Juacutenior73
expressamente indica as seguintes hipoacuteteses a)
correccedilatildeo de erro material manifesto b) suprimento de omissatildeo c) extirpaccedilatildeo de
contradiccedilatildeo
Mas entende ainda o autor possiacutevel contra decisotildees ultra petita74
erro
manifesto75
e erro de fato76
Em hipoacuteteses bastante assemelhadas Antonio de Paacutedua Ferraz
Nogueira77
indica a possibilidade de efeitos infringentes nos embargos declaratoacuterios
quando a) a apelaccedilatildeo ou agravo natildeo forem conhecidos em face de equivocada afericcedilatildeo
do prazo de interposiccedilatildeo ou por qualquer erro material b) quando houver omissatildeo de
decisatildeo quanto a questatildeo que se pretende seja objeto de recursos especial e
extraordinaacuterio - de que jaacute se falou - podendo ensejar outra conclusatildeo de modo a
modificar o aresto c) houver contradiccedilatildeo inadvertida que se mantida macularaacute o
julgado e contrariaraacute o sentido do fundamento da decisatildeo
Veja-se que os casos exemplificados satildeo bastante abrangentes A tiacutetulo
meramente confirmatoacuterio entendemos que os embargos declaratoacuterios com efeitos
infringentes podem ser interpostos sempre que houver um erro grave de um
determinado provimento jurisdicional78
De lembrar ainda que o STF por natildeo dispor de outros recursos para suas
decisotildees sempre aceitou com largueza os embargos de declaraccedilatildeo com efeitos
modificativos79
IX - CONCLUSAtildeO
Ex positis concluiacutemos
1deg) Os embargos de declaraccedilatildeo satildeo formas
recursais anocircmalas inseridas pelo legislador no Tiacutetulo dos Recursos do
CPC mais pela similitude do que pela natureza
23991 p 17503 2 col em ST J-4 Turma REsp 3227-ES-EDcl rei Min Athos Cameiro j 6891 deram provimento VU DJU 23991 p 130852 col em STJ-2 Turma REsp 13667-SP rei Min Ameacuterico Luz j 21291 VU DJU 3292 p 455 1 col em 72
ST J-RT 670182 73
Comentaacuterios ob citada pp 965-966 74
RSTJ 50556 75
STJ 1 T EDclREsp 47206-7-DF rei Min Demoacutecrito Reinaldo VU j 821995 DJU
631995 p 4319 76
JTACivSP 110256 108287 100178933858631853168 RT 562146 RTJ 57145
Lex-JT A 105352 RJT JRS 69136 77
Ob citada 78
Exemplos praacuteticos ocorridos com este estudioso foram o de acolhimento pelo magistrado de oficio de prescriccedilatildeo intercorrente em sede de direitos patrimoniais (a despeito de norma legal em sentido contraacuterio e amplos entendimentos jurisprudenciais no mesmo sentido) bem como de errocircnea extinccedilatildeo total do feito quando se requereu a desistecircncia em relaccedilatildeo a apenas um dos demandados 79
Vide para maiores esclarecimentos Thetocircnio Negratildeo ob citada na nota 3 ao art 337 do
Regimento Interno do STF agraves pp 1269-1270 Vide ainda citadas pelo mesmo autor RT J
941167 E 114351
2deg) Satildeo previstos especificamente para integrar complementar ou
aclarear o julgador podendo em alguns desses casos modificar o julgado
3deg) Quando assim o fazem acreditamos que
transformam-se efetivamente e no contexto em que conhecemos em
recurso
4deg) Haacute uma tendecircncia bastante forte na doutrina e na jurisprudecircncia de
aceitaacute-Ios com efeitos infringentes em casos de erros absurdos em decisotildees
(terminativas ou natildeo) e ateacute mesmo em despachos
5deg) O julgador deve deles conhececirc-Ios com o espiacuterito acolhedor sempre
levando em conta a interpretaccedilatildeo finalista do processo como instrumento adequado a
atingir-se a composiccedilatildeo dos conflitos e ainda e talvez precipuamente o fator tempo a
que a parte se submeteraacute aguardando o processamento de um verdadeiro recurso que
demande mais complexidade quando em determinadas hipoacuteteses o mesmo julgador
poderia decidir a questatildeo de maneira bastante satisfatoacuteria
6ordm) os ditos efeitos infringentes podem dar-se de maneira reflexa (quando
satildeo os embargos utilizados na forma e para os efeitos previstos no art 535) ou
diretamente (vislumbrando-se claramente a modificaccedilatildeo do decisum ainda que tambeacutem
supedaneados no art 535)
7ordm) A modificaccedilatildeo dos efeitos quando assim feita de forma direta deve
necessariamente passar pelo crivo do contraditoacuterio
8deg) Haacute de se tomar paracircmetros (cabendo ao prudente arbiacutetrio e saber do
magistrado) para essa substancial mudanccedila do julgado ou seja o caso em concreto deve
ser verdadeiramente ensejador de tal medida
9ordm) ademais disso agraves partes caberaacute verificarem a viabilidade de tal
atitude adequando-a sob as penas do art 538 do natildeo conhecimento do recurso
meramente protelatoacuterio (com a consequumlente natildeo interrupccedilatildeo do prazo para a
interposiccedilatildeo de outros recursos) e ainda da litigacircncia de maacute-feacute
Pela propriedade de conteuacutedo achamos por bem transcrever o
ensinamento do preclaro Antonio Carlos de Arauacutejo Cintra ao afirmar que na
potencialidade proacutepria dos embargos de declaraccedilatildeo estaacute contida a forccedila de
alterar a decisatildeo embargada na medida em que isto seja necessaacuterio para atender
agrave sua finalidade legal de esclarecer a obscuridade resolver a contradiccedilatildeo ou
suprir a omissatildeo verificada naquela decisatildeo Qualquer restriccedilatildeo que se oponha a
essa forccedila modificativa dos embargos de declaraccedilatildeo nos estritos limites
necessaacuterios agrave consecuccedilatildeo de sua finalidade especifica constituiraacute artificialismo
injustificaacutevel que produziraacute a mutilaccedilatildeo do institutordquo80
Ora se ficou demonstrado que mesmo quando os embargos cumprem
sua funccedilatildeo especiacutefica (esclarecer a obscuridade resolver a contradiccedilatildeo e suprir a
omissatildeo) eacute possiacutevel a alteraccedilatildeo substancial do julgado eacute inegaacutevel que em tais casos
assumam os embargos a natureza de recurso tanto mais quando tecircm a intenccedilatildeo
manifesta de infringir-lhe o meacuterito
E se na espeacutecie de maneira natildeo intencional transmuda o julgado natildeo
soacute retificando-o mas ateacute mesmo invertendo paradoxalmente seu conteuacutedo eacute
plenamente aceitaacutevel que em decisotildees teratoloacutegicas - no sentido de prejuiacutezo
irreparaacutevel ou de natildeo razoabilidade de que a parte se submeta agrave interposiccedilatildeo de outros
recursos que demandem maior tempo de processamento - possa o oacutergatildeo julgador
aceitaacute-Ios com efeitos infringentes
80
Apud Antonio de Paacutedua Ferraz Nogueira ob citada
Ao permitir tal assertiva entendemos que o princiacutepio da infringecircncia dos
embargos declaratoacuterios em hipoacuteteses esdruacutexulas deve ser estendido (de maneira racional
e observando sempre o juiz o caso em concreto no particular) possibilitando agraves partes a
menor forma de prejuiacutezo atendo-se o processo para o atendimento do trinocircmio custo-
tempo-benefiacutecio da prestaccedilatildeo jurisdicional pois como jaacute disse citado Ministro Marco
Aureacutelio a parte tem direito agrave entrega da prestaccedilatildeo jurisdicional de forma clara e
precisa Cumpre ao oacutergatildeo julgador apreciar os embargos de declaraccedilatildeo com o
espiacuterito aberto entendendo-o como meio indispensaacutevel agrave seguranccedila nos
provimentos judiciaisrdquo81
Xndash REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
Alvim J E Carreira Accedilatildeo Monitoacuteria e Temas Polecircmicos da Reforma
Processual Dei Rey Belo Horizonte 1995
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Bermudes Sergio A Reforma do Coacutedigo de Processo Civil Saraiva 2-
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Borges Marcos Afonso Embargos de Declaraccedilatildeo - Omissatildeo - Efeito
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Dinamarco Cacircndido Rangel
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A Reforma do Coacutedigo de Processo Civil 3ordf ed Malheiros Satildeo Paulo
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Fadei Sergio Sahione Coacutedigo de Processo Civil Comentado Tomo III J
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Marques Joseacute Frederico Manual de Direito Processual Civil Vol 111 -
Processo de Conhecimento 28 parte Saraiva 2
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Negratildeo Theotocircnio Coacutedigo de Processo Civil e Legislaccedilatildeo Processual
em Vigor 27 ed Saraiva Satildeo Paulo 1996
Nery Junior Nelson
81
Cf nota 63
Aspectos da Teoria Geral dos Recursos no Processo Civil RP 51155
Reflexotildees Sobre o Sistema dos Recursos Ciacuteveis na Reforma Processual
de 1994 RP 79118
Nery Junior Nelson Nery Rosa Maria Andrade Coacutediao de Processo
Civil Comentado 28 ed Editora Revista dos Tribunais SAo Paulo 1996
Nogueira Antonio de Paacutedua Ferraz Princiacutepios Fundamentais dos
Embargos de Declaraccedilatildeo (Com as Alteraccedilotildees da Lei 895094) RP 777
Portanova Rui Princiacutepios do Processo Civil Livraria do Advogado
Editora Porto Alegre 1995
Silva Ovidio A Batista da Curso de Processo Civil Vol I - Processo de
Conhecimento 3ordf ed Sergio Antonio Fabris Editor Porto Alegre 1996
Theodoro Juacutenior Humberto Theodoro Curso de Direito Processual
Civil Vol I - Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento 12
ed Editora Forense Rio de Janeiro 1994
PEDIDO DE CITACcedilAtildeO REQUISITO EMBARACcedilOSO Agrave
ATIVIDADE POSTULA TOacuteRIA
Joatildeo Eduardo Ribeiro de Oliveira
Concluinte do Curso de Direito da UFRN
Sumaacuterio I - A reforma atual e o art 282 do CPC II - As tendecircncias
da accedilatildeo no decorrer do tempo III Lentidatildeo processual e esquecimento do pedido de
citaccedilatildeo IV - Situaccedilotildees aparentemente discutiacuteveis VA citaccedilatildeo estatal VI -
Referecircncias bibliograacuteficas
I A REFORMA ATUAL E O ARTIGO 282 DO CPC
A preocupaccedilatildeo em se adaptar as normas juriacutedicas ao clamor popular
com a real satisfaccedilatildeo jurisdicional culminou na extensa e complexa revisatildeo do Coacutedigo
de Processo Civil
O volume excessivo de contendas nos diversos juiacutezos do paiacutes e o
insuficiente nuacutemero de magistrados terminam por ensejar modificaccedilotildees na legislaccedilatildeo
notada mente a processual com o propoacutesito de alcanccedilar a tatildeo pretendida efetividade do
processo
Nessa intenccedilatildeo foi formada a comissatildeo que realizaria o Anteprojeto de
Modificaccedilatildeo do Coacutedigo de Processo Civil (1985) Apesar da desaprovaccedilatildeo do referido
esboccedilo conseguiram esses estudiosos embasar a novel comissatildeo encarregada da difiacutecil
tarefa de reforma da regecircncia processual
De forma consentacircnea preferiram os notaacuteveis revisores fazer uma
reelaboraccedilatildeo descentralizada por meio de sucessivos projetos de lei que permitiram
uma raacutepida tramitaccedilatildeo do processo legislativo
Evitou-se o longo debate que seria travado se todo um anteprojeto fosse
enviado ao Legislativo como ocorreu com a tentativa de criaccedilatildeo do novo Coacutedigo Civil
(Projeto de lei 63475) Aleacutem do mais permaneceu iacutentegra a estrutura do CPC o que
favoreceraacute a compreensatildeo e interpretaccedilatildeo dos novos textos legais insertos
Alteraccedilotildees das mais significantes revolucionaram o campo processual
comeccedilando a tornaacute-Io mais que um centro de tecnicismo um processo de resultados1
Assim eacute a possibilidade de efetivaccedilatildeo antecipada do direito pleiteado segundo os
moldes do artigo 273 do CPC Nesse contexto pode-se hoje auferir o beneficio
provindo do mandamento judicial logo na fase de apreciaccedilatildeo inicial da peccedila
postulatoacuteria se ultrapassados os requisitos preacutevios e presentes as exigecircncias para
antecipaccedilatildeo da satisfaccedilatildeo
O alargamento do repuacutedio agrave deslealdade das partes igualmente foi tema
da restauraccedilatildeo legislativa modernizando-se a sistemaacutetica de repressatildeo agrave litigacircncia de
maacute-feacute com a aplicaccedilatildeo do countemp of court (disciplina dos atos atentaacutetorios agrave
dignidade da Justiccedila) e de condenaccedilotildees civis - as astreintes de origem francesa - (art
18 CPC)
Tambeacutem foram disciplinadas pequenas incorreccedilotildees como a
desencontrada nomeaccedilatildeo dos procedimentos civis A Lei 924595 destinou o
procedimento sumariacutessimo agraves causas de menor complexidade quando alterou os
dispositivos 275 a 281 do CPC O termo laudo passou a ser especifico do perito ou
1 Cacircndido Rangel Dinamarca A Reforma do Coacutedigo de Processo Civil p 20
seja do agente oficial de esclarecimento teacutecnico enquanto que o parecer seraacute
nomenclatura do exame pericial realizado pelos assistentes das partes (art 433 do CPC
modificado pela Lei 845592)
Outra finalidade foi tornar alguns procedimentos mais ceacuteleres e isentos
de certos estorvos De tal forma ocorreu por exemplo com a execuccedilatildeo das obrigaccedilotildees
de fazer e natildeo fazer com a accedilatildeo de consignaccedilatildeo com os embargos de declaraccedilatildeo e
recentemente com o agravo sofredor de total remodelagem com o advento da Lei
913995
Essas mudanccedilas provecircm da concepccedilatildeo majoritaacuteria de que os modernos
caminhos do Direito devem tender sempre para a pacificaccedilatildeo social O processo natildeo
mais basta por si soacute reduzido a uma profunda anaacutelise cientiacutefica direcionada para o
aprimoramento proacuteprio sem a visatildeo funcional que atualmente eacute aplicada
Hoje com essa evoluccedilatildeo conceitual muitas praacuteticas do cotidiano
judicial estatildeo sendo revitalizadas seja pela interpretaccedilatildeo do julgador ou pela
recomposiccedilatildeo dos institutos processuais A desnecessidade de requisiccedilatildeo expressa de
citaccedilatildeo do demandado eacute um toacutepico a ser estudado dentro desse contexto
Entretanto antes das consideraccedilotildees centrais sobre o chamamento
explicito do reacuteu eacute importante para o desenrolar do tema a exatificaccedilatildeo do avanccedilo por
que passou o direito de accedilatildeo ateacute chegar ao momento presente
II AS TENDEcircNCIAS DA ACcedilAtildeO NO DECORRER DO TEMPO
Natildeo obstante a quase unacircnime confirmaccedilatildeo da dissidecircncia entre o direito
de accedilatildeo e o direito material tutelado ou seja da pretensatildeo pura de reivindicar um
beneficio concreto nem sempre tal clareza foi assente A possibilidade de intervenccedilatildeo
estatal para se evitar um confronto humano progrediu com o passar dos anos ateacute chegar
agrave fase atual de instrumento
Apoacutes a superaccedilatildeo do momento selvagem de resoluccedilatildeo dos conflitos
predominou o direito privado dos romanos no qual havia completa preponderacircncia dos
contratos (ou quase-contratos) sobre as relaccedilotildees da vida romana Decorrente dessa
concepccedilatildeo privatista accedilatildeo e direito substancial convergiram para um mesmo sentido O
direito de accedilatildeo era simplesmente e nada mais que o proacuteprio privileacutegio subjetivo agitado
A fase imanentista claacutessica ou sincreacutetica estava vigorando
Foi na Alemanha que se firmou o berccedilo da independecircncia da accedilatildeo
quando MUTHER WINDSCHEID e BUumlLLOW comeccedilaram a defender a diferenciaccedilatildeo
entre o direito agrave proteccedilatildeo do Estado e o beneficio material atribuiacutedo Do pensamento de
sincretismo passa-se a estabelecer a autonomia entre os dois ramos
Pregou WACH valendo-se das ideacuteias mutherianas a autonomia da accedilatildeo
como direito empreendido contra o Estado por ser este o responsaacutevel pela
concretizaccedilatildeo da paciacutefica convivecircncia humana Mas o direito de accedilatildeo somente se
tomaria existente se a prestaccedilatildeo jurisdicional fosse entregue ao postulante atraveacutes de
sentenccedila pois nesse momento estaria nascendo concretamente Foi nesses termos que o
supracitado estudioso concebeu a Teoria do Direito Concreto agrave Tutela
CHIOVENDA propugnou o destino do requerimento judicial incidente
sobre o reacuteu e natildeo contra o Estado Esse direito se configura como um poder atribuiacutedo ao
demandante na medida em que o reacuteu natildeo pode impedir o ingresso do autor em juiacutezo
da mesma forma que o mandataacuterio natildeo pode impedir que o mandante revogue a
procuraccedilatildeo2
2 Fernando da Costa Tourinho Filho Processo Penal voI 1 p 268
Posteriormente iniciou-se novo progresso cientiacutefico (PLOSZ e
DEGENKOLB) ao se conceber a subsistecircncia do direito de accedilatildeo natildeo soacute quando haacute uma
sentenccedila favoraacutevel mas tambeacutem pelo simples fato de existecircncia de interesse protegido
abstratamente pelo Direito MOACIR AMARAL DOS SANTOS explica Haacute pois
lugar para que se distingam dois interesses diversos o interesse tutelado pelo direito e o
interesse na tutela daquele pelo Estado3
O interesse na eliminaccedilatildeo dos empecilhos agrave fruiccedilatildeo de bens humanos
(chamado de secundaacuterio por MOACIR AMARAL DOS SANTOS) qualifica-se como o
direito subjetivo que viabiliza o interesse principal (aquilo que eacute desejado pelo homem e
que natildeo estaacute ao seu alcance)
Por isso eacute abstrata a pretensatildeo de ingresso judicial pois natildeo se
condiciona necessariamente agrave existecircncia efetiva de um direito subjetivo material ()
bastando que o sujeito do direito de accedilatildeo para exercecirc-Io se refira a um interesse
primaacuterio juridicamente protegido4
Entre a total ausecircncia de limites para a solicitaccedilatildeo jurisdicional e a
vinculaccedilatildeo estrita agrave procedecircncia da sentenccedila situou-se LIEBMAN reconhecendo o
exerciacutecio pleno do direito de accedilatildeo mas que eacute preciso o trespasse de certos requisitos
para o exame juriacutedico da lide
O entendimento do mestre se resume em suas proacuteprias liccedilotildees
Inconcebiacutevel eacute que se reconheccedila indistintamente como quer a teoria da accedilatildeo como
direito abstrato a toda e qualquer pessoa sem qualquer condicionamento o direito de
pedir a prestaccedilatildeo da tutela jurisdicional5
As lides alcanccedilam a possibilidade de apreciaccedilatildeo integral pelo Judiciaacuterio
atraveacutes do juiacutezo de admissibiacutelidade consoante ponderaccedilatildeo do Professor WALTER
NUNES DA SILVA JR O Oacutergatildeo Judicante soacute pode e deve se pronunciar acerca do
meacuterito da questatildeo se o titular da pretensatildeo satisfizer as condiccedilotildees da accedilatildeo e pressupostos
processuais6
Sem a presenccedila desses preacutevios condicionamentos o postulante manteacutem
a prerrogativa de ser ouvido pelo Estado mas natildeo de receber uma elaboraccedilatildeo
sentencial acerca do cabimento ou natildeo de seu direito Limita-se o ente estatal a afirmar
que a pretensatildeo natildeo pocircde ser analisada por carecircncia dos elementos imprescindiacuteveis a
uma examinaccedilatildeo mais complexa
Apoacutes constataccedilatildeo da viabilidade da accedilatildeo e do processo (atraveacutes da
averiguaccedilatildeo das condiccedilotildees da accedilatildeo e dos pressupostos processuais respectivamente) eacute
dado iniacutecio agrave investigaccedilatildeo profunda da Iiccedila
Diferencia-se nitidamente o exame inicial da lide da anaacutelise meritoacuteria
que redundaraacute na sentenccedila pois esta sobre tender para os valores de seguranccedila
juriacutedica e da Justiccedila eacute especifica e iacutendividualizante concernindo ao pedido e sua
fundamentaccedilatildeo Consequumlentemente como a implementaccedilatildeo da admissibilidade eacute
exigecircncia que atende ao principio da economia processual eacute ela de ser examinada
3 Moacir Amaral dos Santos Primeiras Linhas de Direito Processual
Civil vol 1 p 147 4 Moacir A dos Santos ibid p 148 5 Liebman apud Walter Nunes da Silva Juacutenior Condiccedilotildees da Accedilatildeo e Pressupostos Processuais
p 75 6 Ob cit p 70
sempre antes da fundamentaccedilatildeo7
Frutos da nova geraccedilatildeo autonomista nasceram no Brasil os coacutedigos de
1939 e 1973 este uacuteltimo o atual regimento em termo de processo civil A marca
peculiar dessas criaccedilotildees juriacutedicas foi o extremo tecnicismo imposto pela necessidade de
se acentuar a independecircncia processual
Atingida a perfeita conformaccedilatildeo da existecircncia independente da seara
processual foi originada uma nova revitalizaccedilatildeo no meio juriacutedico mundial
enxergando-se o processo mais como meio de apaziguamento social A supra-
importacircncia das regras procedimentais cedeu espaccedilo para os objetivos extriacutensecos do
instrumentalismo
A instrumental idade do processo se solidifica no pensamento de um de
seus maiores mentores CAcircNDIDO RANGEL DINAMARCO quando diz Eacute preciso
aleacutem do objetivo puramente juriacutedico da jurisdiccedilatildeo encarar tambeacutem as tarefas que lhe
cabem perante a sociedade e perante o Estado como tal8 O processualista inicia o
abandono da visatildeo introspectiva para despertar uma intensa interferecircncia social
III LENTIDAtildeO PROCESSUAL E ESQUECIMENTO DO
PEDIDO DE CITACcedilAtildeO
Eacute sabido que natildeo cabe ao julgador iniciar a atividade jurisdicional em
desabono da movimentaccedilatildeo da parte Resguardando-se os princiacutepios da igualdade e da
imparcialidade eacute que sobressai o princiacutepio de que cabe ao interessado trazer a juiacutezo suas
razotildees a identificaccedilatildeo (qualificaccedilatildeo) da pessoa a suportar os efeitos de uma provaacutevel
decisatildeo judicial e as demais informaccedilotildees condizentes com a postulaccedilatildeo judicial
(princiacutepio da demanda)
A citaccedilatildeo eacute o ato processual que objetiva comunicar ao demandado o
litiacutegio judicial proposto contra o mesmo para que entatildeo possa reagir contra a
pretensatildeo ajuizada auxiliando o juiz na busca da verdade Por ser pressuposto
processual a presenccedila do ato citatoacuterio significa que o processo somente evoluiraacute se o
chamado da parte demandada tiver sido realizado satisfatoriamente Herdou-se para os
sistemas juriacutedicos atuais o brocardo nemo debet inauditus damnari (ningueacutem deve ser
condenado sem ser ouvido) segundo observaccedilatildeo de EDSON PRATA9
A peticcedilatildeo inicial eacute justamente o instrumento haacutebil a propiciar a
concessatildeo das necessidades patrimoniais ou pessoais por atuaccedilatildeo do magistrado oacutergatildeo
especialmente incumbido dessa outorga Eacute de interesse do Estado disciplinar o
conteuacutedo do requisitoacuterio e o faz enaltecendo os atributos insupriveis para o intento
judicial significando que na falta de qualquer deles natildeo estaraacute a outra parte em
condiccedilotildees de exercer o direito de defesa na sua plenitude nem o juiz teraacute os elementos
suficientes agrave aplicaccedilatildeo da lei10
Como principal orientador do elenco que deve coexistir na exordial
termos no CPC
Art 282 A peticcedilatildeo indicaraacute
7 Donaldo Arnaldo apud Marcelo Navarro Ribeiro Dantas Admissibilidade e Meacuterito na
Execuccedilatildeo p 26 8 A Instrumentalidade do Processo p 153
9 Crise do Processo p 59
10 James Eduardo Oliveira Juizo de Admissibilidade da Peticcedil30 Inicial p 39
I - O juiz ou tribunal a que eacute dirigida
II - os nomes prenomes estado civil profissatildeo domiciacutelio e
residecircncia do autor e do reacuteu
III - o fato e os fundamentos juriacutedicos do pedido 1 - () pedido
com suas especificaccedilotildees
v - o valor da causa
JI] - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos
fatos alegados
VII - o requerimento vara a citaccedilatildeo do reacuteu (destaque intencional)
De acordo com a eventual ausecircncia dos supracitados itens na
peticcedilatildeo inicial verificam-se defeitos substanciais que exigem pronto
indeferimento e defeitos natildeo-substanciais que importam em outorga de lance
proacuteprio de correccedilatildeo 11
Em atenccedilatildeo aos artigos 282 a 285 e 295 do CPC estaacute o julgador
condicionado a possibilitar a emenda da inicial indeferi-Ia sem estudo do pedido ou
determinar a convocaccedilatildeo do demandado
A carecircncia dos incisos I V e VI do art 282 (e o artigo 283 do CPC)
embora natildeo proporcionem de imediato o desprezo da inicial devem ser providenciados
sob pena de impossibilidade de julgamento O inciso VII daquele artigo eacute o uacutenico que
se prende unicamente a uma formalidade natildeo dificultando a subsequumlente apreciaccedilatildeo do
feito ante sua inobservacircncia
O defeito de falta de citaccedilatildeo eacute de forma natildeo adentrando na substacircncia da
accedilatildeo como fazem os incisos li 111 e IV do mesmo dispositivo
Pois bem A falta do pedido de citaccedilatildeo acarreta despacho ordinatoacuterio do
juiz determinando que o solicitante afirme o desejo de chamamento do reacuteu Em esparsas
linhas o advogado obedeceraacute ao mandamento judicial para soacute depois conseguir o
regular andamento do feito o que poderaacute demandar um tempo excessivamente longo
pois envolve natildeo soacute ato do juiz mas da secretaria judiciaacuteria do oacutergatildeo de publicidade e
da proacutepria parte
A cientificaccedilatildeo da parte oposta se encerra como absolutamente loacutegica
Ao ingressar em juiacutezo a parte solicitante deseja ter resposta do Estado o que soacute pode
ser feito com a oitiva do indicado por atenccedilatildeo obrigatoacuteria ao devido processo legal
acolhedor dos princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa
Mesmo com o nascimento de uma nova mentalidade muitos
profissionais da aacuterea juriacutedica relutam em admitir a impraticidade do inciso VII do art
282 do CPC Esse eacute o entendimento de MARCELO GUIMARAtildeES RODRIGUES Tal
orientaccedilatildeo equipara-se a uma faca de dois gumes Ao deixar-se de lado certas regras
essenciais do processo que visam a lhe conferir estabilidade seguranccedila e legitimidade
pode-se tambeacutem estar abrindo caminho para uma completa generalizada e incontrolaacutevel
11 James Eduardo Oliveira ob cit p 39
insubordinaccedilatildeo do procedimento agrave lei12
Com o devido respeito pensamos que inocorre a gravidade salientada
pelo ilustre doutrinador Sendo somente uma das facetas que exprimem a organizaccedilatildeo
social natildeo almeja o Poder Judiciaacuterio desconsiderar a existecircncia da lei mesmo porque
dela necessita para concretamente dirimir as insatisfaccedilotildees sociais
Aleacutem do mais a produccedilatildeo legislativa conteacutem as mesmas limitaccedilotildees
encontradas em todas as atividades do homem Eacute preciso que o julgador se previna da
possiacutevel imperfeiccedilatildeo de uma norma porquanto ao se considerar o principio elementar
da falibilidade e da arbitrariedade eventuais do legislador na elaboraccedilatildeo da norma legal
o juiz natildeo pode apercebendo-se disso aplicaacute-Ia simplesmente13
A corrente que nega a possibilidade do julgador citar de ofiacutecio o reacuteu
pugna pela maacutecula agrave imparcialidade e isonomia obrigatoacuterias nas relaccedilotildees juriacutedicas que
envolvem julgamento Todavia natildeo se vecirc qualquer ferimento aos princiacutepios acima
exaltados
A arguumliccedilatildeo de desrespeito agrave imparcialidade do julgador natildeo convence
primeiro porque o juiz manda citar como ente estatal interessado somente em
exterminar o desequiliacutebrio social conforme os interesses da coletividade segundo pelo
fato de que a lide jaacute estaacute iniciada com o trespasse dos fundamentos e da pretensatildeo do
autor embora que de forma ainda natildeo triangular
Natildeo haacute tambeacutem sentido em se dizer que a citaccedilatildeo ex officio resultaria em
benefiacutecio para uma das partes O suplicado teraacute prazo para alegar mateacuteria de defesa da
mesma forma que na circunstacircncia do rogo citatoacuterio existente na peccedila proemial A
contestaccedilatildeo natildeo obteacutem vantagens ou prejuizos com a diligecircncia oficial de citaccedilatildeo
Inversamente o informe realizado sem a solicitaccedilatildeo direta do autor
encontra respaldo na insubstituiacutevel economia processual sem macular nenhum outro
princiacutepio implantado no ordenamento juriacutedico
Prova tambeacutem consistente de que o requerimento da citaccedilatildeo possui
importacircncia secundaacuteria na atividade processual reside na disposiccedilatildeo contida no
paraacutegrafo 1deg do artigo 214 (CPC) sect 1deg O comparecimento espontacircneo do reacuteu supre
entretanto a falta de citaccedilatildeo (Igual regulamentaccedilatildeo eacute encontrada no art 18 sect 3deg da
Lei dos Juizados Especiais Ciacuteveis e Criminais - 909995)
Oportunamente ressalta o Professor FRANCISCO BARROS DIAS O
princiacutepio da economia faz nascer vaacuterios outros que se entrelaccedilam perfeitamente tais
como o aproveitamento dos atos processuais a renovaccedilatildeo dos atos processuais o
12 A Ineacutepcia da Inicial por Falta do Requerimento da Citaccedilatildeo Prevalece a Finalidade ou o
Pressuposto de Ordem Puacuteblica diante do Principio Dispositivo p 276
13
Dagoberto Romani O Juiz entre a Lei e o Direito p 234
prejuiacutezo a finalidade e a especificidade14
O objetivo do ato quando alcanccedilado torna-o eficaz Do contraacuterio natildeo
haveria por que inserir o paraacutegrafo uacutenico do art 250 no CPC do qual se extrai a
essecircncia do principio da finalidade e do aproveitamento dos atos processuais
sustentando a legalidade do suprimento judicial
IV SITUACcedilOtildeES APARENTEMENTE DISCUTIacuteVEIS
Haacute casos que agrave primeira vista poderiam impedir uma maior diligecircncia
por parte do julgador Satildeo exemplos a citaccedilatildeo de litisconsortes necessaacuterios como o
cocircnjuge (incisos do sect 1 o do artigo 10 do CPC) os confinantes condocircminos e
eventuais interessados nas accedilotildees divisoacuterias demarcatoacuterias e de usucapiatildeo a intervenccedilatildeo
de terceiros do Capitulo VI - Tiacutetulo 11 do CPC e a intimaccedilatildeo do Ministeacuterio Puacuteblico
quando inevitaacutevel sua participaccedilatildeo
Nessas circunstacircncias seria forccedilosa a ordem de emenda da inicial para
suprir o pedido de chamamento Ainda assim eacute possiacutevel se assegurar que
insubstituiacuteveis satildeo os atributos trazidos pelo demandante de identificaccedilatildeo do
Iitisconsorte do confinante do condocircmino e do interessado
Para julgar a lide faz-se obrigatoacuteria a inclusatildeo do nome qualificaccedilatildeo
profissatildeo e endereccedilo para trazer o potencial litigante ao campo do processo
informativos esses que satildeo requisitados pelo inciso II do art 282 do CPC e natildeo pelo seu
inciso VII notabilizador do propoacutesito de comunicar a demanda ao reacuteu
Alguns estudiosos defendem nesse contexto a reformulaccedilatildeo do inciso
VII do art 282 substituindo o requerimento de citaccedilatildeo por uma correta e inequiacutevoca
promoccedilatildeo postulatoacuteria da mesma forma que foi utilizada no art 47 sect uacutenico do CPC
quando determina que o autor promova a citaccedilatildeo dos Litissconsortes Promover
significa entregar agrave autoridade judicial todas as informaccedilotildees pessoais do litisconsorte
que facilitaratildeo a notiacutecia do intento
A exigecircncia de qualificaccedilatildeo da parte acontece igualmente na intervenccedilatildeo
de terceiros quando o opoente o nomeante o denunciante e o reacuteu no chamamento ao
processo (arts 57 65 71 e 78 do CPC respectivamente) provocam a entrada do
litigante pela sua especificaccedilatildeo e natildeo pelo singelo pleito de citaccedilatildeo
Eacute certo que nestas suposiccedilotildees quando a minudecircncia do provaacutevel
litigante natildeo puder ser efetivada por questatildeo de incerteza quanto a sua localizaccedilatildeo ou
sua identidade seraacute prudente o patrono informar a necessidade de citaccedilatildeo editaliacutecia por
desconhecimento de quem seja o Litisconsorte ou onde se localize
Outro aspecto merecedor de atenccedilotildees eacute o chamamento do Ministeacuterio
Puacuteblico por intimaccedilatildeo Embora natildeo se trate de citaccedilatildeo eacute indispensaacutevel segundo
imposiccedilatildeo do art 82 do CPC haver observaccedilatildeo e controle do cumprimento das
disposiccedilotildees legais em especiacuteficas lides
Haacute a intenccedilatildeo do Estado em velar pela inteira observacircncia da lei natildeo se
cogitando o porquecirc da solicitaccedilatildeo da parte quando se deveria favorecer a automaacutetica
intervenccedilatildeo do Ministeacuterio Puacuteblico como acontece nas accedilotildees de usucapiatildeo (art 944 do
CPC)
Inadmite-se aqui a necessidade de identificaccedilatildeo do ingressante como nos
casos anteriores sendo a nulidade cominada para a falta de intimaccedilatildeo do Ministeacuterio
Puacuteblico notoacuteria atecnicidade do art 84 do CPC quando exige requerimento expliacutecito
14
Nulidades Processuais Civis p 26
de intimaccedilatildeo a ser feito pela parte o que poderia ser determinado oficialmente nos
litiacutegios discriminados por lei
Natildeo eacute o pedido de citaccedilatildeo em si que se configura como problema para
continuaccedilatildeo d a lide mas a falta de identificaccedilatildeo de determinado sujeito Com certeza o
qualificativo do reacuteu eacute realizado juntamente com o pedido de convocaccedilatildeo em
decorrecircncia da sistemaacutetica processual mas nem por isso a citaccedilatildeo se toma
predominante
V A CITACcedilAtildeO ESTATAL
Como se vecirc a funccedilatildeo do processo eacute muito maior do que supunham os
cultores do autonomismo Aleacutem de instrumento de progressatildeo dos atos que levaratildeo agrave
sentenccedila eacute meio por qual a sociedade se manteacutem em equiliacutebrio O interesse coletivo
hegemocircnico em todas as relaccedilotildees sociais eacute plenamente consagrado tambeacutem no
contraditoacuterio presente entre os litigantes
A excessiva postura metodoloacutegica culmina no retardamento do teacutermino
do litiacutegio Natildeo eacute raro militantes do Direito condenarem a ordem de ciecircncia determinada
pelos juizes apoacutes constataccedilatildeo de omissatildeo na peticcedilatildeo Nota-se o apego a formalidades
natildeo essenciais ao desenvolvimento da funccedilatildeo jurisdicional
No processo penal tambeacutem se concebe idecircntica situaccedilatildeo de acordo com
a profunda sapiecircncia do Professor TOURINHO FILHO que advoga a obrigatoriedade
do pedido de citaccedilatildeo na denuacutencia1516
Contraditando os argumentos formalistas merecem transcriccedilatildeo os
ensinamentos de JOSEacute ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE nos quais se assenta a
magna funccedilatildeo encerrada no processo
Eacute preciso revisitar os institutos processuais todos concebidos segundo
a visa o autonomista ou conceitual da ciecircncia processual a fim de conferir a eles nova
feiccedilatildeo a partir das necessidades identificadas na fase instrumentalista17
A ordem de citaccedilatildeo deve ser empreendida mesmo na inocorrecircncia de sua
menccedilatildeo na peticcedilatildeo inicial dado que o magistrado antes de ser ente estatal eacute agente
social como elucida HANS REICHEL O juiz eacute obrigado por forccedila do seu cargo a
afastar-se conscientemente de uma disposiccedilatildeo legal quando essa disposiccedilatildeo de tal modo
contraria o sentimento eacutetico da generalidade das pessoas que pela sua observacircncia a
autoridade do Direito e da lei correria num perigo mais grave do que atraveacutes de sua
inobservacircncia18
Em estudo sobre a norma juriacutedica no que tange agrave sua interpretaccedilatildeo o
Professor IVAN LIRA DE CARVALHO declara a inevitaacutevel atuaccedilatildeo do julgador
moderno em face da normatizaccedilatildeo legal Enquanto texto frio e latente espelha tatildeo-soacute o
instante da sua confecccedilatildeo ou do seu incorporamento ao conjunto normativo Cabe ao
15
ob cit p 350 16
Com a mesma exigecircncia o art34 do Decreto-Lei 976046 o arte 3deg sect 1deg da Lei 319357 o art
13 da Lei 489865 o art 6deg 111 da Lei 683080 o art 288 I do RISTF e o art 4deg 11 da Lei
886694 Por outro lado o art 840 sect 1 0 da CL T exime implicitamente a reclamaccedil30 do pedido de
citaccedilatildeo (notificaccedilatildeo) 17
Joseacute Roberto dos Santos Bedaque Direito e Processo - Influecircncia do Direito Material sobre o
Processo p 15 18
apud Dagoberto Romani ob cit p 234
Como se vecirc a funccedilatildeo do processo eacute muito maior do
inteacuterprete vivificaacute-l e dar-lhe a destinaccedilatildeo adequada agraves exigecircncias soacutecio-culturais dos
seus suacuteditos assim entendidos pela submissatildeo gerada pela coercibilidade das normas19
O importante natildeo eacute formalizar o manifesto desiacutegnio do autor em tomar o
demandado ciente mas o proacuteprio ato citatoacuterio no qual o oficial de justiccedila ou outro
oacutergatildeo escolhido pela lei proporciona a comunicaccedilatildeo processual e pode atestar a recusa
ou o desaparecimento do demandado natildeo cabendo agraves partes realizaacute-Io por evidente
maacutecula aos princiacutepios processuais
A supressatildeo ou modernizaccedilatildeo do inciso VII do artigo 282 natildeo iraacute
desencadear a tatildeo almejada celeridade processual e resolver todos os problemas afetos
ao Judiciaacuterio mas eacute uma impropriedade digna de ser corrigida atraveacutes das remediaccedilotildees
legislativas vindouras
Contudo deposita-se mais esperanccedila no sentimento de dinamismo e
Justiccedila dos juiacutezes (falando propriamente em magistrados de qualquer instacircncia)
compromissados em extirpar no tempo mais breve as contendas humanas trazidas a
juiacutezo No limiar do seacuteculo XXI onde tudo jaacute se direciona agrave simplicidade as atitudes
retroacutegradas ficaratildeo inteiramente agrave margem do progresso humano
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RODRIGUES Marcelo Guimaratildees A Ineacutepcia da Inicial por Falta de
Requerimento de Citaccedilatildeo Prevalece a Finalidade ou o Pressuposto de Ordem Puacuteblica
diante do Princiacutepio Dispositivo Revista dos Tribunais ndeg 682 Satildeo Paulo Ed RT
1992
ROMANI Dagoberto O Juiz entre a Lei e o Direito Revista dos
Tribunais ndeg 633 Satildeo Paulo Ed RT 1988
SANTOS Moacir Amaral dos Primeiras Linhas de Direito Processual
Civil 158 ed Satildeo Paulo Saraiva 1992
SILVA JR Walter Nunes da Condiccedilotildees da Accedilatildeo e Pressupostos
Processuais Revista de Processo ndeg 64 Satildeo Paulo Ed RT 1991
TOURINHO FILHO Fernando da Costa Processo Penal Vo11 158 ed
Satildeo Paulo Saraiva 1994
NEOLlBERALlSMO INIMIGO DA CIDADANIA
Leifson Gonccedilalves Holder da Silva
Acadecircmico do 3deg periacuteodo do curso de Direito da UFRN
1 - INTRODUCcedilAtildeO
Baseado no texto de Luiacutes Fernandes proferido na 8deg Conferecircncia
Nacional do PC do B procurarei fazer uma reflexatildeo sobre a natureza do neoliberalismo
e das consequumlecircncias de sua transformaccedilatildeo em projeto hegemocircnico e dominante na
maior parte do mundo capitalista neste fim de seacuteculo
O autor afirma que o termo neoliberalismo natildeo deve ser usado de forma
indiscriminada como adjetivo pejorativo para agravequelas medidas ou poliacuteticas com as quais
natildeo se estaacute de acordo Deve-se sim procurar entender essa expressatildeo em toda a sua
plenitude a fim de se compreender os pressupostos que caracterizam a economia
mundial em sua nova reestruturaccedilatildeo diante de transformaccedilotildees teacutecnicas e econocircmicas
principalmente no que se refere agrave Divisatildeo Internacional do Trabalho Pressupostos estes
que estatildeo condicionados agrave loacutegica do modeloneoliberal e que visam de todas as
maneiras redefinir o comeacutercio internacional de forma que os paiacuteses menos
desenvolvidos se tomem mais dependentes1
Torna-se interessante (para natildeo dizer imprescindiacutevel) entender como
ressurgiu a ideologia liberal e como ela eacute passada aos paiacuteses do terceiro mundo dentro
deste contexto global
S6 a partir desta compreensatildeo mais completa e precisa eacute que seraacute
possivel comeccedilar a desvendar e perceber de forma mais clara a poliacutetica nacional
imposta pelo atual Presidente Fernando Henrique Cardoso (FHC) e a evoluccedilatildeo da
sociedade brasileira neste momento crucial diante da transiccedilatildeo por que passam a
economia e a sociedade internacional como consequumlecircncias da expansatildeo neoliberal
Antes de se analisar o neoliberalismo propriamente dito eacute importante
que se faccedila uma breve elucidaccedilatildeo de seu desenvolvimento histoacuterico ateacute o momento
atual com a finalidade de mostrar sua gecircnese e os motivos que levaram a sua
progressatildeo se tornando dominante hoje na maioria do mundo
2 - DESENVOLVIMENTO HISTOacuteRICO
1 Os grifos existentes no artigo satildeo i1ustrativos e de responsabilidade inteira do autor
A histoacuteria do neoliberalismo tem suas raiacutezes no seacuteculo XVIII mais
precisamente no liberalismo claacutessico que veio dar origem ao tema em questatildeo
Este liberalismo surgiu como doutrina e movimento de caraacuteter
progressista principalmente contra o despotismo dos Estados absolutistas e contra as
restriccedilotildees mercantilistas agrave formaccedilatildeo de um uacutenico mercado comum sob a proteccedilatildeo do
processo de desenvolvimento da industrializaccedilatildeo capitalista
As restriccedilotildees oriundas do mercantilismo causavam um certo entrave
econocircmico na medida em que a prosperidade econocircmica de um paiacutes deveria ser
conseguida atraveacutes de uma balanccedila comercial favoraacutevel (positiva) da proibiccedilatildeo da
entrada de mercadorias estrangeiras (se possiacutevel) e por uma acumulaccedilatildeo de
metais_preciosos siacutembolos e base da vida econocircmica e riqueza nacional considerados
indispensaacuteveis agrave sobrevivecircncia e ao fortalecimento da soberania
O sujeito econocircmico central era o Estado jaacute que efetuava uma forte
intervenccedilatildeo econocircmica a fim de aumentar seu poderio atraveacutes da obtenccedilatildeo de ouro e
prata Entretanto em geral a corrida por metais acabou ocasionando como resultado
uma asfixia econocircmica para os Estados que adotaram este modelo
O liberalismo econocircmico veio em contrapartida defender a liberdade de
mercado contra este sistema mercantilista recebendo fundamentaccedilatildeo teoacuterica por parte
dos fisiocratas que propunham o laissez-faire laissez-passerrdquo
Esse serviu de base para a Escola claacutessica (corrente cientiacutefico-
econocircmica) desenvolvida na Inglaterra a qual se aproveitou de imediato de seus ideais
avanccedilados jaacute que era a primeira potecircncia capitalista do mundo visando posteriormente
subordinar o conjunto do globo ao seu predomiacutenio industrial
A Escola Claacutessica afirmava que um mercado livre e competitivo
determinaria a produccedilatildeo os preccedilos2 (lei da oferta e da procura) e a distribuiccedilatildeo de
renda Com isso o liberalismo tenderia a reduzir ao miacutenimo a interferecircncia do Estado
nas atividades econocircmicas individuais Oportunamente nesse sentido segundo a
foacutermula pitoresca de Hellpachs a melhor posiccedilatildeo que o Estado e a economia podem
assumir um a face do outro eacute a de ficar afastado trecircs passos um do outro
Contudo natildeo se negava o Estado porque o liberalismo natildeo significava
anarquismo apenas deveriam ser afastadas suas intromissotildees inuacuteteis
Posteriormente no entanto com a consolidaccedilatildeo do novo mercado global
capitalista sob preponderacircncia inglesa por volta do seacutec XIX o capitalismo
emancipador progressista e ateacute revolucionaacuterio deu vez a um capitalismo opressivo e
espoliador Capitalismo este agora conservador voltado para a justificaccedilatildeo ideoloacutegica
das injusticcedilas operantes derivadas da exploraccedilatildeo Por meio da ideologia capitalista
procurava-se justificar convenientemente os fatos da vida social como se quisesse
preservaacute-Ia de possiacuteveis desequiliacutebrios ou conflitos ao niacutevel da praacutetica
Em oposiccedilatildeo a esta sociedade de classes surgiram o operariado os
sindicatos as teorias socialistas e marxistas (como alternativas teoacutericas e poliacuteticas
libertadoras) aleacutem da demanda por direitos e a produccedilatildeo de leis refletindo conquistas
sociais (natildeo sem antes ocorrerem protestos e pressotildees por parte do proletariado)
Atraveacutes dos sindicatos os operaacuterios unidos e consequumlentemente mais fortes
2 Foram utilizados como par3metro da fundamentaccedil30 teoacuterica no Desenvolvimento Histoacuterico os
autores Luis Manoel Rebelo Fernandes Raymond Barre Leocircncio Martins Rodrigues Wilson
Cano Joseacute Jenoiacuteno dentre outros
reivindicaram seus direitos alterando aos poucos as relaccedilotildees de trabalho trazendo
melhorias agrave classe operaacuteria A autonomia da vontade nas relaccedilotildees do empregador com o
empregado foi reduzida jaacute que a legislaccedilatildeo social veio restringir este livre
entendimento entre as partes Os abusos do liberalismo foram tantos que o Estado por
intermeacutedio do legislador diminuiu a liberdade do patratildeo para dar mais consistecircncia agrave do
trabalhador impondo a contrataccedilatildeo dentro de determinados paracircmetros Foi uma reaccedilatildeo
clara contra esse liberalismo opressor e tirano
A Europa Ocidental conseguiu contornar as tensotildees do poacutes-guerra
atraveacutes da ajuda econocircmica (Plano Marshall) voltando-se para a construccedilatildeo de uma
rede de assistecircncia social impecaacutevel e cariacutessima associada ao bem-estar objetivando
uma distribuiccedilatildeo de renda e proteccedilatildeo dos cidadatildeos contra os desequiliacutebrios sociais
O curso do desenvolvimento favorecia agraves posiccedilotildees e tendecircncias de
esquerda os sindicatos se fortaleciam os partidos socialistas viam seus votos
aumentarem e o intervencionismo estatal crescia com a regulamentaccedilatildeo da sociedade
De uma ideologia que ascendeu e dominou o seacuteculo passado o
liberalismo claacutessico acabou sendo gradativamente e por fim inteiramente descartado
pelos desenvolvimentos mundiais na primeira metade do seacuteculo XX Ele natildeo pocircde
suportar duas guerras mundiais depressatildeo econocircmica (quebra da bolsa de Nova York)
protecionismos emergentes aleacutem de uma ascensatildeo de Estados Socialistas e de Bem-
Estar (Welfare State) levando ao seu decliacutenio
Entretanto este natildeo foi seu fim como poderia parecer em uma
perspectiva de desenvolvimento das teorias de economia dirigida e do socialismo de
Estado O liberalismo sofreu uma revitalizaccedilatildeo em 1947 quando um grupo de
pensadores liberais se reuniram para discutir as bases de uma ofensiva contra teorias e
praacuteticas socialistas e intervencionistas entatildeo predominantes formando a chamada
Sociedade de Mont Peacutelerin
Esta articulaccedilatildeo poacutes-guerra teve um papel decisivo no lanccedilamento das
bases teoacutericas do novo liberalismo agora denominado neoliberalismo
Este tomou um impulso substancial a partir da segunda metade da
deacutecada de 70 periacuteodo em que o estadismo e o planeiamento central comeccedilaram a
definhar e a quebrar como consequumlecircncia de uma crise econocircmica internacional aliada a
transformaccedilotildees tecnoloacutegicas que trouxeram grandes repercussotildees levando agrave ruptura
destes modelos de Estado Foi principalmente nos governos de Margareth Tacher
(Primeira Ministra denominada e conhecida como dama de ferro) no Reino Unido
(1979-1990) e do Presidente Ronald Reagan nos Estados Unidos (1979-1990) que deu-
se o revigoramento da ideologia liberal Propondo medidas limitadoras do Estado na
economia procederam-se agraves sucessivas privatizaccedilotildees e tentativas de derrubar as
tradicionais barreiras protecionistas adotadas por muitos paiacuteses
As novas tecnologias tambeacutem geraram natildeo soacute novas formas de produzir
mas tiveram impactos impressionantes sobre a organizaccedilatildeo da produccedilatildeo e das
estrateacutegias de competitividade
Os Estados direcionaram-se a uma competiccedilatildeo desenfreada com uma
absurda e acelerada corrida agrave rnodernidade destruindo todo o sentido e o direito
social construiacutedo na era do Welfare State Assim a competiccedilatildeo a eficiecircncia e o ecircxito
econocircmico passaram a ser vistos positivamente O individualismo ligado agrave afirmaccedilatildeo
das liberdades individuais e dos direitos humanos deram vez ao individualismo soacuterdido
desmontando os valores do solidarismo para afirmar e justificar a desigualdade social
como inevitaacutevel consequumlecircncia da liberdade humana A seguranccedila o conforto e a
liberdade do proacuteximo passaram a ser ameaccedilados pela neuroacutetica necessidade de poder e
pelo egoiacutesmo consumista O que passou a ser considerado moderno foi o retorno a
Adam Smith (filoacutesofo e economista inglecircs que influenciou de forma decisiva na
formaccedilatildeo e no fortalecimento do capitalismo contemporacircneo) Neste iacutenterim a grande
campanha neoliberal se espalhou pelo mundo e as transnacionais cantaram vitoacuteria
quando viram o urso russo passar agrave condiccedilatildeo de cordeiro capitalista
No rastro desta nova realidade - Terceira Revoluccedilatildeo Industrial
globalizaccedilatildeo crise econocircmica etc - eacute que afirmou-se a hegemonia da ideologia
neoliberal exaltando a excelecircncia do novo mercado e do novo individualismo
3 - CONTEXTO MUNDIAL
A revoluccedilatildeo doutrinaacuteria trazida pelo neoliberalismo apresenta novas
bases teoacutericas que tecircm sido utilizadas como a fonte intelectual para redirecionamentos
nas poliacuteticas de gestatildeo macroeconocircmica (aspectos globais da economia) e social de
diversos paiacuteses em grande parte do globo
Conveacutem esclarecer que a adoccedilatildeo de uma poliacutetica neoliberal por parte da
maioria destes paiacuteses ao longo dos uacuteltimos anos objetivando obter uma maior
integraccedilatildeo econocircmica natildeo foi um ato de livre e espontacircnea vontade como
aparentemente poderia sugerir uma anaacutelise mais superficial
Na verdade esse neoliberalismo vem sendo imposto por pressotildees
externas procedentes de paiacuteses desenvolvidos aos paises subdesenvolvidos atraveacutes de
organismos internacionais principalmente o FMI - Fundo Monetaacuterio Internacional o
Banco Mundial e o BID - Banco Internacional de Desenvolvimento Os paiacuteses
devedores do mundo capitalista perifeacuterico vecircm cedendo agraves exigecircncias da implantaccedilatildeo
de poliacuteticas neoliberais como condiccedilatildeo para a obtenccedilatildeo do apoio poliacutetico das grandes
potecircncias bem como para conseguir a liberaccedilatildeo de escassos recursos financeiros dos
bancos e agecircncias internacionais na forma de investimentos Estes paiacuteses tecircm sofrido
coaccedilotildees agressivas para eliminar as restriccedilotildees e diminuir os obstaacuteculos alfandegaacuterios agraves
mercadorias importadas Segundo um correspondente do New York Timeso FMI jaacute
derrubou mais governos que Marx e Lecircnin juntosmiddot (Michael Moffit O dinheiro do
mundo p131) Isto no fundo estaacute acarretando um alargamento do abismo existente
entre o primeiro e o terceiro mundo o qual torna-se cada vez mais indefeso submisso e
dependente
Com a intenccedilatildeo de colocar este esquema em praacutetica os paiacuteses ricos
(forccedilas neoliberais) formaram blocos econocircmicos neoprotecionistas (verdadeiras
fortalezas econocircmicas como o NAFT A o Mercado Comum Europeu e a aacuterea de
influecircncia japonesa no Paciacutefico) com o intento de proteger seus mercados internos e ao
mesmo tempo condicionar aos demais paiacuteses a abertura de mercado - sob a
argumentaccedilatildeo da integraccedilatildeo econocircmica globalizaccedilatildeo eficiecircncia alegando ser
uma poliacutetica econocircmica correta para atrair capitais externos
De fato os paiacuteses desenvolvidos caiacuteram numa evidente contradiccedilatildeo jaacute
que fecharam suas fronteiras contra a invasatildeo de matildeo-de-obra estrangeira (blocos
econocircmicos) ao mesmo tempo em que difundiram e defenderam uma ideologia
neoliberal baseada justamente na supressatildeo das barreiras alfandegaacuterias e das cotas de
importaccedilatildeo Assim foi intensificado o movimento de capitais bens e serviccedilos
mantendo entretanto a movimentaccedilatildeo humana do trabalho sob proibiccedilatildeo ou riacutegido
controle Os paiacuteses do 1deg mundo abriram as suas fronteiras internas em uma aparente
atitude liberal mas fecharam mais do que nunca as externas Essa atitude - de
praticarem o que criticam nos outros - mina por si soacute a autoridade de impor poliacuteticas
neoliberais por parte dos paiacuteses desenvolvidos
Contudo apesar da incoerecircncia entre palavras e accedilotildees o neoliberalismo
defendido pelas grandes potecircncias vem tomando forccedila no contexto mundial
espalhando-se rapidamente revelando-se natildeo se tratar de mero projeto intelectual ou
poliacutetico desconectado de bases soacutelidas
31 - BASES E JUSTIacuteFICATIVAS DA OFENSIVA NEOLIBERAL
Vivemos hoje a estruturaccedilatildeo de uma ordem internacional cuja feiccedilatildeo
ainda natildeo se encontra totalmente definida Poreacutem os princiacutepios baacutesicos que norteiam as
poliacuteticas econocircmicas neoliberais que mais vecircm se destacando resumem-se
principalmente em
a) Ajuste Fiscal3
O sistema fiscal estimula a sonegaccedilatildeo por cobrar tributos exagerados de
um nuacutemero reduzido de pessoas e empresas Com a sua reforma torna-se possiacutevel
desonerar as empresas e aumentar sua competitividade ainda podendo elevar a
arrecadaccedilatildeo porque haveria (em tese) menos sonegadores
b) Privatizaccedilatildeo (Desestatizaccedilatildeo das forccedilas produtivas)
Assim o governo elimina gastos com as estatais e gera caixas O
dinheiro levantado ainda pode permitir a diminuiccedilatildeo da diacutevida puacuteblica Com a reduccedilatildeo
do tamanho do Estado toma-se mais faacutecil de ser administrado podendo dedicar mais
atenccedilatildeo e dinheiro aos problemas sociais
c) Abertura Comercial e Financeira
A eliminaccedilatildeo de barreiras agrave importaccedilatildeo agrave entrada de capital estrangeiro
e agrave remessa de lucros gera uma aplicaccedilatildeo em investimentos incentivando-se o
comeacutercio aleacutem de aumentar a reserva cambial nacional
d) Reestruturaccedilatildeo do Sistema Previdenciaacuterio
Com a privatizaccedilatildeo do Sistema Previdenciaacuterio ou pelo menos parte dele
o Estado arca com menos gastos jaacute que divide sua folha com a iniciativa privada
Assim tambeacutem pode reequilibrar as contas puacuteblicas evitando a volta da inflaccedilatildeo
Aleacutem dessas outras medidas importantes tambeacutem vecircm completar este
quadro que de maneira geral se orienta para a reduccedilatildeo do tamanho do controle e dos
3 o embasamento doutrinaacuterio do Contexto Mundial foi respaldado principalmente nos
professores Luis Manoel Rebelo Fernandes (UFF) Roosenez de Carvalho Teixeira e Joatildeo Rodrigues Neto (UFRN) dentre outros
gastos do Estado na economia
32 - CONSEQUumlEcircNCIAS
O resultado dessa ofensiva neoliberal natildeo poderia ser melhor para os
paiacuteses do primeiro mundo
A iniciativa privada desses paiacuteses impotildee mais facilmente seus
interesses atraveacutes da formaccedilatildeo de grandes grupos capitalistas detentores de tecnologia e
capital que acabam se configurando em blocos de poder poliacutetico-econocircmico os
quais natildeo atuam somente sobre as relaccedilotildees econocircmicas mas procuram modificar essa
estrutura para aumentar ainda mais as suas vantagens em paiacuteses perifeacutericos que vecircm
adotando poliacuteticas neoliberais Dominar as maacutequinas produziacute-Ias ter acesso ao seu uso
representa dentre outras coisas desfrutar certo domiacutenio sobre os que natildeo as possuem
Isto pode significar natildeo soacute o controle de empresas de menor porte mas ateacute controle na
definiccedilatildeo da poliacutetica econocircmica de paiacuteses inteiros
Com isso as decisotildees econocircmicas no seio dessas naccedilotildees jaacute natildeo
pertencem aos milhotildees de indiviacuteduos que as integram mas estatildeo concentradas nas matildeos
de minorias (carteacuteis e multinacionais) que monopolizam o poder em proveito proacuteprio
Nesse estaacutegio de desenvolvimento em que predomina a internacionalizaccedilatildeo do capital
consolida-se a interdependecircncia crescente das grandes transnacionais ultrapassando
suas fronteiras de origem e colocando as questotildees nacionais em segundo plano Assim
os interesses dos Estados ficam mais do que nunca atrelados aos interesses do capital
internacional Segundo o economista Gilberto Dupas do Nuacutecleo de Estudos
Estrateacutegicos da USP as maiores corporaccedilotildees mundiais estatildeo decidindo basicamente o
que como quando e onde produzir os bens e serviccedilos utilizados pelos seres humanos
(Revista Veja 030496) Com isso alguns criam a histoacuteria enquanto outros a maioria
sofrem e suportam a histoacuteria que aqueles estatildeo escrevendo
Por outro lado cara paiacuteses subdesenvolvidos (como eacute o caso do Brasil)
as consequumlecircncias satildeo no miacutenimo devastadoras
Com a crescente evoluccedilatildeo que vem acontecendo no mundo atual as
naccedilotildees procuram alternativas para se adaptarem diante da modernizaccedilatildeo dos meios de
comunicaccedilatildeo produccedilatildeo e da abertura do mercado buscando acompanhar a
competitividade crescente entre as atividades do mercado
Mesmo a Ruacutessia que jaacute foi uma grande potecircncia mundial sentiu o
impacto devastador que uma abertura econocircmica eacute capaz de causar A expectativa de
vida do russo passou de 65 anos no socialismo para 58 com o capitalismo e a
tendecircncia eacute o alargamento dessa diferenccedila O aumento da marginalidade e a
proliferaccedilatildeo das drogas tambeacutem acompanharam essa abertura De acordo com
estimativas do proacuteprio governo 1 em cada 6 jovens russos seratildeo viciados ateacute o ano
2000 No geral as condiccedilotildees de vida excetuando o surgimento de uma pequena classe
burguesa que ascendeu juntamente com o capitalismo soacute se deterioraram para a
maioria dos trabalhadores russos Se antes eles natildeo podiam comprar um big-mac
(sanduiacuteche mundialmente difundido por uma cadeia de lanchonetes americana) por
falta de opccedilatildeo agora natildeo podem compraacute-lo por falta de dinheiro (fonte 48 Hours -
GNT)
A busca ansiosa para conseguir melhores preccedilos e maior qualidade na
elaboraccedilatildeo do produto tem resultado num retrocesso nas relaccedilotildees entre capital e
trabalho ao se ignorar princiacutepios e normas vigentes referentes agraves relaccedilotildees trabalhistas
No intuito de reduzir encargos sociais e enxugar a estrutura empresarial
as empresas iniciaram demissotildees e firmaram novos contratos com prestadoras de
serviccedilos para executarem as mesmas atividades antes elaboradas com viacutenculo laboral
pelos funcionaacuterios demitidos (fenocircmeno denominado de terceirizaccedilatildeo) Os empregados
terceirizados apesar de possuiacuterem todas as caracteriacutesticas necessaacuterias a uma relaccedilatildeo
direta de emprego com a empresa beneficiada satildeo remunerados pela empresa locadora
de serviccedilos que paga salaacuterios mais baixos
A intervenccedilatildeo cada vez menor do Estado nas relaccedilotildees de trabalho
multiplicou as relaccedilotildees atiacutepicas acarretando consequumlecircncias desastrosas agrave classe dos
trabalhadores por fraudar direitos e garantias fundamentais
Com toda essa desregulamentaccedilatildeo trabalhista sem a devida postura
critica () as garantias sociais conquistadas pelos trabalhadores tecircm
ficado somente nas linhas dos diplomas legais () Isto tem trazido
seacuterios problemas de ordem social e juriacutedica como o alto iacutendice de
demissatildeo desemprego subempregos matildeo-de-obra barata
fomentaccedilatildeo dos contratos atiacutepicos flexibilizaccedilatildeo das normas
trabalhistas fraude aos direitos e garantias sociais instabilidade nas
relaccedilotildees empregatiacutecias formaccedilatildeo de uma classe totalmente
destituiacuteda de sindicato que possa reivindicar seus direitos e
representaacute-los aleacutem do proacuteprio enfraquecimento dos movimentos
sindicaisrdquo (Revista Juriacutedica ln Verbis UFRNCCSA v2 n 3 Natal
Ed Nordeste 1996 p 174 181)
A exploraccedilatildeo da matildeo-de-obra de mulheres e crianccedilas tambeacutem foi
intensificada no Brasil principalmente a partir do governo do Presidente Fernando
Collor de Mello (1990 a 1992) diretamente relacionado com o processo de
terceirizaccedilatildeo O trabalho infantil proibido por lei e por isso clandestino retira grande
parte das crianccedilas das escolas e de pouco ou quase nada valem as campanhas ou
fiscalizaccedilotildees frequumlentes contra ele jaacute que a necessidade eacute um contra-aliado de peso num
paiacutes onde 32 milhotildees de pessoas vivem abaixo do niacutevel de pobreza (Brasil O Livro dos
500 anos p 112 Satildeo Paulo 1996) Ainda de acordo com o socioacutelogo Joseacute de Moura
Martins 40 mil dos 85 mil casos de trabalho escravo no paiacutes nos uacuteltimos 20 anos
envolviam meninos e meninas (Cadernos do Terceiro Mundo Rio de Janeiro v21 n
188 p 1619 ago 1995)
Para conseguir preccedilos melhores e qualidade mais alta em sua guerra
internacional contra os concorrentes empresas tambeacutem tecircm aumentado muito os seus
iacutendices de automaccedilatildeo A maior velocidade no processo de fabricaccedilatildeo garante menores
custos e consequumlentemente a possibilidade de colocar o produto no mercado com
preccedilos mais reduzidos liquidando ainda mais postos de trabalho
Por incriacutevel que pareccedila uma legislaccedilatildeo que protege e encarece o
trabalho tem levado ao aumento de desemprego nos paiacuteses que adotam essas garantias
jaacute que satildeo provavelmente excluiacutedos de muitos projetos de investimento Ficou tatildeo
dispendioso contratar um trabalhador europeu com a sua pilha de benefiacutecios que as
grandes corporaccedilotildees europeacuteias estatildeo transportando seus novos negoacutecios para fora do
continente (30 mundo) e natildeo haacute nada que os governos europeus possam fazer
Hoje para empresas que operam em escala mundial a origem da
tecnologia da mateacuteria prima e do trabalho natildeo tem a menor importacircncia desde que seu
custo seja baixo e sua qualidade alta Assim obtecircm natildeo soacute maiores lucros mas melhores
condiccedilotildees para enfrentar as crises trabalhistas sobretudo nos paises do terceiro mundo
onde os governos locais se encarregam de reprimir os sindicatos as organizaccedilotildees
populares e suas manifestaccedilotildees A vantagem econocircmica dos paises industrializados tem
aumentado tambeacutem graccedilas a reduccedilatildeo da dependecircncia de mateacuterias primas de fonte uacutenica
gerada pelo maior dinamismo das relaccedilotildees comerciais
Com isso o aumento vertiginoso do desemprego pode gerar nos
proacuteximos anos uma crise social de proporccedilotildees nunca vistas Com a economia sendo
cada vez mais internacionalizada os conflitos tambeacutem se generalizam Soacute para se ter
uma ideacuteia a Alemanha estaacute com a taxa de desemprego mais alta desde a II Guerra
Mundial (Antenor Nascimento Neto 1996) O desemprego tambeacutem atingiu 23 da
populaccedilatildeo economicamente ativa na Espanha e atinge agora os niacuteveis mais elevados
desde a grande depressatildeo dos anos 30 de acordo com o especialista americano Jeremy
Rifkim no seu livro O Fim do Emprego O mercado de trabalho deixa espaccedilos cada vez
maiores para o crescimento da economia informal que vem se transformando na forma
moderna de ajuste do mercado (moderna porque se produz em um contexto de
modernizaccedilatildeo capitalista)
Outra consequumlecircncia desastrosa da investida neoliberal e do consequumlente
processo de globalizaccedilatildeo estaacute no desaparecimento das fronteiras nacionais Os governos
natildeo conseguem mais deter os movimentos do capital internacional Essa hegemonia do
capital financeiro internacional toma-se uma faca de dois gumes na medida em que
vem mascarar as reservas cambiais nacionais criando uma falsa ilusatildeo de que satildeo
soacutelidas quando na verdade o que se tem de fato eacute tecircm aumentado muito os seus iacutendices
de automaccedilatildeo A maior velocidade no processo de fabricaccedilatildeo garante menores custos e
consequumlentemente a possibilidade de colocar o produto no mercado com preccedilos mais
reduzidos liquidando ainda mais postos de trabalho
Por incriacutevel que pareccedila uma legislaccedilatildeo que protege e encarece o
trabalho tem levado ao aumento de desemprego nos paiacuteses que adotam essas garantias
jaacute que satildeo provavelmente excluiacutedos de muitos projetos de investimento Ficou tatildeo
dispendioso contratar um trabalhador europeu com a sua pilha de benefiacutecios que as
grandes corporaccedilotildees europeacuteias estatildeo transportando seus novos negoacutecios para fora do
continente (30 mundo) e natildeo haacute nada que os governos europeus possam fazer
Hoje para empresas que operam em escala mundial a origem da
tecnologia da mateacuteria prima e do trabalho natildeo tem a menor importacircncia desde que seu
custo seja baixo e sua qualidade alta Assim obtecircm natildeo soacute maiores lucros mas melhores
condiccedilotildees para enfrentar as crises trabalhistas sobretudo nos paises do terceiro mundo
onde os governos locais se encarregam de reprimir os sindicatos as organizaccedilotildees
populares e suas manifestaccedilotildees A vantagem econocircmica dos paises industrializados tem
aumentado tambeacutem graccedilas a reduccedilatildeo da dependecircncia de mateacuterias primas de fonte uacutenica
gerada pelo maior dinamismo das relaccedilotildees comerciais
Com isso o aumento vertiginoso do desemprego pode gerar nos
proacuteximos anos uma crise social de proporccedilotildees nunca vistas Com a economia sendo
cada vez mais internacionalizada os conflitos tambeacutem se generalizam Soacute para se ter
uma ideacuteia a Alemanha estaacute com a taxa de desemprego mais alta desde a II Guerra
Mundial (Antenor Nascimento Neto 1996) O desemprego tambeacutem atingiu 23 da
populaccedilatildeo economicamente ativa na Espanha e atinge agora os niacuteveis mais elevados
desde a grande depressatildeo dos anos 30 de acordo com o especialista americano Jeremy
Rifkim no seu livro O Fim do Emprego O mercado de trabalho deixa espaccedilos cada vez
maiores para o crescimento da economia informal que vem se transformando na forma
moderna de ajuste do mercado (moderna porque se produz em um contexto de
modernizaccedilatildeo capitalista)
Outra consequumlecircncia desastrosa da investida neoliberal e do consequumlente
processo de globalizaccedilatildeo estaacute no desaparecimento das fronteiras nacionais Os
governos natildeo conseguem mais deter os movimentos do capital internacional Essa
hegemonia do capital financeiro internacional toma-se uma faca de dois gumes na
medida em que vem mascarar as reservas cambiais nacionais criando uma falsa ilusatildeo
de que satildeo soacutelidas quando na verdade o que se tem de fato eacute dinheiro especulativo As
poliacuteticas neoliberais tecircm se apresentado como as mais capacitadas para atrair esse
capital flutuante de modo a financiar um novo ciclo de desenvolvimento O dinheiro
volaacutetil gira pelos vaacuterios mercados financeiros mundiais como o das bolsas de valores
do Cacircmbio ou dos juros Essa situaccedilatildeo tem levado ao reforccedilo de atividades
especulativas em detrimento de atividades produtivas acentuando o caraacuteter negativo
do sistema capitalista Como se natildeo bastasse apesar do capital volaacutetil impulsionar
negoacutecios ele soacute estaciona em paiacuteses estaacuteveis Assim transforma-se em um perigo para
os paiacuteses de economia fraca jaacute que o controle da inflaccedilatildeo natildeo significa necessariamente
a existecircncia de uma economia forte O proacuteprio desenvolvimento natildeo se reduz a
simples crescimento econocircmico Para ser autecircntico deve ser integral (Paulo VI In
Populorom Progressio n14 Editora Borges)
O exemplo mais marcante da perda do controle do movimento do
capital externo foi o Meacutexico que no final de 94 quebrou quando o dinheiro volaacutetil que
laacute estava fugiu
Eacute inegaacutevel tambeacutem Que a retraccedilatildeo das estruturas do capitalismo de
Estado tem gerado privatizaccedilotildees Que vecircm desmontando instrumentos fundamentais de
soberania dos paiacuteses em desenvolvimento reforccedilando e intensificando ainda mais a
domina catildeo imperialista sobre esses paiacuteses Que jaacute eram dependentes Estes satildeo
literalmente chantageados tornando-se refeacutens da necessidade de criar condiccedilotildees
vantajosas para a atraccedilatildeo do capital itinerante dos mercados globalizados
Aleacutem de vaacuterias outras consequumlecircncias terriacuteveis que ainda natildeo foram
enumeradas uma das piores eacute o agravamento das desigualdades sociais e a polarizaccedilatildeo
entre ricos e pobres Enquanto alguns paiacuteses andam mais depressa regiotildees inteiras
ficam para traacutes acentuando ainda mais o processo de exclusatildeo fragmentaccedilatildeo e
segmentaccedilatildeo social A iniquumlidade social decorrente da maacute distribuiccedilatildeo de rendas soacute tem
agravado este quadro concentrando a fortuna no bolso de uns poucos e deixando
bilhotildees de pessoas na miseacuteria
A tiacutetulo de ilustraccedilatildeo a populaccedilatildeo dos paiacuteses desenvolvidos diminuiu de
262 em 1980 para 242 em 1990 Enquanto isso concentrou maior parcela da
riqueza mundial pois em 1980 detinha 773 do PNB (Produto Nacional Bruto)
mundial e passou a ter 831 em 1990 Em 1962 20 da populaccedilatildeo mundial mais rica
concentrava 30 vezes mais renda do que 20 da populaccedilatildeo mais pobre Jaacute em
199420 dos ricos concentravam 60 vezes mais do que os mesmos 20 da populaccedilatildeo
mais pobre (Cadernos do Terceiro Mundo n 188 p 4 ago 1996) Ainda de acordo
com um estudo recente realizado pela ONU (Organizaccedilatildeo das Naccedilotildees Unidas) cerca de
um bilhatildeo de seres humanos vivem em miseacuteria absoluta mais de um bilhatildeo passa fome
e quase a mesma quantidade eacute analfabeta O proacuteprio BID em dezembro de 1990
admitiu que os governos impulsionaram grandes mudanccedilas econocircmicas mas uma vez
mais as estruturas sociais permaneceram inalteradas e os programas de ajuste tenderam
a agravar as desigualdades (Cadernos do Terceiro Mundo n 188 p 26 ago 1995)
Vecirc-se assim que a estrutura econocircmica atual eacute incapaz de dar condiccedilotildees de vida para
toda a populaccedilatildeo
Em contrapartida muitos paises vecircm se conscientizando desta
realidade opressora levando a gerar problemas nos processos de estabilizaccedilatildeo nas
economias emergentes As vitoacuterias eleitorais dos ex-comunistas em paises do Leste
europeu e na Ruacutessia a greve contra a reforma previdenciaacuteria na Franccedila a intensificaccedilatildeo
dos movimentos internacionais sindicais - como a FSM (Federaccedilatildeo Sindical Mundial)
CMT (Confederaccedilatildeo Mundial do Trabalho) e CISL Confederaccedilatildeo Internacional de
Sindicatos Livres) a greve geral de 36 horas que parou a Argentina no uacuteltimo dia 26 de
setembro contra a recessatildeo e a perda da legislaccedilatildeo trabalhista e mesmo a criaccedilatildeo do
Movimento em Defesa da Economia Nacional (Modecon) no Brasil representam uma
seacuterie de sinais pontuais de que as sociedades comeccedilam a reagir politicamente contra o
neoliberalismo e o desmonte social patrocinado por ele (Fontes Jornal Nacional 26 set
Rede Globo e Cadernos do Terceiro Mundo n 188 ago 1995)
4 - CONTEXTO NACIONAL
A inserccedilatildeo do Brasil nesta conjuntura econocircmica mundial tambeacutem
ocorreu a partir da implantaccedilatildeo das poliacuteticas neoliberais sugeridas por Instituiccedilotildees
Financeiras Internacionais Nota-se dessa forma que o pais natildeo foge agrave regra do contexto
mundial
Foi mais precisamente com a posse do governo Collor em 1990 que a
ofensiva neoliberal efetivamente tomou corpo Apoacutes o impeachment ela passou por um
periacuteodo de estagnaccedilatildeo mas foi retomada a todo vapor com a eleiccedilatildeo de Fernando
Henrique Cardoso em 1994
Eacute essencial observar de que maneira a economia brasileira vai se
incluindo nesse contexto internacional bem como analisar os objetivos da ideologia
neoliberal propagada por FHC
Jaacute em seu discurso de posse o Presidente afirmou que o grande desafio
da presente situaccedilatildeo brasileira eacute precisamente este a inserccedilatildeo do Brasil no sistema
produtivo internacional para servir os interesses nacionais e populares (Folha de Satildeo
Paulo 100794) Soacute resta saber a quais interesses nacionais e populares ele se refere
se satildeo os do Brasil ou das grandes potecircncias que querem se aproveitar da situaccedilatildeo De
qualquer forma ele continua sua explicaccedilatildeo sustentando ser necessaacuterio um Estado
reformado capaz de abrir-se eficazmente agraves pressotildees e aos interesses da populaccedilatildeo
especialmente da maioria de pobres que vive uma cidadania incompleta
Ai criam-se novas promessas privatizar reformar o Estado a
Previdecircncia Social como condiccedilotildees para que os mais pobres possam viver uma
cidadania completa Enquanto isso a massa dos brasileiros recebe aposentadorias e
pensotildees irrisoacuterias depois de trabalhar 30 ou 35 anos ao mesmo tempo em que os
parlamentares privilegiados tecircm esses benefiacutecios com agraves vezes apenas oito anos de
mandato
Para colocar em praacutetica seus objetivos a classe dominante vem
utilizando a miacutedia de uma forma indiscriminada destruindo o que a populaccedilatildeo deveria
possuir de melhor seu senso critico e sua dignidade Na ideologia difundida por esta
classe privilegiada interesses particulares manifestam-se como se fossem de interesse
geral impedindo os grupos subalternos de visualizarem sua real situaccedilatildeo e de
exprimirem suas proacuteprias aspiraccedilotildees Fala-se do neoliberalismo e da globalizaccedilatildeo quase
como se fossem acontecimentos naturais como se natildeo tivessem sido decididos por
mentes poderosas De fato um dos maiores ecircxitos do liberalismo contemporacircneo
neoliberalismo consiste em haver ganho adeptos entre suas viacutetimas
A TV (meio de comunicaccedilatildeo e tambeacutem de alienaccedilatildeo que utiliza a
transmissatildeo e recepccedilatildeo de imagens visuais) eacute inundada com o slogan de Privatizaccedilatildeo
Democraacutetica - Apoacuteie essa Ideacuteia tentando convencer a populaccedilatildeo do Brasil de que a
soluccedilatildeo das dificuldades seraacute resolvida atraveacutes de reformas e privatizaccedilotildees o que natildeo eacute
verdade Nada mais satildeo do que uma forma de esconder os problemas estruturais do
Estado
Em seu programa de governo batizado de Matildeos agrave Obra Brasil FHC
prometeu acelerar as privatizaccedilotildees para abater a diacutevida puacuteblica aumentar investimentos
e ajudar na reforma do Estado Com isso pretende-se modificar a Constituiccedilatildeo alterar
leis e mudar haacutebitos para evitar o retorno da inflaccedilatildeo descontrolada e estimular o
crescimento da economia (ou pelo menos essa eacute a justificativa) Dessa forma qualquer
semelhanccedila com as reformas neoliberais - receitadas pelos banqueiros internacionais - e
a atual revisatildeo constitucional brasileira natildeo eacute mera coincidecircncia
O governo atual vem propondo ao Congresso reformas de profunda
mudanccedila na estrutura social e poliacutetica do paiacutes as quais vatildeo repercutir na vida de
aproximadamente 157827834 brasileiros (estimativas oficiais da Fundaccedilatildeo Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatiacutestica - IBGE - para 96) Assim devido ao seu alcance as
reformas de emenda agrave Constituiccedilatildeo promulgada em 05 de outubro de 1988 deveriam
ser submetidas a um plebiscito precedido de um amplo debate pelos meios de
comunicaccedilatildeo para que o povo decidisse pelo voto se deveriam ou natildeo serem postas
em vigor Contudo o Governo nem chegou a cogitar essa possibilidade em uma niacutetida
atitude autoritaacuteria apesar da oposiccedilatildeo por meio de protestos e reivindicaccedilotildees populares
Conveacutem esclarecer que o Direito como fenocircmeno social natildeo pode ficar
indiferente agraves transformaccedilotildees que ocorrem dentro da sociedade Tambeacutem eacute salutar o
controle da inflaccedilatildeo e o crescimento da economia Eacute oacutebvia a necessidade de reformas jaacute
que o estatismo brasileiro produziu burocratismo corporativismo rendas monopoacutelicas
privadas a partir de decisotildees puacuteblicas ineficiecircncia e estrangulamento da democracia
Hodiernamente tambeacutem eacute verdade que natildeo se justifica mais a presenccedila do Estado em
vaacuterios setores da economia onde o dinheiro puacuteblico eacute gasto em obras e empresas
estatais natildeo prioritaacuterias mal dimensionadas ou desnecessaacuterias transformando-se num
cabide de empregos numa fonte de votos para os poliacuteticos e de poder para os
burocratas O Senado eacute um bom exemplo dessa falta de desprendimento de parentes e
correligionaacuterios poliacuteticos onde no ano de 1989 apenas 4 dos funcionaacuterios eram
concursados aleacutem do fato de que seis em cada dez eram parentes de senadores e ex-
senadores (Casas de Escacircndalos Jornal do Brasil Rio de Janeiro p10 22 fev 1989)
Isto para natildeo se falar da tendecircncia a favorecer as zonas urbanas em detrimento das aacutereas
rurais da falta de capacitaccedilatildeo governamental da crescente corrupccedilatildeo e das estruturas
verticais A maacute administraccedilatildeo puacuteblica soacute vem agravar este quadro com o socorro de
bilhotildees de reais agrave bancos e empresas falidas gastos desnecessaacuterios com sedes luxuosas
compra e aluguel de imoacuteveis decoraccedilatildeo de gabinetes etc subsiacutedios indevidos a setores
da economia ou a grupos privilegiados de funcionaacuterios aleacutem de mordomias (despesas
particulares) pagas com dinheiro dos cofres puacuteblicos A primeira impressatildeo eacute a de que
em mateacuteria de moralidade puacuteblica tudo estaacute por fazer O que se pode esperar de um
paiacutes onde o sistema eacute duro cruel e intransigente
Todavia o Estado natildeo pode sucumbir como principal agente da
instituiccedilatildeo e da garantia da ordem normativa e juriacutedica da sociedade Ele deve reforccedilar
sob novas formas e alternativas as suas funccedilotildees baacutesicas de promotor do bem-estar
social e da sociedade de equiliacutebrio com poliacuteticas positivas de garantia dos trabalhadores
e dos direitos humanos O Direito como harmonizador das relaccedilotildees sociais
intersubjetivas tambeacutem deve procurar se ajustar agraves mudanccedilas e agraves novas realidades
sem deixar de ter como aspiraccedilatildeo uma sociedade melhor e mais justa Tanto o Estado
como o Direito satildeo ferramentas desta para que seja constituiacuteda de indiviacuteduos felizes
Entretanto para salvar o capitalismo o neoliberalismo parece estar
disposto a sacrificar os direitos sociais conquistados a duras penas pela populaccedilatildeo De
uma garantia de liberdade e proteccedilatildeo a lei parece estar se transformando em uma
camisa de forccedila para o indiviacuteduo Aleacutem de legiacutetima a lei precisa ser justa De fato
nem tudo o Que eacute legal eacute justo
Compete principalmente a noacutes - cientistas professores advogados
procuradores magistrados estudantes assim como tantos outros profissionais do
Direito - impedirmos que o Estado e a proacutepria instacircncia juriacutedica tomem-se instrumentos
ao serviccedilo do desenvolvimento do crescimento e da expansatildeo em lugar de estarem ao
serviccedilo da ordem e da seguranccedila Natildeo constituiacutemos meros expectadores de uma
realidade juriacutedica exterior Ao contraacuterio participamos ativamente do processo de
construccedilatildeo da ordem juriacutedica atraveacutes de esforccedilos incessantes na investigaccedilatildeo na
interpretaccedilatildeo e na aplicaccedilatildeo do direito nos casos concretos (enquadramento de um fato
na previsatildeo de determinada norma) O operador juriacutedico nunca deve se esquecer de sua
responsabilidade para com a sociedade a qual deposita sua confianccedila naquele como
mantenedor primordial do Estado Democraacutetico de Direito ao qual todos noacutes
pertencemos
Estamos diante de uma contradiccedilatildeo Convivemos com uma moeda dita
mais valorizada que o doacutelar mas o salaacuterio natildeo daacute para atender as necessidades de
subsistecircncia da maioria da populaccedilatildeo brasileira A Constituiccedilatildeo Brasileira determina
em seu artigo 7deg inciso IV que o salaacuterio miacutenimo para o trabalhador deve ser capaz de
atender a suas necessidades vitais baacutesicas e agraves de sua famiacutelia com moradia
alimentaccedilatildeo educaccedilatildeo sauacutede fazer vestuaacuterio higiene transporte e previdecircncia
socialrdquo dentre outros enumerados No entanto de acordo com a medida provisoacuteria nordm
1463-3 de 260796 o salaacuterio miacutenimo atual corresponde a exatamente R$ 11200 Em
outras palavras seu valor diaacuterio corresponde a R$ 373 ou se vocecirc preferir a R$ 015 a
hora
O Brasil e principalmente o povo vecircm sendo sacrificados para manter
sua economia estaacutevel Enquanto o paiacutes eacute a deacutecima economia mundial (seu PIB eacute o
deacutecimo entre os maiores do planeta) passa para a 63ordf posiccedilatildeo quando se trata de
qualidade de vida de seus habitantes De acordo com Gilberto Paim professor de
Economia da Universidade Estaacutecio de Saacute a renda per capita dos brasileiros embora
bem maior que haacute 25 anos ainda eacute relativamente baixa US$ 320000 por ano Soacute para
se ter uma ideacuteia os 20 maiores latifundiaacuterios do Brasil detecircm 17 milhotildees de hectares o
que corresponde a aproximadamente 45 das terras Soacute aqui no Rio Grande do Norte
por volta de 100 mil famiacutelias de trabalhadores rurais ainda natildeo tecircm terra para cultivar
enfrentando uma situaccedilatildeo de penuacuteria e retaliaccedilotildees por parte da Poliacutecia Militar (O
FOacuteRUM n 2 dez 1995) Infelizmente o campo continua a produzir sangue e a terra a
gerar massacres
Enquanto isso FHC insiste em afirmar que ldquo o grande desafio do
Brasil neste final de seacuteculo justiccedila social Este seraacute o objetivo do meu governo
(seraacute)
Com esse discurso demagoacutegico o presidente continua a impor sua
poliacutetica neoliberal - ao tentar acabar com os monopoacutelios ao fazer concessotildees de
serviccedilos puacuteblicos a agilizar as privatizaccedilotildees e reformas etc - procurando atender a
interesses externos em nome da famosa ldquojusticcedila social As ldquoportas do paiacutes jaacute estatildeo
abertas aos banqueiros de qualquer parte do mundo desde agosto de 1995 podendo
comprar bancos privados participar dos que jaacute existem e abrir filiais ou agecircncias no
Brasil Essa abertura do sistema financeiro soacute aconteceu porque o governo viu nela uma
grande possibilidade de se livrar de problemas com bancos falidos o que vinha
arranhando muito a sua imagem Com essa medida o governo procurou ser ldquosimpaacutetico
e ao mesmo tempo se livrar de problemas (Revista Veja p 99 30 ago 1995)
Outra Consequumlecircncia desse modelo privatizador entrevista eacute o
esfacelamento de Induacutestrias Nacionais e Estatais Que vatildeo sucumbindo aos poucos
passando para o controle da iniciativa privada internacional abrindo novas fontes de
acumulaccedilatildeo para os grandes grupos monopolistas privados Com esse objetivo o
ministro das financcedilas do Reino Unido Kenneth Clarke veio ao Brasil no final do ano
passado a fim de prospectar possibilidades de negoacutecios para empresas britacircnicas na
Ameacuterica do Sul em especial no que diz respeito agrave privatizaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos
Essa ldquoprivatizaccedilatildeo do Estado soacute vem aumentando a submissatildeo do povo brasileiro cada
vez mais aos interesses da classe social Que se encontra no topo Lamentavelmente
uma legislaccedilatildeo antipatrioacutetica tambeacutem tem permitido que grupos econocircmicos
estrangeiros dominem em proveito proacuteprio grande parte das riquezas naturais do Brasil
Para se ter uma noccedilatildeo desta desnacionalizaccedilatildeo das reservas minerais brasileiras basta
verificar as concessotildees de lavras (licenccedilas para mineraccedilatildeo) jaacute concedidas Ao contraacuterio
da tendecircncia atual deveriacuteamos procurar dar cada vez mais prestiacutegio forccedila e autoridade
para as empresas genuinamente brasileiras que realmente lutam pelo Brasil e natildeo pelo
enriquecimento da fortuna dos estrangeiros
Devemos considerar que a situaccedilatildeo econocircmica eacute delicada que a pobreza
continua a se alastrar e que o ideal de melhoria social estaacute cada vez mais longe afinal
de contas ldquomiseacuteria e democracia natildeo coexistem( Herbert de Souza o Betinho)
Essas soacute satildeo algumas consequumlecircncias negativas Infelizmente ainda
existem outras que vecircm se somar a essas e aumentar este quadro caoacutetico que se
intensifica no Brasil
O povo brasileiro precisa urgentemente se conscientizar dessa realidade
camuflada que continua atendendo a interesses variados que soacute visam a exploraccedilatildeo do
paiacutes Natildeo podemos continuar aceitando o absurdo como coisa normal
Seraacute que ldquoPara tomar consciecircncia da necessidade de mudanccedilas eacute
tambeacutem necessaacuterio ser sacudido pelos fatos pelo encontro com a injusticcedila pelos pobres
em desespero (Pierre Imberdis e Xavier Perrim) Jaacute eacute hora de assumir nosso destino
por nossa conta procurando desvendar o jogo de interesses que se esconde por traacutes dos
discursos ideoloacutegicos propagados pelos detentores do poder econocircmico-poliacutetico
Eacute preciso uma tomada de atitude que leve a pensar quem eacute que estaacute se
beneficiando mais com a reforma do Estado antes que esse processo devastador
privatize o paiacutes por completo a ponto de natildeo sobrar nada genuinamente brasileiro a natildeo
ser o nome BRASIL
5 - CONSIDERACcedilOtildeES FINAIS E SOLUCcedilOtildeES
De todo o exposto pode-se concluir que a ofensiva neoliberal tem
direcionado o Brasil a um processo de ldquoilusatildeo onde o povo eacute levado a acreditar que a
soluccedilatildeo para as iniquumlidades estaacute nas reformas Eacute imprescindiacutevel entretanto perquirir as
reais importacircncias dessas reformas e ter cautela para que destas modificaccedilotildees natildeo
decorram prejuiacutezos irreparaacuteveis para os cidadatildeos acabando com o pouco que resta do
paiacutes
A estabilizaccedilatildeo da moeda e o controle da inflaccedilatildeo tecircm sido mais
importantes do que poliacuteticas de criaccedilatildeo de empregos melhorias na sauacutede educaccedilatildeo
habitaccedilatildeo etc O neoliberalismo tem trazido a primeiro plano a palavra eficiecircncia e
relegado a plano inferior a palavra equidade Natildeo devemos e natildeo podemos nos enganar
Nos paiacuteses subdesenvolvidos como o Brasil os problemas de desenvolvimento natildeo satildeo
somente econocircmicos satildeo ainda e sobretudo humanos Eacute necessaacuterio que os governos se
empenhem a fundo para que ao desenvolvimento econocircmico corresponda o progresso
social
Tudo natildeo passa de uma nova ideologia Que visa recriar velhas formas de
acumulaccedilatildeo e apropriaccedilatildeo de capital utilizadas no seacuteculo XVIII e que hoje satildeo
denominadas de neoliberalismo Este transformou-se em maacutescara por detraacutes da qual os
interesses econocircmicos dominantes tiram proveito do poder poliacutetico fazendo com que os
paiacuteses mais desenvolvidos aumentem seu domiacutenio permitindo seu fortalecimento no
cenaacuterio mundial
Vale salientar que o Brasil natildeo deve se fechar completamente num
middotostracismo econocircmico-financeiro a par do resto do mundo o que fatalmente o levaria
a um entrave e a um retrocesso no desenvolvimento tecnoloacutegico agravando-se o atraso
econocircmico aumentando as dificuldades nos planos de emprego e de competitividade no
mercado internacional Nesse sentido Luiacutes Roberto Martins presidente da EDS
consultoria de Satildeo Paulo diz que middota induacutestria envelhece fica incapaz de produzir coisas
melhores e baratas a inflaccedilatildeo sobe e a capacidade de criar empregos cai (Antenor
Nascimento Neto A Roda Global Veia Rio de Janeiro 3 ab 96)
Contudo essa abertura de mercado deve se dar de forma gradativa Antes
o governo deve procurar fortalecer o mercado interno acabar com a cartelizaccedilatildeo e com
o monopoacutelio de vaacuterios setores da economia (evitando uma concorrecircncia imperfeita
onde o ofertante tem capacidade para influir ou controlar o preccedilo) etc e soacute entatildeo o paiacutes
estaraacute apto a se inserir no contexto mundial com as mesmas chances Eacute preciso uma
globalizaccedilatildeo (natildeo me refiro agravequela da TV) sem exclusatildeo Em seu artigo 219 a proacutepria
Carta Magna preza que o mercado interno bull seraacute incentivado de modo a viabilizar o
desenvolvimento cultural e s6cioecon6mico o bem estar da populaccedilatildeo e a autonomia
tecnol6gica do Pais Contudo o concreto eacute muitas vezes o inverso daquilo que as
ideacuteias dominantes manifestam
Vocecirc jaacute parou para pensar se no uacuteltimo dia 7 de setembro comemoramos
147 anos de independecircncia ou por outro lado foram mais 147 anos de subordinaccedilatildeo
domiacutenio exploraccedilatildeo interferecircncia sujeiccedilatildeo e manipulaccedilatildeo
Cabe agrave todos noacutes e principalmente a populaccedilatildeo mais esclarecida o
dever de defender os interesses nacionais e sociais que vecircm sendo usurpados como
tambeacutem conscientizar o resto da populaccedilatildeo Devemos reagir contra o simples
desmantelamento do Estado propondo reformas modemizadoras que aumentem a
eficiecircncia e que resgatem sua funccedilatildeo de promotor da justiccedila social Quero nossa naccedilatildeo
soberana independente autocircnoma livre de qualquer laccedilo ou compromisso opressor
senhora de suas proacuteprias accedilotildees um Brasil ldquobelo forte impaacutevido colasso (Joaquim
Osoacuterio Duque Estrada)
Para isso o Estado natildeo deve retirar-se totalmente da economia
procurando utilizar poliacuteticas econocircmicas eficazes para que a classe mais rica possa
estender os benefiacutecios da sauacutede da educaccedilatildeo e da previdecircncia puacuteblica aos excluiacutedos
sem que o proacuteprio Estado se tome um peso demasiado para a sociedade possibilitando
assim o acesso do povo agrave cidadania
Partindo desse pressuposto justifica-se a intervenccedilatildeo do Estado de uma
forma complementar assumindo funccedilotildees corretivas (para o controle de distorccedilotildees e
desequiliacutebrios do mercado) supletivas (para ocupar espaccedilos natildeo preenchidos pela
iniciativa empresarial privada por omissatildeo ou incapacidade) e coordenativas (para
balizar a accedilatildeo econocircmica da sociedade) Tambeacutem eacute importante a coexistecircncia da
propriedade privada e estatal dos meios de produccedilatildeo procurando conciliar o interesse
puacuteblico com o interesse privado Contudo a iniciativa empresarial deve ser mantida sob
vigilacircncia do Estado que tem por escopo preservar o bem comum Assim a adoccedilatildeo de
uma espeacutecie de intervencionismo moderado eacute salutar um meio termo entre a liberdade
econocircmica absoluta e o total controle do Estado sobre a economia sendo sempre este
fiscalizado pela naccedilatildeo
Naccedilatildeo esta que tem obrigaccedilatildeo de contribuir natildeo apenas com denuacutencias
Ser cidadatildeo natildeo eacute acomodaccedilatildeo Eacute participaccedilatildeo A cidadania tem que ser permanente a
noacutes cabe fiscalizar agir pressionar cobrar - a cada momento e sempre
O desejo do povo deve ser conjugado ao enorme potencial econocircmico do
paiacutes soacute assim os maiores problemas poderatildeo ser ultrapassados Eacute um desafio a longo
prazo afinal de contas satildeo quase 500 anos de exploraccedilatildeo mas que eacute possiacutevel se unirmos
nossas forccedilas middotPor que esperar se podemos comeccedilar tudo de novo Agora mesmo A
humanidade eacute desumana Mas ainda temos chance O sol nasce para todos Soacute natildeo sabe
quem natildeo quer (Dado Villla-Lobos Renato Russo Marcelo Bonfaacute)
Temos que ter propostas poliacuteticas proacuteprias para grandes temas nacionais
no campo social como por exemplo a educaccedilatildeo e a reforma agraacuteria que estatildeo tatildeo em
evidecircncia hoje em dia
Quando natildeo fornecemos ao individuo a condiccedilatildeo de construir a si mesmo
(constructor sur) natildeo podemos esperar que se construa sadiamente Em contrapartida
um povo educado toma-se mais esclarecido e informado da sua real situaccedilatildeo fazendo
com que deixe sua apatia de lado e se organize para exigir seus direitos Quanto mais
desenvolve sua educaccedilatildeo quanto mais assimila e analisa conhecimentos e experiecircncias
mais reflete o indiviacuteduo sobre o processo em que estaacute imerso tomando-se mais
politizado (questionador) e mais reflexivo (autoquestionador)
O governo contudo natildeo tem interesse em proporcionar uma educaccedilatildeo de
qualidade O Brasil tem hoje a terceira maior taxa de evasatildeo escolar do mundo atraacutes
somente do Haiti e GuineacuteBissau causada em grande parte pela necessidade dos
menores reforccedilarem o orccedilamento familiar (satildeo cerca de sete milhotildees e meio de crianccedilas
e adolescentes entre 10 e 17 anos) O nuacutemero de analfabetos ultrapassa atualmente os
17 milhotildees ou seja mais de 16 da populaccedilatildeo acima de 14 anos Estima-se que no
ano 2000 esse nuacutemero poderaacute chegar aos 23 milhotildees representando uma populaccedilatildeo
que supotildee-se seraacute em tomo dos 180 milhotildees (Brasil o livro dos 500 anos p 112 Satildeo
Paulo 1996) Assim uma grande parcela natildeo tem acesso agrave educaccedilatildeo constituindo
apenas matildeo-de-obra barata massa de manobra poliacutetica e da miacutedia Esta triste realidade
natildeo eacute novidade apesar da educaccedilatildeo receber na Constituiccedilatildeo atual um tratamento bem
mais detalhado que nas anteriores
Dentre os princiacutepios que tratam do tema podem-se destacar a
gratuidade do ensino puacuteblico a valorizaccedilatildeo dos profissionais do ensino e a garantia do
padratildeo de qualidade (art 206 incisos IV V e VII respectivamente) Contudo por que
seraacute que o ensino privado se prolifera os professores da rede puacuteblica satildeo mal
remunerados e os alunos reclamam das condiccedilotildees educacionais
Vecirc-se o caso das Universidades por exemplo a Universidade Privada
estaacute sendo comprada por parte da sociedade que natildeo consegue vaga ou teme a
competiccedilatildeo para o ingresso na Universidade Puacuteblica como a soluccedilatildeo para o ensino
superior quando sabe-se que 80 de todos os estudantes universitaacuterios brasileiros
entram na rede privada poreacutem 60 de todos os formados saem eacute da rede puacuteblica Das
873 entidades existentes no ensino de 3deg grau apenas 25 satildeo puacuteblicas (opcitp) O
mais grave ao se pretender tirar do Estado a responsabilidade peAacutea Universidade
Puacuteblica eacute que aleacutem da maioria natildeo poder pagar a escola privada o fato da
Universidade natildeo precisar se submeter a um mercado perifeacuterico ajuda a garantir a
independecircncia do proacuteprio paiacutes constituindo uma frente fundamental ao
desenvolvimento
A reforma agraacuteria tambeacutem vem responder ao interesse paacutetrio do Brasil e
de toda a sociedade uma vez que sua efetivaccedilatildeo representa avanccedilo econocircmico e social
Soacute a pequena propriedade familiar atende a 75 do consumo nacional Todavia natildeo
basta dar terras Da mesma forma eacute preciso um apoio governamental dando condiccedilatildeo
para sua concretizaccedilatildeo O paiacutes deve fortalecer suas administraccedilotildees estimular as
empresas de base e os pequenos agricultores para garantir um desenvolvimento de baixo
para cima e aprofundar as instituiccedilotildees democraacuteticas
Essas soacute foram algumas condiccedilotildees enumeradas para se reverter esse
quadro de abandono em que se encontra a maioria da populaccedilatildeo que eacute quem sofre as
piores consequumlecircncias desse descaso Infelizmente satildeo comuns entre noacutes as leis que
ficam apenas no papel enquanto o mundo real segue outras normas
Soacute a partir da exigecircncia de seus direitos eacute que o povo estaraacute apto a
readquirir sua cidadania jaacute que como disse Renato de Oliveira candidato a presidecircncia
da ANDES (Sindicato Nacional dos Docentes das Instituiccedilotildees de Ensino Superior)
direitos natildeo defendidos satildeo direitos perdidos
Destarte justifica-se a mensagem deixada pela Declaraccedilatildeo Final da IX
Conferecircncia Continental Americana de Juristas realizada em Porto Alegre no ano de
19910 neoliberalismo busca destruir os fundamentos do trabalho A crise provocada
pelas classes dominantes natildeo pode servir de argumento para chantagem internacional
com a consequumlente agudiccedilatildeo das desigualdades sociais e a perda pelos trabalhadores de
suas conquistas atraveacutes da preterida f1exibilizaccedilatildeo das normas laborais
Apesar das previsotildees pessimistas ainda natildeo eacute tarde demais Natildeo existe
um mundo pronto e acabado no qual o homem seja uma criatura passiva Existe o
mundo que o homem faz em que ele estaacute e transforma Mesmo aquele que nada faz
para mudar estaacute fazendo o mundo um mundo irremediaacutevel
Soacute resta esperar que noacutes brasileiros reflitamos a respeito da ofensiva
neoliberal em que estamos nos inserindo pesando bem os proacutes e os contras a fim de
evitar que o pais seja levado a um caminho de consequumlecircncias nefastas Se queremos
amenizar as injusticcedilas melhorar os serviccedilos puacuteblicos dar melhores perspectivas ao
Brasil objetivando um desenvolvimento auto sustentado jaacute eacute hora de acordar esse
Gigante pela proacutepria natureza () Deitado eternamente em berccedilo esplecircndido (trechos
do Hino Nacional Brasileiro) procurando analisar a gravidade dos problemas sociais e
das verdadeiras causas de cada um unindo nossas forccedilas como resultado de uma
vontade nacional agindo principalmente e antes de tudo como cidadatildeos conscientes
Aiacute quem sabe um dia o preacircmbulo da Constituiccedilatildeo Federal se tome
realidade quando todos noacutes viveremos em ldquo um Estado Democraacutetico destinado a
assegurar o exerciacutecio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguranccedila o bem-
estar o desenvolvimento a Igualdade e a justiccedila como valores supremos de uma
sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos fundada na harmonia social
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NEVES Marcelo Encontro Regional dos Estudantes de Direito - ERED
13 Campina Grande 1996 (palestra proferida - professor da UFPE)
O FOacuteRUM Oacutergatildeo Informativo do Foacuterum dos Servidores Puacuteblicos v1
n 2 dez 1995
PATUacute Gustavo DIAS Otaacutevio Folha de Satildeo Paulo 30 dez 1995
REVISTA DO MERCOSUL Rio de Janeiro Ed Terceiro Mundo n31 ago de 1995
REVISTA JURIgraveDICA IN VERBIS v2 n3 Natal Ed Nordeste 1996
REVISTA VEJA 11 de janeiro de 1995
________ Terreno livre - paiacutes se abre aos bancos estrangeiros 30 de
agosto de 1995
RODRIGUES Leocircncio Martins O furacatildeo neoliberal Folha de Satildeo
Paulo Satildeo Paulo 4 set 1995
RODRIGUES NETO Joatildeo TEIXEIRA Roosenez de C Neoliberalismo
para o terceiro mundo O Poti Natal 23 jul 1995
_________ Desindexaccedilatildeo as duas faces do plano real O Poti Natal 23
jul 1995
_________ Plano real por quem os sinos dobram Gazeta do Oeste 4
set 1994
_________ A conjuntura econocircmica e o mercado de trabalho Diaacuterio de
Natal 7 jun 1996
VICENTINO Claacuteudio SCALZARETTO Reinaldo Nova ordem
internacional
AUTORIDADE COATORA EM MANDADO DE SEGURANCcedilA -
ANAacuteLISE COM BASE EM CASO CONCRETO
Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz
Acadecircmica do 8ordm periacuteodo do Curso de Direito UFRN
Monitora da disciplina de Direito Civil VI - Direito de Famiacutelia
CONSIDERACcedilOtildeES PRELIMINARES
Com o advento da Medida Provisoacuteria ndeg 141596 e suas reediccedilotildees que
dentre outras determinaccedilotildees instituiu contribuiccedilatildeo previdenciaacuteria para os servidores
inativos da Uniatildeo Federal eacute grande o nuacutemero de Mandados de Seguranccedila impetrados
pelos aposentados alegando a ilegalidade dos descontos nos seus proventos
Grande valia possui a anaacutelise do meacuterito da questatildeo poreacutem nos ateremos
ao aspecto que tange agrave parte passiva da Accedilatildeo
Anteriormente agrave anaacutelise que se seguiraacute satildeo necessaacuterios alguns conceitos
e breves consideraccedilotildees
MANDADO DE SEGURANCcedilA
Garantia Constitucional que eacute usando as palavras do Mestre Marcelo
Navarro Ribeiro Dantas ldquoo mandado de seguranccedila eacute remeacutedio constitucional emanado
do direito puacuteblico e destinado a proteger direitos liacutequidos e certos violados pela
autoridade puacuteblica desde que estes natildeo sejam amparados por habeas corpus ou habeas
data
Pode ser accedilatildeo de cogniccedilatildeo constitutiva declaratoacuteria ou condenatoacuteria
Por direito liacutequido e certo entende-se o incontestaacutevel com fato certo e
legalmente fundamentado Segundo Castro Nunes ldquose a norma de direito positivo
incidindo sobre fatos incontroversos criasse um direito teriacuteamos caracterizado entatildeo o
direito liacutequido e certo Jurisprudecircncia (desde o Supremo) e doutrina predominantes
hoje em dia entendem como direito liacutequido e certo para fins de seguranccedila aquele que
pode ser objeto de prova preacute-constituiacuteda porque o rito especialiacutessimo do mandado de
seguranccedila natildeo admite dilaccedilatildeo probatoacuteria
Assim a suposta lesatildeo ou ameaccedila do direito deve ser pertinentemente
provada quando da propositura da accedilatildeo de seguranccedila
AUTORIDADE COATORA
Questatildeo ainda bastante controversa eacute a de quem deve ocupar o poacutelo
passivo na relaccedilatildeo processual instaurada no Mandado de Seguranccedila
Primeiramente eacute necessaacuterio que se faccedila a distinccedilatildeo entre autoridade
puacuteblica e agente puacuteblico Este pratica atos meramente executoacuterios natildeo tem poder de
decisatildeo pois apenas cumpre ordem superior Aquele possui poder decisoacuterio na praacutetica
dos atos administrativos
Observe-se o dispositivo da lei nordm 153351 art 1ordm sect1ordm ldquoConsideram-
se autoridades para os efeitos desta lei os administradores ou representantes das
entidades autaacuterquicas e das pessoas naturais ou juriacutedicas com funccedilotildees delegadas do
Poder Puacuteblico somente no que entende com essas funccedilotildees
Deve-se considerar que os atos praticados por pessoas ou instituiccedilotildees
particulares cuja atividade seja apenas autorizada pelo Poder Puacuteblico natildeo satildeo passiacuteveis
de Mandado de Seguranccedila pois natildeo estatildeo desempenhando atividade delegada eacute o
entendimento extraiacutedo da Suacutemula 510 do STF
Tomando como exemplo a educaccedilatildeo um direito puacuteblico subjetivo para
que uma instituiccedilatildeo particular de ensino seja passiacutevel de Mandado de Seguranccedila eacute
preciso que o seu responsaacutevel pratique ato ilegal ou abusivo no tocante
especificamente agrave violaccedilatildeo do direito citado como por exemplo recusar-se
inexplicadamente a aceitar aluno o que natildeo seria cabiacutevel se fosse ato meramente de
administraccedilatildeo interna
Assim sendo autoridade coatora eacute quem praticou accedilatildeo ou omissatildeo
ferindo o direito liquido e certo do impetrante devendo excluir-se o que apenas
recomenda e estabelece normas para a execuccedilatildeo ou abstenccedilatildeo
Apesar de divergentes as linhas de pensamento tome-se como
predominante o entender de Hely Lopes Meirelles segundo o qual a impetraccedilatildeo deve
ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o
ato ordenado pelo Judiciaacuterio discordando assim das consideraccedilotildees de Pontes de
Miranda nas quais o coator eacute o executor da ordem salvo em praacutetica de ato por
obediecircncia a ordem direta
A autoridade coatora entatildeo eacute aquela que possui competecircncia e
instrumento juriacutedico que a habilite a desfazer o ato desde que lhe determine o
Judiciaacuterio
Portanto se o executor da ordem natildeo possui esses meios afastado estaacute
do poacutelo passivo a natildeo ser que aleacutem de ordenador seja ele tambeacutem o executor
CASO CONCRETO
Passando agora para a problemaacutetica atual tomemos o exemplo citado no
iniacutecio deste trabalho
Recentemente foi impetrado writ contra ato de autoridade do Secretaacuterio
de Recursos Humanos do Tribunal Regional Eleitoral no Rio Grande do Norte
alegando a ilegalidade do ato
O caso merece anaacutelise Observe-se a seguinte ementa
PROCESSO CIVIL MANDADO DE SEGURANCcedilA I AUTORIDADE
COATORA Autoridade Coatora no mandado de seguranccedila eacute aquela que
tem a responsabilidade funcional de defender o ato impugnado Nos
mandados de seguranccedila preventivos que visam a inibir lanccedilamentos de
oficio a propoacutesito de tributos por homologaccedilatildeo essa autoridade eacute o
chefe do Oacutergatildeo em que estaacute lotado o agente fazendaacuterio que pratica os
atos de fiscalizaccedilatildeo 2 ERRO NA INDICACcedilAtildeO DA AUTORIDADE
COATORA EXTINCcedilAtildeO DO PROCESSO SEMJULGAMENTO DE
MEacuteRITO Se a impetraccedilatildeo for mal endereccedilada vale dizer se apontar
COl1l0 autoridade coatora quem natildeo tem a responsabilidade funcional
de defender o ato impugnado o processo deve ser extinto sem
julgamento de meacuterito Recurso ordinaacuterio improvido Recurso em
Mandado de Seguranccedila nordm 4897-6 _ SP Rei Min Ari Pargendler DJU
091095 Seccedilatildeo I p33536)
Trazendo o raciociacutenio para o caso sob anaacutelise atente-se tambeacutem para o
art 96 da Constituiccedilatildeo Federal que diz o seguinte
Compete privativamente
J - aos tribunais
a) eleger seus oacutergatildeos diretivos e elaborar seus regimentos internos
com observacircncia das normas de processo e das garantias
processuais das partes dispondo sobre a competecircncia e o
funcionamento dos respectivos oacutergatildeos jurisdicionais e
administrativos
b) organizar suas secretarias e serviccedilos auxiliares e os dos juiacutezos
que Ihes forem vinculados velando pelo exerciacutecio da atividade
correicional respectivardquo
Portanto eacute cristalino que os TREs satildeo dotados de autonomia
administrativa
In casu os descontos foram determinados pelo Presidente do oacutergatildeo
que eacute o ordenador de despesas segundo as informaccedilotildees processuais fornecidas nos
autos
Assim sendo natildeo pode o secretaacuterio de recursos humanos do tribunal ser
responsabilizado por cumprir ordem a que estaacute hierarquicamente submetido pois
mesmo que assim o desejasse natildeo seria competente por ser mero executor material O
Presidente do TRE sendo o ordenador de despesas assume a responsabilidade e
deveria estar no poacutelo passivo nesta demanda judicial
Este caso eacute deveras especiacutefico pois a questatildeo relacionada aos tribunais
diverge de outras situaccedilotildees onde seria possiacutevel responsabilizar o chefe do setor de
recursos humanos haja vista a possibilidade de delegaccedilatildeo de responsabilidade dentro
da estrutura administrativa do oacutergatildeo
Haacute tambeacutem a situaccedilatildeo dos quadros de pessoal das autarquias e
fundaccedilotildees puacuteblicas do Poder Executivo da Uniatildeo e administraccedilatildeo direta gerenciada
por um oacutergatildeo ligado ao Ministeacuterio da Administraccedilatildeo Federal e Reforma do Estado -
MARE (Lei 908295 art 36 Medida Provisoacuteria 134296 art 14 aliacutenea f Decreto
1412 de 070395 e Portaria 978 de 270396 do MARE Aqui observa-se a retirada
da competecircncia para o MARE e a respectiva autoridade coatora natildeo para o executor
material da ordem
Para fins de competecircncia antes de dirigir-se ao caso em tela eacute mister
esclarecer que a fixaccedilatildeo do juiacutezo competente independe da natureza do ato Deve ser
levado em conta a sede e categoria funcional da autoridade Acrescente-se que o fato de
o Mandado ser impetrado por exemplo perante as Justiccedilas Trabalhista ou Eleitoral natildeo
modifica a sua denominaccedilatildeo posto que eacute regido pelas mesmas normas e a diferente
competecircncia natildeo modifica a essecircncia do instituto
Deve entatildeo neste caso objeto de nossa anaacutelise o writ ser impetrado
perante o proacuteprio TRE contra seu Presidente em face da autonomia administrativa
pois competente eacute a sede funcional a qual pertence a autoridade coatora
Finalizando a soluccedilatildeo neste Mandado eacute a extinccedilatildeo do processo sem
julgamento de meacuterito posto que a autoridade foi erroneamente apontada
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
COGAN JOSEacute DAMIAtildeO PINHEIRO MACHADO - Mandado de
Seguranccedila na Justiccedila Criminal e Ministeacuterio Puacuteblico - Saraiva 2 a ediccedilatildeo - Satildeo Paulo
1992
DANTAS MARCELO NAVARRO RIBEIRO - Apontamentos sobre
Mandado de Seguranccedila - Editora do Rio Grande do Norte - CERN NatalRN1984
FERRAZ SEacuteRGIO - Mandado de Seguranccedila ( individual e coletivo)
Aspectos Polecircmicos - Malheiros 2a ediccedilatildeo - Satildeo Paulo
MEIRELLES HEL Y LOPES - MANDADO DE SEGURANCcedilA -
Accedilatildeo Popular Accedilatildeo Civil Puacuteblica Mandado de Injunccedilatildeo Habeas Datardquo - Editora RT
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VELLOSO CARLOS MAacuteRIO DA SILVA - Conceito de Direito
Liacutequido e Certo - em Curso de Mandado de Seguranccedila
Pareceres em Mandado de Seguranccedila
PINHEIRO FILHO FRANCISCO XAVIER - Procurador Regional da
Repuacuteblica no Rio Grande do Norte Processo nordm 960006286-2 setembro de 1996
TEIXEIRA ANTOcircNIO EDIacuteLIO MAGALHAtildeES - Procurador da
Repuacuteblica no Rio Grande do Norte Processo nordm 960006645 - O outubro de 1996
Eacute A JUSTICcedilA A REAL META DO DIREITO
Roberto Di Sena Junior
Acadecircmico do 2ordm periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
CONSIDERACcedilOtildeES PRELIMINARES
Antes de respondermos agrave pergunta aparentemente simples acima
proposta devemos abordar temas que nos forneccedilam o embasamento teoacuterico necessaacuterio agrave
correta soluccedilatildeo dessa questatildeo Primeiramente devemos saber o que o Direito eacute para
em seguida podermos especular sobre qual eacute sua finalidade Essa eacute uma tarefa
extremamente complexa visto que muitas satildeo as definiccedilotildees e acepccedilotildees da palavra
DIREITO natildeo obstante a isso tentaremos ultrapassar esse toacutepico sem muitas
controveacutersias se eacute que isso eacute possiacutevel (Definitio est initium omni disputatiom)
O CONCEITO DE DIREITO
Mesmo salientando que uma uacutenica definiccedilatildeo eacute incapaz de revelar todas
as diversas facetas da palavra DIREITO Paulo Nader tenta defini-Io como sendo o
conjunto de normas de conduta social imposto coercitivamente pelo Estado para a
realizaccedilatildeo da seguranccedila segundo criteacuterios de justiccedilardquo Este conceito do meu ponto de
vista eacute deveras peculiar haja vista explicitar a finalidade do Direito e o meio (o uacutenico
salienta-se) atraveacutes do qual este pode ser concretizado Outro conceito que merece ser
destacado no presente artigo eacute Dante Alighieri no qual ele diz ldquojus est realis al
personalis hominis ad hominem proportio qual servata societatim servate corrupta
corrumptirdquo1 Em ambos os conceitos nota-se a relaccedilatildeo direta entre Direito e o
estabelecimento da ordem e a manutenccedilatildeo da paz social Contrapondo as colocaccedilotildees
anteriores poderia ser invocada a definiccedilatildeo do famoso jurista Celso para o qual o
Direito eacute a arte do bom e do justo Essa definiccedilatildeo entretanto soa-me por demais
abstrata e para isso haacute uma explicaccedilatildeo os romanos assim como os gregos natildeo
diferenciavam Direito Moral Religiatildeo e Regras de Trato Social diferentemente do
que acontece contemporaneamente Este posicionamento por muitos de caraacuteter
positivista explico entretanto que natildeo o eacute pois os adeptos desta corrente limitam o
conceito de Direito agravequilo que estaacute conforme a lei (jus = lex) ou seja ao que eacute liacutecito
relaccedilatildeo esta cujos enunciados acima natildeo se propotildeem a fazer
Transpondo a fase da definiccedilatildeo de Direito que certamente muitos
discordaratildeo do que foi anteriormente exposto passemos para o segundo poreacutem mais
controvertido item
A ABSTRACcedilAtildeO DO CONCEITO DE JUSTICcedilA
Muito se fala sobre a justiccedila e de sua importacircncia para o Direito poreacutem
quando se trata de defini-Ia quase sempre se recorre a enunciados abstratos e de certa
forma inaplicaacuteveis agrave concretude da realidade cotidiana
A concepccedilatildeo claacutessica geralmente invocada pelos juristas atuais foi
formulada por Ulpiano na Roma antiga Para ele a justitia est constans et perpetua
voluntas jus suum unique tribuendi2 Sabe-se entretanto que esta eacute uma visiacutevel
expressatildeo da separaccedilatildeo social das classes entre dominantes e espoliados Assim explica
o jurista Joatildeo Mangabeira porque se a justiccedila consiste em dar a cada um o que eacute seu
decirc-se ao pobre a pobreza ao miseraacutevel a miseacuteria ao desgraccedilado a desgraccedila que isto eacute
o que eacute deles ()rdquo Se este conceito natildeo serve para definir a justiccedila seria entatildeo o de
Aristoacuteteles o ideal A saber a justiccedila eacute a observacircncia do meio termo enquanto a
injusticcedila se relaciona com os extremos Como poderiacuteamos pocircr em praacutetica tal
concepccedilatildeo Muitos condenam a pena de morte qual seria entatildeo o meio termo para a
soluccedilatildeo deste conflito O que seria justo nesse caso
Isto posto vemos a justiccedila por ser uma ideacuteia abstrata (inatingiacutevel) natildeo
pode ser o fim de uma ciecircncia concreta como o Direito que regulamenta a vida de todos
os indiviacuteduos de uma sociedade A justiccedila tal qual sua real influecircncia que exerce sobre
o Direito poderia ser entatildeo de forma mais plausiacutevel e concreta definida como sendo o
respeito pelas expectativas compreendidas na vida em sociedade na qual cada ser
humano tenha a possibilidade de desfrutar de existecircncia social e econocircmica completa e
igual Devemos entretanto atentar para o fato de que como disse Rousseau agrave falta de
sanccedilatildeo natural satildeo vatildes as leis de justiccedila entre os homens Cabe aos juristas entatildeo
aplicar LEGIacuteTIMAS3 atraveacutes de meios justos para se atingir a meta do Direito o fim
para o qual este foi criado a seguranccedila e a manutenccedilatildeo da paz social sem as quais os
1 ldquoOu seja Direito eacute a proporccedilatildeo real e pessoal de homem para homem que conservada
conserva a sociedade e que destruiacuteda a destroacuteirdquo 2 Isto eacute justiccedila eacute a constante e firme vontade de dar a cada um o que eacute seu
3 A legitimidade das leis eacute um assunto de importacircncia salutar que no entanto natildeo nos interessa
diretamente
seres humanos natildeo poderiam satisfazer seu appetitus societatis Explicando que a
manutenccedilatildeo da ordem e da paz natildeo implicam necesssariamente na manutenccedilatildeo do
status quo o qual sendo injusto deve certamente ser alvo implacaacutevel do Direito a
fim de sua superaccedilatildeo
A SEGURANCcedilA JURIacuteDICA
A seguranccedila com a conotaccedilatildeo acima exposta natildeo pode ser
compreendida meramente como a existecircncia de uma ordem juriacutedica isto eacute o
conhecimento do que eacute liacutecito e iliacutecito Estaacute em seu mais amplo sentido haja vista o
niacutevel social alcanccedilado pelo homem natildeo eacute soacute um fato eacute tambeacutem sobretudo um valor
A preservaccedilatildeo da paz social deve ser a meta do Direito posto que foi
com essa finalidade que ele foi criado natildeo podemos eacute claro chegar ao extremo de
compartilhar da opiniatildeo de Goethe que disse prefiro a injusticcedila agrave desordem A
seguranccedila plena eacute necessaacuteria mas ela soacute se sustenta se erguida sobre os firmes
alicerces da justiccedila
Concordamos portanto com o jurista cubano Camus quando disse que
entre justiccedila e seguranccedila existe uma muacutetua compenetraccedilatildeo sendo de absoluta
necessidade a coexistecircncia de ambos para o desenvolvimento ordenado de uma
sociedade civilizada
O homem natildeo eacute auto-suficiente nem no plano material nem no
espiritual Ele eacute um animal extremamente inseguro e dependente sendo a seguranccedila e
a estabilidade uma aspiraccedilatildeo comum a
todos indistintamente
Eacute este portanto o grande dilema do Direito a conciliaccedilatildeo entre justiccedila
e seguranccedila plena natildeo se podendo conceber esta sem aquela
CONCLUSAtildeO
Chegamos entatildeo agrave conclusatildeo de que o Direito tendo em vista sua
determinaccedilatildeo histoacuterico-social tem por escopo a manutenccedilatildeo da paz e da ordem sociais
sendo a justiccedila o UacuteNICO MEIO atraveacutes do qual este objetivo pode ser alcanccedilado de
forma plena e duradoura O Direito surgiu naturalmente como uma necessidade para
que os homens pudessem viver em sociedade sendo sua funccedilatildeo limitar a conduta de
indiviacuteduos que eventualmente possam colocar em risco a paciacutefica coexistecircncia coletiva
O Direito assim como o Estado surge como garantia juriacutedica social e poliacutetica contra o
medo que os sujeitos sociais tecircm dos outros sujeitos sociais os quais atraveacutes de contrato
firmado mutuamente entre si abdicam de certos direitos individuais em prol da
satisfaccedilatildeo de sua natural necessidade de viver em sociedade A inexistecircncia do Direito
nas sociedades modernas teria por consequumlecircncia a regressatildeo do homem a seu mais baixo
niacutevel de civilidade no qual eles viveriam num estado como o descrito por Hobbes de
bellum omnium contra omnes visto que soacute consegue realizar seu destino moral
quando inserido numa sociedade Isto posto vemos que apesar de bela a ideacuteia de ter a
justiccedila como finalidade do Direito eacute meramente ideoloacutegica Eacute claro que estando o
Direito inserido no campo das ciecircncias sociais onde nenhum conhecimento pode ser
tido como absoluto as opiniotildees contidas neste artigo satildeo perfeitamente passiacuteveis de
contestaccedilatildeo natildeo se tomando apesar disso invaacutelidas
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
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ed Brasiacutelia Eunb
BEVILAacuteQUA Cloacutevis Obra filosoacutefica II - Filosofia social e juriacutedica Satildeo
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LYRA FILHO Roberto O Que eacute Direito 5 ed Satildeo Paulo Brasiliense
1985 MENEZES Djacir Filosofia do Direito Rio de Janeiro Rio 1975
NADER Paulo Introduccedilatildeo ao Estudo do Direito Rio de Janeiro
Forense 1985
PLATAtildeO A Repuacuteblica (Trad PEREIRA Maria Helena da Rocha) 3
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POUND Roscoe Justiccedila conforme a lei Satildeo Paulo Ibrasa 1965
REALE Miguel Noccedilotildees preliminares de Direito 5 ed Satildeo Paulo
Saraiva 1978
ROUSSEAU Jean-Jacques O contrato social e outros escritos 4 ed Satildeo
Paulo Cultrix
COMENTAacuteRIOS Agrave LEI QUE REGULAMENTA A PRODUCcedilAtildeO
DE PROVAS MEDIANTE INTERCEPTACcedilAtildeO DE COMUNICACcedilOtildeES
ROSSANA DE AR4UacuteJO ROCHA
Acadecircmica do 6deg Periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
INTRODUCcedilAtildeO
Depois de quase oito anos de vigecircncia da mais recente Constituiccedilatildeo
Federal brasileira foi publicada no Diaacuterio Oficial da Uniatildeo de 25 de julho do corrente
a Lei na 9296 de 24 de julho de 1996 que regulamenta o inciso XII parte final do
artigo 50 dessa Carta Magna
O inciso do qual a lei se refere tem aqui a sua redaccedilatildeo
Ar 5deg
XIl- eacute inviolaacutevel o sigilo da correspondecircncia e das comunicaccedilotildees
telegraacuteficas de dados e das comunicaccedilotildees telefocircnicas salvo no
uacuteltimo caso por ordem judicial nas hipoacuteteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigaccedilatildeo criminal ou instruccedilatildeo
processual pena1
A regulamentaccedilatildeo desse inciso define as hipoacuteteses e formas em que
poderaacute ser violado o sigilo de comunicaccedilotildees telefocircnicas que por sinal a lei incluiu
outros tipos que natildeo estatildeo previstos no inciso para o colhimento de informaccedilotildees ligadas
ao fato delituoso que poderatildeo servir como provas que atendam os objetivos de uma
investigaccedilatildeo criminal ou instruccedilatildeo processual penal
Esta lei possui certa relevacircncia pois antes de ter entrado em vigor
muitos dos magistrados se sentiam desconfortaacuteveis ou se viam impossibilitados em
autorizar tal produccedilatildeo de provas o que dificultava intensamente o trabalho daqueles que
defendem toda uma sociedade contra atos criminosos de certos indiviacuteduos apesar da
existecircncia de doutrina e jurisprudecircncia favoraacuteveis
1 Constituiccedilatildeo Federativa da Repuacuteblica do Brasil de 05 de outubro de 1988
Prestando maior atenccedilatildeo no que jaacute foi dito eacute valioso notar que os nossos
atuais legisladores se preocuparam em incluir e proteger os novos tipos de
comunicaccedilotildees provenientes de avanccedilos tecnoloacutegicos que chegam constantemente ao
nosso paiacutes quando incluiacuteram a ldquo interceptaccedilatildeo do fluxo de comunicaccedilotildees em sistema
de informaacutetica e telemaacutetica (art 1deg paraacutegrafo uacutenico da Lei 929696) ao lado das
comunicaccedilotildees telefocircnicas Vejamos o artigo mencionado
Art 1ordm A interceptaccedilatildeo de comunicaccedilotildees telefocircnicas de qualquer
natureza para prova em investigaccedilatildeo criminal e em instruccedilatildeo
processual penal observaraacute o disposto nesta Lei e dependeraacute de
ordem do juiz competente da accedilatildeo principal sob segredo de justiccedila
Paraacutegrafo uacutenico o disposto nesta Lei aplica-se agrave interceptaccedilatildeo de
fluxo de comunicaccedilotildees em sistemas de informaacutetica e telemaacutetica
Ocorreu desse modo uma evoluccedilatildeo no pensamento dos
legisladores pela precisatildeo de suprir as necessidades decorrentes dos novos tempos
Portanto conclui-se a partir dessa evoluccedilatildeo que os legisladores constitucionais natildeo
contavam com o raacutepido avanccedilo tecnoloacutegico especificamente o da Informaacutetica e da
Telemaacutetica cujo grande expoente atual eacute a Internet a nova coqueluche mundial em
termos de comunicaccedilatildeo que chegou em nosso paiacutes no ano de 1992 abrangendo apenas
o meio acadecircmico e que somente enveredou-se no acircmbito comercial a partir do ano de
1995 Sem falar em outras formas de comunicaccedilatildeo via sistemas de computador
Vale lembrar que no inciso XII do art 5deg da nossa Lei Maior somente
as comunicaccedilotildees telefocircnicas poderiam ser passiacuteveis de interceptaccedilotildees para a
produccedilatildeo de provas mediante autorizaccedilatildeo judicial Exceccedilatildeo identificada na parte em
que o legislador escreveu ldquo salvo em uacuteltimo caso
Poreacutem muitos podem afirmar que a Lei 929696 eacute inconstitucional
por natildeo estarem previstas a Informaacutetica e Telemaacutetica no inciso XII do art 5deg da
Constituiccedilatildeo Federal Mas se pensarmos bem a informaacutetica e a Telemaacutetica podem
ser consideradas como ramificaccedilotildees das comunicaccedilotildees telefocircnicas por poderem
utilizar a via telefocircnica para efetuar os seus transportes de informaccedilotildees
A Internet e o fax por exemplo necessitam do canal telefocircnico para
poderem executar suas funccedilotildees de comunicaccedilatildeo
Desse modo estariacuteamos regredindo ao limitarmos a nossa compreensatildeo
em relaccedilatildeo ao que estaacute precisamente escrito no inciso constitucional entendendo que soacute
as comunicaccedilotildees telefocircnicas tem o ldquostatus de exceccedilatildeo
Outrossim natildeo se deve entender como uma agressatildeo agrave nossa Lei Maior o
fato de terem sido incluiacutedas novas espeacutecies de comunicaccedilatildeo mas sim como uma
complementaccedilatildeo necessaacuteria para natildeo fincarmos os peacutes de vez na idade da pedra em
relaccedilatildeo ao resto do mundo
Omissotildees agrave parte a discussatildeo sobre a exclusatildeo das outras formas de
comunicaccedilatildeo previstas no inciso constitucional em relaccedilatildeo a possibilidade de sofrerem
quebra justificaacutevel de sigilo merece maiores reflexotildees em separado devido a existecircncia
de complexidade peculiar Portanto natildeo seratildeo aqui abordadas
Feitos os devidos esclarecimentos deparamo-nos com a discussatildeo maior
que eacute o conflito de princiacutepios e consequumlentemente de direitos presentes em nossa
sociedade
ALGUMAS CONSIDERACcedilOtildeES
A discutida lei e o inciso que a fundamentou mereceriam maiores
elogios caso natildeo existisse o conflito entre dois direitos primordiais presentes em nossa
sociedade que satildeo o direito agrave intimidade e o interesse social
Qual desses direitos julgamos o mais importante
Tarefa difiacutecil somente facilitada quando se pode analisar cada caso
especiacutefico Procedimento natildeo tatildeo utilizado por noacutes
Deve-se repetir que eacute louvaacutevel em termos o que estaacute escrito tanto no
dispositivo constitucional como na lei ordinaacuteria cujas essecircncias visam a proteger a
individualidade de cada cidadatildeo Afinal todos noacutes temos direito a usufruirmos de nossa
proacutepria intimidade Precisamos dela
Mas temos o direito de valermos-nos desta como um esconderijo ao
prejudicarmos pessoas inocentes Ai estaacute caracterizado o impasse pois se defende e
com razatildeo o direito de cada indiviacuteduo proteger a sua intimidade em oposiccedilatildeo agrave vontade
de muitos de terem ciecircncia de atos e fatos que natildeo lhes competem Todavia em
contrapartida faz-se imprescindiacutevel a notoriedade em relaccedilatildeo a atos e fatos nocivos agrave
sociedade como tambeacutem de quem os provocou para que sejam eficazmente anulados os
prejuiacutezos decorrentes de tais condutas
Nesse uacuteltimo caso falamos especificamente de todos que usam de meios
criminosos para obterem vantagens agraves custas de um sem nuacutemero de inocentes e que
acabam tendo os seus atos e suas identidades acobertadas pela lei
Esses natildeo podem usufruir do direito agrave intimidade da mesma maneira que
as pessoas de bem usufruem Deve-se sacrificar desse modo a privacidade do
criminoso a fim de que esse seja responsabilizado pelos seus atos
Surge entatildeo uma nova pergunta seria melhor proteger mil pessoas ou
uma soacute
Muitos poderiam argumentar que a Lei ndeg 929696 foi elaborada com
esse fim ou seja proteger os inocentes e chegar ao reconhecimento dos delinquumlentes
tendo como exemplo os arts 20 caput e incisos e 3deg caput e incisos aqui
apresentados
Art 2deg Natildeo seraacute admitida a interceptaccedilatildeo de comunicaccedilotildees
telefocircnicas quando ocorrer das hipoacuteteses
I - natildeo houver indiacutecios razoaacuteveis da autoria ou participaccedilatildeo em
infraccedilatildeo penal
Il- a prova puder ser feita por outros meios disponiacuteveis
III - o fato investigado constituir infraccedilatildeo penal punida no
maacuteximo com pena de detenccedilatildeo
Paraacutegrafo uacutenico Em qualquer hipoacutetese deve ser descrita com
clareza a situaccedilatildeo objeto da investigaccedilatildeo inclusive com a
indicaccedilatildeo e qualificaccedilatildeo dos investigados salvo
impossibilidade manifesta devidamente justificada
Art 3deg A interceptaccedilatildeo das comunicaccedilotildees telefocircnicas poderaacute
ser determinada pelo juiz de oficio ou a requerimento
I- da autoridade policial criminal na investigaccedilatildeo
II- do representante do Ministeacuterio Puacuteblico na investigaccedilatildeo
criminal e na instruccedilatildeo processual penal
Haacute de se concordar que somente nas hipoacuteteses definidas em lei devam
existir as possibilidades de efetuar tais interceptaccedilotildees pois eacute inadmissiacutevel que qualquer
indiscutiacutevel inocente que poderia ser muito bem um vitima em potencial sofra tal
invasatildeo ou melhor dizendo violecircncia Haacute ainda a concordacircncia em relaccedilatildeo agraves pessoas
competentes que poderatildeo efetuar esse tipo de operaccedilatildeo Aleacutem do mais natildeo podemos
ficar do lado de grampeadores hackers crackers e qualquer outro tipo de invasor
de privacidade
Merece ressalva poreacutem o que estaacute disposto no inc 111 do art 2deg da
mencionada lei que proiacutebe as interceptaccedilotildees se a infraccedilatildeo penal que estiver sendo
investigada for punida no maacuteximo com a pena de detenccedilatildeo Este inciso deve ser
revisto pois muitas dessas infraccedilotildees penais satildeo altamente lesivas como por exemplo a
caluacutenia (art 138) a difamaccedilatildeo (art 139) a injuacuteria (art 140) a sonegaccedilatildeo ou destruiccedilatildeo
de correspondecircncia (art 151 sect1deg inc I) a violaccedilatildeo de comunicaccedilatildeo telegraacutefica
radiotelegraacutefica ou telefocircnica (art 151 sect inc li 111 e IV) a fabricaccedilatildeo fornecimento
aquisiccedilatildeo posse ou transporte de explosivos ou gaacutes toacutexico ou asfixiante (art 253) entre
outras
Mas aonde estaacute a verdadeira critica especifica sobre a Lei 929696
Bem muitos concordam que os maiores perigos satildeo aqueles que natildeo conhecemos ou
compreendemos
Segundo a lei soacute poderatildeo ser feitas interceptaccedilotildees nos casos em que
crimes jaacute tenham sido cometidos mas em muitos a tentativa de interceptar informaccedilotildees
importantes para o enriquecimento de investigaccedilotildees criminais e investigaccedilotildees
processuais penais natildeo mais possuem ecircxito por cuidados vaacuterios que os autores dos
crimes poderatildeo tomar para natildeo terem seus atos revelados ou serem eles proacuteprios
descobertos Perde-se desse modo a eficaacutecia de vaacuterias dessas tentativas pelo simples
fato de natildeo existirem viacutenculos que possam ser usados como provas
A nova lei eacute definitivamente limitadora natildeo no que se refere agraves
condiccedilotildees dos arts 2ordm e incs e 3dege incs mas por faltar a ela o caraacuteter preventivo e de
proteccedilatildeo ao princiacutepio da verdade real
DO CARAacuteTER PREVENTIVO
Natildeo eacute o objetivo apresentar aqui alguma foacutermula infaliacutevel de se evitar
que futuros crimes sejam desarticulados Foacutermulas que satildeo apresentadas como infaliacuteveis
merecem desconfianccedila Mas devemos abrir os horizontes para refletirmos se o que foi
determinado no passado estaacute surtindo efeitos positivos no presente Antes de mais nada
devemos observar o que estaacute disposto na nossa Constituiccedilatildeo para ver se ajustes
merecem ser feitos no tocante aos princiacutepios conflitantes Vejamos alguns exemplos de
procedimentos existentes de alguns governos no que se refere a interceptaccedilatildeo das
telecomunicaccedilotildees nos seus respectivos paiacuteses
O governo norte-americano atraveacutes da NSA (National Security Agency)
implantou um sistema de seguranccedila de comunicaccedilatildeo a partir de um programa de
computador para identificar conversaccedilotildees na Internet que se referissem ao Terrorismo
guerras traacutefico de drogas entre outros com o intuito de que planos criminosos contra a
Seguranccedila Nacional fossem descobertos e desarticulados2
Jaacute alguns usuaacuterios da rede das redes cansados de sofrerem constantes
invasotildees de Privacidade sentiram a necessidade de utilizar recursos da criptografia -
teacutecnica usada para transformar quaisquer tipos de informaccedilatildeo sejam eles um simples
texto imagens ou sons digitalizados em siacutembolos ininteligiacuteveis para pessoas que natildeo
tecircm autorizaccedilatildeo para visualizaacute-Ias - como forma de garantir o sigilo de suas mensagens
enviadas pelos canais inseguros e monitorados da Internet
Trata-se de ferramenta de proteccedilatildeo indubitavelrnente
eficaz em todo o mundo Tanto eacute que vai de encontro aos interesses de paiacuteses como a
Franccedila Iraque Paquistatildeo e Ruacutessia que proiacutebem o uso de qualquer tipo de Criptografia
pelos seus habitantes dentro dos seus limites territoriais como tambeacutem em relaccedilatildeo a
qualquer comunicaccedilatildeo entre esses e o mundo exterior3
Entendem aqueles paiacuteses que a criptografia eacute um empecilho ao
monitoramento de mensagens que poderiam conter Informaccedilotildees consideradas
perigosas isso talvez devido aos fortes esquemas dessa tecnologia que tomaram
impossiacutevel a decriptaccedilatildeo de tais mensagens e por conseguinte sua leitura e
monitoraccedilatildeo
Pelos motivos expostos o governo dos Estados Unidos da Ameacuterica
proiacutebe a exportaccedilatildeo de programas que contenham fortes esquemas de criptografia
Podemos observar portanto exemplos reais dos conflitos entre os
direitos individuais e os interesses comuns de uma naccedilatildeo
Embora o cidadatildeo individualmente sinta-se no direito de proteger a
privacidade de suas informaccedilotildees utilizando meacutetodos como a criptografia eacute dever dos
governos em geral combater atos criminosos em que sejam usados recursos das
telecomunicaccedilotildees como meio de articulaccedilatildeo ou que usem esses mesmos recursos como
instrumento dessas accedilotildees criminosas
Portanto se meacutetodos criptograacuteficos forem utilizados tambeacutem para
favorecerem accedilotildees criminosas como a distribuiccedilatildeo de material de pornografia infantil
via Internet nunca o governo teraacute condiccedilotildees plenas de descobrir as peculiaridades de tal
accedilatildeo e se terceiros no caso menores estatildeo sendo explorados por pessoas que lucram
com essa atividade iliacutecita
O uacuteltimo grande incidente envolvendo o exemplo supracitado ocorreu
recentemente na Internet envolvendo usuaacuterios espalhados por vaacuterios paiacuteses que
2 SCHNEIER Bruce E-Mail Security Wiley 1995
3 Informaccedilatildeo adquirida via Internet Listas de discussatildeo
receberam em suas caixas de correio eletrocircnico mensagens que ofereciam a aquisiccedilatildeo
desse tipo de material insinuando nas primeiras linhas que tais pessoas eram
consideradas apreciadoras de tal espeacutecie de pornografia afirmaccedilatildeo essa totalmente
inveriacutedica Portanto tais mensagens provocaram indignaccedilatildeo em grande parte desses
destinataacuterios que decidiram telefonar para o Departamento de Poliacutecia de Nova York O
FBI foi contactado e as investigaccedilotildees feitas por esse oacutergatildeo descobriram o endereccedilo
eletrocircnico supostamente usado para enviar essas mensagens Mas isso natildeo significa que
o esse caso jaacute estaacute concluiacutedo As investigaccedilotildees continuam graccedilas agrave poliacutetica de proteccedilatildeo
ao bem comum4
Os exemplos satildeo especiacuteficos para a Informaacutetica e Telemaacutetica mas essas
aacutereas natildeo detecircm unicamente os meacutetodos de seguranccedila preventiva As comunicaccedilotildees
telefocircnicas tambeacutem podem dispor de proteccedilatildeo Aleacutem disso haacute a necessidade desses
paiacuteses de usar tais artifiacutecios para proteger seus povos e territoacuterios
O nosso paiacutes natildeo eacute obrigado a seguir fielmente esse tipo de
procedimento e sim adequaacute-lo a fim de preservar a seguranccedila de seu territoacuterio e do
povo brasileiro Mas o que importa em toda essa discussatildeo sobre a violaccedilatildeo ou natildeo das
comunicaccedilotildees eacute a urgecircncia em viabilizar operaccedilotildees preventivas a fim de desvendar
planos criminosos e proteger a intimidade de pessoas inocentes como mais um
instrumento contra a criminalidade que em relaccedilatildeo a nossa sociedade revela-se atraveacutes
de crimes como o sequumlestro o traacutefico de entorpecentes entre muitos outros
Seria maravilhoso se todas as vezes em que houvesse a necessidade de se
fazer as mencionadas interceptaccedilotildees jaacute existisse uma autorizaccedilatildeo judicial para validaacute-
las Mas o caraacuteter temporal por muitas vezes influi no desenrolar dos fatos e na eficaacutecia
da accedilatildeo esclarecedora
DA PROTECcedilAtildeO AO PRINCIacutePIO DA VERDADE REAL
No que pertine ao princiacutepio da verdade real antes mesmo de esclarececirc-
lo faz-se mister ter uma ideacuteia do que seja o problema da admissibilidade da prova
iliacutecita
Por prova numa geneacuterica definiccedilatildeo entende-se que eacute o resultado da
produccedilatildeo de um estado de clareza de certeza na consciecircncia do juiz para que seja
indiscutiacutevel o entendimento a conclusatildeo da veracidade de um fato ocorrido e de quem o
cometeu
As provas iliacutecitas satildeo uma espeacutecie do gecircnero que a doutrina chama de
provas inadmissiacuteveis cujo grupo tambeacutem faz parte as provas ilegiacutetimas
As provas ilegiacutetimas contrariam as normas de natureza processual jaacute as
provas iliacutecitas contrariam as normas de natureza material
Com maior clareza diferencia Nuvolone quando afirma que em relaccedilatildeo
as provas ilegiacutetimas a proibiccedilatildeo tem natureza exclusivamente processual quando for
colocada em funccedilatildeo de interesses atinentes agrave loacutegica e agrave finalidade do processo tem
pelo contraacuterio as provas iliacutecitas natureza substancial quando embora sendo
mediatamente tambeacutem os interesses processuais eacute colocada essencialmente em funccedilatildeo
dos direitos que o ordenamento reconhece aos indiviacuteduos independentemente do
4 Informaccedilatildeo adquirida via Internet THE TOUR BUS - Lista de discussatildeo
processordquo5
Devemo-nos ater com maior atenccedilatildeo em relaccedilatildeo agrave prova iliacutecita pois eacute
essa a espeacutecie usada para classificar no caso em questatildeo as interceptaccedilotildees de
comunicaccedilotildees telefocircnicas de informaacutetica e de telemaacutetica propositadas para servirem de
meio que ajude ao magistrado obter a conclusatildeo pela veracidade do fato a ser julgado
como tambeacutem do seu suposto autor mas que natildeo possuem autorizaccedilatildeo de juiz
competente na forma da lei
As provas iliacutecitas no tocante agraves interceptaccedilotildees satildeo assim definidas
quando da ausecircncia de autorizaccedilatildeo judicial havendo portanto a caracterizaccedilatildeo de
atentado aos direitos e liberdades fundamentais do indiviacuteduo e por consequumlecircncia a sua
intimidade
Apesar de cumpridos os requisitos necessaacuterios para que se possa fazer a
interceptaccedilatildeo a intenccedilatildeo de produccedilatildeo da prova e consequentemente a sua
admissibilidade pelo magistrado esbarra na ilicitude caso Inexista preacutevia autorizaccedilatildeo
judicial
Entatildeo podemos nos perguntar pela ausecircncia da aplicaccedilatildeo dos princiacutepios
da liberdade de admissatildeo da prova e o da verdade real quando a autorizaccedilatildeo judicial
natildeo existir ou natildeo tiver sido requerida a tempo
Discorrendo sobre esse uacuteltimo afirma Mirabete que com o princiacutepio da
verdade real se procura estabelecer que o jus puniendi somente seja exercido contra
aquele que praticou a infraccedilatildeo penal e nos exatos limites de sua culpa numa
investigaccedilatildeo que natildeo encontra limites na forma ou na iniciativa das partes Com ele se
exclui os limites artificiais da verdade formal eventualmente criado por atos ou
omissotildees das partes presunccedilotildees ficccedilotildees transaccedilotildees etc tatildeo comuns no processo
civilrdquo6
Vemos entatildeo que o princiacutepio da verdade real traduz a essecircncia do
processo penal de buscar a pureza da verdade de um fato especiacutefico e de quem o criou
Nobre pretensatildeo da Justiccedila que se enfraquece toda vez que se depara
com certas barreiras princiacutepio-normativo encontradas na Constituiccedilatildeo Federal bem
como nas leis ordinaacuterias
Apesar disso tudo despontam notaacuteveis reflexotildees em defesa do proacuteprio
principio da verdade real pelo bem da coletividade contra a impunidade dos
criminosos podendo muitas delas serem encontradas no que defende a teoria da
proporcionalidade em relaccedilatildeo as provas iliacutecitas
A teoria mencionada visa colocar na balanccedila os direitos individuais e os
interesses sociais com o fim de proteger o bem juriacutedico que possuir maior releveacute1ncia
em cada situaccedilatildeo concreta
Ao tomar partido interpreta-se que essa teoria permite a viabilidade de
proteccedilatildeo dos interesses sociais frente aos individuais quando o uacuteltimo servir de
imunidade a um transgressor da lei contra a coletividade
Como assim A teoria da proporcionalidade reconhece quando uma
prova eacute caracterizada como iliacutecita mas admite a sua produccedilatildeo quando o interesse social
for considerado de maior validade
5 Nuvolone apud GRINOVER Ada Pelegrini Liberdades Puacuteblicas e Processo Penal as interceptaccedilotildees telefocircnicas 2 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1982 p 97
6 MIRABETE Juacutelio Fabrini Processo Penal 3 ed Satildeo Paulo Atlas 1994 p 45
Reflitamos sobre as palavras de Paulo Luacutecio Nogueira quando diz que a
teoria da proporcionalidade eacute perfeitamente defensaacutevel pois tendo em vista o interesse
social ou puacuteblico deve este prevalecer sobre o privado que de modo algum merece ser
resguardado pela tutela legal quando o particular fez mau uso do seu direitordquo7
Apesar de dedicada defesa a esse tipo de prova eacute importante esclarecer
que as produccedilotildees de provas mediante interceptaccedilotildees das comunicaccedilotildees previstas na Lei
ndeg 929696 natildeo satildeo consideradas aqui como as uacutenicas para que se chegue a conclusatildeo
da verdade Sendo necessaacuterias deveratildeo compor o grupo de provas em juiacutezo que
ajudaratildeo na conclusatildeo do juiz quando este vier a sentenciar ou na dos jurados quando o
crime pertencer a competecircncia do Tribunal do Juacuteri
No caso de serem consideradas iliacutecitas caberaacute ao juiz competente a
partir de sua experiecircncia e entendimento admiti-las ou natildeo ao contraacuterio de se prender
ao que estaacute limitado em lei Pois o que importa realmente eacute o prevalecimento de
verdade sem vicias da verdade real
CONSIDERACcedilOtildeES FINAIS
Natildeo eacute o pensamento banalizar os direitos individuais e muito menos
prejudicar a integridade de sua proteccedilatildeo em prol dos interesses sociais
O objetivo almejado eacute natildeo deixar que a acircnsia pela verdade real seja
destruiacuteda deixando oacuterfatildeos os que sonham cada vez mais chegar perto de uma justiccedila
que natildeo deixe rastros duvidosos
Portanto devemos visar ao maacuteximo uma aproximaccedilatildeo do ainda utoacutepico
equiliacutebrio entre esses dois interesses em conflito o individual e o coletivo Ai sim os
direitos Individuais deixaratildeo de ser exageradamente valorizados quando servirem de
proteccedilatildeo aos que fizerem mau uso de seus direitos como os interesses sociais deixaratildeo
de ser tatildeo esquecidos e mal compreendidos
A conclusatildeo oacutebvia do pensamento aqui exposto eacute de que os interesses da
sociedade devem ser priorizados quando esta for lesionada em detrimento de
pretensotildees criminosas de alguns indiviacuteduos Natildeo poderia ser diferente
Mas antes de criticar a lei ordinaacuteria deve-se compreender em que
ambiente esta foi criada Entatildeo faz-se necessaacuteria uma reavaliaccedilatildeo da importacircncia dada a
cada princiacutepio normativo nas situaccedilotildees em que dispensam maior influecircncia
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 05 de outubro de
1988 Lei ndeg 9296 de 24 de julho de 1996 Diaacuterio Oficial da Uniatildeo de 25 de julho de
1996
GRINOVER Ada Pelegrini Liberdades Puacuteblicas e Processo Penal as
interceptaccedilotildees telefocircnicas 2
7 NOGUEIRA Paulo Luacutecio Curso Completo de Processo Penal 1600 Slio Paulo Saraiva
1994 169
ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1982
MIRABETE Juacutelio Fabrini Processo Penal 3 ed Satildeo Paulo Atlas
1994
NOGUEIRA Paulo Luacutecio Curso Completo de Processo Penal 16 ed
Satildeo Paulo Saraiva 1994
SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo Satildeo
Paulo Malheiros 1994
SHNEIER Bruce E-Mail Securitv Wiley 1995
QUEM ASSUME A TITULARIDADE DE UMA PREFEITURA
CASO O PREFEITO ELEITO VENHA A FALECER ANTES DA
DIPLOMACcedilAtildeO
Sivanildo de A Dantas
Bacharelando do Curso de Direito da UFRN
O tema sobre a questatildeo de se saber quem teria a titularidade para assumir
a vaga de uma prefeitura caso o candidato eleito para prefeito venha a falecer antes da
diplomaccedilatildeo tem sido fonte inesgotaacutevel de polecircmicas a ponto de se colocarem em
posiccedilotildees antagocircnicas nomes de real valor no cenaacuterio nacional
Restaria menos polecircmica se o candidato jaacute tivesse sido diplomado e
polecircmica natildeo haveria caso jaacute tivesse sido empossado
Este estudo examinando a questatildeo relacionada ao tiacutetulo supra referido
deve ser considerado como uma hipoacutetese geneacuterica e abstrata
Eacute bem verdade que a discussatildeo reside no fato de inexistir norma
especiacutefica que cuide do caso objetivamente Haacute uma omissatildeo legal Daiacute serem
aplicaacuteveis na espeacutecie os princiacutepios gerais do direito
Na falta de norma expressa para solucionar um caso concreto o juiz
deve se valer dos meacutetodos interpretativos da norma juriacutedica
As leis quando satildeo criadas natildeo prevecircem todas as hipoacuteteses que poderatildeo
surgir na realidade social ateacute porque o mundo real eacute muito rico em nuances faacuteticas
Cabe ao juiz entretanto suprir essas lacunas atraveacutes dos recursos que lhe oferecem o
Direito sem o que estaria impossibilitado de prestar a tutela jurisdicional agrave qual estaacute
obrigado jaacute que natildeo pode deixar de julgar um caso a pretexto de inexistir lei
Prevendo essas situaccedilotildees o legislador paacutetrio inseriu na Lei de Introduccedilatildeo
ao Coacutedigo Civil o art 4deg que apresenta as diretrizes para o preenchimento de lacunas de
direito
Art 4deg Quando a lei for omissa o juiz decidiraacute de acordo com a
analogia os costumes e os princiacutepios gerais do direito
Chama-se auto-integraccedilatildeo o processo de preenchimento de lacunas que eacute
feito com recursos e elementos do proacuteprio sistema juriacutedico por princiacutepios nele contidos
Quando se busca recurso no Direito Natural a integraccedilatildeo denomina-se
doutrinariamente de heterointegraccedilatildeo
A princiacutepio cabe alertar que o estudo de qualquer tema juriacutedico deve
partir da percuciente anaacutelise da estrutura loacutegica da norma juriacutedica e da relaccedilatildeo entre
hipoacutetese real e hipoacutetese normativa Soacute apoacutes eacute que podemos transpor as conclusotildees
abstratas para as inferecircncias do tema suscitado
O tema ora analisado eacute fundamentalmente de competecircncia
constitucional eleitoral e de teoria geral do direito
Diz a Constituiccedilatildeo Federal no seu art 10 paraacutegrafo uacutenico
Art 1deg omissis 1 omissis
11 omissis
111 omissis
IV omissis
1 omissis
paraacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta
Constituiccedilatildeo
No plano constitucional vecirc-se pois que o poder eacute exclusividade do
povo (e natildeo de um indiviacuteduo) sendo portanto um poder indisponiacutevel A ningueacutem
nem mesmo agrave maior autoridade ou oacutergatildeo do Paiacutes eacute dada a faculdade de lhes tirar
esse direito
A proacutepria conceituaccedilatildeo claacutessica de democracia como governo do
povo pelo povo pressupotildee a liberdade Poliacutetica dos homens no sentido de
reconhecer-Ihes essa Possibilidade de Autodeterminaccedilatildeo ao escolher seus
governantes
O art 14 da Constituiccedilatildeo Federal soacute vem a corroborar com o
entendimento acima esposado ver bis
ldquoArt 14 A soberania popular seraacute exercida pelo sufraacutegio
universal
O que se extrai desse versiacuteculo eacute que o povo eacute soberano nas suas
decisotildees e o primado da soberania popular subordina a atuaccedilatildeo do Estado agrave vontade da
sociedade A vontade do povo eacute sempre certa e se dirige sempre ao bem comum Ainda
eacute atraveacutes do sufraacutegio que o povo outorga legitimidade aos governantes
Corolaacuterio dessa posiccedilatildeo eacute o axioma de que o poder emana do povo e em
seu nome deveraacute ser exercido
O Direito criaccedilatildeo do homem foi concebido para ser interpretado natildeo
como um conjunto de normas e princiacutepios isolados mas sim dentro de um sistema
Na falta de norma especiacutefica o aplicador do Direito deveraacute buscar dentro
das regras de hermenecircutica aquela que melhor se adequa ao fato
Agora traccediladas essas consideraccedilotildees vejo-me obrigado a voltar agrave questatildeo
inicial deste articulado quem assumiria a titularidade de uma prefeitura caso o
candidato eleito para prefeito viesse a falecer antes da diplomaccedilatildeo Caberia aqui a esta
altura mais uma indagaccedilatildeo quem teria legitimidade para exercecirc-la
Nessa linha de entendimento a questatildeo da titularidade passa
necessariamente pela questatildeo da legitimidade haja vista que no Estado Democraacutetico de
Direito ser titular do poder eacute ter legitimidade para exercecirc-lo Portanto este eacute requisito
daquele De outro acircngulo a titularidade soacute eacute legitima quando eacute aceita por aqueles que a
legitimaram Ou quando aquele que a deteacutem a recebeu por justo tiacutetulo
Lembra bem Joseacute Afonso da Silva1 citando os ensinamentos de Norberto
Bobbio que o poder legiacutetimo eacute um poder cujo tiacutetulo eacute justo um poder legal eacute um
poder cujo exerciacutecio eacute justo se legiacutetimo
Por esse pensar a legitimidade leva agrave titularidade a titularidade agrave posse
a posse agrave justiccedila
A efetividade de um poder como prova de sua legitimidade surge
atraveacutes de um princiacutepio de Direito Natural todo poder emana de Deus Se Deus eacute o
povo vox populi vox Dei Portanto no nosso caso particular essa noccedilatildeo tradicional
assentada na vontade de Deus sai do abstrato para o concreto atraveacutes de processo de
escolha em eleiccedilatildeo
Eacute o que acontece em nosso Paiacutes a cada quatro anos quando os muniacutecipes
vatildeo agraves umas escolher aleacutem dos seus representantes na Cacircmara o prefeito e o vice-
prefeito
O procedimento de escolha atraveacutes do sufraacutegio universal pressupotildee um
tipo de lei baacutesica o Coacutedigo Eleitoral Eacute atraveacutes dele que se disciplina a eleiccedilatildeo para
prefeito e vice-prefeito No entanto lei especifica poderaacute ser criada em relaccedilatildeo a cada
eleiccedilatildeo
Carece de consideraccedilatildeo o fato de antes de iniciado o processo eleitoral
os candidatos a candidatos atraveacutes de seus filiados passam por uma eleiccedilatildeordquo dentro
do proacuteprio partido Satildeo as convenccedilotildees Recebem ali a aquiescecircncia dos seus
Correligionaacuterios para disputar o pleito
Para as eleiccedilotildees de 031 096 o Congresso Nacional criou em
290995 a Lei ndeg 9100 determinando no seu art 86 que o Tribunal Superior Eleitoral
expediraacute todas as instruccedilotildees que julgar necessaacuterias agrave sua execuccedilatildeo
Com a Resoluccedilatildeo ndeg 19509 de 180496 o Tribunal Superior Eleitoral
expediu instruccedilotildees para o registro de candidaturas Em seu art 10 sect 2deg esse ato
normativo assim dispotildee
sect 2deg O registro de candidato a Prefeito e Vice-Prefeito far-se-aacute
sempre em chapa uacutenica e indivisiacutevel (Coacutedigo Eleitoral art 91)
Vecirc-se pois que os candidatos a prefeito e a vice-prefeito ao se
registrarem perante a Justiccedila Eleitoral fazem-no de forma vinculada a uma chapa una
e indivisiacutevel Importando assim a eleiccedilatildeo do prefeito com a do vice-prefeito com ele
registrado Observe-se bem que o nome do vice-prefeito natildeo precisa nem mesmo
1 Da Silva Joseacute Afonso Curso de Direito Constitucional Positivo 8middot Ed Rev
sao Paulo Malheiros 1992 p371
constar na chapa ele (o nome) estaacute impliacutecito
Neste palmilhar temos que no dia 03 de outubro transato
aconteceram as eleiccedilotildees em todos os municiacutepios do Brasil onde foram sufragados
nas urnas atraveacutes do voto popular os prefeitos e os vice-prefeitos na conformidade
do que dispotildee o sect 10 do art 20 da lei especiacutefica dessas eleiccedilotildees
Art 2deg Seraacute considerado eleito Prefeito o candidato que
obtiver a maioria de votos natildeo computados os em branco e os
nulos
sect 1ordm A eleiccedilatildeo do Prefeito importaraacute a do Vice-Prefeito com
ele registradordquo
Claro estaacute ateacute aqui que a eleiccedilatildeo do prefeito gera a do vice-prefeito com
ele registrado de forma que eles tambeacutem estatildeo visceralmente entrelaccedilados quanto aos
direitos deveres e obrigaccedilotildees
Acontece que para o nosso estudo realizadas as eleiccedilotildees e proclamados
os resultados vindo um prefeito eleito a falecer geraria duacutevidas sobre quem teria
legitimidade para lhe suceder apenas pelo simples fato de inexistir norma legal
especiacutefica disciplinando a mateacuteria
Realmente apoacutes uma profunda pesquisa na legislaccedilatildeo eleitoral paacutetria
constata-se a inexistecircncia de norma especiacutefica disciplinando a mateacuteria
Nesse particular nova figura de interpretaccedilatildeo da norma juriacutedica deve ser
evocada Trata-se da analogia Pesquisando nos dicionaacuterios paacutetrios do mais erudito ao
mais simples vamos encontrar em resumo a seguinte definiccedilatildeo daquele vocaacutebulo eacute a
teacutecnica juriacutedica atraveacutes da qual se suprem as omissotildees da lei aplicando a uma
determinada relaccedilatildeo juriacutedica as normas de direito objetivo disciplinadoras de casos
semelhantes Ou ainda pontos semelhantes entre coisas diferentes
Como diz Sydney Sanches2
Analogia consiste em aplicar a uma hipoacutetese nifo prevista
especialmente em lei disposiccedilatildeo relativa a caso semelhante
Pressupotildee semelhanccedila de relaccedilotildees Mas o recurso agrave analogia exige a
concordacircncia dos seguintes requisitos a) eacute indispensaacutevel que o fato
considerado ou a relaccedilatildeo juriacutedica contratual natildeo tenha sido tratado
ou tratada especificamente pelo legislador b) este todavia regulou
situaccedilatildeo que apresenta certo ponto comum de contrato certa
coincidecircncia ou semelhanccedila com a natildeo regulada c) a regra adotada
pelo legislador para a situaccedilatildeo regulada levou em conta sobretudo
aquele mesmo ponto comum de coincidecircncia ou semelhanccedila com a
situaccedilatildeo natildeo regulada (em suma a ratio iuris deve ser a mesma para
ambas as situaccedilotildees)
2 Sanches Sydney Os contratos atiacutepicos no campo do Direito Privado Satildeo Paulo DCI coluna
Legislaccedilatildeo e Tribunais 06 e 07-04-88
Prosseguindo na anaacutelise da mateacuteria temos em simetria com o caso ora
ensaiado o seguinte dispositivo constitucional
Art 79 Substituiraacute o Presidente no caso de impedimento e
suceder-Ihe_aacute no de vaga o Vice-Presidenterdquo
E o paraacutegrafo uacutenico do art 78 da citada Carta verbis
Paraacutegrafo uacutenico Se decorridos dez dias da data fixada para a
posse o Presidente ou o Vice-Presidente salvo motivo de forccedila
maior natildeo tiver assumido o cargo este seraacute declarado vago
Temos pois por linha simeacutetrica que na vacacircncia do cargo de prefeito
o preenchimento da vaga se daraacute com a posse do seu Sucessor poliacutetico o vice-prefeito
Natildeo eacute outra a conclusatildeo a que se chega com esses dispositivos da Carta
Magna subsidiariam ente aplicaacuteveis
Em face desses fundamentos constitucionais que bem caracterizam a
sucessatildeo do prefeito pelo vice-prefeito necessaacuterio eacute analisar e aplicar com a
prudecircncia que o caso exige o seguinte Acoacuterdatildeo do TSE de nuacutemero 9080 de
280688 que sob a relatoria do Ministro Roberto F Rosas pontifica verbis
1 Prefeito lnelegibilidade Cassaccedilatildeo do diploma por abuso
do poder econocircmico Fatos ocorridos entre o registro e a
diplomaccedilatildeo
2 O Vice-Prefeito eacute eleito simultaneamente com o Prefeito
Natildeo haacute votaccedilatildeo em separado nem registros diversos
Contaminaccedilatildeo da chapa Vicias que se estendem ao Vice-
Prefeito Aplicaccedilatildeo do art 21 da LC nO 5 O Vice-Prefeito
natildeo assume com a cassaccedilatildeo do diploma do Prefeito
3 O falecimento do Prefeito natildeo determina a extinccedilatildeo do
processo A relaccedilatildeo juriacutedica processual permanece pois haacute
interesse juriacutedico em relaccedilatildeo ao Vice-Prefeito A demanda
eleitoral natildeo se esgota no interesse do Prefeito
Nesse caso vecirc-se que o vice-prefeito ficou maculado natildeo em
relaccedilatildeo a si proacuteprio mas como instituiccedilatildeo uma vez que
O abuso do Poder econocircmico Contribuiu para a sua vitoacuteria Eacute soacute
No mais se assim natildeo fosse a maacutecula recairia somente na pessoa do prefeito e o
vice-prefeito assumiria
Dentro desse contexto por linhas transversas lemos o seguinte acoacuterdatildeo
do TSE
I - Do fato juriacutedico Maioria de votos alcanccedilada por algum
candidato em eleiccedilotildees majoritaacuterias irradia-se imediata e
simultacircnea ou sucessivamente ao momento em que um soacute voto
caido na urna faz definitiva essa maioria efeitos juriacutedicos
inclusive direito subjetivo a atos de apuraccedilatildeo de votos de
resoluccedilatildeo de impugnaccedilotildees de expediccedilatildeo de boletins eleitorais e
de diplomaccedilatildeo
II - Dessas consideraccedilotildees tem-se que eleito o Vice-Prefeito eacute titular
de direitos subjetivos que se natildeo podem extinguir pelo fato da morte
do Prefeito com quem fora eleito
1I1 - Diz-se vago o cargo puacuteblico que natildeo tem titular ou que de
qualquer sorte natildeo estaacute ocupado Para que o Vice-Prefeito assuma o
cargo de Prefeito basta que esteja vago natildeo ocupado
independentemente da posse do Prefeito eleito com o Vice-Prefeito
assumente
IV - Recurso provido (Acoacuterdatildeo ndeg 6289 de 120477 Relator
Ministro Firmino Ferreira Paz)
Por tudo isso alegar a esta altura que o vice-prefeito natildeo foi eleito para
substituir o prefeito nas suas ausecircncias ou lhe suceder no caso de vaga eacute ignorar o
oacutebvio
Legalismo - Haacute ainda aqueles que sob a batuta do legalismo perguntam
e onde estaacute disciplinado isso na lei Para aqueles que buscam na lei respostas a todas as
indagaccedilotildees natildeo vatildeo encontrar Mas para aqueles que entendem ser a lei uma pequena
fraccedilatildeo do direito certamente encontraratildeo
Os princiacutepios contidos no ordenamento normativo poderatildeo sempre ser
invocados para aplicaccedilatildeo direta aos casos concretos mormente na ausecircncia de norma
especiacutefica
Neste particular Geraldo Ataliba3 invocando os ensinamentos do Mestre
Argentino Agustiacuten Gordillo doutrina que
Principio eacute norma (regra de conduta) eacute tambeacutem muito mais que isso
Os princiacutepios satildeo linhas mestras os grandes nortes as diretrizes
magnas do sistema juriacutedico Apontam os rumos a serem seguidos por
toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos oacutergatildeos do
governo (poderes constituiacutedos)
Eles expressam a substacircncia uacuteltima do querer popular seus objetivos e
3 Geralda Ataliba Repuacuteblica e Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo RT 1985
p 6-7
desiacutegnios as linhas mestras da legislaccedilatildeo da administraccedilatildeo e da
jurisdiccedilatildeo Por estas natildeo podem ser contrariados tecircm que ser
prestigiados ateacute as uacuteltimas consequumlecircncias
Em seguida cita Joseacute Afonso da Silva
O principio aponta a direccedilatildeo o sentido em que devem ser entendidas
as normas que nele se apoacuteiam e ressalta natildeo poder o inteacuterprete extrair
conclusatildeo que contrarie um princiacutepio lhe comprometa as Exigecircncias
ou lhe negue as naturais consequumlecircncias
Ensinam os juristas que o Princiacutepio de uma estrada eacute o seu ponto de
partida
Por tudo isso inexistindo lei que discipline o referido tema haacute de se
recorrer aos Princiacutepios do direito agrave Jurisprudecircncia etc
Segundo colocado - Para aqueles que defendem a tese do segundo
colocado ser o substituto natural de prefeito eleito mas falecido antes da diplomaccedilatildeo
Discordamos Pois faacutecil eacute reconhecer que natildeo se pode transformar em vitoacuteria uma
derrota O segundo colocado foi reprovado Natildeo passou no vestibular das umas O
eleitor atraveacutes do voto o desaprovou No entender dos eleitores ele natildeo estaacute preparado
para dirigir os rumos de sua comunidade O povo natildeo quis o segundo colocado e sim o
primeiro e quem o substitui e ou Sucede Politicamente Portanto em havendo rejeiccedilatildeo
ao segundo colocado natildeo haacute mais por que insistir nessa tese
Por fim que decepccedilatildeo natildeo teriam os muniacutecipes ao assistir agrave posse de
quem foi derrotado nas urnas
Por outra o segundo colocado natildeo tem nem mesmo uma expectativa
de direito uma vez que estaacute desclassificado
A duacutevida para os defensores dessa corrente talvez resida na errocircnea
interpretaccedilatildeo do sect 4deg do art 77 da Constituiccedilatildeo Federal verbis
Art 77 A eleiccedilatildeo do Presidente e do Vice-Presidente da Repuacuteblica
realizar-se-aacute simultaneamente noventa dias antes do teacutermino do
mandato presidencial vigente
sect 4deg Se antes de realizado o segundo turno ocorrer morte
desistecircncia ou impedimento legal de candidato convocar-se-aacute
dentre os remanescentes o de maior votaccedilatildeo
Como eacute faacutecil de se observar o dispositivo supra mencionado diz respeito
agravequeles municiacutepios onde haja segundo turno no caso destas eleiccedilotildees apenas nos
municiacutepios com mais de duzentos mil eleitores
O Coacutedigo Eleitoral eacute claro quando se refere agrave substituiccedilatildeo de candidato
por motivo de falecimento
Art 101 ornissis
sect 2deg Nas eleiccedilotildees majoritaacuterias se o candidato vier a falecer ou
renunciar dentro do periacuteodo de 60 (sessenta) dias mencionados no
paraacutegrafo anterior o partido poderaacute substituiacute-Ia se o registro do
novo candidato estiver deferido ateacute 30 (trinta) dias antes do pleito
seratildeo confeccionadas novas ceacutedulas caso contraacuterio seratildeo utilizadas
as jaacute impressas computando-se para o novo candidato os votos
dados ao anteriormente registrado
Observe-se bem que o legislador se preocupou com essa hipoacutetese pois
geraria duacutevidas se natildeo fosse normatizada face a inexistecircncia de substituto Quanto a
depois da eleiccedilatildeo duacutevida natildeo haacute pois se o fato vier a acontecer nessa fase o substituto
ou sucessor natural assume pois jaacute existe
A Lei ndeg 910095 por seu turno soacute vem a reforccedilar esse entendimento
Art 14 Amiddot facultado ao partido ou coligaccedilatildeo substituir candidato que
venha a ser considerado inelegiacutevel que renunciar ou falecer apoacutes o
termo final do prazo do registro ou ainda que tiver seu registro
indeferido ou cancelado (Grifos nosso)
Veja-se que em nenhum momento a lei Eleitoral preocupou-se em
disciplinar essa situaccedilatildeo apoacutes as eleiccedilotildees Ateacute porque essa hipoacutetese jaacute estaacute prevista na
Constituiccedilatildeo Federal sendo desnecessaacuterio e redundante repeti-la
As hipoacuteteses em que o segundo colocado venha a ocupar a primeira
colocaccedilatildeo se datildeo nos casos de recurso pendente de indeferimento de registro de
candidatura que venha a ser julgado e provido apoacutes a diplomaccedilatildeo recurso contra a
diplomaccedilatildeo e ainda atraveacutes de accedilatildeo de impugnaccedilatildeo de mandato eletivo esta uacuteltima
nova figura de impugnaccedilatildeo insculpida na Constituiccedilatildeo Federal (art 14 sect sect 10 e 11)
Fora dessas hipoacuteteses natildeo vislumbramos motivo suficiente para reverter a posiccedilatildeo do
segundo colocado para o de primeiro transformando uma derrota em vitoacuteria
contrariando frontalmente o princiacutepio da vontade soberana dos muniacutecipes
A ideacuteia que queremos firmar aqui eacute que natildeo se pode dar a algueacutem o
poder de tornar elegiacutevel quem foi derrotado nas urnas pelo povo Admitir-se que pode
seria a admissatildeo de que o suacutedito desfizesse a decisatildeo do soberano inadmissiacutevel a todas
as luzes
O povo deseja a justiccedila oficial justa conceito mais faacutecil de enunciar do
que definir a partir da certeza de que satildeo muitos os que conhecem o pouco dos modos
de realizar o justo no caso concreto
Vice eacute eleito para ser Vice - Com a devida vecircnia para os que esta causa
advogam entendo ser falsa essa afirmaccedilatildeo parecendo-me ser fruto de um saudosismo
que soacute a histoacuteria explica a uacuteltima eleiccedilatildeo que tivemos com votaccedilatildeo separada para
cargos do executivo e seu respectivo vice foi no inicio da deacutecada de 1960 Apoacutes passou
a ser casada numa mesma chapa como temos hoje Essa mudanccedila se deu em
decorrecircncia da crise institucional criada pelos militares pois natildeo aceitavam que Joatildeo
Goulart middot0 Jango Vice-Presidente de Jacircnio Quadros assumisse a presidecircncia da
Repuacuteblica quando da renuacutencia deste
O saudoso Hely lopes Meirelles4 na sua claacutessica obra Direito Municipal
Brasileiro doutrina O Vice-Prefeito eacute o substituto nos afastamentos e o sucessor no
caso de vaga do Prefeito Eleito permanece como titular de um mandato executivo e na
expectativa do exerciacutecio do cargo de Prefeitordquo (1)
A questatildeo agora se situa no campo da ldquoexpectativa do exerciacutecio do
cargo que natildeo haacute que se confundir com ldquoexpectativa de direito
Para a primeira expressatildeo o direito adquirido jaacute se consumou resta
apenas exercitaacute-lo o que se daraacute no nosso caso com a efetividade de um pressuposto a
condicionante faacutetica da vacacircncia do cargo de prefeito
Para a segunda temos que sem o abono de certeza e liquidez existe
expectativa de direito pois inexiste prazo certo e compulsoacuterio Expectativa de direito eacute
pois algo que antecede a aquisiccedilatildeo de um direito
Uma coisa eacute a expectativa do direito outra distinta eacute a aquisiccedilatildeo do
direito diversa eacute o uso ou exerciacutecio desse direito
Quanto ao direito adquirido princiacutepio de direito natural cuidou de
disciplinar o legislador paacutetrio os pilares que deve modelar a sua aplicaccedilatildeo na lei de
Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (Decreto-Lei nordm 4657 de 040942 com a redaccedilatildeo dada
pela lei nordm 3238 de 1deg0857) art 6deg sect 2deg
Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular ou
algueacutem por ele possa exercer como aqueles cujo comeccedilo de
exerciacutecio tenha termo erefixo ou condiccedilatildeo preestabelecida
inalteraacutevel a arbiacutetrio de outrem n (Grifos nosso)
Tem-se assim direito adquirido como aquele que entrou no patrimocircnio
de um titular dele natildeo mais podendo ser retirado
Por tudo que foi dito temos que o vice-prefeito eacute o sucessor do prefeito
em caso de vaga e o substituto natural nos casos de impedimentos ou licenccedilas
Eleiccedilatildeo - A eleiccedilatildeo do Vice-Prefeito estaacute prevista na Constituiccedilatildeo
Federal e ela se daacute com a do Prefeito de forma vinculada (CF art 29 incisos I 11 e 111)
Proclamaccedilatildeo - A proclamaccedilatildeo eacute a publicaccedilatildeo do resultado final feita apoacutes
a contagem dos votos
Dentro desse contexto cabem as observaccedilotildees de Tito Costa5 segundo o
qual a proclamaccedilatildeo eacute um ato que Complementa todo o processo eleitoral mas natildeo
comporta qualquer tipo de recurso Eventuais reclamaccedilotildees contra esse ato soacute Poderatildeo
ser apresentados sob a forma do recurso adequado ao ensejo da diplomaccedilatildeo Veja-se
que natildeo haacute um consenso entre os doutrinadores quanto agraves etapas do processo eleitoral
chegando Tito Costa a afirmar que a proclamaccedilatildeo eacute um ato que complementa todo o
processo eleitoral
Diplomaccedilatildeo - eacute o atestado oficial (afirmaccedilatildeo) de que o candidato
obteve votos suficientes para o cargo a que se candidatou
A diplomaccedilatildeo natildeo eacute uma verdadeira decisatildeo judicial assemelhando-se
4 Meirelles Hely Lopes Direito Municipal Brasileiro 6 ed Satildeo Paulo Malheiros 1993 (2
tiragem) p 529 5 Costa Tito Recursos em Mateacuteria Eleitoral 6 ed rev ampl e atual S30 Paulo Editora
Revista dos Tribunais 1996 p 122
mais a um ato administrativo nada obstante traga em si consequumlecircncias juriacutedicas e
poliacuteticas
Diz o Coacutedigo Eleitoral no seu art 215
Art 215 Os candidatos eleitos assim como os suplentes
receberatildeo diploma assinado pelo Presidente do Tribunal Superior
Eleitoral do Tribunal Regional ou da Junta Eleitoral conforme o
caso
Paraacutegrafo uacutenico Do diploma deveraacute constar o nome do candidato a
indicaccedilatildeo da legenda sob a qual concorreu o cargo para o qual foi
eleito ou a sua classificaccedilatildeo como suplente e facultativamente outros
dados a criteacuterio do Juiz ou do Tribunal
Prevendo hipoacuteteses em que Poderaacute haver impugnaccedilatildeo agrave candidatura reza
o art 216
Ar 216 Enquanto o Tribunal Superior natildeo decidir o recurso
interposto contra a expediccedilatildeo do diploma poderaacute o diplomado
exercer o mandato em toda a sua plenitude
Pela dicccedilatildeo dos artigos supra mencionados colhe-se que mesmo tendo
sido interposto recurso contra a expediccedilatildeo de diploma o candidato eleito deve ser
diplomado Eacute que esse tipo de recurso natildeo tem efeito suspensivo exercendo o
candidato apoacutes a posse o mandato em toda a sua plenitude ateacute o tracircnsito em julgado
da decisatildeo final se essa lhe for desfavoraacutevel
Quanto a recurso contra a diplomaccedilatildeo (pois Jlatildeo cabe recurso contra a
proclamaccedilatildeo) o Coacutedigo Eleitoral atraveacutes do art 262 trata de especificar as hipoacuteteses
de cabimento
Art 262 O recurso contra expediccedilatildeo de diploma caberaacute somente
nos seguintes casos
I - inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato
II - errocircnea interpretaccedilatildeo da lei quanto agrave aplicaccedilatildeo do sistema de
representaccedilatildeo proporcional
III - erro de direito ou de fato na apuraccedilatildeo final quanto agrave
determinaccedilatildeo do quociente eleitoral ou partidaacuterio contagem de
votos e classificaccedilatildeo de candidato ou a sua contemplaccedilatildeo sob
determinada legenda
IV - concessatildeo ou denegaccedilatildeo do diploma em manifesta contradiccedilatildeo
com a prova dos autos na hipoacutetese do art 222
Outra indagaccedilatildeo que merece reparo e que eacute o ponto nodal do nosso
estudo eacute a alegaccedilatildeo de que o processo eleitoral se conclui com a diplomaccedilatildeo No caso
em questatildeo acontecendo superveniente morte de prefeito eleito antes dessa fase como
deveraacute se proceder
Para aqueles que defendem a formalidade da diplomaccedilatildeo como um ato
necessaacuterio ou essencial agrave aquisiccedilatildeo do direito de tomar posse que defendam essa
posiccedilatildeo Nada obsta
Poreacutem hatildeo de convir tambeacutem que o vice-prefeito sobrevivendo agrave
diplomaccedilatildeo haveraacute de ser diplomado e numa sequumlecircncia loacutegica na conformidade da lei
no dia 1deg de janeiro do ano seguinte agrave eleiccedilatildeo sucederaacute na posse o prefeito face agrave
vacacircncia do cargo deixado pela morte deste uacuteltimo
Conforme o Coacutedigo Eleitoral as fases que antecedem a diplomaccedilatildeo satildeo
seguindo uma ordem loacutegica e cronoloacutegica votaccedilatildeo apuraccedilatildeo e proclamaccedilatildeo
Duacutevidas natildeo haacute que para o nosso estudo as trecircs primeiras fases se
consumaram antes do oacutebito de prefeito eleito
As maiores duacutevidas e indagaccedilotildees residem nesta fase da diplomaccedilatildeo pois
afirmam que natildeo tendo sido diplomado o prefeito pois falecera antes da diplomaccedilatildeo a
sua ausecircncia implicaria a prejudicialidade da diplomaccedilatildeo e posse do vice-prefeito
A princiacutepio cabe por pertinente discutir com maior detenccedila a natureza
juriacutedica da diplomaccedilatildeo abstraindo-nos no entanto de tecer comentaacuterios acerca das
outras fases
A diplomaccedilatildeo Ocorre apoacutes as fases que lhe antecedem quais sejam
votaccedilatildeo apuraccedilatildeo e proclamaccedilatildeo Haacute um lapso temporal entre estas e aquela suficiente
para que as duacutevidas sejam dissipadas e as impugnaccedilotildees porventura existentes
resolvidas de forma que todo o processo se harmonize e se conforme
Tem por objetivo a diplomaccedilatildeo apoacutes resolvidas todas as pendengas
declarar os nomes dos eleitos no pleito conforme os resultados apurados e
proclamados
Joel Joseacute Cacircndido6 ensina
o que se atesta com a diplomaccedilatildeo eacute a existecircncia de uma eleiccedilatildeo
vaacutelida e seus resultados jaacute divulgados habilitando-se os eleitos
com o diploma a exercerem seus respectivos cargos a
diplomaccedilatildeo consagra a publicaccedilatildeo dos resultados que eacute seu
pressuposto fundamental
Por seu turno Faacutevila Ribeiro7 tecendo comentaacuterios sobre a
6 Cacircndido Joel Joseacute Direito Eleitoral Brasileiro 4ordf ed rev e atual Bauru
SP EDIPRO 1994 p 207 et seq
7 Ribeiro Faacutevila Direito Eleitoral 4ordf ed rev e ampl RioRJ Forense 1996 p
477
proclamaccedilatildeo e diplomaccedilatildeo dos eleitos afirma No momento da proclamaccedilatildeo deve
ser anunciada a data para a entrega do diploma dos eleitos que eacute o tiacutetulo expedido
pela Justiccedila Eleitoral para definir a Legitimidade dos representantes populares
Pelo exposto concluiacutemos que o ato da diplomaccedilatildeo tem natureza
meramente declaratoacuteria Pois jaacute existe uma situaccedilatildeo preacute-constituiacuteda que satildeo as fases
que a precedem natildeo havendo por que se falar em natureza constitutiva
Formalidade - O prefeito e o vice-prefeito satildeo eleitos nas urnas e natildeo
com o recebimento do diploma natildeo sendo necessaacuterio nem mesmo ir recebecirc-lo por
ocasiatildeo da diplomaccedilatildeo Isso eacute uma formalidade e diante do sufraacutegio universal popular
eacute ateacute irrelevante
O processo eleitoral conforme a maioria dos doutrinadores inicia-se
com a votaccedilatildeo e conclui-se com a diplomaccedilatildeo E tendo por base que a votaccedilatildeo eacute o
ponto culminante desse processo (sufraacutegiosoberania) natildeo seria forccedilar o entendimento
afirmar que as demais fases que a seguem satildeo acessoacuterias instrumentais natildeo tendo esses
procedimentos formais o condatildeo de obstaculizar uma decisatildeo soberana
Nunca eacute demais trazer agrave tona os ensinamentos processuais proferidos
pelo eminente Juiz Federal Magnus Augusto Delgado (membro do TRERN) nos autos
do processo ndeg 13094 proferido na sessatildeo do dia 160496 que mesmo se tratando de
mateacuterias distintas neste particular se afeiccediloa ao nosso caso pois a temaacutetica universal eacute a
mesma
O processo eacute um meio de realizaccedilatildeo do direito jamais um fim em si
mesmo O apego exacerbado agraves formas e filigranas delas
decorrentes pode levar na maioria dos casos ao proacuteprio
aniquilamento do direito material e este eacute o alvo nuclear merecedor
da primazia da atenccedilatildeo a ser dispensada pelo oacutergatildeo encarregado de
prestar a jurisdiccedilatildeo
Assim sendo essa possiacutevel mas bem discutiacutevel discrepacircncia formal natildeo
eacute suficiente para se impedir que o vice-prefeito seja diplomado tome posse e assuma a
vaga que lhe eacute de direito
Concluindo - Em tom final lembramos que natildeo se pode todavia alegar
o desconhecimento da importacircncia do vice pois haacute mais de uma deacutecada vivemos a
sua cultura chegando-se ateacute a afirmar em tom de prosa que vivemos em um paiacutes de
vices numa evidente referecircncia a alguns dos nossos Presidentes da Repuacuteblica (Joseacute
Sarney e Itamar Franco)
Por uacuteltimo as estatiacutesticas natildeo oficiais demonstram que hoje os vice-
prefeitos tecircm alta probabilidade de se tornarem titulares uma vez que os prefeitos
quando dos seus uacuteltimos anos de mandatos renunciam aos seus cargos para
concorrerem a cargos no legislativo assumindo a titularidade da prefeitura nessa
ocasiatildeo o vice-prefeito Hoje essas hipoacuteteses satildeo perfeitamente previsiacuteveis pelos
eleitores pois tornou-se uma praacutetica corriqueira entre os poliacuteticos Portanto natildeo haacute que
se votar apenas no titular esquecendo-se do vice muito pelo contraacuterio deve-se ter a
responsabilidade de votar no titular tendo em vista tambeacutem o vice pois este o
substituiraacute e suceder-lhe-aacute sempre que para isto for convocado
Assim natildeo sendo natildeo haacute motivo para a existecircncia do cargo de vice
Extinga-se
Por tudo isso a tese que mais correta se apresenta ara noacutes eacute a de que o
vice-prefeito assuma a titularidade do cargo de prefeito face a morte do seu titular antes
mesmo de sua diplomaccedilatildeo Pois poder foi legitimado pelo povo A contraacuterio sensu natildeo
seraacute democraacutetico pois natildeo decorreu da vontade do povo (art 10 da CF)
Eis em resumo o que tinha para expor sobre o tema Alcanccedilados meus
objetivos estaratildeo ao saber que mesmo de forma superficial abordei os seus principais
pontos rasgando os caminhos da exegese arrolando minhas opiniotildees
ABRE TEUS OLHOS THEacuteMIS
VANESSA ALESSANDRA PEREIRA
Acadecircmica do 7deg Periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
Sumaacuterio I Introduccedilatildeo lI A Balanccedila Equiliacutebrio III A Espada e a
Forccedila IV A Venda e a Imparcialidade V Conclusatildeo VI Bibliografia
ldquoDireito natildeo destinado a converter-se em momento de vida eacute mera
aparecircncia de direitordquo1
I - INTRODUCcedilAtildeO
A evoluccedilatildeo dos modos de pensar da sociedade humana dos
comportamentos sociais dos tipos de crimes e penalidades a eles impostos da
complexidade e banalizaccedilatildeo da violecircncia urbana entre outros fatores tecircm levado de
uma forma geral a novas formas e estender o direito e por assim dizer de questionaacute-lo
Sob o tiacutetulo acima apresentado ouso contrapor-me agrave tradiccedilatildeo juriacutedica de
reverenciar a deusa Theacutemis juntamente com todo o simbolismo a ela arraigado A
balanccedila a espada e a venda representantes maiores dessa tradiccedilatildeo intocaacutevel da
atividade juriacutedica satildeo explicados e aceitos haacute seacuteculos como sendo o equiliacutebrio a forccedila e
a imparcialidade do direito Minha ousadia consiste justamente em questionar a sua
praticidade nos dias atuais desmascarando definiccedilotildees e pensamentos preestabelecidos
que na praacutetica natildeo passam de quimeras principalmente em nosso meio social marcado
pelas constantes ondas de violecircncia e desrespeito aos mais valorados direitos de um
povo
11 - A BALANCcedilA E O EQUILIacuteBRIO
Comecemos pela balanccedila posicionada em uma das matildeos da deusa da
Justiccedila e que representa o equiliacutebrio estabelecido entre as partes envolvidas nos
conflitos De um lado temos as classes menos favorecidas e de outro uma elite egoiacutesta
e economicamente superior Nesse diapasatildeo infelizmente natildeo haacute espaccedilo para o
almejado equiliacutebrio juriacutedico O que vemos diariamente eacute o acuacutemulo incalculaacutevel de leis
elaboradas com o uacutenico e exclusivo escopo de privilegiar uma minoria quando a grande
parcela da populaccedilatildeo sofre com a ausecircncia de normas que a beneficiem
Para que haja esse equiliacutebrio eacute preciso pocircr em praacutetica o princiacutepio da
igualdade juriacutedica perante a lei tatildeo bem sedimentado no artigo 5deg da Constituiccedilatildeo
Federal e ao mesmo tempo tatildeo criticado pelos mais diversos setores da sociedade
principalmente quando analisado sob a oacutetica da vida social A professora e advogada
Vera Luacutecia C Vassouras retrata bem essa questatildeo ao afirmar que ldquoA igualdade
juriacutedica no Brasil eacute pura forma seu conteuacutedo se engendra como veiacuteculo
ideoloacutegico de mascaramento das desigualdades veiacuteculo de injusticcedilas sociais e
1 REALE Miguel liccedilotildees Preliminares de Direito 22 ed Satildeo Paulo Saraiva 1995 p 256
mecanismo de reproduccedilatildeo do sistema capitalista de dominaccedilatildeo2 Vai mais aleacutem
ao estabelecer a ideacuteia de que essa igualdade eacute um mito ldquo uma grande mentira
ideoloacutegica que tomou a consciecircncia daqueles que natildeo admitem o progresso e a
verdadeira cultura (multidisciplinar) para as massas3
Ainda com relaccedilatildeo a essa questatildeo cumpre-nos destacar o pensamento
do professor JOAtildeO BAPTISTA HERKENHOFF corroborando a certeza da
inexistecircncia de uma igualdade juriacutedica em nosso paiacutes Para ele Natildeo seratildeo
condutoras do artesanato democraacutetico as velhas e caducas categorias do Direito
com todos os seus mitos e falsidades a comeccedilar pelo da igualdade de todos
perante a lei igualdade impossiacutevel dentro de uma estrutura social fundada na
desigualdade e na iniquumlidade4
III - A ESPADA E A FORCcedilA
Jaacute dizia RUDOLF VON IHERING que A espada sem a balanccedila eacute a
forccedila brutal a balanccedila sem a espada eacute a impotecircncia do direito5 Usa-se o
simbolismo da espada como arma para a defesa do direito Mas aproveito e pergunto
que direito eacute esse que estaacute sendo defendido O direito de que classe social estaacute se
buscando De quais interesses estaraacute o legislador a defender Respostas existem mas
infelizmente a populaccedilatildeo chegou a um estaacutegio tal de letargia e descrenccedila nas
instituiccedilotildees sociais que claramente passou a conviver com a violecircncia e o descaso do
poder puacuteblico sem mais questionar os porquecircs nem buscar soluccedilotildees para os problemas
que a afligem
Hodiernamente o que vemos natildeo eacute a espada da Justiccedila e sim as
armas dos bandidos que matam e destroem o sonho de uma sociedade justa e
comprometida com os ideais de justiccedila e paz social Destarte a violecircncia que antes
era vista apenas pela televisatildeo ou lida atraveacutes dos jornais desceu dos morros saiu das
favelas e chegou ateacute noacutes de forma assustadora e alarmante Isto porque a sociedade
que prega o sucesso e ascensatildeo dos individuos eacute a mesma que Ihes nega
oportunidades levando essas pessoas a buscarem seu espaccedilo de forma ilegal e
violenta Passamos assim a ser prisioneiros dentro de um universo criado para
imperar a ordem mas que discrimina seus membros alijando-Ihes da condiccedilatildeo de
cidadatildeos
IV - A VENDA E A IMPARCIALIDADE
Dentre as curiosidades surgidas acerca dos siacutembolos que representam a
2 in o Mito da Igualdade Juriacutedica no Brasil Notas Criticas sobre a Igualdade
Formal Satildeo Paulo Edicon 1994 p 123
3 Opcit p15
4 in Para onde vai o Direito Reflexotildees sobre o papel do Direito e do
jurista Porto Alegre Livraria do Advogado 1996 p 78
5 in A Luta pelo Direito 16 ed Rio de Janeiro Forense 1996 p01
Justiccedila outra que impressiona aos estudiosos do Direito eacute a imagem daquela figura
poderosa e destemida da deusa Theacutemis tendo os olhos cobertos por uma venda Com o
tempo percebemos que esse modelo de imparcialidade a noacutes imposto natildeo passa de
ilusatildeo fruto que eacute de um pensamento caduco e cego agrave realidade social e juriacutedica em
que vivemos
Carnelutti por sua vez afirmava que ldquoA justiccedila humana natildeo pode ser
senatildeo uma justiccedila parcial a sua humanidade natildeo pode senatildeo resolver-se na sua
parcialidade Tudo aquilo que se pode fazer eacute buscar diminuir esta parcialidade6
Nesse diapasatildeo fica uma criacutetica ao judiciaacuterio oacutergatildeo criado para estabelecer a lei e o
direito mas que inuacutemeras vezes erra originando a descrenccedila e a desconfianccedila por parte
daqueles que o provocam
Hoje podemos afirmar que a Justiccedila brasileira eacute eminentemente elitista
parcial e conservadora com honrosas exceccedilotildees mas que se perdem no emaranhado da
desordem juriacutedica Diante do exposto fica a certeza da perniciosa parcialidade do
judiciaacuterio e da imperiosa necessidade de bradarmos contra a mesma Ricos ou pobres
pretos ou brancos eis o objetivo do direito eis o sonho de toda uma sociedade
Nesse contexto urge pois destacar o desabafo do jaacute mencionado
professor JOAtildeO BAPTISTA HERKENHOFF que clama
Abaixo a hipoacutecrita neutralidade de advogados procuradores juizes
desembargadores ministros Essa neutralidade sempre protegeu escolhas
de conservaccedilatildeo das estruturas e de manutenccedilatildeo do status quo Sejamos
verdadeiros Faccedilamos opccedilotildees puacuteblicas e honestas Decidamos por qual
mundo lutaremos que interesses consideramos legiacutetimos e merecedores
da tutela de nossas valoraccedilotildees7
V - CONCLUSAtildeO
Ao depois do exposto resta-me deixar um testemunho como acadecircmica
de direito e mais ainda como parte integrante de uma sociedade marcada pelas
mazelas de um poder cujo pensamento eacute sedimentado na maioria das vezes em
conceitos retroacutegrados e por demais individualistas
Embora em assim me posicionando tenho consciecircncia de que as
responsabilidades precisam ser divididas De um lado o judiciaacuterio agindo na tutela dos
interesses individuais e coletivos Do outro a sociedade interessada precipuamente
na construccedilatildeo de um paiacutes que honre as suas instituiccedilotildees Esse eacute o pensamento do
eminente Juiz Federal e professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte
WAL TER NUNES DA SILVA JUacuteNIOR quando diz Natildeo se reclame amanhatilde
dos que fazem a justiccedila concentrando as desconfianccedilas na lei e pior ainda no
Judiciaacuterio A justiccedila natildeo nasce nem termina no Judiciaacuterio A justiccedila eacute uma
comunhatildeo de accedilotildees sociais levadas a cabo natildeo soacute pelo Estado como tambeacutem
por cada um de noacutes dentro dos nossos deveres e responsabilidades como
6 in As Miseacuterias do processo Penal Itaacutelia Conan 1995 p 34
7 Op cit p 75
profissionais e sobretudo como cidadatildeos8
Diante disso permitam-me fazer um apelo a todos aqueles que ora
compartilham comigo a anguacutestia de um direito injusto o inconformismo diante da
impunidade o medo da violecircncia Eacute chegada a hora de nos unirmos abrindo os olhos
para os problemas acima levantados dividindo as culpas e buscando a verdadeira
justiccedila Para isso ouso gritar Abre teus olhos Theacutemis
VI - REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
CARNELUTTI Francesco As Miseacuterias do Processo Penal Traduccedilatildeo de
Joseacute Antonio Cardinalli Satildeo Paulo Conan 1995
HERKENHOFF Joatildeo Baptista Para onde vai o Direito reflexotildees sobre
o papel do Direito e do jurista Porto Alegre Livraria do Advogado 1996
IHERING Rudolf Von A Luta pelo Direito Traduccedilatildeo de Joatildeo
Vasconcelos 16 ed Rio de Janeiro Forense 1996
REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 22 ed Satildeo Paulo
Saraiva 1995
VASSOURAS Vera Luacutecia C O mito da igualdade juriacutedica no Brasil
notas criacuteticas sobre igualdade formal Satildeo Paulo Edicon 1995
8 in o Direito Penal e a Criminalidade Trabalho apresentado na I Jornada de Direito Penal e Processo
Penal promovida pelo DAAC - Diretoacuterio Acadecircmico Amara Cavalcanti do Curso de Direito da UFRN
CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRACcedilAtildeO
PUacuteBLICA
VICENTE ELIacuteSIO DE O NETO
Bacharel em Direito pela UFRN
I - Introduccedilatildeo 2 - O Controle Jurisdicional 21 Definiccedilatildeo e
Generalidades 22 O Controle Jurisdicional e a Constituiccedilatildeo de 1988 23
Privileacutegios da Administraccedilatildeo Puacuteblica 3 - Meios de Controle 31 Generalidades 32
Habeas Cor pus 33 Habeas Data 34 Mandado de Injunccedilatildeo 35 lvandado de
Seguranccedila Individual 36 Mandado de Seguranccedila Coletivo 37 Accedilatildeo Popular 38
Accedilatildeo Civil Puacuteblica 4 - Limites ou Restriccedilotildees ao Controle Judiciaacuterio 41
Generalidades 42 Quanto agrave A1ateacuteria 43 Quanto agrave Amplitude do Ato de Controle
44 Quanto agrave Oportunidade do Pronunciamento 45 Quanto agrave Extensatildeo do
Pronunciamento 5 - Conclusatildeo 6 ndash Bibliografia
1 - INTRODUCcedilAtildeO
O tema deste estudo eacute o Controle Jurisdicional da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Seu objeto as limitaccedilotildees ou restriccedilotildees a que estaacute submetido Mais
precisamente eacute investigar em que sentido podemos falar em restriccedilotildees ao controle
jurisdicional e de que decorrem
Buscando atingir o fim pretendido dividimos o trabalho em quatro
parte aleacutem desta introduccedilatildeo
Na primeira expendemos uma definiccedilatildeo do controle seu alcance fins e
fundamentos indicamos seu fortalecimento com o advento da Carta Magna de 1988 e
ainda elencamos os privileacutegios que caracterizam a atuaccedilatildeo da Administraccedilatildeo em Juiacutezo
Em seguida tratamos dos remeacutedios constitucionais de que podem fazer
uso os administradores em defesa de seus direitos individuais e interesses coletivos e
difusos ameaccedilados ou violados pelos comportamentos ilegiacutetimos da Administraccedilatildeo
Ao cuidarmos das restriccedilotildees ao controle efetuamos uma siacutentese das
opiniotildees a respeito a que tivemos acesso Feito isso passamos a expor a concepccedilatildeo que
nos pareceu mais correta e fundamentada e por conseguinte a que aderimos no estaacutegio
em que se encontram os nossos estudos
Por fim apresentamos nossas conclusotildees
2 - O CONTROLE JURISDICIONAL
21 DEFINICcedilAtildeO E GENERALIDADES
Define-se o controle jurisdicional como sendo aquele que eacute exercido
exclusivamente pelo Poder Judiciaacuterio em virtude de provocaccedilatildeo dos interessados por
intermeacutedio de instrumentos especiacuteficos ou inespeciacuteficos assegurados aos administrados
na Constituiccedilatildeo e na legislaccedilatildeo infra-constitucional para apreciaccedilatildeo in concreto dos
comportamentos da Administraccedilatildeo Puacuteblica quer para invalidar suas condutas ilegais
constrangecirc-la ao desempenho das atividades a que estaacute obrigada ou ainda condenaacute-la a
indenizar os lesados reparando os danos a que deu causa1
Seu exerciacutecio eacute da competecircncia exclusiva do Poder Judiciaacuterio por ser o
ordenamento juriacutedico nacional daqueles que se filiam ao sistema da jurisdiccedilatildeo una
(artigo 5D inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal de 1988) A necessidade de
provocaccedilatildeo para que opere justifica-se como eacute sabido pelo imperativo da
imparcialidade do judiciaacuterio Quanto aos instrumentos ou meios dedicamos toda uma
parte de nosso estudo (ponto 3)
Conquanto a maior parte dos doutrinadores pesquisados refiram-se ao
controle dos atos administrativos preferimos adotar o vocaacutebulo comportamentos de
que faz uso Celso Antocircnio Bandeira de Mello2 a fim de incluir os atos da
Administraccedilatildeo particularmente os materiais sobre os quais indiscutivelmente eacute
exercido o controle jurisdicional
Eacute bem verdade no entanto que o Controle Judicial da Administraccedilatildeo
encarado como teacutecnica de contenccedilatildeo e equiliacutebrio das funccedilotildees estatais destina-se
precipuamente agrave apreciaccedilatildeo dos atos administrativos
Fixe-se tambeacutem que o controle incide sobre os oacutergatildeos do Poder
Executivo assim como atinge os atos praticados pelos oacutergatildeos dos demais Poderes
quando praticados no desempenho de funccedilatildeo tipicamente administrativa3
O relevante serviccedilo que cumpre para a garantia do Estado de Direito
chega ao ponto de se afirmar ser o controle jurisdicional aliado ao princiacutepio da
legalidade um dos seus fundamentos4 Lembrando-se os ensinamentos do inesqueciacutevel
Seabra Fagundes administrar eacute aplicar a lei de oficio Assim sendo a instituiccedilatildeo de
uma teacutecnica posta agrave disposiccedilatildeo de um outro Poder para aferir a conformidade da atuaccedilatildeo
da Administraccedilatildeo com as disposiccedilotildees normativas inquestionavelmente eacute o fundamento
de um Estado em que impera o primado da lei
Do que se acaba de expor eacute que resulta a costumeira afirmaccedilatildeo segundo
a qual o controle judicial visa anular os atos ilegais da Administraccedilatildeo Natildeo haacute negar a
correccedilatildeo e coerecircncia da assertiva Acreditamos todavia para que se natildeo incorra em
equiacutevoco que a melhor doutrina eacute aquela em que se afirma expressamente ser uma das
finalidades do controle assegurar uma atuaccedilatildeo administrativa em consonacircncia com o
conjunto dos princiacutepios que lhe satildeo impostos pela ordem normativa informadores do
regime juriacutedico-administrativo como os da legalidade impessoalidade moralidade
1 Definiccedilatildeo formulada a partir principalmente das liccedilotildees de Celso Antocircnio Bandeira de Mello (ldquoCurso de
Direito Administrativordquo Satildeo Paulo Malheiros Editores pp 605 e 606
2 Op Cit p 117
3 Hely Lopes Meirelles Op Cit P 605 Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoDireito Administrativordquo Satildeo
Paulo Atlas Editora p 478 4 Maria Sylvia Zanella di Pietro op Cit p 492
publicidade motivaccedilatildeo razoabilidade proporcionalidade da responsabilidade do
Estado por Atos Administrativos e quaisquer outros que derivem da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o privado e da indisponibilidade pela Administraccedilatildeo por
interesses puacuteblicos5
Ponderam os estudiosos que em regra os atos administrativos em geral
estatildeo sujeitos agrave apreciaccedilatildeo pelo Judiciaacuterio Feito isto cuidam os mesmos de chamar a
atenccedilatildeo para as peculiaridades da apreciaccedilatildeo judicial dos atos discricionaacuterios
restringe-se agrave competecircncia eacute exclusivamente da legalidade natildeo pode invadir o
meacuterito administrativoPoreacutem efetuados aquelas ressalvas normalmente discorrem de
modo a concluir uns mais outros menos que as restriccedilotildees inicialmente elencadas natildeo
estreitam tanto a apreciaccedilatildeo dos atos discricionaacuterios pelo Judiciaacuterio
Natildeo nos interessa aqui tratar longa mente do tema Para os fins deste
trabalho importa somente que se registre a extensatildeo do controle judicial quando o ato
impugnado eacute efetivamente discricionaacuterio A soluccedilatildeo do problema assim acreditamos
soacute se encontra na anaacutelise realizada por Celso Antocircnio Bandeira de Mello6 Eacute que o
mestre inverte a questatildeo busca traccedilar os limites e a correta concepccedilatildeo da
discricionariedade para posteriormente determinar a extensatildeo Sintetiza o autor que o
Judiciaacuterio em face de ato discricionaacuterio poderaacute investigar os motivos do ato ou seja
os pressupostos de fato que embasaram a atuaccedilatildeo administrativa a fim de verificar
se realmente subsistem e satildeo idocircneos para determinar a atuaccedilatildeo administrativa
examinaraacute a finalidade contida na norma de competecircncia a fim de invalidaacute-los caso
praticados com desvio de poder e por fim deve o juiz averiguar a causa do ato ou seja
a relaccedilatildeo de adequaccedilatildeo entre os pressupostos e o seu objeto sem a qual o ato
discricionaacuterio eacute nulo
22 O CONTROLE JURISDICIONAL E A CONSTITUICcedilAtildeO DE 1988
O advento da Constituiccedilatildeo de 1988 eacute de significativa importacircncia para o
Controle Jurisdicional da Administraccedilatildeo Puacuteblica em funccedilatildeo de seu fortalecimento e
ampliaccedilatildeo por obra do legislador constituinte
No texto constitucional em vigor foram expressos novos remeacutedios como
o mandado de seguranccedila coletivo e o habeas data a accedilatildeo popular foi ampliada e a accedilatildeo
civil puacuteblica obteacutem status constitucional
6
7 Luacutecia Valle Figueiredo Curso de Direito Administrativo sao Paulo
Malheiros Editores p 243
3 Hely Lopes Meirelles Op cit p 605 Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Direito Administrativo Paulo Atlas Edi1ora p 478
4 Maria Sylvia Zanella Di Pietro op ci1 p 492
5 Maria Sylvia Zanella Di Pietro op ci1 p 478 Hely Lopes Meirelles
op ci1 p 606
5 Maria Sylvia Zanella di Pietro op Cit p 478 Hely Lopes Meirelles op cit p 606
6 Op cit Cap XV pp 450 a 471
Inovou o texto Magno em relaccedilatildeo agrave mateacuteria ao estabelecer que a ameaca
de lesatildeo eacute bastante para que seja prestada a tutela jurisdicional (artigo 5deg inciso
XXXV) Consequumlecircncia necessaacuteria que daiacute resulta para o controle jurisdicional eacute sua
agilizaccedilatildeo7 o que nos leva a concluir que jaacute natildeo se mais pode indicar como proacuteprio dele
ocorrer a posteriori como ateacute entatildeo era encarado
No entanto entendemos que a mais importante novidade relaciona-se
com a garantia dos direitos coletivos e difusos por representar fundo golpe nas
doutrinas individualistas e liberais que tanta influecircncia ainda exercem em nossa ordem
juriacutedica
23 PRIVILEacuteGIOS DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA
Em juiacutezo a Administraccedilatildeo Puacuteblica goza determinados privileacutegios que
lhe satildeo reconhecidos em decorrecircncia da supremacia do interesse puacuteblico sobre o
individual Dentre eles destacam- se
a) Juiacutezo Privativo
No acircmbito federal eacute a Justiccedila Federal de 1ordf e 2
ordf instacircncia (Juizes
Federais e Tribunais Regionais Federais) em que satildeo julgadas as accedilotildees em que
participem a Uniatildeo suas autarquias e empresas puacuteblicas Entretanto as sociedades de
economia mista e fundaccedilotildees de direito privado atuam na Justiccedila Comum Ademais as
accedilotildees relativas agrave falecircncia e acidentes de trabalho bem como as da competecircncia da
Justiccedila Eleitoral e do Trabalho estatildeo excluiacutedas da apreciaccedilatildeo da Justiccedila Federal
Por sua vez os Estados e os Municiacutepios tambeacutem dispotildeem deste
privileacutegio nos termos de suas Leis de Organizaccedilatildeo Judiciaacuteria que estabelecem as
Varas da Fazenda Puacuteblica
b) Prazos
A Uniatildeo os Estados o Distrito Federal e os Municiacutepios assim como
suas autarquias e fundaccedilotildees de direito puacuteblico quando partes em accedilatildeo judicial dispotildeem
de prazo em quaacutedruplo para contestar e em dobro para recorrer (artigo 188 do Coacutedigo
de Processo Civil)
c) Duplo Grau de Jurisdiccedilatildeo
Sujeitam-se ao duplo grau necessaacuterio de jurisdiccedilatildeo as sentenccedilas
proferidas contra a Uniatildeo os Estados e os Municiacutepios bem como a que julga
improcedente a execuccedilatildeo de diacutevida ativa da Fazenda Puacuteblica que soacute produziratildeo efeitos
caso confirmadas pelo Tribunal (artigo 475 incisos 11 e 111 do Coacutedigo de Processo
Civil) Este benefiacutecio natildeo se aplica agraves autarquias fundaccedilotildees empresas puacuteblicas e
sociedades de economia mista
d) Processo Especial de Execuccedilatildeo
Privileacutegio de status constitucional eacute o que estabelece o artigo 100 da Lei
Maior Trata-se do pagamento atraveacutes de precatoacuterio requisitoacuterio das obrigaccedilotildees
pecuniaacuterias da Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal dos Municiacutepios e suas
respectivas autarquias e fundaccedilotildees de direito puacuteblico decorrentes de sentenccedila judicial
e) Pagamento das Despesas Judiciais
As despesas dos atos processuais efetuadas a requerimento da Fazenda
7 Luacutecia Valle Figueiredo Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros Editores p 243
Puacuteblica seratildeo pagas ao final pelo vencido (artigo 27 do Coacutedigo de Processo Civil)
Haacute tambeacutem a dispensa do preparo quando os recursos forem interpostos
pela Uniatildeo Estados e Municiacutepios e respectivas autarquias (artigo 511 paraacutegrafo uacutenico
do Coacutedigo de Processo Civil)
3 - MEIOS DE CONTROLE
31 GENERALIDADES
Apoacutes ressalvarem em uniacutessono que os administrados podem se valer
contra os atos administrativos ilegais de todas as accedilotildees e procedimentos (ordinaacuterio
sumaacuterio ou especial) cuidam os administrativistas dos denominados meios de
controlerdquo8 ou garantias dos administradosrdquo
9
Eacute princiacutepio fundamental da Ordem Juriacutedica paacutetria a apreciaccedilatildeo pelo
Judiciaacuterio de toda e qualquer lesatildeo ou ameaccedila a direito seja ele individual coletivo ou
difuso nos termos do artigo 5deg inciso XXXV da Carta Magna do qual se infere ter o
constituinte de 88 optado pelo sistema da jurisdiccedilatildeo una Portanto sofrendo o
administrado violaccedilatildeo ou ameaccedila de violaccedilatildeo de seus direitos individuais em virtude de
comportamento postura ou ato da administraccedilatildeo ou ainda percebendo o cidadatildeo que
da atividade administrativa resultou ou iraacute resultar malferido direito coletivo ou difuso
a ambos eacute facultado provocar o controle corretivo do Judiciaacuterio posto que a tutela
jurisdicional haacute de ser requerida (artigo 20 do Coacutedigo de Processo Civil) a fim de que
cesse a ameaccedila ou lesatildeo resultante do ato ilegal
Percebendo as particularidades das relaccedilotildees travadas entre a
Administraccedilatildeo e os administrados da importacircncia do vulto dos interesses puacuteblicos e
particulares em jogo bem como das dificuldades enfrentadas para que sejam
equacionados pacificamente tratou o constituinte de estabelecer institutos destinados
especificamente a garantir os direitos dos particulares em face dos atos abusivos do
administrador por meio do pronunciamento do Poder Judiciaacuterio Costuma a doutrina
denominaacute-los remeacutedios constitucionais porque tecircm por escopo assegurar os direitos
fundamentais Em verdade satildeo ao mesmo tempo direitos e garantias em sentido
instrumental satildeo direitos como o direito de accedilatildeo em sentido material satildeo garantias pois
estabelecidos no texto constitucional para a proteccedilatildeo dos direitos nele previstos10
Dentre os meios de controle da Administraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio
destacam-se o Habeas corpus o Habeas Data o Mandado de Injunccedilatildeo o Mandado
de Seguranccedila Individual o Mandado de Seguranccedila Coletivo a Accedilatildeo popular e a
Accedilatildeo Civil Puacuteblica Como veremos a seguir os quatro primeiros cumprem papel de
garantias de direitos individuais enquanto os trecircs uacuteltimos prestam grande
contribuiccedilatildeo na preservaccedilatildeo dos direitos coletivos e difusos
32 HABEAS CORPUS
8 Luacutecia Valle Figueiredo op cit p 498
9 Hely Lopes Meirelles op cit p 614 Diogo de Figueiredo Moreira
Neto ldquoCurso de Direito Administrativordquo 8ordf ediccedilatildeo Rio de Janeiro Forense p 535
10
Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit p 499
Instituto que antecede historicamente o Eu 1 Direito surgiu o
Habeas Corpus precisamente na Inglaterra em 1215 prescrito na Magna Carta
imposta ao Rei Joatildeo Sem Terra pela qual a nobreza rebelde impocircs restriccedilotildees ao
poder real
No direito brasileiro o Habeas Corpus remonta ao periacuteodo imperial
previsto no Coacutedigo de Processo Criminal de 1832 em seu artigo 340 verbiacutes
Todo cidadatildeo que entender que ele ou otrl1 sofre prisatildeo ilegal ou
constrangimento ilegal em sua liberdade tem direito de pedir uma
ordem de bdquohabeas corpus em seu favor
Hodiernamente trata-se de garantia constitucional que tem por fim
assegurar o direito de locomoccedilatildeo de ir e vir ameaccedilada ou atingida por violecircncia ou
coaccedilatildeo decorrente de ato ilegal ou abusivo
Remeacutedio assegurado a qualquer indiviacuteduo (artigo 50 inciso LXVIII) sua
impetraccedilatildeo eacute gratuita (artigo 5deg inciso UXil1i Constituiccedilatildeo Federal) e dispensa
procurador judicial bem como qualquer formalidade impeditiva de seu exerciacutecio
Meio pelo qual o Judiciaacuterio exerce controle corretivo dos atos
administrativos ilegiacutetimos praticados por autoridade no exerciacutecio do Poder de Poliacutecia de
Seguranccedila natildeo eacute o habeas cor pus infelizmente via processual haacutebil para se alcanccedilar a
tutela jurisdicional necessaacuteria agrave proteccedilatildeo dos militares que sofrem prisatildeo disciplinar
resultante de ato administrativo punitivo disciplinar militar ilegal por forccedila do que
dispotildee o paraacutegrafo 2deg do artigo 142 da Constituiccedilatildeo Federal
33 HABEAS DATA
Lembrando o passado (praacutetica das autoridades responsaacuteveis pela
repressatildeo poliacutetica durante o regime militar que armazenavam em arquivos sigilosos
informaccedilotildees acerca da vida pessoal e poliacutetica dos opositores da ditadura) e prevendo o
futuro (proliferaccedilatildeo dos bancos de dados informatizados) inovou o constituinte de 66
ao dar origem ao habeas data remeacutedio constitucional que tem por fim assegurar o
conhecimento eou a retificaccedilatildeo de informaccedilotildees relativas agrave pessoa do impetrante
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caraacuteter
puacuteblico (artigo 5deg inciso LXXII aliacuteneas a e b)
Garantia de que se poderaacute valer gratuitamente (artigo 5deg inciso
LXXVII) entende a doutrina11
que a accedilatildeo de Habeas Data tem por fim tutelar a
intimidade a vida privada a honra e a imagem dos indiviacuteduos contra o uso e
conservaccedilatildeo em registros de dados falhos obtidos por meios fraudulentos ou ilegais
bem como a introduccedilatildeo em tais registros de dados sensiacuteveis relativos agrave origem racial
opiniatildeo poliacutetica religiosa e filosoacutefica orientaccedilatildeo sexual etc
11
Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit p 500-1
34 MANDADO DE INJUNCcedilAtildeO
Podemos definir o Mandado de Injunccedilatildeo como a medida constitucional
de que se vale o indiviacuteduo para buscar a tutela jurisdicional apta a viabilizar o exerciacutecio
dos direitos e liberdades constitucionais ou das prerrogativas inerentes agrave nacionalidade
agrave soberania e agrave cidadania inexequumliacutevel por falta de norma regulamentadora (artigo 5ordm
inciso LXXI da Constituiccedilatildeo Federal)
A utilizaccedilatildeo da garantia tem por pressuposto a inexistecircncia de norma
regulamentadora (lei ou regulamento) e a inviabilizaccedilatildeo do exerciacutecio dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes agrave nacionalidade agrave soberania e agrave
cidadania12
Sua finalidade eacute a obtenccedilatildeo de um pronunciamento judicial que
reconhecendo a ausecircncia de norma regulamentadora estipule as condiccedilotildees para que o
impetrante exercite o direito de liberdade ou prerrogativa
35 MANDADO DE SEGURANCcedilA INDIVIDUAL
Mandado de Seguranccedila eacute o remeacutedio constitucional que se destina a
assegurar direito liacutequido e certo natildeo amparado por haacutebeas corpus ou habeas data
contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder por autoridade puacuteblica ou agente de
pessoa juriacutedica no exerciacutecio) atribuiccedilotildees do Poder Puacuteblico (artigo 5deg inciso LXIX)
Regulamentado pela Lei nordm 1533 de 31 01 dezembro de 1951 o
Mandado de Seguranccedila individual tem por objeto a correccedilatildeo de ato ilegal (omissivo ou
comissivo) atentatoacuterio a direito liacutequido e certo do impetrante
A expressatildeo direito liacutequido e certo eacute por todos criticada Eacute que na
verdade ela natildeo se refere ao direito objetivo norma que o Judiciaacuterio decide ser
aplicaacutevel ao caso concreto Refere-se ao direito subjetivo do impetrante que deve ser
aferido pelo exame dos fatos alegados e devidamente provados atraveacutes dos documentos
que acompanham a inicial salvo na hipoacutetese do paraacutegrafo uacutenico do artigo 6ordm da Lei ndeg
15335113
O ato que se pretende invalidar por intermeacutedio do mandamus deve ter
sido praticado com o viacutecio da i1egalidade ou abuso de poder consoante se expressou o
legislador constitucional Tal enunciado somente se justifica pela tradiccedilatildeo posto que
nos tempos hodiernos eacute paciacutefica a compreensatildeo doutrinaacuteria segundo a qual a
ilegalidade eacute gecircnero de que o abuso de poder eacute apenas uma de suas espeacutecies
A autoridade que pratica ato passiacutevel de constriccedilatildeo denominada
autoridade coatora eacute aquela investida pela ordem juriacutedica na competecircncia ilegalmente
12
Diogo de Figueiredo Moreira Neto op cit p 557 Maria Sylvia Zanella Di Pietro op Cit p 507
13 Diogo de Figueiredo Moreira Neto op cit p 552
utilizada14
Natildeo se confunde com o sujeito passivo do Mandado de Seguranccedila (Uniatildeo
Estados Municiacutepios ou quaisquer pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico ou privado que
desempenhem atribuiccedilotildees do Poder Puacuteblico)
Eacute paciacutefico o entendimento de que o writ eacute instrumento preventivo e
repressivo Na primeira hipoacutetese a seguranccedila eacute concedida para coibir ameaccedila
comprovado o justo receio na segunda a seguranccedila eacute concedida a fim de que se
alcance a correccedilatildeo da lesatildeo provada por fatos incontroversos
Por fim registre-se a possibilidade de ser concedida medida liminar a
requerimento do impetrante que deveraacute ser concedida pelo Juiz (entendem alguns que
eacute faculdade discricionaacuteria com o que natildeo concordamos) ao despachar a inicial
determinando a suspensatildeo do ato impugnado quando for relevante o fundamento da
impugnaccedilatildeo e dele puder resultar a ineficaacutecia da medida caso seja deferida (artigo 7deg
inciso II da Lei 153351)
36 MANDADO DE SEGURANCcedilA COLETIVO
Inserido no texto constitucional em vigor o Mandado de Seguranccedila
Coletivo eacute a garantia de que dispotildeem os partidos poliacuteticos com representaccedilatildeo no
Congresso Nacional os sindicatos entidades de classe e associaccedilotildees legalmente
constituiacutedas e em funcionamento haacute pelo menos um ano estas uacuteltimas em defesa dos
interesses de seus membros ou associados (artigo 5deg inciso LXX)
Os pressupostos do writ coletivo satildeo os mesmos do individual15
ato
ilegal de autoridade do qual decorra lesatildeo ou ameaccedila a direito liacutequido e certo
Natildeo obstante as duacutevidas doutrinaacuterias e as vacilaccedilotildees da jurisprudecircncia
estamos com os que pregam ser a nova espeacutecie de mandado de seguranccedila instrumento
estabelecido para ampliar o elenco dos meios de controle corretivo dos atos i1egiacutetimos
praticados pela Administraccedilatildeo contra os interesses coletivos e difusos particularmente
quando manejado por partido poliacutetico bem como dos direitos subjetivos individuais e
coletivos reclamados pelas entidades sindicais e associaccedilotildees na defesa de seus
componentes e associados
No que diz respeito ao procedimento entende-se que deva ser observado
o estabelecido na Lei 15335116
37 ACcedilAtildeO POPULAR
Accedilatildeo popular eacute o meio constitucional conferido ao cidadatildeo na condiccedilatildeo
de substituto processual de todo o povo17
para invalidar ato lesivo ao patrimocircnio
puacuteblico ou de entidade de que o Estado participe agrave moralidade administrativa ao meio
14
Luacutecia Valle Figueiredo op cit p 255 15
Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit 521 16
Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit 524 17
Diogo de Figueiredo Moreira Neto op cit p 554
ambiente e ao patrimocircnio histoacuterico e cultural (artigo 5deg inciso LXXIII)
Com seu procedimento estabelecido na Lei 471765 a accedilatildeo popular tem
por objeto a invalidaccedilatildeo do ato lesivo e a condenaccedilatildeo dos responsaacuteveis e beneficiaacuterios
ao pagamento de perdas e danos (artigo 11 da L A P )
A legitimidade para agir deferida exclusivamente ao cidadatildeo brasileiro
nato ou naturalizado no gozo dos direitos poliacuteticos eacute criticada pela doutrina mais
luacutecida 18
que defende sua extensatildeo agraves entidades de classe
O patrimocircnio que se busca proteger por meio da accedilatildeo popular engloba o
das pessoas juriacutedicas poliacuteticas suas autarquias empresas puacuteblicas e sociedades de
economia mista das sociedades muacutetuas de seguro nas quais a Uniatildeo representa os
segurados ausentes de serviccedilos sociais autocircnomos de instituiccedilotildees ou fundaccedilotildees para
cuja criaccedilatildeo ou custeio o tesouro puacuteblico haja concorrido ou concorra de empresas
incorporadas ao patrimocircnio puacuteblico de pessoas juriacutedicas subvencionadas pelos cofres
puacuteblicos bem como os bens e direitos de valor econocircmico artiacutestico esteacutetico histoacuterico
ou turiacutestico (artigo 1deg e paraacutegrafo 1deg da LAP)
Por fim em face do interesse puacuteblico que visa a accedilatildeo popular
resguardar poderaacute ser requerida a suspensatildeo Liminar do ato impugnado caso estejam
presentes no caso concreto as circunstacircncias previstas para a concessatildeo da medida
liminar em mandado de seguranccedila (artigo 5deg paraacutegrafo 4ordm)19
38 ACcedilAtildeO CIVIL PUacuteBLICA
Accedilatildeo Civil Puacuteblica eacute o instrumento processual manejaacutevel para proteger o
meio ambiente o consumidor os bens e direitos de valor artiacutestico esteacutetico histoacuterico
turiacutestico e paisagiacutestico a ordem econocircmica bem como a qualquer outro interesse
coletivo ou difuso
Regulada pela Lei 737785 e prevista no texto constitucional (artigo
129 inciso 111) pode ser utilizada como excelente instrumento de controle da
Administraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio nos casos em que os interesses difusos sejam ameaccedilados
ou violados por atos ilegiacutetimos das autoridades administrativas
Tendo por objetivo a condenaccedilatildeo pecuniaacuteria ou o cumprimento de
obrigaccedilatildeo de fazer ou natildeo fazer a accedilatildeo civil puacuteblica poderaacute ser cautelar buscando evitar
o dano iminente ou principal quando teraacute por escopo responsabilizar os que deram
causa ao dano
A propositura da accedilatildeo pode ser levada a efeito pelo Ministeacuterio Puacuteblico
pela Uniatildeo Estados e Municiacutepios suas autarquias empresas puacuteblicas fundaccedilotildees
sociedade de economia mista bem como por associaccedilatildeo constituiacuteda haacute pelo menos um
ano e que tenha entre os seus fins institucionais a defesa dos interesses coletivos e
difusos (artigo 5deg e incisos I e 11)
4 - LIMITES OU RESTRICcedilOtildeES AO CONTROLE JUDICIAacuteRIO
18 Luacutecia Valle Figueiredo op cit p 281
19 Theotocircnio Negrao Coacutedigo de Processo Civil e Legislaccedilatildeo
Processual em Vigor Nota ao artigo 5deg 3a da LAP p 706
41 GENERALIDADES
A doutrina pesquisada dedica-se ao tema de trecircs formas distintas a
saber
a) a primeira abordagem afirmava no preteacuterito que os atos poliacuteticos os
legislativos e os interna corporis eram insuscetiacuteveis de apreciaccedilatildeo judicialrdquo20
Posteriormente evoluiu ao ponto de admitir que tais atos estavam sujeitos a controle
especialrdquo A justificativa que apresentam os que assim entendem eacute que tais atos
possuem um alto teor de discricionariedade seriam discricionaacuterios por excelecircncia do
que concluiacuteam ser muito restrita a apreciaccedilatildeo judicial dos mesmos
b) em situaccedilatildeo intermediaacuteria haacute quem nomine limites ao discorrer
sobre os atos poliacuteticos normativos e os interna corporis admitindo o controle
jurisdicional com fundamento no artigo 5deg inciso XXXV da Lei Maior21
c) por fim aborda-se a questatildeo de forma mais cuidadosa e profunda agrave
luz do texto constitucional referindo-se a restriccedilotildees ao controle judiciaacuterio justificadas
pelo princiacutepio do equiliacutebrio dos Poderes e da consequumlente distribuiccedilatildeo de competecircncia
levada a efeito pelo Estatuto Fundamental22
Eacute seguindo os caminhos abertos pela uacuteltima abordagem que passamos a
examinar o tema
42 QUANTO A MATEacuteRIA
O legislador constituinte tendo por escopo assegurar o necessaacuterio
equiliacutebrio entre os Poderes estabeleceu expressamente algumas hipoacuteteses em que a
competecircncia decisoacuteria eacute outorgada ao Senado Federal ao Congresso Nacional ao
Tribunal de Contas da Uniatildeo e aos Tribunais de Contas dos Estados e dos Municiacutepios
Satildeo elas
a) Ao Senado Federal compete privativamente
O processo e julgamento do Presidente e do Vice-Presidente da
Repuacuteblica nos crimes de responsabilidade assim como dos Ministros de Estado nos
crimes da mesma natureza conexos com aqueles (artigo 52 inciso I)
O processo e julgamento dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e
do Procurador-Geral da Repuacuteblica e do Advogado-Geral da Uniatildeo nos crimes de
responsabilidade (artigo 52 inciso II)
b) Eacute da competecircncia exclusiva do Congresso Nacional
O julgamento anual das Contas do Presidente da Repuacuteblica (artigo 49
inciso IX)
c) compete ao Tribunal de Contas da Uniatildeo aos Tribunais de Contas dos
20 Hely Lopes Meirelles op cit p 609
21
Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit p 493 22
Diogo de Figueiredo op cit pp 189 a 192
Estados e dos Municiacutepios nas suas respectivas esferas
O julgamento das contas dos administradores e demais responsaacuteveis
por dinheiro bens e valores puacuteblicos da Administraccedilatildeo direta e indireta incluiacutedas as
fundaccedilotildees e sociedades instituiacutedas e mantidas pelo Poder Puacuteblico e as contas daqueles
que derem causa a perda extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuiacutezo ao
eraacuterio puacuteblico (artigo 71 inciso li combinado com o artigo 75)
Em tais hipoacuteteses natildeo dispotildee o Judiciaacuterio de competecircncia para decidir
outorgada pela Constituiccedilatildeo ao Poder Legislativo ao Senado Federal ou aos oacutergatildeos
auxiliares do Legislativo No entanto natildeo satildeo tais mateacuterias insuscetiacuteveis de apreciaccedilatildeo
judicial O que o texto constitucional vedou ao Judiciaacuterio foi a competecircncia de decidi-
Ias Isto porque quem sofrer violaccedilatildeo de seus direitos causada pela decisatildeo proferida
nestes julgamentos poderaacute reclamar a tutela jurisdicional nos termos do artigo 5deg inciso
XXXV
Finalizando alerte-se que estas mateacuterias satildeo as uacutenicas para as quais a
Constituiccedilatildeo natildeo outorgou competecircncia decisoacuteria ao Judiciaacuterio
42 QUANTO Agrave AMPLITUDE DO ATO DE CONTROLE
Trata-se aqui de duas hipoacuteteses que restringem a amplitude da
apreciaccedilatildeo Natildeo se confundem com as hipoacuteteses de restriccedilotildees quanto agrave mateacuteria porque
nelas o Judiciaacuterio natildeo dispunha de competecircncia decisoacuteria outorgada a outro Poder
A primeira restriccedilatildeo refere-se ao remeacutedio constitucional do habeas
corpus cuja utilizaccedilatildeo natildeo cabe contra as puniccedilotildees disciplinares militares (artigo 142
paraacutegrafo 2deg) Ressalte-se que a restriccedilatildeo atinge o habeas corpus natildeo a competecircncia do
Judiciaacuterio na mateacuteria
A segunda restriccedilatildeo constitucional agrave amplitude do ato de controle
resulta do princiacutepio da separaccedilatildeo dos Poderes (artigos 2deg e 60 paraacutegrafo 4deg inciso 111)
Impede o princiacutepio constitucional que o ato de controle substitua a decisatildeo do
Legislativo e do Executivo viciada pela decisatildeo normativa ou administrativa que o
Judiciaacuterio entenda apropriada Nestes casos em que o Legislativo e o Executivo
praticam atos com fundamento na competecircncia constitucional que Ihes eacute proacutepria
eivados de ilegalidade a decisatildeo do Judiciaacuterio natildeo pode ir aleacutem do pronunciamento da
ilegalidade sob pena de malferir o princiacutepio da Separaccedilatildeo dos Poderes
44 QUANTO Agrave OPORTUNIDADE DO PRONUNCIAMENTO
A restriccedilatildeo quanto agrave oportunidade do pronunciamento
judicial apesar de natildeo se encontrar expressa no texto constitucional impotildee-se em razatildeo
de ordem loacutegica e tem por fundamento a separaccedilatildeo dos Poderes
Tal restriccedilatildeo ocorre nas hipoacuteteses em que o ato impugnado natildeo se
encontra perfeito Nestas situaccedilotildees natildeo poderaacute o Judiciaacuterio por uma razatildeo loacutegica
invalidar por exemplo um ato administrativo concreto se ele ainda natildeo se encontra
perfeito nem decidir que a autoridade administrativa deve se abster de praticaacute-lo
Entretanto em face da garantia constitucional da tutela preventiva poderaacute o Judiciaacuterio
impedir que o ato ao se tomar perfeito produza efeitos lesivos Outra natildeo pode ser a
soluccedilatildeo porque em casos desta espeacutecie a decisatildeo judicial que impedisse qualquer dos
outros Poderes de praticar os atos que lhe competem afrontaria a Constituiccedilatildeo
45 QUANTO Agrave EXTENSAtildeO DO PRONUNCIAMENTO
A restriccedilatildeo quanto agrave extensatildeo do pronunciamento eacute por todos
lembrada23
quando discorrem a respeito dos atos normativos em regra o
pronunciamento jurisdicional soacute produz efeitos entre as partes que integravam a relaccedilatildeo
juriacutedica processual decidida
Daiacute resultou que as leis e atos normativos natildeo se sujeitam agrave invalidaccedilatildeo
pelos meios de controle jurisdicional postos agrave disposiccedilatildeo dos administrados pois tais
atos legislativos e administrativos satildeo geneacutericos e abstratos e por isso natildeo atingem
direitos individuais Reconhecendo o Judiciaacuterio em um caso concreto em exame a
ilegalidade do ato normativo impugnado a decisatildeo proferida natildeo o invalida apenas
inadmite sua aplicaccedilatildeo Haacute poreacutem duas exceccedilotildees em que a lei em tese pode ser
invalidada
a) as leis de efeitos concretos24
Em verdade se estabelecem efeitos
concretos satildeo leis apenas formalmente pois materialmente satildeo atos administrativos
44 QUANTO Agrave OPORTUNIDADE DO PRONUNCIAMENTO
A restriccedilatildeo quanto agrave oportunidade do pronunciamento
judicial apesar de natildeo se encontrar expressa no texto constitucional impotildee-se em razatildeo
de ordem loacutegica e tem por fundamento a separaccedilatildeo dos Poderes
Tal restriccedilatildeo ocorre nas hipoacuteteses em que o ato impugnado natildeo se
encontra perfeito Nestas situaccedilotildees natildeo poderaacute o Judiciaacuterio por uma razatildeo loacutegica
invalidar por exemplo um ato administrativo concreto se ele ainda natildeo se encontra
perfeito nem decidir que a autoridade administrativa deve se abster de praticaacute-lo
Entretanto em face da garantia constitucional da tutela preventiva poderaacute o Judiciaacuterio
impedir que o ato ao se tomar perfeito produza efeitos lesivos Outra natildeo pode ser a
soluccedilatildeo porque em casos desta espeacutecie a decisatildeo judicial que impedisse qualquer dos
outros Poderes de praticar os atos que lhe competem afrontaria a Constituiccedilatildeo
45 QUANTO Agrave EXTENSAtildeO DO PRONUNCIAMENTO
A restriccedilatildeo quanto agrave extensatildeo do pronunciamento eacute por todos
23
Diogo de Figueiredo op cit p 191 Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit p 493 Hely Lopes
Meirelles op cit p 610
lembrada24
quando discorrem a respeito dos atos normativos em regra o
pronunciamento jurisdicional soacute produz efeitos entre as partes que integravam a relaccedilatildeo
juriacutedica processual decidida
Daiacute resultou que as leis e atos normativos natildeo se sujeitam agrave invalidaccedilatildeo
pelos meios de controle jurisdicional postos agrave disposiccedilatildeo dos administrados pois tais
atos legislativos e administrativos satildeo geneacutericos e abstratos e por isso natildeo atingem
direitos individuais Reconhecendo o Judiciaacuterio em um caso concreto em exame a
ilegalidade do ato normativo impugnado a decisatildeo proferida natildeo o invalida apenas
inadmite sua aplicaccedilatildeo Haacute poreacutem duas exceccedilotildees em que a lei em tese pode ser
invalidada
a) as leis de efeitos concretos24 Em verdade se estabelecem efeitos
concretos satildeo leis apenas formalmente pois materialmente satildeo atos administrativos
b) as leis e atos normativos federais e estaduais que contrariem a
Constituiccedilatildeo Federal submetidos ao Supremo Tribunal Federal por via de Accedilatildeo Direta
de Inconstitucionalidade (artigo 102 inciso I aliacutenea a) Em se tratando de leis ou
atos normativos estaduais ou municipais contraacuterios agrave Constituiccedilatildeo Estadual compete
ao Tribunal de Justiccedila apreciar a representaccedilatildeo de inconstitucionalidade (artigo 125
paraacutegrafo 2deg)
5 - CONCLUSAtildeO
De todo o exposto extraiacutemos as conclusotildees que seguem
a) o controle jurisdicional da Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute exercido
exclusivamente pelo Judiciaacuterio mediante provocaccedilatildeo dos que buscam proteger seus
direitos individuais coletivos e difusos violados ou ameaccedilados por comportamentos
lesivos do Poder Puacuteblico
b) constitui o controle jurisdicional ao lado do princiacutepio da legalidade
um dos fundamentos do Estado de Direito
c) por intermeacutedio deste controle busca-se assegurar uma atuaccedilatildeo
administrativa em conformidade com os princiacutepios informadores do regime juriacutedico-
administrativo
d) a Constituiccedilatildeo de 66 veio indiscutivelmente fortalececirc-lo na medida
em que instituiu novos meios especiacuteficos de controle e por via destes ampliou a
proteccedilatildeo dos administrados ao tomar possiacutevel a defesa dos interesses coletivos e
difusos
e) ressalva-se contudo que em Juiacutezo goza a Administraccedilatildeo Puacuteblica de
privileacutegios que tecircm por fundamento a supremacia do interesse puacuteblico sobre o
particular
f) o Estatuto Fundamental prevecirc expressamente um conjunto de
garantias destinadas especificamente agrave proteccedilatildeo dos administrados contra os
comportamentos ilegiacutetimos da Administraccedilatildeo
g) nos dias atuais natildeo encontram amparo as opiniotildees doutrinaacuterias que
preguem a existecircncia no Estado Democraacutetico de Direito de atos insuscetiacuteveis de
24 Hely Lopes Meirelles op cit p 611 Diogo de Figueiredo op cit p
191
apreciaccedilatildeo judicial
h) as investigaccedilotildees a respeito das restriccedilotildees ou limitaccedilotildees ao controle
judicial natildeo podem partir da anaacutelise de certos atos que se pretendam dotados de alto
teor de discricionariedade i) tampouco eacute suficiente que se justifique a apreciaccedilatildeo judicial dos atos poliacuteticos normativos e interna corporis com base no artigo 5deg inciso XXXV da Lei Maior
i) tampouco eacute suficiente que se justifique a apreciaccedilatildeo judicial dos atos
poliacuteticos normativos e interna corporis com base no artigo 5D inciso XXXV da Lei
Maior
j) a investigaccedilatildeo a respeito das restriccedilotildees ao Controle Jurisdicional deve
ser levada a efeito agrave luz do texto constitucional
I) constituindo o Controle Jurisdicional um dos fundamentos do Estado
de Direito em princiacutepio soacute devem ser admitidas restriccedilotildees fundadas no princiacutepio da
Separaccedilatildeo e Equiliacutebrio dos Poderes cuja inobservacircncia inviabiliza o proacuteprio Estado de
Direito
m) em regra as restriccedilotildees ao controle quanto agrave mateacuteria quanto agrave
amplitude do pronunciamento quanto agrave oportunidade e quanto agrave extensatildeo do
pronunciamento encontram-se expressos na Constituiccedilatildeo ou nela se fundamentam
6 - BIBLIOGRAFIA
DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 5- ediccedilatildeo
Satildeo Paulo Atlas 1995
FERRAZ Seacutergio Controle da Administraccedilatildeo Puacuteblica na Constituiccedilatildeo
de 1966 RTDP 4239
FIGUEIREDO Luacutecia valle Curso de Direito Administrativo 2-
ediccedilatildeo Satildeo Paulo Malheiros Editores
MEIRELLES Hely Lopes Direito Administrativo Brasileiro 19-
ediccedilatildeo Satildeo Paulo Malheiros Editores 1994
MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de Direito Administrativo
Sediccedilatildeo Satildeo Paulo Malheiros Editores 1994
MOREIRA NETO Diogo de Figueiredo Curso de Direito
Administrativo 88 ediccedilatildeo Rio de Janeiro Forense 1989
NEGRAtildeO Theotocircnio (org) coacutedigo de Processo Civil e Legislaccedilatildeo
Processual em vigor 26- ediccedilatildeo Satildeo Paulo Saraiva 1995
OLIVEIRA Juarez de (org) Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil 113 ediccedilatildeo Satildeo Paulo Saraiva 1995
DIREITO A EDUCACcedilAtildeO E INICIATIVA PRIVADA
Vladimir Azevedo de Mello
Acadecircmico do 3deg Periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
A circunstacircncia de o direito natildeo caber por sorte aos povos sem
dificuldades antes de terem eles para o obter de se agitar e de lutar combater e
derramar o proacuteprio sangue esta circunstacircncia precisamente cria entre eles e o seu
direito esse laccedilo intimo que o risco da vida cria no parto entre a matildee e o novo
filho
Rudolf Von hering
INTRODUCcedilAtildeO
O trato da questatildeo educacional para as naccedilotildees seja nas que aspiram ao
status de primeiro mundo sejam nas que pretendem manter tal condiccedilatildeo eacute motivo de
preocupaccedilatildeo permanente da sociedade e dos governos O assunto em funccedilatildeo dos
desdobramentos que se projetam invariavelmente sobre todo o corpo social requer
cuidado e ocupa lugar de destaque nas poliacuteticas de desenvolvimento e de metas
econocircmicas Envolve a sociedade como um todo e volta-se aos interesses desta
No momento atual a questatildeo da presenccedila da escola privada no sistema
educacional brasileiro ante a grave crise pela qual passa o ensino puacuteblico e sobretudo
em face do problema dos valores alcanccedilados pelas mensalidades escolares coloca em
discussatildeo a posiccedilatildeo a ser adotada pelo Poder Puacuteblico em relaccedilatildeo ao direito de acesso agrave
escola
Seacuteria afronta aos ditames constitucionais eacute a adoccedilatildeo por empresaacuterios do
setor educacional de mecanismos que objetivam a limitaccedilatildeo do acesso e permanecircncia
dos educandos na escola privada nos moldes dos sistemas de proteccedilatildeo ao creacutedito
No tentame de evidenciar tais circunstacircncias discorreremos acerca dos
princiacutepios e direitos a serem observados no trato da questatildeo mormente o princiacutepio da
universalidade e os direitos sociais bem como sobre pertinecircncia da intervenccedilatildeo estatal
direta em relaccedilatildeo agrave limitaccedilatildeo dos valores a serem alcanccedilados pelas mensalidades
escolares
EDUCACcedilAtildeO - ABORDAGEM HISTOacuteRICA
A evoluccedilatildeo humana pronuncia-se em duas ordens distintas que lhe satildeo
poreacutem igualmente caracterizadoras a ordem natural e a ordem social
Em relaccedilatildeo agrave ordem natural as regras que determinam as suas
manifestaccedilotildees satildeo fixadas sem que aja sobre elas a vontade humana Satildeo elaboradas
tratando ao largo a ingerecircncia do homem
A ordem social por outro lado dista da ordem natural justamente por ser
conduzida segundo os desiacutegnios da voliccedilatildeo humana Eacute a accedilatildeo humana o fator
determinante da evoluccedilatildeo na ordem social
Acerca deste dualismo pronunciou-se J Elias Dubard de Moura Rocha
Por conta desta distinccedilatildeo substancial eacute que se pode distinguir a
Ordem Natural da Ordem Social Nesta o homem cria e modifica
renova e inova transforma e perpetua (grifo nosso) tudo conforme a
vontade humana em meio a fatores permanentes e circunstacircncias
variantes que condicionam mais ou menos a conduta Naquela o
homem sujeita-se agrave ordem acomodando-se a ela e se limita a uma
atitude meramente descritiva Ora as ahelhas organizam-se em
colmeacuteia a milhotildees e milhotildees de anos sem que tenha havido mudanccedila
e se houve foi por fatores externos e natildeo pela vontade de tais
insetos Nas sociedades humanas natildeo eacute necessaacuterio sequer
exemplificar as transformaccedilotildees havidas no curso de sua histoacuteria
Dera-se por impulsos volitivos dos elementos componentes isto eacute os
indiviacuteduos que as formavam Diferem-se pois Ordem natural e
Ordem social pela possibilidade real de os elementos componentes
modificarem a Ordem por impulso da vontade (221)
A evoluccedilatildeo na ordem social faz eclodir a necessidade de que a cada
geraccedilatildeo seja legada a carga de conquistas e aprendizados das geraccedilotildees anteriores
incluindo os elementos culturais caracterizantes do povo aleacutem dos avanccedilos teacutecnicos e
de produccedilatildeo Contudo a transmissatildeo dos conhecimentos construiacutedos natildeo se fez e natildeo
se faz meramente por meio de instituiccedilotildees de ensino tais como conhecidas
atualmente embora sejam elas hoje os instrumentos mais eficazes de educaccedilatildeo
O homem nos vaacuterios matizes da vida em sociedade acaba por educar
seu semelhante ainda que de maneira involuntaacuteria fazendo com que valores morais
eacuteticos ciacutevicos religiosos culturais e poliacuteticos aleacutem de outros sejam transmitidos e
perpetuados
Ao longo do processo histoacuterico no entanto as caracteriacutesticas dos
processos educacionais foram sendo alteradas havendo a presenccedila estatal desde os
primoacuterdios Em Esparta sob a lideranccedila de Licurgo a educaccedilatildeo do varatildeo era
atribuiccedilatildeo familiar ateacute os sete anos de idade quando era este entatildeo entregue ao
Estado que se encarregava de complementar o processo
Eacute de valia o magisteacuterio de Orlando Soares
De acordo com cada etapa histoacuterica dos diferentes povos e
civilizaccedilotildees bem como em virtude da influecircnciacutea de muacuteltiplos fatores
- culturais e sociais - podemos considerar que o caraacuteter da
educaccedilatildeo primitiva na eacutepoca tribal era natural espontacircneo o das
civilizaccedilotildees claacutessicas assumiu a forma essencialmente poliacutetica o
medieval teve a feiccedilatildeo religiosa o do seacuteculo XVII foi realista como
reflexo das preocupaccedilotildees com os meacutetodos cientiacuteficos pela busca do
conhecimento cada vez mais acurado com base na experiecircncia o do
seacuteculo XVIII foi racionalista inspirado no principio segundo o qual
nada existe que natildeo tenha razatildeo de ser isto eacute que natildeo seja
inteligiacutevel irrecusaacutevel a priori evidenciando-se com as
demonstraccedilotildees o do seacuteculo XLJ marcado pela intervenccedilatildeo do
Estado nas diretrizes educacionais na formaccedilatildeo da consciecircncia
nacional com a instituiccedilatildeo da escola primaacuteria universal gratuita e
obrigatoacuteria o do seacuteculo XV conquanto difiacutecil a sua distinccedilatildeo
sobretudo devido agrave existecircncia de dois Poacutelos poliacuteticos marcantes- isto
eacute os sistemas capitalista e socialista - revela anseios democraacuteticos
generalizados de afirmaccedilatildeo da soberania popular (4661)
Infere-se portanto que houve ao longo dos tempos o gradativo
abandono da ideacuteia da escola restrita ao seleto grupo dos mais abastados e agrave pequena
casta de soberanos sendo sedimentada principalmente durante os seacuteculos dezenove e
vinte a concepccedilatildeo da escola democraacutetica e acessiacutevel a todo o corpo de cidadatildeos ou
seja de caraacuteter universal
A escola de caraacuteter universal e gratuito recebe abrigo atualmente de
quase todos os sistemas juriacutedicos sobretudo daqueles em que a populaccedilatildeo experimenta
niacuteveis de vida superiores aos dos paiacuteses com elevados iacutendices de analfabetismo e evasatildeo
escolar
No Brasil da sanha jesuiacuteta direcionada agrave catequizaccedilatildeo dos nativos que
se valia de meacutetodos pedagoacutegicos rudimentares ateacute a instalaccedilatildeo dos primeiros cursos de
niacutevel superior em Olinda e Satildeo Paulo em 1827 a educaccedilatildeo foi tratada agrave miacutengua de
qualquer recurso puacuteblico sendo registrada ateacute mesmo no ano de 1800 uma
advertecircncia da coroa portuguesa mediante aviso real agrave Cacircmara Municipal de
Tamanduaacute em Minas Gerais por ter esta instituiacutedo uma escola primaacuteria
Apoacutes o malfadado golpe de 1964 o sistema educacional gerenciado
basicamente pelo Estado foi sucedido por um outro de natureza eminentemente
privada A nova sistemaacutetica perverteu a noccedilatildeo de que a educaccedilatildeo de qualidade eacute direito
de todos fazendo crer que a condiccedilatildeo sine qua non para o acesso ao bom ensino eacute a
condiccedilatildeo financeira e numa atitude de crime de lesa-paacutetria alijou parcela significativa
da populaccedilatildeo - por meio do arruinamento da boa escola puacuteblica - daquilo que eacute a
redenccedilatildeo de qualquer povo a educaccedilatildeo de qualidade
Atualmente embora receba tratamento constitucional e
seja regido pelo princiacutepio da universalidade o problema inerente ao direito agrave educaccedilatildeo
apresenta um quadro funesto sobretudo ante a ineacutercia governamental e que vem se
agravando pela sobre posiccedilatildeo qualitativa da escola privada em relaccedilatildeo agrave escola puacuteblica
o que impele a populaccedilatildeo ao abandono desta e agrave submissatildeo ao caraacuteter essencialmente
mercantilista daquela
EDUCACcedilAtildeO - ABORDAGEM JURIgraveDICA
O surgimento do Estado de Direito sucessor do Estado Absolutista traz
consigo a imposiccedilatildeo de que as accedilotildees estatais natildeo mais sejam orientadas pelos enlevos
do poder total Caracteriza-se basicamente pela sujeiccedilatildeo do agir do Estado assim como
dos cidadatildeos agrave baliza da lei e igualmente pela possibilidade de proteccedilatildeo destes
quando emanar daquele ato que exorbite os paracircmetros legalmente estabelecidos
O Estado de Direito em sua configuraccedilatildeo liberal marcada pela limitaccedilatildeo
da accedilatildeo estatal e pela abstraccedilatildeo generalidade e caraacuteter meramente sancionador da
ordem legal e em sua forma social assinalada pelo caraacuteter empreendedor do ente
estatal e com a lei voltada para a garantia das accedilotildees deste voltava-se agrave implementaccedilatildeo
de uma determinada ordem a ser estabelecida
Todavia o contorno Democraacutetico assumido pelo Estado de Direito
conduz agrave busca de objetivo diverso Deve tal instituiccedilatildeo tencionar a modificaccedilatildeo das
relaccedilotildees sociais objetivando a superaccedilatildeo das desigualdades e o estabelecimento de uma
sociedade mais justa e de uma accedilatildeo governamental voltada aos interesses da
coletividade
Com referecircncia ao tema Joseacute Luis Bolsan de Morais leciona
Quando assume o feitio democraacutetico o Estado de Direito tem como
objetivo a igualdade e assim natildeo lhe basta a imitaccedilatildeo ou a
promoccedilatildeo da atuaccedilatildeo estatal mas referenda a pretensatildeo agrave
transformaccedilatildeo do status quo A lei aparece como instrumento de
transformaccedilatildeo da sociedade natildeo estando mais atrelada
inelutavelmente agrave sanccedilatildeo ou promoccedilatildeo O fim a que pretende eacute a
constante reestruturaccedilatildeo das proacuteprias relaccedilotildees sociais (183)
O Estado brasileiro destinado a assegurar o exerciacutecio dos direitos
sociais e individuais a liberdade a seguranccedila o bem-estar o desenvolvimento a
igualdade e a justiccedila como valores de uma sociedade fraterna pluralista e sem
preconceitos fundada na harmonia social segundo as linhas preambulares da
Constituiccedilatildeo vigente cuja opccedilatildeo pela feiccedilatildeo democraacutetica vem insculpida jaacute no art 1ordm da
Carta Poliacutetica de 1988 deveraacute marcar as suas accedilotildees portanto pela geraccedilatildeo de esforccedilos
para que sejam atingidos e mantidos os objetivos supracitados especialmente os
delimitados e nascidos sob a rubrica de direitos e garantias individuais a exemplo dos
constantes do Tiacutetulo 11 de nossa Lei Maior
E eacute nesse contexto que se apresenta o direito agrave educaccedilatildeo adscrito na
Carta Magna em seu artigo 6ordm combinado com o artigo 205 O ditame constitucional
segundo Joseacute Afonso da Silvaeleva a educaccedilatildeo ao niacutevel dos direitos fundamentais do
homem (3302) e traz como consequumlecircncia o fato de que
se afirma que a educaccedilatildeo eacute um direito de todos com o que esse
direito eacute informado pelo princiacutepio da universalidade Realccedila-lhe o
valor juriacutedico por um lado a claacuteusula - a educaccedilatildeo eacute dever do
Estado e da famiacutelia - constante do mesmo artigo que completa a
situaccedilatildeo juriacutedica subjetiva ao explicitar o titular do dever da
obrigaccedilatildeo contraposto agravequele direito Vale dizer todos tecircm direito agrave
educaccedilatildeo e o Estado tem o dever de prestaacute-Ia assim como a famiacutelia
(3302)
Sobre os desdobros da garantia do direito agrave educaccedilatildeo pronuncia-se ainda
o insigne constitucionalista
A norma assim explicitada - A educaccedilatildeo direito de todos e dever do
Estado e da famiacutelia (arts 205 e 227) - significa em primeiro
lugar que o Estado tem que aparelhar-se para fornecer a todos os
serviccedilos educacionais isto eacute oferecer ensino de acordo com os
princiacutepios estatuiacutedos na Constituiccedilatildeo (art 206) que ele tem que
ampliar cada vez mais as possibilidades de que todos venham a
exercer igualmente esse direito e em segundo lugar que todas as
normas da Constituiccedilatildeo sobre educaccedilatildeo e ensino hatildeo que ser
interpretadas em funccedilatildeo daquela declaraccedilatildeo e no sentido de sua
plena e efetiva realizaccedilatildeo A constituiccedilatildeo mesma jaacute considerou que o
acesso ao ensino fundamental obrigatoacuterio e gratuito eacute direito
puacuteblico subjetivo equivale reconhecer que eacute direito plenamente
eficaz e de aplicabilidade imediata isto eacute direito exigiacutevel
judicialmente se natildeo for prestado espontaneamente (3302)
Segue ensinando o ilustre jurista
As normas tecircm ainda o significado juriacutedico de elevar a educaccedilatildeo agrave
categoria de serviccedilo puacuteblico essencial que ao poder puacuteblico impende
possibilitar a todos daiacute a preferecircncia constitucional pelo ensino
puacuteblico pelo que a iniciativa privada embora livre eacute no entanto
meramente secundaacuteria e condicionada (arts 209 e 23) (3302-
3)
O ensinamento do mestre constitucionalista serve de lastro para a
abordagem que seraacute sugerida para o tema sendo necessaacuterio entretanto tangenciar o
insculpido no art 209 da Lei Maior Reza
art 209 O ensino eacute livre agrave iniciativa privada atendidas as
seguintes condiccedilotildees
I - cumprimento das normas gerais da educaccedilatildeo nacional
II - autorizaccedilatildeo e avaliaccedilatildeo de qualidade pelo Poder Puacuteblico
O sistema educacional paacutetrio seguindo o espiacuterito democraacutetico e
pluralista avultado na Lex Mater abre ensanchas para a coexistecircncia do sistema puacuteblico
e gratuito e do sistema privado com fins lucrativos aleacutem dos sistemas de escolas
comunitaacuterias filantroacutepicas ou confessionais
Contudo os sistemas puacuteblico privado e os demais de outra natureza
encontram-se envoltos pelos mesmos princiacutepios constitucionais natildeo constituindo
sistemas estanques e regidos exclusivamente por regras proacuteprias A regra constitucional
remete todos os sistemas a seus princiacutepios fazendo respeitar evidentemente as
peculiaridades de cada um aleacutem de alguns valores da livre iniciativa
Ao Poder Puacuteblico impende a gestatildeo do sistema puacuteblico sendo de sua
atribuiccedilatildeo a garantia dos requisitos de acesso para todos e qualidade de ensino capaz de
assegurar instruccedilatildeo eficaz agrave populaccedilatildeo Ressalte-se que nesse mister o Estado peca por
inconstitucionalidade passiva permanentemente Eacute o non facere como posicionamento
do Poder Puacuteblico nacional
A participaccedilatildeo da iniciativa privada estaacute delimitada pelos termos do art
209 da Carta Magna Estaacute vinculada agrave autorizaccedilatildeo emanada do Poder Puacuteblico e depende
da obediecircncia agraves normas gerais de educaccedilatildeo e verificaccedilatildeo de qualidade
Tais normas satildeo as referidas no inciso I do artigo 209 da Constituiccedilatildeo
Federal e surgem jaacute no proacuteprio texto constitucional sob a condiccedilatildeo de Direito Social
tal como disposto nos arts 6deg e 205 aleacutem das diretrizes traccediladas no artigo 206 e seus
incisos que devem permear por obrigatoacuterios toda a legislaccedilatildeo infraconstitucional
Os princiacutepios constitucionais devem nortear portanto natildeo soacute as
diretrizes das poliacuteticas puacuteblicas para a educaccedilatildeo mas tambeacutem a gerecircncia do segmento
privado
Esta circunstacircncia descaracteriza ateacute mesmo ao contraacuterio do que
sustentam os proprietaacuterios de escolas a natureza meramente empresarial dos
estabelecimentos de ensino privados afastando-os das imposiccedilotildees tipicamente
mercadoloacutegicas especialmente no que diz respeito agrave suspensatildeo do fornecimento dos
serviccedilos ao consumidor
Como consequumlecircncia natildeo deve ser acolhida pelo ordenamento juriacutedico
nacional a pretensatildeo do emprego de mecanismos que objetivam controlar o acesso agrave
escola privada por meio de consulta a serviccedilos de proteccedilatildeo ao creacutedito por natildeo se tratar
indubitavelmente de uma operaccedilatildeo creditiacutecia e sim do exerciacutecio de direito consagrado
pela Constituiccedilatildeo Cidadatilde
A reduccedilatildeo do problema ao acircmbito das relaccedilotildees creditiacutecias e da prestaccedilatildeo
convencional de serviccedilos eacute em si um procedimento iniacutequo pois a opccedilatildeo pela escola
privada eacute motivada muitas vezes pela ineacutepcia governamental no que diz respeito agrave
qualidade do ensino puacuteblico e esta deve ser a perspectiva a ser avaliada para a
resoluccedilatildeo dos embates juriacutedicos relacionados ao tema
Na maior parte dos casos natildeo surge em um poacutelo da demanda um devedor
contumaz Apresenta-se isto sim o cidadatildeo dominado de um lado pelo reveacutes
econocircmico e pela exorbitacircncia da maioria das mensalidades escolares e de outro pelo
solapamento da escola puacuteblica
Portanto para que o problema seja equacionado de forma que se
encontre uma soluccedilatildeo que atenda ao problema da existecircncia e viabilidade econocircmica
dos estabelecimentos privados bem como da compatibilizaccedilatildeo dos valores das
mensalidades eacute salutar a intervenccedilatildeo estatal sobretudo na esfera legislativa
Legislar a respeito caso fosse a escola privada um ente meramente
mercantil - hipoacutetese que pode ser tornada despicienda uma vez que nem sequer lhe
compete estabelecer o conteuacutedo miacutenimo a ser ministrado restando-lhe apenas a
possibilidade de um plus curricular - natildeo se constituiria afronta aos princiacutepios da livre
iniciativa e concorrecircncia O entendimento do Supremo Tribunal Federal ademais
parece apontar tambeacutem nestamiddot direccedilatildeo Eacute o que fica constatado em ementa da lavra do
Ministro Moreira Alves
Ementa - Accedilatildeo Direta de Inconstitucionalidade da Lei conciliar o
fundamento da livre iniciativa e o princiacutepio da livre concorrecircncia
com os da defesa do consumidor e da reduccedilatildeo das desigualdades
sociais em conformidade com os ditames da justiccedila social pode o
Estado por via legislativa regular a poliacutetica de preccedilos de bens e
serviccedilos abusivo que eacute o poder econocircmico que visa o aumento
arbitraacuterio de lucros
- Natildeo eacute pois inconstitucional a Lei 8039 de 30 de maio de 1990
pelo fato de dispor sobre criteacuterios de reajuste das mensalidades
escolares ( bullbull r (Supremo Tribunal Federal Processo ADlQO
31993 Relator Ministro Moreira Alves Diaacuterio da Justiccedila de
300493)
Nada obstante o entendimento da Excelsa Corte jaacute tornar evidente a
possibilidade de que se legisle sobre a mateacuteria a indicaccedilatildeo de que este proceder deveria
assumir caraacuteter de obrigatoriedade todas as vezes em que se constatar abusividade na
estipulaccedilatildeo das mensalidades parece natildeo encontrar obstaacuteculos em nossa ordem
constitucional sobretudo porque a questatildeo da participaccedilatildeo da iniciativa privada assim
como citado algures estaacute vinculada agrave autorizaccedilatildeo emanada do Poder Puacuteblico e depende
da obediecircncia agraves normas gerais de educaccedilatildeo e verificaccedilatildeo de qualidade
Nesse diapasatildeo insere-se a abordagem jaacute feita alhures de que cabe ao
Estado fomentar o acesso de todos ao ensino O Estado estaacute obrigado portanto a s6
conceder o exerciacutecio das atividades educacionais privadas agravequeles que possam oferececirc-
las de maneira que natildeo se tomem como agora o satildeo oacutebice ao exerciacutecio desse direito
sacrossanto
O Estado brasileiro incidiraacute em equiacutevoco se der tratamento que permita
apenas a garantia do lucro dos estabelecimentos de ensino privado e que imprima ao
cidadatildeo tratamento de refeacutem do poder econocircmico O empresaacuterio que natildeo conseguir
prestar seus serviccedilos agrave populaccedilatildeo de maneira acessiacutevel natildeo merece por contrariar as
determinaccedilotildees da Carta Poliacutetica de 1988 ter mantida a concessatildeo de exploraccedilatildeo do
serviccedilo Eacute defesa ao Estado em face do determinado na Constituiccedilatildeo sobre o tema e em
funccedilatildeo do alegado de elastecer a toleracircncia sobre a problemaacutetica das mensalidades
escolares
O quadro atual eacute grave O problema da inadimplecircncia nas escolas
particulares assumiu caraacuteter de urgecircncia para os empresaacuterios do ensino cuja maioria eacute
simulacro de educador A inadimplecircncia natildeo eacute um problema apenas de natureza privada
e natildeo habita exclusivamente a seara do Direito Civil pois se relaciona com o interesse
que toda a sociedade tem ou pelo menos deveria ter pela questatildeo educacional
Inadimplecircncia e direito agrave educaccedilatildeo natildeo estabelecem relaccedilatildeo direta e imediata de causa e
consequumlecircncia
Quando segmento significativo da sociedade manifesta-se
enfaticamente sobre o transtorno em que se tem transformado manter um filho na
escola que lhe eacute imposto como obrigatoacuterio natildeo soacute no texto constitucional mas
tambeacutem na legislaccedilatildeo penal e civil conjuntamente com o Estado este estaacute obrigado ou
a garantir o mesmo padratildeo de qualidade das escolas privadas nas escolas puacuteblicas e
em suficiente nuacutemero de vagas ou a ampliar a renda das famiacutelias de maneira que estas
possam suportar o ocircnus das mensalidades ou ainda a suprimir a concessatildeo de
exerciacutecio da atividade dada a impossibilidade de uma eficaz prestaccedilatildeo do serviccedilo uma
vez que educar crianccedilas e jovens eacute interesse de todos e natildeo deve sucumbir agrave
incompetecircncia empresarial daqueles que desafinados com os mais modernos preceitos
econocircmicos natildeo conseguem reduzir seus custos ou estatildeo viciados em lucros
exorbitantes
Por oportuno parece razoaacutevel uma anaacutelise o direito ao lucro deriva da
determinaccedilatildeo volitiva do sujeito que se dispotildee a pagar determinado preccedilo por produto
ou serviccedilo A manifestaccedilatildeo volitiva por motivar estipulaccedilatildeo negocial livre natildeo pode
portanto vir maculada por exemplo por ato de coaccedilatildeo A inadimplecircncia nesta
situaccedilatildeo levaraacute prontamente agraves consequumlecircncias previstas na legislaccedilatildeo
Situaccedilatildeo diversa poreacutem ocorre em relaccedilatildeo ao ensino Ao matricular em
instituiccedilatildeo de ensino seja ela puacuteblica ou privada menor sob sua responsabilidade os
pais ou responsaacuteveis natildeo estatildeo praticando um ato livre de coaccedilatildeo Mesmo que natildeo
saibam haacute naquela accedilatildeo resposta a imposiccedilatildeo legal que traz em seu conteuacutedo um
elemento sancionador caracterizador da coaccedilatildeo
Basta uma avaliaccedilatildeo perfunctoacuteria para que se evidencie a disparidade
das duas situaccedilotildees e para que entatildeo acolha-se a ideacuteia de que natildeo podem por
conseguinte projetar as mesmas consequumlecircncias
Ora raciocinar contrariamente seria admitir a possibilidade de que as
pessoas estatildeo obrigadas por lei a garantir a lucratividade alheia a todo custo o que natildeo
eacute veraz pois que as pessoas soacute devem ser compelidas a esta ou aquela accedilatildeo quando
disto depender a manutenccedilatildeo do equiliacutebrio social natildeo se enquadrando a garantia de
lucro para os mercenaacuterios do saber na questatildeo em tela
Todavia surge uma indagaccedilatildeo por que optar pelo ensino privado de alto
custo quando haacute a possibilidade de ingresso em estabelecimentos oficiais graciosos por
determinaccedilatildeo da proacutepria Lei Maior
A refutaccedilatildeo surge mediante exame sobre o que objetivam os povos
quando decidem dedicar especial atenccedilatildeo agrave questatildeo do ensino A formaccedilatildeo das futuras
geraccedilotildees natildeo eacute apenas transmissatildeo automaacutetica de informaccedilotildees e dogmas de caraacuteter
cientifico moral ou cultural Eacute um processo elaborado por intermeacutedio do qual os fatores
de identidade cultural e nacional assim como o conhecimento cientiacutefico necessaacuterio ao
desenvolvimento tecnoloacutegico satildeo transmitidos agraves novas geraccedilotildees de forma a viabilizar
o desenvolvimento do paiacutes e a melhoria das condiccedilotildees sociais Supotildeem aquisiccedilatildeo de
uma consciecircncia criacutetica que possa auxiliar na resoluccedilatildeo das questotildees nacionais
O Estado brasileiro afastou-se tanto deste objetivo quanto da qualidade
do ensino ministrado em seus estabelecimentos enquanto a famiacutelia por seu turno
cumpre a sua obrigaccedilatildeo constitucional ao buscar sempre a educaccedilatildeo eficaz O governo
compele para a esfera privada - que ao menos aparentemente garante melhor qualidade
de ensino - aqueles que a custo de sacrifiacutecio podem arcar com o custeio do ensino
privado Por isso o cidadatildeo opta quase que forccedilosamente por pagar o ensino em
funccedilatildeo da incuacuteria governamental sobre o tema
A presenccedila da iniciativa privada na educaccedilatildeo pressupotildee lucro Mas visa
tambeacutem a garantir um sistema educacional plural em sintonia com o espiacuterito
democraacutetico exaustivamente ressaltado na Carta da Repuacuteblica Entretanto a questatildeo do
retomo econocircmico para aqueles que se ocupam da atividade educacional investindo em
instalaccedilotildees equipamentos e matildeo-de-obra especializada tambeacutem deve ser alvo de
anaacutelise eacutetica e juriacutedica por parte de toda a sociedade
O lucro eacute igualmente um dos mecanismos de manutenccedilatildeo do sistema
educacional multifaacuterio e tambeacutem deve receber proteccedilatildeo da ordem legal que deve
objetivar ateacute mesmo a puniccedilatildeo do mau pagador que se constitui elemento igualmente
danoso ao sistema de ensino
Todavia os mecanismos a serem adotados devem garantir proteccedilatildeo ao
direito agrave educaccedilatildeo no miacutenimo enquanto vigente o contrato celebrado com o
estabelecimento de ensino sem que seja vedado igualmente o direito agrave matriacutecula nas
instituiccedilotildees privadas em funccedilatildeo de consulta a sistemas de proteccedilatildeo ao creacutedito devendo
responder em caso de inadimplecircncia o patrimocircnio dos contratantes Em siacutentese parece
vaacutelida a adoccedilatildeo de quaisquer medidas de cobranccedila exceto aquelas que resultem na
suspensatildeo ou denegaccedilatildeo do exerciacutecio do direito
Ante o exposto e diante do atual quadro alguns segmentos da iniciativa
privada natildeo vecircm atendendo aos preceitos estabelecidos na Constituiccedilatildeo Federal fato
este que deveria conduzir tanto o Estado como a sociedade a analisar o problema sob
vaacuterios enfoques
Natildeo pode o Governo acuado por empresaacuterios do setor tratar a questatildeo
como essencialmente de natureza econocircmica mas sim fazer vergar os estorvos aos
princiacutepios da universalidade e da igualdade que regem a mateacuteria
A sociedade por sua vez deve buscar por meio dos canais democraacuteticos
de participaccedilatildeo poliacutetica a adoccedilatildeo dos instrumentos necessaacuterios ao pleno atendimento do
disposto nos sectsect 10 e 2
0 do art 208 da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica superando a iacutendole
mercantilista do governo porquanto o embriatildeo do problema eacute sem reacutestia de duacutevida a
feiccedilatildeo estatal que relega os interesses sociais em proveito de uma elite pouco atenta aos
clamores da coletividade
CONCLUSAtildeO
A educaccedilatildeo de qualidade eacute questatildeo relevante Mereceu as becircnccedilatildeos da
Constituiccedilatildeo de 1988 e a participaccedilatildeo da iniciativa privada deve cumprir as normas
gerais da educaccedilatildeo nacional que nascem na proacutepria Carta Poliacutetica e que garantem a
igualdade de condiccedilotildees para o acesso e permanecircncia na escola natildeo podendo o
ordenamento juriacutedico propor soluccedilotildees que se distanciem dessas premissas
Permitir a instauraccedilatildeo de controle de acesso mediante consulta a
serviccedilos de proteccedilatildeo ao creacutedito e de outras puniccedilotildees aos alunos que bloqueiem o
exerciacutecio do direito agrave educaccedilatildeo fere de morte natildeo soacute a Constituiccedilatildeo mas tambeacutem toda a
naccedilatildeo que se vecirc cada vez mais comprimida na vala comum dos povos analfabetos
Portanto as pelejas surgidas da negaccedilatildeo ou dos estorvos ao exerciacutecio do direito agrave
educaccedilatildeo natildeo devem merecer o mesmo tratamento dado agraves questotildees voltadas agrave
resoluccedilatildeo de problemas de cunho individual As questotildees juriacutedicas derivadas dos
embaraccedilos agraves garantias sociais embora possam trazer em seus arcabouccedilos entes
individualizados devem ser dirimidas considerando-se os interesses difusos envolvidos
As consequumlecircncias dos embaraccedilos ou da denegaccedilatildeo do direito agrave educaccedilatildeo
seja ela puacuteblica seja privada a uma parcela significativa da populaccedilatildeo seratildeo amargadas
por todo o corpo social e eacute em funccedilatildeo deste corpo que deve se posicionar o
ordenamento juriacutedico paacutetrio desprezando tanto quanto possiacutevel a imposiccedilatildeo de
interesses empresa rias que ambicionam lucratividade a todo custo
Todo o quadro trazido agrave baila poderia ateacute mesmo sugerir a natildeo
permanecircncia da iniciativa privada no setor mas tal procedimento poderia resultar em
malefiacutecio para a sociedade Contudo permitir que seja associado o direito agrave educaccedilatildeo de
qualidade agrave capacidade de pagamento de uma escola particular tambeacutem eacute grave erro e
apenas contribui para que se vaacute erigindo uma sociedade calcada na aceitaccedilatildeo da
desigualdade e da indiferenccedila para com os semelhantes
Educar um paiacutes estaacute longe de ser um filatildeo de natureza essencialmente
lucrativa e mercantil que mereccedila apenas abordagem mercadoloacutegica como quer sugerir
o furor neoliberal Eacute tarefa para os abnegados Eacute altruiacutesmo social e merece a proteccedilatildeo
integral do Direito
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
MORAIS Joseacute Luis Bolzan de Do Direito Social aos Interesses
Transindividuais - O Estado e o Direito na Ordem Contemporacircnea Livraria do
Advogado Porto Alegre 1996
ROCHA J Elias Dubard de Moura Poderes do Estado e Ordem Legal
Editora Universitaacuteria da UFPE Recife 1994
SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 108
ediccedilatildeo Malheiros Satildeo Paulo 1995
SOARES Orlando Comentaacuterios agrave Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa
do Brasil 88 ediccedilatildeo Forense Rio de Janeiro 1996
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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE
CIEcircNCIAS SOCIAIS APLICADAS CURSO DE DIREITO CURSO DE
DIREITO
REVISTA JURIacuteDICA IN VERBIS
REITOR
JOSEacute IVONILDO DO REcircGO
VICE REITOR
OacuteTON ANSELMO DE OLIVEIRA
DIRETORA DO CCSA
MARIA DO SOCORRO DE AZEVEDO BORBA
PROFESSORES CONVIOADOS
BENTO HERCULANO DUARTE NETO
CLEANTO FORTUNATO
DARCI PINHEIRO
EDILSON PEREIRA NOBRE JUacuteNIOR
FRANCISCO BARROS DIAS
IVAN LIRA DE CARVALHO
JULlANO SIQUEIRA
LUiS ALBERTO DANTAS FILHO
MARCELO NAVARRO RIBEIRO DANTAS
MARIA DO PERPEacuteTUO SOCORRO
WANDERLEY MARIA DOS REMEacuteDIOS
FONTES
MONICA FURTADO
NADJA CALDAS LOPES CARDOSO
ROSENITE ALVES DE OLIVEIRA
TATIANA MENDES CUNHA
WAL TER NUNES DA SILVA JUacuteNIOR
PROFESSOR HONORARlO
IVAN MACIEL DE ANDRADE
COMISSAtildeO EOITORIAL
CAIO CEacuteSAR MARQUES BEZERRA
FLAacuteVIA SOUSA DANTAS
FRANCISCO GLAUBER PESSOA
ALVES GIORGIO SINEDINO DE ARAUacuteJO
SIVANILDO DE ARAUacuteJO DANTAS
CAPA
PROFESSORA FAacuteTIMA MARIA DANTAS
COSTA
NORMALIZACcedilAtildeO
PROFESSORA MARIA DO SOCORRO DE AZEVEDO
BORBA
EDITORACcedilAtildeO ELETRONICA
CAIO CEacuteSAR MARQUES BEZERRA
IN VERBIS
EDITORIAL
Pois eacute outra vez aspiramos lutamos e conseguimos a publicaccedilatildeo de mais
um nuacutemero da revista juriacutedica In Verbis (natildeo sem a labuta oacutebvia de praxe mas
recompensados com o feedback que a nossa revista vem recebendo)
Na verdade nossos esforccedilos natildeo podiam ter melhor regozijo A
divulgaccedilatildeo dos perioacutedicos anteriores por todo Brasil e vaacuterias universidades estrangeiras
citemos Coimbra e Harvard como exemplo soacute nos tem trazido prazer e satisfaccedilatildeo
Agradecimentos agraves funcionaacuterias do setor de doaccedilatildeo da Biblioteca Zila Mamede que nos
ajudaram bastante nesse Intento
Sem embargo da modeacutestia devida podemos dizer que a semente lanccedilada
na primeira revista eacutepoca na qual o nuacutemero de artigos natildeo ultrapassou treze limitados
ao maacuteximo de trecircs folhas jaacute se tomou ao longo da nossa incipiente histoacuteria uma bela
aacutervore de raiacutezes fortes pois com o total de quase 40 trabalhos recebidos ficou a certeza
de que a In Verbis eacute um veiculo perene dos graduandos do Curso de Direito da UFRN
para divulgaccedilatildeo do melhor de cada semestre
Para reunirmos os artigos o intenso fomento inicial foi substituiacutedo pela
iniciativa espontacircnea e numerosa dos estudantes restando agrave Comissatildeo Editorial a grata
mas natildeo menos difiacutecil tarefa de estabelecermos limites e criteacuterios para a publicaccedilatildeo
dos trabalhos que se enquadrassem ao perfil da nossa revista (vide ao fim deste
volume as regras atualizadas para apresentaccedilatildeo de originais) modificando a realidade
anterior de publicar quase a totalidade dos artigos entregues
Eacute com prazer que informamos que hoje natildeo somente os estudantes da
UFRN mas tambeacutem os de outras instituiccedilotildees de ensino bem assim os jaacute graduados na
ciecircncia do direito estatildeo honrando-nos com sua produccedilatildeo intelectual
Em virtude desta profiacutecua e dignificante mostra de que estatildeo os que
fazem a comunidade juriacutedica potiguar mais do que nunca fazendo valer os anseios de
produccedilatildeo cientiacutefica de que dela se espera estamos em atenccedilatildeo agraves sugestotildees dos nossos
abnegados lentes insistindo para que os alunos procurem a orientaccedilatildeo de professores e
profissionais do direito ao elaborarem seus trabalhos com vistas a um maior apego
juriacutedico - cientifico agrave temaacutetica a ser proposta e a evitar-se tambeacutem a repeticcedilatildeo da forma
de abordagem a qual eacute dada aos temas
Eacute evidente que produzir uma revista de quarenta artigos seria
impraticaacutevel (natildeo indesejaacutevel) e tambeacutem extremamente maccedilante ao leitor Por isso
pedimos a compreensatildeo daqueles que dispensaram seu tempo almejando a publicaccedilatildeo
dos seus artigos e natildeo atingiram sua meta pois de modo algum isto constitui demeacuterito
porquanto todos os trabalhos alcanccedilaram excelente niacutevel Essa realidade transformasse
sim em um novo desafio arraigado pela realidade do elevado niacutevel de propriedade com
que os temas vem sendo tratados
Por isso que foi adotado pelos editores o criteacuterio de privilegiar os
trabalhos dos estudantes da graduaccedilatildeo que obtiveram melhor conceito junto ao corpo
discente Enfim renovamos o convite para que todos continuem colaborando conosco
A Revista Juriacutedica In Verbis ciente tambeacutem das modernidades e da
praticidade com que os computadores nos permitem conviver hoje em dia para breve
estaraacute inaugurando o nosso endereccedilo na Internet ampliando por conseguinte os meios
de divulgaccedilatildeo da nossa cultura juriacutedica
Outrossim os entendimentos no sentido de reconhecer-se a nossa
gloriosa In Verbis como publicaccedilatildeo oficial da UFRN (estaacute dando assim apta a emissatildeo
de certificados) estatildeo encaminhados Com o apoio prometido pela Pr6-Reitoria de
Extensatildeo Universitaacuteria queremos crer que para o proacuteximo nuacutemero esse ideal jaacute seraacute
realidade
Alguns dos nossos pioneiros companheiros - de grata lembranccedila -
Eduardo Medeiros Cavalcanti e Faacutebio Barbalho Leite se formaram e deixaram o
Conselho Editorial ocupados agora com a realidade concreta da realizaccedilatildeo profissional
restando-nos um certo vazio e a nossa grande torcida a estes noveacuteis operadores do
Direito Mas em compensaccedilatildeo juntaram-se a noacutes nessa batalha aacuterdua que eacute publicar a
In Verbis os colegas Flaacutevia Sousa Dantas e Sivanildo de Arauacutejo Dantas que desde
logo se integraram agrave filosofia da revista colaborando substancialmente para este
nuacutemero Fica o convite para que outros graduandos venham e ajudem-nos a perpetuar
essa realidade
Agradecemos ao Magniacutefico Reitor Ivonildo Recircgo agrave Diretora do CCSA
Professora Socorro Barba e ao nosso aguerrido Professor Walter Nunes da Silva Juacutenior
(que junto com a segunda estaacute conosco desde os nossos primoacuterdios incentivando e
dando-nos a certeza de sermos absolutamente normais em levar essa ideacuteia agrave frente) por
possibilitarem a impressatildeo deste nuacutemero junto agrave Editora Universitaacuteria e natildeo mais com
recursos proacuteprios (que por sinal estavam deveras escassos) Fica o obrigado e a
esperanccedila concreta de que esta alianccedila seja duradoura
Por derradeiro expressamos a nossa gratidatildeo a todos os professores que
nos ajudaram analisando os trabalhos aconselhando-nos ouvindo-nos e loacutegico
encorajando-nos a fazer mais este nuacutemero
Que a acolhida deste novo volume alcance o ecircxito proveitoso dos
anteriores e lance as luzes para o proacuteximo
Como dito no iniacutecio a planta cresceu e criou raiacutezes cabe-nos a todos
agora regaacute-la para que natildeo soccedilobrem os nobres esforccedilos expendidos ateacute aqui pela
comunidade acadecircmica
A COMISSAtildeO EDITORIAL
SUMAacuteRIO
CONSIDERACcedilOtildeES ACERCA DO ABORTO E DA PENA DE
MORTE
Adrianne Maria Ribeiro de Souza
BREVE ENFOQUE ACERCA DA ACcedilAtildeO MONITOacuteRIA NO
PROCESSO TRABALHISTA Alba Paulo de Azevedo
ARBITRAGEM A Lei nordm 930796 Azevedo Hamilton Cartaxo
DESVINCULACcedilAtildeO DA SEPARACcedilAtildeO DOS PODERES COM A
IDEacuteIA DE DEMOCRACIA Car1ine Regina de Negreiros Cabral
ASPECTOS DA REINCIDEcircNCIA PARA EFEITO DE CONCESSAtildeO
DE LIVRAMENTO CONDICIONAL Cristina Silva Macecircdo
A INFORMATIZACcedilAtildeO DAS ELEICcedilOtildeES A EXPERIEcircNCIA DA
JUSTICcedilA ELEITORAL EM NATAL RN Eliane Nascimento de Meio
DO NOME CIVIL DA PESSOA NATURAL E SUAS IMPLICACcedilOtildeES
Everton Amaral de Arauacutejo
DOS EMBARGOS DE DECLARACcedilAtildeO E SEUS POSSIVEIS
EFEITOS INFRINGENTES Francisco Glauber Pessoa Alves
PEDIDO DE CITACcedilAtildeO REQUISITO EMBARACcedilOSO A ATIVIDADE
POSTULATOacuteRIA Joatildeo Eduardo Ribeiro de Oliveira
NEOLlBERALlSMO INIMIGO DA CIDADANIA Leifson Gonccedilalves
Holder da Silva
AUTORIDADE COATORA EM MANDADO DE SEGURANCcedilA -
ANAacuteLISE COM BASE EM CASO CONCRETO Luana Pedrosa de Figueiredo
Cruz
Eacute A JUSTICcedilA A REAL META DO DIREITO Roberto Di Sena Juacutenior
COMENTAacuteRIOS Agrave LEI QUE REGULAMENTA A PRODUCcedilAtildeO DE
PROVAS MEDIANTE INTERCEPT ACcedilAtildeO DE COMUNICACcedilOtildeES Rossana de
Arauacutejo Rocha
QUEM ASSUME A TITULARIDADE DE UMA PREFEITURA
CASO O PREFEITO ELEITO VENHA A FALECER ANTES DA
DIPLOMACcedilAtildeO Sivanildo de Arauacutejo Dantas
ABRE TEUS OLHOS THEacuteMIS Vanessa Alessandra Pereira
CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA
Vicente Eliacutesio de Oliveira Neto
DIREITO A EDUCACcedilAtildeO E INICIATIVA PRIVADA Vladimir
Azevedo de Mello
CONSIDERACcedilOtildeES ACERCA DO ABORTO E DA PENA DE
MORTE
Adrianne Maria Ribeiro de Souza Acadecircmica do 9deg periacuteodo do Curso de
Direito da UFRN
A moral poliacutetica natildeo pode oferecer agrave Sociedade qualquer vantagem
perduraacutevel se natildeo estiver baseada em sentimentos indeleacuteveis do coraccedilatildeo humano
Cesare Beccaria
o aborto e a pena de morte Poucos temas tecircm dividido tanto a sociedade
como estes O primeiro continua na clandestinidade enquanto o segundo tem sua versatildeo
mais sutil nas precaacuterias instalaccedilotildees carceraacuterias espalhadas por todo o pais A anaacutelise de
ambos suscita necessariamente indagaccedilotildees morais sociais econocircmicas poliacuteticas e
religiosas onde sobra complexidade e falta consenso Aqueles que os condenam vecircem
neles um problema que deflagra as mazelas de uma sociedade extremamente injusta
Por sua vez os defensores consideram-nos como soluccedilatildeo imediata para uma situaccedilatildeo
que se apresenta insustentaacutevel
Problema ou soluccedilatildeo ambos potildeem fim ao bem mais precioso do ser
humano a vida Aliaacutes eacute esta a consequumlecircncia mais inquietante a respeito do aborto e da
pena de morte Uma vida abreviada eacute um bem irrecuperaacutevel Uma vez consumados natildeo
haveraacute mais lugar para retrocesso Inexistiratildeo meios de corrigir erros Gostando ou natildeo
ao legalizar tais situaccedilotildees a sociedade sempre deparar-se-aacute com a seguinte pergunta
temos o direito de tirar a vida de algueacutem
A despeito do peso moral de tais questotildees defender o aborto e a pena de
morte eacute ateacute cocircmodo afinal eacute mais faacutecil livrar-se de qualquer maneira de um problema
a enfrentaacute-Io Complicado eacute procurar soluccedilotildees significativas que se algum dia forem
alcanccediladas demandaratildeo um empenho exaustivo natildeo soacute do governo mas de toda a
sociedade Para ter resultados concretos e duradouros natildeo haacute outro caminho senatildeo o de
uma profunda reforma social no paiacutes1
Natildeo raro eacute tentar expor o problema como se fosse um caacutelculo
matemaacutetico de propriedade transitiva de igualdade Atente-se por exemplo ao que se
comenta sobre a pena de morte Se eacute sabido que as dificuldades financeiras de algueacutem
incitam a violecircncia e se nada podemos fazer para resolver tais problemas - porque jaacute nos
bastam os nossos - entatildeo nada podemos fazer para amenizar toda esta violecircncia em
1 Nesse particular Virgiacutelio Donnici em seu estudo sobre a criminal idade no Brasil considera
que a miseacuteria e a pobreza causam desvios de comportamento e que aqui surge uma crescente
criminalidade aquisitiva e assustadora () cujos autores superlotam as prisotildees brasileiras
anotando-se que os seus ocupantes satildeo produtos de uma inadaptaccedilatildeo social e econocircmica () os
paacuterias da sociedade brasileira injusta e desigual sociedade falida que precisa ser mudada na sua
estrutura social de maneira funda e total com uma melhor distribuiccedilatildeo de riqueza sob pena de
nos tornarmos um Brasil de assassinos todos armados agrave procura de comida agrave procura de paz agrave
procura de tranquumlilidade que natildeo pode ser resolvida pela violecircncia policial como se o problema
da criminal idade crescente no Brasil fosse um problema de poliacutecia de matar para eliminar
aqueles que incomodam mas que na verdade o Estado natildeo Ihes daacute condiccedilotildees miacutenimas para
sobreviver Ob Cit p 238
potencialrdquo Sendo assim porque percorrer este caminho tatildeo demorado e difiacutecil que eacute o
da redistribuiccedilatildeo de renda enquanto assistimos aos nossos jovens serem mortos por um
par de tecircnis
O problema eacute que atenuar os iacutendices da violecircncia proporcionando
melhoria de vida agraves camadas marginalizadas da sociedade ateacute pode parecer uma
realidade distante mas o agente da violecircncia eacute um alvo concreto A injeccedilatildeo letal ou a
cadeira eleacutetrica eacute capaz de acabar em segundos com este agente impedindo-o de vez de
proliferar a violecircncia que gera BECCARIA em brilhante reflexatildeo acerca da pena de
morte argumenta que ela natildeo se apoia em nenhum direito Eacute guerra que se declara a um
cidadatildeo pelo paiacutes que considera necessaacuteria ou uacutetil a eliminaccedilatildeo desse cidadatildeo Em
seguida completa e desafia se eu provar contudo que a morte nada tem de uacutetil ou
necessaacuterio ganharia a causa da humanidaderdquo2
Eacute flagrante e por vezes compreensiacutevel esta insatisfaccedilatildeo com toda a
violecircncia desmedida da qual somos viacutetimas potenciais A cada noticiamento da
imprensa cresce o sentimento de revolta e a necessidade de obter soluccedilotildees imediatas
Quando o cidadatildeo comum abre o jornal e lecirc manchetes como Bala perdida de um
assalto vitima crianccedila que brincava por perto fica difiacutecil natildeo pensar na hipoacutetese ainda
que por segundos com simpatia As passeatas em prol da paz no Rio de Janeiro e em
Satildeo Paulo a pressatildeo em tomo da reforma do Coacutedigo Penal satildeo apenas alguns dos sinais
deste estado de descontentamento que nos tem acometido3
Chegar a uma conclusatildeo sobre o que considerar ou natildeo quando da
aplicaccedilatildeo de uma pena de morte eacute tarefa no miacutenimo densa O caso concreto eacute sempre
desafiador e a consulta agraves obras claacutessicas norteia mas eacute o seu senso comum quem
ditaraacute as regras do certo e do justo4
Preocupante pois eacute saber que este julgador
encontra-se numa sociedade onde ainda se manteacutem especialmente na regiatildeo Nordeste
as mesmas amarras do coronelismo aacuteureo da deacutecada de 20 A atividade jurisdicional
desta sociedade estaacute confiada a um poder judiciaacuterio em regra lento e pouco
aparelhado onde o juiz por vezes sequer possui um ambiente de trabalho digno e
coerente com a relevante funccedilatildeo que exerce Ambos representantes da dicotomia
sociedade-juiz iratildeo estar agrave frente da aplicaccedilatildeo da pena capital atraveacutes da instituiccedilatildeo do
tribunal do juacuteri Por isso eacute de bom alvitre analisar tais aspectos antes de defendecirc-Ia e
soacute entatildeo responder com isenccedilatildeo de acircnimo a seguinte pergunta O Brasil tem estrutura
2 Cesare Beccaria Dos delitos e das penas ob cit p 45
3 Tenha-se como exemplo o texto de um informe do Jornal do Brasil que traduz com
perfeiccedilatildeo a consciecircncia coletiva sobre o assunto E eacute bom lembrar que esta cidade natildeo eacute uma selva porque na selva o otimismo milenar criou regras de comportamento O mais forte devora o mais fraco dentro do equiliacutebrio ecoloacutegico e natural Na megaloacutepole sem respeito pelo homem como no Rio a situaccedilatildeo eacute muito pior Aqui natildeo haacute regra ou lei a natildeo ser a da cobiccedila que contamina e explode na noite escura em orgias de sangue rito e celebraccedilatildeo de um tempo de assassinos 25 jul 1982
4 Satildeo diversos os trabalhos cientiacuteficos cujas obras tornaram-se claacutessicos do estudo da
criminologia dentre as quais destacam-se as contribuiccedilotildees antropoloacutegicas de Lombroso endocrinoloacutegicas de Nicola Pende biotipoloacutegiacutecas de Kreschemer geneacuteticas de Havelock psicoloacutegicas de Watson socioloacutegicas de Ferri psicanaliacuteticas de Freud e morais de Abercombry Todas oferecem ao julgador visotildees controvertidas ao mesmo que o conscientiza da multiplicidade
de enfoques sobre o mesmo tema
para comportar a responsabilidade que eacute adotar a pena capital
O paiacutes natildeo pode julgar-se preparado para uma puniccedilatildeo tatildeo severa sem a
certeza de que asseguraraacute um julgamento o mais justo possiacutevel Uma questatildeo tatildeo
delicada onde o condenado perderaacute sua vida merece um envolvimento maior do
julgador em relaccedilatildeo a uma lide patrimonial
A pena capital estaacute prevista somente para os crimes dolosos contra a
vida o que nos regride ao Coacutedigo de Hamurabi e seu princiacutepio middotolho por olho dente por
dente Na concepccedilatildeo superficial de seus defensores eacute nesta conduta delituosa que se
revela a parcela mais hedionda e indesejaacutevel da sociedade Necessaacuterio poreacutem levar em
consideraccedilatildeo o estresse diaacuterio do mundo moderno capaz de nos deixar agrave mercecirc de
circunstacircncias adversas potencialmente violentos Eacute por essa razatildeo que o homiciacutedio ao
contraacuterio do que aparenta natildeo eacute o crime dos socialmente irrecuperaacuteveis Os crimes
contra o patrimocircnio satildeo evitados sobretudo por um senso eacutetico muito forte que uma vez
desassociados de dificuldades econocircmicas raramente tenderatildeo a surtir rompantes
delituosos Natildeo eacute o que ocorre com o homiciacutedio As circunstacircncias que detonam a
praacutetica desta violecircncia extremada satildeo cheias de peculiaridades que natildeo podem ser
desconsideradas5
Eacute perfeitamente possiacutevel que um cidadatildeo comum numa briga de
tracircnsito depois de um dia cheio perca a paciecircncia e impensadamente saque uma arma
A sociedade tema obrigaccedilatildeo moral de refletir sobre tais aspectos e soacute
entatildeo concluir se a pena de morte realmente resolve De todos os questionamentos aqui
apostos este eacute sem duacutevida o mais crucial Confiar que os iacutendices de criminalidade
diminuiratildeo face agrave possibilidade de uma iminente puniccedilatildeo numa cadeira eleacutetrica eacute ateacute
ingecircnuo Uma pessoa normal decidida a cometer um delito jaacute se despiu completamente
de seus princiacutepios morais e o faraacute por interesses diversos que anularam a consciecircncia do
mal a ser produzido ou da puniccedilatildeo a que ficaraacute sujeito E isto natildeo eacute soacute consequumlecircncia de
um sistema punitivo falho que produz a certeza da impunidade propaganda como o
grande mal do ordenamento penal paacutetrio natildeo importa o quanto esteja bem estruturado o
sistema penal de uma naccedilatildeo os delitos sempre existiratildeo por razotildees as mais banais O
indiviacuteduo disposto a cometer um crime dificilmente vislumbraraacute a cena de sua execuccedilatildeo
com injeccedilotildees letais6 Os Estados Unidos um dos paiacuteses mais desenvolvidos do mundo
adotou a pena de morte em muitos estados-membros de sua federaccedilatildeo e nem por isso
5 Vitorino Prata Castelo Branco inicia seu estudo sobre a criminalidade indagando-se por que o
homem furta agride eou mata Conclui que o homem eacute um animal como qualquer outro
sujeito agraves mesmas leis que regem todos os seres vivos no destino da sobrevivecircncia e da
perpetuaccedilatildeo da Espeacutecie Leis bioloacutegicas referentes agrave vida leis mesoloacutegicas referentes ao meio
ambiente leis socioloacutegicas referentes agrave convivecircncia social leis patoloacutegicas referentes agrave
moleacutestias diversas especialmente mentais Ob Cit p 15
6 Esta conclusatildeo embora considere a regra natildeo eacute absoluta Reconheccedilo o poder repressor das
normas penais entendo-as poreacutem sem forccedila perante pessoas amorais Neste sentido distancio-me da sempre respeitada opiniatildeo de Beccaria para o qual sendo as leis cumpridas agrave letra qualquer cidadatildeo pode calcular exatamente os inconvenientes de uma accedilatildeo reprovaacutevel e Isto eacute uacutetil pois este conhecimento poderaacute fazer com que se desvie do crime Ob Cit p 16 O doutrinador criminalista Emst Seelig em sua obra Manual de Criminologia Z registra um
fato interessante o estado psiacutequico do condenado eacute fundamentalmente muito variado segundo
sua personalidade Muitos assassinos desejam expiar o seu crime por meio da morte outros ao
contraacuterio - especialmente os criminosos profissionais - apresentam-se em frente da morte
proacutexima com a qual jaacute contava embotados e fazem consideraccedilotildees cinicas Cp) O ladratildeo
assassino de Paris Charrier fumava um cigarro agrave vista da guilhotina Ob Cit p 181 e 182
deixou de ter um dos maiores iacutendices de criminalidade que conhecemos7
Aqueles que condenam o aborto e a pena de morte inevitavelmente
deparam-se com delicadas questotildees intencionalmente indagadas para derrubar seus
argumentos tais como E se fosse vocecirc O que vocecirc faria para lidar com uma gravidez
indesejada ou com o assassinato brutal de um parente querido
Pode-se rebater tais indagaccedilotildees argumentando que o ideal seria no
primeiro caso que a gravidez fosse devidamente evitada e no segundo caso que a
marginal idade fosse atenuada pela garantia a todos de uma vida digna sem a miseacuteria
que induz agrave violecircncia Mas como atingir este ideal se apenas 22 aproximadamente
das mulheres brasileiras na faixa de 15 a 54 anos utiliza algum meacutetodo anticonceptivo e
se 286 da populaccedilatildeo vive nas mais precaacuterias condiccedilotildees de moradia (entenda-se
barracos ou favelas) Num paiacutes onde 561 natildeo tem instruccedilatildeo e ou sequer completam
um ano de estudo8
O ideal de uma sociedade mais justa seria aquele em que todos tivessem
acesso efetivo ao miacutenimo necessaacuterio A Carta Magna nacional inclusive elenca no art
3ordm e incisos aqueles que constituem os objetivos fundamentais da Repuacuteblica Federativa
do Brasil a saber a construccedilatildeo de uma sociedade livre justa e solidaacuteria a garantia do
desenvolvimento nacional a erradicaccedilatildeo da pobreza e da marginalizaccedilatildeo e a reduccedilatildeo
das desigualdades sociais e regionais bem como a promoccedilatildeo do bem de todos sem
preconceito de origem raccedila sexo cor idade e quaisquer outras formas de
discriminaccedilatildeo Esteticamente bonito sem duacutevida mas infelizmente apenas teoacuterico na
realidade hodierna
Pelo menos a pena capital inobstante seus adeptos ainda se resume a
projetos de lei que tramitam nas gavetas do Congresso Nacional e ateacute que se cogite
seriamente sobre a sua legalizaccedilatildeo eacute certo que seraacute questionada por uma sociedade
tradicionalmente aversa a esta hipoacutetese Este eacute um aspecto positivo
O mesmo infelizmente natildeo ocorre com relaccedilatildeo ao aborto porque quer o
governo ou a sociedade condenem a sua praacutetica ou natildeo ela existe e vai continuar
existindo independentemente de legalizaccedilatildeo Enquanto os poliacuteticos desconversam sobre
o tema para natildeo se comprometerem ou a igreja repudia o uso de preservativo o aborto
continua acontecendo clandestinamente em ldquofundos de quintais onde mulheres pagam
fortunas para abortar nas mais precaacuterias condiccedilotildees possiacuteveis correndo inclusive riscos
de vida
Eacute este o aspecto mais traacutegico que muitos me ldquoesquecemrdquo de abordar
quando estatildeo em seus discursos ldquoproacute vida e famiacutelia brasileira Na realidade poucas
satildeo as mulheres que diante das dificuldades financeiras pelas quais passam da
violecircncia do mundo moderno e da falta o que eacute bem frequumlente do apoio do
7 Nos paises de cultura elevada poupados a convulsotildees poliacuteticas graves as execuccedilotildees tornaram-
se cada vez mais raras Agrave praacutetica crescente do indulto seguiu-se finalmente e pouco a pouco a
aboliccedilatildeo da pena de morte Paises como a Noruega Sueacutecia e Alemanha que aboliram-na em
definitivo desde 19051921 e 1937 respectivamente Na Aacuteustria em 1746 Sonnenfels
defendeu a tese segundo a qual as penas de morte deveriam ser substituiacutedas pelo trabalho
forccedilado severo para fins de utilidade puacuteblica Mas foi somente em 1950 que esta naccedilatildeo
suprimiu com forccedila de lei a pena capital 8 Dados fornecidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatiacutestica - IBGE constantes na
mais recente pesquisa por amostra de domiciacuteliosrdquo realizada no ano de 1995 Ressalve-se entretanto que a pesquisa foi feita somente com 10 do total de domiciacutelios de cada Estado-membro da federaccedilatildeo segundo a proacutepria rotina desta instituiccedilatildeo
companheiro optariam por enfrentar tudo isso e criariam seus filhos sozinhas E
indubitavelmente todos estes problemas vatildeo estar muito mais incutidos nas mentes
delas na hora de tomar uma decisatildeo do que a figura do padre de sua paroacutequia dizendo
que o aborto eacute contra as leis de Deus ou o dispositivo do Coacutedigo Penal que o tipifica
como crime
Um dos argumentos a favor do aborto sustenta-se na negaccedilatildeo da vida
nos primeiros meses de gestaccedilatildeo portanto natildeo haveria de se falar em crime Ao
discutir a legalizaccedilatildeo do aborto eacute imprescindiacutevel distinguir a partir de qual momento
haacute vida no feto A questatildeo natildeo eacute pacifica A religiatildeo entende vivo o ser desde a
concepccedilatildeo mas a medicina tende a considerar a vida a partir da formaccedilatildeo total dos
oacutergatildeos essenciais do feto De qualquer forma ainda que nos primeiros meses natildeo haja
vida propriamente dita o aborto potildee termo a esta expectativa agrave certeza futura de
formaccedilatildeo de uma vida Daiacute ser compreensiacutevel a propaganda anti-aborto que o
classifica como assassinato em qualquer estaacutegio da gravidez9
Adentre-se no caso do aborto eugeneacutesico criminoso agrave luz das normas
penais brasileiras
Coloquemo-nos entretanto no lugar da crianccedila Seraacute que um bebecirc
disforme condenado a passar o resto de sua vida totalmente dependente dos outros se
tivesse que escolher optaria por viver dessa forma Pode-se considerar vida a simples
passagem pelo mundo sem desfrutar das coisas mais elementares da nossa existecircncia
como constituir famiacutelia ou participar do progresso de seu paiacutes 10
Por outro lado a simples hipoacutetese por mais iacutenfima que seja de uma
resposta positiva jaacute eacute capaz por si soacute de tomar o aborto uma praacutetica incogitaacutevel e
criminosa Esta resposta infelizmente jamais teremos
Tais consideraccedilotildees podem parecer superficiais demais frente a um
assunto tatildeo complexo e polecircmico mas eacute loacutegico a intenccedilatildeo natildeo eacute exaurir o tema que
demandaria muito mais que este despretensioso artigo para ser devidamente debatido A
proposta poreacutem eacute exatamente a que por ora aqui se encontra ou seja abordar alguns
aspectos do aborto e da pena de morte com isenccedilatildeo da corriqueira conclusatildeo a favor ou
contra Mesmo porque embora cientes desses aspectos na pressa de tomarmos algum
posicionamento natildeo raro deixamos de ponderaacute-Ios
10 o eminente mestre penalista Magalhatildees de Noronha posiciona-se
radicalmente contra a hipoacutetese do chamado aborto eugeneacutesico ou eugecircnico vide
consideraccedilotildees apostas no Diaacuterio de Satildeo Paulo de 02 de agosto de 1962 transcritas e
reafirmadas em sua obra de Direito Penal cujo texto ele finaliza da seguinte forma
Como quer que seja todo ser nascido de mulher possua a forma que possuir eacute
humano eacute homem eacute sujeito de direito e tem personalidade A doutrina do Direito
9 Paulo Seacutergio Leite Fernandes argumenta que No aspecto moral alguns natildeo reconhecem vida
no ovo Crecircem que enquanto o feto natildeo adquiriu semelhanccedila agrave pessoa humana inexiste qualquer Impedimento agrave extirpaccedilatildeo Satildeo censurados com razatildeo pelos que natildeo estabelecem qualquer distinccedilatildeo entre o oacutevulo apenas fecundado e o feto jaacute desenvolvido Eacute claro que nenhuma diferenccedila haacute entre um e outro porque em ambos haacute uma centelha haacute vida independentemente da forma ou das caracteriacutesticas humanas adquiridas por um e ausentes no outro O problema fundamental ou essencial eacute que os defensores do abortamento natildeo sentem questotildees de consciecircncia na extirpaccedilatildeo de um oacutevulo fecundado com poucos dias de vida sentindo-as entretanto quando o produto a ser extirpado jaacute se apresenta agrave sua imagem e semelhanccedila O ato no entanto em qualquer caso eacute o mesmo pois aquele que natildeo tem forma humana a teria breve natildeo fosse destruiacutedordquo Ob Cit p 47
Romano que negava capacidade juriacutedica aos que contra formam humani generis
converso more proceantur natildeo seria hoje toleraacutevel Ob Cit p 63 e Diaacuterio de Satildeo
Paulo 12 ago 1962
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VERGARA Pedro Dos motivos determinantes no Direito Penal 2- ed -
Rio de Janeiro Forense Universitaacuteria 1980
BREVE ENFOQUE ACERCA DA ACcedilAtildeO MONITOacuteRIA NO
PROCESSO TRABALHISTA
Alba Paulo de Azevedo Acadecircmica do 7deg Periodo do Curso de Direito da
UFRN
1Exoacuterdio 2Consideraccedilotildees iniciais 3 Perfil histoacuterico 4 Cabimento
5 Procedimento 6Agrave guisa de arremate 7 Bibliografia
1 EXOacuteRDIO
Ab initio cumpre asseverar que o afatilde deste ensaio eacute apresentar numa
exibiccedilatildeo de um instante algumas observaccedilotildees atinentes agrave ACcedilAtildeO MONITOacuteRIA no
acircmbito da JUSTICcedilA OBREIRA
Seratildeo trazidas agrave baila as inovaccedilotildees da Accedilatildeo Monitoacuteria agrave luz da lei
Ndeg 9079 de 14 de julho de 1995 bem como sua adequaccedilatildeo agrave seara trabalhista
fundamentalmente pela celeridade do procedimento fator de profunda relevacircncia para a
soluccedilatildeo dos conflitos laboristas Celeridade que se mostra cada vez mais urgente face agrave
condiccedilatildeo social desfavoraacutevel do trabalhador imposta pela conjuntura soacutecio-econocircmico-
poliacutetica Eis por que a azaacutefama de uma resposta jurisdicional agraves pretensotildees deduzidas
pelo trabalhador urge nos dias atuais sob pena de agravamento dessa condiccedilatildeo social
constrangedora
Certamente faltaratildeo muitos pontos a abordar poreacutem valeraacute este
breve estudo se porventura forem suscitadas discussotildees que tragam soluccedilotildees para os
impasses no que tange ao cabimento da Monitoacuteria na Justiccedila do Trabalho
2 CONSIDERACcedilOtildeES INICIAIS
A Accedilatildeo Monitoacuteria criada pela Lei Ndeg 9079 de 140795 foi instituiacuteda
em nosso sistema processual acrescentando-se trecircs artigos ao CPC no final da parte que
disciplina os procedimentos especiais de jurisdiccedilatildeo contenciosa
Na liccedilatildeo do ilustre JOSEacute ROGEacuteRIO CRUZ e TUCCI a Accedilatildeo Monitoacuteria
eacute O meio pelo qual o credor de quantia certa ou de coisa determinada cujo creacutedito
esteja comprovado por documento haacutebil requerendo a prolaccedilatildeo de provimento judicial
consubstanciado em uacuteltima anaacutelise num mandado de pagamento ou de entrega de
coisa visa a obter a satisfaccedilatildeo de seu direito
Trata-se entatildeo de accedilatildeo de conhecimento condenatoacuteria de cogniccedilatildeo
sumaacuteria e com rito especial tendo por objetivo maior alcanccedilar-se o tiacutetulo executivo de
maneira antecipada sem a demora de um processo de conhecimento tiacutepico que
apresenta uma sentenccedila de meacuterito recurso e transito em julgado
Com efeito eacute real a possibilidade de o trabalhador fazer uso da
Monitoacuteria pois eacute exatamente no processo do trabalho onde a necessidade da soluccedilatildeo
raacutepida dos conflitos se manifesta de forma dramaacutetica Ademais estariacuteamos tatildeo-somente
utilizando o procedimento especial civil de forma subsidiaacuteria Obviamente haacute que se
respeitar as peculiaridades do procedimento trabalhista
3 PERFIL HISTOacuteRICO
Natildeo se trata de um instituto oriundo do direito paacutetrio Eis que a
preocupaccedilatildeo com a demora do procedimento ordinaacuterio remonta aos legisladores
medievos e estes vieram a instituir o procedimento sumaacuterio Segundo o ilustre
magistrado MANOEL ANTOcircNIO TEIXEIRA FILHO a Accedilatildeo Monitoacuteria do direito
brasileiro deriva da siacutentese de dois procedimentos medievais em um deles a accedilatildeo
sumaacuteria se fundava em escritura puacuteblica ou privada cuja certeza do direito alegado
estampada em prova preconstituiacuteda permitia ao juiz proferir desde logo sentenccedila
executiva contanto que citado o reacuteu o outro procedimento dava azo agrave expediccedilatildeo de um
mandado de solvendo inaudita altera parte ou seja natildeo havia citaccedilatildeo para audiecircncia
preacutevia do reacuteu e este era chamado para cumprir a obrigaccedilatildeo Neste caso o reacuteu poderia
arguumlir determinadas exceccedilotildees e obviamente a ordem judicial natildeo seria executada
passando a accedilatildeo a ser regida pelo procedimento ordinaacuterio
A Monitoacuteria deve ser embasada em prova escrita podendo o reacuteu
embargar hipoacutetese em que o mandado de solvendo perderaacute a eficaacutecia resolvendo-se
meramente em simples instrumento de citaccedilatildeo
Sucesso em vaacuterias legislaccedilotildees da Europa como na Itaacutelia Alemanha
Aacuteustria Franccedila e Beacutelgica a Monitoacuteria reflete duas espeacutecies de procedimento o puro e
o documental No primeiro a emissatildeo da ordem de pagamento natildeo se lastreia
necessariamente na existecircncia de prova escrita da diacutevida ao passo que no documental a
determinaccedilatildeo judicial deve sempre basear-se em prova incontestaacutevel do creacutedito
Via de regra o procedimento injuntivo ou monitoacuterio exige os mesmos
requisitos do procedimento comum devendo ser iniciado mediante peticcedilatildeo escrita
visando agrave obtenccedilatildeo de decisatildeo condenatoacuteria
Na Alemanha pode ser iniciado verbalmente e visa agrave obtenccedilatildeo de um
simples mandado de pagamento Todavia para o deferimento do mandado de
pagamento haacute legislaccedilotildees que exigem a exibiccedilatildeo de prova escrita incontestaacutevel
(ITAacuteLIA E BEacuteLGICA) Outros sistemas processuais exigem apenas a exibiccedilatildeo com a
exordial de prova justificativa do requerimento formulado (FRANCcedilA ALEMANHA
AacuteUSTRIA)
O legislador brasileiro aderiu ao procedimento documental quando
preceitua no art 1102a do CPC - DA accedilatildeo monitoacuteria compete a quem pretender com
base em prova escrita sem eficaacutecia de tiacutetulo executivo pagamento de soma em
dinheiro entrega de coisa fungiacutevel ou de determinado bem moacutevel
O modelo claacutessico da teacutecnica monitoacuteria foi adotado pelo sistema
processual paacutetrio onde o pronunciamento jurisdicional alvitrado eacute proferido inaudita
altera parte diferindo-se assim para um momento ulterior a possibilidade do
contraditoacuterio
Eacute de bom alvitre lembrar que a prova escrita do creacutedito deve ser
desprovida de eficaacutecia executiva
O escopo evidenciado em todas as legislaccedilotildees desses paiacuteses -
ALEMANHA AUSTRIA ITAacuteLIA FRANCcedilA BRASIL - no procedimento injuntivo
eacute essencialmente a ceacutelere constituiccedilatildeo de um tiacutetulo executivo judicial
4 CABIMENTO
A Monitoacuteria reflete basicamente um duplo objetivo A finalidade
primeira evidencia-se no cumprimento voluntariamente do mandado de solvendo pelo
devedor satisfazendo portanto a obrigaccedilatildeo de plano caso isso natildeo ocorra tem-se a
formaccedilatildeo do titulo executivo judicial A constituiccedilatildeo do tiacutetulo executivo judicial se
traduz no segundo escopo podendo se dar em duas situaccedilotildees quais sejam na ausecircncia
de oposiccedilatildeo pelo reacuteu ao mandado judicial ou pela rejeiccedilatildeo dos embargos pelo juiz
Ora o processo monitoacuterio vem a colocar-se entre o processo de
conhecimento e o processo de execuccedilatildeo encurtando o processo de conhecimento de
maneira a prescindir do cumprimento da fase instrutoacuteria e formalizaccedilatildeo da fase
decisoacuteria e em adequada antecipaccedilatildeo do processo de execuccedilatildeo face agrave desnecessaacuteria
instrumentalizaccedilatildeo por tiacutetulo constituiacutedo atraveacutes de sentenccedila ou da assemelhaccedilatildeo na
titulaccedilatildeo preacute-constituida
A execuccedilatildeo por quantia certa contra devedor solvente retrata a
modalidade de execuccedilatildeo mais frequumlente no processo trabalhista pois que a natureza do
creacutedito do trabalhador eacute na maioria das vezes pecuniaacuteria
O cabimento e a utilidade da Accedilatildeo Monitoacuteria no acircmbito da Justiccedila
Trabalhista satildeo notaacuteveis bem assim como outras accedilotildees especiais do processo civil jaacute
tiveram utilidade nesta aacuterea p ex a de consignaccedilatildeo em pagamento a de depoacutesito a de
embargos de terceiros
Atraveacutes da Monitoacuteria o trabalhador que possuir prova escrita de uma
obrigaccedilatildeo de pagar quantia certa ou de entrega de coisa assumida pelo empregador
poderaacute solicitar ao juiz que conceda Iiminarmente e sem audiecircncia do reacuteu um
mandado para que este quite de imediato a obrigaccedilatildeo sob pena de o seu silecircncio
motivar o proferimento de sentenccedila que passaraacute a funcionar como tiacutetulo executivo
judicial
O cabimento da Accedilatildeo Monitoacuteria no acircmbito trabalhista suscita opiniotildees
divergentes como podemos constatar atraveacutes dos posicionamentos em dissensatildeo de dois
magistrados Para o nobre SEacuteRGIO PINTO MARTINS de Satildeo Paulo a monitoacuteria eacute
incompatiacutevel com as determinaccedilotildees do processo trabalhista pois neste soacute se pode
executar tiacutetulo executivo judicial como regra tomando impossiacutevel a execuccedilatildeo de algo
que nem sequer eacute tiacutetulo executivo como ocorre na accedilatildeo monitoacuteria Natildeo obstante essa
concepccedilatildeo aduzida para o ilustre MANOEL ANTOcircNIO TEIXEIRA FILHO do Paranaacute
seria injustificaacutevel que se venha a cerrar as portas para a accedilatildeo monitoacuteria com sua
vocaccedilatildeo para tomar menos larga e aflitiva a distacircncia entre a pretensatildeo do autor e o
resultado praacutetico que deseja obter com a entrega da prestaccedilatildeo jurisdicional invocada
Com a devida vecircnia aos posicionamentos contraacuterios agrave Monitoacuteria filio-
me agraves palavras do Magistrado MANOEL ANTOcircNIO TEIXEIRA FILHO por
vislumbrar na Monitoacuteria uma das soluccedilotildees para inuacutemeras pretensotildees do trabalhador
brasileiro
Ademais como jaacute mostramos anteriormente a Accedilatildeo Monitoacuteria natildeo eacute de
execuccedilatildeo e sim um meio para chegar-se ao tiacutetulo executivo judicial haja vista que o
direito do trabalho natildeo admite a execuccedilatildeo de tiacutetulos extrajudiciais
5 PROCEDIMENTO
A preservaccedilatildeo da especificidade do procedimento trabalhista eacute
fundamental Para tanto entendemos que a Accedilatildeo Monitoacuteria no direito do trabalho
carece de adaptaccedilotildees
Como jaacute enfatizamos a peccedila vestibular deve ser instruiacuteda por
documento que legitime o exerciacutecio da referida accedilatildeo Tal requisito encontra-se natildeo
somente no art 1102 a do CPC como na proacutepria CL T art 787 segundo o qual A
reclamaccedilatildeo escrita deveraacute ser formulada em duas vias e desde logo acompanhada dos
documentos em que se fundar
O autor uma vez preenchidos os requisitos do art 640 da CL T
requereraacute em sua peticcedilatildeo inicial a expediccedilatildeo do mandado de pagamento previsto no
art 1102 do CPC
O Magistrado verificando que a peticcedilatildeo estaacute devidamente elaborada
deferiraacute a emissatildeo do mandado de solvendo onde o objeto seraacute estabelecido atraveacutes do
tipo de obrigaccedilatildeo a ser cumprida pelo reacuteu quais sejam a entrega da coisa fungiacutevel ou
bem moacutevel determinado ou o pagamento de soma em dinheiro
Na seara processual civil o reacuteu eacute citado para em quinze (15) dias
cumprir a obrigaccedilatildeo ou ofertar embargos Entretanto segundo a liccedilatildeo do ilustre
MANOEL ANTOcircNIO TEIXEIRA FILHO com a qual concordamos no sistema do
processo trabalhista tal procedimento deve ser adaptado agraves peculiaridades deste
processo Entatildeo o reacuteu seraacute citado para cumprir o mandado ou satisfazer a obrigaccedilatildeo
a) em audiecircncia b) que deveraacute ser a primeira desimpedida nos cinco dias subsequumlentes
(CL T art 841 Caput)
Ora a designaccedilatildeo dessa audiecircncia visa a colocar em praacutetica o escopo
singular da justiccedila obreira que eacute a soluccedilatildeo dos conflitos pela soluccedilatildeo negociada e natildeo
apenas a propiciar um momento para o reacuteu responder agrave accedilatildeo ou adimplir sua obrigaccedilatildeo
Destarte no dia aprazado para realizar-se a audiecircncia podemos imaginar
algumas situaccedilotildees possiacuteveis de ocorrer a) se o autor natildeo comparecer o processo seraacute
extinto sem julgamento do meacuterito Caso receba salaacuterio inferior ou igual ao dobro do
miacutenimo legal ficaraacute dispensado do pagamento das despesas e custas processuais b) se o
reacuteu natildeo comparecer aleacutem de revel seraacute confesso quanto aos fatos alegados na inicial
Todavia natildeo haveraacute confissatildeo ficta caso haja diversos reacuteus e um ou alguns deles
conteste a accedilatildeo ou ainda se o litiacutegio versar sobre direitos indisponiacuteveis c) caso a peccedila
inicial esteja desacompanhada de instrumento puacuteblico que a lei repute indispensaacutevel agrave
prova do ato como o reacuteu deixou de responder significa dizer que natildeo ofereceu
embargos logo forma-se de pleno direito o tiacutetulo executivo judicial convertendo-se o
mandado inicial em mandado executivo(art 1102 c caput - CPC) Eacute mister ressaltar
que a falta de embargos natildeo significa que necessariamente ocorreraacute a constituiccedilatildeo do
tiacutetulo executivo judicial pois para que se forme o tiacutetulo eacute indispensaacutevel que o juiacutezo
acolha o pedido do autor e d) finalmente caso o reacuteu compareccedila ele poderaacute proceder de
vaacuterias formas satisfazer a obrigaccedilatildeo transacionar excepcionar oferecer embargos ou
reconvir
Naturalmente cada atitude dessas supra mencionadas merece um
estudo aprofundado para uma melhor elucidaccedilatildeo acerca do tema em comento Contudo
podemos dizer que a reconvenccedilatildeo eacute a que suscita controveacutersias quanto a sua
possibilidade no procedimento monitoacuterio
6 Agrave GUISA DE ARREMATE
O tema trazido a propoacutesito deixou estampado que o fim especiacutefico do
procedimento monitoacuterio eacute a formaccedilatildeo de um tiacutetulo executivo judicial razatildeo pela qual o
mandado de solvendo eacute expedido antes mesmo da citaccedilatildeo do reacuteu se bem que a eficaacutecia
daquele instrumento judicial fica condicionada agrave ausecircncia de reaccedilatildeo pelo reacuteu haja vista
que opondo-se o reacuteu a eficaacutecia do mandado seraacute desfeita resolvendo-se em mera
citaccedilatildeo pois a partir daiacute a accedilatildeo teraacute curso pelo procedimento ordinaacuterio Ainda assim
vemos na Monitoacuteria um instituto perfeitamente cabiacutevel no processo trabalhista
inclusive em se tratando de tiacutetulos extrajudiciais levando-se em conta que o processo
do trabalho em vigor repele a execuccedilatildeo de tiacutetulo extrajudicial Aleacutem disso faz-se
urgente uma resposta jurisdicional agraves pretensotildees do trabalhador pois o que se denota eacute
uma condiccedilatildeo social cada vez mais desigual entre patratildeo e empregado
Em face dessa realidade vislumbramos na Monitoacuteria um dos
instrumentos possiacuteveis para se fazer mais ceacutelere o exerciacutecio da atividade jurisdicional
no acircmbito da justiccedila do trabalho principalmente se observarmos que a demora de uma
resposta jurisdicional numa conjuntura social desigual como a nossa pode conduzir o
trabalhador a situaccedilotildees oprobriosas
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Azevedo Hamilton Cartaxo Acadecircmico do 7ordm peiacuteodo do Curso de Direito
da UFRN
I-Introacuteito
Nos uacuteltimos dias em razatildeo da ediccedilatildeo da Lei n 9307 de 23 de setembro
de 1996 tem-se ouvido falar com bastante frequumlecircncia na miacutedia em geral e no meio
juriacutedico em arbitragem Por ser assunto inusual daiacute derivando seu pouco
conhecimento eacute possiacutevel que se subestime a importacircncia que este instituto juriacutedico
pode vir a ter quanto ao bem-estar da sociedade em geral
A jurisdiccedilatildeo eacute a atividade estatal de decidir as lides e impor suas
decisotildees a fim de atingir seu objetivo uacuteltimo a pacificaccedilatildeo dos conflitos que surgem no
seio da sociedade com justiccedila Este conceito trazido com variaccedilotildees sem significacircncia
pela doutrina eacute beliacutessimo A um soacute momento daacute-se a quem o tem seu direito material
e garante-se tranquumlilidade interna ao grupo social
Mas existe um grave problema A jurisdiccedilatildeo como atividade estatal tem
falhado Agrave exceccedilatildeo do que acontece em alguns paiacuteses completamente desenvolvidos o
processo estatal tomou-se tatildeo caro e lento que ao final acabou afastando de si a
personagem fundamental da democracia a sociedade Mas para sermos justos
lembremos que um Judiciaacuterio lento natildeo eacute privileacutegio brasileiro Um artigo publicado
recentemente no jornal americano The Washington Postrdquo mostra que no Japatildeo o
lapso temporal necessaacuterio ao tracircmite de uma accedilatildeo eacute de 20 a 30 anos
Como sabemos o julgamento de uma accedilatildeo com justiccedila eacute por vezes
intrincado e envolve complexas questotildees de fato e de direito some-se a isso as
condiccedilotildees precaacuterias em que o subdimensionado judiciaacuterio brasileiro eacute obrigado a
trabalhar Isto provoca o que chamamos de demanda reprimida a sociedade tem um
sem nuacutemero de conflitos que natildeo vecirc resolvidos pela justiccedila estatal Numa eacutepoca em que
o ser humano amadurece cada vez mais raacutepido bombardeado que eacute com uma
gigantesca carga de informaccedilotildees uma gama cada vez maior de indiviacuteduos toma-se
consciente de que existem direitos fundamentais dos quais satildeo titulares e um deles eacute o
de ver resolvidos seus conflitos de forma raacutepida e paciacutefica Situaccedilotildees de inseguranccedila
juriacutedica e de tensotildees sociais contiacutenuas causam no cidadatildeo um sentimento generalizado
de desamparo e descrenccedila nas instituiccedilotildees juriacutedico-poliacuteticas que ali deveriam estar para
servi-Io a extensatildeo das consequumlecircncias dessa marginalizaccedilatildeo de uma grande parcela da
populaccedilatildeo soacute a Histoacuteria mostraraacute
Natildeo haacute exceccedilotildees Qualquer de noacutes sofre arrepios ao cogitar a hipoacutetese de
ir agrave Justiccedila e esperar sete ou dez anos para ter seu pleito apreciado Natildeo somos assim tatildeo
longevos isso eacute 10 da vida meacutedia de um ser humano
Outro aspecto importante eacute o custo da litigacircncia em juiacutezo Diga-se que
isto eacute suficiente para dele afastar a maior parte dos conflitos de interesses aqueles em
que particulares satildeo uma das partes Raciocinemos na realidade econocircmico-social de
nosso paiacutes que nuacutemero de indiviacuteduos satildeo suficientemente dotados financeiramente para
custearem um processo ciacutevel - natildeo sujeito ao Juizado Especial - com recursos apelaccedilotildees
e advogado ateacute seu desfecho em que podem vir a ser condenados inclusive com o ocircnus
da sucumbecircncia A resposta inelutaacutevel eacute muito poucos
As tentativas tradicionais de solucionar o problema tecircm naufragado
Tentou-se de tudo tribunais de alccedilada mudanccedilas no processo civil mais juiacutezes mais
cartoacuterios funcionaacuterios dinheiro informatizaccedilatildeo Tribunais com mais de 20 membros
passaram a ser comuns chegamos a extremos como em Satildeo Paulo de mais de uma
centena de desembargadores no Tribunal de Justiccedila Nada disso mudou um dado
concreto com uma demanda sempre crescente muitas dezenas de milhares de
processos em alguns Estados um juiz vecirc-se forccedilado a analisar um nuacutemero absurdo de
processos por mecircs Pergunta-se numa situaccedilatildeo que praticamente obriga agrave automaccedilatildeo
que espeacutecie de prestaccedilatildeo jurisdicional pode ser esperada
Eacute nesse contexto no anseio pelo acesso de todos e de cada membro da
sociedade a uma ordem juriacutedica justa que - numa efetiva mudanccedila de mentalidade -
foram recebidas com juacutebilo as leis dos Juizados Especiais Ciacuteveis e Criminais e do Juiacutezo
Arbitra Quanto agrave primeira espeacutecie normativa aqui natildeo seraacute tratada pois isso jaacute foi
feito por juristas com muitas luzes tomando ociosas quaisquer consideraccedilotildees que se
porventura viesse a fazer acerca dela O objetivo deste trabalho eacute apenas examinar as
linhas mestras do Juiacutezo Arbitral e as vantagens que oferece
II - Distinccedilatildeo Mediaccedilatildeo Conciliaccedilatildeo e Arbitragem
Existem diversos meacutetodos extrajudiciais de soluccedilatildeo de conflitos mas
uma distinccedilatildeo importante a ser colocada eacute a existente entre mediaccedilatildeo conciliaccedilatildeo e
arbitragem Na mediaccedilatildeo as proacuteprias partes voluntariamente resolvem seu conflito
com o auxiacutelio de um terceiro atraveacutes de um acordo Distingue-se da conciliaccedilatildeo na
medida em que nesta o conciliador possui um papel ativo que consiste em apoacutes
considerar os argumentos parciais propor soluccedilotildees que poderatildeo sendo adotadas vir
a dirimir a contenda Por serem provenientes das vontades individuais das partes com
ou sem auxiacutelio mediaccedilatildeo e conciliaccedilatildeo satildeo chamados meacutetodos autocompositivos de
soluccedilatildeo de conflitos
Noutro passo temos a arbitragem meacutetodo heterocompositivo em que
natildeo alcanccedilado entendimento as partes elegem um terceiro o aacuterbitro e assumem o
compromisso de cumprir-lhe a decisatildeo
III - Principais Vantagens da Arbitragem
Teacutecnica - Em questotildees complexas que envolvam conhecimento
aprofundado de algum ramo bastante especiacutefico do conhecimento como as que tratam
de know-how especializado em aacutereas como bioengenharia informaacutetica processos
industriais etc o juiz dificilmente estaacute qualificado a bem decidir a questatildeo gerando agraves
partes fundado receio diante da imprevisibilidade do teor do provimento jurisdicional
Em privilegiada situaccedilatildeo encontra-se a arbitragem posto ser possiacutevel a nomeaccedilatildeo de
um teacutecnico para a posiccedilatildeo de aacuterbitro que pode inclusive a criteacuterio das partes proferir
decisatildeo fundada apenas em equumlidade (art 2deg da Lei nordm 930796)
Sigilo - Com exceccedilatildeo das questotildees que correm em segredo de justiccedila os
processos que tramitam na justiccedila comum satildeo de conhecimento puacuteblico Isso toma
inviaacutevel que lhe sejam submetidas contendas em que a divulgaccedilatildeo de seu conteuacutedo
provoca prejuiacutezos irreparaacuteveis agraves partes sejam eles de ordem moral ou econocircmica
Soluccedilatildeo jaacute adotada pelas multinacionais a arbitragem elimina este inconveniente jaacute
que sujeitos agraves sanccedilotildees das legislaccedilotildees penal e civil os aacuterbitros estatildeo obrigados ao
sigilo
Confianccedila - Ao inverso da jurisdiccedilatildeo estatal aos litigantes em Juiacutezo
arbitral eacute garantida a certeza quanto agrave pessoa do aacuterbitro que elegem livremente
Presteza nos Julgamentos ndash O Juiacutezo ArbitraI escapa agrave rigidez dos
processo civil agraves partes eacute facultado estabelecerem ateacute o proacuteprio procedimento Os
litigantes a quem normalmente interessa o julgamento mais expedito possiacutevel haveratildeo
de decidir-se por aacuterbitro que Ihes garanta essa caracteriacutestica dificilmente encontrada no
judiciaacuterio
Atmosfera - A rapidez tambeacutem eacute assegurada porque no juiacutezo arbitral
ainda existe um certo clima de diaacutelogo que muitas vezes se extingue ao se bater agraves
portas da justiccedila diminuindo as chances de um possiacutevel acordo
IV - CONVENCcedilAtildeO DE ARBITRAGEM CLAacuteUSULA
COMPROMISSOacuteRIA E COMPROMISSO ARBITRAL
A lei estabeleceu o gecircnero convenccedilatildeo de arbitragem do qual satildeo
espeacutecies a claacuteusula com promissoacuteria e o compromisso arbitral A claacuteusula
compromiss6ria eacute a convenccedilatildeo atraveacutes da qual as partes em um contrato comprometem-
se a submeter agrave arbitragem os litiacutegios que possam vir a surgir relativamente a tal
contrato A nova lei em seu art 4 a 8 a ela trouxe novo disciplinamento legal agora
considerada obrigaccedilatildeo de fazer cujo adimplemento eacute sujeito agrave tutela especiacutefica a ela
natildeo se aplicando a regra nem o potest precise cogi ad factum Negando-se uma das
partes a assinar o compromisso arbitral conforme o ajuste contratual o juiz poderaacute -
obedecido o due process of law- por meio de sentenccedila estabelececirc-Io
O compromisso arbitral a seu turno constitui convenccedilatildeo atraveacutes da qual
as partes submetem um litiacutegio agrave arbitragem de uma ou mais pessoas podendo ser
judicial ou extrajudicial O compromisso arbitral eacute um instrumento distinto lavrado
entre as partes em estrita observacircncia aos preceitos legais sob pena de ser o instrumento
eivado de nulidade absoluta Finnado o compromisso arbitral fica devidamente
constituiacutedo o foro arbitral cuja sentenccedila natildeo comporta recurso ao Poder Judiciaacuterio
nem conforme veremos requer sua homologaccedilatildeo (art 18 da Lei nordm 930796)
Portanto para que fique bem entendido na claacuteusula compromissoacuteria a
parte assume a obrigaccedilatildeo de firmar compromisso arbitral quanto a lides que derivem do
contrato em que ela estiver inserta
V - DA EXECUCcedilAtildeO DA SENTENCcedilA
Num grande avanccedilo talvez o mais estrateacutegico deles agrave sentenccedila arbitral
condenatoacuteria foi atribuiacutedo o status de tiacutetulo executivo (art 31 da Lei nordm 930796)
inserindo-se no rol daqueles contemplados no art 585 VII do CPC Dessa forma as
partes ficam livres do embaraccedilo de ir ao Judiciaacuterio e submeter-lhe agrave apreciaccedilatildeo
questatildeo jaacute decidida Caso o decisum possua algum viacutecio este poderaacute ser examinado
no processo de execuccedilatildeo por meio dos embargos cabiacuteveis (art 33 sect 3deg) ou ainda via
accedilatildeo ordinaacuteria pedindo seja decretada sua nulidade (art 31) Dispensa-se portanto
homologaccedilatildeo do laudo arbitral que caso fomecida pelo Poder Judiciaacuterio viraacute apenas
dar ainda maior certeza a um tiacutetulo a que a lei jaacute atribui forccedila executiva
Ressalte-se ainda que quanto agraves sentenccedilas estrangeiras eliminou-se a
esdruacutexula figura do duplo exequatur no paiacutes de origem e no Brasil sendo agora
bastante apenas o concedido pelo Supremo Tribunal Federal (art 35)
VI - CONCLUSAtildeO
Cappelletti brilhante processualista italiano chamou esse
movimento universal de acesso agrave Justiccedila de a terceira onda Mostrou-nos que o Juiacutezo
Arbitral eacute muitas vezes o mais adequado agrave obtenccedilatildeo de justiccedila
De nula valia seraacute a nova Lei se apesar dela continuarmos a tratar a
Juiacutezo Arbitral como algueacutem jaacute disse com solene ignoracircncia Cabe aos operadores
juriacutedicos em suas esferas particulares de accedilatildeo sermos corajosos e tomarmos a noacutes a
responsabilidade da criaccedilatildeo de uma cultura de arbitragem Eliminemos o que denomino
cultura de ir a juiacutezo que faz com que alguns ainda mesmerizados com o processo
nele vislumbram um fim em si mesmo
Agraves partes interessa a soluccedilatildeo mais ceacutelere de seus conflitos natildeo a
complexidade dos procedimentos a profundidade das peticcedilotildees pareceres e sentenccedilas
Na era das fraccedilotildees de segundo natildeo haacute razatildeo para esperar meses com frequumlecircncia vaacuterios
anos pelo desfecho
de um feito quando evitaacutevel
Como anota a Dra Ada Pellegrini Grinover por ser o processo judicial
tatildeo caro demorado e complicado existe uma grande litigacircncia latente Haacute este imenso e
virgem campo do Direito a explorar que tem como uma de suas douradas recompensas
proporcionar aos membros de nossa sociedade a melhor soluccedilatildeo juriacutedica possiacutevel
A concluir sempre digno de lembranccedila eacute o ensinamento de Ihering para
quem lutar pelo direito natildeo eacute apenas pleitear em Juizo eacute mais eacute natildeo se
conformar com a injusticcedila eacute pugnar pela cidadania
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
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DESVINCULACcedilAtildeO DA SEPARACcedilAtildeO DOS PODERES COM A
IDEacuteIA DE DEMOCRACIA
Carline Regina de Negreiros Cabral Acadecircmica de Direito 3degperiacuteodo
LETAT CEST MOI Esta frase concebida pelo Rei Luiacutes XIV (1661 -
1715) tomou-se o siacutembolo supremo do Absolutismo Monaacuterquico Francecircs Na Idade
Moderna entre o seacuteculo XV e o final do seacuteculo XVIII o Poder concentrava-se em
apenas uma pessoa que assumia todos os poderes do Estado - comandava exeacutercitos
distribuiacutea a Justiccedila entre os suacuteditos decretava as leis e arrecadava tributos
A Nobreza com esta grande concentraccedilatildeo de Poder acumulou muitas
riquezas enquanto que a maior parcela da populaccedilatildeo era cada vez mais explorada pelos
altos tributos Surgiu depois uma nova classe social - a Burguesia - que pela
descoberta de novos continentes e o aperfeiccediloamento das navegaccedilotildees mariacutetimas era
cada vez mais emergente e consciente da importacircncia de mudanccedilas no Antigo Regime
visto que o mesmo natildeo correspondia ao seu interesse Dentro deste contexto deu iniacutecio
a lutas entre estas duas classes sociais
Entre os acontecimentos que combateram o Absolutismo destacam-se a
Revoluccedilatildeo Inglesa de 1689 quando foi assinada a Declaraccedilatildeo dos Direitos - BiII of
Rights - que previa por exemplo a liberdade de imprensa garantias para o livre
exerciacutecio da Justiccedila Puacuteblica e enfim garantia a limitaccedilatildeo do poder do Rei pelo
Parlamento a Declaraccedilatildeo de Independecircncia das 13 colocircnias americanas em 1776 que
defendia a liberdade individual e o respeito aos direitos fundamentais do ser humano a
Revoluccedilatildeo Francesa - cujo lema era a Liberdade a Igualdade e a Fraternidade-
proclamou a ceacutelebre Declaraccedilatildeo dos Direitos do Homem e do Cidadatildeo Os principais
pontos defendidos era o respeito pelo Estado agrave dignidade da pessoa humana a
liberdade e a igualdade dos cidadatildeos perante a Lei o direito agrave propriedade individual a
liberdade de pensamento e de opiniatildeo
Ao lado desse movimento poliacutetico-econocircmico surgiu um movimento
cultural conhecido como lIuminismo Vaacuterias teorias combatendo o Absolutismo foram
editadas Entre elas pode-se citar a obra De LEspirit des Lois de MONTESQUIEU
que defende a triparticcedilatildeo dos poderes do Estado em Legislativo Executivo e Judiciaacuterio
Ele acreditava que desta forma poderia ser evitado abusos dos governantes e estarem
protegidas as liberdades individuais Ele afirma
Haacute em cada Estado trecircs espeacutecies de poderes o poder legislativo o
poder executivo e o poder judiciaacuterio Pelo primeiro o priacutencipe ou
magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-
roga as que estatildeo feitas Pelo segundo faz a paz ou a guerra envia
ou recebe embaixadas estabelece a seguranccedila previne as invasotildees
Pelo terceiro pune os crimes ou julga as querelas dos indiviacuteduos A
liberdade poliacutetica num cidadi1o eacute esta tranquumlilidade de espiacuterito que
proveacutem da opiniatildeo que cada um possui de sua seguranccedila e para que
se tenha esta liberdade cumpre que o governo seja de tal modo que
um cidadatildeo natildeo possa temer outro cidadatildeo Natildeo haveraacute tambeacutem
liberdade se o poder de julgar natildeo estiver separado do poder
legislativo o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadatildeos seria
arbitraacuterio pois o juiz seria o legislador Se estivesse ligado ao poder
executivo o juiz poderia ter forccedila de opressor() O poder judiciaacuterio
natildeo deve ser outorgado a um Corpo permanentes e sim exercido por
pessoas extraiacutedas do povo de modo prescrito pela lei para formar um
Tribunal que dure apenas o tempo necessaacuterio Desta maneira o poder
de julgar tatildeo terriacutevel entre os homens natildeo estaacute ligado nem a certa
situaccedilatildeo nem a uma certa profissatildeo torna-se por assim dizer nulo e
invisiacutevel Os outros dois poderes poderiam preferivelmente ser
outorgados a corpos permanentes porque natildeo se exercem sobre
nenhum indiviacuteduo sendo um somente a vontade geral do Estado e
outro somente a execuccedilatildeo dessa vontade geral Poreacutem se os tribunais
natildeo devem ser fixar os julgamentos devem secirc-lo a tal ponto que
nunca sejam mais do que um texto exato da lei Se fossem uma
opiniatildeo particular do juiz viver-se-ia na Sociedade sem saber
precisamente os compromissos que nela satildeo assumidos Jaacute que num
Estado Livre todo Homem que supotildee ter uma alma livre deve
governar a si proacuteprio eacute necessaacuterio que o povo no seu conjunto
possua o poder legislativo Eacute preciso que o povo atraveacutes de seus
representantes faccedila o que natildeo pode fazer por si mesmo A grande
vantagem dos representantes eacute que satildeo capazes de discutir os
negoacutecios puacuteblicos O povo natildeo eacute de modo algum capaz disso fato
que constitui um dos graves inconvenientes da democracia Se o
poder executivo natildeo tem direito de vetar os empreendimentos d6 corpo
legislativo este uacuteltimo seria despoacutetico porque como pode atribuir a
si proacuteprio todo o poder que possa imaginar destruiria todos os
demais poderes mas natildeo eacute preciso que o corpo legislativo tenha
reciprocamente a faculdade de paralisar o poder executivo porque
tendo a execuccedilatildeo limites por sua natureza eacute inuacutetil limitaacute-Ia () No
acircmbito do poder judiciaacuterio poderia acontecer que a lei que eacute ao
mesmo tempo clarividente e cega fosse em certos casos muito
rigorosa Poreacutem os juizes de uma naccedilatildeo natildeo satildeo como dissemos
mais que a boca que pronuncia as sentenccedilas da lei seres inanimados
que natildeo podem moderar nem sua forccedila nem seu rigorrdquo1
Essa obra dava atribuiccedilotildees restritas ao Estado que devido ao contexto
histoacuterico da eacutepoca MONTESQUIEU estava preocupado natildeo com a eficiecircncia estatal
mas em garantir a liberdade individual Foi a Intenccedilatildeo de enfraquecer o poder de
Estado complementando a funccedilatildeo Iimitadora exercida pela Constituiccedilatildeo que impocircs a
separaccedilatildeo dos poderes como um dos dogmas do Estado Moderno Como afirma
DALMO DALLARI eacute importante assinalar que essa Teoria teve acolhida e foi
consagrada numa eacutepoca em que se buscavam meios para enfraquecer o Estado uma vez
que natildeo se admitia sua interferecircncia na Vida Social a natildeo ser como
vigilante e conservador das situaccedilotildees estabelecidas pelos indiviacuteduosrdquo2
Na teoria de Separaccedilatildeo dos Poderes3 consagrado nas Constituiccedilotildees
vinculou-se agrave ideacuteia de Democracia dando origem a uma nova doutrina conhecida como
1 MONTESQUIEU De LEspirit des Lois Satildeo Paulo Abril 1978p150
2 DALLARI Dalmo de Abreu Elementos da teoria geral do estadoSatildeo Paulo Saraiva P 184
3 O que existe na verdade eacute a distribuiccedilatildeo de funccedilotildees a 6rgaos distintos que exercem o Poder
soberano do Estado jaacute que o Poder do Estado eacute uno e indivisiacutevel
a TEORIA DOS FREIOS E CONTRAPESOS onde se defende a interpenetraccedilatildeo entre
os poderes visando a limitaccedilatildeo reciacuteproca
Na Constituiccedilatildeo de 1988 esta teoria encontra-se presente Visualizemo-
Ia
O Poder Executivo na pessoa do Presidente da Repuacuteblica tem as
seguintes atribuiccedilotildees frente aos demais poderes
a) Iniciar a ediccedilatildeo de normas em mateacuterias previamente determinadas
(art 61 sect 1deg)
b) Sancionar ou vetar um projeto caso seja considerado inconstitucional
(art 66 sect 1deg)
c) Adotar medidas provisoacuterias em caso de relevacircncia e urgecircncia(art 62)
e elaborar leis delgadas (art 68)
d) Nomear Ministros do Supremo Tribunal Federal (art 10 paraacutegrafo
uacutenico) do Superior Tribunal de Justiccedila (art 104 paraacutegrafo uacutenico) Tribunal Superior
do Trabalho (art 111 1deg1) os Juizes do Tribunal Regional do Trabalho membros do
Tribunal Superior Eleitoral (art 119 sect 2deg) Juizes do Tribunal Regional Eleitoral (art
120 sect 1deg3deg) Ministro do Superior Tribunal Militar (art 123) e o Procurador Geral da
Repuacuteblica (art 128 sect 1deg)
O Poder Legislativo sobre os demais
a) Resolver acerca de Tratados e Acordos Internacionais (art 49 sect 1deg)
b) Sustar os atos normativos do poder executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegaccedilatildeo legislativa (art 49 sect5deg)
c) Julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repuacuteblica e
apreciar sobre a execuccedilatildeo dos planos de governo (art 49 sect 9deg)
d) Exercer fiscalizaccedilatildeo sobre o Presidente Vice-Presidente Ministros de
Estados do STF o Procurador geral da Repuacuteblica e o Advogado Geral da Uniatildeo nos
crimes de responsabilidade (art 52 sect 10 2deg)
e) Aprovar previamente a indicaccedilatildeo do executivo para determinados
cargos ( art 52 3deg 4deg)
f) Rejeitar do veto do Presidente (art 66 sect sect 5deg e 6deg)
O Poder Judiciaacuterio impotildee-se sobre os demais
a) controlar a legitimidade da Constitucionalidade das Leis
b) Agir de maneira fiscalizadora obrigando-os a permanecer nos limites
de suas respectivas esferas de competecircncias caso venha a ocorrer exorbitacircncia dos
demais poderes
Muitas criacuteticas satildeo tecidas a respeito da Teoria de MONTESQUIEU
Esta no contexto histoacuterico em que o autor se inseria atendia as necessidades de sua
eacutepoca que era a limitaccedilatildeo do Poder do Estado e natildeo a sua eficiecircncia no entanto com a
evoluccedilatildeo social o Estado passou a ser cada vez mais solicitado e suas aacutereas de atuaccedilatildeo
tendem a expandir-se e abranger aacutereas ateacute entatildeo impenetraacuteveis Essa necessidade de
expansatildeo toma-se inconciliaacutevel com os modelos da Separaccedilatildeo dos Poderes Apesar
disso reluta-se em modificar a organizaccedilatildeo do Estado por este estaacute vinculado a ideacuteia de
Democracia
Atualmente estes trecircs poderes encontram-se em crise Veja a seguir em
quais pontos e suas possiacuteveis soluccedilotildees
No Poder Executivo reclama-se principalmente da quantidade
incalculaacutevel de Medidas Provisoacuterias Cientistas Poliacuteticos jaacute as compararam aos AI-Atos
Institucionais da Ditadura A maneira indisciplinada com que as mesmas satildeo editadas
chega a ser constrangedora como eacute o caso do reajuste das mensalidades escolares e da
Reforma Administrativa Dezenas de MPs foram editadas sem maiores detalhamentos e
por tempo de vigecircncia curto que soacute vecircm a complicar a situaccedilatildeo existente - Parece que o
Poder Executivo natildeo faz jus ao que estaacute presente na Constituiccedilatildeo onde diz que as
MPs devem ser utilizadas em caso de relevacircncia e urgecircncia Necessita-se portanto de
um maior rigor na adoccedilatildeo destas Medidas
Quanto ao Poder Legislativo encontra-se satirizado frente a opiniatildeo
puacuteblica em virtude de envolvimento em escacircndalos Recentemente houve uma CPI de
estarrecer o paiacutes pela envergadura de denuacutencias e provas que vieram agrave luz Aleacutem disso
reclama-se da lentidatildeo com que elaboram as leis - sua funccedilatildeo basilar - Exige-se a
execuccedilatildeo de outras funccedilotildees que Ihes satildeo conferidas como o de fiscalizar as contas
prestadas pelo Poder Executivo e a sustaccedilatildeo de atos normativos do Poder Executivo que
exorbitem a limitaccedilatildeo de delegaccedilatildeo legislativa Muitas satildeo as prerrogativas concedidas
aos parlamentares como a preacutevia licenccedila para a instauraccedilatildeo e continuidade de processos
e a imunidade parlamentar o que muitas vezes satildeo usufruiacutedas de forma abusiva
Considerando esta realidade sugere--se ao Poder Legislativo a criaccedilatildeo
de comissotildees na Constituiccedilatildeo onde as mesmas teratildeo poderes de investigaccedilatildeo proacuteprios
das autoridades judiciais e durante o recesso haveraacute uma Comissatildeo Representativa do
Congresso Nacional cuja composiccedilatildeo reproduziraacute quanto possiacutevel a representaccedilatildeo
partidaacuteria (art 58 sect 30)
Quanto ao Judiciaacuterio o novo contexto social exige uma maior
aproximaccedilatildeo da Justiccedila com o povo Exemplo bem sucedido deste anseio eacute a criaccedilatildeo
dos Juizados Especiais de Pequenas Causas (Lei 909995) que estabelece um
procedimento raacutepido e barato orientado pelos criteacuterios da oralidade simplicidade e
informalidade buscando sempre que possiacutevel a conciliaccedilatildeo ou a transaccedilatildeo aleacutem de
desafogar a Justiccedila Comum Nos processos satildeo cabiacuteveis inuacutemeros recursos que
dificultam a sentenccedila final ser proferida mais raacutepida aleacutem de existirem inuacutemeras
formalidades processuais acarretando na morosiacutedade do andamento dos feitos Os
Magistrados encontram sob sua responsabilidade um nuacutemero muito elevado de
processos - haacute casos que chegam a 15 mil - consistindo assim num outro empecilho para
a sua agilidade
O objetivo da Teoria da Separaccedilatildeo dos Poderes era conter o poder em
volta do Estado como foi dito anteriormente Essa realidade natildeo eacute mais condizente com
a nossa cujos maacuteximos valores satildeo a eficiecircncia dos resultados e a alta probabilidade de
sua consecuccedilatildeo O Estado hoje deve abranger aacutereas como a previdecircncia a educaccedilatildeo o
social e o econocircmico
Fazendo uma reflexatildeo sobre a atuaccedilatildeo do Poder Legislativo - legalizado
e legitimado - questiona-se se este atende as necessidades daqueles que representa - o
povo - se assegura a liberdade e os interesses desse
Quanto ao Poder Executivo se ele age com o mesmo rigor na cobranccedila
de tributos aos banqueiros e ruralistas e aos pequenos empresaacuterios jaacute que todos satildeo
iguais perante a lei
Em relaccedilatildeo ao Poder Judiciaacuterio percebe-se que este encontra-se
acentuadamente desacreditado perante a opiniatildeo puacuteblica devido a dificuldade que existe
para o povo ingressar em Juiacutezo ( elevadas custas processuais morosidade na resoluccedilatildeo
dos conflitos etc)Observase tambeacutem que algumas autoridades fazem do uso do Poder
que lhe eacute atribuiacutedo um comeacutercio e esquecem o Princiacutepio da Imparcialidade e a
constante busca pela Justiccedila
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
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NOBRE JUacuteNIOR Edilson Pereira Independecircncia dos poderes no
regime democraacutetico e as exigecircncias da sociedade hodierna Revista do Curso de Direito
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Dossiecirc Judiciaacuterio Revista USP Editora USP
ASPECTOS DA REINCIDEcircNCIA PARA EFEITO DE
CONCESSAtildeO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL
Cristina Silva Macecircdo
Bacharelanda do Curso de Direito da UFRN
INTRODUCcedilAtildeO
Pode-se conceituar livramento condicional como a antecipaccedilatildeo
provisoacuteria da liberdade de um condenado agrave pena privativa de liberdade sujeita agrave
imposiccedilatildeo de termos que deveratildeo ser rigorosamente seguidos cuja hipoacutetese adversa
implicaraacute em sua revogaccedilatildeo
Natildeo objetiva o presente trabalho discorrer acerca dos pressupostos ou
condiccedilotildees para o gozo do instituto em baila Entretanto importa salientar que natildeo se
trata de um simples benefiacutecio ou um favor do juiacutezo das execuccedilotildees penais Consiste
em direito subjetivo do reacuteu verificados os requisitos que autorizam sua concessatildeo
O aspecto a ser aqui tratado repousa na anaacutelise da reincidecircncia para
efeito de concessatildeo de livramento condicional Evidentemente natildeo se tem a pretensatildeo
de esgotar o tema mas tatildeo somente de dar iniacutecio a estudos que permitam suprir as
lacunas constantes na doutrina e jurisprudecircncia fartamente consultadas poreacutem com
poucas respostas para algumas situaccedilotildees trazidas agrave lume
HIPOacuteTESES LEGAIS
O artigo 83 do Coacutedigo Penal estabelece de forma categoacuterica
O juiz poderaacute conceder livramento condicional ao condenado a pena
privativa de Liberdade igualou superior a dois anos desde que
Conforme seraacute demonstrado haacute uma intensa preocupaccedilatildeo do legislador
em disciplinar as condiccedilotildees de concessatildeo de livramento condicional para o condenado
reincidente Todavia a excessiva atenccedilatildeo dispensada pelo preceito normativo cria uma
certa confusatildeo no momento de adequar a lei ao caso concreto em especial quando pode
ser verificada a reincidecircncia do apenado
I - CUMPRIDO MAIS DE UM TERCcedilO DA PENA SE O
CONDENADO NAtildeO FOR REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO E TIVER
BONS ANTECEDENTES
Poucas indagaccedilotildees residem no tocante agrave aplicabilidade do inciso I Caso
natildeo haja reincidecircncia em crime doloso e tenha o reacuteu bons antecedentes impotildee-se o
cumprimento de apenas um terccedilo da pena que lhe foi imposta para preencher o lapso
temporal que autorize a concessatildeo do benefiacutecio
Todavia importa proceder ao apreccedilo do alcance da expressatildeo natildeo ser
reincidente em crime doloso
O texto legal permite a submissatildeo do condenado de trecircs hipoacuteteses a) natildeo
ter cometido mais de um crime qualquer que seja sua natureza (tecnicamente primaacuterio)
b) ser reincidente poreacutem em crimes culposos e c) ser reincidente mas ter cometido um
crime doloso e um culposo
A vaga redaccedilatildeo do inciso I concede permissibilidade agrave
sua aplicabilidade em qualquer dos casos suso mencionados haja vista que todas estatildeo
inseridas no preceito natildeo ser reincidente em crime doloso
Impossiacutevel determinar a intenccedilatildeo do dispositivo Acredita-se que tal
norma foi concebida no fito de regular o instituto do livramento condicional aos
apenados tecnicamente primaacuterios No entanto o silecircncio da lei no que concerne aos
crimes culposos chega a preocupar natildeo restando alternativa ao julgador que natildeo seja
pela inserccedilatildeo de tais infraccedilotildees no inciso I por ser este o mais beneacutefico dentre os outros
que dispotildeem acerca da reincidecircncia
Outro exemplo quando algueacutem jaacute foi condenado por um crime culposo
e lhe sobrevenha uma sentenccedila condenatoacuteria imputando uma conduta iliacutecita
impregnada do elemento volitivo de delinquumlir (dolo) Neste caso haacute reincidecircncia mas
natildeo houve a praacutetica de mais de um crime doloso o que importaria na aplicaccedilatildeo do
inciso seguinte (II) A interpretaccedilatildeo mais correta parece ser a aplicaccedilatildeo deste inciso I
uma vez que apesar de falha a literalidade do dispositivo remete apenas agrave
primariedade em crime doloso restando silente no tocante agrave presenccedila de culpa no
proceder do agente
Resta ainda uma lacuna a ser preenchida em caso de praacutetica de mais de
um crime culposo qual hipoacutetese legal aplicar A obviedade do inciso I merece
prevalecer conclusatildeo esta alcanccedilada sem demandar maiores esforccedilos interpretativos
Merece registro apenas a omissatildeo aqui referida
II - CUMPRIDA MAIS DE METADE SE O CONDENADO FOR
REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO
Natildeo haacute discussatildeo ou controveacutersia acerca da reincidecircncia em crimes
dolosos ou seja da praacutetica consecutiva de infraccedilotildees causadas pela vontade deliberada
do agente Insiste-se apenas no registro a omissatildeo do legislador em tratar da
reincidecircncia em crime culposo conforme jaacute foi exposto restando ainda um aspecto a
ser tratado logo a seguir
v - cumprido mais de dois terccedilos da pena nos casos de condenaccedilatildeo por
crime hediondo praacutetica da tortura traacutefico iliacutecito de entorpecentes e drogas afins e
terrorismo se o apenado natildeo for reincidente especiacutefico em crimes dessa natureza
Reside no inciso V implantado atraveacutes da Lei ndeg 807290 (Lei dos
Crimes Hediondos) o maior empeccedilo de aplicaccedilatildeo da norma penal aqui tratada A
hipoacutetese antevista no preceito normativo natildeo preenche a diversidade de casos que
podem chegar agraves matildeos do Juiz das Execuccedilotildees Penais do Representante do Ministeacuterio
Puacuteblico e ateacute do Conselheiro Penitenciaacuterio obstando a devida apreciaccedilatildeo do fato
Seraacute trazida agrave lume no entanto apenas a seguinte situaccedilatildeo o denunciado
responde em juiacutezo pela praacutetica de um crime doloso diverso daqueles mencionados no
inciso V do artigo 83 do Coacutedigo Penal Enquanto aguarda a decisatildeo judicial comete um
novo iliacutecito desta vez inserido no dispositivo supramencionado
No caso em tela natildeo haacute reincidecircncia sendo o denunciado tecnicamente
primaacuterio a teor do artigo 63 do Coacutedigo Penal cuja redaccedilatildeo estabelece que esta somente
se perfaz quando ocorre a praacutetica de uma nova infraccedilatildeo apoacutes o tracircnsito em julgado de
sentenccedila que tenha condenado o agente em crime anterior
Faz-se de bom alvitre tratar as duas condutas de formas distintas posto
que se tratam de infraccedilotildees de naturezas diversas Apoacutes julgado e condenado por ambos
os crimes em decisotildees apartadas dever-se-aacute proceder o caacutelculo para efeito de concessatildeo
de livramento condicional tambeacutem de forma individual para cada pena de acordo com o
dispositivo que for aplicaacutevel
Por exemplo um agente responde por crime de moeda falsa processado
e julgado na Justiccedila Federal e no decorrer da instruccedilatildeo processual incorre em traacutefico
iliacutecito de entorpecentes de competecircncia da Justiccedila Estadual sendo condenado em
ambos os processos ao cumprimento de penas de cinco e quatro anos respectivamente
Apoacutes determinado tempo entra com pedido de livramento condicional perante o Juiacutezo
das Execuccedilotildees Como apreciar tal pleito
Eacute mais coerente aplicar o inciso I verificando se jaacute foi cumprido 13 da
sanccedilatildeo imposta pela conduta de moeda falsa (1 ano e 8 meses) posto que ao tempo da
praacutetica da primeira infraccedilatildeo o reacuteu seria enquadrado em tal hipoacutetese Em seguida
procede-se o apreccedilo do lapso temporal demandado para a concessatildeo do benefiacutecio no
segundo delito computando-se 23 da pena de cinco anos cominada pelo crime de
traacutefico de entorpecentes (2 anos e 8 meses) em conformidade com o inciso V
Finalmente soma-se os dois quocientes para chegar ao tempo real de privaccedilatildeo de
liberdade que autoriza o deferimento do pedido ou seja 04 anos e 04 meses Caso o
apenado natildeo tenha cumprido este periacuteodo da pena que lhe foi cominada natildeo faraacute jus ao
livramento
Submeter a pena total de no caso nove anos ao regime do inciso V
demonstra descabida interpretaccedilatildeo prejudicial ao reacuteu posto que a natureza da primeira
infraccedilatildeo (moeda falsa) eacute considerada menos grave uma vez que natildeo estaacute elencada
dentre os crimes hediondos Inexistindo razatildeo de ser em qualquer tratamento que assim
lhe seja dispensado
Ressalte-se que tal hipoacutetese deveraacute ser aplicada em caso de natildeo
configuraccedilatildeo de reincidecircncia conforme jaacute foi exposto Caso a segunda infraccedilatildeo ocorra
apoacutes o trAnsito em julgado da primeira sentenccedila condenatoacuteria figura indiscutiacutevel a
apreciaccedilatildeo do caso sob a eacutegide do inciso 11 do artigo 83 do Coacutedigo Penal
REINCIDEcircNCIA ESPECIacuteFICA
O inciso V dispotildee ainda sobre o instituto da reincidecircncia especiacutefica
escusando-se de tecer maiores consideraccedilotildees a respeito remanescendo agrave doutrina
definir o que venha a ser tal instituto permanecendo inflamada a discussatildeo de seu
alcance
A parte dominante da doutrina em virtude do nuacutemero de adeptos
concebe que a reincidecircncia especifica do dispositivo legal suso mencionado ocorre em
virtude da praacutetica de dois crimes equiparados sob algum aspecto pela lei penal Assim
entende-se que a praacutetica de mais de um crime considerado hediondo pela Lei ndeg
807290 (ou equiparado a hediondo) permite a caracterizaccedilatildeo da reincidecircncia
especiacutefica
AURINO LOPES MONTEIRO ilustre representante deste pensamento
prolata a seguinte assertiva
A reincidecircncia especifica na Lei nordm 8072 que natildeo pode ser regida
pelo conceito legal revogado pela Lei ndeg 6416 de 24-04-77 fica
configurada quando o agente comete um crime entre os mencionados
na lei apoacutes ter transitado em julgado sentenccedila condenatoacuteria que o
tenha condenado por crime anterior tambeacutem relacionado no mesmo
diploma legal Natildeo eacute necessaacuterio que seja crime idecircntico ou
semelhante ao anterior como bem indica a expressatildeo dessa natureza
inscrita no dispositivo mas apenas que ambos estejam abrangidos
pela Lei nordm 80721
Em suma a reincidecircncia especifica natildeo importa na praacutetica de dois
sequumlestros ou dois Estupros Sua caracterizaccedilatildeo repousa na incorrecircncia de duas ou mais
infraccedilotildees inseridas no contexto da Lei dos Crimes Hediondos
Todavia parte dos doutrinadores discorda de tal entendimento sob o
aduzido que a Lei ndeg 807290 abriga infraccedilotildees das mais diversas estirpes desde crimes
contra o meio ambiente ateacute crimes contra os costumes cujas naturezas figuram como
sendo diametralmente opostas desmerecendo destarte o tratamento idecircntico
dispensado pela Lei dos Crimes Hediondos
Eis o entendimento de ALBERTO SILVA FRANCO2 sobre a mateacuteria
O que relaciona o estupro simples ou qualificado ao delito de
terrorismo O que haacute de comum entre o crime de epidemia com
resultado de morte e o delito de tortura Evidentemente nada Em
ponto algum de relevo os referidos tipos suportam um juizo
aproximativo Onde buscar entatildeo a a conotaccedilatildeo especiacutefica dessa
reincidecircncia
Depois porque natildeo pode o legislador nem o inteacuterprete decretar que
delitos tatildeo diacutespares tatildeo dessemelhantes possuam uma igualou
mesma natureza
Mais uma vez a redaccedilatildeo do texto legal concede permissibilidade agrave
dubiedade de interpretaccedilotildees Inobstante assistir razatildeo aos que discordam do primeiro
posicionamento eacute possivel verificar que a intenccedilatildeo do dispositivo repousou em obstar o
agraciamento do livramento condicional agravequelas pessoas que praticam crimes
1 apud MIRABETE Julio Fabbrini Op Cit pp 326 e 327
2 Op Cil p 1058
considerados hediondos reiteradas vezes Trata-se aqui de mero exerciacutecio de
interpretaccedilatildeo
Em respaldo a tal posicionamento recorra-se agrave liccedilatildeo de JULIO
FABBRINI MIRABETE ao definir a interpretaccedilatildeo como o processo loacutegico que
procura estabelecer a vontade da lei que nao eacute necessariamente a vontade do
legislador3
O liame que une os delitos elencados na Lei ndeg 807290 reside nos
efeitos de tais crimes sempre significativos aterradores e increpados de violecircncia que
atinge todos os bens juriacutedicos pelo dispositivo protegidos seja a liberdade seja o meio
ambiente seja a vida
Conclui-se por fim que apesar da impropriedade do preceito normativo
em remeter agrave reincidecircncia especifica resta compreendido que a mens legis do
dispositivo residiu em coibir a incorrecircncia repetida de crimes de efeitos siacutemiles sob o
aspecto da violecircncia que causam quando praticados
CONCLUSAtildeO
Conforme se fez possiacutevel observar existe uma infinidade de hipoacuteteses a
serem submetidas ao crivo de um nuacutemero limitado de normas Os casos aqui elencados
configuram simples exemplos elaborados com base em duacutevidas concebidas no decorrer
da pouca praacutetica de estudante estagiaacuteria na Justiccedila Federal de Primeira Instacircncia e
voluntaacuteria na Vara de Execuccedilotildees Penais da Justiccedila Estadual
Eacute evidente que o tema natildeo resta esgotado Todavia algumas omissotildees
figuram pelo menos em tese dirimidas graccedilas ao exerciacutecio interpretativo da norma
instituto este que se mostra sempre imperioso recorrer quando se defronta com fatos
natildeo previstos em lei
Importa ressaltar que a interpretaccedilatildeo em sede de Direito Penal e
Processual Penal deveraacute atender natildeo somente a mens legis mas tambeacutem os princiacutepios
insculpidos nestes ramos do direito de modo a prover o alcance da finalidade da norma
e em caso de duacutevida sobre a aplicabilidade de criteacuterios de interpretaccedilatildeo recorrer-se ao
bom senso ou ao preceito que mais se molda aos ideais de justiccedila inseridos em
cada um de noacutes
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
DELMANTO Celso Coacutedigo Penal Comentado 3ordf ed Rio de Janeiro
Renovar 1991
FRANCO Alberto Silva SILVA JUacuteNIOR Joseacute BETANHO Luiacutez
Carlos STOCO Rui FEL TRIN Sebastiatildeo Oscar GUASTINI Vicente Celso da
Rocha e NINNO Wilson Coacutedigo Penal e sua interpretaccedilatildeo jurisprudencial 5ordf ed Satildeo
Paulo Revista dos Tribunais 1995
JESUS Damaacutesio E de Direito Penal vol 01 17ordf ed Satildeo Paulo
Saraiva 1993
MIRABETE Julio Fabbrini Execuccedilatildeo Penal 5ordf ed Satildeo Paulo Atlas
3 In Processo Penal p 70
1994
____ Processo Penal 3ordf ed Satildeo Paulo Atlas 1994
A INFORMATIZACcedilAtildeO DAS ELEICcedilOtildeES A EXPERIEcircNCIA DA
JUSTICcedilA ELEITORAL EM NATALRN
Eliane Nascimento de Melo
Acadecircmica do 7ordm Periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
1INTRODUCcedilAtildeO
Os meios eletrocircnicos de processamento de dados tecircm provocado uma
verdadeira revoluccedilatildeo neste final de seacuteculo inclusive nos meios juriacutedicos Com a
informaacutetica o processo eleitoral tomou-se ainda mais ceacutelere embora jaacute o fosse em
virtude da exiguumlidade dos prazos e dos institutos processuais que o caracterizam como
a preclusatildeo e perempccedilatildeo conforme observamos na Lei 6490 (Lei das Inelegibilidades)
Art 16 - Os prazos a que se referem os artigos 30 e seguintes desta
Lei Complementar satildeo peremptoacuterios e contiacutenuos e correm em
Secretaria ou Cartoacuterio e a partir da data do encerramento do prazo
para registro de candidatos natildeo se suspendem aos saacutebados
domingos e feriados (grifos nossos)
Pretende-se aqui relatar rapidamente a informatizaccedilatildeo do
processo eleitoral limitando nosso objeto de estudo agrave evoluccedilatildeo da chamada terceira
grande faserdquo (a apuraccedilatildeo) conforme denominaccedilatildeo de Joel Joseacute Cacircndido1 focalizando a
experiecircncia da Justiccedila Eleitoral em NatalRN
Consiste a apuraccedilatildeo segundo aquele autor em abrir as urnas examinar
ceacutedula por ceacutedula qual foi a manifestaccedilatildeo de vontade do eleitor e registrar o conteuacutedo
dos votos sejam nominais nulos ou em branco em documentos apropriadosrdquo2
Ousamos discordar do conceito do grande jurista por acharmos que tal
conceituaccedilatildeo refere-se unicamente agrave contagem dos votos e seu registro nos boletins de
urna e porque contrasta com o Coacutedigo Eleitoral no momento em que este estabelece
que a competecircncia para a apuraccedilatildeo das eleiccedilotildees seraacute a) das Juntas Eleitorais nas Zonas
sob sua jurisdiccedilatildeo b) dos Tribunais Regionais Eleitorais nas eleiccedilotildees para Deputado
Estadual e Federal Senador e Governador do Estado e Vice-Governador e c) do
Tribunal Superior Eleitoral na eleiccedilatildeo para Presidente da Repuacuteblica3 Na verdade o
Tribunal Superior totaliza os resultados que recebe dos Tribunais Regionais e estes
totalizam os resultados provenientes das Juntas Para os fins a que se propotildee este
estudo entendemos a apuraccedilatildeo num sentido amplo abrangendo aleacutem do conceito do
mestre tambeacutem a totalizaccedilatildeo dos votos
Antes de seguirmos adiante esclarecemos que eacute de nosso entendimento
que a finalidade preciacutepua da informatizaccedilatildeo da apuraccedilatildeo eacute coibir a fraude eleitoral que
as paacuteginas da Histoacuteria do Brasil tatildeo escandalosamente registram Um livro inteiro
dedicado ao tema da fraude eleitoral na Histoacuteria brasileira natildeo seria suficiente para
1 Cacircndido Joel Joseacute Direito eleitoral brasileiro p 191
2 Op cit p 191
3 Coacutedigo Eleitoral artigo 158 incisos I a 111
relatar todo o casuiacutesmo com que jaacute foi tratada a opiniatildeo popular Sobremodo correta eacute a
expressatildeo da equipe do TRERJ
Em toda a passagem histoacuterica da Justiccedila eleitoral natildeo haacute um pleito em
que a situaccedilatildeo mais preocupante no antes durante e depois natildeo tenha sido a fraude
Criou-se a Justiccedila Eleitoral por causa da fraude Discute-se fraude haacute sessenta e
quatro anos informatizam-se as eleiccedilotildees por causa das fraudesrdquo4
11 ELEICcedilOtildeES ANTERIORES A 1986
Um dos primeiros problemas que verificamos na apuraccedilatildeo das eleiccedilotildees
anteriores a 1986 foi a extensatildeo do prazo necessaacuterio aos trabalhos de contagem e
totalizaccedilatildeo dos votos O Coacutedigo Eleitoral no artigo 159 fixa o prazo de 10 (dez) dias
para a apuraccedilatildeo e a Lei n0 699682 determina
Art 14 A apuraccedilatildeo poderaacute ser iniciada a partir do recebimento
da primeira urna prolongando-se pelo tempo necessaacuterio
observado o prazo maacuteximo de 10 (dez) dias
Este prazo podia ainda ser prorrogado por mais cinco dias por solicitaccedilatildeo
da Junta No caso da apuraccedilatildeo ser da competecircncia do TRE esse prazo era de 30 dias
podendo ser prorrogado por mais 15
A Junta Apuradora nas citadas eleiccedilotildees era - e ainda o eacute - composta de
um Juiz de Direito e dois ou quatro cidadatildeos idocircneos Assim aleacutem da morosidade no
processamento das informaccedilotildees verifica-se a implicaccedilatildeo de um custo real muito alto
pois aleacutem do fato da Justiccedila Eleitoral depender do resultado da apuraccedilatildeo para o
prosseguimento de suas atividades normais os idocircneos cidadatildeos enquanto a serviccedilo da
Justiccedila satildeo afastados de suas atividades produtivas gerando certa despesa indireta
Vale lembrar em geral eram escolhidos funcionaacuterios de agecircncias bancaacuterias contadores
e operadores de caixa em virtude da maior experiecircncia com planilhas
Mesmo para esses profissionais os mapotildees de totalizaccedilatildeo - totalizadores
progressivos manuais eram um grande problema uma falha na simples leitura de um
uacutenico nuacutemero era capaz de comprometer todo o trabalho executado sem falar das
repetidas e exaustivas conferecircncias ateacute chegar com alguma precisatildeo ao resultado final
O problema mais grave poreacutem era a fraude Ateacute se chegar ao resultado
final muitas pessoas manipulavam os votos jaacute que era preciso contar as ceacutedulas para
cada cargo depois separar os montinhos por candidato Imagine-se a falta de
fiscalizaccedilatildeo ou fiscais cansados de tanto observar a apuraccedilatildeo para aumentar ou
diminuir a votaccedilatildeo de certo candidato nenhum momento seria mais conveniente E eacute
sabido tambeacutem que o recurso contra a apuraccedilatildeo natildeo eacute admitido salvo na hipoacutetese de ter
4 Rio de Janeiro TRE A Justiccedila Eleitoral de 1932 ao Voto Eletrocircnico p 70
havido impugnaccedilatildeo perante a Junta contra as nulidades arguumlidas no momento da
apuraccedilatildeo (Coacutedigo Eleitoral artigo 171) Haacute ainda vaacuterios outros momentos em que
verificamos a possibilidade da fraude na proacutepria votaccedilatildeo5 na contagem das ceacutedulas no
preenchimento do BU (Boletim de Uma) entre outros
12 A SECRETARIA DE INFORMAacuteTICA
O Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Norte regulamentou a
competecircncia e atribuiccedilotildees da Secretaria de Informaacutetica atraveacutes da Resoluccedilatildeo nO
00391-TRElRN
Em 03 de novembro de 1992 a Secretaria de Informaacutetica passou a
denominar-se Coordenaccedilatildeo Regional de Informaacutetica e o TRERN atraveacutes da Resoluccedilatildeo
ndeg 01892 aprovou o seu organograma e atribuiccedilotildees Essa Coordenaccedilatildeo Regional de
Informaacutetica foi diretamente responsaacutevel pelo processamento dos dados referentes agraves
eleiccedilotildees de 1992 do alistamento ao caacutelculo do tempo de propaganda eleitoral gratuita e
em Natal tambeacutem pela totalizaccedilatildeo dos votos
A Lei 886894 reorganizou os quadros das Secretarias do Tribunal
Superior Eleitoral e dos Tribunais Regionais Eleitorais O Tribunal Superior Eleitoral
expediu Resoluccedilatildeo regulamentando a Lei e fixando os organogramas das Secretarias
citadas A partir de entatildeo a Coordenaccedilatildeo Regional de Informaacutetica transformou-se em
Secretaria de Informaacutetica denominaccedilatildeo que traz na atualidade
2PROCEDIMENTOS ELETROcircNICOS NA APURACcedilAtildeO DE
ELEICcedilOtildeES ANTERIORES
21 ELEICcedilOtildeES ENTRE 1986 E 1992
Nas eleiccedilotildees de 1988 1989 e 1990 no Rio Grande do Norte o
processamento dos boletins de urna jaacute fora informatizado sendo realizado por
empresa contratada para este fim - o SERPRO As empresas contratadas em todo o
pais agrave eacutepoca trabalhavam com computadores de grande porte mainframes que
manipulam um nuacutemero extremamente elevado de informaccedilotildees e operam com uma
vasta quantidade de perifeacutericos de entrada e saiacuteda de dados O sistema era instalado
permanecendo ateacute o final do trabalho contratado quando entatildeo os dados eram
transferidos para fitas magneacuteticas
Limitava-se a Secretaria de Informaacutetica do Tribunal Regional Eleitoral
a equipes de conferecircncia Estas equipes conferiam os relatoacuterios da digitaccedilatildeo realizada
5 No jaacute citado A Justiccedila Eleitoral de 1932 ao Voto Eletrocircnico encontramos
referecircncia tambeacutem ao chamado voto de carreirinha ou voto formiguinha
Referem-se as expressotildees aos votos preenchidos com a mesma caligrafia eacute o tipo de
fraude em que o componente da mesa receptora ou da Junta Apuradora preenche as ceacutedulas o
que diminui sensivelmente o percentual de votos em branco
pela SERPRO que por sua vez digitava e totalizava os dados constantes dos BUs
No mais a apuraccedilatildeo continuava a se realizar nos moldes das anteriores
22 ELEICcedilOtildeES DE 1992
A partir da Resoluccedilatildeo nordm 00391-TERRN o TRE passou a realizar
diretamente o processamento de todos os documentos relativos agrave atualizaccedilatildeo dos
cadastros eleitorais como FAEs - Formulaacuterios de Alistamento Eleitoral FASEs -
Formulaacuterios de Acompanhamento da Situaccedilatildeo do Eleitor Justificativas Eleitorais e
Canhotos de Votaccedilatildeo remetidos agrave Coordenaccedilatildeo Regional de Informaacutetica por todas as
Zonas Eleitorais do Estado
Dos primeiros microcomputadores monousuaacuterios que dispunha para
realizar o processamento de tais documentos a Coordenaccedilatildeo Regional de Informaacutetica
passou a operar em 1992 com um sistema de rede composto de um gerenciador do
sistema e de dados e alguns terminais de digitaccedilatildeo
O Tribunal Superior Eleitoral determinou que a contagem dos votos
fosse realizada pelas mesas receptoras nos termos do Coacutedigo Eleitoral artigos 188 a
196 Se tudo corresse conforme planejado a conclusatildeo da apuraccedilatildeo ocorreria no
maacuteximo em apenas trecircs dias
Vaacuterios fatores contribuiacuteram para a imperfeiccedilatildeo do sistema no primeiro
turno o despreparo e o cansaccedilo dos mesaacuterios a falha na fiscalizaccedilatildeo por parte dos
partidos poliacuteticos a proacutepria apresentaccedilatildeo do Boletim de Urna entre outros O grande
calcanhar de Aquiles no entanto foi mesmo o enorme percentual de erro encontrado
nos BUmiddots A totalizaccedilatildeo sofreu um atraso em relaccedilatildeo ao prazo anteriormente previsto e
mesmo assim os trabalhos de apuraccedilatildeo foram encerrados em 07 (sete) de outubro
apenas 04 (quatro) dias apoacutes a data da eleiccedilatildeo e um recorde em relaccedilatildeo agraves eleiccedilotildees
anteriores
O segundo turno eliminou a contagem pelas mesas receptoras e os BU s
foram preenchidos pelas proacuteprias Juntas Apuradoras eliminando-se sensivelmente a
margem de erros de preenchimento
23 ELEICcedilOtildeES DE 1994
Para o pleito de 1994 o Rio Grande do Norte foi dividido em sete poacutelos
de processamento6 e treze zonas isoladas
7 aleacutem das quatro zonas da Capital que
tambeacutem funcionaram isoladamente
As zonas isoladas processavam apenas os dados de cada uma
transmitindo-os via Renpac para a Secretaria de Informaacutetica do TRERN atraveacutes de
linhas discadas atilde exceccedilatildeo das zonas da Capital que como os poacutelos utilizaram linhas
dedicadas
Nos Poacutelos o trabalho exigia mais cuidado em virtude dos mesmos
reunirem em um uacutenico local os BUs provenientes das Juntas Eleitorais de vaacuterias
6 Joatildeo Cacircmara Caicoacute Mossoroacute Currais Novos Pau dos Ferros Accedilu e Nova Cruz
7 Funcionaram isoladamente as seguintes Zonas S 6 8 13 163033 3S 44 SO
S1 S3 68 com sedes nas Comarcas de Macalba Cearaacute-Mirim Satildeo Paulo do Potengi Santo AntOnio Santa Cruz Macau Mossor6 Apodi Monte Alegre Pamamirim Satildeo Gonccedilalo do Amarante Tangaraacute e Santa Cruz respectivamente
zonas No poacutelo de Joatildeo Cacircmara por exemplo foram processados os dados de oito
Zonas 10a
- Joatildeo Cacircmara 14ordf -Touros 17ordf - Lajes 19a
- Satildeo Tomeacute 46a
- Taipu 52a
-
Satildeo Bento do Norte 48a - Pedro Avelino e 62ordf - Poccedilo Branco num total de 438 seccedilotildees
As Juntas Apuradoras de cada Zona Eleitoral funcionaram normalmente em suas sedes
O transporte dos BUs foi inteiramente efetuado pela Empresa Brasileira de Correios e
Teleacutegrafos que tinha um roteiro e horaacuterios fixos para passar em cada Zona Os BUs
vinham lacrados em envelopes sedex Recebidos no poacutelo eram conferidos digitados e
novamente conferidos Encerrada corretamente a digitaccedilatildeo do BU era feita a
transmissatildeo para o TRE que totalizava as seccedilotildees do Estado e transmitia os dados para o
TSE Natildeo eacute preciso dizer que a distacircncia entre as Zonas era tal que a possibilidade de
troca ou adulteraccedilatildeo do BU natildeo estava totalmente descartada e os trabalhos dos
funcionaacuterios dos Correios deve ser lembrado pela idoneidade com que foi efetuado
especialmente no Poacutelo de Joatildeo Cacircmara onde tivemos oportunidade de trabalhar durante
as citadas eleiccedilotildees
O escrutiacutenio8 foi o tradicional e a apuraccedilatildeo foi parcialmente realizada
nas Juntas onde foram contados os votos e preenchidos os BUs O processamento
destes assemelhou-se ao de 1992 em Natal com a diferenccedila de ter sido utilizado em
todas as Zonas Eleitorais do Estado Aliaacutes em todo o Brasil com a totalizaccedilatildeo dos
votos para Presidente da Repuacuteblica realizada pelo TSE
Natildeo podemos deixar de mencionar a seguranccedila do sistema que se
utilizava de senhas pessoais imunizaccedilatildeo de todos os micros contra viacuterus criptografia
para armazenamento e transmissatildeo de dados e armazenamento de senhas rotinas de
senha e contra senha nas etapas de transmissatildeo backup automaacutetico e recursos de
auditoria9
Com um sistema assim a fraude na digitaccedilatildeo e totalizaccedilatildeo estava
totalmente abolida posto que o relatoacuterio da digitaccedilatildeo de cada BU tinha de coincidir
com o BU divulgado pela Junta Fraude mesmo somente tomou-se possiacutevel na recepccedilatildeo
dos votos e na apuraccedilatildeo conforme foi detectada no Rio de Janeiro por modo tatildeo
intenso que toda a eleiccedilatildeo proporcional do Estado foi anulada encontrando-se
caracterizado
entre outros tipos de fraude o voto de carreirinha10
3 A INFORMATIZACcedilAtildeO DO PROCESSO ELEITORAL NO PLEITO
DE 1996
A Lei 910095 nos artigos 18 a 20 trata do Sistema Eletrocircnico de
Votaccedilatildeo e Apuraccedilatildeo Esta foi a grande novidade das eleiccedilotildees de 1996 a urna
eletrocircnica11
Agora natildeo somente a apuraccedilatildeo foi eletrocircnica mas o escrutiacutenio tambeacutem
8 Adotamos o conceito de escrutiacutenio de Joseacute Afonso da Silva no seu Curso de direito
constitucional positivo p 309 que diferencia sufraacutegio voto e escrutiacutenio entendendo este
uacuteltimo como o modo de exerciacutecio do voto Referimo-nos portanto agrave votaccedilatildeo 9 Conforme treinamento efetuado pela M6dulo empresa responsaacutevel pela seguranccedila do sistema
utilizado 10
Ver nota ao item 1 1 onde trata de fraude na votaccedilatildeo 11
Enquanto pesquisaacutevamos para a elaboraccedilao deste texto ficamos surpresos quando
descobrimos que jaacute houve em 1932 uma maacutequina de votar que tornava o voto rigorosamente
secreto e que s6 nao foi utilizada devido ao seu elevado custo
naqueles locais onde autorizado pelo Tribunal Superior Eleitoral na conformidade do
texto legal
Art 18 O Tribunal Superior Eleitoral poderaacute autorizar os
Tribunais Regionais a utilizarem em uma ou mais Zonas Eleitorais
o sistema eletrocircnico de votaccedilatildeo e apuraccedilatildeo
sect 10 A autorizaccedilatildeo poderaacute se referir apenas agrave apuraccedilatildeo
Vaacutelida eacute a liccedilatildeo de Joel Joseacute Cacircndido A lei trata de uma faculdade
mesmo porque natildeo poderia obrigar as Zonas Eleitorais a utilizarem o sistema eletrocircnico
pois precisava preocupar-se tambeacutem com aquelas afastadas sem possibilidade de
implantaccedilatildeo da nova tecnologia Tal exigecircncia pelo extremismo tornaria impraticaacutevel o
processo democraacutetico eleitoral
Regulamentando a lei citada atraveacutes da Resoluccedilatildeo ndeg 19515 de
180496 o Tribunal Superior Eleitoral determinou
Art 5deg Seraacute utilizado o Sistema Eletrocircnico de Votaccedilatildeo nas capitais e
nos municiacutepios com mais de duzentos mil eleitores tomando-se como
referecircncia o eleitorado definido para as eleiccedilotildees gerais de 1994 (Lei
nordm 910095 art 18 caput)
Da adequada utilizaccedilatildeo da votaccedilatildeo informatizada dependeu o resultado
final do processo de apuraccedilatildeo dos votos nestas eleiccedilotildees
O procedimento era muito simples A uma era liberada pelo presidente
da mesa receptora atraveacutes de um microterminal posteriormente agrave identificaccedilatildeo do
eleitor Este na cabina deveria digitar e confirmar os votos para prefeito e vereador
Apoacutes confirmado o voto fosse ele vaacutelido em branco ou nulo a uma o imprimiria e a
ceacutedula seria depositada pela proacutepria maacutequina num recipiente a ela acoplado Isto
satisfaria uma dupla necessidade asseguraria o sigilo do voto posto que as ceacutedulasrdquo
caem da maacutequina sendo depositadas aleatoriamente e permitiria que se recontassem os
votos no caso de impugnaccedilatildeo por parte de algum partido poliacutetico coligaccedilatildeo ou
candidato
Vale aqui chamar a atenccedilatildeo para a importacircncia da fiscalizaccedilatildeo realizada
pelos partidos e coligaccedilotildees tanto para assegurar o sigilo do voto como a correta
execuccedilatildeo das tarefas da mesa receptora Considerando-se a situaccedilatildeo de ausecircncia de
fiscalizaccedilatildeo em uma seccedilatildeo eleitoral mais distante e a possibilidade de os componentes
da mesa natildeo serem pessoas tatildeo idocircneas como exige o trabalho que realizam poderiacuteamos
estar diante de um caso em que natildeo comparecendo o eleitor e de posse do nuacutemero do
tiacutetulo que consta da folha de votaccedilatildeo os componentes da mesa receptora poderiam
muito bem liberar a urna e entrar com os votos que Ihes fossem convenientes Quem
iria conferir uma a uma cada assinatura da folha de votaccedilatildeo A participaccedilatildeo dos
partidos foi aleacutem de efetiva uma das vigas para a idoneidade do pleito testemunhado
Natildeo existe um sistema que natildeo possa ser burlado mas eacute preciso que se
afaste totalmente o fantasma da fraude para que se possa garantir a continuidade do
processo democraacutetico pois a estabilidade do Estado de Direito depende de eleiccedilotildees cujo
resultado reflita a vontade da maioria Lembramos que a finalidade mor da urna
eletrocircnica eacute assegurar natildeo apenas a celeridade mas tambeacutem a lisura dos resultados
Temos de reconhecer poreacutem a enormidade do avanccedilo ocasionado pela
utilizaccedilatildeo da urna eletrocircnica e o reflexo disto na apuraccedilatildeo foi uma questatildeo de poucas
horas necessaacuterias para permitir que os dados das diversas urnas fossem reunidos e
certificar-se de que houve o cumprimento das formalidades exigidas pela Lei e pelas
Instruccedilotildees do TSE e tivemos o resultado final
Nos demais municiacutepios do Rio Grande do Norte a votaccedilatildeo seguiu agrave
maneira tradicional A apuraccedilatildeo realizou-se de modo semelhante ao pleito de 1994 os
votos contados pelas Juntas Eleitorais que preenchiam os boletins de urna e os
encaminhavam para processamento Natildeo houve os poacutelos que observamos em 1994
Desta vez cada Zona de per si foi responsaacutevel pela apuraccedilatildeo eletrocircnica com o
suporte dado pelo Tribunal Regional Eleitoral Eacute que apoacutes o pleito de 1994 todo o
equipamento utilizado pelos poacutelos foi distribuiacutedo pelas Zonas Eleitorais e desde entatildeo
foi feito um trabalho de automaccedilatildeo dos serviccedilos dos Cartoacuterios Eleitorais como Vg a
digitaccedilatildeo dos FAEs e FASEs por funcionaacuterios de cada Cartoacuterio
4 CONCLUSAtildeO
O sistema eletrocircnico de votaccedilatildeo e apuraccedilatildeo foi muito questionado
Normal que o fosse Os mais jovens estatildeo acostumados a avanccedilos raacutepidos o mesmo
natildeo se pode dizer dos mais vividos Aleacutem disso por tratar-se de experiecircncia pioneira
na maior parte dos Estados grande era a ansiedade por saber se iria mesmo dar certo
Ateacute que ponto ele asseguraria a idoneidade da eleiccedilatildeo
Acredito que havendo uma fiscalizaccedilatildeo eficiente natildeo haacute o que se
questionar quanto agrave lisura do pleito havendo a utilizaccedilatildeo da urna eletrocircnica no modelo
determinado pelo Tribunal Superior Eleitoral Uma preocupaccedilatildeo poreacutem era geral por
representar um avanccedilo tatildeo raacutepido seraacute que noacutes jaacute estaacutevamos preparados para usaacute-Ia
Os eleitores analfabetos natildeo seriam mais facilmente manipulados
Os nossos legisladores esqueceram da grande maioria analfabeta do
nosso pais e por isso ensinar os eleitores a usar a urna foi um trabalho por demais
preocupante Alguns funcionaacuterios da Justiccedila Eleitoral sentiram mesmo dificuldade em
ensinar aos eleitores como utilizar a urna apesar da enorme campanha realizada pelo
TSE Agrave primeira vista os eleitores tinham medo do equipamento principalmente os
analfabetos e os mais idosos Vencido o medo outro passo largo era manuseaacute-Ia
Encontramos uma eleitora que tinha duacutevidas quanto ao isolamento eleacutetrico do
equipamento Achava que levaria choques se errasse na hora de votar Certamente que
haacute extrema facilidade no uso da urna eletrocircnica especialmente porque o teclado
equumlivale ao de um telefone Usaacute-Ia eacute tatildeo faacutecil quanto operar uma maacutequina de saldos e
extratos bancaacuterios Os nossos parlamentares esqueceram apenas que natildeo eacute muito grande
o nuacutemero de eleitores que possuem conta bancaacuteria e mesmo entre os que as possuem
relevante eacute o nuacutemero dos que necessitam de orientaccedilatildeo dos funcionaacuterios das agecircncias
cada vez que precisam operaacute-Ias
Outro ponto trouxe preocupaccedilatildeo o voto dos eleitores cegos Pensando
neles o teclado da uma possui os signos em braiIIe abaixo de cada tecla bem como o
ponto de identificaccedilatildeo da tecla ndeg 5 de forma que o eleitor cego soacute precisava localizar
os siacutembolos desejados e tocar as teclas correspondentes Mas as maacutequinas variam
quanto agrave sensibilidade de forma que os teclados de algumas satildeo tatildeo sensiacuteveis que o
miacutenimo toque digita vaacuterios nuacutemeros enquanto o de outras necessita de pressatildeo bem
maior
Impossibilitado de ver o que estaacute digitando o eleitor cego desde que
tenha treinado bastante pode ateacute acertar a sequumlecircncia desejada das teclas mas natildeo pode
ter certeza de que os nuacutemeros recebidos pela uma foram os que ele tinha a intenccedilatildeo de
digitar
Bem sabemos que os eleitores cegos satildeo em nuacutemero bastante reduzido e
eacute por este motivo que o Coacutedigo Eleitoral prevecirc uma seccedilatildeo especial para cegos
alfabetizados pelo sistema braille com o fim de garantir-Ihes a participaccedilatildeo no processo
eleitoral e principalmente o segredo do voto Em virtude de serem tatildeo poucos natildeo se
deve chegar ao extremo de achar que tais votos natildeo fazem diferenccedila como ouvimos
outro dia de certo cidadatildeo
O que se quer garantir a esses eleitores eacute o direito constitucional que tecircm
de exercer o sufraacutegio ativo natildeo importa quantos satildeo eles Importa que satildeo sujeitos de
direitos e devem exercecirc-Ios Para resolver a questatildeo apontamos duas soluccedilotildees tomar os
votos dos cegos da forma tradicional utilizando-se a velha ceacutedula eleitoral ou anexar
fones de ouvido agrave urna Neste uacuteltimo caso o cego os utilizaria para certificar-se de que
teclou os nuacutemeros desejados e realizou corretamente as operaccedilotildees Achamos que a
uacuteltima soluccedilatildeo seria a mais adequada
Em todas as eleiccedilotildees satildeo computados votos em branco Alguns
eleitores por um motivo qualquer depositavam a ceacutedula sem preenchimento Na sua
simplicidade deviam acreditar que natildeo digitando nuacutemero algum nestas eleiccedilotildees ou
simplesmente natildeo confirmando nada estariam em situaccedilatildeo equivalente agravequela O TSE
resolveu entatildeo prever uma forma de encerrar a votaccedilatildeo quando o eleitor demorasse
por demais a votar ou decidisse natildeo votar Tratava-se da suspensatildeo do voto o
presidente da mesa receptora digitaria uma senha que suspenderia o voto anulando-o
Talvez a mais profunda criacutetica que temos a fazer ao uso da uma eletrocircnica seja com
relaccedilatildeo a este procedimento Ora trata-se ao nosso ver de profunda
inconstitucionalidade pois o voto eacute direito previsto na Carta Magna e todos no pleno
exerciacutecio dos seus direitos poliacuteticos natildeo soacute podem como devem exercecirc-Io Temos que
o voto nulo no conceito de Joseacute Afonso da Silva com quem concordamos natildeo eacute voto
O presidente da seccedilatildeo ao anular o voto do eleitor agrediria o sistema democraacutetico e
ainda contribuiria para diminuir o quociente eleitoral aleacutem de cometer um crime
conforme o Coacutedigo Eleitoral
Art 297 - Impedir ou embaraccedilar o exerciacutecio do sufraacutegio
Pena _ detenccedilatildeo ateacute seis meses e pagamento de 60 a 90 dias-multa
Mas a tecnologia natildeo favoreceu as pretensotildees da Corte e na fase de
testes percebeu-se que uma falha da programaccedilatildeo travava o sistema cada vez que a
senha de suspensatildeo era usada e no uacuteltimo instante o TSE proibiu o uso das senhas
aliaacutes uacutenica para todo o Brasil
Com isto outro problema surgia Se o presidente da seccedilatildeo natildeo poderia
encerrar a votaccedilatildeo do eleitor que deixou a cabina sem votar como fazer para liberar a
uma o que soacute ocorria com a confirmaccedilatildeo do voto para vereador O eleitor teria
necessariamente que votar e a mesa teria que ter redobrado cuidado em verificar que a
urna
tinha sido liberada
Temos ouvido testemunhos vaacuterios e ateacute presenciamos a atitude tomada
quando natildeo se conseguia convencer o eleitor a confirmar o voto o presidente da seccedilatildeo
reunia os fiscais de partidos presentes e um outro componente da mesa e juntos iam ateacute
a cabina de votaccedilatildeo digitavam 99999 e confirmavam anulando o segundo voto do
eleitor Achamos que tal atitude equumlivale ao uso da senha e tem os mesmos efeitos
trazendo duas diferenccedilas naquela a responsabilidade era do presidente da seccedilatildeo e nesta
satildeo responsaacuteveis todos os componentes da mesa receptora e os fiscais de partido
presentes no momento naquela o crime seria o do artigo 297 nesta seria conforme o
caso concreto ou o previsto no artigo 309 ou o do artigo 312 que assim versam
Art 309 ndash Vota tentar votar mais de uma vez em lugar de outrem
Pena - reclusatildeo ateacute trecircs anos
Art 312 - Violar ou tentar violar o sigilo do voto
Pena ndash detenccedilatildeo ateacute dois anosrdquo12
Natildeo seria o caso do Tribunal Superior Eleitoral rever o sistema utilizado
e valer-se de um recurso disponiacutevel nos caixas eletrocircnicos de qualquer banco ou numa
ligaccedilatildeo telefocircnica o limite de tempo Se o eleitor estaacute digitando ou confirmando
nenhum problema Se nada fosse digitado apoacutes algum tempo a proacutepria maacutequina
emitiria o confirma e encerraria a votaccedilatildeo do eleitor registrando em branco ou nulo
ou vaacutelido conforme o que houvesse sido digitado pelo eleitor
Por fim indagaacutevamos se os mesaacuterios saberiam operar com seguranccedila a
uma eletrocircnica Como se sabe as eleiccedilotildees de 1992 trouxeram o inconveniente de em
seu primeiro turno obrigarem agrave contagem dos votos de cada urna e o consequumlente
preenchimento dos BUs pelas mesas receptoras nas proacuteprias dependecircncias das seccedilotildees
eleitorais A experiecircncia por negativa que se mostrou natildeo foi repetida nem no segundo
turno daquelas eleiccedilotildees nem nas eleiccedilotildees de 1994
Nestas eleiccedilotildees voltou a haver a previsatildeo de emissatildeo dos boletins de
urna pelas mesas receptoras tanto onde houve votaccedilatildeo eletrocircnica como onde esta natildeo
ocorreu desde que no uacuteltimo caso houvesse a autorizaccedilatildeo do Tribunal Superior
Eleitoral
Onde houve votaccedilatildeo eletrocircnica a participaccedilatildeo das mesas receptoras foi
decisiva Basta considerar a competecircncia do Presidente da Mesa Receptora prevista no
artigo 15 da Resoluccedilatildeo TSE n0 19515 de 18 de abril de 1996 como iniciar a votaccedilatildeo
com emissatildeo da zereacutesima e encerraacute-Ia imprimindo o boletim de uma e gerando o
disquete de dados Aqueles que tem a vivecircncia dos Cartoacuterios Eleitorais sabem como eacute
difiacutecil encontrar eleitores com certo grau de instruccedilatildeo para compor as mesas Eacute comum
encontrarmos mesaacuterios que nem sequer concluiacuteram a quarta seacuterie do primeiro grau
Seraacute que essas pessoas teriam tranquumlilidade para operar as urnas Saberiam pelo menos
emitir as zereacutesimas Esta eacute um relatoacuterio inicial impresso pelo equipamento e que
cumpre dupla finalidade informar quantidade zero de votos na urna para todos os
candidatos e inicializar o sistema de votaccedilatildeo Um dos funcionaacuterios envolvidos nos
trabalhos testemunhou um presidente de seccedilatildeo tatildeo nervoso que natildeo conseguia entender
12
Como nosso tema Mo trata de crimes eleitorais remetemos o leitor ao livro de Joel Joseacute
Candido cuja citaccedilatildeo encontra-se no item 5 (referecircncias bibliograacuteficas)
a instruccedilatildeo da maacutequina de confirmar a emissatildeo da zereacutesima Dirigiu-se ao primeiro
quase histeacuterico afirmando que a maacutequina havia quebrado
De qualquer forma qualquer travamento da urna durante a votaccedilatildeo
ensejaria a transformaccedilatildeo do sistema eletrocircnico em tradicional com a urna plaacutestica
continuando acoplada ao equipamento e desde que houvesse votado mais de um eleitor
Era inclusive uma das providecircncias para assegurar o sigilo do voto do primeiro eleitor
que soacute poderia sair da seccedilatildeo apoacutes o voto do segundo eleitor
Vaacuterios procedimentos de emergecircncia foram previstos como a utilizaccedilatildeo
de baterias externas caso houvesse falta de energia Algumas umas precisaram utilizar-
se destes procedimentos de emergecircncia Verificamos tambeacutem que haacute uma necessidade
de aprimoramento do equipamento Talvez elas como uma maacutequina xerox natildeo tivessem
durabilidade para aguumlentar as ruas como aguumlentaram por meses na divulgaccedilatildeo do voto
eletrocircnico e na hora que natildeo deveria o microterminal piscava os leds sem ter
problemas na energia natildeo atendia agraves consultas ou natildeo liberava a uma e neste momento
a votaccedilatildeo tinha de ser convertida em manual
Nos lugares em que autorizada pelo TSE poderia haver contagem dos
votos pela mesa receptora Desta vez poreacutem tomou-se a precauccedilatildeo de exigir que fosse
feita na presenccedila da Junta Eleitoral (Resoluccedilatildeo TSE ndeg 19540 de 030596 artigo 51)
Assim o procedimento de votaccedilatildeo correria normalmente e a mesa deveria deslocar-se
para o local designado e apenas laacute chegando sob supervisatildeo da Junta Eleitoral
procederia a contagem dos votos preenchendo o boletim de uma Seguir-se-ia a revisatildeo
aritmeacutetica do boletim pela Junta que deveria abrir a urna e conferir os votos caso a
contagem da mesa natildeo permitisse o fechamento do BU (Coacutedigo Eleitoral artigos 189 a
195) Natildeo houve registro deste procedimento em Natal
Eacute forccediloso reconhecer no entanto como foi largo o passo dado para a
lisura do processo eleitoral como o define Joel Joseacute Cacircndido Um bom exemplo disto eacute
a determinaccedilatildeo da Resoluccedilatildeo do TSE ndeg 19541 de 030596 contida no paraacutegrafo
uacutenico do artigo 13 que os dados utilizados no processamento eletrocircnico tatildeo logo este
seja concluiacutedo sejam colocados agrave disposiccedilatildeo dos partidos atraveacutes da INTERNET para
permitir possam eles conferir os dados processados com as coacutepias de que disporatildeo dos
BUs
Ainda estamos aprendendo a caminhar democraticamente mas os
casos de fraude como ocorreu no Rio de Janeiro em 1994 satildeo coibidos com mais
firmeza Os cidadatildeos jaacute se sentem mais agrave vontade para falar de poliacutetica partidaacuteria e para
dar suas opiniotildees ao mesmo tempo em que confiam mais nos resultados eleitorais Os
eleitores tecircm sede de participaccedilatildeo poliacutetica Natildeo temos duacutevidas que compareceriam agraves
urnas mesmo que o voto fosse facultativo Assim natildeo fosse natildeo veriacuteamos idosos
amparados em cadeiras de rodas fazendo questatildeo de participar quando haacute muito jaacute natildeo
precisam mais fazecirc-Io Mais do que os jovens eles sabem qual a sensaccedilatildeo de natildeo poder
opinar Eles viveram o periacuteodo ditatorial enquanto a juventude apenas leu sobre o
assunto
A informaacutetica tem invadido todos os espaccedilos sendo extremamente uacutetil agrave
democracia Pudemos certificar-nos disto no pleito que testemunhamos Com certeza
ocorreram falhas posto que foram homens que o elaboraram mas eacute certo tambeacutem que
ele foi mais uma etapa no aprendizado do Brasil rumo ao amadurecimento democraacutetico
Em 1994 o presidente do Tribunal Superior Eleitoral na eacutepoca Ministro Sepuacutelveda
Pertence declarou que a apuraccedilatildeo eletrocircnica era o funeral da fraude eleitoral Cremos
que estava certo Com base nisto podemos afirmar com convicccedilatildeo que se a apuraccedilatildeo
eletrocircnica era o funeral estamos assistindo ao sepultamento da fraude e finalmente
chegando ao tatildeo sonhado respeito pela vontade popular que caracteriza a democracia
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DO NOME CIVIL DA PESSOA NATURAL E SUAS
IMPLICACcedilOtildeES
EVERTON AMARAL DE ARAUacuteJO
Acadecircmico do 7deg periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
1 INTRODUCcedilAtildeO
O estudo do nome civil das pessoas naturais sempre proporciona
interesse haja vista se tratar de tema que diz respeito a toda sociedade A nossa atenccedilatildeo
se voltaraacute especificamente agrave pessoa natural do direito civil Este estudo comportaraacute duas
anaacutelises sobremaneira interligadas uma sob o aspecto individualista do nome e outra
vislumbrada sob o ponto de vista puacuteblico do nome
Natildeo se buscaraacute tecer minuciosamente todo o tema uma vez que eacute
bastante amplo Analisaremos o que haacute de mais interessante e atualizado no que se
refere a este assunto sobretudo voltados aos aspectos particular e puacuteblico que o
envolvem Para isso partiremos desde as configuraccedilotildees espacial e temporal deste tema
passando pelo seu exame teoacuterico para rematar com a praticidade que lhe eacute peculiar
o nome civil das pessoas naturais pela sua riqueza de conteuacutedo merece
ser apresentado com tudo que o envolve poreacutem apenas buscaremos expor o suficiente agrave
elucidaccedilatildeo das nossas curiosidades e ao suprimento do que desconhecemos quanto ao
que haacute de relevante deste assunto tudo isso relacionado aos dispositivos de direito que
regulamentam este tema
2 DA NOTIacuteCIA HISTOacuteRICA E GEOGRAacuteFICA
Eacute sabido que a busca pela individualizaccedilatildeo das pessoas inicia-se pela
identificaccedilatildeo destas e o seu nome eacute um dos sinais exteriores que melhor as qualificam
juntamente com os seus estados e domiciacutelio
As diversas culturas no tempo e no espaccedilo manifestaram e ainda hoje
apresentam suas especificidades quanto aos nomes dos seus indiviacuteduos Vale expor
algumas das mais curiosas
Dos ensinamentos de Washington de Barros Monteiro1 verifica-se que
entre os gregos o nome era uacutenico e individual e que natildeo se transmitiam aos seus
descendentes como Soacutecrates e Platatildeo Inicialmente era tambeacutem uacutenico para os hebreus
posteriormente passaram os indiviacuteduos a ser identificados pelos proacuteprios nomes ligados
aos dos seus ascendentes como Joseacute Bar-Jacoacute ou seja Joseacute filho de Jacoacute ou ainda
Barrabaacutes isto eacute filho de Abaacutes que foi identificado apenas pela filiaccedilatildeo visto que o seu
primeiro nome se perdera no tempo Esta forma ainda hoje se constata entre os aacuterabes
por exemplo Ali Ben Mustafaacute ou seja Ali filho de Mustafaacute
Entre os romanos havia uma certa complexidade uma vez que os nomes
se compunham pela identificaccedilatildeo da gens e do nome proacuteprio de cada indiviacuteduo em que
depois ainda veio a se acrescentar - especificamente nos homens - o cognome Com o
tempo em funccedilatildeo das circunstacircncias histoacutericas surgiram novas modificaccedilotildees
Passaram a ser utilizados sobrenomes inspirados nas qualidades nos sinais ou nas
profissotildees individuais e tambeacutem em animais ou plantas Satildeo exemplos Valente
Branco Monteiro Carvalho etc Ou ainda utilizavam a identificaccedilatildeo paterna como
Afonso Henriques isto eacute Afonso filho de Henrique
1 In Curso de Direito Civil Parte Geral 31ordf ed Satildeo Paulo Saraiva 1993 paacutegs 87 e 88
Os russos utilizam uma terminaccedilatildeo apropriada para os homens e outra
para as mulheres vitch ou vicz e ovna respectivamente Por exemplo Alexandre
Markovicz ou seja Alexandre filho de Marcos ou Naacutedia Petrova isto eacute Naacutedia filha
de Pedro Jaacute para os romenos a terminaccedilatildeo eacute esco assim se verifica com Lupesco ou
Popesco E para os ingleses eacute son por exemplo Stevenson
Enfim houve uma grande diversidade de maneiras utilizadas para se
designar os nomes dos indiviacuteduos das diversas culturas atraveacutes dos tempos em diversas
regiotildees estes satildeo apenas alguns exemplos lecionados por aquele professor
Entre noacutes modernamente o nome eacute composto e na linguagem popular
eacute reduzido ao prenome isto eacute ao nome proacuteprio que eacute dado ao indiviacuteduo por ocasiatildeo do
nascimento como Paulo Maria etc Poreacutem para a doutrina paacutetria a compreensatildeo deve
ser mais ampla assim o nome eacute constituiacutedo pelo prenome e pelo patroniacutemico e ainda
em alguns casos pelos agnomes e pelas partiacuteculas de do das etc
3 DOS ELEMENTOS COMPONENTES DO NOME CIVIL
O nome civil compotildee-se geralmente do prenome e do patroniacutemico ou
apelido de famiacutelia podendo ainda se apresentar ocasionalmente o agnome ou as
partiacuteculas de da das de Los etc
O prenome eacute a designaccedilatildeo proacutepria de cada indiviacuteduo que eacute escolhida
quase livremente pelos responsaacuteveis da pessoa Dissemos quase livremente porque se
devem observar algumas restriccedilotildees que exporemos mais adiante Pois bem o prenome
pode ser simples como Joatildeo ou composto como Joatildeo Alberto ou Paula Maria Regina
Jaacute o patroniacutemico comumente chamado de sobrenome eacute o elemento
caracterizador da famiacutelia da qual proveacutem o indiviacuteduo eacute o sinal de sua descendecircncia
filiaccedilatildeo estirpe e em alguns casos ateacute da procedecircncia regional Enfim eacute o elemento
adquirido pela pessoa por direito logo que nasce Pode ser simples como Silva ou
composto como Silva Costa ou Barros Silva Costa
Os agnomes e as partiacuteculas jaacute mencionadas satildeo componentes do nome
tambeacutem todavia satildeo encontrados em apenas alguns desses Os agnomes satildeo sinais
distintivos que se acrescentam ao nome completo da pessoa de forma a diferenciaacute-Ia de
uma outra Satildeo exemplos de agnomes Neto Filho Juacutenior etc As partiacuteculas (de da
dos de La etc) tambeacutem satildeo integrantes do nome das pessoas como em Joseacute da Silva
Maria das Dores ou Antocircnio de Los Santos
Haacute outros elementos por alguns chamados de secundaacuterios que natildeo satildeo
reconhecidos pelo direito paacutetrio como componentes do nome satildeo eles os tiacutetulos
honoriacuteficos como Conde ou Duque os tiacutetulos eclesiaacutesticos como Cardeal ou Padre os
qualificativos de identidade oficial como Senador ou Juiz e os tiacutetulos acadecircmicos e
cientiacuteficos como Mestre ou Doutor2
4 DA NATUREZA JURIacuteDICA DO NOME CIVIL
A doutrina natildeo eacute uniacutessona quanto agrave natureza juriacutedica do nome Haacute quem
o qualifique como um instituto de direito puacuteblico como direito subjetivo do indiviacuteduo
2 In Diniz Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro 1ordm vol 7ordf ed Satildeo Paulo Saraiva
1989 paacuteg 100
como instituiccedilatildeo de poliacutecia civil como propriedade sui generis etc
Nos afiliamos agrave teoria ecleacutetica que funde o dever social com o direito
subjetivo sendo assim um direito e um dever Pois uma vez que o indiviacuteduo tem a
obrigaccedilatildeo de usar conservar e manter o nome sendo um ocircnus pessoal em favor da
sociedade em contrapartida o Direito deve tutelar o nome da pessoa impedindo o seu
uso indevido por outrem e protegendo a faculdade individual de usaacute-Io
5 DA IMPORTAcircNCIA DO NOME CIVIL
O nome civil da pessoa natural eacute o sinal exterior individualizador e
qualificador desta Juntamente com o estado e o domiciacutelio o nome eacute elemento de
reconhecimento e identificaccedilatildeo da pessoa a niacutevel de sociedade
Haacute pois dois aspectos relevantes a serem observados no estudo do nome
A questatildeo do direito individual da pessoa em possuir um nome e por este ser
designada e haacute tambeacutem a relevacircncia desta qualificaccedilatildeo no seio da sociedade
Ora se as pessoas natildeo possuiacutessem nomes ou se estes fossem confusos
iguais ou inconvenientes certamente haveria graves prejuiacutezos no acircmbito das relaccedilotildees
juriacutedicas Natildeo se saberia ao certo com quem se contratou ou quem eacute o seu devedor ou
como se dirigir aos demais membros da comunidade de forma que natildeo restassem
duacutevidas ou erros
Eacute assim um tema bastante interessante e que aguccedila a nossa curiosidade
uma vez que todos possuiacutemos um nome e eacute geralmente atraveacutes deste roacutetulo que
primeiro nos apresentamos As pessoas carregam-no durante toda a vida inclusive apoacutes
a morte Pois homenageiam-se os indiviacuteduos com a aposiccedilatildeo dos seus nomes a ruas
bibliotecas ginaacutesios esportivos etc Portanto mesmo apoacutes o falecimento remoto da
pessoa eacute possiacutevel identificaacute-Ia atraveacutes do seu nome
Desta forma o Legislador natildeo poderia ignoraacute-lo Tanto eacute assim que
logo em seu artigo 12 o Coacutedigo Civil brasileiro impotildee que sejam inscritos em registro
puacuteblico entre outros fatos juriacutedicos os nascimentos Vale mencionar o que dispotildee a
Lei ndeg 601573 a chamada Lei dos Registros Puacuteblicos quanto ao registro do nome
civil da pessoa natural Tal Lei preceitua em seu artigo 54 4deg que o assento de
nascimento deveraacute conter o nome e o prenome que forem postos agrave crianccedila
Entendemos que o texto legal tenha se referido ao prenome e ao patroniacutemico da pessoa
Natildeo se admite que a pessoa natildeo tenha nome tanto eacute assim que o Legislador menciona
imposiccedilotildees ao Oficial do Registro basta verificar o caput do artigo 55 da referida Lei
in verbis
Quando o declarante natildeo indicar o nome completo o oficial lanccedilaraacute
adiante do prenome escolhido o nome do pai e na falta o da matildee se
forem conhecidos e natildeo o impedir a condiccedilatildeo de ilegitimidade salvo
o reconhecimento no ato
Eacute evidente que tal dispositivo legal deve ser interpretado agrave luz da
Constituiccedilatildeo que natildeo mais admite distinccedilotildees ou qualificaccedilotildees entre os filhos Quando
formos tratar da modificaccedilatildeo do nome em virtude do reconhecimento de paternidade e
da adoccedilatildeo nos aprofundaremos nesta questatildeo
6 DA ALTERACcedilAtildeO DO NOME COM O ALCANCE DA
MAIORIDADE CIVIL
A Lei ndeg 601573 a chamada Lei dos Registros Puacuteblicos disciplina as
possibilidades de modificaccedilatildeo do nome civil Iniciaremos por estudar a primeira que eacute
a mais simples e ao mesmo tempo acreditamos ser a mais desconhecida de todas
Prescreve o artigo 56 da referida Lei in verbis
O interessado no primeiro ano apoacutes ter atingido a maioridade civil
poderaacute pessoalmente ou por procurador bastante alterar o nome
desde que natildeo prejudique os apelidos de familia averbando-se a
alteraccedilatildeo que seraacute publicada pela imprensa
Assim ao completar vinte e um (21) anos de idade - o que corresponde agrave
nossa maioridade civil nos termos do artigo 9deg caput do Coacutedigo Civil brasileiro - a
pessoa interessada poderaacute se dirigir ao cartoacuterio competente e solicitar que o Oficial do
Registro Puacuteblico proceda agraves alteraccedilotildees desejadas
Eacute relevante dizer que a orientaccedilatildeo legal deve ser respeitada ou seja natildeo
se poderaacute alterar os apelidos de famiacutelia uma vez que satildeo inatingiacuteveis nos termos da
Lei
Afora isso o interessado poderaacute pedir ao Oficial do Registro - portanto
em via administrativa e natildeo judicial - que altere o seu nome Como exemplo fictiacutecio
utilizaremos o nome de uma mulher registrada como Mary Paula Costa Barbosa Pode
esta mulher pedir-lhe que traduza o seu nome para o vernaacuteculo passando a se chamar
Maria Paula Costa Barbosa Ou pode pedir-lhe que acrescente ao seu nome outro
prenome passando a se chamar Mary Paula Helena Costa Barbosa Ou poderaacute pedir-lhe
que acrescente ao seu nome o prenome ou o apelido de famiacutelia da matildee ou da avoacute o
apelido do pai ou do avocirc enfim haacute vaacuterias hipoacuteteses Evidentemente prenome ou
apelido aqueles que natildeo constem do seu nome original Desejando entatildeo homenagear o
seu avocirc solicita-lhe que acrescente ao seu nome o apelido daquele passando a se
chamar Mary Paula Lopes Costa Barbosa Ou ainda pode pedir-lhe que altere a ordem
dos elementos componentes do seu nome passando a se chamar Paula Mary Costa
Barbosa Em uma outra hipoacutetese pode querer suprimir do seu nome algum elemento
passando a ser chamada apenas de Mary Costa Barbosa
Vale dizer que haacute quem ensine que tais alteraccedilotildees devem apresentar justo
motivo e que as transformaccedilotildees dos prenomes simples em duplo e vice-versa natildeo seratildeo
possiacuteveis no casos dos nomes ceacutelebres como Marco Antocircnio Joatildeo Batista etc3
Com o devido respeito natildeo concordamos com tal justificaccedilatildeo nem com
qual restriccedilatildeo uma vez que entendemos natildeo caber ao Oficial do Registro obstar o
exerciacutecio da faculdade individual exercida de boa-feacute pelo interessado E mais ainda
deve aquele apenas atentar para a seriedade atraveacutes da qual o interessado lhe apresenta a
solicitaccedilatildeo isto eacute se natildeo quer apenas maliciosamente gracejar Qualquer posterior juiacutezo
de valor a ser externado natildeo eacute o Oficial do Registro quem deve emiti-Io e sim o juiz
3 In Diniz Maria Helena Ob cit paacuteg 102
nas hipoacuteteses que estudaremos no proacuteximo item O mais importante eacute que desta
maneira respeita-se a seguranccedila juriacutedica que deve ser observada no acircmbito das relaccedilotildees
sociais pois uma instabilidade proporcionada pela variabilidade indiscriminada do
nome das pessoas certamente seria perniciosa agrave sociedade
Enfim satildeo estas as alteraccedilotildees possiacuteveis do nome do indiviacuteduo que
completa a maioridade Trata-se de uma oportunidade para as pessoas que de alguma
maneira pretendem fazer ajustes no seu nome sem que precisem ingressar em juiacutezo e
consequentemente apresentar um justo motivo para se permitir tais modificaccedilotildees haja
vista que geralmente natildeo podiacuteamos emitir opiniatildeo no momento do nosso registro por
razotildees oacutebvias
Verifica-se que eacute este um procedimento bastante simplificado E
repita-se devem ser preservados os apelidos de famiacutelia e as demais disposiccedilotildees legais
daquele artigo
7 DAS DEMAIS POSSIBILIDADES DE MODIFICACcedilAtildeO DO NOME
CIVIL
Em se perdendo a oportunidade supra estudada isto eacute a alteraccedilatildeo do
nome no ano em que se alcanccedila da maioridade civil instante em que o procedimento eacute
bem mais simples pode ainda o interessado recorrer agraves outras hipoacuteteses previstas pelo
direito paacutetrio
A Lei dos Registros Puacuteblicos em seu artigo 57 caput prescreve in
verbis
Qualquer alteraccedilatildeo posterior de nome somente por exceccedilatildeo e
motivadamente apoacutes audiecircncia do Ministeacuterio Puacuteblico seraacute
permitida por sentenccedila do juiz a que estiver sujeito o registro
arquivando-se o mandado e publicando-se a alteraccedilatildeo pela
imprensa
Assim se na hipoacutetese anterior do alcance da maioridade os
procedimentos eram bem mais simples agora - passada e natildeo exercida aquela
faculdade na ocasiatildeo propicia - a Lei impotildeem maiores rigores Haja vista que o
interessado deveraacute apresentar prova suficiente ao juiz que poderaacute natildeo acatar as
alegaccedilotildees daquele uma vez que a Lei dispotildee que deve haver um justo motivo para que
excepcionalmente o juiz _ por sentenccedila _ determine a modificaccedilatildeo requerida com a
observacircncia dos demais procedimentos legais
A mesma Lei dos Registros Puacuteblicos regulamenta
outros casos em que haacute possibilidade de modificaccedilatildeo do nome civil das
pessoas Vale citar os dispositivos legais que disciplinam esta mateacuteria o paraacutegrafo
uacutenico do jaacute mencionado artigo 55 o artigo 58 caput e o seu paraacutegrafo uacutenico Tais
preceitos legais respectivamente impotildeem o seguinte
Os oficiais do registro civil natildeo registraratildeo prenomes suscetiacuteveis de
expor ao ridiacuteculo os seus portadores Quando os pais natildeo se
conformarem com a recusa o oficial este submeteraacute por escrito o caso
independentemente da cobranccedila de quaisquer emolumentos agrave decisatildeo
do juiz competente
O prenome seraacute imutaacutevel
Paraacutegrafo uacutenico Quando entretanto for evidente o erro graacutefico do
prenome admite-se a retificaccedilatildeo bem como a SUa mudanccedila mediante
sentenccedila do juiz a requerimento do interessado no caso do paraacutegrafo
uacutenico do art 55 se o Oficial natildeo o houver impugnado
Pois bem nestes termos o Legislador paacutetrio disciplinou a
admissibilidade da modificaccedilatildeo do nome civil das pessoas A doutrina e a
jurisprudecircncia cuidaram de alargar mais ainda as margens destes preceitos legais
Desenvolveram-se novas e abrangentes interpretaccedilotildees as quais exporemos adiante
Verifica-se a Possibilidade de modificaccedilatildeo do nome das pessoas pela
correccedilatildeo de erro graacutefico evidente nos casos dos nomes ridiacuteculos ou exoacuteticos pelo uso
prolongado e constante de um nome diverso daquele registrado pela utilizaccedilatildeo de
apelido no caso dos homocircnimos pelo acreacutescimo de patroniacutemico de ascendente nos
casos de embaraccedilos em funccedilatildeo de atividade Profissional pelo concubinato pelo
casamento separaccedilatildeo judicial e divoacutercio no caso de reconhecimento de paternidade
pela adoccedilatildeo no caso de traduccedilatildeo para o portuguecircs de nome estrangeiro e pela
mudanccedila de sexo
Vale dizer que a jurisprudecircncia vem aceitando a admissibilidade da
pessoa que mesmo menor possa requerer atraveacutes do seu representante ou assistente
legal a alteraccedilatildeo de nome ridiacuteculo a correccedilatildeo de erro graacutefico ou a inclusatildeo do apelido
de famiacutelia materno natildeo aguardando a maioridade para proceder a tais solicitaccedilotildees4
Inicialmente analisaremos a hipoacutetese de erro graacutefico do prenome
Como jaacute foi mencionado no paraacutegrafo uacutenico do artigo 58 da Lei dos Registros
Puacuteblicos eacute admissiacutevel a retificaccedilatildeo do prenome registrado com evidente erro de
grafia como Maucelo quando o correto seria Marcelo ou Anrique ao inveacutes de
Henrique E mais ainda admite-se a correccedilatildeo do prenome registrado no diminutivo
como Teresinha quando o certo deveria ser Teresa5
Quanto aos nomes ridiacuteculos ou exoacuteticos tambeacutem eacute admissiacutevel a
modificaccedilatildeo destes A mencionada Lei se refere apenas ao prenome Assim
disciplina hipoacuteteses como as das pessoas registradas por Sim Batista ou Antocircnio
Aparecido que Solicitaram a modificaccedilatildeo para Jorge Sim Batista e apenas Antocircnio
respectivamente6 Portanto satildeo estes casos mais simples Neste mesmo contexto se
encaixa a hipoacutetese das pessoas registradas com nomes do tipo Hitler ou Luacutecifer
Poreacutem constam dos arquivos do INPS nomes jocosos como Rolando Pela Escada
4 1n Diniz Maria Helena Ob Cit paacuteg 102
5 In Monteiro Washington de Barros Ob cit paacuteg 90
6 In Fuhrer Maximilianus Claacuteudio Ameacuterica Resumo de Direito Civil 14ordf ediccedilatildeo Malheiros
1996 paacuteg 31
Abaixo e Joatildeo Cara de Joseacute7
Eacute realmente incompreensiacutevel como os seus responsaacuteveis foram tatildeo
insensiacuteveis ao ponto de puni-los com tamanho castigo Nestes casos nos salta aos olhos
a possibilidade de modificaccedilatildeo por completo de tais nomes e natildeo apenas o prenome
como dispocircs a referida Lei
Haacute outros casos em que determinadas pessoas fazem uso constante e
prolongado de determinados nomes que natildeo satildeo os que foram grafados por ocasiatildeo dos
seus registros Tais pessoas de boa-feacute utilizam-se deste outro nome de tal maneira que
passam a ser no meio social identificadas por eles Um exemplo de pessoa que
requereu tal modificaccedilatildeo eacute o de uma mulher cujo nome registrado era Maria Aparecida
poreacutem ela era reconhecida socialmente como sendo Maria Luciana8 Portanto em tais
casos tambeacutem haacute admissibilidade de modificaccedilatildeo do nome uma vez reconhecida a boa
intenccedilatildeo do interessado
Hipoacutetese semelhante eacute a das pessoas que utilizam apelidos para se
apresentarem Podem pois acostar tais designaccedilotildees aos seus nomes uma vez que se
agregaram de tal maneira agrave personalidade daquelas que ateacute pode-se dizer tomaram-se
parte da caracterizaccedilatildeo daqueles indiviacuteduos Estas pessoas possuem alcunhas que usam
habitualmente Eacute este um fato que ocorre com certa frequumlecircncia entre noacutes sobretudo nos
meios artiacutestico e poliacutetico Os exemplos mais conhecidos satildeo o da cantora Xuxa e o do
poliacutetico Lula
Certamente jaacute ouvimos estoacuterias de pessoas que foram confundidas com
marginais Eacute este um problema grave que pode ocorrer com determinadas pessoas ou
seja ser confundidas com outras por terem os mesmos nomes Trata-se da homoniacutemia
Em se demonstrando este justo motivo para modificaccedilatildeo do nome devido a ocorrecircncia
daquela natildeo haacute como se negar a admissibilidade da alteraccedilatildeo do nome do indiviacuteduo
interessado Por exemplo pessoas que possuem nomes como Maria Aparecida da Silva
ou Joseacute da Silva apresentam um relevante motivo agrave admissibilidade da modificaccedilatildeo dos
seus nomes uma vez que satildeo muito comuns no Brasil
Outra Possibilidade de modificaccedilatildeo do nome da pessoa natural eacute quando
haacute permissatildeo a que se incluam apelidos de famiacutelia de ascendente ao seu nome original
Consoante jaacute foi exposto a pessoa tem direito logo que nasce ao patroniacutemico dos seus
ascendentes Portanto pode solicitar o acreacutescimo de apelido de famiacutelia que natildeo conste
evidentemente do seu nome original Vale dizer que eacute esta uma das soluccedilotildees mais
utilizadas para a soluccedilatildeo dos problemas relativos atilde homoniacutemia que jaacute foi acima
estudada
Eacute mister informar que se vem inclusive permitindo o acreacutescimo de
patroniacutemico que natildeo tenha sido utilizado por uma ou mais geraccedilotildees ou ainda a
inclusatildeo do apelido de madrasta ou de tutor9
O paraacutegrafo primeiro do artigo 57 da Lei dos Registros Puacuteblicos
apresenta uma outra Possibilidade de modificaccedilatildeo do nome da pessoa Trata-se da
7 In Diniz Maria Helena Ob cit paacuteg 102
8 In Diniz Maria Helena Ob cit paacuteg 102
9 1n Fuhrer Maximilianus ClaacuteUdio Ameacuterico Ob cit paacuteg 32
averbaccedilatildeo do nome abreviado da pessoa que exerce ou pretende exercer atividade
mercantil com o intuito de evitar embaraccedilos quando se quiser fazer parte de firma
comercial ou exercitar suas atividades O texto legal tanto se refere agrave atividade
mercantil quanto a qualquer outra atividade profissional
O mesmo artigo 57 agora em seus paraacutegrafos segundo e seguintes
tambeacutem disciplina a modificaccedilatildeo do nome da pessoa que se relaciona em concubinato
com outra Permite-se que um companheiro adote o apelido do outro desde que sejam
observados alguns requisitos quais sejam anuecircncia do outro uniatildeo por mais de cinco
anos ou existecircncia de filho nenhum deles pode ser casado e deve haver
impossibilidade legal a que se casem A Lei apresenta os procedimentos a serem
atendidos e mesmo se dirigindo apenas agrave mulher deve ser interpretada para ambos os
companheiros agrave luz do entendimento da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica no inciso I do seu
artigo 50 onde homens e mulheres tecircm os mesmos direitos e obrigaccedilotildees
O casamento tambeacutem eacute uma oportunidade para que as mulheres
alterem seus nomes Trata-se de uma faculdade que esta possui em acrescentar ou
natildeo os apelidos do marido com a celebraccedilatildeo do matrimocircnio Outrora era obrigada a
inclui-Ios poreacutem com a publicaccedilatildeo da Lei ndeg 651577 que eacute a chamada Lei do
Divoacutercio passou a ser optativo tal acreacutescimo Neste sentido nova redaccedilatildeo foi
determinada ao paraacutegrafo uacutenico do artigo 240 do Coacutedigo Civil brasileiro onde se lecirc
que a mulher poderaacute acrescer aos seus os apelidos do marido Poreacutem deveraacute perdecirc-
Ios com a anulaccedilatildeo do casamento com a separaccedilatildeo judicial - se culpada - ou com o
divoacutercio nos termos dos artigos 17 e 18 daquela Lei Contudo entende-se que haacute
temperamentos ao rigor legal ou seja se a mulher provar que suportaraacute graves
prejuiacutezos com a supressatildeo dos apelidos do ex-marido Por exemplo se for ela uma
artista ou mesmo uma outra profissional que seja reconhecida ou identificada
atraveacutes daquele patroniacutemico poderaacute requerer ao juiz que lhe permita a utilizaccedilatildeo
daqueles mesmo apoacutes a extinccedilatildeo da sociedade conjugal uma vez que sobejamente
prove a possibilidade da ocorrecircncia de tais ou quais danos
Um tema bastante controvertido que devemos analisar eacute a questatildeo da
modificaccedilatildeo do nome da pessoa em decorrecircncia do reconhecimento da paternidade
Muitos doutrinadores ainda trazem fortes cargas de preconceito quanto ao estudo da
filiaccedilatildeo Portanto eacute vaacutelido desde jaacute apresentarmos o entendimento constitucional
acerca deste assunto O paraacutegrafo 6deg do artigo 227 da Lei Maior impotildee a proibiccedilatildeo de
quaisquer designaccedilotildees discriminatoacuterias com relaccedilatildeo agrave filiaccedilatildeo posto que os filhos
havidos ou natildeo do casamento ou os adotados deveratildeo ter os mesmos direitos e
qualificaccedilotildees isto eacute satildeo todos filhos e apenas isso Logo natildeo mais eacute admissiacutevel que os
doutrinadores tragam em suas obras distinccedilotildees quanto agrave filiaccedilatildeo ou em razatildeo da
adoccedilatildeo Assim com os devidos temperamentos entende-se da liccedilatildeo de Serpa Lopes10
que o reconhecimento da paternidade pode ocorrer em duas ocasiotildees no ato do registro
do nascimento instante em que se lhe seratildeo acrescentados os apelidos do que o
reconhecer ou em um momento posterior quando poderaacute o interessado solicitar o
acreacutescimo do nome daquele que provou ser seu genitor
A adoccedilatildeo eacute um outro exemplo de possibilidade de modificaccedilatildeo do nome
da pessoa natural neste sentido dispotildee realmente a Lei ndeg 806990 que eacute o festejado
Estatuto da Crianccedila e do Adolescente em seu artigo 47 caput e paraacutegrafo 5deg Preceitua
o texto legal que atraveacutes de sentenccedila judicial constitui-se a adoccedilatildeo que seraacute inscrita no
10
In Curso de Direito Civil volume I 7ordf ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1989 paacutegs 288 e 289
registro civil e conferiraacute ao adotado o nome do adotante e a pedido deste eacute admissiacutevel
a modificaccedilatildeo do prenome daquele
Pode ainda o interessado requerer a traduccedilatildeo do seu nome para o
vernaacuteculo fazendo prova de justo motivo para tal modificaccedilatildeo por exemplo se se trata
de nome de difiacutecil pronuncia ou compreensatildeo Tanto pode ser requerida tal modificaccedilatildeo
pelo estrangeiro como pelo brasileiro nato que possua nome estrangeiro11
Quanto aos
estrangeiros tal disciplina legal eacute efetivada nos termos da Lei nordm 681580 competindo
ao Ministro da Justiccedila autorizar esta alteraccedilatildeo do nome Permite-se ainda pela referida
Lei a faculdade de traduzirem ou adaptarem os seus nomes agrave liacutengua portuguesa no ato
da naturalizaccedilatildeo
Outro tema bastante controvertido eacute o da mudanccedila de sexo praacutetica que
estaacute cada vez mais se banalizando por todo o mundo Neste instante natildeo satildeo oportunas
discussotildees quanto a moralidade ou natildeo deste fato ou quanto a permissibilidade legal ou
natildeo destes procedimentos O fato eacute que provada a mudanccedila de sexo atraveacutes de periacutecia
meacutedico-legal eacute admissiacutevel a adaptaccedilatildeo do nome da pessoa agrave nova situaccedilatildeo constatada
O direito paacutetrio natildeo tutela a livre disponibilidade da mudanccedila do sexo no que andou
bem tanto eacute que muitos dos interessados recorrem aos profissionais europeus para
efetuar as intervenccedilotildees ciruacutergicas necessaacuterias ao alcance deste seu objetivo
Por fim em respeito a Orlando Gomes12
devemos expor uma uacuteltima
hipoacutetese de alteraccedilatildeo do nome sustentada por ele Trata-se da modificaccedilatildeo necessaacuteria do
nome do filho em funccedilatildeo da mudanccedila do nome do pai pois defende este professor que a
natureza do nome pede que coincida o da prole com o dos genitores
Portanto satildeo estas as hipoacuteteses reconhecidas pelo direito paacutetrio como as
possiacuteveis de modificar os nomes civis das pessoas naturais Evidentemente o
Legislador natildeo disciplinou cada uma delas minuciosamente apenas sinalizou a
admissibilidade legal em alguns casos Chegamos a todas estas atraveacutes do exerciacutecio de
interpretaccedilatildeo jurisprudencial e dos assentamentos doutrinaacuterios que permitiram uma
melhor mais justa e mais ampla compreensatildeo do tema
8 DA PROTECcedilAtildeO JURIacuteDlCA DO NOME
O nome das pessoas merece especial proteccedilatildeo pelo direito que natildeo
permite a usurpaccedilatildeo destes por outrem Em se provando o prejuiacutezo nesta hipoacutetese eacute
admissiacutevel a reparaccedilatildeo civil ou a incidecircncia penal correspondentes
Quanto aos direitos autorais tal tutela eacute bem mais abrangente
Prescreve o artigo 25 e seu inciso li da chamada Lei dos Direitos Autorais (Lei ndeg
598873) que eacute direito moral do autor o de ter seu nome pseudocircnimo ou sinal
convencional indicado ou anunciado como sendo seu na utilizaccedilatildeo da sua obra
Como exemplos mais conhecidos de portadores de pseudocircnimos encontramos
Voltaire e EI Grecco
Embora tais designaccedilotildees natildeo faccedilam parte dos nomes registrado das
pessoas os pseudocircnimos utilizados de maneira constante e legiacutetima integram-se de
tal forma agraves personalidades dos seus portadores no exerciacutecio de suas atividades - que
satildeo geralmente artiacutesticas - que o direito natildeo poderia esquececirc-Ias
11
In Fuumlhrer Maximilianus Claacuteudio Ameacuterica Ob cit paacuteg 32
Poreacutem eacute importante dizer que natildeo se deve interpretar com extrema
rigorosidade tal proteccedilatildeo Pois eacute possiacutevel a utilizaccedilatildeo do nome ou mesmo do
pseudocircnimo de outrem sem a intenccedilatildeo de lucro como eacute o caso da citaccedilatildeo de obra
cultural ou cientiacutefica Tal citaccedilatildeo enaltece o autor E ainda mesmo se permite a criacutetica
desfavoraacutevel da sua obra desde que sem a intenccedilatildeo de achincalhamento do autor12
Por fim vale mencionar o Direito Penal O Coacutedigo Penal brasileiro
disciplina e penaliza quem usa indevidamente o nome comercial ou o tiacutetulo de
estabelecimento alheio nos termos do inciso VII paraacutegrafo primeiro do seu artigo 196
E a Lei das contravenccedilotildees Penais pune em seu artigo 68 quem se recusa a fornecer
dados pessoais de identificaccedilatildeo dentre os quais se incluem o nome agrave autoridade que os
solicite
9 CONCLUSAtildeO
O Legislador foi riacutegido o suficiente para natildeo permitir que por capricho
ou maacute-feacute as pessoas modificassem seus nomes constantemente Ora se isso fosse
possiacutevel seria tatildeo prejudicial agrave sociedade quanto se as pessoas natildeo tivessem nome
algum Destas duas maneiras haveria o caos Pois o indiviacuteduo poderia querer hoje se
chamar Pedro amanhatilde Joatildeo e depois Francisco Enfrentariacuteamos graves dificuldades
para identificar quem nos devia ou por qual designaccedilatildeo deviacuteamos nos referir agrave
determinada pessoa Tambeacutem foi o aquele bastante flexiacutevel ao permitir algumas
modificaccedilotildees de forma que a pessoa natildeo fosse obrigada a suportar um nome que lhe
seja um verdadeiro peso causando-lhe constrangimentos confusotildees ou desconforto
Por sua vez a doutrina e a jurisprudecircncia trataram de interpretar as
disposiccedilotildees legais enriquecendo-as e posteriormente adaptando-as agraves realidades natildeo
observadas pelo Legislador Desta maneira satisfazendo agraves necessidades mais gritantes
da sociedade quanto aos ajustes dos nomes dos seus componentes
Alguns dos nossos doutrinadores natildeo se aprofundaram tanto em seu
estudo talvez porque natildeo quisessem se alongar Todavia acreditamos sim que pelo
fato deste assunto ensejar alguns temas polecircmicos como mudanccedila de sexo relaccedilotildees
concubinaacuterias reconhecimento de paternidade ou outros elementos essencialmente
valorativos e pessoais Temas estes que suscitam juiacutezos de valor a ser Possivelmente
extemados
10 REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro 10 voI 70
ed Satildeo Paulo Saraiva 1989
FUumlHRER Maximilianus Claacuteudio Ameacuterico Resumo de Direito Civil
140 ediccedilatildeo Malheiros 1996
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In Introduccedilatildeo ao Direito Civil 8 ed Rio de Janeiro Forense 1966 paacuteg 139
GOMES Orlando Introduccedilatildeo ao Direito Civil 80 ed Rio de Janeiro
Forense 1986
LOPES Miguel Maria de Serpa Curso de Direito Civil volume I 70
ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1989
MONTEIRO Washington de Barros Curso de Direito Civil Parte
Geral 31deg ed Satildeo Paulo Saraiva 1993
PEREIRA Caio Maacuterio da Silva Instituiccedilotildees de Direito Civil volume
I 138 ediccedilatildeo Rio de Janeiro Forense 1992
RODRIGUES Siacutelvio Direito Civil v1 25deg ed Satildeo Paulo Saraiva
1995 WALD Arnoldo Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 78 ed Satildeo Paulo
Revista dos Tribunais 1992
DOS EMBARGOS DE DECLARACcedilAtildeO E SEUS POSSIacuteVEIS
EFEITOS INFRINGENTES
Francisco Glauber Pessoa Alves
Acadecircmico do 8ordm periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
SUMAacuteRIO I INTROacuteITO - lI DAS PRIMEIRAS REFEREcircNCIAS
HISTOacuteRICAS DOS EMBARGOS DECLARATOacuteRIOS EM NOSSO CONTEJTO
NORMATIVO - III DA SISTEMATIZACcedilAtildeO NO CPC VIGENTE - IV DA NA TU REZA
JURIacuteDICA V HIPOacuteTESES DE INTERPOSICcedilAtildeO E SEUS EFEITOS - VI OUTRA
FUNCcedilAtildeO DOS EMBARGOS DECLARA TOacuteRIOS - VII DA PROBLEMAacuteTICA DA
INFRINGEcircNCIA E EMBARGOS MERAMENTE PROTELATOacuteRIOS (COMO REPRIMI-
LOS) - VIU DO ESGOTAMENTO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL - VII2
RETRATACcedilAtildeO OU NAtildeO DO JULGADOR POSSIBILIDADE OU NAtildeO DE FAZEcirc-LA -
VII3 PODE O JUIacuteZO A QUO SINGULAR SUBSUMIR-SE NA COMPETENCIA
DEVOLUTIVA DO OacuteRGAtildeO FRACIONARIO AD QUEM E COMO INTERPRETAR
ISSO Agrave LUZ DO PRINCIacutePIO DO DUPLO GRAU DE JURISDICcedilAtildeOVIII DAS
HIPOacuteTESES DE MODIFICACcedilAtildeO ALBERGADAS PELA JURISPRUDEcircNCIA - IX
CONCLUSAtildeO - REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
I - INTROacuteITO
De longa data vem a discussatildeo juriacutedica sobre a par da natureza juriacutedica
dos embargos de declaraccedilatildeo a possibilidade de atribuir efeitos infringentes a dito
instrumento juriacutedico
Em verdade a doutrina e mesmo alguns posicionamentos pretorianos
respeitaacuteveis vecircm titubeando na afirmativa desse caraacuteter substitutivo com o fito
acredita este humilde escriba de evitar-se a enxurrada de embargos declaratoacuterios com
efeitos infringentes que poderia acontecer transformado que estaria em um recurso
anocircmalo a contrariu sensu das normas insculpidas nos arts 463 cc 535 do Diploma
Regimental Civil
Esse estudo tem o escopo de ser mais um subsiacutedio com as limitaccedilotildees
oacutebvias de espaccedilo para o desanuviamento do assunto Com a consciecircncia da
complexidade do tema
A primeira parte do trabalho diz respeito a alguns breves comentaacuterios
sobre a teoria geral dos recursos estudando-se apoacutes agrave luz daquela os embargos
declaratoacuterios
O restante do estudo aprofundar-se-aacute na anaacutelise dos efeitos infringentes
e seus possiacuteveis oacutebices trazendo ao cotejo alguns exemplos praacuteticos
Fez-se questatildeo de frisar todas as fontes _ por respeito aos eminentes
autores - dos pensamentos embasadores das ideacuteias que adiante seratildeo descritas sob a
forma de notas _ que serviram ainda para alguns apontamentos - esperando que natildeo
fique prejudicada a leitura bem assim a concisatildeo do trabalho
II - DAS PRIMEIRAS REFEREcircNCIAS HISTOacuteRICAS DOS
EMBARGOS DECLARATOacuteRIOS EM NOSSO CONTEXTO NORMATIVO
Remontam agraves mais antigas raiacutezes do direito codificado Luso -
brasileiro o instituto em comento tendo sido previsto nas Ordenaccedilotildees Afonsinas
(Livro III tiacutet LXIX sect 4deg e til LXI sect 40) Manuelinas (Livro III tiacutet L sect 5deg e til
LXI sect 4deg) e Filipinas (Livro III til LXVI sect 60) Presente esteve ainda no vetusto
Regulamento 737 datado de 1850 (nos arts 641-643) e na Consolidaccedilatildeo Ribas (arts
1500 e ss) nos Coacutedigos Estaduais de Processo (Bahia art 1239 Distrito Federal
art 1179 Minas Gerais art 1439 Rio de Janeiro art 2333 Pernambuco art
1434) e no Coacutedigo de Processo Civil de 1939 (arts 840 e 862) bem como sob
formas e Procedimentos outros nas legislaccedilotildees de povos diversos12
III ndash DA SISTEMATIZACcedilAtildeO NO CPC VIGENTE
Conquanto seja previsto hoje somente nos arts 535 a 538 no
Capitulo V Tiacutetulo X do Livro I do Codex Processual Civil natildeo foi sempre assim
pois que antes da reforma vinda agrave lume com a Lei 8950 de 131294 estava
presente no Capitulo VIII que trata da Sentenccedila e Da Coisa Julgada inclusive com
prazo diferenciado (48h) do previsto no Tiacutetulo dos Recursos (5 dias) o que era
sempre alvo de criticas3
A reforma trouxe aleacutem da unificaccedilatildeo do prazo (cinco dias) no juiacutezo
singular ou colegiado a interrupccedilatildeo do prazo para interposiccedilatildeo de outros recursos
concedida agora a ambas as partes4 a exclusatildeo da hipoacutetese de duacutevida como fundamento
de sua interposiccedilatildeo e o agravamento da sanccedilatildeo para o caso do embargante de maacute-feacute
visando o mero protelamento do feito
De prima facie denota-se a disposiccedilatildeo velada do legislador em incluir os
embargos declaratoacuterios como recurso5 - ou um seu assemelhado anocircmalo - assim
disposto para melhor organicidade do Estatuto de Ritos
1 Cf E D Moniz de Arag30 Embargos de Declaraccedil30 RT 63311-23 extraldo de Joseacute Carlos
Barbosa Moreira Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil 51 ed v V537 Rio col Forense
1985 V537 ou Sergio Bermudes Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil v V1207 S30
Paulo col da Ed RT 1975
2 Cf ainda Seacutergio Sahione FadeI Coacutedigo de Processo Civil Comentado Tomo III 1974 paacuteg
171 3 Socircnia M Almeida Batista Embargos de Declaraccedil30 - Inovaccedilotildees da Reforma RP 8027
4 A lei anterior n30 era clara o que gerava controveacutersias jurisprudenciais
5 Pela sua disposiccedilatildeo expressa no art 536 IV e pela unificaccedilatildeo no Titulo dos Recursos (pela
Lei 895094)
IV - DA NATUREZA JURIacuteDICA
Questatildeo principal do nosso estudo eacute a definiccedilatildeo do enquadramento
juridico dos embargos declaratoacuterios
A doutrina natildeo eacute unacircnime e parte dela6 rejeita a natureza de recurso na
sua forma mais pura a ser inflingida ao dito instituto
Antes de mais nada impende trazer agrave tona a fim de uma melhor anaacutelise
cientiacutefica do tema o conceito e os pressupostos necessaacuterios aos recursos - para
esclarecer o juizo de admissibilidade recursal e sua aplicabilidade aos embargos
declaratoacuterios
Para Nelson Nery Juacutenior O recurso eacute medida destinada a provocar na
mesma relaccedilatildeo juriacutedica processual o reexame ou integraccedilatildeo da decisatildeo impugnadardquo7
O Mestre Oviacutedio Batista sempre mencionado o entende como o
procedimento atraveacutes do qual a parte ou quem esteja legitimado a intervir na causa
provoca o reexame das decisotildees judiciais a fim de que elas sejam invalidadas ou
reformadas pelo proacuteprio magistrado que as proferiu ou por algum oacutergatildeo de jurisdiccedilatildeo
Superior8
Humberto Theodoro Juacutenior citando o mesmo Amaral Santos leciona
recurso como sendo o poder de provocar o reexame de uma decisatildeo pela mesma
autoridade judiciaacuteria ou por outra hierarquicamente superior visando a obter a sua
reforma ou modificaccedilatildeordquo9
Por outro lado para que haja o provimento jurisdicional necessaacuterio se
faz antes de adentrar-se no meacuterito do recurso (ou seja na anaacutelise do seu teor juriacutedico
e da pertinecircncia dos seus fundamentos - e isso se chama juiacutezo de meacuterito) proceder ao
juiacutezo de admissibilidade que natildeo eacute outra coisa senatildeo a verificaccedilatildeo a ser feita para
confirmar se o recurso reveste-se dos requisitos miacutenimos necessaacuterios para a anaacutelise
posterior de seu inteiro teor juriacutedico - o juiacutezo de meacuterito de que se falou
Nery Junior em seu prestigiado magisteacuterio10
os subdivide em
pressupostos intriacutensecos e extriacutensecos
Os primeiros satildeo o cabimento a legitimaccedilatildeo para recorrer e o interesse
para recorrer
O mencionado autor compara ainda esses ditos pressupostos agraves
condiccedilotildees da accedilatildeo justificando tal raciociacutenio no de que o recurso eacute manifestaccedilatildeo do
6 Moniz de Aragatildeo ob mencionada Sergio Bermudes A Reforma do Coacutedigo de Processo
Civil Saraiva p l01 7 Aspectos da Teoria Geral dos Recursos no Processo Civil RP 51155 8 Curso de Processo Civil Processo de Conhecimento Vol I 3 ed
Sergio Antonio Fabris Editor p 345
9 Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do Direito Processual
Civil e Processo de Conhecimento Vol I 12 ed Editora Forense p 541 10
Ob citada
direito de accedilatildeo
Assim o cabimento11
corresponderia agrave possibilidade juriacutedica do
pedido a legitimidade para recorrer12
seria equivalente agrave legitimatio ad causam e o
interesse em recorrer13
corresponderia o interesse processual
Jaacute os pressupostos extriacutensecos seriam extemos agrave decisatildeo que se pretende
impugnar sendo eles a tempestividade14
a regularidade formal15
a inexistecircncia de fato
impeditivo ou extintivo do poder de recorrer16
e o preparo17
Oviacutedio Batista18
- lastreado nos ensinamentos de Barbosa Moreira -
classifica de maneira semelhante agrave Nery Juacutenior excetuando-se a inexistecircncia de fato
impeditivo ou extintivo do direito de recorrer o qual entende ser um pressuposto
intriacutenseco
O insigne Humberto Theodoro19
classifica diferentemente os
pressupostos Para ele existiriam os objetivos - as pessoas legitimadas a recorrer - e os
objetivos - recorribilidade da decisatildeo tempestividade do recurso singularidade do
recurso20
adequaccedilatildeo do recurso preparo motivaccedilatildeo e forma
Excogitando-se dos conceitos de recurso - lato sensu - dados verifica-se
que os embargos de declaraccedilatildeo enquanto meacutetodo de complementaccedilatildeo do decisum natildeo
se aperfeiccediloam no conceito de recurso - partindo-se da premissa que soacute eacute recurso
quando se tem a capacidade de modificar o meacuterito podendo substituiacute-Io
Ainda do que foi visto reputa-se apto ao juiacutezo de admissibilidade dos
embargos declaratoacuterios a exigecircncia de quase todos os pressupostos reclamados pelo
juizo de admissibilidade dos recursos a quem neologiacutesticamente chamaremos de
puros
Dessarte soacute natildeo seria possiacutevel a exigecircncia no que toca agrave regularidade
11 Este se desdobraria ainda em recorribilidade (do decisum) e adequaccedilatildeo (ser o recurso
idocircneo para atacar a decisatildeo) 12
Estaacute prevista especificamente em lei (art 499 do CPC) sendo as partes o Ministeacuterio Puacuteblico
ndash como parte ou como custus legis ndash e o terceiro prejudicado ndash demonstrando o seu interesse
juriacutedico na causa ou sejam o liame existente entre a decisatildeo e o prejuiacutezo que ela lhe teria
causado 13
Caracterizado pelo binocircmio necessidade ndash de o recurso ser p uacutenico meio de se obter o bem
juriacutedico almejado ndash e utilidade ndash a sucumbecircncia da parte recorrente - Este uacuteltimo aspecto
entendemos intimamente ligado ao conceito da possibilidade juriacutedica lato sensu 14
O recurso deve ser interposto dentro dos prazos legais sendo estes peremptoacuterios 15
Ou seja a forma como o recurso deve ser interposto ndash o que muitas vezes eacute definido em lei
(ex arts 514 524 525 dentre outros todos do CPC) 16
Dizendo respeito agrave preclusatildeo loacutegica perfazendo-se pela desistecircncia do recurso interposto ou
aquiescecircncia (taacutecita ou expressa) agrave decisatildeo 17
Este ensejador da deserccedilatildeo caso natildeo devidamente pago Interessante observar no caso
concreto o Regimento interno de cada oacutergatildeo referentemente a exigibilidade ou natildeo do preparo
Eacute que agrave guisa de esclarecimento existem Pretoacuterios que o dispensam (conforme ocorre por
exemplo com o Agravo de Instrumento no Tribunal Regional Federal da 5ordf regiatildeo) 18
Ob Mencionada p 352 19
Ob Jaacute falada pp 549-550 20
Este uacuteltimo expressatildeo do princiacutepio da singularidade dos recursos segundo o qual de qualquer
decisatildeo recorriacutevel cada apenas um recurso Ver a esse respeito Rui Portanova in princiacutepios do
Processo Civil Livraria do Advogado Editora p 271
formal21
e ao preparo22
Outro argumento utilizado pela respeitaacutevel doutrina de Cacircndido Rangel
Dinamarca eacute o fato de que estando o instituto previsto dentro do tiacutetulo destinado aos
recursos assim o legislador o teria definido Parece que o legislador conheceu dos
embargos do fino processualista23
tanto que os recebeu para declarar que na sua
opiniatildeo os embargos satildeo recursordquo24
Posto que legalmente esteja previsto como tal (art 496 IV do Codex
Processua) a rigor25
os embargos declaratoacuterios natildeo seriam recurso pois como dito
antes natildeo estariam aparelhados por lei a provocar o reexame da decisatildeo pela autoridade
judiciaacuteria
Mas o problema natildeo eacute tatildeo simploacuterio assim e a tendecircncia vem sendo natildeo
sem obstaacuteculos de aceitar-se os embargos como verdadeiros recursos tanto mais pela
sua disposiccedilatildeo no CPC26
Joseacute Frederico Marques dissertando sobre os embargos declaratoacuterios
diz Recurso exclusivamente de retrataccedilatildeo os embargos de declaraccedilatildeo permitem o
reexame do acoacuterdatildeo embargado pelos juizes de que emanou27
Mais adiante remata
Trata-se de um procedimento recursal porque existe nos embargos de declaraccedilatildeo
pedido de reparaccedilatildeo do gravame resultante de obscuridade duacutevida28
ou contradiccedilatildeo
bem como de omissatildeo29
Dissertando sobre o assunto Oviacutedio Batista entende embargos de
declaraccedilatildeo como o instrumento de que a parte se vale para pedir ao magistrado
prolator de uma dada sentenccedila que a esclareccedila em seus pontos obscuros ou a
complete quando omissa ou finalmente que lhe repare ou elimine eventuais
contradiccedilotildees que ela porventura contenha30
21
Diz-se isso porquanto a interposiccedilatildeo dos embargos declaratoacuterios seja tatildeo desprovida de
exigecircncias - eacute feito por meio de uma simples peticcedilatildeo - que entendemos inexistente na espeacutecie
um maior rigor no aspecto formal do seu processamento conquanto seja expressamente - e
logicamente - necessaacuterio a indicaccedilatildeo no corpo da peticcedilatildeo da obscuridade contradiccedilatildeo ou
omissatildeo sob pena de seu natildeo conhecimento ateacute mesmo em obediecircncia ao principio da
dialeticidade dos recursos (cf Rui Portanova ob citada pp 275-2n) 22
Ao que a lei dispensa expressamente (art 536 CPC) 23
Em referecircncia a Sergio Bermudes - in Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil VII n 19B
esp p 210 - que entende ser uma ldquoPena que natildeo se possam opor embargos de declaraccedilatildeo
para que o legislador declare qual a natureza dos embargos neste Coacutedigordquo 24
A Reforma do Coacutedigo de Processo Civil 3ordf ed Malheiros p 203 25
Isto eacute partindo-se sempre da premissa de que soacute eacute recurso quando pode-se a partir de sua interposiccedilatildeo alterar o meacuterito do julgado - e natildeo apenas esclarececirc-Io
26 Nesse sentido expressamente Dinamarco como visto Nelson Nery Junior em sua obra
Aspectos da Reforma do Coacutedigo de Processo Civil RP 79129 e ainda em seu Coacutedigo de
Processo Civil Comentado p 965 Humberto Theodoro Juacutenior ob citada p 577 Antonio de
Paacutedua Ferraz Nogueira Princiacutepios Fundamentais dos Embargos de Declaraccedilatildeo in Revista de
Processo 77(1 Carreira Alvim Accedilatildeo Monitoacuteria e Temas Polecircmicos da Reforma Processual
Dei Reyp235 27
Manual de Direito Processual Civil Vol 111 - Processo de Conhecimento 2 parte Saraiva 2
ed p 161 28
Hipoacutetese atualmente excluiacuteda do ordenamento juriacutedico como se explicitaraacute mais agrave frente 29
Ob e p citadas
30
Ob mencionada p 380
Para Vicente Greco Filho amparado em Moacyr Amaral Santos satildeo os
embargos declaratoacuterios um recurso interposto perante o mesmo juiacutezo em que proferiu
a decisatildeo recorrida visando agrave sua declaraccedilatildeo ou reforma31
Humberto Theodoro de maneira anaacuteloga a Vicente Greco (jaacute a vendo
como recurso) entende-os como recurso destinado a pedir ao juiz ou tribunal prolator
da decisatildeo que esclareccedila duacutevida32
afaste obscuridade supra omissatildeo ou elimine
contradiccedilatildeo existente no julgado33
Denota-se portanto que quando da nova anaacutelise do julgado exsurge uma
transformaccedilatildeo - e natildeo complementaccedilatildeo ou integraccedilatildeo - do mesmo efetivam-se os
embargos declaratoacuterios como recurso natildeo mais apenas no sentido legal - como jaacute visto
- mas tambeacutem no sentido juriacutedico (presente que estaria a premissa34
de que jaacute falamos)
Para pocircr termo a esse toacutepico conceituaremos embargos de declaraccedilatildeo
como o instrumento juriacutedico forma recursal natildeo pura destinado a esclarecer
obscuridades a eliminar contradiccedilotildees ou a suprir omissotildees das sentenccedilas decisotildees e
eventualmente despachos que a despeito da natildeo previsatildeo legal reveste-se em casos
excepcionais de efeitos infringentes quando entatildeo passa a ser de fato e de direito
recurso
V - HIPOacuteTESES DE INTERPOSICAtildeO E SEUS EFEITOS
Prevecirc o Coacutedigo no art 535 a possibilidade da parte embargar de
declaraccedilatildeo (I) quando houver na sentenccedila ou no acoacuterdatildeo obscuridade ou contradiccedilatildeo
ou ainda (11) quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou
tribunal
A citada Lei 895094 expurgou como jaacute dito a hipoacutetese de interposiccedilatildeo
dos embargos em caso de duacutevida35
cujo conceito era sempre questionado36
e acabava
gerando outra duacutevida37
O cabimento agrave sentenccedila e natildeo soacute ao acoacuterdatildeo dentro do proacuteprio Capiacutetulo
V do Tiacutetulo X foi inserido tambeacutem pela lei retro mencionada uniformizando o
tratamento e o prazo consoante jaacute dito38
31
Apud Antonio de Paacutedua Ferraz Nogueira ob jaacute referida
32 Vide nota 28
33 Ob citada p 577
34 Vide nota 25 35
Para contento de alguns respeitaacuteveis doutrinadores cf Antonio de Paacutedua Ferraz (ob
citada) Rogeacuterio lauria Tucci Curso de Direito Processual Civil Processo de
Conhecimento 3390 Seabra Fagundes Dos Recursos Ordinaacuterios em Mateacuteria Civil p
150 Marcos Afonso Borges Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil 2264
36 Muitos a compreendiam como jaacute inserida nos conceitos de contradiccedilatildeo e Obscuridade
como a Professora Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista em sua obra dos Embargos de
Declaraccedilatildeo Ed RT 2 ed 1993 pp 115 e 116
37 Como para Dinamarco ob citada p 204 para quem 4 duacutevida eacute um estado Subjetivo de
difiacutecil verificaccedilatildeo ou comprovaccedilatildeo e duvidosa relevacircncia juriacutedica 38
Vide Toacutepico III
Construiacuteram a doutrina39
e a jurisprudecircncia40
a possibilidade de
interposiccedilatildeo quanto agraves decisotildees interlocutoacuterias41
e ateacute quanto aos meros despachos42
o
que natildeo eacute mais do que loacutegico uma vez que estes dois uacuteltimos provimentos judiciais a
par das sentenccedilas podem conter falhas devendo entatildeo serem reparadas mediante o
instituto em comento43
Obscuridade eacute tudo aquilo capaz de dificultar a compreensatildeo do
julgamento Pode cingir-se a todo o decisum ou a somente um de seus pontos
Natildeo haacute duacutevidas de que a obscuridade pode situar-se tanto na
fundamentaccedilatildeo do acoacuterdatildeo quanto na parte decisoacuteria uma vez que aquela eacute quem
muitas vezes leva agrave falta de clareza da decisatildeo
Contradiccedilatildeo eacute quando no acoacuterdatildeo se incluem proposiccedilotildees entre si
inconciliaacuteveisrdquo44
Eacute um viacutecio da sentenccedila bem mais seacuterio do que a obscuridade
defendendo-se e recomendando-se ao julgador que a interprete com olhos vivos
equiparando-se-Ihe ainda incoerecircncias e incongruecircncias45
Jaacute a omissatildeo ocorre quando o juiz ou tribunal deixa de apreciar ponto
sobre o qual deveria pronunciar-se expliacutecitando-se nas questotildees natildeo dirimidas
suscitadas pela parte ou apreciaacuteveis ex-offiacuteciacuteo46
Revestem-se os embargos hoje de efeito apenas interruptivo47
expressamente previsto em lei (art 538 caput do CPC) Tal efeito eacute aplicado em
relaccedilatildeo a todas as partes do processo e natildeo apenas ao embargante (ainda no mesmo
artigo supra mencionado) Acabaram-se assim as duacutevidas de interpretaccedilatildeo relativamente
ao efeito suspensivo no que concerne agrave contagem dos prazos para as partes -
39
Oviacutedio Batista ob citada p 381 Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery em Coacutedigo
de Processo Civil Comentado 2 ed Editora Revista dos Tribunais p 965 Sergio Bermudes A
Reforma do Coacutedigo de Processo Civil Saraiva p 101 Antonio de Paacutedua Ferraz Nogueira ob
citada 40
RT 561137 JT A 66178 11455 12159 (Apud Theotocircnio Negratildeo em seu Coacutedigo de Processo Civil e Legislaccedilatildeo Processual em Vigor 27 ed art 535 nota 11e p 412) ainda JTA 68142682747484 e 12159 (Apud Nelson Nery Junior in Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil citada anteriormente p 967
41 Moniz de Aragatildeo ob citada nega a possibilidade de interposiccedilatildeo quanto agraves interlocutoacuterias e
aos despachos dizendo ainda ser impossiacutevel qualquer concessatildeo Para ele o instrumento
adequado seria o pedido de esclarecimentos Pennissa venia entende-se hoje tal raciociacutenio no
tocante agraves interlocutoacuterias como superado Acreditamos natildeo ter como de fato natildeo tem o
pedido de esclarecimentos o alcance que os embargos declaratoacuterios podem vir a ter (a
modificaccedilatildeo da decisatildeo) 42
Conforme o mesmo Sergio Bermudes A Reforma do Coacutedigo de Processo Civil p citada 43
O que natildeo afasta a figura do pedido de esclarecimentos mas apenas garante a faculdade dada agrave parte para evitar a preclusatildeo temporal em caso de o julgador natildeo acolher os ditos esclarecimentos (Cf Oviacutedio Batista ob citada p 381) 44
Cf Paacutedua Nogueira espelhando-se em Joseacute Carlos Barbosa Moreira - ob citada p 8 45
Cf Moniz de Aragatildeo ob citada p 16
46 Vide a respeito o Toacutepico VI
47 Natildeo tem efeito devolutivo pois natildeo devolve o conhecimento da mateacuteria a um oacutergatildeo de
jurisdiccedilatildeo ad quem
diferenciada ou natildeo
VI - OUTRA FUNCcedilAtildeO DOS EMBARGOS DECLARA TOacuteRIOS
Natildeo haacute que se olvidar que outra funccedilatildeo dos embargos decorrente do
inciso 11 do art 535 bem como da necessidade do afunilamento dos recursos junto ao
Superior Tribunal de Justiccedila e ao Supremo Tribunal Federal seja a de
prequestionamento
Com efeito a teor das Suacutemulas 28248
e 35649
do STF50
necessaacuterio se
faz o prequestionamento - que eacute a provocaccedilatildeo do oacutergatildeo jurisdicional para que se
pronuncie sobre dado assunto - para interposiccedilatildeo de recursos especiais e
extraordinaacuterios ventilando-se a quaestio iuris federal ou constitucional suscitada sob
pena de seu natildeo conhecimento por aqueles Excelsos Pretoacuterios
VII - DA PROBLEMAacuteTICA DA INFRINGEcircNCIA E
EMBARGOS MERAMENTE PROTELATOacuteRIOS (COMO REPRIMI-
LOS)
VII1 - DO ESGOTAMENTO DA ATIVIDADE
JURISDICIONAL
A primeira dificuldade a ser explanada por conta do presente toacutepico
adveacutem da norma inserta no art 463 vg
Ao publicar a sentenccedila de meacuterito o juiz cumpre e acaba o oficio
jurisdicional soacute podendo alteraacute-Ia
I - para lhe corrigir de oficio ou a requerimento inexatidotildees
materiais ou lhe retificar erros de caacutelculo
II - por meio de embargos de declaraccedilatildeo
Com efeitos parecem despiciendos maiores comentaacuterios sobre a
plausibilidade de o juiz ou tribunal (a disposiccedilatildeo retro mencionada deve ser entendida
extensivamente) voltar a rever (ainda que para corrigir) um seu julgado
48
ldquoEacute inadmissiacutevel o recurso extraordinaacuterio quando natildeo ventilada na decisatildeo recorrida a questatildeo federal suscitada
49
O ponto omisso da decisatildeo sobre o qual natildeo foram opostos embargos declaratoacuterios natildeo
pode ser objeto de recurso extraordinaacuterio por faltar o requisito do prequestionamento 50
Aplicaacuteveis subsidiariamente e com menor rigor no Superior Tribunal de Justiccedila
Por ser assim pode o magistrado ou oacutergatildeo fracionaacuterio voltar a atuar no
feito na hipoacutetese do inciso I e nas do inciso II
Afunda portanto qualquer entendimento no sentido de obstaculizar
com fulcro no caput do artigo ora em estudo a infringecircncia nos embargos declaratoacuterios
porquanto que em sede de interpretaccedilatildeo aconselha-se prevalecer a cabeccedila da norma em
detrimento dos incisos e aquela proacutepria abre em sua segunda parte as exceccedilotildees para a
sistematizaccedilatildeo do que se defende aqui
Cabe definir sim a extensatildeo das hipoacuteteses em que os embargos
declaratoacuterios podem incidir bem como dos seus efeitos em relaccedilatildeo agrave decisatildeo
impugnada
VII2 - RETRATACcedilAtildeO DO JULGADOR POSSIBILIDADE OU
NAtildeO DE FAZEcirc-LA
Decorrente da possibilidade anterior eacute a abertura para que o magistrado
verificando que natildeo mais subsistem as razotildees de seu convencimento - examinadas as
alegaccedilotildees feitas pela parte em embargos de declaraccedilatildeo e desde que suficientemente
ciente disso - prolate nova decisatildeo mais condizente com o direito
Sabe-se que dentro do proacuteprio Coacutedigo de Processo Civil eacute dado ao
magistrado retratar-se de sua decisatildeo (vide hipoacutetese no agravo de instrumento arts 523
sect 2deg e 529 - que no caso eacute interlocutoacuteria portanto natildeo terminativa do feito) bem como
nas hipoacuteteses de relaccedilatildeo juriacutedica continuada em havendo modificaccedilotildees no estado de
fato ou de direito ou em outros casos previstos na legislaccedilatildeo (conforme art 471 I e li
do mesmo diploma legal) o qual o exemplo mais claacutessico eacute o da sentenccedila proferida em
accedilatildeo de alimentos
Aqui certamente entra o argumento dos que defendem de maneira
arguta o principio da seguranccedila das relaccedilotildees juriacutedicas
Eacute bem verdade que no paiacutes onde prepondera a litigacircncia como regra e
natildeo como exceccedilatildeo pensa-se de logo caso tenhamos os embargos declaratoacuterios
literalmente como recurso na enxurrada destes para impugnar decisotildees 1deg) por que o
mesmo pode teoricamente falando ser interposto natildeo infinitamente mas vaacuterias vezes
2deg) que dado o seu efeito interruptivo prolongaria-se demais a anaacutelise da decisatildeo pelo
oacutergatildeo ad quem
De maneira inversa entendemos que a proacutepria lei e a doutrina mais
autorizada jaacute prevecircem as soluccedilotildees
Para o primeiro oacutebice a proacutepria lex (art 538 do Diploma Processual
Civil) autoriza ao julgador verificando serem os embargos protelatoacuterios a aplicaccedilatildeo de
multa de 1 sobre o valor da causa Em caso de reiteraccedilatildeo a multa eacute elevada a 10
condicionando-se a interposiccedilatildeo de qualquer outro recurso ao depoacutesito do valor
respectivo
Ora se se passa a entender os embargos declaratoacuterios como recurso de
lege lata51
o raciociacutenio eacute esse _ logicamente a comprovaccedilatildeo do depoacutesito seraacute tambeacutem
necessaacuteria ateacute mesmo no caso de interposiccedilatildeo de novos embargos Acreditamos assim
que nem todo litigante vai querer embargar inadvertidamente a menos que o valor da
causa seja iacutenfimo
Aqui abrem-se outras vertentes se o valor da causa eacute iacutenfimo o que se
faz
Sabemos que haacute o instrumento juriacutedico previsto para resoluccedilatildeo de tal
problema que eacute a impugnaccedilatildeo ao valor da causa52
devendo serem as partes zelosas para
com esse aspecto
Outrossim em caso de inflaccedilatildeo galopante conquanto estejamos com a
mesma controlada essa realidade era ateacute bem pouco tempo presente o que nos faz
sempre repensaacute-Ia - como seria a atualizaccedilatildeo desse valor da causa
Natildeo vemos outra alternativa senatildeo que a contadoria judicial proceda a
essa atualizaccedilatildeo a evitar-se maiores incidentes praacuteticos
Cabem ainda as sanccedilotildees previstas para a litigacircncia de maacute-feacute (countemp of
court) previstas nos arts 16 a 18 do CPC devendo o magistrado aplicaacute-Ias quando
tiver certo da ausecircncia de boas intenccedilotildees da parte com todo o vigor da lei
Outra opccedilatildeo - talvez a que nos pareccedila mais adequada - para a prevenccedilatildeo
da interposiccedilatildeo desregrada de embargos declaratoacuterios visando a postergaccedilatildeo do feito
aponta-nos o Mestre Cacircndido Rangel Dinamarco para quem MA modificaccedilatildeo do
julgado em casos assim eacute absolutamente ilegiacutetima quando feita sem a parte
embargada em contraditoacuterio Ainda que nada disponha a lei a respeito a observtincia
do contraditoacuterio nesses casos eacute de rigor constitucional e viola a garantia do
contraditoacuterio do julgamento feito sem oportunidade para a resposta do embargado53
(grifado)
Vemos assim acompanhando o raciocinio do mencionado autor como
perfeitamente possiacutevel a ouvida da parte contraacuteria quando sinta o julgador que a
decisatildeo merece ser reformada essa possibilidade por meio de embargos declaratoacuterios eacute
a exceccedilatildeo como salientaremos adiante
Em sendo assim jaacute seria outro fundamento para o natildeo conhecimento de
embargos manifestamente protelatoacuterios
Consequumlecircncia do antes exposto seria a soluccedilatildeo tambeacutem do problema do
efeito interruptivo (o 2deg apresentado) causando o adiamento anormal da interposiccedilatildeo do
recurso comumente admitido (apelaccedilatildeo recurso especial entre outros) Os causiacutedicos
das partes sucumbentes por prudecircncia natildeo os interporiam desmedidamente sob pena
de seu natildeo conhecimento e subsequumlente natildeo interrupccedilatildeo do prazo para novos recursos
VII3 - PODE O JUIacuteZO A QUO SINGULAR SUBSUMIR-SE NA
COMPETEcircNCIA DEVOLUTIVA DO OacuteRGAtildeO FRACIONAacuteRIO AD QUEM E
COMO INTERPRETAR ISSO Agrave LUZ DO PRINCIacutePIO DO DUPLO GRAU DE
51
Art 496 IV do CPC 52
A ser processada no prazo da defesa e na forma do art 261 do Regimento Processual 53
Ob citada p 206
JURISDICcedilAtildeO
Outro problema que vem agrave tona eacute saber se o juiz ou tribunal ao aceitar o
efeito transformador dos embargos declaratoacuterios - em sede de sentenccedilas54
terminativas
com ou sem meacuterito - natildeo estaria retardando a possiacutevel devoluccedilatildeo do julgamento ao
oacutergatildeo ad quem
Data vecircnia entendemos que a negativa se impotildee Em verdade ao
aceitar-se tais efeitos aos embargos declaratoacuterios estaacute o proacuteprio magistrado (dentro
sempre de seu prudente arbiacutetrio) reconhecendo o erro (crasso) que cometeu Seria justo
e necessaacuterio ter a parte que submeter-se obrigatoriamente ao recurso para o oacutergatildeo
superior para que visse a manifesta ilegalidade remediada
Temos conhecimentos de que modernamente vem o direito processual se
constituindo mais do que nunca a par de sua autonomia como ciecircncia juriacutedica em um
instrumento para consecuccedilatildeo dos direitos ofendidos das partes e mais
contemporaneamente para a composiccedilatildeo amigaacutevel dos litiacutegios
Expoente dessa nova tendecircncia processual Cacircndido Rangel Dinamarco
com proficuidade resume As ondas renovatoacuterias caracterizadoras das novas
tendecircncias do direito processual soacute se mostram concretas e uacuteteis na medida em que os
ideais de ampliaccedilatildeo da tutela jurisdicional se traduzam em teacutecnicas capazes de
melhorar os resultados apresentados aos consumidores do serviccedilo que satildeo os
membros da populaccedilatildeordquo55
Assim eacute cediccedilo que por exemplo uma apelaccedilatildeo (e a hipoacutetese vale para
quase todos os outros recursos com algumas mudanccedilas) leva para ser processada e
julgada um lapso temporal por demais longo Quanto de tempo e custos a parte e o
Judiciaacuterio poderiam ver poupados a adotar-se uma interpretaccedilatildeo mais aberta finaliacutestica
do objetivo do processo para os embargos declaratoacuterios
Sim diga-se isso pois embora improacutepriordquo56
o prazo de 5 (cinco) dias
do art 537 1- parte para que o juiz ou oacutergatildeo colegiado decida os embargos ainda
assim eacute um prazo bem menor do que o de uma apelaccedilatildeo ou mesmo um agravo - hoje
54
Nas interlocutoacuterias haacute de se analisar caso a caso a real necessidade da interposiccedilatildeo dos
embargos com efeitos infringentes uma vez que ao agravo de instrumento pode ser conferido o
efeito suspensivo em Iiminar bem como vecircm entendendo pioneiramente alguns pretoacuterios a
possibilidade da concessatildeo in li mine do pedido denegado (hipoacutetese de soluccedilatildeo para os casos
de decisotildees interlocutoacuterias denegatoacuterias que natildeo foram previstas pelo art 527 11 do CPC)
cientes que estatildeo estes colegiados do moderno espiacuterito de celeridade e natildeo prejuiacutezo agraves partes de
que veio encoberta a reforma (o Tribunal Regional Federal da 5 Regiatildeo eacute um honroso exemplo
conforme asseverou o eminente Professor e Juiz Federal potiguar Francisco Barros Dias em
Curso ministrado no Auditoacuterio da Justiccedila Federal de 07 a 11 de outubro de 1996) Outrossim
em pronunciamentos bastante recentes vecircm alguns Desembargadores do Tribunal de Justiccedila do
Rio Grande do Norte tambeacutem adotando esse entendimento na vanguarda do moderno direito
processual amparado na doutrina de Neacutelson Nery Juacutenior e Rosa Maria Andrade Nery in ob jaacute
citada 55
A Instrumentalidade das Formas 3 ed Malheiros p 227 56
Satildeo aqueles prazos em que a desobediecircncia natildeo leva a nada pois a lei natildeo prevecirc uma sanccedilatildeo
com efeito suspensivo possiacutevel
Nos tribunais a apresentaccedilatildeo deles seraacute sempre na sessatildeo subsequumlente
(CF 2- parte do artigo mencionado) ainda que saibamos que na maioria das vezes tal
natildeo aconteceraacute Mas o que se quer ressaltar eacute a ideacuteia de agilidade com que este
instrumento juriacutedico sui generis de impugnaccedilatildeo das decisotildees pode revestir-se
Nem se diga tambeacutem que esse raciociacutenio eacute um oacutebice ao princiacutepio do
duplo grau de jurisdiccedilatildeo (para Rui Portanova em trabalho que merece louvores melhor
seria dizecirc-Io duplo grau miacutenimo pois no direito paacutetrio haacute uma infindaacutevel possibilidade
de recursos57
) - aqui entendido como acesso aos diferentes graus de jurisdiccedilatildeo - uma
vez que seraacute mantida a possibilidade de acesso ao juiacutezo imediatamente superior (pelos
recursos de praxe)
Suponhamos que a parte entre com os embargos declaratoacuterios aspirando
que lhe sejam conferidos efeitos infringentes (de maneira direta58
ou reflexatildeo59
o juiz
retrata-se da decisatildeo (entendemos necessaacuterio como jaacute dito a ouvida da parte contraacuteria
em obseacutequio ao contraditoacuterio) Eacute dado a parte antes beneficiada e agora prejudicada
com o provimento jurisdicional interpor novos embargos de declaraccedilatildeo infringentes em
seus efeitos (esclareccedila-se contudo que essa oportunidade soacute deve ser concedida uma
uacutenica vez a cada uma das partes e em hipoacuteteses excepcionais)
Essa nova interposiccedilatildeo tanto pode ter a pretensatildeo honesta de mais uma
vez mudar a decisatildeo (hipoacutetese que quer parecer-nos pouco provaacutevel) ou de apenas
protelar o andamento do feito ou ainda de realmente visar esclarecer o julgado nas
hipoacuteteses do art 535 _ natildeo devendo serem logicamente admitidos
Ora natildeo haacute problema No primeiro caso o juiz se pronunciaraacute (se jaacute natildeo
o fez) no prazo de lei que eacute bastante exiacuteguo confirmando ou mudando (essa hipoacutetese
queremos deixar para o abstrato por que natildeo poderia o Juiz estar sempre se retratando
o que soacute seria aceitaacutevel uma uacutenica vez) a sua decisatildeo daiacute por diante entendendo
protelatoacuterios - o que evitaria a utilizaccedilatildeo leviana do instituto - quaisquer novos
embargos com esse escopo (sujeitas tais interposiccedilotildees agrave regra do art538)
Jaacute no caso da interposiccedilatildeo de embargos pela parte outrora beneficiada
unicamente e para protelar o feito caberaacute ao adequado preparo intelectual do
magistrado repelir a situaccedilatildeo como visto no subtoacutepico anterior
Aiacute entra o prudente arbiacutetrio do juiz pois se modificou - essa eacute sempre a
exceccedilatildeo repita-se - a sentenccedila o fez estribado em razotildees bastante fortes60
natildeo seria
consoante com o sistema processual vigente61
a sua retrataccedilatildeo indefinida
57 Cf ob citada p 265 58
Entendemos de forma direta quando a intenccedilatildeo da parte for manifestamente de atacar o
meacuterito objetivando expressamente a reforma da decisatildeo 59
A maneira reflexa como a vemos daacute-se quando a parte tenta intenta com os embargos
realmente visando afastar obscuridade eliminar contradiccedilatildeo ou suprir omissatildeo da forma como
permite o art 535 do CPC soacute que esses viacutecios estatildeo tatildeo arraigados e maculam tanto a decisatildeo
que o acolhimento dos embargos transmuda totalmente seu teor 60
Fundadas no prejuiacutezo manifesto que a(s) parte(s) poderiam ter com a decisatildeo originaacuteria 61
Se bem que a tiacutetulo meramente exemplificativo ao recurso de agravo eacute dada essa
possibilidade em que o juiz pode retratar-se de sua decisatildeo (tanto na hipoacutetese do retido como no
de instrumento) podendo fazecirc-Io uma uacutenica vez quando do andamento do recurso Caso a parte
Cabe ainda mais uma vez deles natildeo conhececirc-los o julgador quando
forem - manifestamente e fora de qualquer duacutevida protelatoacuterios considerando-se natildeo
interrompido o prazo para outros recursos62
Eacute sempre bom frisar que esse efeito infringente natildeo pode ser entendido
como regra mas a exceccedilatildeo O que se pretende eacute que o julgador conheccedila desses
embargos de declaraccedilatildeo excepcionaisrdquo com o espiacuterito aberto63
expurgando-se dogmas
e maniqueiacutesmos quanto ao ultrapassado efeito complementar e integrador dos
embargos entendendo-os sim como meio idocircneo para reforma das decisotildees em alguns
casos especiais em que o error in judicando ou o error in procedendo forem gritantes
Acreditamos que essa eacute uma ideacuteia a ser realmente pensada com muita
parcimocircnia
VIII - DAS HIPOacuteTESES DE MODIFICACcedilAtildeO ALBERGADAS PELA
JURISPRUDEcircNCIA
Tecircm-se entendido como possiacutevel a interposiccedilatildeo de embargos com efeitos
infringentes nas seguintes hipoacuteteses64
10) erro manifesto de julgamento65
20) quando
houver erro material no exame dos autosrdquo66
30) erro evidente quanto agrave tempestividade
do recurso natildeo conhecido67
agrave intempestividade de recurso conhecido68
agrave qualificaccedilatildeo
juriacutedica do fato69
a formalidade essencial natildeo observada nos autos70
a fato relevante
com repercussatildeo sobre a conclusatildeo do julgado71
a recurso conhecido por equiacutevoco
contraacuteria sinta-se prejudicada teraacute de interpor outro recurso se quiser atacar a decisatildeo jaacute
retratada Vide a respeito os arts 523 sect 2deg e 529 todos do Coacutedigo de Processo Civil
62 Haacute entendimentos mutatis mutandis (pois datam de antes da lei
895094) nesse sentido natildeo interrupccedilatildeo do prazo - quando os embargos satildeo intempestivos ou incabiacuteveis ou ainda interpostos contra decisatildeo que em termos claros rejeitou outros embargos de declaraccedilatildeo cf RT J 150327 e JTA 118394 colhido por Theotocircnio Negratildeo ob citada art 538 notas 2 e 4 p 416 (A jurisprudecircncia eacute anterior agrave reforma da lei)
63
Assim jaacute o disse o Indigitado Ministro Marco Aureacutelio no Recurso Extraordinaacuterio nordm 111787
in RTJ 138249
64
Cf o prestigiado Theotocircnio Negratildeo ob citada nota 1 Ob ao art 535 pp 410-411 65
RSTJ 39289 66
STJRJ18554 67
5T J_3a Turma REsp 3994-MS reI Min Nilson Naves j 21691 receberam os embs vu
DJU 12891 p 10553 l col STJ-4 Turma REsp 6739-BA rei Min 5aacutelvio de Figueiredo j 13891 deram provimento VU DJU 9991 p 12207 l col em ST J-4 Turma REsp 13100GO rei Min Athos Carneiro j 29692 deram provimento VU DJU 3892 p 11323 2 col em STF-RT 600238 RT 618194 633163 RJT JESP 5025 96366 JTA 38389 55168 5931394352 Lex-JTA 73257 74215 BoI AASP 1290213 1436154 RP 39317 68
ST J-1 Turma AG 23785-5-SP-AgRg-EDcl rei Min Demoacutecrito Reinaldo j 91292 receberam os embs VU DJU 15293 p 16702 col em 69
JTA 93385 70
RJT JERGS 168153 71
RTFR 15201 RP 57253 JT A 108287 ST J-4 Turma REsp 19564-SP rei Min Barros Monteiro j 18592 natildeo conheceram VU DJU 22692 p 9765 2 col em ST J-1 Seccedilatildeo MS 913-DF reI Min Ameacuterico Luz j 121191 homologaram a desistecircncia vu DJU
manifesto72
dentre outras hipoacuteteses
Nelson Nery Juacutenior73
expressamente indica as seguintes hipoacuteteses a)
correccedilatildeo de erro material manifesto b) suprimento de omissatildeo c) extirpaccedilatildeo de
contradiccedilatildeo
Mas entende ainda o autor possiacutevel contra decisotildees ultra petita74
erro
manifesto75
e erro de fato76
Em hipoacuteteses bastante assemelhadas Antonio de Paacutedua Ferraz
Nogueira77
indica a possibilidade de efeitos infringentes nos embargos declaratoacuterios
quando a) a apelaccedilatildeo ou agravo natildeo forem conhecidos em face de equivocada afericcedilatildeo
do prazo de interposiccedilatildeo ou por qualquer erro material b) quando houver omissatildeo de
decisatildeo quanto a questatildeo que se pretende seja objeto de recursos especial e
extraordinaacuterio - de que jaacute se falou - podendo ensejar outra conclusatildeo de modo a
modificar o aresto c) houver contradiccedilatildeo inadvertida que se mantida macularaacute o
julgado e contrariaraacute o sentido do fundamento da decisatildeo
Veja-se que os casos exemplificados satildeo bastante abrangentes A tiacutetulo
meramente confirmatoacuterio entendemos que os embargos declaratoacuterios com efeitos
infringentes podem ser interpostos sempre que houver um erro grave de um
determinado provimento jurisdicional78
De lembrar ainda que o STF por natildeo dispor de outros recursos para suas
decisotildees sempre aceitou com largueza os embargos de declaraccedilatildeo com efeitos
modificativos79
IX - CONCLUSAtildeO
Ex positis concluiacutemos
1deg) Os embargos de declaraccedilatildeo satildeo formas
recursais anocircmalas inseridas pelo legislador no Tiacutetulo dos Recursos do
CPC mais pela similitude do que pela natureza
23991 p 17503 2 col em ST J-4 Turma REsp 3227-ES-EDcl rei Min Athos Cameiro j 6891 deram provimento VU DJU 23991 p 130852 col em STJ-2 Turma REsp 13667-SP rei Min Ameacuterico Luz j 21291 VU DJU 3292 p 455 1 col em 72
ST J-RT 670182 73
Comentaacuterios ob citada pp 965-966 74
RSTJ 50556 75
STJ 1 T EDclREsp 47206-7-DF rei Min Demoacutecrito Reinaldo VU j 821995 DJU
631995 p 4319 76
JTACivSP 110256 108287 100178933858631853168 RT 562146 RTJ 57145
Lex-JT A 105352 RJT JRS 69136 77
Ob citada 78
Exemplos praacuteticos ocorridos com este estudioso foram o de acolhimento pelo magistrado de oficio de prescriccedilatildeo intercorrente em sede de direitos patrimoniais (a despeito de norma legal em sentido contraacuterio e amplos entendimentos jurisprudenciais no mesmo sentido) bem como de errocircnea extinccedilatildeo total do feito quando se requereu a desistecircncia em relaccedilatildeo a apenas um dos demandados 79
Vide para maiores esclarecimentos Thetocircnio Negratildeo ob citada na nota 3 ao art 337 do
Regimento Interno do STF agraves pp 1269-1270 Vide ainda citadas pelo mesmo autor RT J
941167 E 114351
2deg) Satildeo previstos especificamente para integrar complementar ou
aclarear o julgador podendo em alguns desses casos modificar o julgado
3deg) Quando assim o fazem acreditamos que
transformam-se efetivamente e no contexto em que conhecemos em
recurso
4deg) Haacute uma tendecircncia bastante forte na doutrina e na jurisprudecircncia de
aceitaacute-Ios com efeitos infringentes em casos de erros absurdos em decisotildees
(terminativas ou natildeo) e ateacute mesmo em despachos
5deg) O julgador deve deles conhececirc-Ios com o espiacuterito acolhedor sempre
levando em conta a interpretaccedilatildeo finalista do processo como instrumento adequado a
atingir-se a composiccedilatildeo dos conflitos e ainda e talvez precipuamente o fator tempo a
que a parte se submeteraacute aguardando o processamento de um verdadeiro recurso que
demande mais complexidade quando em determinadas hipoacuteteses o mesmo julgador
poderia decidir a questatildeo de maneira bastante satisfatoacuteria
6ordm) os ditos efeitos infringentes podem dar-se de maneira reflexa (quando
satildeo os embargos utilizados na forma e para os efeitos previstos no art 535) ou
diretamente (vislumbrando-se claramente a modificaccedilatildeo do decisum ainda que tambeacutem
supedaneados no art 535)
7ordm) A modificaccedilatildeo dos efeitos quando assim feita de forma direta deve
necessariamente passar pelo crivo do contraditoacuterio
8deg) Haacute de se tomar paracircmetros (cabendo ao prudente arbiacutetrio e saber do
magistrado) para essa substancial mudanccedila do julgado ou seja o caso em concreto deve
ser verdadeiramente ensejador de tal medida
9ordm) ademais disso agraves partes caberaacute verificarem a viabilidade de tal
atitude adequando-a sob as penas do art 538 do natildeo conhecimento do recurso
meramente protelatoacuterio (com a consequumlente natildeo interrupccedilatildeo do prazo para a
interposiccedilatildeo de outros recursos) e ainda da litigacircncia de maacute-feacute
Pela propriedade de conteuacutedo achamos por bem transcrever o
ensinamento do preclaro Antonio Carlos de Arauacutejo Cintra ao afirmar que na
potencialidade proacutepria dos embargos de declaraccedilatildeo estaacute contida a forccedila de
alterar a decisatildeo embargada na medida em que isto seja necessaacuterio para atender
agrave sua finalidade legal de esclarecer a obscuridade resolver a contradiccedilatildeo ou
suprir a omissatildeo verificada naquela decisatildeo Qualquer restriccedilatildeo que se oponha a
essa forccedila modificativa dos embargos de declaraccedilatildeo nos estritos limites
necessaacuterios agrave consecuccedilatildeo de sua finalidade especifica constituiraacute artificialismo
injustificaacutevel que produziraacute a mutilaccedilatildeo do institutordquo80
Ora se ficou demonstrado que mesmo quando os embargos cumprem
sua funccedilatildeo especiacutefica (esclarecer a obscuridade resolver a contradiccedilatildeo e suprir a
omissatildeo) eacute possiacutevel a alteraccedilatildeo substancial do julgado eacute inegaacutevel que em tais casos
assumam os embargos a natureza de recurso tanto mais quando tecircm a intenccedilatildeo
manifesta de infringir-lhe o meacuterito
E se na espeacutecie de maneira natildeo intencional transmuda o julgado natildeo
soacute retificando-o mas ateacute mesmo invertendo paradoxalmente seu conteuacutedo eacute
plenamente aceitaacutevel que em decisotildees teratoloacutegicas - no sentido de prejuiacutezo
irreparaacutevel ou de natildeo razoabilidade de que a parte se submeta agrave interposiccedilatildeo de outros
recursos que demandem maior tempo de processamento - possa o oacutergatildeo julgador
aceitaacute-Ios com efeitos infringentes
80
Apud Antonio de Paacutedua Ferraz Nogueira ob citada
Ao permitir tal assertiva entendemos que o princiacutepio da infringecircncia dos
embargos declaratoacuterios em hipoacuteteses esdruacutexulas deve ser estendido (de maneira racional
e observando sempre o juiz o caso em concreto no particular) possibilitando agraves partes a
menor forma de prejuiacutezo atendo-se o processo para o atendimento do trinocircmio custo-
tempo-benefiacutecio da prestaccedilatildeo jurisdicional pois como jaacute disse citado Ministro Marco
Aureacutelio a parte tem direito agrave entrega da prestaccedilatildeo jurisdicional de forma clara e
precisa Cumpre ao oacutergatildeo julgador apreciar os embargos de declaraccedilatildeo com o
espiacuterito aberto entendendo-o como meio indispensaacutevel agrave seguranccedila nos
provimentos judiciaisrdquo81
Xndash REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
Alvim J E Carreira Accedilatildeo Monitoacuteria e Temas Polecircmicos da Reforma
Processual Dei Rey Belo Horizonte 1995
Aragatildeo E D Moniz de Embargos de Declaraccedilatildeo RT 63311
Baptista Sonia M de Almeida Embargos de Declaraccedilatildeo - Inovaccedilotildees da
Reforma RP 8027
Bermudes Sergio A Reforma do Coacutedigo de Processo Civil Saraiva 2-
ed Satildeo Paulo 1996
Borges Marcos Afonso Embargos de Declaraccedilatildeo - Omissatildeo - Efeito
Modificativo RP 51191
Dinamarco Cacircndido Rangel
A Instrumentalidade do Processo 3ordf ed Malheiros Satildeo Paulo 1993
A Reforma do Coacutedigo de Processo Civil 3ordf ed Malheiros Satildeo Paulo
1993
Fadei Sergio Sahione Coacutedigo de Processo Civil Comentado Tomo III J
Kofino Editor 1974
Marques Joseacute Frederico Manual de Direito Processual Civil Vol 111 -
Processo de Conhecimento 28 parte Saraiva 2
8 ed
Negratildeo Theotocircnio Coacutedigo de Processo Civil e Legislaccedilatildeo Processual
em Vigor 27 ed Saraiva Satildeo Paulo 1996
Nery Junior Nelson
81
Cf nota 63
Aspectos da Teoria Geral dos Recursos no Processo Civil RP 51155
Reflexotildees Sobre o Sistema dos Recursos Ciacuteveis na Reforma Processual
de 1994 RP 79118
Nery Junior Nelson Nery Rosa Maria Andrade Coacutediao de Processo
Civil Comentado 28 ed Editora Revista dos Tribunais SAo Paulo 1996
Nogueira Antonio de Paacutedua Ferraz Princiacutepios Fundamentais dos
Embargos de Declaraccedilatildeo (Com as Alteraccedilotildees da Lei 895094) RP 777
Portanova Rui Princiacutepios do Processo Civil Livraria do Advogado
Editora Porto Alegre 1995
Silva Ovidio A Batista da Curso de Processo Civil Vol I - Processo de
Conhecimento 3ordf ed Sergio Antonio Fabris Editor Porto Alegre 1996
Theodoro Juacutenior Humberto Theodoro Curso de Direito Processual
Civil Vol I - Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento 12
ed Editora Forense Rio de Janeiro 1994
PEDIDO DE CITACcedilAtildeO REQUISITO EMBARACcedilOSO Agrave
ATIVIDADE POSTULA TOacuteRIA
Joatildeo Eduardo Ribeiro de Oliveira
Concluinte do Curso de Direito da UFRN
Sumaacuterio I - A reforma atual e o art 282 do CPC II - As tendecircncias
da accedilatildeo no decorrer do tempo III Lentidatildeo processual e esquecimento do pedido de
citaccedilatildeo IV - Situaccedilotildees aparentemente discutiacuteveis VA citaccedilatildeo estatal VI -
Referecircncias bibliograacuteficas
I A REFORMA ATUAL E O ARTIGO 282 DO CPC
A preocupaccedilatildeo em se adaptar as normas juriacutedicas ao clamor popular
com a real satisfaccedilatildeo jurisdicional culminou na extensa e complexa revisatildeo do Coacutedigo
de Processo Civil
O volume excessivo de contendas nos diversos juiacutezos do paiacutes e o
insuficiente nuacutemero de magistrados terminam por ensejar modificaccedilotildees na legislaccedilatildeo
notada mente a processual com o propoacutesito de alcanccedilar a tatildeo pretendida efetividade do
processo
Nessa intenccedilatildeo foi formada a comissatildeo que realizaria o Anteprojeto de
Modificaccedilatildeo do Coacutedigo de Processo Civil (1985) Apesar da desaprovaccedilatildeo do referido
esboccedilo conseguiram esses estudiosos embasar a novel comissatildeo encarregada da difiacutecil
tarefa de reforma da regecircncia processual
De forma consentacircnea preferiram os notaacuteveis revisores fazer uma
reelaboraccedilatildeo descentralizada por meio de sucessivos projetos de lei que permitiram
uma raacutepida tramitaccedilatildeo do processo legislativo
Evitou-se o longo debate que seria travado se todo um anteprojeto fosse
enviado ao Legislativo como ocorreu com a tentativa de criaccedilatildeo do novo Coacutedigo Civil
(Projeto de lei 63475) Aleacutem do mais permaneceu iacutentegra a estrutura do CPC o que
favoreceraacute a compreensatildeo e interpretaccedilatildeo dos novos textos legais insertos
Alteraccedilotildees das mais significantes revolucionaram o campo processual
comeccedilando a tornaacute-Io mais que um centro de tecnicismo um processo de resultados1
Assim eacute a possibilidade de efetivaccedilatildeo antecipada do direito pleiteado segundo os
moldes do artigo 273 do CPC Nesse contexto pode-se hoje auferir o beneficio
provindo do mandamento judicial logo na fase de apreciaccedilatildeo inicial da peccedila
postulatoacuteria se ultrapassados os requisitos preacutevios e presentes as exigecircncias para
antecipaccedilatildeo da satisfaccedilatildeo
O alargamento do repuacutedio agrave deslealdade das partes igualmente foi tema
da restauraccedilatildeo legislativa modernizando-se a sistemaacutetica de repressatildeo agrave litigacircncia de
maacute-feacute com a aplicaccedilatildeo do countemp of court (disciplina dos atos atentaacutetorios agrave
dignidade da Justiccedila) e de condenaccedilotildees civis - as astreintes de origem francesa - (art
18 CPC)
Tambeacutem foram disciplinadas pequenas incorreccedilotildees como a
desencontrada nomeaccedilatildeo dos procedimentos civis A Lei 924595 destinou o
procedimento sumariacutessimo agraves causas de menor complexidade quando alterou os
dispositivos 275 a 281 do CPC O termo laudo passou a ser especifico do perito ou
1 Cacircndido Rangel Dinamarca A Reforma do Coacutedigo de Processo Civil p 20
seja do agente oficial de esclarecimento teacutecnico enquanto que o parecer seraacute
nomenclatura do exame pericial realizado pelos assistentes das partes (art 433 do CPC
modificado pela Lei 845592)
Outra finalidade foi tornar alguns procedimentos mais ceacuteleres e isentos
de certos estorvos De tal forma ocorreu por exemplo com a execuccedilatildeo das obrigaccedilotildees
de fazer e natildeo fazer com a accedilatildeo de consignaccedilatildeo com os embargos de declaraccedilatildeo e
recentemente com o agravo sofredor de total remodelagem com o advento da Lei
913995
Essas mudanccedilas provecircm da concepccedilatildeo majoritaacuteria de que os modernos
caminhos do Direito devem tender sempre para a pacificaccedilatildeo social O processo natildeo
mais basta por si soacute reduzido a uma profunda anaacutelise cientiacutefica direcionada para o
aprimoramento proacuteprio sem a visatildeo funcional que atualmente eacute aplicada
Hoje com essa evoluccedilatildeo conceitual muitas praacuteticas do cotidiano
judicial estatildeo sendo revitalizadas seja pela interpretaccedilatildeo do julgador ou pela
recomposiccedilatildeo dos institutos processuais A desnecessidade de requisiccedilatildeo expressa de
citaccedilatildeo do demandado eacute um toacutepico a ser estudado dentro desse contexto
Entretanto antes das consideraccedilotildees centrais sobre o chamamento
explicito do reacuteu eacute importante para o desenrolar do tema a exatificaccedilatildeo do avanccedilo por
que passou o direito de accedilatildeo ateacute chegar ao momento presente
II AS TENDEcircNCIAS DA ACcedilAtildeO NO DECORRER DO TEMPO
Natildeo obstante a quase unacircnime confirmaccedilatildeo da dissidecircncia entre o direito
de accedilatildeo e o direito material tutelado ou seja da pretensatildeo pura de reivindicar um
beneficio concreto nem sempre tal clareza foi assente A possibilidade de intervenccedilatildeo
estatal para se evitar um confronto humano progrediu com o passar dos anos ateacute chegar
agrave fase atual de instrumento
Apoacutes a superaccedilatildeo do momento selvagem de resoluccedilatildeo dos conflitos
predominou o direito privado dos romanos no qual havia completa preponderacircncia dos
contratos (ou quase-contratos) sobre as relaccedilotildees da vida romana Decorrente dessa
concepccedilatildeo privatista accedilatildeo e direito substancial convergiram para um mesmo sentido O
direito de accedilatildeo era simplesmente e nada mais que o proacuteprio privileacutegio subjetivo agitado
A fase imanentista claacutessica ou sincreacutetica estava vigorando
Foi na Alemanha que se firmou o berccedilo da independecircncia da accedilatildeo
quando MUTHER WINDSCHEID e BUumlLLOW comeccedilaram a defender a diferenciaccedilatildeo
entre o direito agrave proteccedilatildeo do Estado e o beneficio material atribuiacutedo Do pensamento de
sincretismo passa-se a estabelecer a autonomia entre os dois ramos
Pregou WACH valendo-se das ideacuteias mutherianas a autonomia da accedilatildeo
como direito empreendido contra o Estado por ser este o responsaacutevel pela
concretizaccedilatildeo da paciacutefica convivecircncia humana Mas o direito de accedilatildeo somente se
tomaria existente se a prestaccedilatildeo jurisdicional fosse entregue ao postulante atraveacutes de
sentenccedila pois nesse momento estaria nascendo concretamente Foi nesses termos que o
supracitado estudioso concebeu a Teoria do Direito Concreto agrave Tutela
CHIOVENDA propugnou o destino do requerimento judicial incidente
sobre o reacuteu e natildeo contra o Estado Esse direito se configura como um poder atribuiacutedo ao
demandante na medida em que o reacuteu natildeo pode impedir o ingresso do autor em juiacutezo
da mesma forma que o mandataacuterio natildeo pode impedir que o mandante revogue a
procuraccedilatildeo2
2 Fernando da Costa Tourinho Filho Processo Penal voI 1 p 268
Posteriormente iniciou-se novo progresso cientiacutefico (PLOSZ e
DEGENKOLB) ao se conceber a subsistecircncia do direito de accedilatildeo natildeo soacute quando haacute uma
sentenccedila favoraacutevel mas tambeacutem pelo simples fato de existecircncia de interesse protegido
abstratamente pelo Direito MOACIR AMARAL DOS SANTOS explica Haacute pois
lugar para que se distingam dois interesses diversos o interesse tutelado pelo direito e o
interesse na tutela daquele pelo Estado3
O interesse na eliminaccedilatildeo dos empecilhos agrave fruiccedilatildeo de bens humanos
(chamado de secundaacuterio por MOACIR AMARAL DOS SANTOS) qualifica-se como o
direito subjetivo que viabiliza o interesse principal (aquilo que eacute desejado pelo homem e
que natildeo estaacute ao seu alcance)
Por isso eacute abstrata a pretensatildeo de ingresso judicial pois natildeo se
condiciona necessariamente agrave existecircncia efetiva de um direito subjetivo material ()
bastando que o sujeito do direito de accedilatildeo para exercecirc-Io se refira a um interesse
primaacuterio juridicamente protegido4
Entre a total ausecircncia de limites para a solicitaccedilatildeo jurisdicional e a
vinculaccedilatildeo estrita agrave procedecircncia da sentenccedila situou-se LIEBMAN reconhecendo o
exerciacutecio pleno do direito de accedilatildeo mas que eacute preciso o trespasse de certos requisitos
para o exame juriacutedico da lide
O entendimento do mestre se resume em suas proacuteprias liccedilotildees
Inconcebiacutevel eacute que se reconheccedila indistintamente como quer a teoria da accedilatildeo como
direito abstrato a toda e qualquer pessoa sem qualquer condicionamento o direito de
pedir a prestaccedilatildeo da tutela jurisdicional5
As lides alcanccedilam a possibilidade de apreciaccedilatildeo integral pelo Judiciaacuterio
atraveacutes do juiacutezo de admissibiacutelidade consoante ponderaccedilatildeo do Professor WALTER
NUNES DA SILVA JR O Oacutergatildeo Judicante soacute pode e deve se pronunciar acerca do
meacuterito da questatildeo se o titular da pretensatildeo satisfizer as condiccedilotildees da accedilatildeo e pressupostos
processuais6
Sem a presenccedila desses preacutevios condicionamentos o postulante manteacutem
a prerrogativa de ser ouvido pelo Estado mas natildeo de receber uma elaboraccedilatildeo
sentencial acerca do cabimento ou natildeo de seu direito Limita-se o ente estatal a afirmar
que a pretensatildeo natildeo pocircde ser analisada por carecircncia dos elementos imprescindiacuteveis a
uma examinaccedilatildeo mais complexa
Apoacutes constataccedilatildeo da viabilidade da accedilatildeo e do processo (atraveacutes da
averiguaccedilatildeo das condiccedilotildees da accedilatildeo e dos pressupostos processuais respectivamente) eacute
dado iniacutecio agrave investigaccedilatildeo profunda da Iiccedila
Diferencia-se nitidamente o exame inicial da lide da anaacutelise meritoacuteria
que redundaraacute na sentenccedila pois esta sobre tender para os valores de seguranccedila
juriacutedica e da Justiccedila eacute especifica e iacutendividualizante concernindo ao pedido e sua
fundamentaccedilatildeo Consequumlentemente como a implementaccedilatildeo da admissibilidade eacute
exigecircncia que atende ao principio da economia processual eacute ela de ser examinada
3 Moacir Amaral dos Santos Primeiras Linhas de Direito Processual
Civil vol 1 p 147 4 Moacir A dos Santos ibid p 148 5 Liebman apud Walter Nunes da Silva Juacutenior Condiccedilotildees da Accedilatildeo e Pressupostos Processuais
p 75 6 Ob cit p 70
sempre antes da fundamentaccedilatildeo7
Frutos da nova geraccedilatildeo autonomista nasceram no Brasil os coacutedigos de
1939 e 1973 este uacuteltimo o atual regimento em termo de processo civil A marca
peculiar dessas criaccedilotildees juriacutedicas foi o extremo tecnicismo imposto pela necessidade de
se acentuar a independecircncia processual
Atingida a perfeita conformaccedilatildeo da existecircncia independente da seara
processual foi originada uma nova revitalizaccedilatildeo no meio juriacutedico mundial
enxergando-se o processo mais como meio de apaziguamento social A supra-
importacircncia das regras procedimentais cedeu espaccedilo para os objetivos extriacutensecos do
instrumentalismo
A instrumental idade do processo se solidifica no pensamento de um de
seus maiores mentores CAcircNDIDO RANGEL DINAMARCO quando diz Eacute preciso
aleacutem do objetivo puramente juriacutedico da jurisdiccedilatildeo encarar tambeacutem as tarefas que lhe
cabem perante a sociedade e perante o Estado como tal8 O processualista inicia o
abandono da visatildeo introspectiva para despertar uma intensa interferecircncia social
III LENTIDAtildeO PROCESSUAL E ESQUECIMENTO DO
PEDIDO DE CITACcedilAtildeO
Eacute sabido que natildeo cabe ao julgador iniciar a atividade jurisdicional em
desabono da movimentaccedilatildeo da parte Resguardando-se os princiacutepios da igualdade e da
imparcialidade eacute que sobressai o princiacutepio de que cabe ao interessado trazer a juiacutezo suas
razotildees a identificaccedilatildeo (qualificaccedilatildeo) da pessoa a suportar os efeitos de uma provaacutevel
decisatildeo judicial e as demais informaccedilotildees condizentes com a postulaccedilatildeo judicial
(princiacutepio da demanda)
A citaccedilatildeo eacute o ato processual que objetiva comunicar ao demandado o
litiacutegio judicial proposto contra o mesmo para que entatildeo possa reagir contra a
pretensatildeo ajuizada auxiliando o juiz na busca da verdade Por ser pressuposto
processual a presenccedila do ato citatoacuterio significa que o processo somente evoluiraacute se o
chamado da parte demandada tiver sido realizado satisfatoriamente Herdou-se para os
sistemas juriacutedicos atuais o brocardo nemo debet inauditus damnari (ningueacutem deve ser
condenado sem ser ouvido) segundo observaccedilatildeo de EDSON PRATA9
A peticcedilatildeo inicial eacute justamente o instrumento haacutebil a propiciar a
concessatildeo das necessidades patrimoniais ou pessoais por atuaccedilatildeo do magistrado oacutergatildeo
especialmente incumbido dessa outorga Eacute de interesse do Estado disciplinar o
conteuacutedo do requisitoacuterio e o faz enaltecendo os atributos insupriveis para o intento
judicial significando que na falta de qualquer deles natildeo estaraacute a outra parte em
condiccedilotildees de exercer o direito de defesa na sua plenitude nem o juiz teraacute os elementos
suficientes agrave aplicaccedilatildeo da lei10
Como principal orientador do elenco que deve coexistir na exordial
termos no CPC
Art 282 A peticcedilatildeo indicaraacute
7 Donaldo Arnaldo apud Marcelo Navarro Ribeiro Dantas Admissibilidade e Meacuterito na
Execuccedilatildeo p 26 8 A Instrumentalidade do Processo p 153
9 Crise do Processo p 59
10 James Eduardo Oliveira Juizo de Admissibilidade da Peticcedil30 Inicial p 39
I - O juiz ou tribunal a que eacute dirigida
II - os nomes prenomes estado civil profissatildeo domiciacutelio e
residecircncia do autor e do reacuteu
III - o fato e os fundamentos juriacutedicos do pedido 1 - () pedido
com suas especificaccedilotildees
v - o valor da causa
JI] - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos
fatos alegados
VII - o requerimento vara a citaccedilatildeo do reacuteu (destaque intencional)
De acordo com a eventual ausecircncia dos supracitados itens na
peticcedilatildeo inicial verificam-se defeitos substanciais que exigem pronto
indeferimento e defeitos natildeo-substanciais que importam em outorga de lance
proacuteprio de correccedilatildeo 11
Em atenccedilatildeo aos artigos 282 a 285 e 295 do CPC estaacute o julgador
condicionado a possibilitar a emenda da inicial indeferi-Ia sem estudo do pedido ou
determinar a convocaccedilatildeo do demandado
A carecircncia dos incisos I V e VI do art 282 (e o artigo 283 do CPC)
embora natildeo proporcionem de imediato o desprezo da inicial devem ser providenciados
sob pena de impossibilidade de julgamento O inciso VII daquele artigo eacute o uacutenico que
se prende unicamente a uma formalidade natildeo dificultando a subsequumlente apreciaccedilatildeo do
feito ante sua inobservacircncia
O defeito de falta de citaccedilatildeo eacute de forma natildeo adentrando na substacircncia da
accedilatildeo como fazem os incisos li 111 e IV do mesmo dispositivo
Pois bem A falta do pedido de citaccedilatildeo acarreta despacho ordinatoacuterio do
juiz determinando que o solicitante afirme o desejo de chamamento do reacuteu Em esparsas
linhas o advogado obedeceraacute ao mandamento judicial para soacute depois conseguir o
regular andamento do feito o que poderaacute demandar um tempo excessivamente longo
pois envolve natildeo soacute ato do juiz mas da secretaria judiciaacuteria do oacutergatildeo de publicidade e
da proacutepria parte
A cientificaccedilatildeo da parte oposta se encerra como absolutamente loacutegica
Ao ingressar em juiacutezo a parte solicitante deseja ter resposta do Estado o que soacute pode
ser feito com a oitiva do indicado por atenccedilatildeo obrigatoacuteria ao devido processo legal
acolhedor dos princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa
Mesmo com o nascimento de uma nova mentalidade muitos
profissionais da aacuterea juriacutedica relutam em admitir a impraticidade do inciso VII do art
282 do CPC Esse eacute o entendimento de MARCELO GUIMARAtildeES RODRIGUES Tal
orientaccedilatildeo equipara-se a uma faca de dois gumes Ao deixar-se de lado certas regras
essenciais do processo que visam a lhe conferir estabilidade seguranccedila e legitimidade
pode-se tambeacutem estar abrindo caminho para uma completa generalizada e incontrolaacutevel
11 James Eduardo Oliveira ob cit p 39
insubordinaccedilatildeo do procedimento agrave lei12
Com o devido respeito pensamos que inocorre a gravidade salientada
pelo ilustre doutrinador Sendo somente uma das facetas que exprimem a organizaccedilatildeo
social natildeo almeja o Poder Judiciaacuterio desconsiderar a existecircncia da lei mesmo porque
dela necessita para concretamente dirimir as insatisfaccedilotildees sociais
Aleacutem do mais a produccedilatildeo legislativa conteacutem as mesmas limitaccedilotildees
encontradas em todas as atividades do homem Eacute preciso que o julgador se previna da
possiacutevel imperfeiccedilatildeo de uma norma porquanto ao se considerar o principio elementar
da falibilidade e da arbitrariedade eventuais do legislador na elaboraccedilatildeo da norma legal
o juiz natildeo pode apercebendo-se disso aplicaacute-Ia simplesmente13
A corrente que nega a possibilidade do julgador citar de ofiacutecio o reacuteu
pugna pela maacutecula agrave imparcialidade e isonomia obrigatoacuterias nas relaccedilotildees juriacutedicas que
envolvem julgamento Todavia natildeo se vecirc qualquer ferimento aos princiacutepios acima
exaltados
A arguumliccedilatildeo de desrespeito agrave imparcialidade do julgador natildeo convence
primeiro porque o juiz manda citar como ente estatal interessado somente em
exterminar o desequiliacutebrio social conforme os interesses da coletividade segundo pelo
fato de que a lide jaacute estaacute iniciada com o trespasse dos fundamentos e da pretensatildeo do
autor embora que de forma ainda natildeo triangular
Natildeo haacute tambeacutem sentido em se dizer que a citaccedilatildeo ex officio resultaria em
benefiacutecio para uma das partes O suplicado teraacute prazo para alegar mateacuteria de defesa da
mesma forma que na circunstacircncia do rogo citatoacuterio existente na peccedila proemial A
contestaccedilatildeo natildeo obteacutem vantagens ou prejuizos com a diligecircncia oficial de citaccedilatildeo
Inversamente o informe realizado sem a solicitaccedilatildeo direta do autor
encontra respaldo na insubstituiacutevel economia processual sem macular nenhum outro
princiacutepio implantado no ordenamento juriacutedico
Prova tambeacutem consistente de que o requerimento da citaccedilatildeo possui
importacircncia secundaacuteria na atividade processual reside na disposiccedilatildeo contida no
paraacutegrafo 1deg do artigo 214 (CPC) sect 1deg O comparecimento espontacircneo do reacuteu supre
entretanto a falta de citaccedilatildeo (Igual regulamentaccedilatildeo eacute encontrada no art 18 sect 3deg da
Lei dos Juizados Especiais Ciacuteveis e Criminais - 909995)
Oportunamente ressalta o Professor FRANCISCO BARROS DIAS O
princiacutepio da economia faz nascer vaacuterios outros que se entrelaccedilam perfeitamente tais
como o aproveitamento dos atos processuais a renovaccedilatildeo dos atos processuais o
12 A Ineacutepcia da Inicial por Falta do Requerimento da Citaccedilatildeo Prevalece a Finalidade ou o
Pressuposto de Ordem Puacuteblica diante do Principio Dispositivo p 276
13
Dagoberto Romani O Juiz entre a Lei e o Direito p 234
prejuiacutezo a finalidade e a especificidade14
O objetivo do ato quando alcanccedilado torna-o eficaz Do contraacuterio natildeo
haveria por que inserir o paraacutegrafo uacutenico do art 250 no CPC do qual se extrai a
essecircncia do principio da finalidade e do aproveitamento dos atos processuais
sustentando a legalidade do suprimento judicial
IV SITUACcedilOtildeES APARENTEMENTE DISCUTIacuteVEIS
Haacute casos que agrave primeira vista poderiam impedir uma maior diligecircncia
por parte do julgador Satildeo exemplos a citaccedilatildeo de litisconsortes necessaacuterios como o
cocircnjuge (incisos do sect 1 o do artigo 10 do CPC) os confinantes condocircminos e
eventuais interessados nas accedilotildees divisoacuterias demarcatoacuterias e de usucapiatildeo a intervenccedilatildeo
de terceiros do Capitulo VI - Tiacutetulo 11 do CPC e a intimaccedilatildeo do Ministeacuterio Puacuteblico
quando inevitaacutevel sua participaccedilatildeo
Nessas circunstacircncias seria forccedilosa a ordem de emenda da inicial para
suprir o pedido de chamamento Ainda assim eacute possiacutevel se assegurar que
insubstituiacuteveis satildeo os atributos trazidos pelo demandante de identificaccedilatildeo do
Iitisconsorte do confinante do condocircmino e do interessado
Para julgar a lide faz-se obrigatoacuteria a inclusatildeo do nome qualificaccedilatildeo
profissatildeo e endereccedilo para trazer o potencial litigante ao campo do processo
informativos esses que satildeo requisitados pelo inciso II do art 282 do CPC e natildeo pelo seu
inciso VII notabilizador do propoacutesito de comunicar a demanda ao reacuteu
Alguns estudiosos defendem nesse contexto a reformulaccedilatildeo do inciso
VII do art 282 substituindo o requerimento de citaccedilatildeo por uma correta e inequiacutevoca
promoccedilatildeo postulatoacuteria da mesma forma que foi utilizada no art 47 sect uacutenico do CPC
quando determina que o autor promova a citaccedilatildeo dos Litissconsortes Promover
significa entregar agrave autoridade judicial todas as informaccedilotildees pessoais do litisconsorte
que facilitaratildeo a notiacutecia do intento
A exigecircncia de qualificaccedilatildeo da parte acontece igualmente na intervenccedilatildeo
de terceiros quando o opoente o nomeante o denunciante e o reacuteu no chamamento ao
processo (arts 57 65 71 e 78 do CPC respectivamente) provocam a entrada do
litigante pela sua especificaccedilatildeo e natildeo pelo singelo pleito de citaccedilatildeo
Eacute certo que nestas suposiccedilotildees quando a minudecircncia do provaacutevel
litigante natildeo puder ser efetivada por questatildeo de incerteza quanto a sua localizaccedilatildeo ou
sua identidade seraacute prudente o patrono informar a necessidade de citaccedilatildeo editaliacutecia por
desconhecimento de quem seja o Litisconsorte ou onde se localize
Outro aspecto merecedor de atenccedilotildees eacute o chamamento do Ministeacuterio
Puacuteblico por intimaccedilatildeo Embora natildeo se trate de citaccedilatildeo eacute indispensaacutevel segundo
imposiccedilatildeo do art 82 do CPC haver observaccedilatildeo e controle do cumprimento das
disposiccedilotildees legais em especiacuteficas lides
Haacute a intenccedilatildeo do Estado em velar pela inteira observacircncia da lei natildeo se
cogitando o porquecirc da solicitaccedilatildeo da parte quando se deveria favorecer a automaacutetica
intervenccedilatildeo do Ministeacuterio Puacuteblico como acontece nas accedilotildees de usucapiatildeo (art 944 do
CPC)
Inadmite-se aqui a necessidade de identificaccedilatildeo do ingressante como nos
casos anteriores sendo a nulidade cominada para a falta de intimaccedilatildeo do Ministeacuterio
Puacuteblico notoacuteria atecnicidade do art 84 do CPC quando exige requerimento expliacutecito
14
Nulidades Processuais Civis p 26
de intimaccedilatildeo a ser feito pela parte o que poderia ser determinado oficialmente nos
litiacutegios discriminados por lei
Natildeo eacute o pedido de citaccedilatildeo em si que se configura como problema para
continuaccedilatildeo d a lide mas a falta de identificaccedilatildeo de determinado sujeito Com certeza o
qualificativo do reacuteu eacute realizado juntamente com o pedido de convocaccedilatildeo em
decorrecircncia da sistemaacutetica processual mas nem por isso a citaccedilatildeo se toma
predominante
V A CITACcedilAtildeO ESTATAL
Como se vecirc a funccedilatildeo do processo eacute muito maior do que supunham os
cultores do autonomismo Aleacutem de instrumento de progressatildeo dos atos que levaratildeo agrave
sentenccedila eacute meio por qual a sociedade se manteacutem em equiliacutebrio O interesse coletivo
hegemocircnico em todas as relaccedilotildees sociais eacute plenamente consagrado tambeacutem no
contraditoacuterio presente entre os litigantes
A excessiva postura metodoloacutegica culmina no retardamento do teacutermino
do litiacutegio Natildeo eacute raro militantes do Direito condenarem a ordem de ciecircncia determinada
pelos juizes apoacutes constataccedilatildeo de omissatildeo na peticcedilatildeo Nota-se o apego a formalidades
natildeo essenciais ao desenvolvimento da funccedilatildeo jurisdicional
No processo penal tambeacutem se concebe idecircntica situaccedilatildeo de acordo com
a profunda sapiecircncia do Professor TOURINHO FILHO que advoga a obrigatoriedade
do pedido de citaccedilatildeo na denuacutencia1516
Contraditando os argumentos formalistas merecem transcriccedilatildeo os
ensinamentos de JOSEacute ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE nos quais se assenta a
magna funccedilatildeo encerrada no processo
Eacute preciso revisitar os institutos processuais todos concebidos segundo
a visa o autonomista ou conceitual da ciecircncia processual a fim de conferir a eles nova
feiccedilatildeo a partir das necessidades identificadas na fase instrumentalista17
A ordem de citaccedilatildeo deve ser empreendida mesmo na inocorrecircncia de sua
menccedilatildeo na peticcedilatildeo inicial dado que o magistrado antes de ser ente estatal eacute agente
social como elucida HANS REICHEL O juiz eacute obrigado por forccedila do seu cargo a
afastar-se conscientemente de uma disposiccedilatildeo legal quando essa disposiccedilatildeo de tal modo
contraria o sentimento eacutetico da generalidade das pessoas que pela sua observacircncia a
autoridade do Direito e da lei correria num perigo mais grave do que atraveacutes de sua
inobservacircncia18
Em estudo sobre a norma juriacutedica no que tange agrave sua interpretaccedilatildeo o
Professor IVAN LIRA DE CARVALHO declara a inevitaacutevel atuaccedilatildeo do julgador
moderno em face da normatizaccedilatildeo legal Enquanto texto frio e latente espelha tatildeo-soacute o
instante da sua confecccedilatildeo ou do seu incorporamento ao conjunto normativo Cabe ao
15
ob cit p 350 16
Com a mesma exigecircncia o art34 do Decreto-Lei 976046 o arte 3deg sect 1deg da Lei 319357 o art
13 da Lei 489865 o art 6deg 111 da Lei 683080 o art 288 I do RISTF e o art 4deg 11 da Lei
886694 Por outro lado o art 840 sect 1 0 da CL T exime implicitamente a reclamaccedil30 do pedido de
citaccedilatildeo (notificaccedilatildeo) 17
Joseacute Roberto dos Santos Bedaque Direito e Processo - Influecircncia do Direito Material sobre o
Processo p 15 18
apud Dagoberto Romani ob cit p 234
Como se vecirc a funccedilatildeo do processo eacute muito maior do
inteacuterprete vivificaacute-l e dar-lhe a destinaccedilatildeo adequada agraves exigecircncias soacutecio-culturais dos
seus suacuteditos assim entendidos pela submissatildeo gerada pela coercibilidade das normas19
O importante natildeo eacute formalizar o manifesto desiacutegnio do autor em tomar o
demandado ciente mas o proacuteprio ato citatoacuterio no qual o oficial de justiccedila ou outro
oacutergatildeo escolhido pela lei proporciona a comunicaccedilatildeo processual e pode atestar a recusa
ou o desaparecimento do demandado natildeo cabendo agraves partes realizaacute-Io por evidente
maacutecula aos princiacutepios processuais
A supressatildeo ou modernizaccedilatildeo do inciso VII do artigo 282 natildeo iraacute
desencadear a tatildeo almejada celeridade processual e resolver todos os problemas afetos
ao Judiciaacuterio mas eacute uma impropriedade digna de ser corrigida atraveacutes das remediaccedilotildees
legislativas vindouras
Contudo deposita-se mais esperanccedila no sentimento de dinamismo e
Justiccedila dos juiacutezes (falando propriamente em magistrados de qualquer instacircncia)
compromissados em extirpar no tempo mais breve as contendas humanas trazidas a
juiacutezo No limiar do seacuteculo XXI onde tudo jaacute se direciona agrave simplicidade as atitudes
retroacutegradas ficaratildeo inteiramente agrave margem do progresso humano
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Civil 158 ed Satildeo Paulo Saraiva 1992
SILVA JR Walter Nunes da Condiccedilotildees da Accedilatildeo e Pressupostos
Processuais Revista de Processo ndeg 64 Satildeo Paulo Ed RT 1991
TOURINHO FILHO Fernando da Costa Processo Penal Vo11 158 ed
Satildeo Paulo Saraiva 1994
NEOLlBERALlSMO INIMIGO DA CIDADANIA
Leifson Gonccedilalves Holder da Silva
Acadecircmico do 3deg periacuteodo do curso de Direito da UFRN
1 - INTRODUCcedilAtildeO
Baseado no texto de Luiacutes Fernandes proferido na 8deg Conferecircncia
Nacional do PC do B procurarei fazer uma reflexatildeo sobre a natureza do neoliberalismo
e das consequumlecircncias de sua transformaccedilatildeo em projeto hegemocircnico e dominante na
maior parte do mundo capitalista neste fim de seacuteculo
O autor afirma que o termo neoliberalismo natildeo deve ser usado de forma
indiscriminada como adjetivo pejorativo para agravequelas medidas ou poliacuteticas com as quais
natildeo se estaacute de acordo Deve-se sim procurar entender essa expressatildeo em toda a sua
plenitude a fim de se compreender os pressupostos que caracterizam a economia
mundial em sua nova reestruturaccedilatildeo diante de transformaccedilotildees teacutecnicas e econocircmicas
principalmente no que se refere agrave Divisatildeo Internacional do Trabalho Pressupostos estes
que estatildeo condicionados agrave loacutegica do modeloneoliberal e que visam de todas as
maneiras redefinir o comeacutercio internacional de forma que os paiacuteses menos
desenvolvidos se tomem mais dependentes1
Torna-se interessante (para natildeo dizer imprescindiacutevel) entender como
ressurgiu a ideologia liberal e como ela eacute passada aos paiacuteses do terceiro mundo dentro
deste contexto global
S6 a partir desta compreensatildeo mais completa e precisa eacute que seraacute
possivel comeccedilar a desvendar e perceber de forma mais clara a poliacutetica nacional
imposta pelo atual Presidente Fernando Henrique Cardoso (FHC) e a evoluccedilatildeo da
sociedade brasileira neste momento crucial diante da transiccedilatildeo por que passam a
economia e a sociedade internacional como consequumlecircncias da expansatildeo neoliberal
Antes de se analisar o neoliberalismo propriamente dito eacute importante
que se faccedila uma breve elucidaccedilatildeo de seu desenvolvimento histoacuterico ateacute o momento
atual com a finalidade de mostrar sua gecircnese e os motivos que levaram a sua
progressatildeo se tornando dominante hoje na maioria do mundo
2 - DESENVOLVIMENTO HISTOacuteRICO
1 Os grifos existentes no artigo satildeo i1ustrativos e de responsabilidade inteira do autor
A histoacuteria do neoliberalismo tem suas raiacutezes no seacuteculo XVIII mais
precisamente no liberalismo claacutessico que veio dar origem ao tema em questatildeo
Este liberalismo surgiu como doutrina e movimento de caraacuteter
progressista principalmente contra o despotismo dos Estados absolutistas e contra as
restriccedilotildees mercantilistas agrave formaccedilatildeo de um uacutenico mercado comum sob a proteccedilatildeo do
processo de desenvolvimento da industrializaccedilatildeo capitalista
As restriccedilotildees oriundas do mercantilismo causavam um certo entrave
econocircmico na medida em que a prosperidade econocircmica de um paiacutes deveria ser
conseguida atraveacutes de uma balanccedila comercial favoraacutevel (positiva) da proibiccedilatildeo da
entrada de mercadorias estrangeiras (se possiacutevel) e por uma acumulaccedilatildeo de
metais_preciosos siacutembolos e base da vida econocircmica e riqueza nacional considerados
indispensaacuteveis agrave sobrevivecircncia e ao fortalecimento da soberania
O sujeito econocircmico central era o Estado jaacute que efetuava uma forte
intervenccedilatildeo econocircmica a fim de aumentar seu poderio atraveacutes da obtenccedilatildeo de ouro e
prata Entretanto em geral a corrida por metais acabou ocasionando como resultado
uma asfixia econocircmica para os Estados que adotaram este modelo
O liberalismo econocircmico veio em contrapartida defender a liberdade de
mercado contra este sistema mercantilista recebendo fundamentaccedilatildeo teoacuterica por parte
dos fisiocratas que propunham o laissez-faire laissez-passerrdquo
Esse serviu de base para a Escola claacutessica (corrente cientiacutefico-
econocircmica) desenvolvida na Inglaterra a qual se aproveitou de imediato de seus ideais
avanccedilados jaacute que era a primeira potecircncia capitalista do mundo visando posteriormente
subordinar o conjunto do globo ao seu predomiacutenio industrial
A Escola Claacutessica afirmava que um mercado livre e competitivo
determinaria a produccedilatildeo os preccedilos2 (lei da oferta e da procura) e a distribuiccedilatildeo de
renda Com isso o liberalismo tenderia a reduzir ao miacutenimo a interferecircncia do Estado
nas atividades econocircmicas individuais Oportunamente nesse sentido segundo a
foacutermula pitoresca de Hellpachs a melhor posiccedilatildeo que o Estado e a economia podem
assumir um a face do outro eacute a de ficar afastado trecircs passos um do outro
Contudo natildeo se negava o Estado porque o liberalismo natildeo significava
anarquismo apenas deveriam ser afastadas suas intromissotildees inuacuteteis
Posteriormente no entanto com a consolidaccedilatildeo do novo mercado global
capitalista sob preponderacircncia inglesa por volta do seacutec XIX o capitalismo
emancipador progressista e ateacute revolucionaacuterio deu vez a um capitalismo opressivo e
espoliador Capitalismo este agora conservador voltado para a justificaccedilatildeo ideoloacutegica
das injusticcedilas operantes derivadas da exploraccedilatildeo Por meio da ideologia capitalista
procurava-se justificar convenientemente os fatos da vida social como se quisesse
preservaacute-Ia de possiacuteveis desequiliacutebrios ou conflitos ao niacutevel da praacutetica
Em oposiccedilatildeo a esta sociedade de classes surgiram o operariado os
sindicatos as teorias socialistas e marxistas (como alternativas teoacutericas e poliacuteticas
libertadoras) aleacutem da demanda por direitos e a produccedilatildeo de leis refletindo conquistas
sociais (natildeo sem antes ocorrerem protestos e pressotildees por parte do proletariado)
Atraveacutes dos sindicatos os operaacuterios unidos e consequumlentemente mais fortes
2 Foram utilizados como par3metro da fundamentaccedil30 teoacuterica no Desenvolvimento Histoacuterico os
autores Luis Manoel Rebelo Fernandes Raymond Barre Leocircncio Martins Rodrigues Wilson
Cano Joseacute Jenoiacuteno dentre outros
reivindicaram seus direitos alterando aos poucos as relaccedilotildees de trabalho trazendo
melhorias agrave classe operaacuteria A autonomia da vontade nas relaccedilotildees do empregador com o
empregado foi reduzida jaacute que a legislaccedilatildeo social veio restringir este livre
entendimento entre as partes Os abusos do liberalismo foram tantos que o Estado por
intermeacutedio do legislador diminuiu a liberdade do patratildeo para dar mais consistecircncia agrave do
trabalhador impondo a contrataccedilatildeo dentro de determinados paracircmetros Foi uma reaccedilatildeo
clara contra esse liberalismo opressor e tirano
A Europa Ocidental conseguiu contornar as tensotildees do poacutes-guerra
atraveacutes da ajuda econocircmica (Plano Marshall) voltando-se para a construccedilatildeo de uma
rede de assistecircncia social impecaacutevel e cariacutessima associada ao bem-estar objetivando
uma distribuiccedilatildeo de renda e proteccedilatildeo dos cidadatildeos contra os desequiliacutebrios sociais
O curso do desenvolvimento favorecia agraves posiccedilotildees e tendecircncias de
esquerda os sindicatos se fortaleciam os partidos socialistas viam seus votos
aumentarem e o intervencionismo estatal crescia com a regulamentaccedilatildeo da sociedade
De uma ideologia que ascendeu e dominou o seacuteculo passado o
liberalismo claacutessico acabou sendo gradativamente e por fim inteiramente descartado
pelos desenvolvimentos mundiais na primeira metade do seacuteculo XX Ele natildeo pocircde
suportar duas guerras mundiais depressatildeo econocircmica (quebra da bolsa de Nova York)
protecionismos emergentes aleacutem de uma ascensatildeo de Estados Socialistas e de Bem-
Estar (Welfare State) levando ao seu decliacutenio
Entretanto este natildeo foi seu fim como poderia parecer em uma
perspectiva de desenvolvimento das teorias de economia dirigida e do socialismo de
Estado O liberalismo sofreu uma revitalizaccedilatildeo em 1947 quando um grupo de
pensadores liberais se reuniram para discutir as bases de uma ofensiva contra teorias e
praacuteticas socialistas e intervencionistas entatildeo predominantes formando a chamada
Sociedade de Mont Peacutelerin
Esta articulaccedilatildeo poacutes-guerra teve um papel decisivo no lanccedilamento das
bases teoacutericas do novo liberalismo agora denominado neoliberalismo
Este tomou um impulso substancial a partir da segunda metade da
deacutecada de 70 periacuteodo em que o estadismo e o planeiamento central comeccedilaram a
definhar e a quebrar como consequumlecircncia de uma crise econocircmica internacional aliada a
transformaccedilotildees tecnoloacutegicas que trouxeram grandes repercussotildees levando agrave ruptura
destes modelos de Estado Foi principalmente nos governos de Margareth Tacher
(Primeira Ministra denominada e conhecida como dama de ferro) no Reino Unido
(1979-1990) e do Presidente Ronald Reagan nos Estados Unidos (1979-1990) que deu-
se o revigoramento da ideologia liberal Propondo medidas limitadoras do Estado na
economia procederam-se agraves sucessivas privatizaccedilotildees e tentativas de derrubar as
tradicionais barreiras protecionistas adotadas por muitos paiacuteses
As novas tecnologias tambeacutem geraram natildeo soacute novas formas de produzir
mas tiveram impactos impressionantes sobre a organizaccedilatildeo da produccedilatildeo e das
estrateacutegias de competitividade
Os Estados direcionaram-se a uma competiccedilatildeo desenfreada com uma
absurda e acelerada corrida agrave rnodernidade destruindo todo o sentido e o direito
social construiacutedo na era do Welfare State Assim a competiccedilatildeo a eficiecircncia e o ecircxito
econocircmico passaram a ser vistos positivamente O individualismo ligado agrave afirmaccedilatildeo
das liberdades individuais e dos direitos humanos deram vez ao individualismo soacuterdido
desmontando os valores do solidarismo para afirmar e justificar a desigualdade social
como inevitaacutevel consequumlecircncia da liberdade humana A seguranccedila o conforto e a
liberdade do proacuteximo passaram a ser ameaccedilados pela neuroacutetica necessidade de poder e
pelo egoiacutesmo consumista O que passou a ser considerado moderno foi o retorno a
Adam Smith (filoacutesofo e economista inglecircs que influenciou de forma decisiva na
formaccedilatildeo e no fortalecimento do capitalismo contemporacircneo) Neste iacutenterim a grande
campanha neoliberal se espalhou pelo mundo e as transnacionais cantaram vitoacuteria
quando viram o urso russo passar agrave condiccedilatildeo de cordeiro capitalista
No rastro desta nova realidade - Terceira Revoluccedilatildeo Industrial
globalizaccedilatildeo crise econocircmica etc - eacute que afirmou-se a hegemonia da ideologia
neoliberal exaltando a excelecircncia do novo mercado e do novo individualismo
3 - CONTEXTO MUNDIAL
A revoluccedilatildeo doutrinaacuteria trazida pelo neoliberalismo apresenta novas
bases teoacutericas que tecircm sido utilizadas como a fonte intelectual para redirecionamentos
nas poliacuteticas de gestatildeo macroeconocircmica (aspectos globais da economia) e social de
diversos paiacuteses em grande parte do globo
Conveacutem esclarecer que a adoccedilatildeo de uma poliacutetica neoliberal por parte da
maioria destes paiacuteses ao longo dos uacuteltimos anos objetivando obter uma maior
integraccedilatildeo econocircmica natildeo foi um ato de livre e espontacircnea vontade como
aparentemente poderia sugerir uma anaacutelise mais superficial
Na verdade esse neoliberalismo vem sendo imposto por pressotildees
externas procedentes de paiacuteses desenvolvidos aos paises subdesenvolvidos atraveacutes de
organismos internacionais principalmente o FMI - Fundo Monetaacuterio Internacional o
Banco Mundial e o BID - Banco Internacional de Desenvolvimento Os paiacuteses
devedores do mundo capitalista perifeacuterico vecircm cedendo agraves exigecircncias da implantaccedilatildeo
de poliacuteticas neoliberais como condiccedilatildeo para a obtenccedilatildeo do apoio poliacutetico das grandes
potecircncias bem como para conseguir a liberaccedilatildeo de escassos recursos financeiros dos
bancos e agecircncias internacionais na forma de investimentos Estes paiacuteses tecircm sofrido
coaccedilotildees agressivas para eliminar as restriccedilotildees e diminuir os obstaacuteculos alfandegaacuterios agraves
mercadorias importadas Segundo um correspondente do New York Timeso FMI jaacute
derrubou mais governos que Marx e Lecircnin juntosmiddot (Michael Moffit O dinheiro do
mundo p131) Isto no fundo estaacute acarretando um alargamento do abismo existente
entre o primeiro e o terceiro mundo o qual torna-se cada vez mais indefeso submisso e
dependente
Com a intenccedilatildeo de colocar este esquema em praacutetica os paiacuteses ricos
(forccedilas neoliberais) formaram blocos econocircmicos neoprotecionistas (verdadeiras
fortalezas econocircmicas como o NAFT A o Mercado Comum Europeu e a aacuterea de
influecircncia japonesa no Paciacutefico) com o intento de proteger seus mercados internos e ao
mesmo tempo condicionar aos demais paiacuteses a abertura de mercado - sob a
argumentaccedilatildeo da integraccedilatildeo econocircmica globalizaccedilatildeo eficiecircncia alegando ser
uma poliacutetica econocircmica correta para atrair capitais externos
De fato os paiacuteses desenvolvidos caiacuteram numa evidente contradiccedilatildeo jaacute
que fecharam suas fronteiras contra a invasatildeo de matildeo-de-obra estrangeira (blocos
econocircmicos) ao mesmo tempo em que difundiram e defenderam uma ideologia
neoliberal baseada justamente na supressatildeo das barreiras alfandegaacuterias e das cotas de
importaccedilatildeo Assim foi intensificado o movimento de capitais bens e serviccedilos
mantendo entretanto a movimentaccedilatildeo humana do trabalho sob proibiccedilatildeo ou riacutegido
controle Os paiacuteses do 1deg mundo abriram as suas fronteiras internas em uma aparente
atitude liberal mas fecharam mais do que nunca as externas Essa atitude - de
praticarem o que criticam nos outros - mina por si soacute a autoridade de impor poliacuteticas
neoliberais por parte dos paiacuteses desenvolvidos
Contudo apesar da incoerecircncia entre palavras e accedilotildees o neoliberalismo
defendido pelas grandes potecircncias vem tomando forccedila no contexto mundial
espalhando-se rapidamente revelando-se natildeo se tratar de mero projeto intelectual ou
poliacutetico desconectado de bases soacutelidas
31 - BASES E JUSTIacuteFICATIVAS DA OFENSIVA NEOLIBERAL
Vivemos hoje a estruturaccedilatildeo de uma ordem internacional cuja feiccedilatildeo
ainda natildeo se encontra totalmente definida Poreacutem os princiacutepios baacutesicos que norteiam as
poliacuteticas econocircmicas neoliberais que mais vecircm se destacando resumem-se
principalmente em
a) Ajuste Fiscal3
O sistema fiscal estimula a sonegaccedilatildeo por cobrar tributos exagerados de
um nuacutemero reduzido de pessoas e empresas Com a sua reforma torna-se possiacutevel
desonerar as empresas e aumentar sua competitividade ainda podendo elevar a
arrecadaccedilatildeo porque haveria (em tese) menos sonegadores
b) Privatizaccedilatildeo (Desestatizaccedilatildeo das forccedilas produtivas)
Assim o governo elimina gastos com as estatais e gera caixas O
dinheiro levantado ainda pode permitir a diminuiccedilatildeo da diacutevida puacuteblica Com a reduccedilatildeo
do tamanho do Estado toma-se mais faacutecil de ser administrado podendo dedicar mais
atenccedilatildeo e dinheiro aos problemas sociais
c) Abertura Comercial e Financeira
A eliminaccedilatildeo de barreiras agrave importaccedilatildeo agrave entrada de capital estrangeiro
e agrave remessa de lucros gera uma aplicaccedilatildeo em investimentos incentivando-se o
comeacutercio aleacutem de aumentar a reserva cambial nacional
d) Reestruturaccedilatildeo do Sistema Previdenciaacuterio
Com a privatizaccedilatildeo do Sistema Previdenciaacuterio ou pelo menos parte dele
o Estado arca com menos gastos jaacute que divide sua folha com a iniciativa privada
Assim tambeacutem pode reequilibrar as contas puacuteblicas evitando a volta da inflaccedilatildeo
Aleacutem dessas outras medidas importantes tambeacutem vecircm completar este
quadro que de maneira geral se orienta para a reduccedilatildeo do tamanho do controle e dos
3 o embasamento doutrinaacuterio do Contexto Mundial foi respaldado principalmente nos
professores Luis Manoel Rebelo Fernandes (UFF) Roosenez de Carvalho Teixeira e Joatildeo Rodrigues Neto (UFRN) dentre outros
gastos do Estado na economia
32 - CONSEQUumlEcircNCIAS
O resultado dessa ofensiva neoliberal natildeo poderia ser melhor para os
paiacuteses do primeiro mundo
A iniciativa privada desses paiacuteses impotildee mais facilmente seus
interesses atraveacutes da formaccedilatildeo de grandes grupos capitalistas detentores de tecnologia e
capital que acabam se configurando em blocos de poder poliacutetico-econocircmico os
quais natildeo atuam somente sobre as relaccedilotildees econocircmicas mas procuram modificar essa
estrutura para aumentar ainda mais as suas vantagens em paiacuteses perifeacutericos que vecircm
adotando poliacuteticas neoliberais Dominar as maacutequinas produziacute-Ias ter acesso ao seu uso
representa dentre outras coisas desfrutar certo domiacutenio sobre os que natildeo as possuem
Isto pode significar natildeo soacute o controle de empresas de menor porte mas ateacute controle na
definiccedilatildeo da poliacutetica econocircmica de paiacuteses inteiros
Com isso as decisotildees econocircmicas no seio dessas naccedilotildees jaacute natildeo
pertencem aos milhotildees de indiviacuteduos que as integram mas estatildeo concentradas nas matildeos
de minorias (carteacuteis e multinacionais) que monopolizam o poder em proveito proacuteprio
Nesse estaacutegio de desenvolvimento em que predomina a internacionalizaccedilatildeo do capital
consolida-se a interdependecircncia crescente das grandes transnacionais ultrapassando
suas fronteiras de origem e colocando as questotildees nacionais em segundo plano Assim
os interesses dos Estados ficam mais do que nunca atrelados aos interesses do capital
internacional Segundo o economista Gilberto Dupas do Nuacutecleo de Estudos
Estrateacutegicos da USP as maiores corporaccedilotildees mundiais estatildeo decidindo basicamente o
que como quando e onde produzir os bens e serviccedilos utilizados pelos seres humanos
(Revista Veja 030496) Com isso alguns criam a histoacuteria enquanto outros a maioria
sofrem e suportam a histoacuteria que aqueles estatildeo escrevendo
Por outro lado cara paiacuteses subdesenvolvidos (como eacute o caso do Brasil)
as consequumlecircncias satildeo no miacutenimo devastadoras
Com a crescente evoluccedilatildeo que vem acontecendo no mundo atual as
naccedilotildees procuram alternativas para se adaptarem diante da modernizaccedilatildeo dos meios de
comunicaccedilatildeo produccedilatildeo e da abertura do mercado buscando acompanhar a
competitividade crescente entre as atividades do mercado
Mesmo a Ruacutessia que jaacute foi uma grande potecircncia mundial sentiu o
impacto devastador que uma abertura econocircmica eacute capaz de causar A expectativa de
vida do russo passou de 65 anos no socialismo para 58 com o capitalismo e a
tendecircncia eacute o alargamento dessa diferenccedila O aumento da marginalidade e a
proliferaccedilatildeo das drogas tambeacutem acompanharam essa abertura De acordo com
estimativas do proacuteprio governo 1 em cada 6 jovens russos seratildeo viciados ateacute o ano
2000 No geral as condiccedilotildees de vida excetuando o surgimento de uma pequena classe
burguesa que ascendeu juntamente com o capitalismo soacute se deterioraram para a
maioria dos trabalhadores russos Se antes eles natildeo podiam comprar um big-mac
(sanduiacuteche mundialmente difundido por uma cadeia de lanchonetes americana) por
falta de opccedilatildeo agora natildeo podem compraacute-lo por falta de dinheiro (fonte 48 Hours -
GNT)
A busca ansiosa para conseguir melhores preccedilos e maior qualidade na
elaboraccedilatildeo do produto tem resultado num retrocesso nas relaccedilotildees entre capital e
trabalho ao se ignorar princiacutepios e normas vigentes referentes agraves relaccedilotildees trabalhistas
No intuito de reduzir encargos sociais e enxugar a estrutura empresarial
as empresas iniciaram demissotildees e firmaram novos contratos com prestadoras de
serviccedilos para executarem as mesmas atividades antes elaboradas com viacutenculo laboral
pelos funcionaacuterios demitidos (fenocircmeno denominado de terceirizaccedilatildeo) Os empregados
terceirizados apesar de possuiacuterem todas as caracteriacutesticas necessaacuterias a uma relaccedilatildeo
direta de emprego com a empresa beneficiada satildeo remunerados pela empresa locadora
de serviccedilos que paga salaacuterios mais baixos
A intervenccedilatildeo cada vez menor do Estado nas relaccedilotildees de trabalho
multiplicou as relaccedilotildees atiacutepicas acarretando consequumlecircncias desastrosas agrave classe dos
trabalhadores por fraudar direitos e garantias fundamentais
Com toda essa desregulamentaccedilatildeo trabalhista sem a devida postura
critica () as garantias sociais conquistadas pelos trabalhadores tecircm
ficado somente nas linhas dos diplomas legais () Isto tem trazido
seacuterios problemas de ordem social e juriacutedica como o alto iacutendice de
demissatildeo desemprego subempregos matildeo-de-obra barata
fomentaccedilatildeo dos contratos atiacutepicos flexibilizaccedilatildeo das normas
trabalhistas fraude aos direitos e garantias sociais instabilidade nas
relaccedilotildees empregatiacutecias formaccedilatildeo de uma classe totalmente
destituiacuteda de sindicato que possa reivindicar seus direitos e
representaacute-los aleacutem do proacuteprio enfraquecimento dos movimentos
sindicaisrdquo (Revista Juriacutedica ln Verbis UFRNCCSA v2 n 3 Natal
Ed Nordeste 1996 p 174 181)
A exploraccedilatildeo da matildeo-de-obra de mulheres e crianccedilas tambeacutem foi
intensificada no Brasil principalmente a partir do governo do Presidente Fernando
Collor de Mello (1990 a 1992) diretamente relacionado com o processo de
terceirizaccedilatildeo O trabalho infantil proibido por lei e por isso clandestino retira grande
parte das crianccedilas das escolas e de pouco ou quase nada valem as campanhas ou
fiscalizaccedilotildees frequumlentes contra ele jaacute que a necessidade eacute um contra-aliado de peso num
paiacutes onde 32 milhotildees de pessoas vivem abaixo do niacutevel de pobreza (Brasil O Livro dos
500 anos p 112 Satildeo Paulo 1996) Ainda de acordo com o socioacutelogo Joseacute de Moura
Martins 40 mil dos 85 mil casos de trabalho escravo no paiacutes nos uacuteltimos 20 anos
envolviam meninos e meninas (Cadernos do Terceiro Mundo Rio de Janeiro v21 n
188 p 1619 ago 1995)
Para conseguir preccedilos melhores e qualidade mais alta em sua guerra
internacional contra os concorrentes empresas tambeacutem tecircm aumentado muito os seus
iacutendices de automaccedilatildeo A maior velocidade no processo de fabricaccedilatildeo garante menores
custos e consequumlentemente a possibilidade de colocar o produto no mercado com
preccedilos mais reduzidos liquidando ainda mais postos de trabalho
Por incriacutevel que pareccedila uma legislaccedilatildeo que protege e encarece o
trabalho tem levado ao aumento de desemprego nos paiacuteses que adotam essas garantias
jaacute que satildeo provavelmente excluiacutedos de muitos projetos de investimento Ficou tatildeo
dispendioso contratar um trabalhador europeu com a sua pilha de benefiacutecios que as
grandes corporaccedilotildees europeacuteias estatildeo transportando seus novos negoacutecios para fora do
continente (30 mundo) e natildeo haacute nada que os governos europeus possam fazer
Hoje para empresas que operam em escala mundial a origem da
tecnologia da mateacuteria prima e do trabalho natildeo tem a menor importacircncia desde que seu
custo seja baixo e sua qualidade alta Assim obtecircm natildeo soacute maiores lucros mas melhores
condiccedilotildees para enfrentar as crises trabalhistas sobretudo nos paises do terceiro mundo
onde os governos locais se encarregam de reprimir os sindicatos as organizaccedilotildees
populares e suas manifestaccedilotildees A vantagem econocircmica dos paises industrializados tem
aumentado tambeacutem graccedilas a reduccedilatildeo da dependecircncia de mateacuterias primas de fonte uacutenica
gerada pelo maior dinamismo das relaccedilotildees comerciais
Com isso o aumento vertiginoso do desemprego pode gerar nos
proacuteximos anos uma crise social de proporccedilotildees nunca vistas Com a economia sendo
cada vez mais internacionalizada os conflitos tambeacutem se generalizam Soacute para se ter
uma ideacuteia a Alemanha estaacute com a taxa de desemprego mais alta desde a II Guerra
Mundial (Antenor Nascimento Neto 1996) O desemprego tambeacutem atingiu 23 da
populaccedilatildeo economicamente ativa na Espanha e atinge agora os niacuteveis mais elevados
desde a grande depressatildeo dos anos 30 de acordo com o especialista americano Jeremy
Rifkim no seu livro O Fim do Emprego O mercado de trabalho deixa espaccedilos cada vez
maiores para o crescimento da economia informal que vem se transformando na forma
moderna de ajuste do mercado (moderna porque se produz em um contexto de
modernizaccedilatildeo capitalista)
Outra consequumlecircncia desastrosa da investida neoliberal e do consequumlente
processo de globalizaccedilatildeo estaacute no desaparecimento das fronteiras nacionais Os governos
natildeo conseguem mais deter os movimentos do capital internacional Essa hegemonia do
capital financeiro internacional toma-se uma faca de dois gumes na medida em que
vem mascarar as reservas cambiais nacionais criando uma falsa ilusatildeo de que satildeo
soacutelidas quando na verdade o que se tem de fato eacute tecircm aumentado muito os seus iacutendices
de automaccedilatildeo A maior velocidade no processo de fabricaccedilatildeo garante menores custos e
consequumlentemente a possibilidade de colocar o produto no mercado com preccedilos mais
reduzidos liquidando ainda mais postos de trabalho
Por incriacutevel que pareccedila uma legislaccedilatildeo que protege e encarece o
trabalho tem levado ao aumento de desemprego nos paiacuteses que adotam essas garantias
jaacute que satildeo provavelmente excluiacutedos de muitos projetos de investimento Ficou tatildeo
dispendioso contratar um trabalhador europeu com a sua pilha de benefiacutecios que as
grandes corporaccedilotildees europeacuteias estatildeo transportando seus novos negoacutecios para fora do
continente (30 mundo) e natildeo haacute nada que os governos europeus possam fazer
Hoje para empresas que operam em escala mundial a origem da
tecnologia da mateacuteria prima e do trabalho natildeo tem a menor importacircncia desde que seu
custo seja baixo e sua qualidade alta Assim obtecircm natildeo soacute maiores lucros mas melhores
condiccedilotildees para enfrentar as crises trabalhistas sobretudo nos paises do terceiro mundo
onde os governos locais se encarregam de reprimir os sindicatos as organizaccedilotildees
populares e suas manifestaccedilotildees A vantagem econocircmica dos paises industrializados tem
aumentado tambeacutem graccedilas a reduccedilatildeo da dependecircncia de mateacuterias primas de fonte uacutenica
gerada pelo maior dinamismo das relaccedilotildees comerciais
Com isso o aumento vertiginoso do desemprego pode gerar nos
proacuteximos anos uma crise social de proporccedilotildees nunca vistas Com a economia sendo
cada vez mais internacionalizada os conflitos tambeacutem se generalizam Soacute para se ter
uma ideacuteia a Alemanha estaacute com a taxa de desemprego mais alta desde a II Guerra
Mundial (Antenor Nascimento Neto 1996) O desemprego tambeacutem atingiu 23 da
populaccedilatildeo economicamente ativa na Espanha e atinge agora os niacuteveis mais elevados
desde a grande depressatildeo dos anos 30 de acordo com o especialista americano Jeremy
Rifkim no seu livro O Fim do Emprego O mercado de trabalho deixa espaccedilos cada vez
maiores para o crescimento da economia informal que vem se transformando na forma
moderna de ajuste do mercado (moderna porque se produz em um contexto de
modernizaccedilatildeo capitalista)
Outra consequumlecircncia desastrosa da investida neoliberal e do consequumlente
processo de globalizaccedilatildeo estaacute no desaparecimento das fronteiras nacionais Os
governos natildeo conseguem mais deter os movimentos do capital internacional Essa
hegemonia do capital financeiro internacional toma-se uma faca de dois gumes na
medida em que vem mascarar as reservas cambiais nacionais criando uma falsa ilusatildeo
de que satildeo soacutelidas quando na verdade o que se tem de fato eacute dinheiro especulativo As
poliacuteticas neoliberais tecircm se apresentado como as mais capacitadas para atrair esse
capital flutuante de modo a financiar um novo ciclo de desenvolvimento O dinheiro
volaacutetil gira pelos vaacuterios mercados financeiros mundiais como o das bolsas de valores
do Cacircmbio ou dos juros Essa situaccedilatildeo tem levado ao reforccedilo de atividades
especulativas em detrimento de atividades produtivas acentuando o caraacuteter negativo
do sistema capitalista Como se natildeo bastasse apesar do capital volaacutetil impulsionar
negoacutecios ele soacute estaciona em paiacuteses estaacuteveis Assim transforma-se em um perigo para
os paiacuteses de economia fraca jaacute que o controle da inflaccedilatildeo natildeo significa necessariamente
a existecircncia de uma economia forte O proacuteprio desenvolvimento natildeo se reduz a
simples crescimento econocircmico Para ser autecircntico deve ser integral (Paulo VI In
Populorom Progressio n14 Editora Borges)
O exemplo mais marcante da perda do controle do movimento do
capital externo foi o Meacutexico que no final de 94 quebrou quando o dinheiro volaacutetil que
laacute estava fugiu
Eacute inegaacutevel tambeacutem Que a retraccedilatildeo das estruturas do capitalismo de
Estado tem gerado privatizaccedilotildees Que vecircm desmontando instrumentos fundamentais de
soberania dos paiacuteses em desenvolvimento reforccedilando e intensificando ainda mais a
domina catildeo imperialista sobre esses paiacuteses Que jaacute eram dependentes Estes satildeo
literalmente chantageados tornando-se refeacutens da necessidade de criar condiccedilotildees
vantajosas para a atraccedilatildeo do capital itinerante dos mercados globalizados
Aleacutem de vaacuterias outras consequumlecircncias terriacuteveis que ainda natildeo foram
enumeradas uma das piores eacute o agravamento das desigualdades sociais e a polarizaccedilatildeo
entre ricos e pobres Enquanto alguns paiacuteses andam mais depressa regiotildees inteiras
ficam para traacutes acentuando ainda mais o processo de exclusatildeo fragmentaccedilatildeo e
segmentaccedilatildeo social A iniquumlidade social decorrente da maacute distribuiccedilatildeo de rendas soacute tem
agravado este quadro concentrando a fortuna no bolso de uns poucos e deixando
bilhotildees de pessoas na miseacuteria
A tiacutetulo de ilustraccedilatildeo a populaccedilatildeo dos paiacuteses desenvolvidos diminuiu de
262 em 1980 para 242 em 1990 Enquanto isso concentrou maior parcela da
riqueza mundial pois em 1980 detinha 773 do PNB (Produto Nacional Bruto)
mundial e passou a ter 831 em 1990 Em 1962 20 da populaccedilatildeo mundial mais rica
concentrava 30 vezes mais renda do que 20 da populaccedilatildeo mais pobre Jaacute em
199420 dos ricos concentravam 60 vezes mais do que os mesmos 20 da populaccedilatildeo
mais pobre (Cadernos do Terceiro Mundo n 188 p 4 ago 1996) Ainda de acordo
com um estudo recente realizado pela ONU (Organizaccedilatildeo das Naccedilotildees Unidas) cerca de
um bilhatildeo de seres humanos vivem em miseacuteria absoluta mais de um bilhatildeo passa fome
e quase a mesma quantidade eacute analfabeta O proacuteprio BID em dezembro de 1990
admitiu que os governos impulsionaram grandes mudanccedilas econocircmicas mas uma vez
mais as estruturas sociais permaneceram inalteradas e os programas de ajuste tenderam
a agravar as desigualdades (Cadernos do Terceiro Mundo n 188 p 26 ago 1995)
Vecirc-se assim que a estrutura econocircmica atual eacute incapaz de dar condiccedilotildees de vida para
toda a populaccedilatildeo
Em contrapartida muitos paises vecircm se conscientizando desta
realidade opressora levando a gerar problemas nos processos de estabilizaccedilatildeo nas
economias emergentes As vitoacuterias eleitorais dos ex-comunistas em paises do Leste
europeu e na Ruacutessia a greve contra a reforma previdenciaacuteria na Franccedila a intensificaccedilatildeo
dos movimentos internacionais sindicais - como a FSM (Federaccedilatildeo Sindical Mundial)
CMT (Confederaccedilatildeo Mundial do Trabalho) e CISL Confederaccedilatildeo Internacional de
Sindicatos Livres) a greve geral de 36 horas que parou a Argentina no uacuteltimo dia 26 de
setembro contra a recessatildeo e a perda da legislaccedilatildeo trabalhista e mesmo a criaccedilatildeo do
Movimento em Defesa da Economia Nacional (Modecon) no Brasil representam uma
seacuterie de sinais pontuais de que as sociedades comeccedilam a reagir politicamente contra o
neoliberalismo e o desmonte social patrocinado por ele (Fontes Jornal Nacional 26 set
Rede Globo e Cadernos do Terceiro Mundo n 188 ago 1995)
4 - CONTEXTO NACIONAL
A inserccedilatildeo do Brasil nesta conjuntura econocircmica mundial tambeacutem
ocorreu a partir da implantaccedilatildeo das poliacuteticas neoliberais sugeridas por Instituiccedilotildees
Financeiras Internacionais Nota-se dessa forma que o pais natildeo foge agrave regra do contexto
mundial
Foi mais precisamente com a posse do governo Collor em 1990 que a
ofensiva neoliberal efetivamente tomou corpo Apoacutes o impeachment ela passou por um
periacuteodo de estagnaccedilatildeo mas foi retomada a todo vapor com a eleiccedilatildeo de Fernando
Henrique Cardoso em 1994
Eacute essencial observar de que maneira a economia brasileira vai se
incluindo nesse contexto internacional bem como analisar os objetivos da ideologia
neoliberal propagada por FHC
Jaacute em seu discurso de posse o Presidente afirmou que o grande desafio
da presente situaccedilatildeo brasileira eacute precisamente este a inserccedilatildeo do Brasil no sistema
produtivo internacional para servir os interesses nacionais e populares (Folha de Satildeo
Paulo 100794) Soacute resta saber a quais interesses nacionais e populares ele se refere
se satildeo os do Brasil ou das grandes potecircncias que querem se aproveitar da situaccedilatildeo De
qualquer forma ele continua sua explicaccedilatildeo sustentando ser necessaacuterio um Estado
reformado capaz de abrir-se eficazmente agraves pressotildees e aos interesses da populaccedilatildeo
especialmente da maioria de pobres que vive uma cidadania incompleta
Ai criam-se novas promessas privatizar reformar o Estado a
Previdecircncia Social como condiccedilotildees para que os mais pobres possam viver uma
cidadania completa Enquanto isso a massa dos brasileiros recebe aposentadorias e
pensotildees irrisoacuterias depois de trabalhar 30 ou 35 anos ao mesmo tempo em que os
parlamentares privilegiados tecircm esses benefiacutecios com agraves vezes apenas oito anos de
mandato
Para colocar em praacutetica seus objetivos a classe dominante vem
utilizando a miacutedia de uma forma indiscriminada destruindo o que a populaccedilatildeo deveria
possuir de melhor seu senso critico e sua dignidade Na ideologia difundida por esta
classe privilegiada interesses particulares manifestam-se como se fossem de interesse
geral impedindo os grupos subalternos de visualizarem sua real situaccedilatildeo e de
exprimirem suas proacuteprias aspiraccedilotildees Fala-se do neoliberalismo e da globalizaccedilatildeo quase
como se fossem acontecimentos naturais como se natildeo tivessem sido decididos por
mentes poderosas De fato um dos maiores ecircxitos do liberalismo contemporacircneo
neoliberalismo consiste em haver ganho adeptos entre suas viacutetimas
A TV (meio de comunicaccedilatildeo e tambeacutem de alienaccedilatildeo que utiliza a
transmissatildeo e recepccedilatildeo de imagens visuais) eacute inundada com o slogan de Privatizaccedilatildeo
Democraacutetica - Apoacuteie essa Ideacuteia tentando convencer a populaccedilatildeo do Brasil de que a
soluccedilatildeo das dificuldades seraacute resolvida atraveacutes de reformas e privatizaccedilotildees o que natildeo eacute
verdade Nada mais satildeo do que uma forma de esconder os problemas estruturais do
Estado
Em seu programa de governo batizado de Matildeos agrave Obra Brasil FHC
prometeu acelerar as privatizaccedilotildees para abater a diacutevida puacuteblica aumentar investimentos
e ajudar na reforma do Estado Com isso pretende-se modificar a Constituiccedilatildeo alterar
leis e mudar haacutebitos para evitar o retorno da inflaccedilatildeo descontrolada e estimular o
crescimento da economia (ou pelo menos essa eacute a justificativa) Dessa forma qualquer
semelhanccedila com as reformas neoliberais - receitadas pelos banqueiros internacionais - e
a atual revisatildeo constitucional brasileira natildeo eacute mera coincidecircncia
O governo atual vem propondo ao Congresso reformas de profunda
mudanccedila na estrutura social e poliacutetica do paiacutes as quais vatildeo repercutir na vida de
aproximadamente 157827834 brasileiros (estimativas oficiais da Fundaccedilatildeo Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatiacutestica - IBGE - para 96) Assim devido ao seu alcance as
reformas de emenda agrave Constituiccedilatildeo promulgada em 05 de outubro de 1988 deveriam
ser submetidas a um plebiscito precedido de um amplo debate pelos meios de
comunicaccedilatildeo para que o povo decidisse pelo voto se deveriam ou natildeo serem postas
em vigor Contudo o Governo nem chegou a cogitar essa possibilidade em uma niacutetida
atitude autoritaacuteria apesar da oposiccedilatildeo por meio de protestos e reivindicaccedilotildees populares
Conveacutem esclarecer que o Direito como fenocircmeno social natildeo pode ficar
indiferente agraves transformaccedilotildees que ocorrem dentro da sociedade Tambeacutem eacute salutar o
controle da inflaccedilatildeo e o crescimento da economia Eacute oacutebvia a necessidade de reformas jaacute
que o estatismo brasileiro produziu burocratismo corporativismo rendas monopoacutelicas
privadas a partir de decisotildees puacuteblicas ineficiecircncia e estrangulamento da democracia
Hodiernamente tambeacutem eacute verdade que natildeo se justifica mais a presenccedila do Estado em
vaacuterios setores da economia onde o dinheiro puacuteblico eacute gasto em obras e empresas
estatais natildeo prioritaacuterias mal dimensionadas ou desnecessaacuterias transformando-se num
cabide de empregos numa fonte de votos para os poliacuteticos e de poder para os
burocratas O Senado eacute um bom exemplo dessa falta de desprendimento de parentes e
correligionaacuterios poliacuteticos onde no ano de 1989 apenas 4 dos funcionaacuterios eram
concursados aleacutem do fato de que seis em cada dez eram parentes de senadores e ex-
senadores (Casas de Escacircndalos Jornal do Brasil Rio de Janeiro p10 22 fev 1989)
Isto para natildeo se falar da tendecircncia a favorecer as zonas urbanas em detrimento das aacutereas
rurais da falta de capacitaccedilatildeo governamental da crescente corrupccedilatildeo e das estruturas
verticais A maacute administraccedilatildeo puacuteblica soacute vem agravar este quadro com o socorro de
bilhotildees de reais agrave bancos e empresas falidas gastos desnecessaacuterios com sedes luxuosas
compra e aluguel de imoacuteveis decoraccedilatildeo de gabinetes etc subsiacutedios indevidos a setores
da economia ou a grupos privilegiados de funcionaacuterios aleacutem de mordomias (despesas
particulares) pagas com dinheiro dos cofres puacuteblicos A primeira impressatildeo eacute a de que
em mateacuteria de moralidade puacuteblica tudo estaacute por fazer O que se pode esperar de um
paiacutes onde o sistema eacute duro cruel e intransigente
Todavia o Estado natildeo pode sucumbir como principal agente da
instituiccedilatildeo e da garantia da ordem normativa e juriacutedica da sociedade Ele deve reforccedilar
sob novas formas e alternativas as suas funccedilotildees baacutesicas de promotor do bem-estar
social e da sociedade de equiliacutebrio com poliacuteticas positivas de garantia dos trabalhadores
e dos direitos humanos O Direito como harmonizador das relaccedilotildees sociais
intersubjetivas tambeacutem deve procurar se ajustar agraves mudanccedilas e agraves novas realidades
sem deixar de ter como aspiraccedilatildeo uma sociedade melhor e mais justa Tanto o Estado
como o Direito satildeo ferramentas desta para que seja constituiacuteda de indiviacuteduos felizes
Entretanto para salvar o capitalismo o neoliberalismo parece estar
disposto a sacrificar os direitos sociais conquistados a duras penas pela populaccedilatildeo De
uma garantia de liberdade e proteccedilatildeo a lei parece estar se transformando em uma
camisa de forccedila para o indiviacuteduo Aleacutem de legiacutetima a lei precisa ser justa De fato
nem tudo o Que eacute legal eacute justo
Compete principalmente a noacutes - cientistas professores advogados
procuradores magistrados estudantes assim como tantos outros profissionais do
Direito - impedirmos que o Estado e a proacutepria instacircncia juriacutedica tomem-se instrumentos
ao serviccedilo do desenvolvimento do crescimento e da expansatildeo em lugar de estarem ao
serviccedilo da ordem e da seguranccedila Natildeo constituiacutemos meros expectadores de uma
realidade juriacutedica exterior Ao contraacuterio participamos ativamente do processo de
construccedilatildeo da ordem juriacutedica atraveacutes de esforccedilos incessantes na investigaccedilatildeo na
interpretaccedilatildeo e na aplicaccedilatildeo do direito nos casos concretos (enquadramento de um fato
na previsatildeo de determinada norma) O operador juriacutedico nunca deve se esquecer de sua
responsabilidade para com a sociedade a qual deposita sua confianccedila naquele como
mantenedor primordial do Estado Democraacutetico de Direito ao qual todos noacutes
pertencemos
Estamos diante de uma contradiccedilatildeo Convivemos com uma moeda dita
mais valorizada que o doacutelar mas o salaacuterio natildeo daacute para atender as necessidades de
subsistecircncia da maioria da populaccedilatildeo brasileira A Constituiccedilatildeo Brasileira determina
em seu artigo 7deg inciso IV que o salaacuterio miacutenimo para o trabalhador deve ser capaz de
atender a suas necessidades vitais baacutesicas e agraves de sua famiacutelia com moradia
alimentaccedilatildeo educaccedilatildeo sauacutede fazer vestuaacuterio higiene transporte e previdecircncia
socialrdquo dentre outros enumerados No entanto de acordo com a medida provisoacuteria nordm
1463-3 de 260796 o salaacuterio miacutenimo atual corresponde a exatamente R$ 11200 Em
outras palavras seu valor diaacuterio corresponde a R$ 373 ou se vocecirc preferir a R$ 015 a
hora
O Brasil e principalmente o povo vecircm sendo sacrificados para manter
sua economia estaacutevel Enquanto o paiacutes eacute a deacutecima economia mundial (seu PIB eacute o
deacutecimo entre os maiores do planeta) passa para a 63ordf posiccedilatildeo quando se trata de
qualidade de vida de seus habitantes De acordo com Gilberto Paim professor de
Economia da Universidade Estaacutecio de Saacute a renda per capita dos brasileiros embora
bem maior que haacute 25 anos ainda eacute relativamente baixa US$ 320000 por ano Soacute para
se ter uma ideacuteia os 20 maiores latifundiaacuterios do Brasil detecircm 17 milhotildees de hectares o
que corresponde a aproximadamente 45 das terras Soacute aqui no Rio Grande do Norte
por volta de 100 mil famiacutelias de trabalhadores rurais ainda natildeo tecircm terra para cultivar
enfrentando uma situaccedilatildeo de penuacuteria e retaliaccedilotildees por parte da Poliacutecia Militar (O
FOacuteRUM n 2 dez 1995) Infelizmente o campo continua a produzir sangue e a terra a
gerar massacres
Enquanto isso FHC insiste em afirmar que ldquo o grande desafio do
Brasil neste final de seacuteculo justiccedila social Este seraacute o objetivo do meu governo
(seraacute)
Com esse discurso demagoacutegico o presidente continua a impor sua
poliacutetica neoliberal - ao tentar acabar com os monopoacutelios ao fazer concessotildees de
serviccedilos puacuteblicos a agilizar as privatizaccedilotildees e reformas etc - procurando atender a
interesses externos em nome da famosa ldquojusticcedila social As ldquoportas do paiacutes jaacute estatildeo
abertas aos banqueiros de qualquer parte do mundo desde agosto de 1995 podendo
comprar bancos privados participar dos que jaacute existem e abrir filiais ou agecircncias no
Brasil Essa abertura do sistema financeiro soacute aconteceu porque o governo viu nela uma
grande possibilidade de se livrar de problemas com bancos falidos o que vinha
arranhando muito a sua imagem Com essa medida o governo procurou ser ldquosimpaacutetico
e ao mesmo tempo se livrar de problemas (Revista Veja p 99 30 ago 1995)
Outra Consequumlecircncia desse modelo privatizador entrevista eacute o
esfacelamento de Induacutestrias Nacionais e Estatais Que vatildeo sucumbindo aos poucos
passando para o controle da iniciativa privada internacional abrindo novas fontes de
acumulaccedilatildeo para os grandes grupos monopolistas privados Com esse objetivo o
ministro das financcedilas do Reino Unido Kenneth Clarke veio ao Brasil no final do ano
passado a fim de prospectar possibilidades de negoacutecios para empresas britacircnicas na
Ameacuterica do Sul em especial no que diz respeito agrave privatizaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos
Essa ldquoprivatizaccedilatildeo do Estado soacute vem aumentando a submissatildeo do povo brasileiro cada
vez mais aos interesses da classe social Que se encontra no topo Lamentavelmente
uma legislaccedilatildeo antipatrioacutetica tambeacutem tem permitido que grupos econocircmicos
estrangeiros dominem em proveito proacuteprio grande parte das riquezas naturais do Brasil
Para se ter uma noccedilatildeo desta desnacionalizaccedilatildeo das reservas minerais brasileiras basta
verificar as concessotildees de lavras (licenccedilas para mineraccedilatildeo) jaacute concedidas Ao contraacuterio
da tendecircncia atual deveriacuteamos procurar dar cada vez mais prestiacutegio forccedila e autoridade
para as empresas genuinamente brasileiras que realmente lutam pelo Brasil e natildeo pelo
enriquecimento da fortuna dos estrangeiros
Devemos considerar que a situaccedilatildeo econocircmica eacute delicada que a pobreza
continua a se alastrar e que o ideal de melhoria social estaacute cada vez mais longe afinal
de contas ldquomiseacuteria e democracia natildeo coexistem( Herbert de Souza o Betinho)
Essas soacute satildeo algumas consequumlecircncias negativas Infelizmente ainda
existem outras que vecircm se somar a essas e aumentar este quadro caoacutetico que se
intensifica no Brasil
O povo brasileiro precisa urgentemente se conscientizar dessa realidade
camuflada que continua atendendo a interesses variados que soacute visam a exploraccedilatildeo do
paiacutes Natildeo podemos continuar aceitando o absurdo como coisa normal
Seraacute que ldquoPara tomar consciecircncia da necessidade de mudanccedilas eacute
tambeacutem necessaacuterio ser sacudido pelos fatos pelo encontro com a injusticcedila pelos pobres
em desespero (Pierre Imberdis e Xavier Perrim) Jaacute eacute hora de assumir nosso destino
por nossa conta procurando desvendar o jogo de interesses que se esconde por traacutes dos
discursos ideoloacutegicos propagados pelos detentores do poder econocircmico-poliacutetico
Eacute preciso uma tomada de atitude que leve a pensar quem eacute que estaacute se
beneficiando mais com a reforma do Estado antes que esse processo devastador
privatize o paiacutes por completo a ponto de natildeo sobrar nada genuinamente brasileiro a natildeo
ser o nome BRASIL
5 - CONSIDERACcedilOtildeES FINAIS E SOLUCcedilOtildeES
De todo o exposto pode-se concluir que a ofensiva neoliberal tem
direcionado o Brasil a um processo de ldquoilusatildeo onde o povo eacute levado a acreditar que a
soluccedilatildeo para as iniquumlidades estaacute nas reformas Eacute imprescindiacutevel entretanto perquirir as
reais importacircncias dessas reformas e ter cautela para que destas modificaccedilotildees natildeo
decorram prejuiacutezos irreparaacuteveis para os cidadatildeos acabando com o pouco que resta do
paiacutes
A estabilizaccedilatildeo da moeda e o controle da inflaccedilatildeo tecircm sido mais
importantes do que poliacuteticas de criaccedilatildeo de empregos melhorias na sauacutede educaccedilatildeo
habitaccedilatildeo etc O neoliberalismo tem trazido a primeiro plano a palavra eficiecircncia e
relegado a plano inferior a palavra equidade Natildeo devemos e natildeo podemos nos enganar
Nos paiacuteses subdesenvolvidos como o Brasil os problemas de desenvolvimento natildeo satildeo
somente econocircmicos satildeo ainda e sobretudo humanos Eacute necessaacuterio que os governos se
empenhem a fundo para que ao desenvolvimento econocircmico corresponda o progresso
social
Tudo natildeo passa de uma nova ideologia Que visa recriar velhas formas de
acumulaccedilatildeo e apropriaccedilatildeo de capital utilizadas no seacuteculo XVIII e que hoje satildeo
denominadas de neoliberalismo Este transformou-se em maacutescara por detraacutes da qual os
interesses econocircmicos dominantes tiram proveito do poder poliacutetico fazendo com que os
paiacuteses mais desenvolvidos aumentem seu domiacutenio permitindo seu fortalecimento no
cenaacuterio mundial
Vale salientar que o Brasil natildeo deve se fechar completamente num
middotostracismo econocircmico-financeiro a par do resto do mundo o que fatalmente o levaria
a um entrave e a um retrocesso no desenvolvimento tecnoloacutegico agravando-se o atraso
econocircmico aumentando as dificuldades nos planos de emprego e de competitividade no
mercado internacional Nesse sentido Luiacutes Roberto Martins presidente da EDS
consultoria de Satildeo Paulo diz que middota induacutestria envelhece fica incapaz de produzir coisas
melhores e baratas a inflaccedilatildeo sobe e a capacidade de criar empregos cai (Antenor
Nascimento Neto A Roda Global Veia Rio de Janeiro 3 ab 96)
Contudo essa abertura de mercado deve se dar de forma gradativa Antes
o governo deve procurar fortalecer o mercado interno acabar com a cartelizaccedilatildeo e com
o monopoacutelio de vaacuterios setores da economia (evitando uma concorrecircncia imperfeita
onde o ofertante tem capacidade para influir ou controlar o preccedilo) etc e soacute entatildeo o paiacutes
estaraacute apto a se inserir no contexto mundial com as mesmas chances Eacute preciso uma
globalizaccedilatildeo (natildeo me refiro agravequela da TV) sem exclusatildeo Em seu artigo 219 a proacutepria
Carta Magna preza que o mercado interno bull seraacute incentivado de modo a viabilizar o
desenvolvimento cultural e s6cioecon6mico o bem estar da populaccedilatildeo e a autonomia
tecnol6gica do Pais Contudo o concreto eacute muitas vezes o inverso daquilo que as
ideacuteias dominantes manifestam
Vocecirc jaacute parou para pensar se no uacuteltimo dia 7 de setembro comemoramos
147 anos de independecircncia ou por outro lado foram mais 147 anos de subordinaccedilatildeo
domiacutenio exploraccedilatildeo interferecircncia sujeiccedilatildeo e manipulaccedilatildeo
Cabe agrave todos noacutes e principalmente a populaccedilatildeo mais esclarecida o
dever de defender os interesses nacionais e sociais que vecircm sendo usurpados como
tambeacutem conscientizar o resto da populaccedilatildeo Devemos reagir contra o simples
desmantelamento do Estado propondo reformas modemizadoras que aumentem a
eficiecircncia e que resgatem sua funccedilatildeo de promotor da justiccedila social Quero nossa naccedilatildeo
soberana independente autocircnoma livre de qualquer laccedilo ou compromisso opressor
senhora de suas proacuteprias accedilotildees um Brasil ldquobelo forte impaacutevido colasso (Joaquim
Osoacuterio Duque Estrada)
Para isso o Estado natildeo deve retirar-se totalmente da economia
procurando utilizar poliacuteticas econocircmicas eficazes para que a classe mais rica possa
estender os benefiacutecios da sauacutede da educaccedilatildeo e da previdecircncia puacuteblica aos excluiacutedos
sem que o proacuteprio Estado se tome um peso demasiado para a sociedade possibilitando
assim o acesso do povo agrave cidadania
Partindo desse pressuposto justifica-se a intervenccedilatildeo do Estado de uma
forma complementar assumindo funccedilotildees corretivas (para o controle de distorccedilotildees e
desequiliacutebrios do mercado) supletivas (para ocupar espaccedilos natildeo preenchidos pela
iniciativa empresarial privada por omissatildeo ou incapacidade) e coordenativas (para
balizar a accedilatildeo econocircmica da sociedade) Tambeacutem eacute importante a coexistecircncia da
propriedade privada e estatal dos meios de produccedilatildeo procurando conciliar o interesse
puacuteblico com o interesse privado Contudo a iniciativa empresarial deve ser mantida sob
vigilacircncia do Estado que tem por escopo preservar o bem comum Assim a adoccedilatildeo de
uma espeacutecie de intervencionismo moderado eacute salutar um meio termo entre a liberdade
econocircmica absoluta e o total controle do Estado sobre a economia sendo sempre este
fiscalizado pela naccedilatildeo
Naccedilatildeo esta que tem obrigaccedilatildeo de contribuir natildeo apenas com denuacutencias
Ser cidadatildeo natildeo eacute acomodaccedilatildeo Eacute participaccedilatildeo A cidadania tem que ser permanente a
noacutes cabe fiscalizar agir pressionar cobrar - a cada momento e sempre
O desejo do povo deve ser conjugado ao enorme potencial econocircmico do
paiacutes soacute assim os maiores problemas poderatildeo ser ultrapassados Eacute um desafio a longo
prazo afinal de contas satildeo quase 500 anos de exploraccedilatildeo mas que eacute possiacutevel se unirmos
nossas forccedilas middotPor que esperar se podemos comeccedilar tudo de novo Agora mesmo A
humanidade eacute desumana Mas ainda temos chance O sol nasce para todos Soacute natildeo sabe
quem natildeo quer (Dado Villla-Lobos Renato Russo Marcelo Bonfaacute)
Temos que ter propostas poliacuteticas proacuteprias para grandes temas nacionais
no campo social como por exemplo a educaccedilatildeo e a reforma agraacuteria que estatildeo tatildeo em
evidecircncia hoje em dia
Quando natildeo fornecemos ao individuo a condiccedilatildeo de construir a si mesmo
(constructor sur) natildeo podemos esperar que se construa sadiamente Em contrapartida
um povo educado toma-se mais esclarecido e informado da sua real situaccedilatildeo fazendo
com que deixe sua apatia de lado e se organize para exigir seus direitos Quanto mais
desenvolve sua educaccedilatildeo quanto mais assimila e analisa conhecimentos e experiecircncias
mais reflete o indiviacuteduo sobre o processo em que estaacute imerso tomando-se mais
politizado (questionador) e mais reflexivo (autoquestionador)
O governo contudo natildeo tem interesse em proporcionar uma educaccedilatildeo de
qualidade O Brasil tem hoje a terceira maior taxa de evasatildeo escolar do mundo atraacutes
somente do Haiti e GuineacuteBissau causada em grande parte pela necessidade dos
menores reforccedilarem o orccedilamento familiar (satildeo cerca de sete milhotildees e meio de crianccedilas
e adolescentes entre 10 e 17 anos) O nuacutemero de analfabetos ultrapassa atualmente os
17 milhotildees ou seja mais de 16 da populaccedilatildeo acima de 14 anos Estima-se que no
ano 2000 esse nuacutemero poderaacute chegar aos 23 milhotildees representando uma populaccedilatildeo
que supotildee-se seraacute em tomo dos 180 milhotildees (Brasil o livro dos 500 anos p 112 Satildeo
Paulo 1996) Assim uma grande parcela natildeo tem acesso agrave educaccedilatildeo constituindo
apenas matildeo-de-obra barata massa de manobra poliacutetica e da miacutedia Esta triste realidade
natildeo eacute novidade apesar da educaccedilatildeo receber na Constituiccedilatildeo atual um tratamento bem
mais detalhado que nas anteriores
Dentre os princiacutepios que tratam do tema podem-se destacar a
gratuidade do ensino puacuteblico a valorizaccedilatildeo dos profissionais do ensino e a garantia do
padratildeo de qualidade (art 206 incisos IV V e VII respectivamente) Contudo por que
seraacute que o ensino privado se prolifera os professores da rede puacuteblica satildeo mal
remunerados e os alunos reclamam das condiccedilotildees educacionais
Vecirc-se o caso das Universidades por exemplo a Universidade Privada
estaacute sendo comprada por parte da sociedade que natildeo consegue vaga ou teme a
competiccedilatildeo para o ingresso na Universidade Puacuteblica como a soluccedilatildeo para o ensino
superior quando sabe-se que 80 de todos os estudantes universitaacuterios brasileiros
entram na rede privada poreacutem 60 de todos os formados saem eacute da rede puacuteblica Das
873 entidades existentes no ensino de 3deg grau apenas 25 satildeo puacuteblicas (opcitp) O
mais grave ao se pretender tirar do Estado a responsabilidade peAacutea Universidade
Puacuteblica eacute que aleacutem da maioria natildeo poder pagar a escola privada o fato da
Universidade natildeo precisar se submeter a um mercado perifeacuterico ajuda a garantir a
independecircncia do proacuteprio paiacutes constituindo uma frente fundamental ao
desenvolvimento
A reforma agraacuteria tambeacutem vem responder ao interesse paacutetrio do Brasil e
de toda a sociedade uma vez que sua efetivaccedilatildeo representa avanccedilo econocircmico e social
Soacute a pequena propriedade familiar atende a 75 do consumo nacional Todavia natildeo
basta dar terras Da mesma forma eacute preciso um apoio governamental dando condiccedilatildeo
para sua concretizaccedilatildeo O paiacutes deve fortalecer suas administraccedilotildees estimular as
empresas de base e os pequenos agricultores para garantir um desenvolvimento de baixo
para cima e aprofundar as instituiccedilotildees democraacuteticas
Essas soacute foram algumas condiccedilotildees enumeradas para se reverter esse
quadro de abandono em que se encontra a maioria da populaccedilatildeo que eacute quem sofre as
piores consequumlecircncias desse descaso Infelizmente satildeo comuns entre noacutes as leis que
ficam apenas no papel enquanto o mundo real segue outras normas
Soacute a partir da exigecircncia de seus direitos eacute que o povo estaraacute apto a
readquirir sua cidadania jaacute que como disse Renato de Oliveira candidato a presidecircncia
da ANDES (Sindicato Nacional dos Docentes das Instituiccedilotildees de Ensino Superior)
direitos natildeo defendidos satildeo direitos perdidos
Destarte justifica-se a mensagem deixada pela Declaraccedilatildeo Final da IX
Conferecircncia Continental Americana de Juristas realizada em Porto Alegre no ano de
19910 neoliberalismo busca destruir os fundamentos do trabalho A crise provocada
pelas classes dominantes natildeo pode servir de argumento para chantagem internacional
com a consequumlente agudiccedilatildeo das desigualdades sociais e a perda pelos trabalhadores de
suas conquistas atraveacutes da preterida f1exibilizaccedilatildeo das normas laborais
Apesar das previsotildees pessimistas ainda natildeo eacute tarde demais Natildeo existe
um mundo pronto e acabado no qual o homem seja uma criatura passiva Existe o
mundo que o homem faz em que ele estaacute e transforma Mesmo aquele que nada faz
para mudar estaacute fazendo o mundo um mundo irremediaacutevel
Soacute resta esperar que noacutes brasileiros reflitamos a respeito da ofensiva
neoliberal em que estamos nos inserindo pesando bem os proacutes e os contras a fim de
evitar que o pais seja levado a um caminho de consequumlecircncias nefastas Se queremos
amenizar as injusticcedilas melhorar os serviccedilos puacuteblicos dar melhores perspectivas ao
Brasil objetivando um desenvolvimento auto sustentado jaacute eacute hora de acordar esse
Gigante pela proacutepria natureza () Deitado eternamente em berccedilo esplecircndido (trechos
do Hino Nacional Brasileiro) procurando analisar a gravidade dos problemas sociais e
das verdadeiras causas de cada um unindo nossas forccedilas como resultado de uma
vontade nacional agindo principalmente e antes de tudo como cidadatildeos conscientes
Aiacute quem sabe um dia o preacircmbulo da Constituiccedilatildeo Federal se tome
realidade quando todos noacutes viveremos em ldquo um Estado Democraacutetico destinado a
assegurar o exerciacutecio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguranccedila o bem-
estar o desenvolvimento a Igualdade e a justiccedila como valores supremos de uma
sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos fundada na harmonia social
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set 1994
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Natal 7 jun 1996
VICENTINO Claacuteudio SCALZARETTO Reinaldo Nova ordem
internacional
AUTORIDADE COATORA EM MANDADO DE SEGURANCcedilA -
ANAacuteLISE COM BASE EM CASO CONCRETO
Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz
Acadecircmica do 8ordm periacuteodo do Curso de Direito UFRN
Monitora da disciplina de Direito Civil VI - Direito de Famiacutelia
CONSIDERACcedilOtildeES PRELIMINARES
Com o advento da Medida Provisoacuteria ndeg 141596 e suas reediccedilotildees que
dentre outras determinaccedilotildees instituiu contribuiccedilatildeo previdenciaacuteria para os servidores
inativos da Uniatildeo Federal eacute grande o nuacutemero de Mandados de Seguranccedila impetrados
pelos aposentados alegando a ilegalidade dos descontos nos seus proventos
Grande valia possui a anaacutelise do meacuterito da questatildeo poreacutem nos ateremos
ao aspecto que tange agrave parte passiva da Accedilatildeo
Anteriormente agrave anaacutelise que se seguiraacute satildeo necessaacuterios alguns conceitos
e breves consideraccedilotildees
MANDADO DE SEGURANCcedilA
Garantia Constitucional que eacute usando as palavras do Mestre Marcelo
Navarro Ribeiro Dantas ldquoo mandado de seguranccedila eacute remeacutedio constitucional emanado
do direito puacuteblico e destinado a proteger direitos liacutequidos e certos violados pela
autoridade puacuteblica desde que estes natildeo sejam amparados por habeas corpus ou habeas
data
Pode ser accedilatildeo de cogniccedilatildeo constitutiva declaratoacuteria ou condenatoacuteria
Por direito liacutequido e certo entende-se o incontestaacutevel com fato certo e
legalmente fundamentado Segundo Castro Nunes ldquose a norma de direito positivo
incidindo sobre fatos incontroversos criasse um direito teriacuteamos caracterizado entatildeo o
direito liacutequido e certo Jurisprudecircncia (desde o Supremo) e doutrina predominantes
hoje em dia entendem como direito liacutequido e certo para fins de seguranccedila aquele que
pode ser objeto de prova preacute-constituiacuteda porque o rito especialiacutessimo do mandado de
seguranccedila natildeo admite dilaccedilatildeo probatoacuteria
Assim a suposta lesatildeo ou ameaccedila do direito deve ser pertinentemente
provada quando da propositura da accedilatildeo de seguranccedila
AUTORIDADE COATORA
Questatildeo ainda bastante controversa eacute a de quem deve ocupar o poacutelo
passivo na relaccedilatildeo processual instaurada no Mandado de Seguranccedila
Primeiramente eacute necessaacuterio que se faccedila a distinccedilatildeo entre autoridade
puacuteblica e agente puacuteblico Este pratica atos meramente executoacuterios natildeo tem poder de
decisatildeo pois apenas cumpre ordem superior Aquele possui poder decisoacuterio na praacutetica
dos atos administrativos
Observe-se o dispositivo da lei nordm 153351 art 1ordm sect1ordm ldquoConsideram-
se autoridades para os efeitos desta lei os administradores ou representantes das
entidades autaacuterquicas e das pessoas naturais ou juriacutedicas com funccedilotildees delegadas do
Poder Puacuteblico somente no que entende com essas funccedilotildees
Deve-se considerar que os atos praticados por pessoas ou instituiccedilotildees
particulares cuja atividade seja apenas autorizada pelo Poder Puacuteblico natildeo satildeo passiacuteveis
de Mandado de Seguranccedila pois natildeo estatildeo desempenhando atividade delegada eacute o
entendimento extraiacutedo da Suacutemula 510 do STF
Tomando como exemplo a educaccedilatildeo um direito puacuteblico subjetivo para
que uma instituiccedilatildeo particular de ensino seja passiacutevel de Mandado de Seguranccedila eacute
preciso que o seu responsaacutevel pratique ato ilegal ou abusivo no tocante
especificamente agrave violaccedilatildeo do direito citado como por exemplo recusar-se
inexplicadamente a aceitar aluno o que natildeo seria cabiacutevel se fosse ato meramente de
administraccedilatildeo interna
Assim sendo autoridade coatora eacute quem praticou accedilatildeo ou omissatildeo
ferindo o direito liquido e certo do impetrante devendo excluir-se o que apenas
recomenda e estabelece normas para a execuccedilatildeo ou abstenccedilatildeo
Apesar de divergentes as linhas de pensamento tome-se como
predominante o entender de Hely Lopes Meirelles segundo o qual a impetraccedilatildeo deve
ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o
ato ordenado pelo Judiciaacuterio discordando assim das consideraccedilotildees de Pontes de
Miranda nas quais o coator eacute o executor da ordem salvo em praacutetica de ato por
obediecircncia a ordem direta
A autoridade coatora entatildeo eacute aquela que possui competecircncia e
instrumento juriacutedico que a habilite a desfazer o ato desde que lhe determine o
Judiciaacuterio
Portanto se o executor da ordem natildeo possui esses meios afastado estaacute
do poacutelo passivo a natildeo ser que aleacutem de ordenador seja ele tambeacutem o executor
CASO CONCRETO
Passando agora para a problemaacutetica atual tomemos o exemplo citado no
iniacutecio deste trabalho
Recentemente foi impetrado writ contra ato de autoridade do Secretaacuterio
de Recursos Humanos do Tribunal Regional Eleitoral no Rio Grande do Norte
alegando a ilegalidade do ato
O caso merece anaacutelise Observe-se a seguinte ementa
PROCESSO CIVIL MANDADO DE SEGURANCcedilA I AUTORIDADE
COATORA Autoridade Coatora no mandado de seguranccedila eacute aquela que
tem a responsabilidade funcional de defender o ato impugnado Nos
mandados de seguranccedila preventivos que visam a inibir lanccedilamentos de
oficio a propoacutesito de tributos por homologaccedilatildeo essa autoridade eacute o
chefe do Oacutergatildeo em que estaacute lotado o agente fazendaacuterio que pratica os
atos de fiscalizaccedilatildeo 2 ERRO NA INDICACcedilAtildeO DA AUTORIDADE
COATORA EXTINCcedilAtildeO DO PROCESSO SEMJULGAMENTO DE
MEacuteRITO Se a impetraccedilatildeo for mal endereccedilada vale dizer se apontar
COl1l0 autoridade coatora quem natildeo tem a responsabilidade funcional
de defender o ato impugnado o processo deve ser extinto sem
julgamento de meacuterito Recurso ordinaacuterio improvido Recurso em
Mandado de Seguranccedila nordm 4897-6 _ SP Rei Min Ari Pargendler DJU
091095 Seccedilatildeo I p33536)
Trazendo o raciociacutenio para o caso sob anaacutelise atente-se tambeacutem para o
art 96 da Constituiccedilatildeo Federal que diz o seguinte
Compete privativamente
J - aos tribunais
a) eleger seus oacutergatildeos diretivos e elaborar seus regimentos internos
com observacircncia das normas de processo e das garantias
processuais das partes dispondo sobre a competecircncia e o
funcionamento dos respectivos oacutergatildeos jurisdicionais e
administrativos
b) organizar suas secretarias e serviccedilos auxiliares e os dos juiacutezos
que Ihes forem vinculados velando pelo exerciacutecio da atividade
correicional respectivardquo
Portanto eacute cristalino que os TREs satildeo dotados de autonomia
administrativa
In casu os descontos foram determinados pelo Presidente do oacutergatildeo
que eacute o ordenador de despesas segundo as informaccedilotildees processuais fornecidas nos
autos
Assim sendo natildeo pode o secretaacuterio de recursos humanos do tribunal ser
responsabilizado por cumprir ordem a que estaacute hierarquicamente submetido pois
mesmo que assim o desejasse natildeo seria competente por ser mero executor material O
Presidente do TRE sendo o ordenador de despesas assume a responsabilidade e
deveria estar no poacutelo passivo nesta demanda judicial
Este caso eacute deveras especiacutefico pois a questatildeo relacionada aos tribunais
diverge de outras situaccedilotildees onde seria possiacutevel responsabilizar o chefe do setor de
recursos humanos haja vista a possibilidade de delegaccedilatildeo de responsabilidade dentro
da estrutura administrativa do oacutergatildeo
Haacute tambeacutem a situaccedilatildeo dos quadros de pessoal das autarquias e
fundaccedilotildees puacuteblicas do Poder Executivo da Uniatildeo e administraccedilatildeo direta gerenciada
por um oacutergatildeo ligado ao Ministeacuterio da Administraccedilatildeo Federal e Reforma do Estado -
MARE (Lei 908295 art 36 Medida Provisoacuteria 134296 art 14 aliacutenea f Decreto
1412 de 070395 e Portaria 978 de 270396 do MARE Aqui observa-se a retirada
da competecircncia para o MARE e a respectiva autoridade coatora natildeo para o executor
material da ordem
Para fins de competecircncia antes de dirigir-se ao caso em tela eacute mister
esclarecer que a fixaccedilatildeo do juiacutezo competente independe da natureza do ato Deve ser
levado em conta a sede e categoria funcional da autoridade Acrescente-se que o fato de
o Mandado ser impetrado por exemplo perante as Justiccedilas Trabalhista ou Eleitoral natildeo
modifica a sua denominaccedilatildeo posto que eacute regido pelas mesmas normas e a diferente
competecircncia natildeo modifica a essecircncia do instituto
Deve entatildeo neste caso objeto de nossa anaacutelise o writ ser impetrado
perante o proacuteprio TRE contra seu Presidente em face da autonomia administrativa
pois competente eacute a sede funcional a qual pertence a autoridade coatora
Finalizando a soluccedilatildeo neste Mandado eacute a extinccedilatildeo do processo sem
julgamento de meacuterito posto que a autoridade foi erroneamente apontada
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
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Seguranccedila na Justiccedila Criminal e Ministeacuterio Puacuteblico - Saraiva 2 a ediccedilatildeo - Satildeo Paulo
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Mandado de Seguranccedila - Editora do Rio Grande do Norte - CERN NatalRN1984
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Liacutequido e Certo - em Curso de Mandado de Seguranccedila
Pareceres em Mandado de Seguranccedila
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Repuacuteblica no Rio Grande do Norte Processo nordm 960006286-2 setembro de 1996
TEIXEIRA ANTOcircNIO EDIacuteLIO MAGALHAtildeES - Procurador da
Repuacuteblica no Rio Grande do Norte Processo nordm 960006645 - O outubro de 1996
Eacute A JUSTICcedilA A REAL META DO DIREITO
Roberto Di Sena Junior
Acadecircmico do 2ordm periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
CONSIDERACcedilOtildeES PRELIMINARES
Antes de respondermos agrave pergunta aparentemente simples acima
proposta devemos abordar temas que nos forneccedilam o embasamento teoacuterico necessaacuterio agrave
correta soluccedilatildeo dessa questatildeo Primeiramente devemos saber o que o Direito eacute para
em seguida podermos especular sobre qual eacute sua finalidade Essa eacute uma tarefa
extremamente complexa visto que muitas satildeo as definiccedilotildees e acepccedilotildees da palavra
DIREITO natildeo obstante a isso tentaremos ultrapassar esse toacutepico sem muitas
controveacutersias se eacute que isso eacute possiacutevel (Definitio est initium omni disputatiom)
O CONCEITO DE DIREITO
Mesmo salientando que uma uacutenica definiccedilatildeo eacute incapaz de revelar todas
as diversas facetas da palavra DIREITO Paulo Nader tenta defini-Io como sendo o
conjunto de normas de conduta social imposto coercitivamente pelo Estado para a
realizaccedilatildeo da seguranccedila segundo criteacuterios de justiccedilardquo Este conceito do meu ponto de
vista eacute deveras peculiar haja vista explicitar a finalidade do Direito e o meio (o uacutenico
salienta-se) atraveacutes do qual este pode ser concretizado Outro conceito que merece ser
destacado no presente artigo eacute Dante Alighieri no qual ele diz ldquojus est realis al
personalis hominis ad hominem proportio qual servata societatim servate corrupta
corrumptirdquo1 Em ambos os conceitos nota-se a relaccedilatildeo direta entre Direito e o
estabelecimento da ordem e a manutenccedilatildeo da paz social Contrapondo as colocaccedilotildees
anteriores poderia ser invocada a definiccedilatildeo do famoso jurista Celso para o qual o
Direito eacute a arte do bom e do justo Essa definiccedilatildeo entretanto soa-me por demais
abstrata e para isso haacute uma explicaccedilatildeo os romanos assim como os gregos natildeo
diferenciavam Direito Moral Religiatildeo e Regras de Trato Social diferentemente do
que acontece contemporaneamente Este posicionamento por muitos de caraacuteter
positivista explico entretanto que natildeo o eacute pois os adeptos desta corrente limitam o
conceito de Direito agravequilo que estaacute conforme a lei (jus = lex) ou seja ao que eacute liacutecito
relaccedilatildeo esta cujos enunciados acima natildeo se propotildeem a fazer
Transpondo a fase da definiccedilatildeo de Direito que certamente muitos
discordaratildeo do que foi anteriormente exposto passemos para o segundo poreacutem mais
controvertido item
A ABSTRACcedilAtildeO DO CONCEITO DE JUSTICcedilA
Muito se fala sobre a justiccedila e de sua importacircncia para o Direito poreacutem
quando se trata de defini-Ia quase sempre se recorre a enunciados abstratos e de certa
forma inaplicaacuteveis agrave concretude da realidade cotidiana
A concepccedilatildeo claacutessica geralmente invocada pelos juristas atuais foi
formulada por Ulpiano na Roma antiga Para ele a justitia est constans et perpetua
voluntas jus suum unique tribuendi2 Sabe-se entretanto que esta eacute uma visiacutevel
expressatildeo da separaccedilatildeo social das classes entre dominantes e espoliados Assim explica
o jurista Joatildeo Mangabeira porque se a justiccedila consiste em dar a cada um o que eacute seu
decirc-se ao pobre a pobreza ao miseraacutevel a miseacuteria ao desgraccedilado a desgraccedila que isto eacute
o que eacute deles ()rdquo Se este conceito natildeo serve para definir a justiccedila seria entatildeo o de
Aristoacuteteles o ideal A saber a justiccedila eacute a observacircncia do meio termo enquanto a
injusticcedila se relaciona com os extremos Como poderiacuteamos pocircr em praacutetica tal
concepccedilatildeo Muitos condenam a pena de morte qual seria entatildeo o meio termo para a
soluccedilatildeo deste conflito O que seria justo nesse caso
Isto posto vemos a justiccedila por ser uma ideacuteia abstrata (inatingiacutevel) natildeo
pode ser o fim de uma ciecircncia concreta como o Direito que regulamenta a vida de todos
os indiviacuteduos de uma sociedade A justiccedila tal qual sua real influecircncia que exerce sobre
o Direito poderia ser entatildeo de forma mais plausiacutevel e concreta definida como sendo o
respeito pelas expectativas compreendidas na vida em sociedade na qual cada ser
humano tenha a possibilidade de desfrutar de existecircncia social e econocircmica completa e
igual Devemos entretanto atentar para o fato de que como disse Rousseau agrave falta de
sanccedilatildeo natural satildeo vatildes as leis de justiccedila entre os homens Cabe aos juristas entatildeo
aplicar LEGIacuteTIMAS3 atraveacutes de meios justos para se atingir a meta do Direito o fim
para o qual este foi criado a seguranccedila e a manutenccedilatildeo da paz social sem as quais os
1 ldquoOu seja Direito eacute a proporccedilatildeo real e pessoal de homem para homem que conservada
conserva a sociedade e que destruiacuteda a destroacuteirdquo 2 Isto eacute justiccedila eacute a constante e firme vontade de dar a cada um o que eacute seu
3 A legitimidade das leis eacute um assunto de importacircncia salutar que no entanto natildeo nos interessa
diretamente
seres humanos natildeo poderiam satisfazer seu appetitus societatis Explicando que a
manutenccedilatildeo da ordem e da paz natildeo implicam necesssariamente na manutenccedilatildeo do
status quo o qual sendo injusto deve certamente ser alvo implacaacutevel do Direito a
fim de sua superaccedilatildeo
A SEGURANCcedilA JURIacuteDICA
A seguranccedila com a conotaccedilatildeo acima exposta natildeo pode ser
compreendida meramente como a existecircncia de uma ordem juriacutedica isto eacute o
conhecimento do que eacute liacutecito e iliacutecito Estaacute em seu mais amplo sentido haja vista o
niacutevel social alcanccedilado pelo homem natildeo eacute soacute um fato eacute tambeacutem sobretudo um valor
A preservaccedilatildeo da paz social deve ser a meta do Direito posto que foi
com essa finalidade que ele foi criado natildeo podemos eacute claro chegar ao extremo de
compartilhar da opiniatildeo de Goethe que disse prefiro a injusticcedila agrave desordem A
seguranccedila plena eacute necessaacuteria mas ela soacute se sustenta se erguida sobre os firmes
alicerces da justiccedila
Concordamos portanto com o jurista cubano Camus quando disse que
entre justiccedila e seguranccedila existe uma muacutetua compenetraccedilatildeo sendo de absoluta
necessidade a coexistecircncia de ambos para o desenvolvimento ordenado de uma
sociedade civilizada
O homem natildeo eacute auto-suficiente nem no plano material nem no
espiritual Ele eacute um animal extremamente inseguro e dependente sendo a seguranccedila e
a estabilidade uma aspiraccedilatildeo comum a
todos indistintamente
Eacute este portanto o grande dilema do Direito a conciliaccedilatildeo entre justiccedila
e seguranccedila plena natildeo se podendo conceber esta sem aquela
CONCLUSAtildeO
Chegamos entatildeo agrave conclusatildeo de que o Direito tendo em vista sua
determinaccedilatildeo histoacuterico-social tem por escopo a manutenccedilatildeo da paz e da ordem sociais
sendo a justiccedila o UacuteNICO MEIO atraveacutes do qual este objetivo pode ser alcanccedilado de
forma plena e duradoura O Direito surgiu naturalmente como uma necessidade para
que os homens pudessem viver em sociedade sendo sua funccedilatildeo limitar a conduta de
indiviacuteduos que eventualmente possam colocar em risco a paciacutefica coexistecircncia coletiva
O Direito assim como o Estado surge como garantia juriacutedica social e poliacutetica contra o
medo que os sujeitos sociais tecircm dos outros sujeitos sociais os quais atraveacutes de contrato
firmado mutuamente entre si abdicam de certos direitos individuais em prol da
satisfaccedilatildeo de sua natural necessidade de viver em sociedade A inexistecircncia do Direito
nas sociedades modernas teria por consequumlecircncia a regressatildeo do homem a seu mais baixo
niacutevel de civilidade no qual eles viveriam num estado como o descrito por Hobbes de
bellum omnium contra omnes visto que soacute consegue realizar seu destino moral
quando inserido numa sociedade Isto posto vemos que apesar de bela a ideacuteia de ter a
justiccedila como finalidade do Direito eacute meramente ideoloacutegica Eacute claro que estando o
Direito inserido no campo das ciecircncias sociais onde nenhum conhecimento pode ser
tido como absoluto as opiniotildees contidas neste artigo satildeo perfeitamente passiacuteveis de
contestaccedilatildeo natildeo se tomando apesar disso invaacutelidas
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
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1985 MENEZES Djacir Filosofia do Direito Rio de Janeiro Rio 1975
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REALE Miguel Noccedilotildees preliminares de Direito 5 ed Satildeo Paulo
Saraiva 1978
ROUSSEAU Jean-Jacques O contrato social e outros escritos 4 ed Satildeo
Paulo Cultrix
COMENTAacuteRIOS Agrave LEI QUE REGULAMENTA A PRODUCcedilAtildeO
DE PROVAS MEDIANTE INTERCEPTACcedilAtildeO DE COMUNICACcedilOtildeES
ROSSANA DE AR4UacuteJO ROCHA
Acadecircmica do 6deg Periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
INTRODUCcedilAtildeO
Depois de quase oito anos de vigecircncia da mais recente Constituiccedilatildeo
Federal brasileira foi publicada no Diaacuterio Oficial da Uniatildeo de 25 de julho do corrente
a Lei na 9296 de 24 de julho de 1996 que regulamenta o inciso XII parte final do
artigo 50 dessa Carta Magna
O inciso do qual a lei se refere tem aqui a sua redaccedilatildeo
Ar 5deg
XIl- eacute inviolaacutevel o sigilo da correspondecircncia e das comunicaccedilotildees
telegraacuteficas de dados e das comunicaccedilotildees telefocircnicas salvo no
uacuteltimo caso por ordem judicial nas hipoacuteteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigaccedilatildeo criminal ou instruccedilatildeo
processual pena1
A regulamentaccedilatildeo desse inciso define as hipoacuteteses e formas em que
poderaacute ser violado o sigilo de comunicaccedilotildees telefocircnicas que por sinal a lei incluiu
outros tipos que natildeo estatildeo previstos no inciso para o colhimento de informaccedilotildees ligadas
ao fato delituoso que poderatildeo servir como provas que atendam os objetivos de uma
investigaccedilatildeo criminal ou instruccedilatildeo processual penal
Esta lei possui certa relevacircncia pois antes de ter entrado em vigor
muitos dos magistrados se sentiam desconfortaacuteveis ou se viam impossibilitados em
autorizar tal produccedilatildeo de provas o que dificultava intensamente o trabalho daqueles que
defendem toda uma sociedade contra atos criminosos de certos indiviacuteduos apesar da
existecircncia de doutrina e jurisprudecircncia favoraacuteveis
1 Constituiccedilatildeo Federativa da Repuacuteblica do Brasil de 05 de outubro de 1988
Prestando maior atenccedilatildeo no que jaacute foi dito eacute valioso notar que os nossos
atuais legisladores se preocuparam em incluir e proteger os novos tipos de
comunicaccedilotildees provenientes de avanccedilos tecnoloacutegicos que chegam constantemente ao
nosso paiacutes quando incluiacuteram a ldquo interceptaccedilatildeo do fluxo de comunicaccedilotildees em sistema
de informaacutetica e telemaacutetica (art 1deg paraacutegrafo uacutenico da Lei 929696) ao lado das
comunicaccedilotildees telefocircnicas Vejamos o artigo mencionado
Art 1ordm A interceptaccedilatildeo de comunicaccedilotildees telefocircnicas de qualquer
natureza para prova em investigaccedilatildeo criminal e em instruccedilatildeo
processual penal observaraacute o disposto nesta Lei e dependeraacute de
ordem do juiz competente da accedilatildeo principal sob segredo de justiccedila
Paraacutegrafo uacutenico o disposto nesta Lei aplica-se agrave interceptaccedilatildeo de
fluxo de comunicaccedilotildees em sistemas de informaacutetica e telemaacutetica
Ocorreu desse modo uma evoluccedilatildeo no pensamento dos
legisladores pela precisatildeo de suprir as necessidades decorrentes dos novos tempos
Portanto conclui-se a partir dessa evoluccedilatildeo que os legisladores constitucionais natildeo
contavam com o raacutepido avanccedilo tecnoloacutegico especificamente o da Informaacutetica e da
Telemaacutetica cujo grande expoente atual eacute a Internet a nova coqueluche mundial em
termos de comunicaccedilatildeo que chegou em nosso paiacutes no ano de 1992 abrangendo apenas
o meio acadecircmico e que somente enveredou-se no acircmbito comercial a partir do ano de
1995 Sem falar em outras formas de comunicaccedilatildeo via sistemas de computador
Vale lembrar que no inciso XII do art 5deg da nossa Lei Maior somente
as comunicaccedilotildees telefocircnicas poderiam ser passiacuteveis de interceptaccedilotildees para a
produccedilatildeo de provas mediante autorizaccedilatildeo judicial Exceccedilatildeo identificada na parte em
que o legislador escreveu ldquo salvo em uacuteltimo caso
Poreacutem muitos podem afirmar que a Lei 929696 eacute inconstitucional
por natildeo estarem previstas a Informaacutetica e Telemaacutetica no inciso XII do art 5deg da
Constituiccedilatildeo Federal Mas se pensarmos bem a informaacutetica e a Telemaacutetica podem
ser consideradas como ramificaccedilotildees das comunicaccedilotildees telefocircnicas por poderem
utilizar a via telefocircnica para efetuar os seus transportes de informaccedilotildees
A Internet e o fax por exemplo necessitam do canal telefocircnico para
poderem executar suas funccedilotildees de comunicaccedilatildeo
Desse modo estariacuteamos regredindo ao limitarmos a nossa compreensatildeo
em relaccedilatildeo ao que estaacute precisamente escrito no inciso constitucional entendendo que soacute
as comunicaccedilotildees telefocircnicas tem o ldquostatus de exceccedilatildeo
Outrossim natildeo se deve entender como uma agressatildeo agrave nossa Lei Maior o
fato de terem sido incluiacutedas novas espeacutecies de comunicaccedilatildeo mas sim como uma
complementaccedilatildeo necessaacuteria para natildeo fincarmos os peacutes de vez na idade da pedra em
relaccedilatildeo ao resto do mundo
Omissotildees agrave parte a discussatildeo sobre a exclusatildeo das outras formas de
comunicaccedilatildeo previstas no inciso constitucional em relaccedilatildeo a possibilidade de sofrerem
quebra justificaacutevel de sigilo merece maiores reflexotildees em separado devido a existecircncia
de complexidade peculiar Portanto natildeo seratildeo aqui abordadas
Feitos os devidos esclarecimentos deparamo-nos com a discussatildeo maior
que eacute o conflito de princiacutepios e consequumlentemente de direitos presentes em nossa
sociedade
ALGUMAS CONSIDERACcedilOtildeES
A discutida lei e o inciso que a fundamentou mereceriam maiores
elogios caso natildeo existisse o conflito entre dois direitos primordiais presentes em nossa
sociedade que satildeo o direito agrave intimidade e o interesse social
Qual desses direitos julgamos o mais importante
Tarefa difiacutecil somente facilitada quando se pode analisar cada caso
especiacutefico Procedimento natildeo tatildeo utilizado por noacutes
Deve-se repetir que eacute louvaacutevel em termos o que estaacute escrito tanto no
dispositivo constitucional como na lei ordinaacuteria cujas essecircncias visam a proteger a
individualidade de cada cidadatildeo Afinal todos noacutes temos direito a usufruirmos de nossa
proacutepria intimidade Precisamos dela
Mas temos o direito de valermos-nos desta como um esconderijo ao
prejudicarmos pessoas inocentes Ai estaacute caracterizado o impasse pois se defende e
com razatildeo o direito de cada indiviacuteduo proteger a sua intimidade em oposiccedilatildeo agrave vontade
de muitos de terem ciecircncia de atos e fatos que natildeo lhes competem Todavia em
contrapartida faz-se imprescindiacutevel a notoriedade em relaccedilatildeo a atos e fatos nocivos agrave
sociedade como tambeacutem de quem os provocou para que sejam eficazmente anulados os
prejuiacutezos decorrentes de tais condutas
Nesse uacuteltimo caso falamos especificamente de todos que usam de meios
criminosos para obterem vantagens agraves custas de um sem nuacutemero de inocentes e que
acabam tendo os seus atos e suas identidades acobertadas pela lei
Esses natildeo podem usufruir do direito agrave intimidade da mesma maneira que
as pessoas de bem usufruem Deve-se sacrificar desse modo a privacidade do
criminoso a fim de que esse seja responsabilizado pelos seus atos
Surge entatildeo uma nova pergunta seria melhor proteger mil pessoas ou
uma soacute
Muitos poderiam argumentar que a Lei ndeg 929696 foi elaborada com
esse fim ou seja proteger os inocentes e chegar ao reconhecimento dos delinquumlentes
tendo como exemplo os arts 20 caput e incisos e 3deg caput e incisos aqui
apresentados
Art 2deg Natildeo seraacute admitida a interceptaccedilatildeo de comunicaccedilotildees
telefocircnicas quando ocorrer das hipoacuteteses
I - natildeo houver indiacutecios razoaacuteveis da autoria ou participaccedilatildeo em
infraccedilatildeo penal
Il- a prova puder ser feita por outros meios disponiacuteveis
III - o fato investigado constituir infraccedilatildeo penal punida no
maacuteximo com pena de detenccedilatildeo
Paraacutegrafo uacutenico Em qualquer hipoacutetese deve ser descrita com
clareza a situaccedilatildeo objeto da investigaccedilatildeo inclusive com a
indicaccedilatildeo e qualificaccedilatildeo dos investigados salvo
impossibilidade manifesta devidamente justificada
Art 3deg A interceptaccedilatildeo das comunicaccedilotildees telefocircnicas poderaacute
ser determinada pelo juiz de oficio ou a requerimento
I- da autoridade policial criminal na investigaccedilatildeo
II- do representante do Ministeacuterio Puacuteblico na investigaccedilatildeo
criminal e na instruccedilatildeo processual penal
Haacute de se concordar que somente nas hipoacuteteses definidas em lei devam
existir as possibilidades de efetuar tais interceptaccedilotildees pois eacute inadmissiacutevel que qualquer
indiscutiacutevel inocente que poderia ser muito bem um vitima em potencial sofra tal
invasatildeo ou melhor dizendo violecircncia Haacute ainda a concordacircncia em relaccedilatildeo agraves pessoas
competentes que poderatildeo efetuar esse tipo de operaccedilatildeo Aleacutem do mais natildeo podemos
ficar do lado de grampeadores hackers crackers e qualquer outro tipo de invasor
de privacidade
Merece ressalva poreacutem o que estaacute disposto no inc 111 do art 2deg da
mencionada lei que proiacutebe as interceptaccedilotildees se a infraccedilatildeo penal que estiver sendo
investigada for punida no maacuteximo com a pena de detenccedilatildeo Este inciso deve ser
revisto pois muitas dessas infraccedilotildees penais satildeo altamente lesivas como por exemplo a
caluacutenia (art 138) a difamaccedilatildeo (art 139) a injuacuteria (art 140) a sonegaccedilatildeo ou destruiccedilatildeo
de correspondecircncia (art 151 sect1deg inc I) a violaccedilatildeo de comunicaccedilatildeo telegraacutefica
radiotelegraacutefica ou telefocircnica (art 151 sect inc li 111 e IV) a fabricaccedilatildeo fornecimento
aquisiccedilatildeo posse ou transporte de explosivos ou gaacutes toacutexico ou asfixiante (art 253) entre
outras
Mas aonde estaacute a verdadeira critica especifica sobre a Lei 929696
Bem muitos concordam que os maiores perigos satildeo aqueles que natildeo conhecemos ou
compreendemos
Segundo a lei soacute poderatildeo ser feitas interceptaccedilotildees nos casos em que
crimes jaacute tenham sido cometidos mas em muitos a tentativa de interceptar informaccedilotildees
importantes para o enriquecimento de investigaccedilotildees criminais e investigaccedilotildees
processuais penais natildeo mais possuem ecircxito por cuidados vaacuterios que os autores dos
crimes poderatildeo tomar para natildeo terem seus atos revelados ou serem eles proacuteprios
descobertos Perde-se desse modo a eficaacutecia de vaacuterias dessas tentativas pelo simples
fato de natildeo existirem viacutenculos que possam ser usados como provas
A nova lei eacute definitivamente limitadora natildeo no que se refere agraves
condiccedilotildees dos arts 2ordm e incs e 3dege incs mas por faltar a ela o caraacuteter preventivo e de
proteccedilatildeo ao princiacutepio da verdade real
DO CARAacuteTER PREVENTIVO
Natildeo eacute o objetivo apresentar aqui alguma foacutermula infaliacutevel de se evitar
que futuros crimes sejam desarticulados Foacutermulas que satildeo apresentadas como infaliacuteveis
merecem desconfianccedila Mas devemos abrir os horizontes para refletirmos se o que foi
determinado no passado estaacute surtindo efeitos positivos no presente Antes de mais nada
devemos observar o que estaacute disposto na nossa Constituiccedilatildeo para ver se ajustes
merecem ser feitos no tocante aos princiacutepios conflitantes Vejamos alguns exemplos de
procedimentos existentes de alguns governos no que se refere a interceptaccedilatildeo das
telecomunicaccedilotildees nos seus respectivos paiacuteses
O governo norte-americano atraveacutes da NSA (National Security Agency)
implantou um sistema de seguranccedila de comunicaccedilatildeo a partir de um programa de
computador para identificar conversaccedilotildees na Internet que se referissem ao Terrorismo
guerras traacutefico de drogas entre outros com o intuito de que planos criminosos contra a
Seguranccedila Nacional fossem descobertos e desarticulados2
Jaacute alguns usuaacuterios da rede das redes cansados de sofrerem constantes
invasotildees de Privacidade sentiram a necessidade de utilizar recursos da criptografia -
teacutecnica usada para transformar quaisquer tipos de informaccedilatildeo sejam eles um simples
texto imagens ou sons digitalizados em siacutembolos ininteligiacuteveis para pessoas que natildeo
tecircm autorizaccedilatildeo para visualizaacute-Ias - como forma de garantir o sigilo de suas mensagens
enviadas pelos canais inseguros e monitorados da Internet
Trata-se de ferramenta de proteccedilatildeo indubitavelrnente
eficaz em todo o mundo Tanto eacute que vai de encontro aos interesses de paiacuteses como a
Franccedila Iraque Paquistatildeo e Ruacutessia que proiacutebem o uso de qualquer tipo de Criptografia
pelos seus habitantes dentro dos seus limites territoriais como tambeacutem em relaccedilatildeo a
qualquer comunicaccedilatildeo entre esses e o mundo exterior3
Entendem aqueles paiacuteses que a criptografia eacute um empecilho ao
monitoramento de mensagens que poderiam conter Informaccedilotildees consideradas
perigosas isso talvez devido aos fortes esquemas dessa tecnologia que tomaram
impossiacutevel a decriptaccedilatildeo de tais mensagens e por conseguinte sua leitura e
monitoraccedilatildeo
Pelos motivos expostos o governo dos Estados Unidos da Ameacuterica
proiacutebe a exportaccedilatildeo de programas que contenham fortes esquemas de criptografia
Podemos observar portanto exemplos reais dos conflitos entre os
direitos individuais e os interesses comuns de uma naccedilatildeo
Embora o cidadatildeo individualmente sinta-se no direito de proteger a
privacidade de suas informaccedilotildees utilizando meacutetodos como a criptografia eacute dever dos
governos em geral combater atos criminosos em que sejam usados recursos das
telecomunicaccedilotildees como meio de articulaccedilatildeo ou que usem esses mesmos recursos como
instrumento dessas accedilotildees criminosas
Portanto se meacutetodos criptograacuteficos forem utilizados tambeacutem para
favorecerem accedilotildees criminosas como a distribuiccedilatildeo de material de pornografia infantil
via Internet nunca o governo teraacute condiccedilotildees plenas de descobrir as peculiaridades de tal
accedilatildeo e se terceiros no caso menores estatildeo sendo explorados por pessoas que lucram
com essa atividade iliacutecita
O uacuteltimo grande incidente envolvendo o exemplo supracitado ocorreu
recentemente na Internet envolvendo usuaacuterios espalhados por vaacuterios paiacuteses que
2 SCHNEIER Bruce E-Mail Security Wiley 1995
3 Informaccedilatildeo adquirida via Internet Listas de discussatildeo
receberam em suas caixas de correio eletrocircnico mensagens que ofereciam a aquisiccedilatildeo
desse tipo de material insinuando nas primeiras linhas que tais pessoas eram
consideradas apreciadoras de tal espeacutecie de pornografia afirmaccedilatildeo essa totalmente
inveriacutedica Portanto tais mensagens provocaram indignaccedilatildeo em grande parte desses
destinataacuterios que decidiram telefonar para o Departamento de Poliacutecia de Nova York O
FBI foi contactado e as investigaccedilotildees feitas por esse oacutergatildeo descobriram o endereccedilo
eletrocircnico supostamente usado para enviar essas mensagens Mas isso natildeo significa que
o esse caso jaacute estaacute concluiacutedo As investigaccedilotildees continuam graccedilas agrave poliacutetica de proteccedilatildeo
ao bem comum4
Os exemplos satildeo especiacuteficos para a Informaacutetica e Telemaacutetica mas essas
aacutereas natildeo detecircm unicamente os meacutetodos de seguranccedila preventiva As comunicaccedilotildees
telefocircnicas tambeacutem podem dispor de proteccedilatildeo Aleacutem disso haacute a necessidade desses
paiacuteses de usar tais artifiacutecios para proteger seus povos e territoacuterios
O nosso paiacutes natildeo eacute obrigado a seguir fielmente esse tipo de
procedimento e sim adequaacute-lo a fim de preservar a seguranccedila de seu territoacuterio e do
povo brasileiro Mas o que importa em toda essa discussatildeo sobre a violaccedilatildeo ou natildeo das
comunicaccedilotildees eacute a urgecircncia em viabilizar operaccedilotildees preventivas a fim de desvendar
planos criminosos e proteger a intimidade de pessoas inocentes como mais um
instrumento contra a criminalidade que em relaccedilatildeo a nossa sociedade revela-se atraveacutes
de crimes como o sequumlestro o traacutefico de entorpecentes entre muitos outros
Seria maravilhoso se todas as vezes em que houvesse a necessidade de se
fazer as mencionadas interceptaccedilotildees jaacute existisse uma autorizaccedilatildeo judicial para validaacute-
las Mas o caraacuteter temporal por muitas vezes influi no desenrolar dos fatos e na eficaacutecia
da accedilatildeo esclarecedora
DA PROTECcedilAtildeO AO PRINCIacutePIO DA VERDADE REAL
No que pertine ao princiacutepio da verdade real antes mesmo de esclarececirc-
lo faz-se mister ter uma ideacuteia do que seja o problema da admissibilidade da prova
iliacutecita
Por prova numa geneacuterica definiccedilatildeo entende-se que eacute o resultado da
produccedilatildeo de um estado de clareza de certeza na consciecircncia do juiz para que seja
indiscutiacutevel o entendimento a conclusatildeo da veracidade de um fato ocorrido e de quem o
cometeu
As provas iliacutecitas satildeo uma espeacutecie do gecircnero que a doutrina chama de
provas inadmissiacuteveis cujo grupo tambeacutem faz parte as provas ilegiacutetimas
As provas ilegiacutetimas contrariam as normas de natureza processual jaacute as
provas iliacutecitas contrariam as normas de natureza material
Com maior clareza diferencia Nuvolone quando afirma que em relaccedilatildeo
as provas ilegiacutetimas a proibiccedilatildeo tem natureza exclusivamente processual quando for
colocada em funccedilatildeo de interesses atinentes agrave loacutegica e agrave finalidade do processo tem
pelo contraacuterio as provas iliacutecitas natureza substancial quando embora sendo
mediatamente tambeacutem os interesses processuais eacute colocada essencialmente em funccedilatildeo
dos direitos que o ordenamento reconhece aos indiviacuteduos independentemente do
4 Informaccedilatildeo adquirida via Internet THE TOUR BUS - Lista de discussatildeo
processordquo5
Devemo-nos ater com maior atenccedilatildeo em relaccedilatildeo agrave prova iliacutecita pois eacute
essa a espeacutecie usada para classificar no caso em questatildeo as interceptaccedilotildees de
comunicaccedilotildees telefocircnicas de informaacutetica e de telemaacutetica propositadas para servirem de
meio que ajude ao magistrado obter a conclusatildeo pela veracidade do fato a ser julgado
como tambeacutem do seu suposto autor mas que natildeo possuem autorizaccedilatildeo de juiz
competente na forma da lei
As provas iliacutecitas no tocante agraves interceptaccedilotildees satildeo assim definidas
quando da ausecircncia de autorizaccedilatildeo judicial havendo portanto a caracterizaccedilatildeo de
atentado aos direitos e liberdades fundamentais do indiviacuteduo e por consequumlecircncia a sua
intimidade
Apesar de cumpridos os requisitos necessaacuterios para que se possa fazer a
interceptaccedilatildeo a intenccedilatildeo de produccedilatildeo da prova e consequentemente a sua
admissibilidade pelo magistrado esbarra na ilicitude caso Inexista preacutevia autorizaccedilatildeo
judicial
Entatildeo podemos nos perguntar pela ausecircncia da aplicaccedilatildeo dos princiacutepios
da liberdade de admissatildeo da prova e o da verdade real quando a autorizaccedilatildeo judicial
natildeo existir ou natildeo tiver sido requerida a tempo
Discorrendo sobre esse uacuteltimo afirma Mirabete que com o princiacutepio da
verdade real se procura estabelecer que o jus puniendi somente seja exercido contra
aquele que praticou a infraccedilatildeo penal e nos exatos limites de sua culpa numa
investigaccedilatildeo que natildeo encontra limites na forma ou na iniciativa das partes Com ele se
exclui os limites artificiais da verdade formal eventualmente criado por atos ou
omissotildees das partes presunccedilotildees ficccedilotildees transaccedilotildees etc tatildeo comuns no processo
civilrdquo6
Vemos entatildeo que o princiacutepio da verdade real traduz a essecircncia do
processo penal de buscar a pureza da verdade de um fato especiacutefico e de quem o criou
Nobre pretensatildeo da Justiccedila que se enfraquece toda vez que se depara
com certas barreiras princiacutepio-normativo encontradas na Constituiccedilatildeo Federal bem
como nas leis ordinaacuterias
Apesar disso tudo despontam notaacuteveis reflexotildees em defesa do proacuteprio
principio da verdade real pelo bem da coletividade contra a impunidade dos
criminosos podendo muitas delas serem encontradas no que defende a teoria da
proporcionalidade em relaccedilatildeo as provas iliacutecitas
A teoria mencionada visa colocar na balanccedila os direitos individuais e os
interesses sociais com o fim de proteger o bem juriacutedico que possuir maior releveacute1ncia
em cada situaccedilatildeo concreta
Ao tomar partido interpreta-se que essa teoria permite a viabilidade de
proteccedilatildeo dos interesses sociais frente aos individuais quando o uacuteltimo servir de
imunidade a um transgressor da lei contra a coletividade
Como assim A teoria da proporcionalidade reconhece quando uma
prova eacute caracterizada como iliacutecita mas admite a sua produccedilatildeo quando o interesse social
for considerado de maior validade
5 Nuvolone apud GRINOVER Ada Pelegrini Liberdades Puacuteblicas e Processo Penal as interceptaccedilotildees telefocircnicas 2 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1982 p 97
6 MIRABETE Juacutelio Fabrini Processo Penal 3 ed Satildeo Paulo Atlas 1994 p 45
Reflitamos sobre as palavras de Paulo Luacutecio Nogueira quando diz que a
teoria da proporcionalidade eacute perfeitamente defensaacutevel pois tendo em vista o interesse
social ou puacuteblico deve este prevalecer sobre o privado que de modo algum merece ser
resguardado pela tutela legal quando o particular fez mau uso do seu direitordquo7
Apesar de dedicada defesa a esse tipo de prova eacute importante esclarecer
que as produccedilotildees de provas mediante interceptaccedilotildees das comunicaccedilotildees previstas na Lei
ndeg 929696 natildeo satildeo consideradas aqui como as uacutenicas para que se chegue a conclusatildeo
da verdade Sendo necessaacuterias deveratildeo compor o grupo de provas em juiacutezo que
ajudaratildeo na conclusatildeo do juiz quando este vier a sentenciar ou na dos jurados quando o
crime pertencer a competecircncia do Tribunal do Juacuteri
No caso de serem consideradas iliacutecitas caberaacute ao juiz competente a
partir de sua experiecircncia e entendimento admiti-las ou natildeo ao contraacuterio de se prender
ao que estaacute limitado em lei Pois o que importa realmente eacute o prevalecimento de
verdade sem vicias da verdade real
CONSIDERACcedilOtildeES FINAIS
Natildeo eacute o pensamento banalizar os direitos individuais e muito menos
prejudicar a integridade de sua proteccedilatildeo em prol dos interesses sociais
O objetivo almejado eacute natildeo deixar que a acircnsia pela verdade real seja
destruiacuteda deixando oacuterfatildeos os que sonham cada vez mais chegar perto de uma justiccedila
que natildeo deixe rastros duvidosos
Portanto devemos visar ao maacuteximo uma aproximaccedilatildeo do ainda utoacutepico
equiliacutebrio entre esses dois interesses em conflito o individual e o coletivo Ai sim os
direitos Individuais deixaratildeo de ser exageradamente valorizados quando servirem de
proteccedilatildeo aos que fizerem mau uso de seus direitos como os interesses sociais deixaratildeo
de ser tatildeo esquecidos e mal compreendidos
A conclusatildeo oacutebvia do pensamento aqui exposto eacute de que os interesses da
sociedade devem ser priorizados quando esta for lesionada em detrimento de
pretensotildees criminosas de alguns indiviacuteduos Natildeo poderia ser diferente
Mas antes de criticar a lei ordinaacuteria deve-se compreender em que
ambiente esta foi criada Entatildeo faz-se necessaacuteria uma reavaliaccedilatildeo da importacircncia dada a
cada princiacutepio normativo nas situaccedilotildees em que dispensam maior influecircncia
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 05 de outubro de
1988 Lei ndeg 9296 de 24 de julho de 1996 Diaacuterio Oficial da Uniatildeo de 25 de julho de
1996
GRINOVER Ada Pelegrini Liberdades Puacuteblicas e Processo Penal as
interceptaccedilotildees telefocircnicas 2
7 NOGUEIRA Paulo Luacutecio Curso Completo de Processo Penal 1600 Slio Paulo Saraiva
1994 169
ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1982
MIRABETE Juacutelio Fabrini Processo Penal 3 ed Satildeo Paulo Atlas
1994
NOGUEIRA Paulo Luacutecio Curso Completo de Processo Penal 16 ed
Satildeo Paulo Saraiva 1994
SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo Satildeo
Paulo Malheiros 1994
SHNEIER Bruce E-Mail Securitv Wiley 1995
QUEM ASSUME A TITULARIDADE DE UMA PREFEITURA
CASO O PREFEITO ELEITO VENHA A FALECER ANTES DA
DIPLOMACcedilAtildeO
Sivanildo de A Dantas
Bacharelando do Curso de Direito da UFRN
O tema sobre a questatildeo de se saber quem teria a titularidade para assumir
a vaga de uma prefeitura caso o candidato eleito para prefeito venha a falecer antes da
diplomaccedilatildeo tem sido fonte inesgotaacutevel de polecircmicas a ponto de se colocarem em
posiccedilotildees antagocircnicas nomes de real valor no cenaacuterio nacional
Restaria menos polecircmica se o candidato jaacute tivesse sido diplomado e
polecircmica natildeo haveria caso jaacute tivesse sido empossado
Este estudo examinando a questatildeo relacionada ao tiacutetulo supra referido
deve ser considerado como uma hipoacutetese geneacuterica e abstrata
Eacute bem verdade que a discussatildeo reside no fato de inexistir norma
especiacutefica que cuide do caso objetivamente Haacute uma omissatildeo legal Daiacute serem
aplicaacuteveis na espeacutecie os princiacutepios gerais do direito
Na falta de norma expressa para solucionar um caso concreto o juiz
deve se valer dos meacutetodos interpretativos da norma juriacutedica
As leis quando satildeo criadas natildeo prevecircem todas as hipoacuteteses que poderatildeo
surgir na realidade social ateacute porque o mundo real eacute muito rico em nuances faacuteticas
Cabe ao juiz entretanto suprir essas lacunas atraveacutes dos recursos que lhe oferecem o
Direito sem o que estaria impossibilitado de prestar a tutela jurisdicional agrave qual estaacute
obrigado jaacute que natildeo pode deixar de julgar um caso a pretexto de inexistir lei
Prevendo essas situaccedilotildees o legislador paacutetrio inseriu na Lei de Introduccedilatildeo
ao Coacutedigo Civil o art 4deg que apresenta as diretrizes para o preenchimento de lacunas de
direito
Art 4deg Quando a lei for omissa o juiz decidiraacute de acordo com a
analogia os costumes e os princiacutepios gerais do direito
Chama-se auto-integraccedilatildeo o processo de preenchimento de lacunas que eacute
feito com recursos e elementos do proacuteprio sistema juriacutedico por princiacutepios nele contidos
Quando se busca recurso no Direito Natural a integraccedilatildeo denomina-se
doutrinariamente de heterointegraccedilatildeo
A princiacutepio cabe alertar que o estudo de qualquer tema juriacutedico deve
partir da percuciente anaacutelise da estrutura loacutegica da norma juriacutedica e da relaccedilatildeo entre
hipoacutetese real e hipoacutetese normativa Soacute apoacutes eacute que podemos transpor as conclusotildees
abstratas para as inferecircncias do tema suscitado
O tema ora analisado eacute fundamentalmente de competecircncia
constitucional eleitoral e de teoria geral do direito
Diz a Constituiccedilatildeo Federal no seu art 10 paraacutegrafo uacutenico
Art 1deg omissis 1 omissis
11 omissis
111 omissis
IV omissis
1 omissis
paraacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta
Constituiccedilatildeo
No plano constitucional vecirc-se pois que o poder eacute exclusividade do
povo (e natildeo de um indiviacuteduo) sendo portanto um poder indisponiacutevel A ningueacutem
nem mesmo agrave maior autoridade ou oacutergatildeo do Paiacutes eacute dada a faculdade de lhes tirar
esse direito
A proacutepria conceituaccedilatildeo claacutessica de democracia como governo do
povo pelo povo pressupotildee a liberdade Poliacutetica dos homens no sentido de
reconhecer-Ihes essa Possibilidade de Autodeterminaccedilatildeo ao escolher seus
governantes
O art 14 da Constituiccedilatildeo Federal soacute vem a corroborar com o
entendimento acima esposado ver bis
ldquoArt 14 A soberania popular seraacute exercida pelo sufraacutegio
universal
O que se extrai desse versiacuteculo eacute que o povo eacute soberano nas suas
decisotildees e o primado da soberania popular subordina a atuaccedilatildeo do Estado agrave vontade da
sociedade A vontade do povo eacute sempre certa e se dirige sempre ao bem comum Ainda
eacute atraveacutes do sufraacutegio que o povo outorga legitimidade aos governantes
Corolaacuterio dessa posiccedilatildeo eacute o axioma de que o poder emana do povo e em
seu nome deveraacute ser exercido
O Direito criaccedilatildeo do homem foi concebido para ser interpretado natildeo
como um conjunto de normas e princiacutepios isolados mas sim dentro de um sistema
Na falta de norma especiacutefica o aplicador do Direito deveraacute buscar dentro
das regras de hermenecircutica aquela que melhor se adequa ao fato
Agora traccediladas essas consideraccedilotildees vejo-me obrigado a voltar agrave questatildeo
inicial deste articulado quem assumiria a titularidade de uma prefeitura caso o
candidato eleito para prefeito viesse a falecer antes da diplomaccedilatildeo Caberia aqui a esta
altura mais uma indagaccedilatildeo quem teria legitimidade para exercecirc-la
Nessa linha de entendimento a questatildeo da titularidade passa
necessariamente pela questatildeo da legitimidade haja vista que no Estado Democraacutetico de
Direito ser titular do poder eacute ter legitimidade para exercecirc-lo Portanto este eacute requisito
daquele De outro acircngulo a titularidade soacute eacute legitima quando eacute aceita por aqueles que a
legitimaram Ou quando aquele que a deteacutem a recebeu por justo tiacutetulo
Lembra bem Joseacute Afonso da Silva1 citando os ensinamentos de Norberto
Bobbio que o poder legiacutetimo eacute um poder cujo tiacutetulo eacute justo um poder legal eacute um
poder cujo exerciacutecio eacute justo se legiacutetimo
Por esse pensar a legitimidade leva agrave titularidade a titularidade agrave posse
a posse agrave justiccedila
A efetividade de um poder como prova de sua legitimidade surge
atraveacutes de um princiacutepio de Direito Natural todo poder emana de Deus Se Deus eacute o
povo vox populi vox Dei Portanto no nosso caso particular essa noccedilatildeo tradicional
assentada na vontade de Deus sai do abstrato para o concreto atraveacutes de processo de
escolha em eleiccedilatildeo
Eacute o que acontece em nosso Paiacutes a cada quatro anos quando os muniacutecipes
vatildeo agraves umas escolher aleacutem dos seus representantes na Cacircmara o prefeito e o vice-
prefeito
O procedimento de escolha atraveacutes do sufraacutegio universal pressupotildee um
tipo de lei baacutesica o Coacutedigo Eleitoral Eacute atraveacutes dele que se disciplina a eleiccedilatildeo para
prefeito e vice-prefeito No entanto lei especifica poderaacute ser criada em relaccedilatildeo a cada
eleiccedilatildeo
Carece de consideraccedilatildeo o fato de antes de iniciado o processo eleitoral
os candidatos a candidatos atraveacutes de seus filiados passam por uma eleiccedilatildeordquo dentro
do proacuteprio partido Satildeo as convenccedilotildees Recebem ali a aquiescecircncia dos seus
Correligionaacuterios para disputar o pleito
Para as eleiccedilotildees de 031 096 o Congresso Nacional criou em
290995 a Lei ndeg 9100 determinando no seu art 86 que o Tribunal Superior Eleitoral
expediraacute todas as instruccedilotildees que julgar necessaacuterias agrave sua execuccedilatildeo
Com a Resoluccedilatildeo ndeg 19509 de 180496 o Tribunal Superior Eleitoral
expediu instruccedilotildees para o registro de candidaturas Em seu art 10 sect 2deg esse ato
normativo assim dispotildee
sect 2deg O registro de candidato a Prefeito e Vice-Prefeito far-se-aacute
sempre em chapa uacutenica e indivisiacutevel (Coacutedigo Eleitoral art 91)
Vecirc-se pois que os candidatos a prefeito e a vice-prefeito ao se
registrarem perante a Justiccedila Eleitoral fazem-no de forma vinculada a uma chapa una
e indivisiacutevel Importando assim a eleiccedilatildeo do prefeito com a do vice-prefeito com ele
registrado Observe-se bem que o nome do vice-prefeito natildeo precisa nem mesmo
1 Da Silva Joseacute Afonso Curso de Direito Constitucional Positivo 8middot Ed Rev
sao Paulo Malheiros 1992 p371
constar na chapa ele (o nome) estaacute impliacutecito
Neste palmilhar temos que no dia 03 de outubro transato
aconteceram as eleiccedilotildees em todos os municiacutepios do Brasil onde foram sufragados
nas urnas atraveacutes do voto popular os prefeitos e os vice-prefeitos na conformidade
do que dispotildee o sect 10 do art 20 da lei especiacutefica dessas eleiccedilotildees
Art 2deg Seraacute considerado eleito Prefeito o candidato que
obtiver a maioria de votos natildeo computados os em branco e os
nulos
sect 1ordm A eleiccedilatildeo do Prefeito importaraacute a do Vice-Prefeito com
ele registradordquo
Claro estaacute ateacute aqui que a eleiccedilatildeo do prefeito gera a do vice-prefeito com
ele registrado de forma que eles tambeacutem estatildeo visceralmente entrelaccedilados quanto aos
direitos deveres e obrigaccedilotildees
Acontece que para o nosso estudo realizadas as eleiccedilotildees e proclamados
os resultados vindo um prefeito eleito a falecer geraria duacutevidas sobre quem teria
legitimidade para lhe suceder apenas pelo simples fato de inexistir norma legal
especiacutefica disciplinando a mateacuteria
Realmente apoacutes uma profunda pesquisa na legislaccedilatildeo eleitoral paacutetria
constata-se a inexistecircncia de norma especiacutefica disciplinando a mateacuteria
Nesse particular nova figura de interpretaccedilatildeo da norma juriacutedica deve ser
evocada Trata-se da analogia Pesquisando nos dicionaacuterios paacutetrios do mais erudito ao
mais simples vamos encontrar em resumo a seguinte definiccedilatildeo daquele vocaacutebulo eacute a
teacutecnica juriacutedica atraveacutes da qual se suprem as omissotildees da lei aplicando a uma
determinada relaccedilatildeo juriacutedica as normas de direito objetivo disciplinadoras de casos
semelhantes Ou ainda pontos semelhantes entre coisas diferentes
Como diz Sydney Sanches2
Analogia consiste em aplicar a uma hipoacutetese nifo prevista
especialmente em lei disposiccedilatildeo relativa a caso semelhante
Pressupotildee semelhanccedila de relaccedilotildees Mas o recurso agrave analogia exige a
concordacircncia dos seguintes requisitos a) eacute indispensaacutevel que o fato
considerado ou a relaccedilatildeo juriacutedica contratual natildeo tenha sido tratado
ou tratada especificamente pelo legislador b) este todavia regulou
situaccedilatildeo que apresenta certo ponto comum de contrato certa
coincidecircncia ou semelhanccedila com a natildeo regulada c) a regra adotada
pelo legislador para a situaccedilatildeo regulada levou em conta sobretudo
aquele mesmo ponto comum de coincidecircncia ou semelhanccedila com a
situaccedilatildeo natildeo regulada (em suma a ratio iuris deve ser a mesma para
ambas as situaccedilotildees)
2 Sanches Sydney Os contratos atiacutepicos no campo do Direito Privado Satildeo Paulo DCI coluna
Legislaccedilatildeo e Tribunais 06 e 07-04-88
Prosseguindo na anaacutelise da mateacuteria temos em simetria com o caso ora
ensaiado o seguinte dispositivo constitucional
Art 79 Substituiraacute o Presidente no caso de impedimento e
suceder-Ihe_aacute no de vaga o Vice-Presidenterdquo
E o paraacutegrafo uacutenico do art 78 da citada Carta verbis
Paraacutegrafo uacutenico Se decorridos dez dias da data fixada para a
posse o Presidente ou o Vice-Presidente salvo motivo de forccedila
maior natildeo tiver assumido o cargo este seraacute declarado vago
Temos pois por linha simeacutetrica que na vacacircncia do cargo de prefeito
o preenchimento da vaga se daraacute com a posse do seu Sucessor poliacutetico o vice-prefeito
Natildeo eacute outra a conclusatildeo a que se chega com esses dispositivos da Carta
Magna subsidiariam ente aplicaacuteveis
Em face desses fundamentos constitucionais que bem caracterizam a
sucessatildeo do prefeito pelo vice-prefeito necessaacuterio eacute analisar e aplicar com a
prudecircncia que o caso exige o seguinte Acoacuterdatildeo do TSE de nuacutemero 9080 de
280688 que sob a relatoria do Ministro Roberto F Rosas pontifica verbis
1 Prefeito lnelegibilidade Cassaccedilatildeo do diploma por abuso
do poder econocircmico Fatos ocorridos entre o registro e a
diplomaccedilatildeo
2 O Vice-Prefeito eacute eleito simultaneamente com o Prefeito
Natildeo haacute votaccedilatildeo em separado nem registros diversos
Contaminaccedilatildeo da chapa Vicias que se estendem ao Vice-
Prefeito Aplicaccedilatildeo do art 21 da LC nO 5 O Vice-Prefeito
natildeo assume com a cassaccedilatildeo do diploma do Prefeito
3 O falecimento do Prefeito natildeo determina a extinccedilatildeo do
processo A relaccedilatildeo juriacutedica processual permanece pois haacute
interesse juriacutedico em relaccedilatildeo ao Vice-Prefeito A demanda
eleitoral natildeo se esgota no interesse do Prefeito
Nesse caso vecirc-se que o vice-prefeito ficou maculado natildeo em
relaccedilatildeo a si proacuteprio mas como instituiccedilatildeo uma vez que
O abuso do Poder econocircmico Contribuiu para a sua vitoacuteria Eacute soacute
No mais se assim natildeo fosse a maacutecula recairia somente na pessoa do prefeito e o
vice-prefeito assumiria
Dentro desse contexto por linhas transversas lemos o seguinte acoacuterdatildeo
do TSE
I - Do fato juriacutedico Maioria de votos alcanccedilada por algum
candidato em eleiccedilotildees majoritaacuterias irradia-se imediata e
simultacircnea ou sucessivamente ao momento em que um soacute voto
caido na urna faz definitiva essa maioria efeitos juriacutedicos
inclusive direito subjetivo a atos de apuraccedilatildeo de votos de
resoluccedilatildeo de impugnaccedilotildees de expediccedilatildeo de boletins eleitorais e
de diplomaccedilatildeo
II - Dessas consideraccedilotildees tem-se que eleito o Vice-Prefeito eacute titular
de direitos subjetivos que se natildeo podem extinguir pelo fato da morte
do Prefeito com quem fora eleito
1I1 - Diz-se vago o cargo puacuteblico que natildeo tem titular ou que de
qualquer sorte natildeo estaacute ocupado Para que o Vice-Prefeito assuma o
cargo de Prefeito basta que esteja vago natildeo ocupado
independentemente da posse do Prefeito eleito com o Vice-Prefeito
assumente
IV - Recurso provido (Acoacuterdatildeo ndeg 6289 de 120477 Relator
Ministro Firmino Ferreira Paz)
Por tudo isso alegar a esta altura que o vice-prefeito natildeo foi eleito para
substituir o prefeito nas suas ausecircncias ou lhe suceder no caso de vaga eacute ignorar o
oacutebvio
Legalismo - Haacute ainda aqueles que sob a batuta do legalismo perguntam
e onde estaacute disciplinado isso na lei Para aqueles que buscam na lei respostas a todas as
indagaccedilotildees natildeo vatildeo encontrar Mas para aqueles que entendem ser a lei uma pequena
fraccedilatildeo do direito certamente encontraratildeo
Os princiacutepios contidos no ordenamento normativo poderatildeo sempre ser
invocados para aplicaccedilatildeo direta aos casos concretos mormente na ausecircncia de norma
especiacutefica
Neste particular Geraldo Ataliba3 invocando os ensinamentos do Mestre
Argentino Agustiacuten Gordillo doutrina que
Principio eacute norma (regra de conduta) eacute tambeacutem muito mais que isso
Os princiacutepios satildeo linhas mestras os grandes nortes as diretrizes
magnas do sistema juriacutedico Apontam os rumos a serem seguidos por
toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos oacutergatildeos do
governo (poderes constituiacutedos)
Eles expressam a substacircncia uacuteltima do querer popular seus objetivos e
3 Geralda Ataliba Repuacuteblica e Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo RT 1985
p 6-7
desiacutegnios as linhas mestras da legislaccedilatildeo da administraccedilatildeo e da
jurisdiccedilatildeo Por estas natildeo podem ser contrariados tecircm que ser
prestigiados ateacute as uacuteltimas consequumlecircncias
Em seguida cita Joseacute Afonso da Silva
O principio aponta a direccedilatildeo o sentido em que devem ser entendidas
as normas que nele se apoacuteiam e ressalta natildeo poder o inteacuterprete extrair
conclusatildeo que contrarie um princiacutepio lhe comprometa as Exigecircncias
ou lhe negue as naturais consequumlecircncias
Ensinam os juristas que o Princiacutepio de uma estrada eacute o seu ponto de
partida
Por tudo isso inexistindo lei que discipline o referido tema haacute de se
recorrer aos Princiacutepios do direito agrave Jurisprudecircncia etc
Segundo colocado - Para aqueles que defendem a tese do segundo
colocado ser o substituto natural de prefeito eleito mas falecido antes da diplomaccedilatildeo
Discordamos Pois faacutecil eacute reconhecer que natildeo se pode transformar em vitoacuteria uma
derrota O segundo colocado foi reprovado Natildeo passou no vestibular das umas O
eleitor atraveacutes do voto o desaprovou No entender dos eleitores ele natildeo estaacute preparado
para dirigir os rumos de sua comunidade O povo natildeo quis o segundo colocado e sim o
primeiro e quem o substitui e ou Sucede Politicamente Portanto em havendo rejeiccedilatildeo
ao segundo colocado natildeo haacute mais por que insistir nessa tese
Por fim que decepccedilatildeo natildeo teriam os muniacutecipes ao assistir agrave posse de
quem foi derrotado nas urnas
Por outra o segundo colocado natildeo tem nem mesmo uma expectativa
de direito uma vez que estaacute desclassificado
A duacutevida para os defensores dessa corrente talvez resida na errocircnea
interpretaccedilatildeo do sect 4deg do art 77 da Constituiccedilatildeo Federal verbis
Art 77 A eleiccedilatildeo do Presidente e do Vice-Presidente da Repuacuteblica
realizar-se-aacute simultaneamente noventa dias antes do teacutermino do
mandato presidencial vigente
sect 4deg Se antes de realizado o segundo turno ocorrer morte
desistecircncia ou impedimento legal de candidato convocar-se-aacute
dentre os remanescentes o de maior votaccedilatildeo
Como eacute faacutecil de se observar o dispositivo supra mencionado diz respeito
agravequeles municiacutepios onde haja segundo turno no caso destas eleiccedilotildees apenas nos
municiacutepios com mais de duzentos mil eleitores
O Coacutedigo Eleitoral eacute claro quando se refere agrave substituiccedilatildeo de candidato
por motivo de falecimento
Art 101 ornissis
sect 2deg Nas eleiccedilotildees majoritaacuterias se o candidato vier a falecer ou
renunciar dentro do periacuteodo de 60 (sessenta) dias mencionados no
paraacutegrafo anterior o partido poderaacute substituiacute-Ia se o registro do
novo candidato estiver deferido ateacute 30 (trinta) dias antes do pleito
seratildeo confeccionadas novas ceacutedulas caso contraacuterio seratildeo utilizadas
as jaacute impressas computando-se para o novo candidato os votos
dados ao anteriormente registrado
Observe-se bem que o legislador se preocupou com essa hipoacutetese pois
geraria duacutevidas se natildeo fosse normatizada face a inexistecircncia de substituto Quanto a
depois da eleiccedilatildeo duacutevida natildeo haacute pois se o fato vier a acontecer nessa fase o substituto
ou sucessor natural assume pois jaacute existe
A Lei ndeg 910095 por seu turno soacute vem a reforccedilar esse entendimento
Art 14 Amiddot facultado ao partido ou coligaccedilatildeo substituir candidato que
venha a ser considerado inelegiacutevel que renunciar ou falecer apoacutes o
termo final do prazo do registro ou ainda que tiver seu registro
indeferido ou cancelado (Grifos nosso)
Veja-se que em nenhum momento a lei Eleitoral preocupou-se em
disciplinar essa situaccedilatildeo apoacutes as eleiccedilotildees Ateacute porque essa hipoacutetese jaacute estaacute prevista na
Constituiccedilatildeo Federal sendo desnecessaacuterio e redundante repeti-la
As hipoacuteteses em que o segundo colocado venha a ocupar a primeira
colocaccedilatildeo se datildeo nos casos de recurso pendente de indeferimento de registro de
candidatura que venha a ser julgado e provido apoacutes a diplomaccedilatildeo recurso contra a
diplomaccedilatildeo e ainda atraveacutes de accedilatildeo de impugnaccedilatildeo de mandato eletivo esta uacuteltima
nova figura de impugnaccedilatildeo insculpida na Constituiccedilatildeo Federal (art 14 sect sect 10 e 11)
Fora dessas hipoacuteteses natildeo vislumbramos motivo suficiente para reverter a posiccedilatildeo do
segundo colocado para o de primeiro transformando uma derrota em vitoacuteria
contrariando frontalmente o princiacutepio da vontade soberana dos muniacutecipes
A ideacuteia que queremos firmar aqui eacute que natildeo se pode dar a algueacutem o
poder de tornar elegiacutevel quem foi derrotado nas urnas pelo povo Admitir-se que pode
seria a admissatildeo de que o suacutedito desfizesse a decisatildeo do soberano inadmissiacutevel a todas
as luzes
O povo deseja a justiccedila oficial justa conceito mais faacutecil de enunciar do
que definir a partir da certeza de que satildeo muitos os que conhecem o pouco dos modos
de realizar o justo no caso concreto
Vice eacute eleito para ser Vice - Com a devida vecircnia para os que esta causa
advogam entendo ser falsa essa afirmaccedilatildeo parecendo-me ser fruto de um saudosismo
que soacute a histoacuteria explica a uacuteltima eleiccedilatildeo que tivemos com votaccedilatildeo separada para
cargos do executivo e seu respectivo vice foi no inicio da deacutecada de 1960 Apoacutes passou
a ser casada numa mesma chapa como temos hoje Essa mudanccedila se deu em
decorrecircncia da crise institucional criada pelos militares pois natildeo aceitavam que Joatildeo
Goulart middot0 Jango Vice-Presidente de Jacircnio Quadros assumisse a presidecircncia da
Repuacuteblica quando da renuacutencia deste
O saudoso Hely lopes Meirelles4 na sua claacutessica obra Direito Municipal
Brasileiro doutrina O Vice-Prefeito eacute o substituto nos afastamentos e o sucessor no
caso de vaga do Prefeito Eleito permanece como titular de um mandato executivo e na
expectativa do exerciacutecio do cargo de Prefeitordquo (1)
A questatildeo agora se situa no campo da ldquoexpectativa do exerciacutecio do
cargo que natildeo haacute que se confundir com ldquoexpectativa de direito
Para a primeira expressatildeo o direito adquirido jaacute se consumou resta
apenas exercitaacute-lo o que se daraacute no nosso caso com a efetividade de um pressuposto a
condicionante faacutetica da vacacircncia do cargo de prefeito
Para a segunda temos que sem o abono de certeza e liquidez existe
expectativa de direito pois inexiste prazo certo e compulsoacuterio Expectativa de direito eacute
pois algo que antecede a aquisiccedilatildeo de um direito
Uma coisa eacute a expectativa do direito outra distinta eacute a aquisiccedilatildeo do
direito diversa eacute o uso ou exerciacutecio desse direito
Quanto ao direito adquirido princiacutepio de direito natural cuidou de
disciplinar o legislador paacutetrio os pilares que deve modelar a sua aplicaccedilatildeo na lei de
Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (Decreto-Lei nordm 4657 de 040942 com a redaccedilatildeo dada
pela lei nordm 3238 de 1deg0857) art 6deg sect 2deg
Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular ou
algueacutem por ele possa exercer como aqueles cujo comeccedilo de
exerciacutecio tenha termo erefixo ou condiccedilatildeo preestabelecida
inalteraacutevel a arbiacutetrio de outrem n (Grifos nosso)
Tem-se assim direito adquirido como aquele que entrou no patrimocircnio
de um titular dele natildeo mais podendo ser retirado
Por tudo que foi dito temos que o vice-prefeito eacute o sucessor do prefeito
em caso de vaga e o substituto natural nos casos de impedimentos ou licenccedilas
Eleiccedilatildeo - A eleiccedilatildeo do Vice-Prefeito estaacute prevista na Constituiccedilatildeo
Federal e ela se daacute com a do Prefeito de forma vinculada (CF art 29 incisos I 11 e 111)
Proclamaccedilatildeo - A proclamaccedilatildeo eacute a publicaccedilatildeo do resultado final feita apoacutes
a contagem dos votos
Dentro desse contexto cabem as observaccedilotildees de Tito Costa5 segundo o
qual a proclamaccedilatildeo eacute um ato que Complementa todo o processo eleitoral mas natildeo
comporta qualquer tipo de recurso Eventuais reclamaccedilotildees contra esse ato soacute Poderatildeo
ser apresentados sob a forma do recurso adequado ao ensejo da diplomaccedilatildeo Veja-se
que natildeo haacute um consenso entre os doutrinadores quanto agraves etapas do processo eleitoral
chegando Tito Costa a afirmar que a proclamaccedilatildeo eacute um ato que complementa todo o
processo eleitoral
Diplomaccedilatildeo - eacute o atestado oficial (afirmaccedilatildeo) de que o candidato
obteve votos suficientes para o cargo a que se candidatou
A diplomaccedilatildeo natildeo eacute uma verdadeira decisatildeo judicial assemelhando-se
4 Meirelles Hely Lopes Direito Municipal Brasileiro 6 ed Satildeo Paulo Malheiros 1993 (2
tiragem) p 529 5 Costa Tito Recursos em Mateacuteria Eleitoral 6 ed rev ampl e atual S30 Paulo Editora
Revista dos Tribunais 1996 p 122
mais a um ato administrativo nada obstante traga em si consequumlecircncias juriacutedicas e
poliacuteticas
Diz o Coacutedigo Eleitoral no seu art 215
Art 215 Os candidatos eleitos assim como os suplentes
receberatildeo diploma assinado pelo Presidente do Tribunal Superior
Eleitoral do Tribunal Regional ou da Junta Eleitoral conforme o
caso
Paraacutegrafo uacutenico Do diploma deveraacute constar o nome do candidato a
indicaccedilatildeo da legenda sob a qual concorreu o cargo para o qual foi
eleito ou a sua classificaccedilatildeo como suplente e facultativamente outros
dados a criteacuterio do Juiz ou do Tribunal
Prevendo hipoacuteteses em que Poderaacute haver impugnaccedilatildeo agrave candidatura reza
o art 216
Ar 216 Enquanto o Tribunal Superior natildeo decidir o recurso
interposto contra a expediccedilatildeo do diploma poderaacute o diplomado
exercer o mandato em toda a sua plenitude
Pela dicccedilatildeo dos artigos supra mencionados colhe-se que mesmo tendo
sido interposto recurso contra a expediccedilatildeo de diploma o candidato eleito deve ser
diplomado Eacute que esse tipo de recurso natildeo tem efeito suspensivo exercendo o
candidato apoacutes a posse o mandato em toda a sua plenitude ateacute o tracircnsito em julgado
da decisatildeo final se essa lhe for desfavoraacutevel
Quanto a recurso contra a diplomaccedilatildeo (pois Jlatildeo cabe recurso contra a
proclamaccedilatildeo) o Coacutedigo Eleitoral atraveacutes do art 262 trata de especificar as hipoacuteteses
de cabimento
Art 262 O recurso contra expediccedilatildeo de diploma caberaacute somente
nos seguintes casos
I - inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato
II - errocircnea interpretaccedilatildeo da lei quanto agrave aplicaccedilatildeo do sistema de
representaccedilatildeo proporcional
III - erro de direito ou de fato na apuraccedilatildeo final quanto agrave
determinaccedilatildeo do quociente eleitoral ou partidaacuterio contagem de
votos e classificaccedilatildeo de candidato ou a sua contemplaccedilatildeo sob
determinada legenda
IV - concessatildeo ou denegaccedilatildeo do diploma em manifesta contradiccedilatildeo
com a prova dos autos na hipoacutetese do art 222
Outra indagaccedilatildeo que merece reparo e que eacute o ponto nodal do nosso
estudo eacute a alegaccedilatildeo de que o processo eleitoral se conclui com a diplomaccedilatildeo No caso
em questatildeo acontecendo superveniente morte de prefeito eleito antes dessa fase como
deveraacute se proceder
Para aqueles que defendem a formalidade da diplomaccedilatildeo como um ato
necessaacuterio ou essencial agrave aquisiccedilatildeo do direito de tomar posse que defendam essa
posiccedilatildeo Nada obsta
Poreacutem hatildeo de convir tambeacutem que o vice-prefeito sobrevivendo agrave
diplomaccedilatildeo haveraacute de ser diplomado e numa sequumlecircncia loacutegica na conformidade da lei
no dia 1deg de janeiro do ano seguinte agrave eleiccedilatildeo sucederaacute na posse o prefeito face agrave
vacacircncia do cargo deixado pela morte deste uacuteltimo
Conforme o Coacutedigo Eleitoral as fases que antecedem a diplomaccedilatildeo satildeo
seguindo uma ordem loacutegica e cronoloacutegica votaccedilatildeo apuraccedilatildeo e proclamaccedilatildeo
Duacutevidas natildeo haacute que para o nosso estudo as trecircs primeiras fases se
consumaram antes do oacutebito de prefeito eleito
As maiores duacutevidas e indagaccedilotildees residem nesta fase da diplomaccedilatildeo pois
afirmam que natildeo tendo sido diplomado o prefeito pois falecera antes da diplomaccedilatildeo a
sua ausecircncia implicaria a prejudicialidade da diplomaccedilatildeo e posse do vice-prefeito
A princiacutepio cabe por pertinente discutir com maior detenccedila a natureza
juriacutedica da diplomaccedilatildeo abstraindo-nos no entanto de tecer comentaacuterios acerca das
outras fases
A diplomaccedilatildeo Ocorre apoacutes as fases que lhe antecedem quais sejam
votaccedilatildeo apuraccedilatildeo e proclamaccedilatildeo Haacute um lapso temporal entre estas e aquela suficiente
para que as duacutevidas sejam dissipadas e as impugnaccedilotildees porventura existentes
resolvidas de forma que todo o processo se harmonize e se conforme
Tem por objetivo a diplomaccedilatildeo apoacutes resolvidas todas as pendengas
declarar os nomes dos eleitos no pleito conforme os resultados apurados e
proclamados
Joel Joseacute Cacircndido6 ensina
o que se atesta com a diplomaccedilatildeo eacute a existecircncia de uma eleiccedilatildeo
vaacutelida e seus resultados jaacute divulgados habilitando-se os eleitos
com o diploma a exercerem seus respectivos cargos a
diplomaccedilatildeo consagra a publicaccedilatildeo dos resultados que eacute seu
pressuposto fundamental
Por seu turno Faacutevila Ribeiro7 tecendo comentaacuterios sobre a
6 Cacircndido Joel Joseacute Direito Eleitoral Brasileiro 4ordf ed rev e atual Bauru
SP EDIPRO 1994 p 207 et seq
7 Ribeiro Faacutevila Direito Eleitoral 4ordf ed rev e ampl RioRJ Forense 1996 p
477
proclamaccedilatildeo e diplomaccedilatildeo dos eleitos afirma No momento da proclamaccedilatildeo deve
ser anunciada a data para a entrega do diploma dos eleitos que eacute o tiacutetulo expedido
pela Justiccedila Eleitoral para definir a Legitimidade dos representantes populares
Pelo exposto concluiacutemos que o ato da diplomaccedilatildeo tem natureza
meramente declaratoacuteria Pois jaacute existe uma situaccedilatildeo preacute-constituiacuteda que satildeo as fases
que a precedem natildeo havendo por que se falar em natureza constitutiva
Formalidade - O prefeito e o vice-prefeito satildeo eleitos nas urnas e natildeo
com o recebimento do diploma natildeo sendo necessaacuterio nem mesmo ir recebecirc-lo por
ocasiatildeo da diplomaccedilatildeo Isso eacute uma formalidade e diante do sufraacutegio universal popular
eacute ateacute irrelevante
O processo eleitoral conforme a maioria dos doutrinadores inicia-se
com a votaccedilatildeo e conclui-se com a diplomaccedilatildeo E tendo por base que a votaccedilatildeo eacute o
ponto culminante desse processo (sufraacutegiosoberania) natildeo seria forccedilar o entendimento
afirmar que as demais fases que a seguem satildeo acessoacuterias instrumentais natildeo tendo esses
procedimentos formais o condatildeo de obstaculizar uma decisatildeo soberana
Nunca eacute demais trazer agrave tona os ensinamentos processuais proferidos
pelo eminente Juiz Federal Magnus Augusto Delgado (membro do TRERN) nos autos
do processo ndeg 13094 proferido na sessatildeo do dia 160496 que mesmo se tratando de
mateacuterias distintas neste particular se afeiccediloa ao nosso caso pois a temaacutetica universal eacute a
mesma
O processo eacute um meio de realizaccedilatildeo do direito jamais um fim em si
mesmo O apego exacerbado agraves formas e filigranas delas
decorrentes pode levar na maioria dos casos ao proacuteprio
aniquilamento do direito material e este eacute o alvo nuclear merecedor
da primazia da atenccedilatildeo a ser dispensada pelo oacutergatildeo encarregado de
prestar a jurisdiccedilatildeo
Assim sendo essa possiacutevel mas bem discutiacutevel discrepacircncia formal natildeo
eacute suficiente para se impedir que o vice-prefeito seja diplomado tome posse e assuma a
vaga que lhe eacute de direito
Concluindo - Em tom final lembramos que natildeo se pode todavia alegar
o desconhecimento da importacircncia do vice pois haacute mais de uma deacutecada vivemos a
sua cultura chegando-se ateacute a afirmar em tom de prosa que vivemos em um paiacutes de
vices numa evidente referecircncia a alguns dos nossos Presidentes da Repuacuteblica (Joseacute
Sarney e Itamar Franco)
Por uacuteltimo as estatiacutesticas natildeo oficiais demonstram que hoje os vice-
prefeitos tecircm alta probabilidade de se tornarem titulares uma vez que os prefeitos
quando dos seus uacuteltimos anos de mandatos renunciam aos seus cargos para
concorrerem a cargos no legislativo assumindo a titularidade da prefeitura nessa
ocasiatildeo o vice-prefeito Hoje essas hipoacuteteses satildeo perfeitamente previsiacuteveis pelos
eleitores pois tornou-se uma praacutetica corriqueira entre os poliacuteticos Portanto natildeo haacute que
se votar apenas no titular esquecendo-se do vice muito pelo contraacuterio deve-se ter a
responsabilidade de votar no titular tendo em vista tambeacutem o vice pois este o
substituiraacute e suceder-lhe-aacute sempre que para isto for convocado
Assim natildeo sendo natildeo haacute motivo para a existecircncia do cargo de vice
Extinga-se
Por tudo isso a tese que mais correta se apresenta ara noacutes eacute a de que o
vice-prefeito assuma a titularidade do cargo de prefeito face a morte do seu titular antes
mesmo de sua diplomaccedilatildeo Pois poder foi legitimado pelo povo A contraacuterio sensu natildeo
seraacute democraacutetico pois natildeo decorreu da vontade do povo (art 10 da CF)
Eis em resumo o que tinha para expor sobre o tema Alcanccedilados meus
objetivos estaratildeo ao saber que mesmo de forma superficial abordei os seus principais
pontos rasgando os caminhos da exegese arrolando minhas opiniotildees
ABRE TEUS OLHOS THEacuteMIS
VANESSA ALESSANDRA PEREIRA
Acadecircmica do 7deg Periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
Sumaacuterio I Introduccedilatildeo lI A Balanccedila Equiliacutebrio III A Espada e a
Forccedila IV A Venda e a Imparcialidade V Conclusatildeo VI Bibliografia
ldquoDireito natildeo destinado a converter-se em momento de vida eacute mera
aparecircncia de direitordquo1
I - INTRODUCcedilAtildeO
A evoluccedilatildeo dos modos de pensar da sociedade humana dos
comportamentos sociais dos tipos de crimes e penalidades a eles impostos da
complexidade e banalizaccedilatildeo da violecircncia urbana entre outros fatores tecircm levado de
uma forma geral a novas formas e estender o direito e por assim dizer de questionaacute-lo
Sob o tiacutetulo acima apresentado ouso contrapor-me agrave tradiccedilatildeo juriacutedica de
reverenciar a deusa Theacutemis juntamente com todo o simbolismo a ela arraigado A
balanccedila a espada e a venda representantes maiores dessa tradiccedilatildeo intocaacutevel da
atividade juriacutedica satildeo explicados e aceitos haacute seacuteculos como sendo o equiliacutebrio a forccedila e
a imparcialidade do direito Minha ousadia consiste justamente em questionar a sua
praticidade nos dias atuais desmascarando definiccedilotildees e pensamentos preestabelecidos
que na praacutetica natildeo passam de quimeras principalmente em nosso meio social marcado
pelas constantes ondas de violecircncia e desrespeito aos mais valorados direitos de um
povo
11 - A BALANCcedilA E O EQUILIacuteBRIO
Comecemos pela balanccedila posicionada em uma das matildeos da deusa da
Justiccedila e que representa o equiliacutebrio estabelecido entre as partes envolvidas nos
conflitos De um lado temos as classes menos favorecidas e de outro uma elite egoiacutesta
e economicamente superior Nesse diapasatildeo infelizmente natildeo haacute espaccedilo para o
almejado equiliacutebrio juriacutedico O que vemos diariamente eacute o acuacutemulo incalculaacutevel de leis
elaboradas com o uacutenico e exclusivo escopo de privilegiar uma minoria quando a grande
parcela da populaccedilatildeo sofre com a ausecircncia de normas que a beneficiem
Para que haja esse equiliacutebrio eacute preciso pocircr em praacutetica o princiacutepio da
igualdade juriacutedica perante a lei tatildeo bem sedimentado no artigo 5deg da Constituiccedilatildeo
Federal e ao mesmo tempo tatildeo criticado pelos mais diversos setores da sociedade
principalmente quando analisado sob a oacutetica da vida social A professora e advogada
Vera Luacutecia C Vassouras retrata bem essa questatildeo ao afirmar que ldquoA igualdade
juriacutedica no Brasil eacute pura forma seu conteuacutedo se engendra como veiacuteculo
ideoloacutegico de mascaramento das desigualdades veiacuteculo de injusticcedilas sociais e
1 REALE Miguel liccedilotildees Preliminares de Direito 22 ed Satildeo Paulo Saraiva 1995 p 256
mecanismo de reproduccedilatildeo do sistema capitalista de dominaccedilatildeo2 Vai mais aleacutem
ao estabelecer a ideacuteia de que essa igualdade eacute um mito ldquo uma grande mentira
ideoloacutegica que tomou a consciecircncia daqueles que natildeo admitem o progresso e a
verdadeira cultura (multidisciplinar) para as massas3
Ainda com relaccedilatildeo a essa questatildeo cumpre-nos destacar o pensamento
do professor JOAtildeO BAPTISTA HERKENHOFF corroborando a certeza da
inexistecircncia de uma igualdade juriacutedica em nosso paiacutes Para ele Natildeo seratildeo
condutoras do artesanato democraacutetico as velhas e caducas categorias do Direito
com todos os seus mitos e falsidades a comeccedilar pelo da igualdade de todos
perante a lei igualdade impossiacutevel dentro de uma estrutura social fundada na
desigualdade e na iniquumlidade4
III - A ESPADA E A FORCcedilA
Jaacute dizia RUDOLF VON IHERING que A espada sem a balanccedila eacute a
forccedila brutal a balanccedila sem a espada eacute a impotecircncia do direito5 Usa-se o
simbolismo da espada como arma para a defesa do direito Mas aproveito e pergunto
que direito eacute esse que estaacute sendo defendido O direito de que classe social estaacute se
buscando De quais interesses estaraacute o legislador a defender Respostas existem mas
infelizmente a populaccedilatildeo chegou a um estaacutegio tal de letargia e descrenccedila nas
instituiccedilotildees sociais que claramente passou a conviver com a violecircncia e o descaso do
poder puacuteblico sem mais questionar os porquecircs nem buscar soluccedilotildees para os problemas
que a afligem
Hodiernamente o que vemos natildeo eacute a espada da Justiccedila e sim as
armas dos bandidos que matam e destroem o sonho de uma sociedade justa e
comprometida com os ideais de justiccedila e paz social Destarte a violecircncia que antes
era vista apenas pela televisatildeo ou lida atraveacutes dos jornais desceu dos morros saiu das
favelas e chegou ateacute noacutes de forma assustadora e alarmante Isto porque a sociedade
que prega o sucesso e ascensatildeo dos individuos eacute a mesma que Ihes nega
oportunidades levando essas pessoas a buscarem seu espaccedilo de forma ilegal e
violenta Passamos assim a ser prisioneiros dentro de um universo criado para
imperar a ordem mas que discrimina seus membros alijando-Ihes da condiccedilatildeo de
cidadatildeos
IV - A VENDA E A IMPARCIALIDADE
Dentre as curiosidades surgidas acerca dos siacutembolos que representam a
2 in o Mito da Igualdade Juriacutedica no Brasil Notas Criticas sobre a Igualdade
Formal Satildeo Paulo Edicon 1994 p 123
3 Opcit p15
4 in Para onde vai o Direito Reflexotildees sobre o papel do Direito e do
jurista Porto Alegre Livraria do Advogado 1996 p 78
5 in A Luta pelo Direito 16 ed Rio de Janeiro Forense 1996 p01
Justiccedila outra que impressiona aos estudiosos do Direito eacute a imagem daquela figura
poderosa e destemida da deusa Theacutemis tendo os olhos cobertos por uma venda Com o
tempo percebemos que esse modelo de imparcialidade a noacutes imposto natildeo passa de
ilusatildeo fruto que eacute de um pensamento caduco e cego agrave realidade social e juriacutedica em
que vivemos
Carnelutti por sua vez afirmava que ldquoA justiccedila humana natildeo pode ser
senatildeo uma justiccedila parcial a sua humanidade natildeo pode senatildeo resolver-se na sua
parcialidade Tudo aquilo que se pode fazer eacute buscar diminuir esta parcialidade6
Nesse diapasatildeo fica uma criacutetica ao judiciaacuterio oacutergatildeo criado para estabelecer a lei e o
direito mas que inuacutemeras vezes erra originando a descrenccedila e a desconfianccedila por parte
daqueles que o provocam
Hoje podemos afirmar que a Justiccedila brasileira eacute eminentemente elitista
parcial e conservadora com honrosas exceccedilotildees mas que se perdem no emaranhado da
desordem juriacutedica Diante do exposto fica a certeza da perniciosa parcialidade do
judiciaacuterio e da imperiosa necessidade de bradarmos contra a mesma Ricos ou pobres
pretos ou brancos eis o objetivo do direito eis o sonho de toda uma sociedade
Nesse contexto urge pois destacar o desabafo do jaacute mencionado
professor JOAtildeO BAPTISTA HERKENHOFF que clama
Abaixo a hipoacutecrita neutralidade de advogados procuradores juizes
desembargadores ministros Essa neutralidade sempre protegeu escolhas
de conservaccedilatildeo das estruturas e de manutenccedilatildeo do status quo Sejamos
verdadeiros Faccedilamos opccedilotildees puacuteblicas e honestas Decidamos por qual
mundo lutaremos que interesses consideramos legiacutetimos e merecedores
da tutela de nossas valoraccedilotildees7
V - CONCLUSAtildeO
Ao depois do exposto resta-me deixar um testemunho como acadecircmica
de direito e mais ainda como parte integrante de uma sociedade marcada pelas
mazelas de um poder cujo pensamento eacute sedimentado na maioria das vezes em
conceitos retroacutegrados e por demais individualistas
Embora em assim me posicionando tenho consciecircncia de que as
responsabilidades precisam ser divididas De um lado o judiciaacuterio agindo na tutela dos
interesses individuais e coletivos Do outro a sociedade interessada precipuamente
na construccedilatildeo de um paiacutes que honre as suas instituiccedilotildees Esse eacute o pensamento do
eminente Juiz Federal e professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte
WAL TER NUNES DA SILVA JUacuteNIOR quando diz Natildeo se reclame amanhatilde
dos que fazem a justiccedila concentrando as desconfianccedilas na lei e pior ainda no
Judiciaacuterio A justiccedila natildeo nasce nem termina no Judiciaacuterio A justiccedila eacute uma
comunhatildeo de accedilotildees sociais levadas a cabo natildeo soacute pelo Estado como tambeacutem
por cada um de noacutes dentro dos nossos deveres e responsabilidades como
6 in As Miseacuterias do processo Penal Itaacutelia Conan 1995 p 34
7 Op cit p 75
profissionais e sobretudo como cidadatildeos8
Diante disso permitam-me fazer um apelo a todos aqueles que ora
compartilham comigo a anguacutestia de um direito injusto o inconformismo diante da
impunidade o medo da violecircncia Eacute chegada a hora de nos unirmos abrindo os olhos
para os problemas acima levantados dividindo as culpas e buscando a verdadeira
justiccedila Para isso ouso gritar Abre teus olhos Theacutemis
VI - REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
CARNELUTTI Francesco As Miseacuterias do Processo Penal Traduccedilatildeo de
Joseacute Antonio Cardinalli Satildeo Paulo Conan 1995
HERKENHOFF Joatildeo Baptista Para onde vai o Direito reflexotildees sobre
o papel do Direito e do jurista Porto Alegre Livraria do Advogado 1996
IHERING Rudolf Von A Luta pelo Direito Traduccedilatildeo de Joatildeo
Vasconcelos 16 ed Rio de Janeiro Forense 1996
REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 22 ed Satildeo Paulo
Saraiva 1995
VASSOURAS Vera Luacutecia C O mito da igualdade juriacutedica no Brasil
notas criacuteticas sobre igualdade formal Satildeo Paulo Edicon 1995
8 in o Direito Penal e a Criminalidade Trabalho apresentado na I Jornada de Direito Penal e Processo
Penal promovida pelo DAAC - Diretoacuterio Acadecircmico Amara Cavalcanti do Curso de Direito da UFRN
CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRACcedilAtildeO
PUacuteBLICA
VICENTE ELIacuteSIO DE O NETO
Bacharel em Direito pela UFRN
I - Introduccedilatildeo 2 - O Controle Jurisdicional 21 Definiccedilatildeo e
Generalidades 22 O Controle Jurisdicional e a Constituiccedilatildeo de 1988 23
Privileacutegios da Administraccedilatildeo Puacuteblica 3 - Meios de Controle 31 Generalidades 32
Habeas Cor pus 33 Habeas Data 34 Mandado de Injunccedilatildeo 35 lvandado de
Seguranccedila Individual 36 Mandado de Seguranccedila Coletivo 37 Accedilatildeo Popular 38
Accedilatildeo Civil Puacuteblica 4 - Limites ou Restriccedilotildees ao Controle Judiciaacuterio 41
Generalidades 42 Quanto agrave A1ateacuteria 43 Quanto agrave Amplitude do Ato de Controle
44 Quanto agrave Oportunidade do Pronunciamento 45 Quanto agrave Extensatildeo do
Pronunciamento 5 - Conclusatildeo 6 ndash Bibliografia
1 - INTRODUCcedilAtildeO
O tema deste estudo eacute o Controle Jurisdicional da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Seu objeto as limitaccedilotildees ou restriccedilotildees a que estaacute submetido Mais
precisamente eacute investigar em que sentido podemos falar em restriccedilotildees ao controle
jurisdicional e de que decorrem
Buscando atingir o fim pretendido dividimos o trabalho em quatro
parte aleacutem desta introduccedilatildeo
Na primeira expendemos uma definiccedilatildeo do controle seu alcance fins e
fundamentos indicamos seu fortalecimento com o advento da Carta Magna de 1988 e
ainda elencamos os privileacutegios que caracterizam a atuaccedilatildeo da Administraccedilatildeo em Juiacutezo
Em seguida tratamos dos remeacutedios constitucionais de que podem fazer
uso os administradores em defesa de seus direitos individuais e interesses coletivos e
difusos ameaccedilados ou violados pelos comportamentos ilegiacutetimos da Administraccedilatildeo
Ao cuidarmos das restriccedilotildees ao controle efetuamos uma siacutentese das
opiniotildees a respeito a que tivemos acesso Feito isso passamos a expor a concepccedilatildeo que
nos pareceu mais correta e fundamentada e por conseguinte a que aderimos no estaacutegio
em que se encontram os nossos estudos
Por fim apresentamos nossas conclusotildees
2 - O CONTROLE JURISDICIONAL
21 DEFINICcedilAtildeO E GENERALIDADES
Define-se o controle jurisdicional como sendo aquele que eacute exercido
exclusivamente pelo Poder Judiciaacuterio em virtude de provocaccedilatildeo dos interessados por
intermeacutedio de instrumentos especiacuteficos ou inespeciacuteficos assegurados aos administrados
na Constituiccedilatildeo e na legislaccedilatildeo infra-constitucional para apreciaccedilatildeo in concreto dos
comportamentos da Administraccedilatildeo Puacuteblica quer para invalidar suas condutas ilegais
constrangecirc-la ao desempenho das atividades a que estaacute obrigada ou ainda condenaacute-la a
indenizar os lesados reparando os danos a que deu causa1
Seu exerciacutecio eacute da competecircncia exclusiva do Poder Judiciaacuterio por ser o
ordenamento juriacutedico nacional daqueles que se filiam ao sistema da jurisdiccedilatildeo una
(artigo 5D inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal de 1988) A necessidade de
provocaccedilatildeo para que opere justifica-se como eacute sabido pelo imperativo da
imparcialidade do judiciaacuterio Quanto aos instrumentos ou meios dedicamos toda uma
parte de nosso estudo (ponto 3)
Conquanto a maior parte dos doutrinadores pesquisados refiram-se ao
controle dos atos administrativos preferimos adotar o vocaacutebulo comportamentos de
que faz uso Celso Antocircnio Bandeira de Mello2 a fim de incluir os atos da
Administraccedilatildeo particularmente os materiais sobre os quais indiscutivelmente eacute
exercido o controle jurisdicional
Eacute bem verdade no entanto que o Controle Judicial da Administraccedilatildeo
encarado como teacutecnica de contenccedilatildeo e equiliacutebrio das funccedilotildees estatais destina-se
precipuamente agrave apreciaccedilatildeo dos atos administrativos
Fixe-se tambeacutem que o controle incide sobre os oacutergatildeos do Poder
Executivo assim como atinge os atos praticados pelos oacutergatildeos dos demais Poderes
quando praticados no desempenho de funccedilatildeo tipicamente administrativa3
O relevante serviccedilo que cumpre para a garantia do Estado de Direito
chega ao ponto de se afirmar ser o controle jurisdicional aliado ao princiacutepio da
legalidade um dos seus fundamentos4 Lembrando-se os ensinamentos do inesqueciacutevel
Seabra Fagundes administrar eacute aplicar a lei de oficio Assim sendo a instituiccedilatildeo de
uma teacutecnica posta agrave disposiccedilatildeo de um outro Poder para aferir a conformidade da atuaccedilatildeo
da Administraccedilatildeo com as disposiccedilotildees normativas inquestionavelmente eacute o fundamento
de um Estado em que impera o primado da lei
Do que se acaba de expor eacute que resulta a costumeira afirmaccedilatildeo segundo
a qual o controle judicial visa anular os atos ilegais da Administraccedilatildeo Natildeo haacute negar a
correccedilatildeo e coerecircncia da assertiva Acreditamos todavia para que se natildeo incorra em
equiacutevoco que a melhor doutrina eacute aquela em que se afirma expressamente ser uma das
finalidades do controle assegurar uma atuaccedilatildeo administrativa em consonacircncia com o
conjunto dos princiacutepios que lhe satildeo impostos pela ordem normativa informadores do
regime juriacutedico-administrativo como os da legalidade impessoalidade moralidade
1 Definiccedilatildeo formulada a partir principalmente das liccedilotildees de Celso Antocircnio Bandeira de Mello (ldquoCurso de
Direito Administrativordquo Satildeo Paulo Malheiros Editores pp 605 e 606
2 Op Cit p 117
3 Hely Lopes Meirelles Op Cit P 605 Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoDireito Administrativordquo Satildeo
Paulo Atlas Editora p 478 4 Maria Sylvia Zanella di Pietro op Cit p 492
publicidade motivaccedilatildeo razoabilidade proporcionalidade da responsabilidade do
Estado por Atos Administrativos e quaisquer outros que derivem da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o privado e da indisponibilidade pela Administraccedilatildeo por
interesses puacuteblicos5
Ponderam os estudiosos que em regra os atos administrativos em geral
estatildeo sujeitos agrave apreciaccedilatildeo pelo Judiciaacuterio Feito isto cuidam os mesmos de chamar a
atenccedilatildeo para as peculiaridades da apreciaccedilatildeo judicial dos atos discricionaacuterios
restringe-se agrave competecircncia eacute exclusivamente da legalidade natildeo pode invadir o
meacuterito administrativoPoreacutem efetuados aquelas ressalvas normalmente discorrem de
modo a concluir uns mais outros menos que as restriccedilotildees inicialmente elencadas natildeo
estreitam tanto a apreciaccedilatildeo dos atos discricionaacuterios pelo Judiciaacuterio
Natildeo nos interessa aqui tratar longa mente do tema Para os fins deste
trabalho importa somente que se registre a extensatildeo do controle judicial quando o ato
impugnado eacute efetivamente discricionaacuterio A soluccedilatildeo do problema assim acreditamos
soacute se encontra na anaacutelise realizada por Celso Antocircnio Bandeira de Mello6 Eacute que o
mestre inverte a questatildeo busca traccedilar os limites e a correta concepccedilatildeo da
discricionariedade para posteriormente determinar a extensatildeo Sintetiza o autor que o
Judiciaacuterio em face de ato discricionaacuterio poderaacute investigar os motivos do ato ou seja
os pressupostos de fato que embasaram a atuaccedilatildeo administrativa a fim de verificar
se realmente subsistem e satildeo idocircneos para determinar a atuaccedilatildeo administrativa
examinaraacute a finalidade contida na norma de competecircncia a fim de invalidaacute-los caso
praticados com desvio de poder e por fim deve o juiz averiguar a causa do ato ou seja
a relaccedilatildeo de adequaccedilatildeo entre os pressupostos e o seu objeto sem a qual o ato
discricionaacuterio eacute nulo
22 O CONTROLE JURISDICIONAL E A CONSTITUICcedilAtildeO DE 1988
O advento da Constituiccedilatildeo de 1988 eacute de significativa importacircncia para o
Controle Jurisdicional da Administraccedilatildeo Puacuteblica em funccedilatildeo de seu fortalecimento e
ampliaccedilatildeo por obra do legislador constituinte
No texto constitucional em vigor foram expressos novos remeacutedios como
o mandado de seguranccedila coletivo e o habeas data a accedilatildeo popular foi ampliada e a accedilatildeo
civil puacuteblica obteacutem status constitucional
6
7 Luacutecia Valle Figueiredo Curso de Direito Administrativo sao Paulo
Malheiros Editores p 243
3 Hely Lopes Meirelles Op cit p 605 Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Direito Administrativo Paulo Atlas Edi1ora p 478
4 Maria Sylvia Zanella Di Pietro op ci1 p 492
5 Maria Sylvia Zanella Di Pietro op ci1 p 478 Hely Lopes Meirelles
op ci1 p 606
5 Maria Sylvia Zanella di Pietro op Cit p 478 Hely Lopes Meirelles op cit p 606
6 Op cit Cap XV pp 450 a 471
Inovou o texto Magno em relaccedilatildeo agrave mateacuteria ao estabelecer que a ameaca
de lesatildeo eacute bastante para que seja prestada a tutela jurisdicional (artigo 5deg inciso
XXXV) Consequumlecircncia necessaacuteria que daiacute resulta para o controle jurisdicional eacute sua
agilizaccedilatildeo7 o que nos leva a concluir que jaacute natildeo se mais pode indicar como proacuteprio dele
ocorrer a posteriori como ateacute entatildeo era encarado
No entanto entendemos que a mais importante novidade relaciona-se
com a garantia dos direitos coletivos e difusos por representar fundo golpe nas
doutrinas individualistas e liberais que tanta influecircncia ainda exercem em nossa ordem
juriacutedica
23 PRIVILEacuteGIOS DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA
Em juiacutezo a Administraccedilatildeo Puacuteblica goza determinados privileacutegios que
lhe satildeo reconhecidos em decorrecircncia da supremacia do interesse puacuteblico sobre o
individual Dentre eles destacam- se
a) Juiacutezo Privativo
No acircmbito federal eacute a Justiccedila Federal de 1ordf e 2
ordf instacircncia (Juizes
Federais e Tribunais Regionais Federais) em que satildeo julgadas as accedilotildees em que
participem a Uniatildeo suas autarquias e empresas puacuteblicas Entretanto as sociedades de
economia mista e fundaccedilotildees de direito privado atuam na Justiccedila Comum Ademais as
accedilotildees relativas agrave falecircncia e acidentes de trabalho bem como as da competecircncia da
Justiccedila Eleitoral e do Trabalho estatildeo excluiacutedas da apreciaccedilatildeo da Justiccedila Federal
Por sua vez os Estados e os Municiacutepios tambeacutem dispotildeem deste
privileacutegio nos termos de suas Leis de Organizaccedilatildeo Judiciaacuteria que estabelecem as
Varas da Fazenda Puacuteblica
b) Prazos
A Uniatildeo os Estados o Distrito Federal e os Municiacutepios assim como
suas autarquias e fundaccedilotildees de direito puacuteblico quando partes em accedilatildeo judicial dispotildeem
de prazo em quaacutedruplo para contestar e em dobro para recorrer (artigo 188 do Coacutedigo
de Processo Civil)
c) Duplo Grau de Jurisdiccedilatildeo
Sujeitam-se ao duplo grau necessaacuterio de jurisdiccedilatildeo as sentenccedilas
proferidas contra a Uniatildeo os Estados e os Municiacutepios bem como a que julga
improcedente a execuccedilatildeo de diacutevida ativa da Fazenda Puacuteblica que soacute produziratildeo efeitos
caso confirmadas pelo Tribunal (artigo 475 incisos 11 e 111 do Coacutedigo de Processo
Civil) Este benefiacutecio natildeo se aplica agraves autarquias fundaccedilotildees empresas puacuteblicas e
sociedades de economia mista
d) Processo Especial de Execuccedilatildeo
Privileacutegio de status constitucional eacute o que estabelece o artigo 100 da Lei
Maior Trata-se do pagamento atraveacutes de precatoacuterio requisitoacuterio das obrigaccedilotildees
pecuniaacuterias da Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal dos Municiacutepios e suas
respectivas autarquias e fundaccedilotildees de direito puacuteblico decorrentes de sentenccedila judicial
e) Pagamento das Despesas Judiciais
As despesas dos atos processuais efetuadas a requerimento da Fazenda
7 Luacutecia Valle Figueiredo Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros Editores p 243
Puacuteblica seratildeo pagas ao final pelo vencido (artigo 27 do Coacutedigo de Processo Civil)
Haacute tambeacutem a dispensa do preparo quando os recursos forem interpostos
pela Uniatildeo Estados e Municiacutepios e respectivas autarquias (artigo 511 paraacutegrafo uacutenico
do Coacutedigo de Processo Civil)
3 - MEIOS DE CONTROLE
31 GENERALIDADES
Apoacutes ressalvarem em uniacutessono que os administrados podem se valer
contra os atos administrativos ilegais de todas as accedilotildees e procedimentos (ordinaacuterio
sumaacuterio ou especial) cuidam os administrativistas dos denominados meios de
controlerdquo8 ou garantias dos administradosrdquo
9
Eacute princiacutepio fundamental da Ordem Juriacutedica paacutetria a apreciaccedilatildeo pelo
Judiciaacuterio de toda e qualquer lesatildeo ou ameaccedila a direito seja ele individual coletivo ou
difuso nos termos do artigo 5deg inciso XXXV da Carta Magna do qual se infere ter o
constituinte de 88 optado pelo sistema da jurisdiccedilatildeo una Portanto sofrendo o
administrado violaccedilatildeo ou ameaccedila de violaccedilatildeo de seus direitos individuais em virtude de
comportamento postura ou ato da administraccedilatildeo ou ainda percebendo o cidadatildeo que
da atividade administrativa resultou ou iraacute resultar malferido direito coletivo ou difuso
a ambos eacute facultado provocar o controle corretivo do Judiciaacuterio posto que a tutela
jurisdicional haacute de ser requerida (artigo 20 do Coacutedigo de Processo Civil) a fim de que
cesse a ameaccedila ou lesatildeo resultante do ato ilegal
Percebendo as particularidades das relaccedilotildees travadas entre a
Administraccedilatildeo e os administrados da importacircncia do vulto dos interesses puacuteblicos e
particulares em jogo bem como das dificuldades enfrentadas para que sejam
equacionados pacificamente tratou o constituinte de estabelecer institutos destinados
especificamente a garantir os direitos dos particulares em face dos atos abusivos do
administrador por meio do pronunciamento do Poder Judiciaacuterio Costuma a doutrina
denominaacute-los remeacutedios constitucionais porque tecircm por escopo assegurar os direitos
fundamentais Em verdade satildeo ao mesmo tempo direitos e garantias em sentido
instrumental satildeo direitos como o direito de accedilatildeo em sentido material satildeo garantias pois
estabelecidos no texto constitucional para a proteccedilatildeo dos direitos nele previstos10
Dentre os meios de controle da Administraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio
destacam-se o Habeas corpus o Habeas Data o Mandado de Injunccedilatildeo o Mandado
de Seguranccedila Individual o Mandado de Seguranccedila Coletivo a Accedilatildeo popular e a
Accedilatildeo Civil Puacuteblica Como veremos a seguir os quatro primeiros cumprem papel de
garantias de direitos individuais enquanto os trecircs uacuteltimos prestam grande
contribuiccedilatildeo na preservaccedilatildeo dos direitos coletivos e difusos
32 HABEAS CORPUS
8 Luacutecia Valle Figueiredo op cit p 498
9 Hely Lopes Meirelles op cit p 614 Diogo de Figueiredo Moreira
Neto ldquoCurso de Direito Administrativordquo 8ordf ediccedilatildeo Rio de Janeiro Forense p 535
10
Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit p 499
Instituto que antecede historicamente o Eu 1 Direito surgiu o
Habeas Corpus precisamente na Inglaterra em 1215 prescrito na Magna Carta
imposta ao Rei Joatildeo Sem Terra pela qual a nobreza rebelde impocircs restriccedilotildees ao
poder real
No direito brasileiro o Habeas Corpus remonta ao periacuteodo imperial
previsto no Coacutedigo de Processo Criminal de 1832 em seu artigo 340 verbiacutes
Todo cidadatildeo que entender que ele ou otrl1 sofre prisatildeo ilegal ou
constrangimento ilegal em sua liberdade tem direito de pedir uma
ordem de bdquohabeas corpus em seu favor
Hodiernamente trata-se de garantia constitucional que tem por fim
assegurar o direito de locomoccedilatildeo de ir e vir ameaccedilada ou atingida por violecircncia ou
coaccedilatildeo decorrente de ato ilegal ou abusivo
Remeacutedio assegurado a qualquer indiviacuteduo (artigo 50 inciso LXVIII) sua
impetraccedilatildeo eacute gratuita (artigo 5deg inciso UXil1i Constituiccedilatildeo Federal) e dispensa
procurador judicial bem como qualquer formalidade impeditiva de seu exerciacutecio
Meio pelo qual o Judiciaacuterio exerce controle corretivo dos atos
administrativos ilegiacutetimos praticados por autoridade no exerciacutecio do Poder de Poliacutecia de
Seguranccedila natildeo eacute o habeas cor pus infelizmente via processual haacutebil para se alcanccedilar a
tutela jurisdicional necessaacuteria agrave proteccedilatildeo dos militares que sofrem prisatildeo disciplinar
resultante de ato administrativo punitivo disciplinar militar ilegal por forccedila do que
dispotildee o paraacutegrafo 2deg do artigo 142 da Constituiccedilatildeo Federal
33 HABEAS DATA
Lembrando o passado (praacutetica das autoridades responsaacuteveis pela
repressatildeo poliacutetica durante o regime militar que armazenavam em arquivos sigilosos
informaccedilotildees acerca da vida pessoal e poliacutetica dos opositores da ditadura) e prevendo o
futuro (proliferaccedilatildeo dos bancos de dados informatizados) inovou o constituinte de 66
ao dar origem ao habeas data remeacutedio constitucional que tem por fim assegurar o
conhecimento eou a retificaccedilatildeo de informaccedilotildees relativas agrave pessoa do impetrante
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caraacuteter
puacuteblico (artigo 5deg inciso LXXII aliacuteneas a e b)
Garantia de que se poderaacute valer gratuitamente (artigo 5deg inciso
LXXVII) entende a doutrina11
que a accedilatildeo de Habeas Data tem por fim tutelar a
intimidade a vida privada a honra e a imagem dos indiviacuteduos contra o uso e
conservaccedilatildeo em registros de dados falhos obtidos por meios fraudulentos ou ilegais
bem como a introduccedilatildeo em tais registros de dados sensiacuteveis relativos agrave origem racial
opiniatildeo poliacutetica religiosa e filosoacutefica orientaccedilatildeo sexual etc
11
Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit p 500-1
34 MANDADO DE INJUNCcedilAtildeO
Podemos definir o Mandado de Injunccedilatildeo como a medida constitucional
de que se vale o indiviacuteduo para buscar a tutela jurisdicional apta a viabilizar o exerciacutecio
dos direitos e liberdades constitucionais ou das prerrogativas inerentes agrave nacionalidade
agrave soberania e agrave cidadania inexequumliacutevel por falta de norma regulamentadora (artigo 5ordm
inciso LXXI da Constituiccedilatildeo Federal)
A utilizaccedilatildeo da garantia tem por pressuposto a inexistecircncia de norma
regulamentadora (lei ou regulamento) e a inviabilizaccedilatildeo do exerciacutecio dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes agrave nacionalidade agrave soberania e agrave
cidadania12
Sua finalidade eacute a obtenccedilatildeo de um pronunciamento judicial que
reconhecendo a ausecircncia de norma regulamentadora estipule as condiccedilotildees para que o
impetrante exercite o direito de liberdade ou prerrogativa
35 MANDADO DE SEGURANCcedilA INDIVIDUAL
Mandado de Seguranccedila eacute o remeacutedio constitucional que se destina a
assegurar direito liacutequido e certo natildeo amparado por haacutebeas corpus ou habeas data
contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder por autoridade puacuteblica ou agente de
pessoa juriacutedica no exerciacutecio) atribuiccedilotildees do Poder Puacuteblico (artigo 5deg inciso LXIX)
Regulamentado pela Lei nordm 1533 de 31 01 dezembro de 1951 o
Mandado de Seguranccedila individual tem por objeto a correccedilatildeo de ato ilegal (omissivo ou
comissivo) atentatoacuterio a direito liacutequido e certo do impetrante
A expressatildeo direito liacutequido e certo eacute por todos criticada Eacute que na
verdade ela natildeo se refere ao direito objetivo norma que o Judiciaacuterio decide ser
aplicaacutevel ao caso concreto Refere-se ao direito subjetivo do impetrante que deve ser
aferido pelo exame dos fatos alegados e devidamente provados atraveacutes dos documentos
que acompanham a inicial salvo na hipoacutetese do paraacutegrafo uacutenico do artigo 6ordm da Lei ndeg
15335113
O ato que se pretende invalidar por intermeacutedio do mandamus deve ter
sido praticado com o viacutecio da i1egalidade ou abuso de poder consoante se expressou o
legislador constitucional Tal enunciado somente se justifica pela tradiccedilatildeo posto que
nos tempos hodiernos eacute paciacutefica a compreensatildeo doutrinaacuteria segundo a qual a
ilegalidade eacute gecircnero de que o abuso de poder eacute apenas uma de suas espeacutecies
A autoridade que pratica ato passiacutevel de constriccedilatildeo denominada
autoridade coatora eacute aquela investida pela ordem juriacutedica na competecircncia ilegalmente
12
Diogo de Figueiredo Moreira Neto op cit p 557 Maria Sylvia Zanella Di Pietro op Cit p 507
13 Diogo de Figueiredo Moreira Neto op cit p 552
utilizada14
Natildeo se confunde com o sujeito passivo do Mandado de Seguranccedila (Uniatildeo
Estados Municiacutepios ou quaisquer pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico ou privado que
desempenhem atribuiccedilotildees do Poder Puacuteblico)
Eacute paciacutefico o entendimento de que o writ eacute instrumento preventivo e
repressivo Na primeira hipoacutetese a seguranccedila eacute concedida para coibir ameaccedila
comprovado o justo receio na segunda a seguranccedila eacute concedida a fim de que se
alcance a correccedilatildeo da lesatildeo provada por fatos incontroversos
Por fim registre-se a possibilidade de ser concedida medida liminar a
requerimento do impetrante que deveraacute ser concedida pelo Juiz (entendem alguns que
eacute faculdade discricionaacuteria com o que natildeo concordamos) ao despachar a inicial
determinando a suspensatildeo do ato impugnado quando for relevante o fundamento da
impugnaccedilatildeo e dele puder resultar a ineficaacutecia da medida caso seja deferida (artigo 7deg
inciso II da Lei 153351)
36 MANDADO DE SEGURANCcedilA COLETIVO
Inserido no texto constitucional em vigor o Mandado de Seguranccedila
Coletivo eacute a garantia de que dispotildeem os partidos poliacuteticos com representaccedilatildeo no
Congresso Nacional os sindicatos entidades de classe e associaccedilotildees legalmente
constituiacutedas e em funcionamento haacute pelo menos um ano estas uacuteltimas em defesa dos
interesses de seus membros ou associados (artigo 5deg inciso LXX)
Os pressupostos do writ coletivo satildeo os mesmos do individual15
ato
ilegal de autoridade do qual decorra lesatildeo ou ameaccedila a direito liacutequido e certo
Natildeo obstante as duacutevidas doutrinaacuterias e as vacilaccedilotildees da jurisprudecircncia
estamos com os que pregam ser a nova espeacutecie de mandado de seguranccedila instrumento
estabelecido para ampliar o elenco dos meios de controle corretivo dos atos i1egiacutetimos
praticados pela Administraccedilatildeo contra os interesses coletivos e difusos particularmente
quando manejado por partido poliacutetico bem como dos direitos subjetivos individuais e
coletivos reclamados pelas entidades sindicais e associaccedilotildees na defesa de seus
componentes e associados
No que diz respeito ao procedimento entende-se que deva ser observado
o estabelecido na Lei 15335116
37 ACcedilAtildeO POPULAR
Accedilatildeo popular eacute o meio constitucional conferido ao cidadatildeo na condiccedilatildeo
de substituto processual de todo o povo17
para invalidar ato lesivo ao patrimocircnio
puacuteblico ou de entidade de que o Estado participe agrave moralidade administrativa ao meio
14
Luacutecia Valle Figueiredo op cit p 255 15
Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit 521 16
Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit 524 17
Diogo de Figueiredo Moreira Neto op cit p 554
ambiente e ao patrimocircnio histoacuterico e cultural (artigo 5deg inciso LXXIII)
Com seu procedimento estabelecido na Lei 471765 a accedilatildeo popular tem
por objeto a invalidaccedilatildeo do ato lesivo e a condenaccedilatildeo dos responsaacuteveis e beneficiaacuterios
ao pagamento de perdas e danos (artigo 11 da L A P )
A legitimidade para agir deferida exclusivamente ao cidadatildeo brasileiro
nato ou naturalizado no gozo dos direitos poliacuteticos eacute criticada pela doutrina mais
luacutecida 18
que defende sua extensatildeo agraves entidades de classe
O patrimocircnio que se busca proteger por meio da accedilatildeo popular engloba o
das pessoas juriacutedicas poliacuteticas suas autarquias empresas puacuteblicas e sociedades de
economia mista das sociedades muacutetuas de seguro nas quais a Uniatildeo representa os
segurados ausentes de serviccedilos sociais autocircnomos de instituiccedilotildees ou fundaccedilotildees para
cuja criaccedilatildeo ou custeio o tesouro puacuteblico haja concorrido ou concorra de empresas
incorporadas ao patrimocircnio puacuteblico de pessoas juriacutedicas subvencionadas pelos cofres
puacuteblicos bem como os bens e direitos de valor econocircmico artiacutestico esteacutetico histoacuterico
ou turiacutestico (artigo 1deg e paraacutegrafo 1deg da LAP)
Por fim em face do interesse puacuteblico que visa a accedilatildeo popular
resguardar poderaacute ser requerida a suspensatildeo Liminar do ato impugnado caso estejam
presentes no caso concreto as circunstacircncias previstas para a concessatildeo da medida
liminar em mandado de seguranccedila (artigo 5deg paraacutegrafo 4ordm)19
38 ACcedilAtildeO CIVIL PUacuteBLICA
Accedilatildeo Civil Puacuteblica eacute o instrumento processual manejaacutevel para proteger o
meio ambiente o consumidor os bens e direitos de valor artiacutestico esteacutetico histoacuterico
turiacutestico e paisagiacutestico a ordem econocircmica bem como a qualquer outro interesse
coletivo ou difuso
Regulada pela Lei 737785 e prevista no texto constitucional (artigo
129 inciso 111) pode ser utilizada como excelente instrumento de controle da
Administraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio nos casos em que os interesses difusos sejam ameaccedilados
ou violados por atos ilegiacutetimos das autoridades administrativas
Tendo por objetivo a condenaccedilatildeo pecuniaacuteria ou o cumprimento de
obrigaccedilatildeo de fazer ou natildeo fazer a accedilatildeo civil puacuteblica poderaacute ser cautelar buscando evitar
o dano iminente ou principal quando teraacute por escopo responsabilizar os que deram
causa ao dano
A propositura da accedilatildeo pode ser levada a efeito pelo Ministeacuterio Puacuteblico
pela Uniatildeo Estados e Municiacutepios suas autarquias empresas puacuteblicas fundaccedilotildees
sociedade de economia mista bem como por associaccedilatildeo constituiacuteda haacute pelo menos um
ano e que tenha entre os seus fins institucionais a defesa dos interesses coletivos e
difusos (artigo 5deg e incisos I e 11)
4 - LIMITES OU RESTRICcedilOtildeES AO CONTROLE JUDICIAacuteRIO
18 Luacutecia Valle Figueiredo op cit p 281
19 Theotocircnio Negrao Coacutedigo de Processo Civil e Legislaccedilatildeo
Processual em Vigor Nota ao artigo 5deg 3a da LAP p 706
41 GENERALIDADES
A doutrina pesquisada dedica-se ao tema de trecircs formas distintas a
saber
a) a primeira abordagem afirmava no preteacuterito que os atos poliacuteticos os
legislativos e os interna corporis eram insuscetiacuteveis de apreciaccedilatildeo judicialrdquo20
Posteriormente evoluiu ao ponto de admitir que tais atos estavam sujeitos a controle
especialrdquo A justificativa que apresentam os que assim entendem eacute que tais atos
possuem um alto teor de discricionariedade seriam discricionaacuterios por excelecircncia do
que concluiacuteam ser muito restrita a apreciaccedilatildeo judicial dos mesmos
b) em situaccedilatildeo intermediaacuteria haacute quem nomine limites ao discorrer
sobre os atos poliacuteticos normativos e os interna corporis admitindo o controle
jurisdicional com fundamento no artigo 5deg inciso XXXV da Lei Maior21
c) por fim aborda-se a questatildeo de forma mais cuidadosa e profunda agrave
luz do texto constitucional referindo-se a restriccedilotildees ao controle judiciaacuterio justificadas
pelo princiacutepio do equiliacutebrio dos Poderes e da consequumlente distribuiccedilatildeo de competecircncia
levada a efeito pelo Estatuto Fundamental22
Eacute seguindo os caminhos abertos pela uacuteltima abordagem que passamos a
examinar o tema
42 QUANTO A MATEacuteRIA
O legislador constituinte tendo por escopo assegurar o necessaacuterio
equiliacutebrio entre os Poderes estabeleceu expressamente algumas hipoacuteteses em que a
competecircncia decisoacuteria eacute outorgada ao Senado Federal ao Congresso Nacional ao
Tribunal de Contas da Uniatildeo e aos Tribunais de Contas dos Estados e dos Municiacutepios
Satildeo elas
a) Ao Senado Federal compete privativamente
O processo e julgamento do Presidente e do Vice-Presidente da
Repuacuteblica nos crimes de responsabilidade assim como dos Ministros de Estado nos
crimes da mesma natureza conexos com aqueles (artigo 52 inciso I)
O processo e julgamento dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e
do Procurador-Geral da Repuacuteblica e do Advogado-Geral da Uniatildeo nos crimes de
responsabilidade (artigo 52 inciso II)
b) Eacute da competecircncia exclusiva do Congresso Nacional
O julgamento anual das Contas do Presidente da Repuacuteblica (artigo 49
inciso IX)
c) compete ao Tribunal de Contas da Uniatildeo aos Tribunais de Contas dos
20 Hely Lopes Meirelles op cit p 609
21
Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit p 493 22
Diogo de Figueiredo op cit pp 189 a 192
Estados e dos Municiacutepios nas suas respectivas esferas
O julgamento das contas dos administradores e demais responsaacuteveis
por dinheiro bens e valores puacuteblicos da Administraccedilatildeo direta e indireta incluiacutedas as
fundaccedilotildees e sociedades instituiacutedas e mantidas pelo Poder Puacuteblico e as contas daqueles
que derem causa a perda extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuiacutezo ao
eraacuterio puacuteblico (artigo 71 inciso li combinado com o artigo 75)
Em tais hipoacuteteses natildeo dispotildee o Judiciaacuterio de competecircncia para decidir
outorgada pela Constituiccedilatildeo ao Poder Legislativo ao Senado Federal ou aos oacutergatildeos
auxiliares do Legislativo No entanto natildeo satildeo tais mateacuterias insuscetiacuteveis de apreciaccedilatildeo
judicial O que o texto constitucional vedou ao Judiciaacuterio foi a competecircncia de decidi-
Ias Isto porque quem sofrer violaccedilatildeo de seus direitos causada pela decisatildeo proferida
nestes julgamentos poderaacute reclamar a tutela jurisdicional nos termos do artigo 5deg inciso
XXXV
Finalizando alerte-se que estas mateacuterias satildeo as uacutenicas para as quais a
Constituiccedilatildeo natildeo outorgou competecircncia decisoacuteria ao Judiciaacuterio
42 QUANTO Agrave AMPLITUDE DO ATO DE CONTROLE
Trata-se aqui de duas hipoacuteteses que restringem a amplitude da
apreciaccedilatildeo Natildeo se confundem com as hipoacuteteses de restriccedilotildees quanto agrave mateacuteria porque
nelas o Judiciaacuterio natildeo dispunha de competecircncia decisoacuteria outorgada a outro Poder
A primeira restriccedilatildeo refere-se ao remeacutedio constitucional do habeas
corpus cuja utilizaccedilatildeo natildeo cabe contra as puniccedilotildees disciplinares militares (artigo 142
paraacutegrafo 2deg) Ressalte-se que a restriccedilatildeo atinge o habeas corpus natildeo a competecircncia do
Judiciaacuterio na mateacuteria
A segunda restriccedilatildeo constitucional agrave amplitude do ato de controle
resulta do princiacutepio da separaccedilatildeo dos Poderes (artigos 2deg e 60 paraacutegrafo 4deg inciso 111)
Impede o princiacutepio constitucional que o ato de controle substitua a decisatildeo do
Legislativo e do Executivo viciada pela decisatildeo normativa ou administrativa que o
Judiciaacuterio entenda apropriada Nestes casos em que o Legislativo e o Executivo
praticam atos com fundamento na competecircncia constitucional que Ihes eacute proacutepria
eivados de ilegalidade a decisatildeo do Judiciaacuterio natildeo pode ir aleacutem do pronunciamento da
ilegalidade sob pena de malferir o princiacutepio da Separaccedilatildeo dos Poderes
44 QUANTO Agrave OPORTUNIDADE DO PRONUNCIAMENTO
A restriccedilatildeo quanto agrave oportunidade do pronunciamento
judicial apesar de natildeo se encontrar expressa no texto constitucional impotildee-se em razatildeo
de ordem loacutegica e tem por fundamento a separaccedilatildeo dos Poderes
Tal restriccedilatildeo ocorre nas hipoacuteteses em que o ato impugnado natildeo se
encontra perfeito Nestas situaccedilotildees natildeo poderaacute o Judiciaacuterio por uma razatildeo loacutegica
invalidar por exemplo um ato administrativo concreto se ele ainda natildeo se encontra
perfeito nem decidir que a autoridade administrativa deve se abster de praticaacute-lo
Entretanto em face da garantia constitucional da tutela preventiva poderaacute o Judiciaacuterio
impedir que o ato ao se tomar perfeito produza efeitos lesivos Outra natildeo pode ser a
soluccedilatildeo porque em casos desta espeacutecie a decisatildeo judicial que impedisse qualquer dos
outros Poderes de praticar os atos que lhe competem afrontaria a Constituiccedilatildeo
45 QUANTO Agrave EXTENSAtildeO DO PRONUNCIAMENTO
A restriccedilatildeo quanto agrave extensatildeo do pronunciamento eacute por todos
lembrada23
quando discorrem a respeito dos atos normativos em regra o
pronunciamento jurisdicional soacute produz efeitos entre as partes que integravam a relaccedilatildeo
juriacutedica processual decidida
Daiacute resultou que as leis e atos normativos natildeo se sujeitam agrave invalidaccedilatildeo
pelos meios de controle jurisdicional postos agrave disposiccedilatildeo dos administrados pois tais
atos legislativos e administrativos satildeo geneacutericos e abstratos e por isso natildeo atingem
direitos individuais Reconhecendo o Judiciaacuterio em um caso concreto em exame a
ilegalidade do ato normativo impugnado a decisatildeo proferida natildeo o invalida apenas
inadmite sua aplicaccedilatildeo Haacute poreacutem duas exceccedilotildees em que a lei em tese pode ser
invalidada
a) as leis de efeitos concretos24
Em verdade se estabelecem efeitos
concretos satildeo leis apenas formalmente pois materialmente satildeo atos administrativos
44 QUANTO Agrave OPORTUNIDADE DO PRONUNCIAMENTO
A restriccedilatildeo quanto agrave oportunidade do pronunciamento
judicial apesar de natildeo se encontrar expressa no texto constitucional impotildee-se em razatildeo
de ordem loacutegica e tem por fundamento a separaccedilatildeo dos Poderes
Tal restriccedilatildeo ocorre nas hipoacuteteses em que o ato impugnado natildeo se
encontra perfeito Nestas situaccedilotildees natildeo poderaacute o Judiciaacuterio por uma razatildeo loacutegica
invalidar por exemplo um ato administrativo concreto se ele ainda natildeo se encontra
perfeito nem decidir que a autoridade administrativa deve se abster de praticaacute-lo
Entretanto em face da garantia constitucional da tutela preventiva poderaacute o Judiciaacuterio
impedir que o ato ao se tomar perfeito produza efeitos lesivos Outra natildeo pode ser a
soluccedilatildeo porque em casos desta espeacutecie a decisatildeo judicial que impedisse qualquer dos
outros Poderes de praticar os atos que lhe competem afrontaria a Constituiccedilatildeo
45 QUANTO Agrave EXTENSAtildeO DO PRONUNCIAMENTO
A restriccedilatildeo quanto agrave extensatildeo do pronunciamento eacute por todos
23
Diogo de Figueiredo op cit p 191 Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit p 493 Hely Lopes
Meirelles op cit p 610
lembrada24
quando discorrem a respeito dos atos normativos em regra o
pronunciamento jurisdicional soacute produz efeitos entre as partes que integravam a relaccedilatildeo
juriacutedica processual decidida
Daiacute resultou que as leis e atos normativos natildeo se sujeitam agrave invalidaccedilatildeo
pelos meios de controle jurisdicional postos agrave disposiccedilatildeo dos administrados pois tais
atos legislativos e administrativos satildeo geneacutericos e abstratos e por isso natildeo atingem
direitos individuais Reconhecendo o Judiciaacuterio em um caso concreto em exame a
ilegalidade do ato normativo impugnado a decisatildeo proferida natildeo o invalida apenas
inadmite sua aplicaccedilatildeo Haacute poreacutem duas exceccedilotildees em que a lei em tese pode ser
invalidada
a) as leis de efeitos concretos24 Em verdade se estabelecem efeitos
concretos satildeo leis apenas formalmente pois materialmente satildeo atos administrativos
b) as leis e atos normativos federais e estaduais que contrariem a
Constituiccedilatildeo Federal submetidos ao Supremo Tribunal Federal por via de Accedilatildeo Direta
de Inconstitucionalidade (artigo 102 inciso I aliacutenea a) Em se tratando de leis ou
atos normativos estaduais ou municipais contraacuterios agrave Constituiccedilatildeo Estadual compete
ao Tribunal de Justiccedila apreciar a representaccedilatildeo de inconstitucionalidade (artigo 125
paraacutegrafo 2deg)
5 - CONCLUSAtildeO
De todo o exposto extraiacutemos as conclusotildees que seguem
a) o controle jurisdicional da Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute exercido
exclusivamente pelo Judiciaacuterio mediante provocaccedilatildeo dos que buscam proteger seus
direitos individuais coletivos e difusos violados ou ameaccedilados por comportamentos
lesivos do Poder Puacuteblico
b) constitui o controle jurisdicional ao lado do princiacutepio da legalidade
um dos fundamentos do Estado de Direito
c) por intermeacutedio deste controle busca-se assegurar uma atuaccedilatildeo
administrativa em conformidade com os princiacutepios informadores do regime juriacutedico-
administrativo
d) a Constituiccedilatildeo de 66 veio indiscutivelmente fortalececirc-lo na medida
em que instituiu novos meios especiacuteficos de controle e por via destes ampliou a
proteccedilatildeo dos administrados ao tomar possiacutevel a defesa dos interesses coletivos e
difusos
e) ressalva-se contudo que em Juiacutezo goza a Administraccedilatildeo Puacuteblica de
privileacutegios que tecircm por fundamento a supremacia do interesse puacuteblico sobre o
particular
f) o Estatuto Fundamental prevecirc expressamente um conjunto de
garantias destinadas especificamente agrave proteccedilatildeo dos administrados contra os
comportamentos ilegiacutetimos da Administraccedilatildeo
g) nos dias atuais natildeo encontram amparo as opiniotildees doutrinaacuterias que
preguem a existecircncia no Estado Democraacutetico de Direito de atos insuscetiacuteveis de
24 Hely Lopes Meirelles op cit p 611 Diogo de Figueiredo op cit p
191
apreciaccedilatildeo judicial
h) as investigaccedilotildees a respeito das restriccedilotildees ou limitaccedilotildees ao controle
judicial natildeo podem partir da anaacutelise de certos atos que se pretendam dotados de alto
teor de discricionariedade i) tampouco eacute suficiente que se justifique a apreciaccedilatildeo judicial dos atos poliacuteticos normativos e interna corporis com base no artigo 5deg inciso XXXV da Lei Maior
i) tampouco eacute suficiente que se justifique a apreciaccedilatildeo judicial dos atos
poliacuteticos normativos e interna corporis com base no artigo 5D inciso XXXV da Lei
Maior
j) a investigaccedilatildeo a respeito das restriccedilotildees ao Controle Jurisdicional deve
ser levada a efeito agrave luz do texto constitucional
I) constituindo o Controle Jurisdicional um dos fundamentos do Estado
de Direito em princiacutepio soacute devem ser admitidas restriccedilotildees fundadas no princiacutepio da
Separaccedilatildeo e Equiliacutebrio dos Poderes cuja inobservacircncia inviabiliza o proacuteprio Estado de
Direito
m) em regra as restriccedilotildees ao controle quanto agrave mateacuteria quanto agrave
amplitude do pronunciamento quanto agrave oportunidade e quanto agrave extensatildeo do
pronunciamento encontram-se expressos na Constituiccedilatildeo ou nela se fundamentam
6 - BIBLIOGRAFIA
DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 5- ediccedilatildeo
Satildeo Paulo Atlas 1995
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Brasil 113 ediccedilatildeo Satildeo Paulo Saraiva 1995
DIREITO A EDUCACcedilAtildeO E INICIATIVA PRIVADA
Vladimir Azevedo de Mello
Acadecircmico do 3deg Periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
A circunstacircncia de o direito natildeo caber por sorte aos povos sem
dificuldades antes de terem eles para o obter de se agitar e de lutar combater e
derramar o proacuteprio sangue esta circunstacircncia precisamente cria entre eles e o seu
direito esse laccedilo intimo que o risco da vida cria no parto entre a matildee e o novo
filho
Rudolf Von hering
INTRODUCcedilAtildeO
O trato da questatildeo educacional para as naccedilotildees seja nas que aspiram ao
status de primeiro mundo sejam nas que pretendem manter tal condiccedilatildeo eacute motivo de
preocupaccedilatildeo permanente da sociedade e dos governos O assunto em funccedilatildeo dos
desdobramentos que se projetam invariavelmente sobre todo o corpo social requer
cuidado e ocupa lugar de destaque nas poliacuteticas de desenvolvimento e de metas
econocircmicas Envolve a sociedade como um todo e volta-se aos interesses desta
No momento atual a questatildeo da presenccedila da escola privada no sistema
educacional brasileiro ante a grave crise pela qual passa o ensino puacuteblico e sobretudo
em face do problema dos valores alcanccedilados pelas mensalidades escolares coloca em
discussatildeo a posiccedilatildeo a ser adotada pelo Poder Puacuteblico em relaccedilatildeo ao direito de acesso agrave
escola
Seacuteria afronta aos ditames constitucionais eacute a adoccedilatildeo por empresaacuterios do
setor educacional de mecanismos que objetivam a limitaccedilatildeo do acesso e permanecircncia
dos educandos na escola privada nos moldes dos sistemas de proteccedilatildeo ao creacutedito
No tentame de evidenciar tais circunstacircncias discorreremos acerca dos
princiacutepios e direitos a serem observados no trato da questatildeo mormente o princiacutepio da
universalidade e os direitos sociais bem como sobre pertinecircncia da intervenccedilatildeo estatal
direta em relaccedilatildeo agrave limitaccedilatildeo dos valores a serem alcanccedilados pelas mensalidades
escolares
EDUCACcedilAtildeO - ABORDAGEM HISTOacuteRICA
A evoluccedilatildeo humana pronuncia-se em duas ordens distintas que lhe satildeo
poreacutem igualmente caracterizadoras a ordem natural e a ordem social
Em relaccedilatildeo agrave ordem natural as regras que determinam as suas
manifestaccedilotildees satildeo fixadas sem que aja sobre elas a vontade humana Satildeo elaboradas
tratando ao largo a ingerecircncia do homem
A ordem social por outro lado dista da ordem natural justamente por ser
conduzida segundo os desiacutegnios da voliccedilatildeo humana Eacute a accedilatildeo humana o fator
determinante da evoluccedilatildeo na ordem social
Acerca deste dualismo pronunciou-se J Elias Dubard de Moura Rocha
Por conta desta distinccedilatildeo substancial eacute que se pode distinguir a
Ordem Natural da Ordem Social Nesta o homem cria e modifica
renova e inova transforma e perpetua (grifo nosso) tudo conforme a
vontade humana em meio a fatores permanentes e circunstacircncias
variantes que condicionam mais ou menos a conduta Naquela o
homem sujeita-se agrave ordem acomodando-se a ela e se limita a uma
atitude meramente descritiva Ora as ahelhas organizam-se em
colmeacuteia a milhotildees e milhotildees de anos sem que tenha havido mudanccedila
e se houve foi por fatores externos e natildeo pela vontade de tais
insetos Nas sociedades humanas natildeo eacute necessaacuterio sequer
exemplificar as transformaccedilotildees havidas no curso de sua histoacuteria
Dera-se por impulsos volitivos dos elementos componentes isto eacute os
indiviacuteduos que as formavam Diferem-se pois Ordem natural e
Ordem social pela possibilidade real de os elementos componentes
modificarem a Ordem por impulso da vontade (221)
A evoluccedilatildeo na ordem social faz eclodir a necessidade de que a cada
geraccedilatildeo seja legada a carga de conquistas e aprendizados das geraccedilotildees anteriores
incluindo os elementos culturais caracterizantes do povo aleacutem dos avanccedilos teacutecnicos e
de produccedilatildeo Contudo a transmissatildeo dos conhecimentos construiacutedos natildeo se fez e natildeo
se faz meramente por meio de instituiccedilotildees de ensino tais como conhecidas
atualmente embora sejam elas hoje os instrumentos mais eficazes de educaccedilatildeo
O homem nos vaacuterios matizes da vida em sociedade acaba por educar
seu semelhante ainda que de maneira involuntaacuteria fazendo com que valores morais
eacuteticos ciacutevicos religiosos culturais e poliacuteticos aleacutem de outros sejam transmitidos e
perpetuados
Ao longo do processo histoacuterico no entanto as caracteriacutesticas dos
processos educacionais foram sendo alteradas havendo a presenccedila estatal desde os
primoacuterdios Em Esparta sob a lideranccedila de Licurgo a educaccedilatildeo do varatildeo era
atribuiccedilatildeo familiar ateacute os sete anos de idade quando era este entatildeo entregue ao
Estado que se encarregava de complementar o processo
Eacute de valia o magisteacuterio de Orlando Soares
De acordo com cada etapa histoacuterica dos diferentes povos e
civilizaccedilotildees bem como em virtude da influecircnciacutea de muacuteltiplos fatores
- culturais e sociais - podemos considerar que o caraacuteter da
educaccedilatildeo primitiva na eacutepoca tribal era natural espontacircneo o das
civilizaccedilotildees claacutessicas assumiu a forma essencialmente poliacutetica o
medieval teve a feiccedilatildeo religiosa o do seacuteculo XVII foi realista como
reflexo das preocupaccedilotildees com os meacutetodos cientiacuteficos pela busca do
conhecimento cada vez mais acurado com base na experiecircncia o do
seacuteculo XVIII foi racionalista inspirado no principio segundo o qual
nada existe que natildeo tenha razatildeo de ser isto eacute que natildeo seja
inteligiacutevel irrecusaacutevel a priori evidenciando-se com as
demonstraccedilotildees o do seacuteculo XLJ marcado pela intervenccedilatildeo do
Estado nas diretrizes educacionais na formaccedilatildeo da consciecircncia
nacional com a instituiccedilatildeo da escola primaacuteria universal gratuita e
obrigatoacuteria o do seacuteculo XV conquanto difiacutecil a sua distinccedilatildeo
sobretudo devido agrave existecircncia de dois Poacutelos poliacuteticos marcantes- isto
eacute os sistemas capitalista e socialista - revela anseios democraacuteticos
generalizados de afirmaccedilatildeo da soberania popular (4661)
Infere-se portanto que houve ao longo dos tempos o gradativo
abandono da ideacuteia da escola restrita ao seleto grupo dos mais abastados e agrave pequena
casta de soberanos sendo sedimentada principalmente durante os seacuteculos dezenove e
vinte a concepccedilatildeo da escola democraacutetica e acessiacutevel a todo o corpo de cidadatildeos ou
seja de caraacuteter universal
A escola de caraacuteter universal e gratuito recebe abrigo atualmente de
quase todos os sistemas juriacutedicos sobretudo daqueles em que a populaccedilatildeo experimenta
niacuteveis de vida superiores aos dos paiacuteses com elevados iacutendices de analfabetismo e evasatildeo
escolar
No Brasil da sanha jesuiacuteta direcionada agrave catequizaccedilatildeo dos nativos que
se valia de meacutetodos pedagoacutegicos rudimentares ateacute a instalaccedilatildeo dos primeiros cursos de
niacutevel superior em Olinda e Satildeo Paulo em 1827 a educaccedilatildeo foi tratada agrave miacutengua de
qualquer recurso puacuteblico sendo registrada ateacute mesmo no ano de 1800 uma
advertecircncia da coroa portuguesa mediante aviso real agrave Cacircmara Municipal de
Tamanduaacute em Minas Gerais por ter esta instituiacutedo uma escola primaacuteria
Apoacutes o malfadado golpe de 1964 o sistema educacional gerenciado
basicamente pelo Estado foi sucedido por um outro de natureza eminentemente
privada A nova sistemaacutetica perverteu a noccedilatildeo de que a educaccedilatildeo de qualidade eacute direito
de todos fazendo crer que a condiccedilatildeo sine qua non para o acesso ao bom ensino eacute a
condiccedilatildeo financeira e numa atitude de crime de lesa-paacutetria alijou parcela significativa
da populaccedilatildeo - por meio do arruinamento da boa escola puacuteblica - daquilo que eacute a
redenccedilatildeo de qualquer povo a educaccedilatildeo de qualidade
Atualmente embora receba tratamento constitucional e
seja regido pelo princiacutepio da universalidade o problema inerente ao direito agrave educaccedilatildeo
apresenta um quadro funesto sobretudo ante a ineacutercia governamental e que vem se
agravando pela sobre posiccedilatildeo qualitativa da escola privada em relaccedilatildeo agrave escola puacuteblica
o que impele a populaccedilatildeo ao abandono desta e agrave submissatildeo ao caraacuteter essencialmente
mercantilista daquela
EDUCACcedilAtildeO - ABORDAGEM JURIgraveDICA
O surgimento do Estado de Direito sucessor do Estado Absolutista traz
consigo a imposiccedilatildeo de que as accedilotildees estatais natildeo mais sejam orientadas pelos enlevos
do poder total Caracteriza-se basicamente pela sujeiccedilatildeo do agir do Estado assim como
dos cidadatildeos agrave baliza da lei e igualmente pela possibilidade de proteccedilatildeo destes
quando emanar daquele ato que exorbite os paracircmetros legalmente estabelecidos
O Estado de Direito em sua configuraccedilatildeo liberal marcada pela limitaccedilatildeo
da accedilatildeo estatal e pela abstraccedilatildeo generalidade e caraacuteter meramente sancionador da
ordem legal e em sua forma social assinalada pelo caraacuteter empreendedor do ente
estatal e com a lei voltada para a garantia das accedilotildees deste voltava-se agrave implementaccedilatildeo
de uma determinada ordem a ser estabelecida
Todavia o contorno Democraacutetico assumido pelo Estado de Direito
conduz agrave busca de objetivo diverso Deve tal instituiccedilatildeo tencionar a modificaccedilatildeo das
relaccedilotildees sociais objetivando a superaccedilatildeo das desigualdades e o estabelecimento de uma
sociedade mais justa e de uma accedilatildeo governamental voltada aos interesses da
coletividade
Com referecircncia ao tema Joseacute Luis Bolsan de Morais leciona
Quando assume o feitio democraacutetico o Estado de Direito tem como
objetivo a igualdade e assim natildeo lhe basta a imitaccedilatildeo ou a
promoccedilatildeo da atuaccedilatildeo estatal mas referenda a pretensatildeo agrave
transformaccedilatildeo do status quo A lei aparece como instrumento de
transformaccedilatildeo da sociedade natildeo estando mais atrelada
inelutavelmente agrave sanccedilatildeo ou promoccedilatildeo O fim a que pretende eacute a
constante reestruturaccedilatildeo das proacuteprias relaccedilotildees sociais (183)
O Estado brasileiro destinado a assegurar o exerciacutecio dos direitos
sociais e individuais a liberdade a seguranccedila o bem-estar o desenvolvimento a
igualdade e a justiccedila como valores de uma sociedade fraterna pluralista e sem
preconceitos fundada na harmonia social segundo as linhas preambulares da
Constituiccedilatildeo vigente cuja opccedilatildeo pela feiccedilatildeo democraacutetica vem insculpida jaacute no art 1ordm da
Carta Poliacutetica de 1988 deveraacute marcar as suas accedilotildees portanto pela geraccedilatildeo de esforccedilos
para que sejam atingidos e mantidos os objetivos supracitados especialmente os
delimitados e nascidos sob a rubrica de direitos e garantias individuais a exemplo dos
constantes do Tiacutetulo 11 de nossa Lei Maior
E eacute nesse contexto que se apresenta o direito agrave educaccedilatildeo adscrito na
Carta Magna em seu artigo 6ordm combinado com o artigo 205 O ditame constitucional
segundo Joseacute Afonso da Silvaeleva a educaccedilatildeo ao niacutevel dos direitos fundamentais do
homem (3302) e traz como consequumlecircncia o fato de que
se afirma que a educaccedilatildeo eacute um direito de todos com o que esse
direito eacute informado pelo princiacutepio da universalidade Realccedila-lhe o
valor juriacutedico por um lado a claacuteusula - a educaccedilatildeo eacute dever do
Estado e da famiacutelia - constante do mesmo artigo que completa a
situaccedilatildeo juriacutedica subjetiva ao explicitar o titular do dever da
obrigaccedilatildeo contraposto agravequele direito Vale dizer todos tecircm direito agrave
educaccedilatildeo e o Estado tem o dever de prestaacute-Ia assim como a famiacutelia
(3302)
Sobre os desdobros da garantia do direito agrave educaccedilatildeo pronuncia-se ainda
o insigne constitucionalista
A norma assim explicitada - A educaccedilatildeo direito de todos e dever do
Estado e da famiacutelia (arts 205 e 227) - significa em primeiro
lugar que o Estado tem que aparelhar-se para fornecer a todos os
serviccedilos educacionais isto eacute oferecer ensino de acordo com os
princiacutepios estatuiacutedos na Constituiccedilatildeo (art 206) que ele tem que
ampliar cada vez mais as possibilidades de que todos venham a
exercer igualmente esse direito e em segundo lugar que todas as
normas da Constituiccedilatildeo sobre educaccedilatildeo e ensino hatildeo que ser
interpretadas em funccedilatildeo daquela declaraccedilatildeo e no sentido de sua
plena e efetiva realizaccedilatildeo A constituiccedilatildeo mesma jaacute considerou que o
acesso ao ensino fundamental obrigatoacuterio e gratuito eacute direito
puacuteblico subjetivo equivale reconhecer que eacute direito plenamente
eficaz e de aplicabilidade imediata isto eacute direito exigiacutevel
judicialmente se natildeo for prestado espontaneamente (3302)
Segue ensinando o ilustre jurista
As normas tecircm ainda o significado juriacutedico de elevar a educaccedilatildeo agrave
categoria de serviccedilo puacuteblico essencial que ao poder puacuteblico impende
possibilitar a todos daiacute a preferecircncia constitucional pelo ensino
puacuteblico pelo que a iniciativa privada embora livre eacute no entanto
meramente secundaacuteria e condicionada (arts 209 e 23) (3302-
3)
O ensinamento do mestre constitucionalista serve de lastro para a
abordagem que seraacute sugerida para o tema sendo necessaacuterio entretanto tangenciar o
insculpido no art 209 da Lei Maior Reza
art 209 O ensino eacute livre agrave iniciativa privada atendidas as
seguintes condiccedilotildees
I - cumprimento das normas gerais da educaccedilatildeo nacional
II - autorizaccedilatildeo e avaliaccedilatildeo de qualidade pelo Poder Puacuteblico
O sistema educacional paacutetrio seguindo o espiacuterito democraacutetico e
pluralista avultado na Lex Mater abre ensanchas para a coexistecircncia do sistema puacuteblico
e gratuito e do sistema privado com fins lucrativos aleacutem dos sistemas de escolas
comunitaacuterias filantroacutepicas ou confessionais
Contudo os sistemas puacuteblico privado e os demais de outra natureza
encontram-se envoltos pelos mesmos princiacutepios constitucionais natildeo constituindo
sistemas estanques e regidos exclusivamente por regras proacuteprias A regra constitucional
remete todos os sistemas a seus princiacutepios fazendo respeitar evidentemente as
peculiaridades de cada um aleacutem de alguns valores da livre iniciativa
Ao Poder Puacuteblico impende a gestatildeo do sistema puacuteblico sendo de sua
atribuiccedilatildeo a garantia dos requisitos de acesso para todos e qualidade de ensino capaz de
assegurar instruccedilatildeo eficaz agrave populaccedilatildeo Ressalte-se que nesse mister o Estado peca por
inconstitucionalidade passiva permanentemente Eacute o non facere como posicionamento
do Poder Puacuteblico nacional
A participaccedilatildeo da iniciativa privada estaacute delimitada pelos termos do art
209 da Carta Magna Estaacute vinculada agrave autorizaccedilatildeo emanada do Poder Puacuteblico e depende
da obediecircncia agraves normas gerais de educaccedilatildeo e verificaccedilatildeo de qualidade
Tais normas satildeo as referidas no inciso I do artigo 209 da Constituiccedilatildeo
Federal e surgem jaacute no proacuteprio texto constitucional sob a condiccedilatildeo de Direito Social
tal como disposto nos arts 6deg e 205 aleacutem das diretrizes traccediladas no artigo 206 e seus
incisos que devem permear por obrigatoacuterios toda a legislaccedilatildeo infraconstitucional
Os princiacutepios constitucionais devem nortear portanto natildeo soacute as
diretrizes das poliacuteticas puacuteblicas para a educaccedilatildeo mas tambeacutem a gerecircncia do segmento
privado
Esta circunstacircncia descaracteriza ateacute mesmo ao contraacuterio do que
sustentam os proprietaacuterios de escolas a natureza meramente empresarial dos
estabelecimentos de ensino privados afastando-os das imposiccedilotildees tipicamente
mercadoloacutegicas especialmente no que diz respeito agrave suspensatildeo do fornecimento dos
serviccedilos ao consumidor
Como consequumlecircncia natildeo deve ser acolhida pelo ordenamento juriacutedico
nacional a pretensatildeo do emprego de mecanismos que objetivam controlar o acesso agrave
escola privada por meio de consulta a serviccedilos de proteccedilatildeo ao creacutedito por natildeo se tratar
indubitavelmente de uma operaccedilatildeo creditiacutecia e sim do exerciacutecio de direito consagrado
pela Constituiccedilatildeo Cidadatilde
A reduccedilatildeo do problema ao acircmbito das relaccedilotildees creditiacutecias e da prestaccedilatildeo
convencional de serviccedilos eacute em si um procedimento iniacutequo pois a opccedilatildeo pela escola
privada eacute motivada muitas vezes pela ineacutepcia governamental no que diz respeito agrave
qualidade do ensino puacuteblico e esta deve ser a perspectiva a ser avaliada para a
resoluccedilatildeo dos embates juriacutedicos relacionados ao tema
Na maior parte dos casos natildeo surge em um poacutelo da demanda um devedor
contumaz Apresenta-se isto sim o cidadatildeo dominado de um lado pelo reveacutes
econocircmico e pela exorbitacircncia da maioria das mensalidades escolares e de outro pelo
solapamento da escola puacuteblica
Portanto para que o problema seja equacionado de forma que se
encontre uma soluccedilatildeo que atenda ao problema da existecircncia e viabilidade econocircmica
dos estabelecimentos privados bem como da compatibilizaccedilatildeo dos valores das
mensalidades eacute salutar a intervenccedilatildeo estatal sobretudo na esfera legislativa
Legislar a respeito caso fosse a escola privada um ente meramente
mercantil - hipoacutetese que pode ser tornada despicienda uma vez que nem sequer lhe
compete estabelecer o conteuacutedo miacutenimo a ser ministrado restando-lhe apenas a
possibilidade de um plus curricular - natildeo se constituiria afronta aos princiacutepios da livre
iniciativa e concorrecircncia O entendimento do Supremo Tribunal Federal ademais
parece apontar tambeacutem nestamiddot direccedilatildeo Eacute o que fica constatado em ementa da lavra do
Ministro Moreira Alves
Ementa - Accedilatildeo Direta de Inconstitucionalidade da Lei conciliar o
fundamento da livre iniciativa e o princiacutepio da livre concorrecircncia
com os da defesa do consumidor e da reduccedilatildeo das desigualdades
sociais em conformidade com os ditames da justiccedila social pode o
Estado por via legislativa regular a poliacutetica de preccedilos de bens e
serviccedilos abusivo que eacute o poder econocircmico que visa o aumento
arbitraacuterio de lucros
- Natildeo eacute pois inconstitucional a Lei 8039 de 30 de maio de 1990
pelo fato de dispor sobre criteacuterios de reajuste das mensalidades
escolares ( bullbull r (Supremo Tribunal Federal Processo ADlQO
31993 Relator Ministro Moreira Alves Diaacuterio da Justiccedila de
300493)
Nada obstante o entendimento da Excelsa Corte jaacute tornar evidente a
possibilidade de que se legisle sobre a mateacuteria a indicaccedilatildeo de que este proceder deveria
assumir caraacuteter de obrigatoriedade todas as vezes em que se constatar abusividade na
estipulaccedilatildeo das mensalidades parece natildeo encontrar obstaacuteculos em nossa ordem
constitucional sobretudo porque a questatildeo da participaccedilatildeo da iniciativa privada assim
como citado algures estaacute vinculada agrave autorizaccedilatildeo emanada do Poder Puacuteblico e depende
da obediecircncia agraves normas gerais de educaccedilatildeo e verificaccedilatildeo de qualidade
Nesse diapasatildeo insere-se a abordagem jaacute feita alhures de que cabe ao
Estado fomentar o acesso de todos ao ensino O Estado estaacute obrigado portanto a s6
conceder o exerciacutecio das atividades educacionais privadas agravequeles que possam oferececirc-
las de maneira que natildeo se tomem como agora o satildeo oacutebice ao exerciacutecio desse direito
sacrossanto
O Estado brasileiro incidiraacute em equiacutevoco se der tratamento que permita
apenas a garantia do lucro dos estabelecimentos de ensino privado e que imprima ao
cidadatildeo tratamento de refeacutem do poder econocircmico O empresaacuterio que natildeo conseguir
prestar seus serviccedilos agrave populaccedilatildeo de maneira acessiacutevel natildeo merece por contrariar as
determinaccedilotildees da Carta Poliacutetica de 1988 ter mantida a concessatildeo de exploraccedilatildeo do
serviccedilo Eacute defesa ao Estado em face do determinado na Constituiccedilatildeo sobre o tema e em
funccedilatildeo do alegado de elastecer a toleracircncia sobre a problemaacutetica das mensalidades
escolares
O quadro atual eacute grave O problema da inadimplecircncia nas escolas
particulares assumiu caraacuteter de urgecircncia para os empresaacuterios do ensino cuja maioria eacute
simulacro de educador A inadimplecircncia natildeo eacute um problema apenas de natureza privada
e natildeo habita exclusivamente a seara do Direito Civil pois se relaciona com o interesse
que toda a sociedade tem ou pelo menos deveria ter pela questatildeo educacional
Inadimplecircncia e direito agrave educaccedilatildeo natildeo estabelecem relaccedilatildeo direta e imediata de causa e
consequumlecircncia
Quando segmento significativo da sociedade manifesta-se
enfaticamente sobre o transtorno em que se tem transformado manter um filho na
escola que lhe eacute imposto como obrigatoacuterio natildeo soacute no texto constitucional mas
tambeacutem na legislaccedilatildeo penal e civil conjuntamente com o Estado este estaacute obrigado ou
a garantir o mesmo padratildeo de qualidade das escolas privadas nas escolas puacuteblicas e
em suficiente nuacutemero de vagas ou a ampliar a renda das famiacutelias de maneira que estas
possam suportar o ocircnus das mensalidades ou ainda a suprimir a concessatildeo de
exerciacutecio da atividade dada a impossibilidade de uma eficaz prestaccedilatildeo do serviccedilo uma
vez que educar crianccedilas e jovens eacute interesse de todos e natildeo deve sucumbir agrave
incompetecircncia empresarial daqueles que desafinados com os mais modernos preceitos
econocircmicos natildeo conseguem reduzir seus custos ou estatildeo viciados em lucros
exorbitantes
Por oportuno parece razoaacutevel uma anaacutelise o direito ao lucro deriva da
determinaccedilatildeo volitiva do sujeito que se dispotildee a pagar determinado preccedilo por produto
ou serviccedilo A manifestaccedilatildeo volitiva por motivar estipulaccedilatildeo negocial livre natildeo pode
portanto vir maculada por exemplo por ato de coaccedilatildeo A inadimplecircncia nesta
situaccedilatildeo levaraacute prontamente agraves consequumlecircncias previstas na legislaccedilatildeo
Situaccedilatildeo diversa poreacutem ocorre em relaccedilatildeo ao ensino Ao matricular em
instituiccedilatildeo de ensino seja ela puacuteblica ou privada menor sob sua responsabilidade os
pais ou responsaacuteveis natildeo estatildeo praticando um ato livre de coaccedilatildeo Mesmo que natildeo
saibam haacute naquela accedilatildeo resposta a imposiccedilatildeo legal que traz em seu conteuacutedo um
elemento sancionador caracterizador da coaccedilatildeo
Basta uma avaliaccedilatildeo perfunctoacuteria para que se evidencie a disparidade
das duas situaccedilotildees e para que entatildeo acolha-se a ideacuteia de que natildeo podem por
conseguinte projetar as mesmas consequumlecircncias
Ora raciocinar contrariamente seria admitir a possibilidade de que as
pessoas estatildeo obrigadas por lei a garantir a lucratividade alheia a todo custo o que natildeo
eacute veraz pois que as pessoas soacute devem ser compelidas a esta ou aquela accedilatildeo quando
disto depender a manutenccedilatildeo do equiliacutebrio social natildeo se enquadrando a garantia de
lucro para os mercenaacuterios do saber na questatildeo em tela
Todavia surge uma indagaccedilatildeo por que optar pelo ensino privado de alto
custo quando haacute a possibilidade de ingresso em estabelecimentos oficiais graciosos por
determinaccedilatildeo da proacutepria Lei Maior
A refutaccedilatildeo surge mediante exame sobre o que objetivam os povos
quando decidem dedicar especial atenccedilatildeo agrave questatildeo do ensino A formaccedilatildeo das futuras
geraccedilotildees natildeo eacute apenas transmissatildeo automaacutetica de informaccedilotildees e dogmas de caraacuteter
cientifico moral ou cultural Eacute um processo elaborado por intermeacutedio do qual os fatores
de identidade cultural e nacional assim como o conhecimento cientiacutefico necessaacuterio ao
desenvolvimento tecnoloacutegico satildeo transmitidos agraves novas geraccedilotildees de forma a viabilizar
o desenvolvimento do paiacutes e a melhoria das condiccedilotildees sociais Supotildeem aquisiccedilatildeo de
uma consciecircncia criacutetica que possa auxiliar na resoluccedilatildeo das questotildees nacionais
O Estado brasileiro afastou-se tanto deste objetivo quanto da qualidade
do ensino ministrado em seus estabelecimentos enquanto a famiacutelia por seu turno
cumpre a sua obrigaccedilatildeo constitucional ao buscar sempre a educaccedilatildeo eficaz O governo
compele para a esfera privada - que ao menos aparentemente garante melhor qualidade
de ensino - aqueles que a custo de sacrifiacutecio podem arcar com o custeio do ensino
privado Por isso o cidadatildeo opta quase que forccedilosamente por pagar o ensino em
funccedilatildeo da incuacuteria governamental sobre o tema
A presenccedila da iniciativa privada na educaccedilatildeo pressupotildee lucro Mas visa
tambeacutem a garantir um sistema educacional plural em sintonia com o espiacuterito
democraacutetico exaustivamente ressaltado na Carta da Repuacuteblica Entretanto a questatildeo do
retomo econocircmico para aqueles que se ocupam da atividade educacional investindo em
instalaccedilotildees equipamentos e matildeo-de-obra especializada tambeacutem deve ser alvo de
anaacutelise eacutetica e juriacutedica por parte de toda a sociedade
O lucro eacute igualmente um dos mecanismos de manutenccedilatildeo do sistema
educacional multifaacuterio e tambeacutem deve receber proteccedilatildeo da ordem legal que deve
objetivar ateacute mesmo a puniccedilatildeo do mau pagador que se constitui elemento igualmente
danoso ao sistema de ensino
Todavia os mecanismos a serem adotados devem garantir proteccedilatildeo ao
direito agrave educaccedilatildeo no miacutenimo enquanto vigente o contrato celebrado com o
estabelecimento de ensino sem que seja vedado igualmente o direito agrave matriacutecula nas
instituiccedilotildees privadas em funccedilatildeo de consulta a sistemas de proteccedilatildeo ao creacutedito devendo
responder em caso de inadimplecircncia o patrimocircnio dos contratantes Em siacutentese parece
vaacutelida a adoccedilatildeo de quaisquer medidas de cobranccedila exceto aquelas que resultem na
suspensatildeo ou denegaccedilatildeo do exerciacutecio do direito
Ante o exposto e diante do atual quadro alguns segmentos da iniciativa
privada natildeo vecircm atendendo aos preceitos estabelecidos na Constituiccedilatildeo Federal fato
este que deveria conduzir tanto o Estado como a sociedade a analisar o problema sob
vaacuterios enfoques
Natildeo pode o Governo acuado por empresaacuterios do setor tratar a questatildeo
como essencialmente de natureza econocircmica mas sim fazer vergar os estorvos aos
princiacutepios da universalidade e da igualdade que regem a mateacuteria
A sociedade por sua vez deve buscar por meio dos canais democraacuteticos
de participaccedilatildeo poliacutetica a adoccedilatildeo dos instrumentos necessaacuterios ao pleno atendimento do
disposto nos sectsect 10 e 2
0 do art 208 da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica superando a iacutendole
mercantilista do governo porquanto o embriatildeo do problema eacute sem reacutestia de duacutevida a
feiccedilatildeo estatal que relega os interesses sociais em proveito de uma elite pouco atenta aos
clamores da coletividade
CONCLUSAtildeO
A educaccedilatildeo de qualidade eacute questatildeo relevante Mereceu as becircnccedilatildeos da
Constituiccedilatildeo de 1988 e a participaccedilatildeo da iniciativa privada deve cumprir as normas
gerais da educaccedilatildeo nacional que nascem na proacutepria Carta Poliacutetica e que garantem a
igualdade de condiccedilotildees para o acesso e permanecircncia na escola natildeo podendo o
ordenamento juriacutedico propor soluccedilotildees que se distanciem dessas premissas
Permitir a instauraccedilatildeo de controle de acesso mediante consulta a
serviccedilos de proteccedilatildeo ao creacutedito e de outras puniccedilotildees aos alunos que bloqueiem o
exerciacutecio do direito agrave educaccedilatildeo fere de morte natildeo soacute a Constituiccedilatildeo mas tambeacutem toda a
naccedilatildeo que se vecirc cada vez mais comprimida na vala comum dos povos analfabetos
Portanto as pelejas surgidas da negaccedilatildeo ou dos estorvos ao exerciacutecio do direito agrave
educaccedilatildeo natildeo devem merecer o mesmo tratamento dado agraves questotildees voltadas agrave
resoluccedilatildeo de problemas de cunho individual As questotildees juriacutedicas derivadas dos
embaraccedilos agraves garantias sociais embora possam trazer em seus arcabouccedilos entes
individualizados devem ser dirimidas considerando-se os interesses difusos envolvidos
As consequumlecircncias dos embaraccedilos ou da denegaccedilatildeo do direito agrave educaccedilatildeo
seja ela puacuteblica seja privada a uma parcela significativa da populaccedilatildeo seratildeo amargadas
por todo o corpo social e eacute em funccedilatildeo deste corpo que deve se posicionar o
ordenamento juriacutedico paacutetrio desprezando tanto quanto possiacutevel a imposiccedilatildeo de
interesses empresa rias que ambicionam lucratividade a todo custo
Todo o quadro trazido agrave baila poderia ateacute mesmo sugerir a natildeo
permanecircncia da iniciativa privada no setor mas tal procedimento poderia resultar em
malefiacutecio para a sociedade Contudo permitir que seja associado o direito agrave educaccedilatildeo de
qualidade agrave capacidade de pagamento de uma escola particular tambeacutem eacute grave erro e
apenas contribui para que se vaacute erigindo uma sociedade calcada na aceitaccedilatildeo da
desigualdade e da indiferenccedila para com os semelhantes
Educar um paiacutes estaacute longe de ser um filatildeo de natureza essencialmente
lucrativa e mercantil que mereccedila apenas abordagem mercadoloacutegica como quer sugerir
o furor neoliberal Eacute tarefa para os abnegados Eacute altruiacutesmo social e merece a proteccedilatildeo
integral do Direito
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
MORAIS Joseacute Luis Bolzan de Do Direito Social aos Interesses
Transindividuais - O Estado e o Direito na Ordem Contemporacircnea Livraria do
Advogado Porto Alegre 1996
ROCHA J Elias Dubard de Moura Poderes do Estado e Ordem Legal
Editora Universitaacuteria da UFPE Recife 1994
SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 108
ediccedilatildeo Malheiros Satildeo Paulo 1995
SOARES Orlando Comentaacuterios agrave Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa
do Brasil 88 ediccedilatildeo Forense Rio de Janeiro 1996
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IN VERBIS
EDITORIAL
Pois eacute outra vez aspiramos lutamos e conseguimos a publicaccedilatildeo de mais
um nuacutemero da revista juriacutedica In Verbis (natildeo sem a labuta oacutebvia de praxe mas
recompensados com o feedback que a nossa revista vem recebendo)
Na verdade nossos esforccedilos natildeo podiam ter melhor regozijo A
divulgaccedilatildeo dos perioacutedicos anteriores por todo Brasil e vaacuterias universidades estrangeiras
citemos Coimbra e Harvard como exemplo soacute nos tem trazido prazer e satisfaccedilatildeo
Agradecimentos agraves funcionaacuterias do setor de doaccedilatildeo da Biblioteca Zila Mamede que nos
ajudaram bastante nesse Intento
Sem embargo da modeacutestia devida podemos dizer que a semente lanccedilada
na primeira revista eacutepoca na qual o nuacutemero de artigos natildeo ultrapassou treze limitados
ao maacuteximo de trecircs folhas jaacute se tomou ao longo da nossa incipiente histoacuteria uma bela
aacutervore de raiacutezes fortes pois com o total de quase 40 trabalhos recebidos ficou a certeza
de que a In Verbis eacute um veiculo perene dos graduandos do Curso de Direito da UFRN
para divulgaccedilatildeo do melhor de cada semestre
Para reunirmos os artigos o intenso fomento inicial foi substituiacutedo pela
iniciativa espontacircnea e numerosa dos estudantes restando agrave Comissatildeo Editorial a grata
mas natildeo menos difiacutecil tarefa de estabelecermos limites e criteacuterios para a publicaccedilatildeo
dos trabalhos que se enquadrassem ao perfil da nossa revista (vide ao fim deste
volume as regras atualizadas para apresentaccedilatildeo de originais) modificando a realidade
anterior de publicar quase a totalidade dos artigos entregues
Eacute com prazer que informamos que hoje natildeo somente os estudantes da
UFRN mas tambeacutem os de outras instituiccedilotildees de ensino bem assim os jaacute graduados na
ciecircncia do direito estatildeo honrando-nos com sua produccedilatildeo intelectual
Em virtude desta profiacutecua e dignificante mostra de que estatildeo os que
fazem a comunidade juriacutedica potiguar mais do que nunca fazendo valer os anseios de
produccedilatildeo cientiacutefica de que dela se espera estamos em atenccedilatildeo agraves sugestotildees dos nossos
abnegados lentes insistindo para que os alunos procurem a orientaccedilatildeo de professores e
profissionais do direito ao elaborarem seus trabalhos com vistas a um maior apego
juriacutedico - cientifico agrave temaacutetica a ser proposta e a evitar-se tambeacutem a repeticcedilatildeo da forma
de abordagem a qual eacute dada aos temas
Eacute evidente que produzir uma revista de quarenta artigos seria
impraticaacutevel (natildeo indesejaacutevel) e tambeacutem extremamente maccedilante ao leitor Por isso
pedimos a compreensatildeo daqueles que dispensaram seu tempo almejando a publicaccedilatildeo
dos seus artigos e natildeo atingiram sua meta pois de modo algum isto constitui demeacuterito
porquanto todos os trabalhos alcanccedilaram excelente niacutevel Essa realidade transformasse
sim em um novo desafio arraigado pela realidade do elevado niacutevel de propriedade com
que os temas vem sendo tratados
Por isso que foi adotado pelos editores o criteacuterio de privilegiar os
trabalhos dos estudantes da graduaccedilatildeo que obtiveram melhor conceito junto ao corpo
discente Enfim renovamos o convite para que todos continuem colaborando conosco
A Revista Juriacutedica In Verbis ciente tambeacutem das modernidades e da
praticidade com que os computadores nos permitem conviver hoje em dia para breve
estaraacute inaugurando o nosso endereccedilo na Internet ampliando por conseguinte os meios
de divulgaccedilatildeo da nossa cultura juriacutedica
Outrossim os entendimentos no sentido de reconhecer-se a nossa
gloriosa In Verbis como publicaccedilatildeo oficial da UFRN (estaacute dando assim apta a emissatildeo
de certificados) estatildeo encaminhados Com o apoio prometido pela Pr6-Reitoria de
Extensatildeo Universitaacuteria queremos crer que para o proacuteximo nuacutemero esse ideal jaacute seraacute
realidade
Alguns dos nossos pioneiros companheiros - de grata lembranccedila -
Eduardo Medeiros Cavalcanti e Faacutebio Barbalho Leite se formaram e deixaram o
Conselho Editorial ocupados agora com a realidade concreta da realizaccedilatildeo profissional
restando-nos um certo vazio e a nossa grande torcida a estes noveacuteis operadores do
Direito Mas em compensaccedilatildeo juntaram-se a noacutes nessa batalha aacuterdua que eacute publicar a
In Verbis os colegas Flaacutevia Sousa Dantas e Sivanildo de Arauacutejo Dantas que desde
logo se integraram agrave filosofia da revista colaborando substancialmente para este
nuacutemero Fica o convite para que outros graduandos venham e ajudem-nos a perpetuar
essa realidade
Agradecemos ao Magniacutefico Reitor Ivonildo Recircgo agrave Diretora do CCSA
Professora Socorro Barba e ao nosso aguerrido Professor Walter Nunes da Silva Juacutenior
(que junto com a segunda estaacute conosco desde os nossos primoacuterdios incentivando e
dando-nos a certeza de sermos absolutamente normais em levar essa ideacuteia agrave frente) por
possibilitarem a impressatildeo deste nuacutemero junto agrave Editora Universitaacuteria e natildeo mais com
recursos proacuteprios (que por sinal estavam deveras escassos) Fica o obrigado e a
esperanccedila concreta de que esta alianccedila seja duradoura
Por derradeiro expressamos a nossa gratidatildeo a todos os professores que
nos ajudaram analisando os trabalhos aconselhando-nos ouvindo-nos e loacutegico
encorajando-nos a fazer mais este nuacutemero
Que a acolhida deste novo volume alcance o ecircxito proveitoso dos
anteriores e lance as luzes para o proacuteximo
Como dito no iniacutecio a planta cresceu e criou raiacutezes cabe-nos a todos
agora regaacute-la para que natildeo soccedilobrem os nobres esforccedilos expendidos ateacute aqui pela
comunidade acadecircmica
A COMISSAtildeO EDITORIAL
SUMAacuteRIO
CONSIDERACcedilOtildeES ACERCA DO ABORTO E DA PENA DE
MORTE
Adrianne Maria Ribeiro de Souza
BREVE ENFOQUE ACERCA DA ACcedilAtildeO MONITOacuteRIA NO
PROCESSO TRABALHISTA Alba Paulo de Azevedo
ARBITRAGEM A Lei nordm 930796 Azevedo Hamilton Cartaxo
DESVINCULACcedilAtildeO DA SEPARACcedilAtildeO DOS PODERES COM A
IDEacuteIA DE DEMOCRACIA Car1ine Regina de Negreiros Cabral
ASPECTOS DA REINCIDEcircNCIA PARA EFEITO DE CONCESSAtildeO
DE LIVRAMENTO CONDICIONAL Cristina Silva Macecircdo
A INFORMATIZACcedilAtildeO DAS ELEICcedilOtildeES A EXPERIEcircNCIA DA
JUSTICcedilA ELEITORAL EM NATAL RN Eliane Nascimento de Meio
DO NOME CIVIL DA PESSOA NATURAL E SUAS IMPLICACcedilOtildeES
Everton Amaral de Arauacutejo
DOS EMBARGOS DE DECLARACcedilAtildeO E SEUS POSSIVEIS
EFEITOS INFRINGENTES Francisco Glauber Pessoa Alves
PEDIDO DE CITACcedilAtildeO REQUISITO EMBARACcedilOSO A ATIVIDADE
POSTULATOacuteRIA Joatildeo Eduardo Ribeiro de Oliveira
NEOLlBERALlSMO INIMIGO DA CIDADANIA Leifson Gonccedilalves
Holder da Silva
AUTORIDADE COATORA EM MANDADO DE SEGURANCcedilA -
ANAacuteLISE COM BASE EM CASO CONCRETO Luana Pedrosa de Figueiredo
Cruz
Eacute A JUSTICcedilA A REAL META DO DIREITO Roberto Di Sena Juacutenior
COMENTAacuteRIOS Agrave LEI QUE REGULAMENTA A PRODUCcedilAtildeO DE
PROVAS MEDIANTE INTERCEPT ACcedilAtildeO DE COMUNICACcedilOtildeES Rossana de
Arauacutejo Rocha
QUEM ASSUME A TITULARIDADE DE UMA PREFEITURA
CASO O PREFEITO ELEITO VENHA A FALECER ANTES DA
DIPLOMACcedilAtildeO Sivanildo de Arauacutejo Dantas
ABRE TEUS OLHOS THEacuteMIS Vanessa Alessandra Pereira
CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA
Vicente Eliacutesio de Oliveira Neto
DIREITO A EDUCACcedilAtildeO E INICIATIVA PRIVADA Vladimir
Azevedo de Mello
CONSIDERACcedilOtildeES ACERCA DO ABORTO E DA PENA DE
MORTE
Adrianne Maria Ribeiro de Souza Acadecircmica do 9deg periacuteodo do Curso de
Direito da UFRN
A moral poliacutetica natildeo pode oferecer agrave Sociedade qualquer vantagem
perduraacutevel se natildeo estiver baseada em sentimentos indeleacuteveis do coraccedilatildeo humano
Cesare Beccaria
o aborto e a pena de morte Poucos temas tecircm dividido tanto a sociedade
como estes O primeiro continua na clandestinidade enquanto o segundo tem sua versatildeo
mais sutil nas precaacuterias instalaccedilotildees carceraacuterias espalhadas por todo o pais A anaacutelise de
ambos suscita necessariamente indagaccedilotildees morais sociais econocircmicas poliacuteticas e
religiosas onde sobra complexidade e falta consenso Aqueles que os condenam vecircem
neles um problema que deflagra as mazelas de uma sociedade extremamente injusta
Por sua vez os defensores consideram-nos como soluccedilatildeo imediata para uma situaccedilatildeo
que se apresenta insustentaacutevel
Problema ou soluccedilatildeo ambos potildeem fim ao bem mais precioso do ser
humano a vida Aliaacutes eacute esta a consequumlecircncia mais inquietante a respeito do aborto e da
pena de morte Uma vida abreviada eacute um bem irrecuperaacutevel Uma vez consumados natildeo
haveraacute mais lugar para retrocesso Inexistiratildeo meios de corrigir erros Gostando ou natildeo
ao legalizar tais situaccedilotildees a sociedade sempre deparar-se-aacute com a seguinte pergunta
temos o direito de tirar a vida de algueacutem
A despeito do peso moral de tais questotildees defender o aborto e a pena de
morte eacute ateacute cocircmodo afinal eacute mais faacutecil livrar-se de qualquer maneira de um problema
a enfrentaacute-Io Complicado eacute procurar soluccedilotildees significativas que se algum dia forem
alcanccediladas demandaratildeo um empenho exaustivo natildeo soacute do governo mas de toda a
sociedade Para ter resultados concretos e duradouros natildeo haacute outro caminho senatildeo o de
uma profunda reforma social no paiacutes1
Natildeo raro eacute tentar expor o problema como se fosse um caacutelculo
matemaacutetico de propriedade transitiva de igualdade Atente-se por exemplo ao que se
comenta sobre a pena de morte Se eacute sabido que as dificuldades financeiras de algueacutem
incitam a violecircncia e se nada podemos fazer para resolver tais problemas - porque jaacute nos
bastam os nossos - entatildeo nada podemos fazer para amenizar toda esta violecircncia em
1 Nesse particular Virgiacutelio Donnici em seu estudo sobre a criminal idade no Brasil considera
que a miseacuteria e a pobreza causam desvios de comportamento e que aqui surge uma crescente
criminalidade aquisitiva e assustadora () cujos autores superlotam as prisotildees brasileiras
anotando-se que os seus ocupantes satildeo produtos de uma inadaptaccedilatildeo social e econocircmica () os
paacuterias da sociedade brasileira injusta e desigual sociedade falida que precisa ser mudada na sua
estrutura social de maneira funda e total com uma melhor distribuiccedilatildeo de riqueza sob pena de
nos tornarmos um Brasil de assassinos todos armados agrave procura de comida agrave procura de paz agrave
procura de tranquumlilidade que natildeo pode ser resolvida pela violecircncia policial como se o problema
da criminal idade crescente no Brasil fosse um problema de poliacutecia de matar para eliminar
aqueles que incomodam mas que na verdade o Estado natildeo Ihes daacute condiccedilotildees miacutenimas para
sobreviver Ob Cit p 238
potencialrdquo Sendo assim porque percorrer este caminho tatildeo demorado e difiacutecil que eacute o
da redistribuiccedilatildeo de renda enquanto assistimos aos nossos jovens serem mortos por um
par de tecircnis
O problema eacute que atenuar os iacutendices da violecircncia proporcionando
melhoria de vida agraves camadas marginalizadas da sociedade ateacute pode parecer uma
realidade distante mas o agente da violecircncia eacute um alvo concreto A injeccedilatildeo letal ou a
cadeira eleacutetrica eacute capaz de acabar em segundos com este agente impedindo-o de vez de
proliferar a violecircncia que gera BECCARIA em brilhante reflexatildeo acerca da pena de
morte argumenta que ela natildeo se apoia em nenhum direito Eacute guerra que se declara a um
cidadatildeo pelo paiacutes que considera necessaacuteria ou uacutetil a eliminaccedilatildeo desse cidadatildeo Em
seguida completa e desafia se eu provar contudo que a morte nada tem de uacutetil ou
necessaacuterio ganharia a causa da humanidaderdquo2
Eacute flagrante e por vezes compreensiacutevel esta insatisfaccedilatildeo com toda a
violecircncia desmedida da qual somos viacutetimas potenciais A cada noticiamento da
imprensa cresce o sentimento de revolta e a necessidade de obter soluccedilotildees imediatas
Quando o cidadatildeo comum abre o jornal e lecirc manchetes como Bala perdida de um
assalto vitima crianccedila que brincava por perto fica difiacutecil natildeo pensar na hipoacutetese ainda
que por segundos com simpatia As passeatas em prol da paz no Rio de Janeiro e em
Satildeo Paulo a pressatildeo em tomo da reforma do Coacutedigo Penal satildeo apenas alguns dos sinais
deste estado de descontentamento que nos tem acometido3
Chegar a uma conclusatildeo sobre o que considerar ou natildeo quando da
aplicaccedilatildeo de uma pena de morte eacute tarefa no miacutenimo densa O caso concreto eacute sempre
desafiador e a consulta agraves obras claacutessicas norteia mas eacute o seu senso comum quem
ditaraacute as regras do certo e do justo4
Preocupante pois eacute saber que este julgador
encontra-se numa sociedade onde ainda se manteacutem especialmente na regiatildeo Nordeste
as mesmas amarras do coronelismo aacuteureo da deacutecada de 20 A atividade jurisdicional
desta sociedade estaacute confiada a um poder judiciaacuterio em regra lento e pouco
aparelhado onde o juiz por vezes sequer possui um ambiente de trabalho digno e
coerente com a relevante funccedilatildeo que exerce Ambos representantes da dicotomia
sociedade-juiz iratildeo estar agrave frente da aplicaccedilatildeo da pena capital atraveacutes da instituiccedilatildeo do
tribunal do juacuteri Por isso eacute de bom alvitre analisar tais aspectos antes de defendecirc-Ia e
soacute entatildeo responder com isenccedilatildeo de acircnimo a seguinte pergunta O Brasil tem estrutura
2 Cesare Beccaria Dos delitos e das penas ob cit p 45
3 Tenha-se como exemplo o texto de um informe do Jornal do Brasil que traduz com
perfeiccedilatildeo a consciecircncia coletiva sobre o assunto E eacute bom lembrar que esta cidade natildeo eacute uma selva porque na selva o otimismo milenar criou regras de comportamento O mais forte devora o mais fraco dentro do equiliacutebrio ecoloacutegico e natural Na megaloacutepole sem respeito pelo homem como no Rio a situaccedilatildeo eacute muito pior Aqui natildeo haacute regra ou lei a natildeo ser a da cobiccedila que contamina e explode na noite escura em orgias de sangue rito e celebraccedilatildeo de um tempo de assassinos 25 jul 1982
4 Satildeo diversos os trabalhos cientiacuteficos cujas obras tornaram-se claacutessicos do estudo da
criminologia dentre as quais destacam-se as contribuiccedilotildees antropoloacutegicas de Lombroso endocrinoloacutegicas de Nicola Pende biotipoloacutegiacutecas de Kreschemer geneacuteticas de Havelock psicoloacutegicas de Watson socioloacutegicas de Ferri psicanaliacuteticas de Freud e morais de Abercombry Todas oferecem ao julgador visotildees controvertidas ao mesmo que o conscientiza da multiplicidade
de enfoques sobre o mesmo tema
para comportar a responsabilidade que eacute adotar a pena capital
O paiacutes natildeo pode julgar-se preparado para uma puniccedilatildeo tatildeo severa sem a
certeza de que asseguraraacute um julgamento o mais justo possiacutevel Uma questatildeo tatildeo
delicada onde o condenado perderaacute sua vida merece um envolvimento maior do
julgador em relaccedilatildeo a uma lide patrimonial
A pena capital estaacute prevista somente para os crimes dolosos contra a
vida o que nos regride ao Coacutedigo de Hamurabi e seu princiacutepio middotolho por olho dente por
dente Na concepccedilatildeo superficial de seus defensores eacute nesta conduta delituosa que se
revela a parcela mais hedionda e indesejaacutevel da sociedade Necessaacuterio poreacutem levar em
consideraccedilatildeo o estresse diaacuterio do mundo moderno capaz de nos deixar agrave mercecirc de
circunstacircncias adversas potencialmente violentos Eacute por essa razatildeo que o homiciacutedio ao
contraacuterio do que aparenta natildeo eacute o crime dos socialmente irrecuperaacuteveis Os crimes
contra o patrimocircnio satildeo evitados sobretudo por um senso eacutetico muito forte que uma vez
desassociados de dificuldades econocircmicas raramente tenderatildeo a surtir rompantes
delituosos Natildeo eacute o que ocorre com o homiciacutedio As circunstacircncias que detonam a
praacutetica desta violecircncia extremada satildeo cheias de peculiaridades que natildeo podem ser
desconsideradas5
Eacute perfeitamente possiacutevel que um cidadatildeo comum numa briga de
tracircnsito depois de um dia cheio perca a paciecircncia e impensadamente saque uma arma
A sociedade tema obrigaccedilatildeo moral de refletir sobre tais aspectos e soacute
entatildeo concluir se a pena de morte realmente resolve De todos os questionamentos aqui
apostos este eacute sem duacutevida o mais crucial Confiar que os iacutendices de criminalidade
diminuiratildeo face agrave possibilidade de uma iminente puniccedilatildeo numa cadeira eleacutetrica eacute ateacute
ingecircnuo Uma pessoa normal decidida a cometer um delito jaacute se despiu completamente
de seus princiacutepios morais e o faraacute por interesses diversos que anularam a consciecircncia do
mal a ser produzido ou da puniccedilatildeo a que ficaraacute sujeito E isto natildeo eacute soacute consequumlecircncia de
um sistema punitivo falho que produz a certeza da impunidade propaganda como o
grande mal do ordenamento penal paacutetrio natildeo importa o quanto esteja bem estruturado o
sistema penal de uma naccedilatildeo os delitos sempre existiratildeo por razotildees as mais banais O
indiviacuteduo disposto a cometer um crime dificilmente vislumbraraacute a cena de sua execuccedilatildeo
com injeccedilotildees letais6 Os Estados Unidos um dos paiacuteses mais desenvolvidos do mundo
adotou a pena de morte em muitos estados-membros de sua federaccedilatildeo e nem por isso
5 Vitorino Prata Castelo Branco inicia seu estudo sobre a criminalidade indagando-se por que o
homem furta agride eou mata Conclui que o homem eacute um animal como qualquer outro
sujeito agraves mesmas leis que regem todos os seres vivos no destino da sobrevivecircncia e da
perpetuaccedilatildeo da Espeacutecie Leis bioloacutegicas referentes agrave vida leis mesoloacutegicas referentes ao meio
ambiente leis socioloacutegicas referentes agrave convivecircncia social leis patoloacutegicas referentes agrave
moleacutestias diversas especialmente mentais Ob Cit p 15
6 Esta conclusatildeo embora considere a regra natildeo eacute absoluta Reconheccedilo o poder repressor das
normas penais entendo-as poreacutem sem forccedila perante pessoas amorais Neste sentido distancio-me da sempre respeitada opiniatildeo de Beccaria para o qual sendo as leis cumpridas agrave letra qualquer cidadatildeo pode calcular exatamente os inconvenientes de uma accedilatildeo reprovaacutevel e Isto eacute uacutetil pois este conhecimento poderaacute fazer com que se desvie do crime Ob Cit p 16 O doutrinador criminalista Emst Seelig em sua obra Manual de Criminologia Z registra um
fato interessante o estado psiacutequico do condenado eacute fundamentalmente muito variado segundo
sua personalidade Muitos assassinos desejam expiar o seu crime por meio da morte outros ao
contraacuterio - especialmente os criminosos profissionais - apresentam-se em frente da morte
proacutexima com a qual jaacute contava embotados e fazem consideraccedilotildees cinicas Cp) O ladratildeo
assassino de Paris Charrier fumava um cigarro agrave vista da guilhotina Ob Cit p 181 e 182
deixou de ter um dos maiores iacutendices de criminalidade que conhecemos7
Aqueles que condenam o aborto e a pena de morte inevitavelmente
deparam-se com delicadas questotildees intencionalmente indagadas para derrubar seus
argumentos tais como E se fosse vocecirc O que vocecirc faria para lidar com uma gravidez
indesejada ou com o assassinato brutal de um parente querido
Pode-se rebater tais indagaccedilotildees argumentando que o ideal seria no
primeiro caso que a gravidez fosse devidamente evitada e no segundo caso que a
marginal idade fosse atenuada pela garantia a todos de uma vida digna sem a miseacuteria
que induz agrave violecircncia Mas como atingir este ideal se apenas 22 aproximadamente
das mulheres brasileiras na faixa de 15 a 54 anos utiliza algum meacutetodo anticonceptivo e
se 286 da populaccedilatildeo vive nas mais precaacuterias condiccedilotildees de moradia (entenda-se
barracos ou favelas) Num paiacutes onde 561 natildeo tem instruccedilatildeo e ou sequer completam
um ano de estudo8
O ideal de uma sociedade mais justa seria aquele em que todos tivessem
acesso efetivo ao miacutenimo necessaacuterio A Carta Magna nacional inclusive elenca no art
3ordm e incisos aqueles que constituem os objetivos fundamentais da Repuacuteblica Federativa
do Brasil a saber a construccedilatildeo de uma sociedade livre justa e solidaacuteria a garantia do
desenvolvimento nacional a erradicaccedilatildeo da pobreza e da marginalizaccedilatildeo e a reduccedilatildeo
das desigualdades sociais e regionais bem como a promoccedilatildeo do bem de todos sem
preconceito de origem raccedila sexo cor idade e quaisquer outras formas de
discriminaccedilatildeo Esteticamente bonito sem duacutevida mas infelizmente apenas teoacuterico na
realidade hodierna
Pelo menos a pena capital inobstante seus adeptos ainda se resume a
projetos de lei que tramitam nas gavetas do Congresso Nacional e ateacute que se cogite
seriamente sobre a sua legalizaccedilatildeo eacute certo que seraacute questionada por uma sociedade
tradicionalmente aversa a esta hipoacutetese Este eacute um aspecto positivo
O mesmo infelizmente natildeo ocorre com relaccedilatildeo ao aborto porque quer o
governo ou a sociedade condenem a sua praacutetica ou natildeo ela existe e vai continuar
existindo independentemente de legalizaccedilatildeo Enquanto os poliacuteticos desconversam sobre
o tema para natildeo se comprometerem ou a igreja repudia o uso de preservativo o aborto
continua acontecendo clandestinamente em ldquofundos de quintais onde mulheres pagam
fortunas para abortar nas mais precaacuterias condiccedilotildees possiacuteveis correndo inclusive riscos
de vida
Eacute este o aspecto mais traacutegico que muitos me ldquoesquecemrdquo de abordar
quando estatildeo em seus discursos ldquoproacute vida e famiacutelia brasileira Na realidade poucas
satildeo as mulheres que diante das dificuldades financeiras pelas quais passam da
violecircncia do mundo moderno e da falta o que eacute bem frequumlente do apoio do
7 Nos paises de cultura elevada poupados a convulsotildees poliacuteticas graves as execuccedilotildees tornaram-
se cada vez mais raras Agrave praacutetica crescente do indulto seguiu-se finalmente e pouco a pouco a
aboliccedilatildeo da pena de morte Paises como a Noruega Sueacutecia e Alemanha que aboliram-na em
definitivo desde 19051921 e 1937 respectivamente Na Aacuteustria em 1746 Sonnenfels
defendeu a tese segundo a qual as penas de morte deveriam ser substituiacutedas pelo trabalho
forccedilado severo para fins de utilidade puacuteblica Mas foi somente em 1950 que esta naccedilatildeo
suprimiu com forccedila de lei a pena capital 8 Dados fornecidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatiacutestica - IBGE constantes na
mais recente pesquisa por amostra de domiciacuteliosrdquo realizada no ano de 1995 Ressalve-se entretanto que a pesquisa foi feita somente com 10 do total de domiciacutelios de cada Estado-membro da federaccedilatildeo segundo a proacutepria rotina desta instituiccedilatildeo
companheiro optariam por enfrentar tudo isso e criariam seus filhos sozinhas E
indubitavelmente todos estes problemas vatildeo estar muito mais incutidos nas mentes
delas na hora de tomar uma decisatildeo do que a figura do padre de sua paroacutequia dizendo
que o aborto eacute contra as leis de Deus ou o dispositivo do Coacutedigo Penal que o tipifica
como crime
Um dos argumentos a favor do aborto sustenta-se na negaccedilatildeo da vida
nos primeiros meses de gestaccedilatildeo portanto natildeo haveria de se falar em crime Ao
discutir a legalizaccedilatildeo do aborto eacute imprescindiacutevel distinguir a partir de qual momento
haacute vida no feto A questatildeo natildeo eacute pacifica A religiatildeo entende vivo o ser desde a
concepccedilatildeo mas a medicina tende a considerar a vida a partir da formaccedilatildeo total dos
oacutergatildeos essenciais do feto De qualquer forma ainda que nos primeiros meses natildeo haja
vida propriamente dita o aborto potildee termo a esta expectativa agrave certeza futura de
formaccedilatildeo de uma vida Daiacute ser compreensiacutevel a propaganda anti-aborto que o
classifica como assassinato em qualquer estaacutegio da gravidez9
Adentre-se no caso do aborto eugeneacutesico criminoso agrave luz das normas
penais brasileiras
Coloquemo-nos entretanto no lugar da crianccedila Seraacute que um bebecirc
disforme condenado a passar o resto de sua vida totalmente dependente dos outros se
tivesse que escolher optaria por viver dessa forma Pode-se considerar vida a simples
passagem pelo mundo sem desfrutar das coisas mais elementares da nossa existecircncia
como constituir famiacutelia ou participar do progresso de seu paiacutes 10
Por outro lado a simples hipoacutetese por mais iacutenfima que seja de uma
resposta positiva jaacute eacute capaz por si soacute de tomar o aborto uma praacutetica incogitaacutevel e
criminosa Esta resposta infelizmente jamais teremos
Tais consideraccedilotildees podem parecer superficiais demais frente a um
assunto tatildeo complexo e polecircmico mas eacute loacutegico a intenccedilatildeo natildeo eacute exaurir o tema que
demandaria muito mais que este despretensioso artigo para ser devidamente debatido A
proposta poreacutem eacute exatamente a que por ora aqui se encontra ou seja abordar alguns
aspectos do aborto e da pena de morte com isenccedilatildeo da corriqueira conclusatildeo a favor ou
contra Mesmo porque embora cientes desses aspectos na pressa de tomarmos algum
posicionamento natildeo raro deixamos de ponderaacute-Ios
10 o eminente mestre penalista Magalhatildees de Noronha posiciona-se
radicalmente contra a hipoacutetese do chamado aborto eugeneacutesico ou eugecircnico vide
consideraccedilotildees apostas no Diaacuterio de Satildeo Paulo de 02 de agosto de 1962 transcritas e
reafirmadas em sua obra de Direito Penal cujo texto ele finaliza da seguinte forma
Como quer que seja todo ser nascido de mulher possua a forma que possuir eacute
humano eacute homem eacute sujeito de direito e tem personalidade A doutrina do Direito
9 Paulo Seacutergio Leite Fernandes argumenta que No aspecto moral alguns natildeo reconhecem vida
no ovo Crecircem que enquanto o feto natildeo adquiriu semelhanccedila agrave pessoa humana inexiste qualquer Impedimento agrave extirpaccedilatildeo Satildeo censurados com razatildeo pelos que natildeo estabelecem qualquer distinccedilatildeo entre o oacutevulo apenas fecundado e o feto jaacute desenvolvido Eacute claro que nenhuma diferenccedila haacute entre um e outro porque em ambos haacute uma centelha haacute vida independentemente da forma ou das caracteriacutesticas humanas adquiridas por um e ausentes no outro O problema fundamental ou essencial eacute que os defensores do abortamento natildeo sentem questotildees de consciecircncia na extirpaccedilatildeo de um oacutevulo fecundado com poucos dias de vida sentindo-as entretanto quando o produto a ser extirpado jaacute se apresenta agrave sua imagem e semelhanccedila O ato no entanto em qualquer caso eacute o mesmo pois aquele que natildeo tem forma humana a teria breve natildeo fosse destruiacutedordquo Ob Cit p 47
Romano que negava capacidade juriacutedica aos que contra formam humani generis
converso more proceantur natildeo seria hoje toleraacutevel Ob Cit p 63 e Diaacuterio de Satildeo
Paulo 12 ago 1962
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
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Rio de Janeiro Editora Nacional de Direito 1957
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Graal 1980
VERGARA Pedro Dos motivos determinantes no Direito Penal 2- ed -
Rio de Janeiro Forense Universitaacuteria 1980
BREVE ENFOQUE ACERCA DA ACcedilAtildeO MONITOacuteRIA NO
PROCESSO TRABALHISTA
Alba Paulo de Azevedo Acadecircmica do 7deg Periodo do Curso de Direito da
UFRN
1Exoacuterdio 2Consideraccedilotildees iniciais 3 Perfil histoacuterico 4 Cabimento
5 Procedimento 6Agrave guisa de arremate 7 Bibliografia
1 EXOacuteRDIO
Ab initio cumpre asseverar que o afatilde deste ensaio eacute apresentar numa
exibiccedilatildeo de um instante algumas observaccedilotildees atinentes agrave ACcedilAtildeO MONITOacuteRIA no
acircmbito da JUSTICcedilA OBREIRA
Seratildeo trazidas agrave baila as inovaccedilotildees da Accedilatildeo Monitoacuteria agrave luz da lei
Ndeg 9079 de 14 de julho de 1995 bem como sua adequaccedilatildeo agrave seara trabalhista
fundamentalmente pela celeridade do procedimento fator de profunda relevacircncia para a
soluccedilatildeo dos conflitos laboristas Celeridade que se mostra cada vez mais urgente face agrave
condiccedilatildeo social desfavoraacutevel do trabalhador imposta pela conjuntura soacutecio-econocircmico-
poliacutetica Eis por que a azaacutefama de uma resposta jurisdicional agraves pretensotildees deduzidas
pelo trabalhador urge nos dias atuais sob pena de agravamento dessa condiccedilatildeo social
constrangedora
Certamente faltaratildeo muitos pontos a abordar poreacutem valeraacute este
breve estudo se porventura forem suscitadas discussotildees que tragam soluccedilotildees para os
impasses no que tange ao cabimento da Monitoacuteria na Justiccedila do Trabalho
2 CONSIDERACcedilOtildeES INICIAIS
A Accedilatildeo Monitoacuteria criada pela Lei Ndeg 9079 de 140795 foi instituiacuteda
em nosso sistema processual acrescentando-se trecircs artigos ao CPC no final da parte que
disciplina os procedimentos especiais de jurisdiccedilatildeo contenciosa
Na liccedilatildeo do ilustre JOSEacute ROGEacuteRIO CRUZ e TUCCI a Accedilatildeo Monitoacuteria
eacute O meio pelo qual o credor de quantia certa ou de coisa determinada cujo creacutedito
esteja comprovado por documento haacutebil requerendo a prolaccedilatildeo de provimento judicial
consubstanciado em uacuteltima anaacutelise num mandado de pagamento ou de entrega de
coisa visa a obter a satisfaccedilatildeo de seu direito
Trata-se entatildeo de accedilatildeo de conhecimento condenatoacuteria de cogniccedilatildeo
sumaacuteria e com rito especial tendo por objetivo maior alcanccedilar-se o tiacutetulo executivo de
maneira antecipada sem a demora de um processo de conhecimento tiacutepico que
apresenta uma sentenccedila de meacuterito recurso e transito em julgado
Com efeito eacute real a possibilidade de o trabalhador fazer uso da
Monitoacuteria pois eacute exatamente no processo do trabalho onde a necessidade da soluccedilatildeo
raacutepida dos conflitos se manifesta de forma dramaacutetica Ademais estariacuteamos tatildeo-somente
utilizando o procedimento especial civil de forma subsidiaacuteria Obviamente haacute que se
respeitar as peculiaridades do procedimento trabalhista
3 PERFIL HISTOacuteRICO
Natildeo se trata de um instituto oriundo do direito paacutetrio Eis que a
preocupaccedilatildeo com a demora do procedimento ordinaacuterio remonta aos legisladores
medievos e estes vieram a instituir o procedimento sumaacuterio Segundo o ilustre
magistrado MANOEL ANTOcircNIO TEIXEIRA FILHO a Accedilatildeo Monitoacuteria do direito
brasileiro deriva da siacutentese de dois procedimentos medievais em um deles a accedilatildeo
sumaacuteria se fundava em escritura puacuteblica ou privada cuja certeza do direito alegado
estampada em prova preconstituiacuteda permitia ao juiz proferir desde logo sentenccedila
executiva contanto que citado o reacuteu o outro procedimento dava azo agrave expediccedilatildeo de um
mandado de solvendo inaudita altera parte ou seja natildeo havia citaccedilatildeo para audiecircncia
preacutevia do reacuteu e este era chamado para cumprir a obrigaccedilatildeo Neste caso o reacuteu poderia
arguumlir determinadas exceccedilotildees e obviamente a ordem judicial natildeo seria executada
passando a accedilatildeo a ser regida pelo procedimento ordinaacuterio
A Monitoacuteria deve ser embasada em prova escrita podendo o reacuteu
embargar hipoacutetese em que o mandado de solvendo perderaacute a eficaacutecia resolvendo-se
meramente em simples instrumento de citaccedilatildeo
Sucesso em vaacuterias legislaccedilotildees da Europa como na Itaacutelia Alemanha
Aacuteustria Franccedila e Beacutelgica a Monitoacuteria reflete duas espeacutecies de procedimento o puro e
o documental No primeiro a emissatildeo da ordem de pagamento natildeo se lastreia
necessariamente na existecircncia de prova escrita da diacutevida ao passo que no documental a
determinaccedilatildeo judicial deve sempre basear-se em prova incontestaacutevel do creacutedito
Via de regra o procedimento injuntivo ou monitoacuterio exige os mesmos
requisitos do procedimento comum devendo ser iniciado mediante peticcedilatildeo escrita
visando agrave obtenccedilatildeo de decisatildeo condenatoacuteria
Na Alemanha pode ser iniciado verbalmente e visa agrave obtenccedilatildeo de um
simples mandado de pagamento Todavia para o deferimento do mandado de
pagamento haacute legislaccedilotildees que exigem a exibiccedilatildeo de prova escrita incontestaacutevel
(ITAacuteLIA E BEacuteLGICA) Outros sistemas processuais exigem apenas a exibiccedilatildeo com a
exordial de prova justificativa do requerimento formulado (FRANCcedilA ALEMANHA
AacuteUSTRIA)
O legislador brasileiro aderiu ao procedimento documental quando
preceitua no art 1102a do CPC - DA accedilatildeo monitoacuteria compete a quem pretender com
base em prova escrita sem eficaacutecia de tiacutetulo executivo pagamento de soma em
dinheiro entrega de coisa fungiacutevel ou de determinado bem moacutevel
O modelo claacutessico da teacutecnica monitoacuteria foi adotado pelo sistema
processual paacutetrio onde o pronunciamento jurisdicional alvitrado eacute proferido inaudita
altera parte diferindo-se assim para um momento ulterior a possibilidade do
contraditoacuterio
Eacute de bom alvitre lembrar que a prova escrita do creacutedito deve ser
desprovida de eficaacutecia executiva
O escopo evidenciado em todas as legislaccedilotildees desses paiacuteses -
ALEMANHA AUSTRIA ITAacuteLIA FRANCcedilA BRASIL - no procedimento injuntivo
eacute essencialmente a ceacutelere constituiccedilatildeo de um tiacutetulo executivo judicial
4 CABIMENTO
A Monitoacuteria reflete basicamente um duplo objetivo A finalidade
primeira evidencia-se no cumprimento voluntariamente do mandado de solvendo pelo
devedor satisfazendo portanto a obrigaccedilatildeo de plano caso isso natildeo ocorra tem-se a
formaccedilatildeo do titulo executivo judicial A constituiccedilatildeo do tiacutetulo executivo judicial se
traduz no segundo escopo podendo se dar em duas situaccedilotildees quais sejam na ausecircncia
de oposiccedilatildeo pelo reacuteu ao mandado judicial ou pela rejeiccedilatildeo dos embargos pelo juiz
Ora o processo monitoacuterio vem a colocar-se entre o processo de
conhecimento e o processo de execuccedilatildeo encurtando o processo de conhecimento de
maneira a prescindir do cumprimento da fase instrutoacuteria e formalizaccedilatildeo da fase
decisoacuteria e em adequada antecipaccedilatildeo do processo de execuccedilatildeo face agrave desnecessaacuteria
instrumentalizaccedilatildeo por tiacutetulo constituiacutedo atraveacutes de sentenccedila ou da assemelhaccedilatildeo na
titulaccedilatildeo preacute-constituida
A execuccedilatildeo por quantia certa contra devedor solvente retrata a
modalidade de execuccedilatildeo mais frequumlente no processo trabalhista pois que a natureza do
creacutedito do trabalhador eacute na maioria das vezes pecuniaacuteria
O cabimento e a utilidade da Accedilatildeo Monitoacuteria no acircmbito da Justiccedila
Trabalhista satildeo notaacuteveis bem assim como outras accedilotildees especiais do processo civil jaacute
tiveram utilidade nesta aacuterea p ex a de consignaccedilatildeo em pagamento a de depoacutesito a de
embargos de terceiros
Atraveacutes da Monitoacuteria o trabalhador que possuir prova escrita de uma
obrigaccedilatildeo de pagar quantia certa ou de entrega de coisa assumida pelo empregador
poderaacute solicitar ao juiz que conceda Iiminarmente e sem audiecircncia do reacuteu um
mandado para que este quite de imediato a obrigaccedilatildeo sob pena de o seu silecircncio
motivar o proferimento de sentenccedila que passaraacute a funcionar como tiacutetulo executivo
judicial
O cabimento da Accedilatildeo Monitoacuteria no acircmbito trabalhista suscita opiniotildees
divergentes como podemos constatar atraveacutes dos posicionamentos em dissensatildeo de dois
magistrados Para o nobre SEacuteRGIO PINTO MARTINS de Satildeo Paulo a monitoacuteria eacute
incompatiacutevel com as determinaccedilotildees do processo trabalhista pois neste soacute se pode
executar tiacutetulo executivo judicial como regra tomando impossiacutevel a execuccedilatildeo de algo
que nem sequer eacute tiacutetulo executivo como ocorre na accedilatildeo monitoacuteria Natildeo obstante essa
concepccedilatildeo aduzida para o ilustre MANOEL ANTOcircNIO TEIXEIRA FILHO do Paranaacute
seria injustificaacutevel que se venha a cerrar as portas para a accedilatildeo monitoacuteria com sua
vocaccedilatildeo para tomar menos larga e aflitiva a distacircncia entre a pretensatildeo do autor e o
resultado praacutetico que deseja obter com a entrega da prestaccedilatildeo jurisdicional invocada
Com a devida vecircnia aos posicionamentos contraacuterios agrave Monitoacuteria filio-
me agraves palavras do Magistrado MANOEL ANTOcircNIO TEIXEIRA FILHO por
vislumbrar na Monitoacuteria uma das soluccedilotildees para inuacutemeras pretensotildees do trabalhador
brasileiro
Ademais como jaacute mostramos anteriormente a Accedilatildeo Monitoacuteria natildeo eacute de
execuccedilatildeo e sim um meio para chegar-se ao tiacutetulo executivo judicial haja vista que o
direito do trabalho natildeo admite a execuccedilatildeo de tiacutetulos extrajudiciais
5 PROCEDIMENTO
A preservaccedilatildeo da especificidade do procedimento trabalhista eacute
fundamental Para tanto entendemos que a Accedilatildeo Monitoacuteria no direito do trabalho
carece de adaptaccedilotildees
Como jaacute enfatizamos a peccedila vestibular deve ser instruiacuteda por
documento que legitime o exerciacutecio da referida accedilatildeo Tal requisito encontra-se natildeo
somente no art 1102 a do CPC como na proacutepria CL T art 787 segundo o qual A
reclamaccedilatildeo escrita deveraacute ser formulada em duas vias e desde logo acompanhada dos
documentos em que se fundar
O autor uma vez preenchidos os requisitos do art 640 da CL T
requereraacute em sua peticcedilatildeo inicial a expediccedilatildeo do mandado de pagamento previsto no
art 1102 do CPC
O Magistrado verificando que a peticcedilatildeo estaacute devidamente elaborada
deferiraacute a emissatildeo do mandado de solvendo onde o objeto seraacute estabelecido atraveacutes do
tipo de obrigaccedilatildeo a ser cumprida pelo reacuteu quais sejam a entrega da coisa fungiacutevel ou
bem moacutevel determinado ou o pagamento de soma em dinheiro
Na seara processual civil o reacuteu eacute citado para em quinze (15) dias
cumprir a obrigaccedilatildeo ou ofertar embargos Entretanto segundo a liccedilatildeo do ilustre
MANOEL ANTOcircNIO TEIXEIRA FILHO com a qual concordamos no sistema do
processo trabalhista tal procedimento deve ser adaptado agraves peculiaridades deste
processo Entatildeo o reacuteu seraacute citado para cumprir o mandado ou satisfazer a obrigaccedilatildeo
a) em audiecircncia b) que deveraacute ser a primeira desimpedida nos cinco dias subsequumlentes
(CL T art 841 Caput)
Ora a designaccedilatildeo dessa audiecircncia visa a colocar em praacutetica o escopo
singular da justiccedila obreira que eacute a soluccedilatildeo dos conflitos pela soluccedilatildeo negociada e natildeo
apenas a propiciar um momento para o reacuteu responder agrave accedilatildeo ou adimplir sua obrigaccedilatildeo
Destarte no dia aprazado para realizar-se a audiecircncia podemos imaginar
algumas situaccedilotildees possiacuteveis de ocorrer a) se o autor natildeo comparecer o processo seraacute
extinto sem julgamento do meacuterito Caso receba salaacuterio inferior ou igual ao dobro do
miacutenimo legal ficaraacute dispensado do pagamento das despesas e custas processuais b) se o
reacuteu natildeo comparecer aleacutem de revel seraacute confesso quanto aos fatos alegados na inicial
Todavia natildeo haveraacute confissatildeo ficta caso haja diversos reacuteus e um ou alguns deles
conteste a accedilatildeo ou ainda se o litiacutegio versar sobre direitos indisponiacuteveis c) caso a peccedila
inicial esteja desacompanhada de instrumento puacuteblico que a lei repute indispensaacutevel agrave
prova do ato como o reacuteu deixou de responder significa dizer que natildeo ofereceu
embargos logo forma-se de pleno direito o tiacutetulo executivo judicial convertendo-se o
mandado inicial em mandado executivo(art 1102 c caput - CPC) Eacute mister ressaltar
que a falta de embargos natildeo significa que necessariamente ocorreraacute a constituiccedilatildeo do
tiacutetulo executivo judicial pois para que se forme o tiacutetulo eacute indispensaacutevel que o juiacutezo
acolha o pedido do autor e d) finalmente caso o reacuteu compareccedila ele poderaacute proceder de
vaacuterias formas satisfazer a obrigaccedilatildeo transacionar excepcionar oferecer embargos ou
reconvir
Naturalmente cada atitude dessas supra mencionadas merece um
estudo aprofundado para uma melhor elucidaccedilatildeo acerca do tema em comento Contudo
podemos dizer que a reconvenccedilatildeo eacute a que suscita controveacutersias quanto a sua
possibilidade no procedimento monitoacuterio
6 Agrave GUISA DE ARREMATE
O tema trazido a propoacutesito deixou estampado que o fim especiacutefico do
procedimento monitoacuterio eacute a formaccedilatildeo de um tiacutetulo executivo judicial razatildeo pela qual o
mandado de solvendo eacute expedido antes mesmo da citaccedilatildeo do reacuteu se bem que a eficaacutecia
daquele instrumento judicial fica condicionada agrave ausecircncia de reaccedilatildeo pelo reacuteu haja vista
que opondo-se o reacuteu a eficaacutecia do mandado seraacute desfeita resolvendo-se em mera
citaccedilatildeo pois a partir daiacute a accedilatildeo teraacute curso pelo procedimento ordinaacuterio Ainda assim
vemos na Monitoacuteria um instituto perfeitamente cabiacutevel no processo trabalhista
inclusive em se tratando de tiacutetulos extrajudiciais levando-se em conta que o processo
do trabalho em vigor repele a execuccedilatildeo de tiacutetulo extrajudicial Aleacutem disso faz-se
urgente uma resposta jurisdicional agraves pretensotildees do trabalhador pois o que se denota eacute
uma condiccedilatildeo social cada vez mais desigual entre patratildeo e empregado
Em face dessa realidade vislumbramos na Monitoacuteria um dos
instrumentos possiacuteveis para se fazer mais ceacutelere o exerciacutecio da atividade jurisdicional
no acircmbito da justiccedila do trabalho principalmente se observarmos que a demora de uma
resposta jurisdicional numa conjuntura social desigual como a nossa pode conduzir o
trabalhador a situaccedilotildees oprobriosas
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ARBITRAGEM A Lei nordm 930796
Azevedo Hamilton Cartaxo Acadecircmico do 7ordm peiacuteodo do Curso de Direito
da UFRN
I-Introacuteito
Nos uacuteltimos dias em razatildeo da ediccedilatildeo da Lei n 9307 de 23 de setembro
de 1996 tem-se ouvido falar com bastante frequumlecircncia na miacutedia em geral e no meio
juriacutedico em arbitragem Por ser assunto inusual daiacute derivando seu pouco
conhecimento eacute possiacutevel que se subestime a importacircncia que este instituto juriacutedico
pode vir a ter quanto ao bem-estar da sociedade em geral
A jurisdiccedilatildeo eacute a atividade estatal de decidir as lides e impor suas
decisotildees a fim de atingir seu objetivo uacuteltimo a pacificaccedilatildeo dos conflitos que surgem no
seio da sociedade com justiccedila Este conceito trazido com variaccedilotildees sem significacircncia
pela doutrina eacute beliacutessimo A um soacute momento daacute-se a quem o tem seu direito material
e garante-se tranquumlilidade interna ao grupo social
Mas existe um grave problema A jurisdiccedilatildeo como atividade estatal tem
falhado Agrave exceccedilatildeo do que acontece em alguns paiacuteses completamente desenvolvidos o
processo estatal tomou-se tatildeo caro e lento que ao final acabou afastando de si a
personagem fundamental da democracia a sociedade Mas para sermos justos
lembremos que um Judiciaacuterio lento natildeo eacute privileacutegio brasileiro Um artigo publicado
recentemente no jornal americano The Washington Postrdquo mostra que no Japatildeo o
lapso temporal necessaacuterio ao tracircmite de uma accedilatildeo eacute de 20 a 30 anos
Como sabemos o julgamento de uma accedilatildeo com justiccedila eacute por vezes
intrincado e envolve complexas questotildees de fato e de direito some-se a isso as
condiccedilotildees precaacuterias em que o subdimensionado judiciaacuterio brasileiro eacute obrigado a
trabalhar Isto provoca o que chamamos de demanda reprimida a sociedade tem um
sem nuacutemero de conflitos que natildeo vecirc resolvidos pela justiccedila estatal Numa eacutepoca em que
o ser humano amadurece cada vez mais raacutepido bombardeado que eacute com uma
gigantesca carga de informaccedilotildees uma gama cada vez maior de indiviacuteduos toma-se
consciente de que existem direitos fundamentais dos quais satildeo titulares e um deles eacute o
de ver resolvidos seus conflitos de forma raacutepida e paciacutefica Situaccedilotildees de inseguranccedila
juriacutedica e de tensotildees sociais contiacutenuas causam no cidadatildeo um sentimento generalizado
de desamparo e descrenccedila nas instituiccedilotildees juriacutedico-poliacuteticas que ali deveriam estar para
servi-Io a extensatildeo das consequumlecircncias dessa marginalizaccedilatildeo de uma grande parcela da
populaccedilatildeo soacute a Histoacuteria mostraraacute
Natildeo haacute exceccedilotildees Qualquer de noacutes sofre arrepios ao cogitar a hipoacutetese de
ir agrave Justiccedila e esperar sete ou dez anos para ter seu pleito apreciado Natildeo somos assim tatildeo
longevos isso eacute 10 da vida meacutedia de um ser humano
Outro aspecto importante eacute o custo da litigacircncia em juiacutezo Diga-se que
isto eacute suficiente para dele afastar a maior parte dos conflitos de interesses aqueles em
que particulares satildeo uma das partes Raciocinemos na realidade econocircmico-social de
nosso paiacutes que nuacutemero de indiviacuteduos satildeo suficientemente dotados financeiramente para
custearem um processo ciacutevel - natildeo sujeito ao Juizado Especial - com recursos apelaccedilotildees
e advogado ateacute seu desfecho em que podem vir a ser condenados inclusive com o ocircnus
da sucumbecircncia A resposta inelutaacutevel eacute muito poucos
As tentativas tradicionais de solucionar o problema tecircm naufragado
Tentou-se de tudo tribunais de alccedilada mudanccedilas no processo civil mais juiacutezes mais
cartoacuterios funcionaacuterios dinheiro informatizaccedilatildeo Tribunais com mais de 20 membros
passaram a ser comuns chegamos a extremos como em Satildeo Paulo de mais de uma
centena de desembargadores no Tribunal de Justiccedila Nada disso mudou um dado
concreto com uma demanda sempre crescente muitas dezenas de milhares de
processos em alguns Estados um juiz vecirc-se forccedilado a analisar um nuacutemero absurdo de
processos por mecircs Pergunta-se numa situaccedilatildeo que praticamente obriga agrave automaccedilatildeo
que espeacutecie de prestaccedilatildeo jurisdicional pode ser esperada
Eacute nesse contexto no anseio pelo acesso de todos e de cada membro da
sociedade a uma ordem juriacutedica justa que - numa efetiva mudanccedila de mentalidade -
foram recebidas com juacutebilo as leis dos Juizados Especiais Ciacuteveis e Criminais e do Juiacutezo
Arbitra Quanto agrave primeira espeacutecie normativa aqui natildeo seraacute tratada pois isso jaacute foi
feito por juristas com muitas luzes tomando ociosas quaisquer consideraccedilotildees que se
porventura viesse a fazer acerca dela O objetivo deste trabalho eacute apenas examinar as
linhas mestras do Juiacutezo Arbitral e as vantagens que oferece
II - Distinccedilatildeo Mediaccedilatildeo Conciliaccedilatildeo e Arbitragem
Existem diversos meacutetodos extrajudiciais de soluccedilatildeo de conflitos mas
uma distinccedilatildeo importante a ser colocada eacute a existente entre mediaccedilatildeo conciliaccedilatildeo e
arbitragem Na mediaccedilatildeo as proacuteprias partes voluntariamente resolvem seu conflito
com o auxiacutelio de um terceiro atraveacutes de um acordo Distingue-se da conciliaccedilatildeo na
medida em que nesta o conciliador possui um papel ativo que consiste em apoacutes
considerar os argumentos parciais propor soluccedilotildees que poderatildeo sendo adotadas vir
a dirimir a contenda Por serem provenientes das vontades individuais das partes com
ou sem auxiacutelio mediaccedilatildeo e conciliaccedilatildeo satildeo chamados meacutetodos autocompositivos de
soluccedilatildeo de conflitos
Noutro passo temos a arbitragem meacutetodo heterocompositivo em que
natildeo alcanccedilado entendimento as partes elegem um terceiro o aacuterbitro e assumem o
compromisso de cumprir-lhe a decisatildeo
III - Principais Vantagens da Arbitragem
Teacutecnica - Em questotildees complexas que envolvam conhecimento
aprofundado de algum ramo bastante especiacutefico do conhecimento como as que tratam
de know-how especializado em aacutereas como bioengenharia informaacutetica processos
industriais etc o juiz dificilmente estaacute qualificado a bem decidir a questatildeo gerando agraves
partes fundado receio diante da imprevisibilidade do teor do provimento jurisdicional
Em privilegiada situaccedilatildeo encontra-se a arbitragem posto ser possiacutevel a nomeaccedilatildeo de
um teacutecnico para a posiccedilatildeo de aacuterbitro que pode inclusive a criteacuterio das partes proferir
decisatildeo fundada apenas em equumlidade (art 2deg da Lei nordm 930796)
Sigilo - Com exceccedilatildeo das questotildees que correm em segredo de justiccedila os
processos que tramitam na justiccedila comum satildeo de conhecimento puacuteblico Isso toma
inviaacutevel que lhe sejam submetidas contendas em que a divulgaccedilatildeo de seu conteuacutedo
provoca prejuiacutezos irreparaacuteveis agraves partes sejam eles de ordem moral ou econocircmica
Soluccedilatildeo jaacute adotada pelas multinacionais a arbitragem elimina este inconveniente jaacute
que sujeitos agraves sanccedilotildees das legislaccedilotildees penal e civil os aacuterbitros estatildeo obrigados ao
sigilo
Confianccedila - Ao inverso da jurisdiccedilatildeo estatal aos litigantes em Juiacutezo
arbitral eacute garantida a certeza quanto agrave pessoa do aacuterbitro que elegem livremente
Presteza nos Julgamentos ndash O Juiacutezo ArbitraI escapa agrave rigidez dos
processo civil agraves partes eacute facultado estabelecerem ateacute o proacuteprio procedimento Os
litigantes a quem normalmente interessa o julgamento mais expedito possiacutevel haveratildeo
de decidir-se por aacuterbitro que Ihes garanta essa caracteriacutestica dificilmente encontrada no
judiciaacuterio
Atmosfera - A rapidez tambeacutem eacute assegurada porque no juiacutezo arbitral
ainda existe um certo clima de diaacutelogo que muitas vezes se extingue ao se bater agraves
portas da justiccedila diminuindo as chances de um possiacutevel acordo
IV - CONVENCcedilAtildeO DE ARBITRAGEM CLAacuteUSULA
COMPROMISSOacuteRIA E COMPROMISSO ARBITRAL
A lei estabeleceu o gecircnero convenccedilatildeo de arbitragem do qual satildeo
espeacutecies a claacuteusula com promissoacuteria e o compromisso arbitral A claacuteusula
compromiss6ria eacute a convenccedilatildeo atraveacutes da qual as partes em um contrato comprometem-
se a submeter agrave arbitragem os litiacutegios que possam vir a surgir relativamente a tal
contrato A nova lei em seu art 4 a 8 a ela trouxe novo disciplinamento legal agora
considerada obrigaccedilatildeo de fazer cujo adimplemento eacute sujeito agrave tutela especiacutefica a ela
natildeo se aplicando a regra nem o potest precise cogi ad factum Negando-se uma das
partes a assinar o compromisso arbitral conforme o ajuste contratual o juiz poderaacute -
obedecido o due process of law- por meio de sentenccedila estabelececirc-Io
O compromisso arbitral a seu turno constitui convenccedilatildeo atraveacutes da qual
as partes submetem um litiacutegio agrave arbitragem de uma ou mais pessoas podendo ser
judicial ou extrajudicial O compromisso arbitral eacute um instrumento distinto lavrado
entre as partes em estrita observacircncia aos preceitos legais sob pena de ser o instrumento
eivado de nulidade absoluta Finnado o compromisso arbitral fica devidamente
constituiacutedo o foro arbitral cuja sentenccedila natildeo comporta recurso ao Poder Judiciaacuterio
nem conforme veremos requer sua homologaccedilatildeo (art 18 da Lei nordm 930796)
Portanto para que fique bem entendido na claacuteusula compromissoacuteria a
parte assume a obrigaccedilatildeo de firmar compromisso arbitral quanto a lides que derivem do
contrato em que ela estiver inserta
V - DA EXECUCcedilAtildeO DA SENTENCcedilA
Num grande avanccedilo talvez o mais estrateacutegico deles agrave sentenccedila arbitral
condenatoacuteria foi atribuiacutedo o status de tiacutetulo executivo (art 31 da Lei nordm 930796)
inserindo-se no rol daqueles contemplados no art 585 VII do CPC Dessa forma as
partes ficam livres do embaraccedilo de ir ao Judiciaacuterio e submeter-lhe agrave apreciaccedilatildeo
questatildeo jaacute decidida Caso o decisum possua algum viacutecio este poderaacute ser examinado
no processo de execuccedilatildeo por meio dos embargos cabiacuteveis (art 33 sect 3deg) ou ainda via
accedilatildeo ordinaacuteria pedindo seja decretada sua nulidade (art 31) Dispensa-se portanto
homologaccedilatildeo do laudo arbitral que caso fomecida pelo Poder Judiciaacuterio viraacute apenas
dar ainda maior certeza a um tiacutetulo a que a lei jaacute atribui forccedila executiva
Ressalte-se ainda que quanto agraves sentenccedilas estrangeiras eliminou-se a
esdruacutexula figura do duplo exequatur no paiacutes de origem e no Brasil sendo agora
bastante apenas o concedido pelo Supremo Tribunal Federal (art 35)
VI - CONCLUSAtildeO
Cappelletti brilhante processualista italiano chamou esse
movimento universal de acesso agrave Justiccedila de a terceira onda Mostrou-nos que o Juiacutezo
Arbitral eacute muitas vezes o mais adequado agrave obtenccedilatildeo de justiccedila
De nula valia seraacute a nova Lei se apesar dela continuarmos a tratar a
Juiacutezo Arbitral como algueacutem jaacute disse com solene ignoracircncia Cabe aos operadores
juriacutedicos em suas esferas particulares de accedilatildeo sermos corajosos e tomarmos a noacutes a
responsabilidade da criaccedilatildeo de uma cultura de arbitragem Eliminemos o que denomino
cultura de ir a juiacutezo que faz com que alguns ainda mesmerizados com o processo
nele vislumbram um fim em si mesmo
Agraves partes interessa a soluccedilatildeo mais ceacutelere de seus conflitos natildeo a
complexidade dos procedimentos a profundidade das peticcedilotildees pareceres e sentenccedilas
Na era das fraccedilotildees de segundo natildeo haacute razatildeo para esperar meses com frequumlecircncia vaacuterios
anos pelo desfecho
de um feito quando evitaacutevel
Como anota a Dra Ada Pellegrini Grinover por ser o processo judicial
tatildeo caro demorado e complicado existe uma grande litigacircncia latente Haacute este imenso e
virgem campo do Direito a explorar que tem como uma de suas douradas recompensas
proporcionar aos membros de nossa sociedade a melhor soluccedilatildeo juriacutedica possiacutevel
A concluir sempre digno de lembranccedila eacute o ensinamento de Ihering para
quem lutar pelo direito natildeo eacute apenas pleitear em Juizo eacute mais eacute natildeo se
conformar com a injusticcedila eacute pugnar pela cidadania
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
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Revitalizaccedilatildeo da Arbitragem no Brasil sob um Enfoque Realista e um Espiacuterito
Diferente Livro de Teses 11 - Os Novos Acessos agrave Justiccedila _ XVI Conferecircncia Nacional
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DESVINCULACcedilAtildeO DA SEPARACcedilAtildeO DOS PODERES COM A
IDEacuteIA DE DEMOCRACIA
Carline Regina de Negreiros Cabral Acadecircmica de Direito 3degperiacuteodo
LETAT CEST MOI Esta frase concebida pelo Rei Luiacutes XIV (1661 -
1715) tomou-se o siacutembolo supremo do Absolutismo Monaacuterquico Francecircs Na Idade
Moderna entre o seacuteculo XV e o final do seacuteculo XVIII o Poder concentrava-se em
apenas uma pessoa que assumia todos os poderes do Estado - comandava exeacutercitos
distribuiacutea a Justiccedila entre os suacuteditos decretava as leis e arrecadava tributos
A Nobreza com esta grande concentraccedilatildeo de Poder acumulou muitas
riquezas enquanto que a maior parcela da populaccedilatildeo era cada vez mais explorada pelos
altos tributos Surgiu depois uma nova classe social - a Burguesia - que pela
descoberta de novos continentes e o aperfeiccediloamento das navegaccedilotildees mariacutetimas era
cada vez mais emergente e consciente da importacircncia de mudanccedilas no Antigo Regime
visto que o mesmo natildeo correspondia ao seu interesse Dentro deste contexto deu iniacutecio
a lutas entre estas duas classes sociais
Entre os acontecimentos que combateram o Absolutismo destacam-se a
Revoluccedilatildeo Inglesa de 1689 quando foi assinada a Declaraccedilatildeo dos Direitos - BiII of
Rights - que previa por exemplo a liberdade de imprensa garantias para o livre
exerciacutecio da Justiccedila Puacuteblica e enfim garantia a limitaccedilatildeo do poder do Rei pelo
Parlamento a Declaraccedilatildeo de Independecircncia das 13 colocircnias americanas em 1776 que
defendia a liberdade individual e o respeito aos direitos fundamentais do ser humano a
Revoluccedilatildeo Francesa - cujo lema era a Liberdade a Igualdade e a Fraternidade-
proclamou a ceacutelebre Declaraccedilatildeo dos Direitos do Homem e do Cidadatildeo Os principais
pontos defendidos era o respeito pelo Estado agrave dignidade da pessoa humana a
liberdade e a igualdade dos cidadatildeos perante a Lei o direito agrave propriedade individual a
liberdade de pensamento e de opiniatildeo
Ao lado desse movimento poliacutetico-econocircmico surgiu um movimento
cultural conhecido como lIuminismo Vaacuterias teorias combatendo o Absolutismo foram
editadas Entre elas pode-se citar a obra De LEspirit des Lois de MONTESQUIEU
que defende a triparticcedilatildeo dos poderes do Estado em Legislativo Executivo e Judiciaacuterio
Ele acreditava que desta forma poderia ser evitado abusos dos governantes e estarem
protegidas as liberdades individuais Ele afirma
Haacute em cada Estado trecircs espeacutecies de poderes o poder legislativo o
poder executivo e o poder judiciaacuterio Pelo primeiro o priacutencipe ou
magistrado faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-
roga as que estatildeo feitas Pelo segundo faz a paz ou a guerra envia
ou recebe embaixadas estabelece a seguranccedila previne as invasotildees
Pelo terceiro pune os crimes ou julga as querelas dos indiviacuteduos A
liberdade poliacutetica num cidadi1o eacute esta tranquumlilidade de espiacuterito que
proveacutem da opiniatildeo que cada um possui de sua seguranccedila e para que
se tenha esta liberdade cumpre que o governo seja de tal modo que
um cidadatildeo natildeo possa temer outro cidadatildeo Natildeo haveraacute tambeacutem
liberdade se o poder de julgar natildeo estiver separado do poder
legislativo o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadatildeos seria
arbitraacuterio pois o juiz seria o legislador Se estivesse ligado ao poder
executivo o juiz poderia ter forccedila de opressor() O poder judiciaacuterio
natildeo deve ser outorgado a um Corpo permanentes e sim exercido por
pessoas extraiacutedas do povo de modo prescrito pela lei para formar um
Tribunal que dure apenas o tempo necessaacuterio Desta maneira o poder
de julgar tatildeo terriacutevel entre os homens natildeo estaacute ligado nem a certa
situaccedilatildeo nem a uma certa profissatildeo torna-se por assim dizer nulo e
invisiacutevel Os outros dois poderes poderiam preferivelmente ser
outorgados a corpos permanentes porque natildeo se exercem sobre
nenhum indiviacuteduo sendo um somente a vontade geral do Estado e
outro somente a execuccedilatildeo dessa vontade geral Poreacutem se os tribunais
natildeo devem ser fixar os julgamentos devem secirc-lo a tal ponto que
nunca sejam mais do que um texto exato da lei Se fossem uma
opiniatildeo particular do juiz viver-se-ia na Sociedade sem saber
precisamente os compromissos que nela satildeo assumidos Jaacute que num
Estado Livre todo Homem que supotildee ter uma alma livre deve
governar a si proacuteprio eacute necessaacuterio que o povo no seu conjunto
possua o poder legislativo Eacute preciso que o povo atraveacutes de seus
representantes faccedila o que natildeo pode fazer por si mesmo A grande
vantagem dos representantes eacute que satildeo capazes de discutir os
negoacutecios puacuteblicos O povo natildeo eacute de modo algum capaz disso fato
que constitui um dos graves inconvenientes da democracia Se o
poder executivo natildeo tem direito de vetar os empreendimentos d6 corpo
legislativo este uacuteltimo seria despoacutetico porque como pode atribuir a
si proacuteprio todo o poder que possa imaginar destruiria todos os
demais poderes mas natildeo eacute preciso que o corpo legislativo tenha
reciprocamente a faculdade de paralisar o poder executivo porque
tendo a execuccedilatildeo limites por sua natureza eacute inuacutetil limitaacute-Ia () No
acircmbito do poder judiciaacuterio poderia acontecer que a lei que eacute ao
mesmo tempo clarividente e cega fosse em certos casos muito
rigorosa Poreacutem os juizes de uma naccedilatildeo natildeo satildeo como dissemos
mais que a boca que pronuncia as sentenccedilas da lei seres inanimados
que natildeo podem moderar nem sua forccedila nem seu rigorrdquo1
Essa obra dava atribuiccedilotildees restritas ao Estado que devido ao contexto
histoacuterico da eacutepoca MONTESQUIEU estava preocupado natildeo com a eficiecircncia estatal
mas em garantir a liberdade individual Foi a Intenccedilatildeo de enfraquecer o poder de
Estado complementando a funccedilatildeo Iimitadora exercida pela Constituiccedilatildeo que impocircs a
separaccedilatildeo dos poderes como um dos dogmas do Estado Moderno Como afirma
DALMO DALLARI eacute importante assinalar que essa Teoria teve acolhida e foi
consagrada numa eacutepoca em que se buscavam meios para enfraquecer o Estado uma vez
que natildeo se admitia sua interferecircncia na Vida Social a natildeo ser como
vigilante e conservador das situaccedilotildees estabelecidas pelos indiviacuteduosrdquo2
Na teoria de Separaccedilatildeo dos Poderes3 consagrado nas Constituiccedilotildees
vinculou-se agrave ideacuteia de Democracia dando origem a uma nova doutrina conhecida como
1 MONTESQUIEU De LEspirit des Lois Satildeo Paulo Abril 1978p150
2 DALLARI Dalmo de Abreu Elementos da teoria geral do estadoSatildeo Paulo Saraiva P 184
3 O que existe na verdade eacute a distribuiccedilatildeo de funccedilotildees a 6rgaos distintos que exercem o Poder
soberano do Estado jaacute que o Poder do Estado eacute uno e indivisiacutevel
a TEORIA DOS FREIOS E CONTRAPESOS onde se defende a interpenetraccedilatildeo entre
os poderes visando a limitaccedilatildeo reciacuteproca
Na Constituiccedilatildeo de 1988 esta teoria encontra-se presente Visualizemo-
Ia
O Poder Executivo na pessoa do Presidente da Repuacuteblica tem as
seguintes atribuiccedilotildees frente aos demais poderes
a) Iniciar a ediccedilatildeo de normas em mateacuterias previamente determinadas
(art 61 sect 1deg)
b) Sancionar ou vetar um projeto caso seja considerado inconstitucional
(art 66 sect 1deg)
c) Adotar medidas provisoacuterias em caso de relevacircncia e urgecircncia(art 62)
e elaborar leis delgadas (art 68)
d) Nomear Ministros do Supremo Tribunal Federal (art 10 paraacutegrafo
uacutenico) do Superior Tribunal de Justiccedila (art 104 paraacutegrafo uacutenico) Tribunal Superior
do Trabalho (art 111 1deg1) os Juizes do Tribunal Regional do Trabalho membros do
Tribunal Superior Eleitoral (art 119 sect 2deg) Juizes do Tribunal Regional Eleitoral (art
120 sect 1deg3deg) Ministro do Superior Tribunal Militar (art 123) e o Procurador Geral da
Repuacuteblica (art 128 sect 1deg)
O Poder Legislativo sobre os demais
a) Resolver acerca de Tratados e Acordos Internacionais (art 49 sect 1deg)
b) Sustar os atos normativos do poder executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegaccedilatildeo legislativa (art 49 sect5deg)
c) Julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repuacuteblica e
apreciar sobre a execuccedilatildeo dos planos de governo (art 49 sect 9deg)
d) Exercer fiscalizaccedilatildeo sobre o Presidente Vice-Presidente Ministros de
Estados do STF o Procurador geral da Repuacuteblica e o Advogado Geral da Uniatildeo nos
crimes de responsabilidade (art 52 sect 10 2deg)
e) Aprovar previamente a indicaccedilatildeo do executivo para determinados
cargos ( art 52 3deg 4deg)
f) Rejeitar do veto do Presidente (art 66 sect sect 5deg e 6deg)
O Poder Judiciaacuterio impotildee-se sobre os demais
a) controlar a legitimidade da Constitucionalidade das Leis
b) Agir de maneira fiscalizadora obrigando-os a permanecer nos limites
de suas respectivas esferas de competecircncias caso venha a ocorrer exorbitacircncia dos
demais poderes
Muitas criacuteticas satildeo tecidas a respeito da Teoria de MONTESQUIEU
Esta no contexto histoacuterico em que o autor se inseria atendia as necessidades de sua
eacutepoca que era a limitaccedilatildeo do Poder do Estado e natildeo a sua eficiecircncia no entanto com a
evoluccedilatildeo social o Estado passou a ser cada vez mais solicitado e suas aacutereas de atuaccedilatildeo
tendem a expandir-se e abranger aacutereas ateacute entatildeo impenetraacuteveis Essa necessidade de
expansatildeo toma-se inconciliaacutevel com os modelos da Separaccedilatildeo dos Poderes Apesar
disso reluta-se em modificar a organizaccedilatildeo do Estado por este estaacute vinculado a ideacuteia de
Democracia
Atualmente estes trecircs poderes encontram-se em crise Veja a seguir em
quais pontos e suas possiacuteveis soluccedilotildees
No Poder Executivo reclama-se principalmente da quantidade
incalculaacutevel de Medidas Provisoacuterias Cientistas Poliacuteticos jaacute as compararam aos AI-Atos
Institucionais da Ditadura A maneira indisciplinada com que as mesmas satildeo editadas
chega a ser constrangedora como eacute o caso do reajuste das mensalidades escolares e da
Reforma Administrativa Dezenas de MPs foram editadas sem maiores detalhamentos e
por tempo de vigecircncia curto que soacute vecircm a complicar a situaccedilatildeo existente - Parece que o
Poder Executivo natildeo faz jus ao que estaacute presente na Constituiccedilatildeo onde diz que as
MPs devem ser utilizadas em caso de relevacircncia e urgecircncia Necessita-se portanto de
um maior rigor na adoccedilatildeo destas Medidas
Quanto ao Poder Legislativo encontra-se satirizado frente a opiniatildeo
puacuteblica em virtude de envolvimento em escacircndalos Recentemente houve uma CPI de
estarrecer o paiacutes pela envergadura de denuacutencias e provas que vieram agrave luz Aleacutem disso
reclama-se da lentidatildeo com que elaboram as leis - sua funccedilatildeo basilar - Exige-se a
execuccedilatildeo de outras funccedilotildees que Ihes satildeo conferidas como o de fiscalizar as contas
prestadas pelo Poder Executivo e a sustaccedilatildeo de atos normativos do Poder Executivo que
exorbitem a limitaccedilatildeo de delegaccedilatildeo legislativa Muitas satildeo as prerrogativas concedidas
aos parlamentares como a preacutevia licenccedila para a instauraccedilatildeo e continuidade de processos
e a imunidade parlamentar o que muitas vezes satildeo usufruiacutedas de forma abusiva
Considerando esta realidade sugere--se ao Poder Legislativo a criaccedilatildeo
de comissotildees na Constituiccedilatildeo onde as mesmas teratildeo poderes de investigaccedilatildeo proacuteprios
das autoridades judiciais e durante o recesso haveraacute uma Comissatildeo Representativa do
Congresso Nacional cuja composiccedilatildeo reproduziraacute quanto possiacutevel a representaccedilatildeo
partidaacuteria (art 58 sect 30)
Quanto ao Judiciaacuterio o novo contexto social exige uma maior
aproximaccedilatildeo da Justiccedila com o povo Exemplo bem sucedido deste anseio eacute a criaccedilatildeo
dos Juizados Especiais de Pequenas Causas (Lei 909995) que estabelece um
procedimento raacutepido e barato orientado pelos criteacuterios da oralidade simplicidade e
informalidade buscando sempre que possiacutevel a conciliaccedilatildeo ou a transaccedilatildeo aleacutem de
desafogar a Justiccedila Comum Nos processos satildeo cabiacuteveis inuacutemeros recursos que
dificultam a sentenccedila final ser proferida mais raacutepida aleacutem de existirem inuacutemeras
formalidades processuais acarretando na morosiacutedade do andamento dos feitos Os
Magistrados encontram sob sua responsabilidade um nuacutemero muito elevado de
processos - haacute casos que chegam a 15 mil - consistindo assim num outro empecilho para
a sua agilidade
O objetivo da Teoria da Separaccedilatildeo dos Poderes era conter o poder em
volta do Estado como foi dito anteriormente Essa realidade natildeo eacute mais condizente com
a nossa cujos maacuteximos valores satildeo a eficiecircncia dos resultados e a alta probabilidade de
sua consecuccedilatildeo O Estado hoje deve abranger aacutereas como a previdecircncia a educaccedilatildeo o
social e o econocircmico
Fazendo uma reflexatildeo sobre a atuaccedilatildeo do Poder Legislativo - legalizado
e legitimado - questiona-se se este atende as necessidades daqueles que representa - o
povo - se assegura a liberdade e os interesses desse
Quanto ao Poder Executivo se ele age com o mesmo rigor na cobranccedila
de tributos aos banqueiros e ruralistas e aos pequenos empresaacuterios jaacute que todos satildeo
iguais perante a lei
Em relaccedilatildeo ao Poder Judiciaacuterio percebe-se que este encontra-se
acentuadamente desacreditado perante a opiniatildeo puacuteblica devido a dificuldade que existe
para o povo ingressar em Juiacutezo ( elevadas custas processuais morosidade na resoluccedilatildeo
dos conflitos etc)Observase tambeacutem que algumas autoridades fazem do uso do Poder
que lhe eacute atribuiacutedo um comeacutercio e esquecem o Princiacutepio da Imparcialidade e a
constante busca pela Justiccedila
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
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ASPECTOS DA REINCIDEcircNCIA PARA EFEITO DE
CONCESSAtildeO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL
Cristina Silva Macecircdo
Bacharelanda do Curso de Direito da UFRN
INTRODUCcedilAtildeO
Pode-se conceituar livramento condicional como a antecipaccedilatildeo
provisoacuteria da liberdade de um condenado agrave pena privativa de liberdade sujeita agrave
imposiccedilatildeo de termos que deveratildeo ser rigorosamente seguidos cuja hipoacutetese adversa
implicaraacute em sua revogaccedilatildeo
Natildeo objetiva o presente trabalho discorrer acerca dos pressupostos ou
condiccedilotildees para o gozo do instituto em baila Entretanto importa salientar que natildeo se
trata de um simples benefiacutecio ou um favor do juiacutezo das execuccedilotildees penais Consiste
em direito subjetivo do reacuteu verificados os requisitos que autorizam sua concessatildeo
O aspecto a ser aqui tratado repousa na anaacutelise da reincidecircncia para
efeito de concessatildeo de livramento condicional Evidentemente natildeo se tem a pretensatildeo
de esgotar o tema mas tatildeo somente de dar iniacutecio a estudos que permitam suprir as
lacunas constantes na doutrina e jurisprudecircncia fartamente consultadas poreacutem com
poucas respostas para algumas situaccedilotildees trazidas agrave lume
HIPOacuteTESES LEGAIS
O artigo 83 do Coacutedigo Penal estabelece de forma categoacuterica
O juiz poderaacute conceder livramento condicional ao condenado a pena
privativa de Liberdade igualou superior a dois anos desde que
Conforme seraacute demonstrado haacute uma intensa preocupaccedilatildeo do legislador
em disciplinar as condiccedilotildees de concessatildeo de livramento condicional para o condenado
reincidente Todavia a excessiva atenccedilatildeo dispensada pelo preceito normativo cria uma
certa confusatildeo no momento de adequar a lei ao caso concreto em especial quando pode
ser verificada a reincidecircncia do apenado
I - CUMPRIDO MAIS DE UM TERCcedilO DA PENA SE O
CONDENADO NAtildeO FOR REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO E TIVER
BONS ANTECEDENTES
Poucas indagaccedilotildees residem no tocante agrave aplicabilidade do inciso I Caso
natildeo haja reincidecircncia em crime doloso e tenha o reacuteu bons antecedentes impotildee-se o
cumprimento de apenas um terccedilo da pena que lhe foi imposta para preencher o lapso
temporal que autorize a concessatildeo do benefiacutecio
Todavia importa proceder ao apreccedilo do alcance da expressatildeo natildeo ser
reincidente em crime doloso
O texto legal permite a submissatildeo do condenado de trecircs hipoacuteteses a) natildeo
ter cometido mais de um crime qualquer que seja sua natureza (tecnicamente primaacuterio)
b) ser reincidente poreacutem em crimes culposos e c) ser reincidente mas ter cometido um
crime doloso e um culposo
A vaga redaccedilatildeo do inciso I concede permissibilidade agrave
sua aplicabilidade em qualquer dos casos suso mencionados haja vista que todas estatildeo
inseridas no preceito natildeo ser reincidente em crime doloso
Impossiacutevel determinar a intenccedilatildeo do dispositivo Acredita-se que tal
norma foi concebida no fito de regular o instituto do livramento condicional aos
apenados tecnicamente primaacuterios No entanto o silecircncio da lei no que concerne aos
crimes culposos chega a preocupar natildeo restando alternativa ao julgador que natildeo seja
pela inserccedilatildeo de tais infraccedilotildees no inciso I por ser este o mais beneacutefico dentre os outros
que dispotildeem acerca da reincidecircncia
Outro exemplo quando algueacutem jaacute foi condenado por um crime culposo
e lhe sobrevenha uma sentenccedila condenatoacuteria imputando uma conduta iliacutecita
impregnada do elemento volitivo de delinquumlir (dolo) Neste caso haacute reincidecircncia mas
natildeo houve a praacutetica de mais de um crime doloso o que importaria na aplicaccedilatildeo do
inciso seguinte (II) A interpretaccedilatildeo mais correta parece ser a aplicaccedilatildeo deste inciso I
uma vez que apesar de falha a literalidade do dispositivo remete apenas agrave
primariedade em crime doloso restando silente no tocante agrave presenccedila de culpa no
proceder do agente
Resta ainda uma lacuna a ser preenchida em caso de praacutetica de mais de
um crime culposo qual hipoacutetese legal aplicar A obviedade do inciso I merece
prevalecer conclusatildeo esta alcanccedilada sem demandar maiores esforccedilos interpretativos
Merece registro apenas a omissatildeo aqui referida
II - CUMPRIDA MAIS DE METADE SE O CONDENADO FOR
REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO
Natildeo haacute discussatildeo ou controveacutersia acerca da reincidecircncia em crimes
dolosos ou seja da praacutetica consecutiva de infraccedilotildees causadas pela vontade deliberada
do agente Insiste-se apenas no registro a omissatildeo do legislador em tratar da
reincidecircncia em crime culposo conforme jaacute foi exposto restando ainda um aspecto a
ser tratado logo a seguir
v - cumprido mais de dois terccedilos da pena nos casos de condenaccedilatildeo por
crime hediondo praacutetica da tortura traacutefico iliacutecito de entorpecentes e drogas afins e
terrorismo se o apenado natildeo for reincidente especiacutefico em crimes dessa natureza
Reside no inciso V implantado atraveacutes da Lei ndeg 807290 (Lei dos
Crimes Hediondos) o maior empeccedilo de aplicaccedilatildeo da norma penal aqui tratada A
hipoacutetese antevista no preceito normativo natildeo preenche a diversidade de casos que
podem chegar agraves matildeos do Juiz das Execuccedilotildees Penais do Representante do Ministeacuterio
Puacuteblico e ateacute do Conselheiro Penitenciaacuterio obstando a devida apreciaccedilatildeo do fato
Seraacute trazida agrave lume no entanto apenas a seguinte situaccedilatildeo o denunciado
responde em juiacutezo pela praacutetica de um crime doloso diverso daqueles mencionados no
inciso V do artigo 83 do Coacutedigo Penal Enquanto aguarda a decisatildeo judicial comete um
novo iliacutecito desta vez inserido no dispositivo supramencionado
No caso em tela natildeo haacute reincidecircncia sendo o denunciado tecnicamente
primaacuterio a teor do artigo 63 do Coacutedigo Penal cuja redaccedilatildeo estabelece que esta somente
se perfaz quando ocorre a praacutetica de uma nova infraccedilatildeo apoacutes o tracircnsito em julgado de
sentenccedila que tenha condenado o agente em crime anterior
Faz-se de bom alvitre tratar as duas condutas de formas distintas posto
que se tratam de infraccedilotildees de naturezas diversas Apoacutes julgado e condenado por ambos
os crimes em decisotildees apartadas dever-se-aacute proceder o caacutelculo para efeito de concessatildeo
de livramento condicional tambeacutem de forma individual para cada pena de acordo com o
dispositivo que for aplicaacutevel
Por exemplo um agente responde por crime de moeda falsa processado
e julgado na Justiccedila Federal e no decorrer da instruccedilatildeo processual incorre em traacutefico
iliacutecito de entorpecentes de competecircncia da Justiccedila Estadual sendo condenado em
ambos os processos ao cumprimento de penas de cinco e quatro anos respectivamente
Apoacutes determinado tempo entra com pedido de livramento condicional perante o Juiacutezo
das Execuccedilotildees Como apreciar tal pleito
Eacute mais coerente aplicar o inciso I verificando se jaacute foi cumprido 13 da
sanccedilatildeo imposta pela conduta de moeda falsa (1 ano e 8 meses) posto que ao tempo da
praacutetica da primeira infraccedilatildeo o reacuteu seria enquadrado em tal hipoacutetese Em seguida
procede-se o apreccedilo do lapso temporal demandado para a concessatildeo do benefiacutecio no
segundo delito computando-se 23 da pena de cinco anos cominada pelo crime de
traacutefico de entorpecentes (2 anos e 8 meses) em conformidade com o inciso V
Finalmente soma-se os dois quocientes para chegar ao tempo real de privaccedilatildeo de
liberdade que autoriza o deferimento do pedido ou seja 04 anos e 04 meses Caso o
apenado natildeo tenha cumprido este periacuteodo da pena que lhe foi cominada natildeo faraacute jus ao
livramento
Submeter a pena total de no caso nove anos ao regime do inciso V
demonstra descabida interpretaccedilatildeo prejudicial ao reacuteu posto que a natureza da primeira
infraccedilatildeo (moeda falsa) eacute considerada menos grave uma vez que natildeo estaacute elencada
dentre os crimes hediondos Inexistindo razatildeo de ser em qualquer tratamento que assim
lhe seja dispensado
Ressalte-se que tal hipoacutetese deveraacute ser aplicada em caso de natildeo
configuraccedilatildeo de reincidecircncia conforme jaacute foi exposto Caso a segunda infraccedilatildeo ocorra
apoacutes o trAnsito em julgado da primeira sentenccedila condenatoacuteria figura indiscutiacutevel a
apreciaccedilatildeo do caso sob a eacutegide do inciso 11 do artigo 83 do Coacutedigo Penal
REINCIDEcircNCIA ESPECIacuteFICA
O inciso V dispotildee ainda sobre o instituto da reincidecircncia especiacutefica
escusando-se de tecer maiores consideraccedilotildees a respeito remanescendo agrave doutrina
definir o que venha a ser tal instituto permanecendo inflamada a discussatildeo de seu
alcance
A parte dominante da doutrina em virtude do nuacutemero de adeptos
concebe que a reincidecircncia especifica do dispositivo legal suso mencionado ocorre em
virtude da praacutetica de dois crimes equiparados sob algum aspecto pela lei penal Assim
entende-se que a praacutetica de mais de um crime considerado hediondo pela Lei ndeg
807290 (ou equiparado a hediondo) permite a caracterizaccedilatildeo da reincidecircncia
especiacutefica
AURINO LOPES MONTEIRO ilustre representante deste pensamento
prolata a seguinte assertiva
A reincidecircncia especifica na Lei nordm 8072 que natildeo pode ser regida
pelo conceito legal revogado pela Lei ndeg 6416 de 24-04-77 fica
configurada quando o agente comete um crime entre os mencionados
na lei apoacutes ter transitado em julgado sentenccedila condenatoacuteria que o
tenha condenado por crime anterior tambeacutem relacionado no mesmo
diploma legal Natildeo eacute necessaacuterio que seja crime idecircntico ou
semelhante ao anterior como bem indica a expressatildeo dessa natureza
inscrita no dispositivo mas apenas que ambos estejam abrangidos
pela Lei nordm 80721
Em suma a reincidecircncia especifica natildeo importa na praacutetica de dois
sequumlestros ou dois Estupros Sua caracterizaccedilatildeo repousa na incorrecircncia de duas ou mais
infraccedilotildees inseridas no contexto da Lei dos Crimes Hediondos
Todavia parte dos doutrinadores discorda de tal entendimento sob o
aduzido que a Lei ndeg 807290 abriga infraccedilotildees das mais diversas estirpes desde crimes
contra o meio ambiente ateacute crimes contra os costumes cujas naturezas figuram como
sendo diametralmente opostas desmerecendo destarte o tratamento idecircntico
dispensado pela Lei dos Crimes Hediondos
Eis o entendimento de ALBERTO SILVA FRANCO2 sobre a mateacuteria
O que relaciona o estupro simples ou qualificado ao delito de
terrorismo O que haacute de comum entre o crime de epidemia com
resultado de morte e o delito de tortura Evidentemente nada Em
ponto algum de relevo os referidos tipos suportam um juizo
aproximativo Onde buscar entatildeo a a conotaccedilatildeo especiacutefica dessa
reincidecircncia
Depois porque natildeo pode o legislador nem o inteacuterprete decretar que
delitos tatildeo diacutespares tatildeo dessemelhantes possuam uma igualou
mesma natureza
Mais uma vez a redaccedilatildeo do texto legal concede permissibilidade agrave
dubiedade de interpretaccedilotildees Inobstante assistir razatildeo aos que discordam do primeiro
posicionamento eacute possivel verificar que a intenccedilatildeo do dispositivo repousou em obstar o
agraciamento do livramento condicional agravequelas pessoas que praticam crimes
1 apud MIRABETE Julio Fabbrini Op Cit pp 326 e 327
2 Op Cil p 1058
considerados hediondos reiteradas vezes Trata-se aqui de mero exerciacutecio de
interpretaccedilatildeo
Em respaldo a tal posicionamento recorra-se agrave liccedilatildeo de JULIO
FABBRINI MIRABETE ao definir a interpretaccedilatildeo como o processo loacutegico que
procura estabelecer a vontade da lei que nao eacute necessariamente a vontade do
legislador3
O liame que une os delitos elencados na Lei ndeg 807290 reside nos
efeitos de tais crimes sempre significativos aterradores e increpados de violecircncia que
atinge todos os bens juriacutedicos pelo dispositivo protegidos seja a liberdade seja o meio
ambiente seja a vida
Conclui-se por fim que apesar da impropriedade do preceito normativo
em remeter agrave reincidecircncia especifica resta compreendido que a mens legis do
dispositivo residiu em coibir a incorrecircncia repetida de crimes de efeitos siacutemiles sob o
aspecto da violecircncia que causam quando praticados
CONCLUSAtildeO
Conforme se fez possiacutevel observar existe uma infinidade de hipoacuteteses a
serem submetidas ao crivo de um nuacutemero limitado de normas Os casos aqui elencados
configuram simples exemplos elaborados com base em duacutevidas concebidas no decorrer
da pouca praacutetica de estudante estagiaacuteria na Justiccedila Federal de Primeira Instacircncia e
voluntaacuteria na Vara de Execuccedilotildees Penais da Justiccedila Estadual
Eacute evidente que o tema natildeo resta esgotado Todavia algumas omissotildees
figuram pelo menos em tese dirimidas graccedilas ao exerciacutecio interpretativo da norma
instituto este que se mostra sempre imperioso recorrer quando se defronta com fatos
natildeo previstos em lei
Importa ressaltar que a interpretaccedilatildeo em sede de Direito Penal e
Processual Penal deveraacute atender natildeo somente a mens legis mas tambeacutem os princiacutepios
insculpidos nestes ramos do direito de modo a prover o alcance da finalidade da norma
e em caso de duacutevida sobre a aplicabilidade de criteacuterios de interpretaccedilatildeo recorrer-se ao
bom senso ou ao preceito que mais se molda aos ideais de justiccedila inseridos em
cada um de noacutes
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
DELMANTO Celso Coacutedigo Penal Comentado 3ordf ed Rio de Janeiro
Renovar 1991
FRANCO Alberto Silva SILVA JUacuteNIOR Joseacute BETANHO Luiacutez
Carlos STOCO Rui FEL TRIN Sebastiatildeo Oscar GUASTINI Vicente Celso da
Rocha e NINNO Wilson Coacutedigo Penal e sua interpretaccedilatildeo jurisprudencial 5ordf ed Satildeo
Paulo Revista dos Tribunais 1995
JESUS Damaacutesio E de Direito Penal vol 01 17ordf ed Satildeo Paulo
Saraiva 1993
MIRABETE Julio Fabbrini Execuccedilatildeo Penal 5ordf ed Satildeo Paulo Atlas
3 In Processo Penal p 70
1994
____ Processo Penal 3ordf ed Satildeo Paulo Atlas 1994
A INFORMATIZACcedilAtildeO DAS ELEICcedilOtildeES A EXPERIEcircNCIA DA
JUSTICcedilA ELEITORAL EM NATALRN
Eliane Nascimento de Melo
Acadecircmica do 7ordm Periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
1INTRODUCcedilAtildeO
Os meios eletrocircnicos de processamento de dados tecircm provocado uma
verdadeira revoluccedilatildeo neste final de seacuteculo inclusive nos meios juriacutedicos Com a
informaacutetica o processo eleitoral tomou-se ainda mais ceacutelere embora jaacute o fosse em
virtude da exiguumlidade dos prazos e dos institutos processuais que o caracterizam como
a preclusatildeo e perempccedilatildeo conforme observamos na Lei 6490 (Lei das Inelegibilidades)
Art 16 - Os prazos a que se referem os artigos 30 e seguintes desta
Lei Complementar satildeo peremptoacuterios e contiacutenuos e correm em
Secretaria ou Cartoacuterio e a partir da data do encerramento do prazo
para registro de candidatos natildeo se suspendem aos saacutebados
domingos e feriados (grifos nossos)
Pretende-se aqui relatar rapidamente a informatizaccedilatildeo do
processo eleitoral limitando nosso objeto de estudo agrave evoluccedilatildeo da chamada terceira
grande faserdquo (a apuraccedilatildeo) conforme denominaccedilatildeo de Joel Joseacute Cacircndido1 focalizando a
experiecircncia da Justiccedila Eleitoral em NatalRN
Consiste a apuraccedilatildeo segundo aquele autor em abrir as urnas examinar
ceacutedula por ceacutedula qual foi a manifestaccedilatildeo de vontade do eleitor e registrar o conteuacutedo
dos votos sejam nominais nulos ou em branco em documentos apropriadosrdquo2
Ousamos discordar do conceito do grande jurista por acharmos que tal
conceituaccedilatildeo refere-se unicamente agrave contagem dos votos e seu registro nos boletins de
urna e porque contrasta com o Coacutedigo Eleitoral no momento em que este estabelece
que a competecircncia para a apuraccedilatildeo das eleiccedilotildees seraacute a) das Juntas Eleitorais nas Zonas
sob sua jurisdiccedilatildeo b) dos Tribunais Regionais Eleitorais nas eleiccedilotildees para Deputado
Estadual e Federal Senador e Governador do Estado e Vice-Governador e c) do
Tribunal Superior Eleitoral na eleiccedilatildeo para Presidente da Repuacuteblica3 Na verdade o
Tribunal Superior totaliza os resultados que recebe dos Tribunais Regionais e estes
totalizam os resultados provenientes das Juntas Para os fins a que se propotildee este
estudo entendemos a apuraccedilatildeo num sentido amplo abrangendo aleacutem do conceito do
mestre tambeacutem a totalizaccedilatildeo dos votos
Antes de seguirmos adiante esclarecemos que eacute de nosso entendimento
que a finalidade preciacutepua da informatizaccedilatildeo da apuraccedilatildeo eacute coibir a fraude eleitoral que
as paacuteginas da Histoacuteria do Brasil tatildeo escandalosamente registram Um livro inteiro
dedicado ao tema da fraude eleitoral na Histoacuteria brasileira natildeo seria suficiente para
1 Cacircndido Joel Joseacute Direito eleitoral brasileiro p 191
2 Op cit p 191
3 Coacutedigo Eleitoral artigo 158 incisos I a 111
relatar todo o casuiacutesmo com que jaacute foi tratada a opiniatildeo popular Sobremodo correta eacute a
expressatildeo da equipe do TRERJ
Em toda a passagem histoacuterica da Justiccedila eleitoral natildeo haacute um pleito em
que a situaccedilatildeo mais preocupante no antes durante e depois natildeo tenha sido a fraude
Criou-se a Justiccedila Eleitoral por causa da fraude Discute-se fraude haacute sessenta e
quatro anos informatizam-se as eleiccedilotildees por causa das fraudesrdquo4
11 ELEICcedilOtildeES ANTERIORES A 1986
Um dos primeiros problemas que verificamos na apuraccedilatildeo das eleiccedilotildees
anteriores a 1986 foi a extensatildeo do prazo necessaacuterio aos trabalhos de contagem e
totalizaccedilatildeo dos votos O Coacutedigo Eleitoral no artigo 159 fixa o prazo de 10 (dez) dias
para a apuraccedilatildeo e a Lei n0 699682 determina
Art 14 A apuraccedilatildeo poderaacute ser iniciada a partir do recebimento
da primeira urna prolongando-se pelo tempo necessaacuterio
observado o prazo maacuteximo de 10 (dez) dias
Este prazo podia ainda ser prorrogado por mais cinco dias por solicitaccedilatildeo
da Junta No caso da apuraccedilatildeo ser da competecircncia do TRE esse prazo era de 30 dias
podendo ser prorrogado por mais 15
A Junta Apuradora nas citadas eleiccedilotildees era - e ainda o eacute - composta de
um Juiz de Direito e dois ou quatro cidadatildeos idocircneos Assim aleacutem da morosidade no
processamento das informaccedilotildees verifica-se a implicaccedilatildeo de um custo real muito alto
pois aleacutem do fato da Justiccedila Eleitoral depender do resultado da apuraccedilatildeo para o
prosseguimento de suas atividades normais os idocircneos cidadatildeos enquanto a serviccedilo da
Justiccedila satildeo afastados de suas atividades produtivas gerando certa despesa indireta
Vale lembrar em geral eram escolhidos funcionaacuterios de agecircncias bancaacuterias contadores
e operadores de caixa em virtude da maior experiecircncia com planilhas
Mesmo para esses profissionais os mapotildees de totalizaccedilatildeo - totalizadores
progressivos manuais eram um grande problema uma falha na simples leitura de um
uacutenico nuacutemero era capaz de comprometer todo o trabalho executado sem falar das
repetidas e exaustivas conferecircncias ateacute chegar com alguma precisatildeo ao resultado final
O problema mais grave poreacutem era a fraude Ateacute se chegar ao resultado
final muitas pessoas manipulavam os votos jaacute que era preciso contar as ceacutedulas para
cada cargo depois separar os montinhos por candidato Imagine-se a falta de
fiscalizaccedilatildeo ou fiscais cansados de tanto observar a apuraccedilatildeo para aumentar ou
diminuir a votaccedilatildeo de certo candidato nenhum momento seria mais conveniente E eacute
sabido tambeacutem que o recurso contra a apuraccedilatildeo natildeo eacute admitido salvo na hipoacutetese de ter
4 Rio de Janeiro TRE A Justiccedila Eleitoral de 1932 ao Voto Eletrocircnico p 70
havido impugnaccedilatildeo perante a Junta contra as nulidades arguumlidas no momento da
apuraccedilatildeo (Coacutedigo Eleitoral artigo 171) Haacute ainda vaacuterios outros momentos em que
verificamos a possibilidade da fraude na proacutepria votaccedilatildeo5 na contagem das ceacutedulas no
preenchimento do BU (Boletim de Uma) entre outros
12 A SECRETARIA DE INFORMAacuteTICA
O Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Norte regulamentou a
competecircncia e atribuiccedilotildees da Secretaria de Informaacutetica atraveacutes da Resoluccedilatildeo nO
00391-TRElRN
Em 03 de novembro de 1992 a Secretaria de Informaacutetica passou a
denominar-se Coordenaccedilatildeo Regional de Informaacutetica e o TRERN atraveacutes da Resoluccedilatildeo
ndeg 01892 aprovou o seu organograma e atribuiccedilotildees Essa Coordenaccedilatildeo Regional de
Informaacutetica foi diretamente responsaacutevel pelo processamento dos dados referentes agraves
eleiccedilotildees de 1992 do alistamento ao caacutelculo do tempo de propaganda eleitoral gratuita e
em Natal tambeacutem pela totalizaccedilatildeo dos votos
A Lei 886894 reorganizou os quadros das Secretarias do Tribunal
Superior Eleitoral e dos Tribunais Regionais Eleitorais O Tribunal Superior Eleitoral
expediu Resoluccedilatildeo regulamentando a Lei e fixando os organogramas das Secretarias
citadas A partir de entatildeo a Coordenaccedilatildeo Regional de Informaacutetica transformou-se em
Secretaria de Informaacutetica denominaccedilatildeo que traz na atualidade
2PROCEDIMENTOS ELETROcircNICOS NA APURACcedilAtildeO DE
ELEICcedilOtildeES ANTERIORES
21 ELEICcedilOtildeES ENTRE 1986 E 1992
Nas eleiccedilotildees de 1988 1989 e 1990 no Rio Grande do Norte o
processamento dos boletins de urna jaacute fora informatizado sendo realizado por
empresa contratada para este fim - o SERPRO As empresas contratadas em todo o
pais agrave eacutepoca trabalhavam com computadores de grande porte mainframes que
manipulam um nuacutemero extremamente elevado de informaccedilotildees e operam com uma
vasta quantidade de perifeacutericos de entrada e saiacuteda de dados O sistema era instalado
permanecendo ateacute o final do trabalho contratado quando entatildeo os dados eram
transferidos para fitas magneacuteticas
Limitava-se a Secretaria de Informaacutetica do Tribunal Regional Eleitoral
a equipes de conferecircncia Estas equipes conferiam os relatoacuterios da digitaccedilatildeo realizada
5 No jaacute citado A Justiccedila Eleitoral de 1932 ao Voto Eletrocircnico encontramos
referecircncia tambeacutem ao chamado voto de carreirinha ou voto formiguinha
Referem-se as expressotildees aos votos preenchidos com a mesma caligrafia eacute o tipo de
fraude em que o componente da mesa receptora ou da Junta Apuradora preenche as ceacutedulas o
que diminui sensivelmente o percentual de votos em branco
pela SERPRO que por sua vez digitava e totalizava os dados constantes dos BUs
No mais a apuraccedilatildeo continuava a se realizar nos moldes das anteriores
22 ELEICcedilOtildeES DE 1992
A partir da Resoluccedilatildeo nordm 00391-TERRN o TRE passou a realizar
diretamente o processamento de todos os documentos relativos agrave atualizaccedilatildeo dos
cadastros eleitorais como FAEs - Formulaacuterios de Alistamento Eleitoral FASEs -
Formulaacuterios de Acompanhamento da Situaccedilatildeo do Eleitor Justificativas Eleitorais e
Canhotos de Votaccedilatildeo remetidos agrave Coordenaccedilatildeo Regional de Informaacutetica por todas as
Zonas Eleitorais do Estado
Dos primeiros microcomputadores monousuaacuterios que dispunha para
realizar o processamento de tais documentos a Coordenaccedilatildeo Regional de Informaacutetica
passou a operar em 1992 com um sistema de rede composto de um gerenciador do
sistema e de dados e alguns terminais de digitaccedilatildeo
O Tribunal Superior Eleitoral determinou que a contagem dos votos
fosse realizada pelas mesas receptoras nos termos do Coacutedigo Eleitoral artigos 188 a
196 Se tudo corresse conforme planejado a conclusatildeo da apuraccedilatildeo ocorreria no
maacuteximo em apenas trecircs dias
Vaacuterios fatores contribuiacuteram para a imperfeiccedilatildeo do sistema no primeiro
turno o despreparo e o cansaccedilo dos mesaacuterios a falha na fiscalizaccedilatildeo por parte dos
partidos poliacuteticos a proacutepria apresentaccedilatildeo do Boletim de Urna entre outros O grande
calcanhar de Aquiles no entanto foi mesmo o enorme percentual de erro encontrado
nos BUmiddots A totalizaccedilatildeo sofreu um atraso em relaccedilatildeo ao prazo anteriormente previsto e
mesmo assim os trabalhos de apuraccedilatildeo foram encerrados em 07 (sete) de outubro
apenas 04 (quatro) dias apoacutes a data da eleiccedilatildeo e um recorde em relaccedilatildeo agraves eleiccedilotildees
anteriores
O segundo turno eliminou a contagem pelas mesas receptoras e os BU s
foram preenchidos pelas proacuteprias Juntas Apuradoras eliminando-se sensivelmente a
margem de erros de preenchimento
23 ELEICcedilOtildeES DE 1994
Para o pleito de 1994 o Rio Grande do Norte foi dividido em sete poacutelos
de processamento6 e treze zonas isoladas
7 aleacutem das quatro zonas da Capital que
tambeacutem funcionaram isoladamente
As zonas isoladas processavam apenas os dados de cada uma
transmitindo-os via Renpac para a Secretaria de Informaacutetica do TRERN atraveacutes de
linhas discadas atilde exceccedilatildeo das zonas da Capital que como os poacutelos utilizaram linhas
dedicadas
Nos Poacutelos o trabalho exigia mais cuidado em virtude dos mesmos
reunirem em um uacutenico local os BUs provenientes das Juntas Eleitorais de vaacuterias
6 Joatildeo Cacircmara Caicoacute Mossoroacute Currais Novos Pau dos Ferros Accedilu e Nova Cruz
7 Funcionaram isoladamente as seguintes Zonas S 6 8 13 163033 3S 44 SO
S1 S3 68 com sedes nas Comarcas de Macalba Cearaacute-Mirim Satildeo Paulo do Potengi Santo AntOnio Santa Cruz Macau Mossor6 Apodi Monte Alegre Pamamirim Satildeo Gonccedilalo do Amarante Tangaraacute e Santa Cruz respectivamente
zonas No poacutelo de Joatildeo Cacircmara por exemplo foram processados os dados de oito
Zonas 10a
- Joatildeo Cacircmara 14ordf -Touros 17ordf - Lajes 19a
- Satildeo Tomeacute 46a
- Taipu 52a
-
Satildeo Bento do Norte 48a - Pedro Avelino e 62ordf - Poccedilo Branco num total de 438 seccedilotildees
As Juntas Apuradoras de cada Zona Eleitoral funcionaram normalmente em suas sedes
O transporte dos BUs foi inteiramente efetuado pela Empresa Brasileira de Correios e
Teleacutegrafos que tinha um roteiro e horaacuterios fixos para passar em cada Zona Os BUs
vinham lacrados em envelopes sedex Recebidos no poacutelo eram conferidos digitados e
novamente conferidos Encerrada corretamente a digitaccedilatildeo do BU era feita a
transmissatildeo para o TRE que totalizava as seccedilotildees do Estado e transmitia os dados para o
TSE Natildeo eacute preciso dizer que a distacircncia entre as Zonas era tal que a possibilidade de
troca ou adulteraccedilatildeo do BU natildeo estava totalmente descartada e os trabalhos dos
funcionaacuterios dos Correios deve ser lembrado pela idoneidade com que foi efetuado
especialmente no Poacutelo de Joatildeo Cacircmara onde tivemos oportunidade de trabalhar durante
as citadas eleiccedilotildees
O escrutiacutenio8 foi o tradicional e a apuraccedilatildeo foi parcialmente realizada
nas Juntas onde foram contados os votos e preenchidos os BUs O processamento
destes assemelhou-se ao de 1992 em Natal com a diferenccedila de ter sido utilizado em
todas as Zonas Eleitorais do Estado Aliaacutes em todo o Brasil com a totalizaccedilatildeo dos
votos para Presidente da Repuacuteblica realizada pelo TSE
Natildeo podemos deixar de mencionar a seguranccedila do sistema que se
utilizava de senhas pessoais imunizaccedilatildeo de todos os micros contra viacuterus criptografia
para armazenamento e transmissatildeo de dados e armazenamento de senhas rotinas de
senha e contra senha nas etapas de transmissatildeo backup automaacutetico e recursos de
auditoria9
Com um sistema assim a fraude na digitaccedilatildeo e totalizaccedilatildeo estava
totalmente abolida posto que o relatoacuterio da digitaccedilatildeo de cada BU tinha de coincidir
com o BU divulgado pela Junta Fraude mesmo somente tomou-se possiacutevel na recepccedilatildeo
dos votos e na apuraccedilatildeo conforme foi detectada no Rio de Janeiro por modo tatildeo
intenso que toda a eleiccedilatildeo proporcional do Estado foi anulada encontrando-se
caracterizado
entre outros tipos de fraude o voto de carreirinha10
3 A INFORMATIZACcedilAtildeO DO PROCESSO ELEITORAL NO PLEITO
DE 1996
A Lei 910095 nos artigos 18 a 20 trata do Sistema Eletrocircnico de
Votaccedilatildeo e Apuraccedilatildeo Esta foi a grande novidade das eleiccedilotildees de 1996 a urna
eletrocircnica11
Agora natildeo somente a apuraccedilatildeo foi eletrocircnica mas o escrutiacutenio tambeacutem
8 Adotamos o conceito de escrutiacutenio de Joseacute Afonso da Silva no seu Curso de direito
constitucional positivo p 309 que diferencia sufraacutegio voto e escrutiacutenio entendendo este
uacuteltimo como o modo de exerciacutecio do voto Referimo-nos portanto agrave votaccedilatildeo 9 Conforme treinamento efetuado pela M6dulo empresa responsaacutevel pela seguranccedila do sistema
utilizado 10
Ver nota ao item 1 1 onde trata de fraude na votaccedilatildeo 11
Enquanto pesquisaacutevamos para a elaboraccedilao deste texto ficamos surpresos quando
descobrimos que jaacute houve em 1932 uma maacutequina de votar que tornava o voto rigorosamente
secreto e que s6 nao foi utilizada devido ao seu elevado custo
naqueles locais onde autorizado pelo Tribunal Superior Eleitoral na conformidade do
texto legal
Art 18 O Tribunal Superior Eleitoral poderaacute autorizar os
Tribunais Regionais a utilizarem em uma ou mais Zonas Eleitorais
o sistema eletrocircnico de votaccedilatildeo e apuraccedilatildeo
sect 10 A autorizaccedilatildeo poderaacute se referir apenas agrave apuraccedilatildeo
Vaacutelida eacute a liccedilatildeo de Joel Joseacute Cacircndido A lei trata de uma faculdade
mesmo porque natildeo poderia obrigar as Zonas Eleitorais a utilizarem o sistema eletrocircnico
pois precisava preocupar-se tambeacutem com aquelas afastadas sem possibilidade de
implantaccedilatildeo da nova tecnologia Tal exigecircncia pelo extremismo tornaria impraticaacutevel o
processo democraacutetico eleitoral
Regulamentando a lei citada atraveacutes da Resoluccedilatildeo ndeg 19515 de
180496 o Tribunal Superior Eleitoral determinou
Art 5deg Seraacute utilizado o Sistema Eletrocircnico de Votaccedilatildeo nas capitais e
nos municiacutepios com mais de duzentos mil eleitores tomando-se como
referecircncia o eleitorado definido para as eleiccedilotildees gerais de 1994 (Lei
nordm 910095 art 18 caput)
Da adequada utilizaccedilatildeo da votaccedilatildeo informatizada dependeu o resultado
final do processo de apuraccedilatildeo dos votos nestas eleiccedilotildees
O procedimento era muito simples A uma era liberada pelo presidente
da mesa receptora atraveacutes de um microterminal posteriormente agrave identificaccedilatildeo do
eleitor Este na cabina deveria digitar e confirmar os votos para prefeito e vereador
Apoacutes confirmado o voto fosse ele vaacutelido em branco ou nulo a uma o imprimiria e a
ceacutedula seria depositada pela proacutepria maacutequina num recipiente a ela acoplado Isto
satisfaria uma dupla necessidade asseguraria o sigilo do voto posto que as ceacutedulasrdquo
caem da maacutequina sendo depositadas aleatoriamente e permitiria que se recontassem os
votos no caso de impugnaccedilatildeo por parte de algum partido poliacutetico coligaccedilatildeo ou
candidato
Vale aqui chamar a atenccedilatildeo para a importacircncia da fiscalizaccedilatildeo realizada
pelos partidos e coligaccedilotildees tanto para assegurar o sigilo do voto como a correta
execuccedilatildeo das tarefas da mesa receptora Considerando-se a situaccedilatildeo de ausecircncia de
fiscalizaccedilatildeo em uma seccedilatildeo eleitoral mais distante e a possibilidade de os componentes
da mesa natildeo serem pessoas tatildeo idocircneas como exige o trabalho que realizam poderiacuteamos
estar diante de um caso em que natildeo comparecendo o eleitor e de posse do nuacutemero do
tiacutetulo que consta da folha de votaccedilatildeo os componentes da mesa receptora poderiam
muito bem liberar a urna e entrar com os votos que Ihes fossem convenientes Quem
iria conferir uma a uma cada assinatura da folha de votaccedilatildeo A participaccedilatildeo dos
partidos foi aleacutem de efetiva uma das vigas para a idoneidade do pleito testemunhado
Natildeo existe um sistema que natildeo possa ser burlado mas eacute preciso que se
afaste totalmente o fantasma da fraude para que se possa garantir a continuidade do
processo democraacutetico pois a estabilidade do Estado de Direito depende de eleiccedilotildees cujo
resultado reflita a vontade da maioria Lembramos que a finalidade mor da urna
eletrocircnica eacute assegurar natildeo apenas a celeridade mas tambeacutem a lisura dos resultados
Temos de reconhecer poreacutem a enormidade do avanccedilo ocasionado pela
utilizaccedilatildeo da urna eletrocircnica e o reflexo disto na apuraccedilatildeo foi uma questatildeo de poucas
horas necessaacuterias para permitir que os dados das diversas urnas fossem reunidos e
certificar-se de que houve o cumprimento das formalidades exigidas pela Lei e pelas
Instruccedilotildees do TSE e tivemos o resultado final
Nos demais municiacutepios do Rio Grande do Norte a votaccedilatildeo seguiu agrave
maneira tradicional A apuraccedilatildeo realizou-se de modo semelhante ao pleito de 1994 os
votos contados pelas Juntas Eleitorais que preenchiam os boletins de urna e os
encaminhavam para processamento Natildeo houve os poacutelos que observamos em 1994
Desta vez cada Zona de per si foi responsaacutevel pela apuraccedilatildeo eletrocircnica com o
suporte dado pelo Tribunal Regional Eleitoral Eacute que apoacutes o pleito de 1994 todo o
equipamento utilizado pelos poacutelos foi distribuiacutedo pelas Zonas Eleitorais e desde entatildeo
foi feito um trabalho de automaccedilatildeo dos serviccedilos dos Cartoacuterios Eleitorais como Vg a
digitaccedilatildeo dos FAEs e FASEs por funcionaacuterios de cada Cartoacuterio
4 CONCLUSAtildeO
O sistema eletrocircnico de votaccedilatildeo e apuraccedilatildeo foi muito questionado
Normal que o fosse Os mais jovens estatildeo acostumados a avanccedilos raacutepidos o mesmo
natildeo se pode dizer dos mais vividos Aleacutem disso por tratar-se de experiecircncia pioneira
na maior parte dos Estados grande era a ansiedade por saber se iria mesmo dar certo
Ateacute que ponto ele asseguraria a idoneidade da eleiccedilatildeo
Acredito que havendo uma fiscalizaccedilatildeo eficiente natildeo haacute o que se
questionar quanto agrave lisura do pleito havendo a utilizaccedilatildeo da urna eletrocircnica no modelo
determinado pelo Tribunal Superior Eleitoral Uma preocupaccedilatildeo poreacutem era geral por
representar um avanccedilo tatildeo raacutepido seraacute que noacutes jaacute estaacutevamos preparados para usaacute-Ia
Os eleitores analfabetos natildeo seriam mais facilmente manipulados
Os nossos legisladores esqueceram da grande maioria analfabeta do
nosso pais e por isso ensinar os eleitores a usar a urna foi um trabalho por demais
preocupante Alguns funcionaacuterios da Justiccedila Eleitoral sentiram mesmo dificuldade em
ensinar aos eleitores como utilizar a urna apesar da enorme campanha realizada pelo
TSE Agrave primeira vista os eleitores tinham medo do equipamento principalmente os
analfabetos e os mais idosos Vencido o medo outro passo largo era manuseaacute-Ia
Encontramos uma eleitora que tinha duacutevidas quanto ao isolamento eleacutetrico do
equipamento Achava que levaria choques se errasse na hora de votar Certamente que
haacute extrema facilidade no uso da urna eletrocircnica especialmente porque o teclado
equumlivale ao de um telefone Usaacute-Ia eacute tatildeo faacutecil quanto operar uma maacutequina de saldos e
extratos bancaacuterios Os nossos parlamentares esqueceram apenas que natildeo eacute muito grande
o nuacutemero de eleitores que possuem conta bancaacuteria e mesmo entre os que as possuem
relevante eacute o nuacutemero dos que necessitam de orientaccedilatildeo dos funcionaacuterios das agecircncias
cada vez que precisam operaacute-Ias
Outro ponto trouxe preocupaccedilatildeo o voto dos eleitores cegos Pensando
neles o teclado da uma possui os signos em braiIIe abaixo de cada tecla bem como o
ponto de identificaccedilatildeo da tecla ndeg 5 de forma que o eleitor cego soacute precisava localizar
os siacutembolos desejados e tocar as teclas correspondentes Mas as maacutequinas variam
quanto agrave sensibilidade de forma que os teclados de algumas satildeo tatildeo sensiacuteveis que o
miacutenimo toque digita vaacuterios nuacutemeros enquanto o de outras necessita de pressatildeo bem
maior
Impossibilitado de ver o que estaacute digitando o eleitor cego desde que
tenha treinado bastante pode ateacute acertar a sequumlecircncia desejada das teclas mas natildeo pode
ter certeza de que os nuacutemeros recebidos pela uma foram os que ele tinha a intenccedilatildeo de
digitar
Bem sabemos que os eleitores cegos satildeo em nuacutemero bastante reduzido e
eacute por este motivo que o Coacutedigo Eleitoral prevecirc uma seccedilatildeo especial para cegos
alfabetizados pelo sistema braille com o fim de garantir-Ihes a participaccedilatildeo no processo
eleitoral e principalmente o segredo do voto Em virtude de serem tatildeo poucos natildeo se
deve chegar ao extremo de achar que tais votos natildeo fazem diferenccedila como ouvimos
outro dia de certo cidadatildeo
O que se quer garantir a esses eleitores eacute o direito constitucional que tecircm
de exercer o sufraacutegio ativo natildeo importa quantos satildeo eles Importa que satildeo sujeitos de
direitos e devem exercecirc-Ios Para resolver a questatildeo apontamos duas soluccedilotildees tomar os
votos dos cegos da forma tradicional utilizando-se a velha ceacutedula eleitoral ou anexar
fones de ouvido agrave urna Neste uacuteltimo caso o cego os utilizaria para certificar-se de que
teclou os nuacutemeros desejados e realizou corretamente as operaccedilotildees Achamos que a
uacuteltima soluccedilatildeo seria a mais adequada
Em todas as eleiccedilotildees satildeo computados votos em branco Alguns
eleitores por um motivo qualquer depositavam a ceacutedula sem preenchimento Na sua
simplicidade deviam acreditar que natildeo digitando nuacutemero algum nestas eleiccedilotildees ou
simplesmente natildeo confirmando nada estariam em situaccedilatildeo equivalente agravequela O TSE
resolveu entatildeo prever uma forma de encerrar a votaccedilatildeo quando o eleitor demorasse
por demais a votar ou decidisse natildeo votar Tratava-se da suspensatildeo do voto o
presidente da mesa receptora digitaria uma senha que suspenderia o voto anulando-o
Talvez a mais profunda criacutetica que temos a fazer ao uso da uma eletrocircnica seja com
relaccedilatildeo a este procedimento Ora trata-se ao nosso ver de profunda
inconstitucionalidade pois o voto eacute direito previsto na Carta Magna e todos no pleno
exerciacutecio dos seus direitos poliacuteticos natildeo soacute podem como devem exercecirc-Io Temos que
o voto nulo no conceito de Joseacute Afonso da Silva com quem concordamos natildeo eacute voto
O presidente da seccedilatildeo ao anular o voto do eleitor agrediria o sistema democraacutetico e
ainda contribuiria para diminuir o quociente eleitoral aleacutem de cometer um crime
conforme o Coacutedigo Eleitoral
Art 297 - Impedir ou embaraccedilar o exerciacutecio do sufraacutegio
Pena _ detenccedilatildeo ateacute seis meses e pagamento de 60 a 90 dias-multa
Mas a tecnologia natildeo favoreceu as pretensotildees da Corte e na fase de
testes percebeu-se que uma falha da programaccedilatildeo travava o sistema cada vez que a
senha de suspensatildeo era usada e no uacuteltimo instante o TSE proibiu o uso das senhas
aliaacutes uacutenica para todo o Brasil
Com isto outro problema surgia Se o presidente da seccedilatildeo natildeo poderia
encerrar a votaccedilatildeo do eleitor que deixou a cabina sem votar como fazer para liberar a
uma o que soacute ocorria com a confirmaccedilatildeo do voto para vereador O eleitor teria
necessariamente que votar e a mesa teria que ter redobrado cuidado em verificar que a
urna
tinha sido liberada
Temos ouvido testemunhos vaacuterios e ateacute presenciamos a atitude tomada
quando natildeo se conseguia convencer o eleitor a confirmar o voto o presidente da seccedilatildeo
reunia os fiscais de partidos presentes e um outro componente da mesa e juntos iam ateacute
a cabina de votaccedilatildeo digitavam 99999 e confirmavam anulando o segundo voto do
eleitor Achamos que tal atitude equumlivale ao uso da senha e tem os mesmos efeitos
trazendo duas diferenccedilas naquela a responsabilidade era do presidente da seccedilatildeo e nesta
satildeo responsaacuteveis todos os componentes da mesa receptora e os fiscais de partido
presentes no momento naquela o crime seria o do artigo 297 nesta seria conforme o
caso concreto ou o previsto no artigo 309 ou o do artigo 312 que assim versam
Art 309 ndash Vota tentar votar mais de uma vez em lugar de outrem
Pena - reclusatildeo ateacute trecircs anos
Art 312 - Violar ou tentar violar o sigilo do voto
Pena ndash detenccedilatildeo ateacute dois anosrdquo12
Natildeo seria o caso do Tribunal Superior Eleitoral rever o sistema utilizado
e valer-se de um recurso disponiacutevel nos caixas eletrocircnicos de qualquer banco ou numa
ligaccedilatildeo telefocircnica o limite de tempo Se o eleitor estaacute digitando ou confirmando
nenhum problema Se nada fosse digitado apoacutes algum tempo a proacutepria maacutequina
emitiria o confirma e encerraria a votaccedilatildeo do eleitor registrando em branco ou nulo
ou vaacutelido conforme o que houvesse sido digitado pelo eleitor
Por fim indagaacutevamos se os mesaacuterios saberiam operar com seguranccedila a
uma eletrocircnica Como se sabe as eleiccedilotildees de 1992 trouxeram o inconveniente de em
seu primeiro turno obrigarem agrave contagem dos votos de cada urna e o consequumlente
preenchimento dos BUs pelas mesas receptoras nas proacuteprias dependecircncias das seccedilotildees
eleitorais A experiecircncia por negativa que se mostrou natildeo foi repetida nem no segundo
turno daquelas eleiccedilotildees nem nas eleiccedilotildees de 1994
Nestas eleiccedilotildees voltou a haver a previsatildeo de emissatildeo dos boletins de
urna pelas mesas receptoras tanto onde houve votaccedilatildeo eletrocircnica como onde esta natildeo
ocorreu desde que no uacuteltimo caso houvesse a autorizaccedilatildeo do Tribunal Superior
Eleitoral
Onde houve votaccedilatildeo eletrocircnica a participaccedilatildeo das mesas receptoras foi
decisiva Basta considerar a competecircncia do Presidente da Mesa Receptora prevista no
artigo 15 da Resoluccedilatildeo TSE n0 19515 de 18 de abril de 1996 como iniciar a votaccedilatildeo
com emissatildeo da zereacutesima e encerraacute-Ia imprimindo o boletim de uma e gerando o
disquete de dados Aqueles que tem a vivecircncia dos Cartoacuterios Eleitorais sabem como eacute
difiacutecil encontrar eleitores com certo grau de instruccedilatildeo para compor as mesas Eacute comum
encontrarmos mesaacuterios que nem sequer concluiacuteram a quarta seacuterie do primeiro grau
Seraacute que essas pessoas teriam tranquumlilidade para operar as urnas Saberiam pelo menos
emitir as zereacutesimas Esta eacute um relatoacuterio inicial impresso pelo equipamento e que
cumpre dupla finalidade informar quantidade zero de votos na urna para todos os
candidatos e inicializar o sistema de votaccedilatildeo Um dos funcionaacuterios envolvidos nos
trabalhos testemunhou um presidente de seccedilatildeo tatildeo nervoso que natildeo conseguia entender
12
Como nosso tema Mo trata de crimes eleitorais remetemos o leitor ao livro de Joel Joseacute
Candido cuja citaccedilatildeo encontra-se no item 5 (referecircncias bibliograacuteficas)
a instruccedilatildeo da maacutequina de confirmar a emissatildeo da zereacutesima Dirigiu-se ao primeiro
quase histeacuterico afirmando que a maacutequina havia quebrado
De qualquer forma qualquer travamento da urna durante a votaccedilatildeo
ensejaria a transformaccedilatildeo do sistema eletrocircnico em tradicional com a urna plaacutestica
continuando acoplada ao equipamento e desde que houvesse votado mais de um eleitor
Era inclusive uma das providecircncias para assegurar o sigilo do voto do primeiro eleitor
que soacute poderia sair da seccedilatildeo apoacutes o voto do segundo eleitor
Vaacuterios procedimentos de emergecircncia foram previstos como a utilizaccedilatildeo
de baterias externas caso houvesse falta de energia Algumas umas precisaram utilizar-
se destes procedimentos de emergecircncia Verificamos tambeacutem que haacute uma necessidade
de aprimoramento do equipamento Talvez elas como uma maacutequina xerox natildeo tivessem
durabilidade para aguumlentar as ruas como aguumlentaram por meses na divulgaccedilatildeo do voto
eletrocircnico e na hora que natildeo deveria o microterminal piscava os leds sem ter
problemas na energia natildeo atendia agraves consultas ou natildeo liberava a uma e neste momento
a votaccedilatildeo tinha de ser convertida em manual
Nos lugares em que autorizada pelo TSE poderia haver contagem dos
votos pela mesa receptora Desta vez poreacutem tomou-se a precauccedilatildeo de exigir que fosse
feita na presenccedila da Junta Eleitoral (Resoluccedilatildeo TSE ndeg 19540 de 030596 artigo 51)
Assim o procedimento de votaccedilatildeo correria normalmente e a mesa deveria deslocar-se
para o local designado e apenas laacute chegando sob supervisatildeo da Junta Eleitoral
procederia a contagem dos votos preenchendo o boletim de uma Seguir-se-ia a revisatildeo
aritmeacutetica do boletim pela Junta que deveria abrir a urna e conferir os votos caso a
contagem da mesa natildeo permitisse o fechamento do BU (Coacutedigo Eleitoral artigos 189 a
195) Natildeo houve registro deste procedimento em Natal
Eacute forccediloso reconhecer no entanto como foi largo o passo dado para a
lisura do processo eleitoral como o define Joel Joseacute Cacircndido Um bom exemplo disto eacute
a determinaccedilatildeo da Resoluccedilatildeo do TSE ndeg 19541 de 030596 contida no paraacutegrafo
uacutenico do artigo 13 que os dados utilizados no processamento eletrocircnico tatildeo logo este
seja concluiacutedo sejam colocados agrave disposiccedilatildeo dos partidos atraveacutes da INTERNET para
permitir possam eles conferir os dados processados com as coacutepias de que disporatildeo dos
BUs
Ainda estamos aprendendo a caminhar democraticamente mas os
casos de fraude como ocorreu no Rio de Janeiro em 1994 satildeo coibidos com mais
firmeza Os cidadatildeos jaacute se sentem mais agrave vontade para falar de poliacutetica partidaacuteria e para
dar suas opiniotildees ao mesmo tempo em que confiam mais nos resultados eleitorais Os
eleitores tecircm sede de participaccedilatildeo poliacutetica Natildeo temos duacutevidas que compareceriam agraves
urnas mesmo que o voto fosse facultativo Assim natildeo fosse natildeo veriacuteamos idosos
amparados em cadeiras de rodas fazendo questatildeo de participar quando haacute muito jaacute natildeo
precisam mais fazecirc-Io Mais do que os jovens eles sabem qual a sensaccedilatildeo de natildeo poder
opinar Eles viveram o periacuteodo ditatorial enquanto a juventude apenas leu sobre o
assunto
A informaacutetica tem invadido todos os espaccedilos sendo extremamente uacutetil agrave
democracia Pudemos certificar-nos disto no pleito que testemunhamos Com certeza
ocorreram falhas posto que foram homens que o elaboraram mas eacute certo tambeacutem que
ele foi mais uma etapa no aprendizado do Brasil rumo ao amadurecimento democraacutetico
Em 1994 o presidente do Tribunal Superior Eleitoral na eacutepoca Ministro Sepuacutelveda
Pertence declarou que a apuraccedilatildeo eletrocircnica era o funeral da fraude eleitoral Cremos
que estava certo Com base nisto podemos afirmar com convicccedilatildeo que se a apuraccedilatildeo
eletrocircnica era o funeral estamos assistindo ao sepultamento da fraude e finalmente
chegando ao tatildeo sonhado respeito pela vontade popular que caracteriza a democracia
7 REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
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legislaccedilatildeo consolidada 2ed Brasiacutelia Secretaria de Documentaccedilatildeo e Informaccedilatildeo do
TSE 1996
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Federal Subsecretaria de Ediccedilotildees Teacutecnicas 1994
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GODOY Mayr Eleiccedilotildees municipais comentaacuterios agraves disposiccedilotildees legais
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eleitoral e partidaacuteria Fortaleza TRECE Assembleacuteia Legislativa do Estado do Cearaacute
1996
RIBEIRO Faacutevila Direito Eleitoral 4ed Rio de Janeiro Forense 1996
RIO DE JANEIRO Tribunal Regional Eleitoral Projeto Memoacuteria
Eleitoral A Justiccedila Eleitoral de 1932 ao Voto Eletrocircnico Edvaldo Ramos e Sousa
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Forense 1993
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rev ampl Satildeo Paulo Malheiros 1992
TELLES Ney Moura Direito eleitoral comentaacuterios agrave Lei 9100 de 29
de setembro de 1995 Resoluccedilotildees e Jurisprudecircncia do Tribunal Superior Eleitoral
Leme Editora de Direito 1996 P67-136
DO NOME CIVIL DA PESSOA NATURAL E SUAS
IMPLICACcedilOtildeES
EVERTON AMARAL DE ARAUacuteJO
Acadecircmico do 7deg periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
1 INTRODUCcedilAtildeO
O estudo do nome civil das pessoas naturais sempre proporciona
interesse haja vista se tratar de tema que diz respeito a toda sociedade A nossa atenccedilatildeo
se voltaraacute especificamente agrave pessoa natural do direito civil Este estudo comportaraacute duas
anaacutelises sobremaneira interligadas uma sob o aspecto individualista do nome e outra
vislumbrada sob o ponto de vista puacuteblico do nome
Natildeo se buscaraacute tecer minuciosamente todo o tema uma vez que eacute
bastante amplo Analisaremos o que haacute de mais interessante e atualizado no que se
refere a este assunto sobretudo voltados aos aspectos particular e puacuteblico que o
envolvem Para isso partiremos desde as configuraccedilotildees espacial e temporal deste tema
passando pelo seu exame teoacuterico para rematar com a praticidade que lhe eacute peculiar
o nome civil das pessoas naturais pela sua riqueza de conteuacutedo merece
ser apresentado com tudo que o envolve poreacutem apenas buscaremos expor o suficiente agrave
elucidaccedilatildeo das nossas curiosidades e ao suprimento do que desconhecemos quanto ao
que haacute de relevante deste assunto tudo isso relacionado aos dispositivos de direito que
regulamentam este tema
2 DA NOTIacuteCIA HISTOacuteRICA E GEOGRAacuteFICA
Eacute sabido que a busca pela individualizaccedilatildeo das pessoas inicia-se pela
identificaccedilatildeo destas e o seu nome eacute um dos sinais exteriores que melhor as qualificam
juntamente com os seus estados e domiciacutelio
As diversas culturas no tempo e no espaccedilo manifestaram e ainda hoje
apresentam suas especificidades quanto aos nomes dos seus indiviacuteduos Vale expor
algumas das mais curiosas
Dos ensinamentos de Washington de Barros Monteiro1 verifica-se que
entre os gregos o nome era uacutenico e individual e que natildeo se transmitiam aos seus
descendentes como Soacutecrates e Platatildeo Inicialmente era tambeacutem uacutenico para os hebreus
posteriormente passaram os indiviacuteduos a ser identificados pelos proacuteprios nomes ligados
aos dos seus ascendentes como Joseacute Bar-Jacoacute ou seja Joseacute filho de Jacoacute ou ainda
Barrabaacutes isto eacute filho de Abaacutes que foi identificado apenas pela filiaccedilatildeo visto que o seu
primeiro nome se perdera no tempo Esta forma ainda hoje se constata entre os aacuterabes
por exemplo Ali Ben Mustafaacute ou seja Ali filho de Mustafaacute
Entre os romanos havia uma certa complexidade uma vez que os nomes
se compunham pela identificaccedilatildeo da gens e do nome proacuteprio de cada indiviacuteduo em que
depois ainda veio a se acrescentar - especificamente nos homens - o cognome Com o
tempo em funccedilatildeo das circunstacircncias histoacutericas surgiram novas modificaccedilotildees
Passaram a ser utilizados sobrenomes inspirados nas qualidades nos sinais ou nas
profissotildees individuais e tambeacutem em animais ou plantas Satildeo exemplos Valente
Branco Monteiro Carvalho etc Ou ainda utilizavam a identificaccedilatildeo paterna como
Afonso Henriques isto eacute Afonso filho de Henrique
1 In Curso de Direito Civil Parte Geral 31ordf ed Satildeo Paulo Saraiva 1993 paacutegs 87 e 88
Os russos utilizam uma terminaccedilatildeo apropriada para os homens e outra
para as mulheres vitch ou vicz e ovna respectivamente Por exemplo Alexandre
Markovicz ou seja Alexandre filho de Marcos ou Naacutedia Petrova isto eacute Naacutedia filha
de Pedro Jaacute para os romenos a terminaccedilatildeo eacute esco assim se verifica com Lupesco ou
Popesco E para os ingleses eacute son por exemplo Stevenson
Enfim houve uma grande diversidade de maneiras utilizadas para se
designar os nomes dos indiviacuteduos das diversas culturas atraveacutes dos tempos em diversas
regiotildees estes satildeo apenas alguns exemplos lecionados por aquele professor
Entre noacutes modernamente o nome eacute composto e na linguagem popular
eacute reduzido ao prenome isto eacute ao nome proacuteprio que eacute dado ao indiviacuteduo por ocasiatildeo do
nascimento como Paulo Maria etc Poreacutem para a doutrina paacutetria a compreensatildeo deve
ser mais ampla assim o nome eacute constituiacutedo pelo prenome e pelo patroniacutemico e ainda
em alguns casos pelos agnomes e pelas partiacuteculas de do das etc
3 DOS ELEMENTOS COMPONENTES DO NOME CIVIL
O nome civil compotildee-se geralmente do prenome e do patroniacutemico ou
apelido de famiacutelia podendo ainda se apresentar ocasionalmente o agnome ou as
partiacuteculas de da das de Los etc
O prenome eacute a designaccedilatildeo proacutepria de cada indiviacuteduo que eacute escolhida
quase livremente pelos responsaacuteveis da pessoa Dissemos quase livremente porque se
devem observar algumas restriccedilotildees que exporemos mais adiante Pois bem o prenome
pode ser simples como Joatildeo ou composto como Joatildeo Alberto ou Paula Maria Regina
Jaacute o patroniacutemico comumente chamado de sobrenome eacute o elemento
caracterizador da famiacutelia da qual proveacutem o indiviacuteduo eacute o sinal de sua descendecircncia
filiaccedilatildeo estirpe e em alguns casos ateacute da procedecircncia regional Enfim eacute o elemento
adquirido pela pessoa por direito logo que nasce Pode ser simples como Silva ou
composto como Silva Costa ou Barros Silva Costa
Os agnomes e as partiacuteculas jaacute mencionadas satildeo componentes do nome
tambeacutem todavia satildeo encontrados em apenas alguns desses Os agnomes satildeo sinais
distintivos que se acrescentam ao nome completo da pessoa de forma a diferenciaacute-Ia de
uma outra Satildeo exemplos de agnomes Neto Filho Juacutenior etc As partiacuteculas (de da
dos de La etc) tambeacutem satildeo integrantes do nome das pessoas como em Joseacute da Silva
Maria das Dores ou Antocircnio de Los Santos
Haacute outros elementos por alguns chamados de secundaacuterios que natildeo satildeo
reconhecidos pelo direito paacutetrio como componentes do nome satildeo eles os tiacutetulos
honoriacuteficos como Conde ou Duque os tiacutetulos eclesiaacutesticos como Cardeal ou Padre os
qualificativos de identidade oficial como Senador ou Juiz e os tiacutetulos acadecircmicos e
cientiacuteficos como Mestre ou Doutor2
4 DA NATUREZA JURIacuteDICA DO NOME CIVIL
A doutrina natildeo eacute uniacutessona quanto agrave natureza juriacutedica do nome Haacute quem
o qualifique como um instituto de direito puacuteblico como direito subjetivo do indiviacuteduo
2 In Diniz Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro 1ordm vol 7ordf ed Satildeo Paulo Saraiva
1989 paacuteg 100
como instituiccedilatildeo de poliacutecia civil como propriedade sui generis etc
Nos afiliamos agrave teoria ecleacutetica que funde o dever social com o direito
subjetivo sendo assim um direito e um dever Pois uma vez que o indiviacuteduo tem a
obrigaccedilatildeo de usar conservar e manter o nome sendo um ocircnus pessoal em favor da
sociedade em contrapartida o Direito deve tutelar o nome da pessoa impedindo o seu
uso indevido por outrem e protegendo a faculdade individual de usaacute-Io
5 DA IMPORTAcircNCIA DO NOME CIVIL
O nome civil da pessoa natural eacute o sinal exterior individualizador e
qualificador desta Juntamente com o estado e o domiciacutelio o nome eacute elemento de
reconhecimento e identificaccedilatildeo da pessoa a niacutevel de sociedade
Haacute pois dois aspectos relevantes a serem observados no estudo do nome
A questatildeo do direito individual da pessoa em possuir um nome e por este ser
designada e haacute tambeacutem a relevacircncia desta qualificaccedilatildeo no seio da sociedade
Ora se as pessoas natildeo possuiacutessem nomes ou se estes fossem confusos
iguais ou inconvenientes certamente haveria graves prejuiacutezos no acircmbito das relaccedilotildees
juriacutedicas Natildeo se saberia ao certo com quem se contratou ou quem eacute o seu devedor ou
como se dirigir aos demais membros da comunidade de forma que natildeo restassem
duacutevidas ou erros
Eacute assim um tema bastante interessante e que aguccedila a nossa curiosidade
uma vez que todos possuiacutemos um nome e eacute geralmente atraveacutes deste roacutetulo que
primeiro nos apresentamos As pessoas carregam-no durante toda a vida inclusive apoacutes
a morte Pois homenageiam-se os indiviacuteduos com a aposiccedilatildeo dos seus nomes a ruas
bibliotecas ginaacutesios esportivos etc Portanto mesmo apoacutes o falecimento remoto da
pessoa eacute possiacutevel identificaacute-Ia atraveacutes do seu nome
Desta forma o Legislador natildeo poderia ignoraacute-lo Tanto eacute assim que
logo em seu artigo 12 o Coacutedigo Civil brasileiro impotildee que sejam inscritos em registro
puacuteblico entre outros fatos juriacutedicos os nascimentos Vale mencionar o que dispotildee a
Lei ndeg 601573 a chamada Lei dos Registros Puacuteblicos quanto ao registro do nome
civil da pessoa natural Tal Lei preceitua em seu artigo 54 4deg que o assento de
nascimento deveraacute conter o nome e o prenome que forem postos agrave crianccedila
Entendemos que o texto legal tenha se referido ao prenome e ao patroniacutemico da pessoa
Natildeo se admite que a pessoa natildeo tenha nome tanto eacute assim que o Legislador menciona
imposiccedilotildees ao Oficial do Registro basta verificar o caput do artigo 55 da referida Lei
in verbis
Quando o declarante natildeo indicar o nome completo o oficial lanccedilaraacute
adiante do prenome escolhido o nome do pai e na falta o da matildee se
forem conhecidos e natildeo o impedir a condiccedilatildeo de ilegitimidade salvo
o reconhecimento no ato
Eacute evidente que tal dispositivo legal deve ser interpretado agrave luz da
Constituiccedilatildeo que natildeo mais admite distinccedilotildees ou qualificaccedilotildees entre os filhos Quando
formos tratar da modificaccedilatildeo do nome em virtude do reconhecimento de paternidade e
da adoccedilatildeo nos aprofundaremos nesta questatildeo
6 DA ALTERACcedilAtildeO DO NOME COM O ALCANCE DA
MAIORIDADE CIVIL
A Lei ndeg 601573 a chamada Lei dos Registros Puacuteblicos disciplina as
possibilidades de modificaccedilatildeo do nome civil Iniciaremos por estudar a primeira que eacute
a mais simples e ao mesmo tempo acreditamos ser a mais desconhecida de todas
Prescreve o artigo 56 da referida Lei in verbis
O interessado no primeiro ano apoacutes ter atingido a maioridade civil
poderaacute pessoalmente ou por procurador bastante alterar o nome
desde que natildeo prejudique os apelidos de familia averbando-se a
alteraccedilatildeo que seraacute publicada pela imprensa
Assim ao completar vinte e um (21) anos de idade - o que corresponde agrave
nossa maioridade civil nos termos do artigo 9deg caput do Coacutedigo Civil brasileiro - a
pessoa interessada poderaacute se dirigir ao cartoacuterio competente e solicitar que o Oficial do
Registro Puacuteblico proceda agraves alteraccedilotildees desejadas
Eacute relevante dizer que a orientaccedilatildeo legal deve ser respeitada ou seja natildeo
se poderaacute alterar os apelidos de famiacutelia uma vez que satildeo inatingiacuteveis nos termos da
Lei
Afora isso o interessado poderaacute pedir ao Oficial do Registro - portanto
em via administrativa e natildeo judicial - que altere o seu nome Como exemplo fictiacutecio
utilizaremos o nome de uma mulher registrada como Mary Paula Costa Barbosa Pode
esta mulher pedir-lhe que traduza o seu nome para o vernaacuteculo passando a se chamar
Maria Paula Costa Barbosa Ou pode pedir-lhe que acrescente ao seu nome outro
prenome passando a se chamar Mary Paula Helena Costa Barbosa Ou poderaacute pedir-lhe
que acrescente ao seu nome o prenome ou o apelido de famiacutelia da matildee ou da avoacute o
apelido do pai ou do avocirc enfim haacute vaacuterias hipoacuteteses Evidentemente prenome ou
apelido aqueles que natildeo constem do seu nome original Desejando entatildeo homenagear o
seu avocirc solicita-lhe que acrescente ao seu nome o apelido daquele passando a se
chamar Mary Paula Lopes Costa Barbosa Ou ainda pode pedir-lhe que altere a ordem
dos elementos componentes do seu nome passando a se chamar Paula Mary Costa
Barbosa Em uma outra hipoacutetese pode querer suprimir do seu nome algum elemento
passando a ser chamada apenas de Mary Costa Barbosa
Vale dizer que haacute quem ensine que tais alteraccedilotildees devem apresentar justo
motivo e que as transformaccedilotildees dos prenomes simples em duplo e vice-versa natildeo seratildeo
possiacuteveis no casos dos nomes ceacutelebres como Marco Antocircnio Joatildeo Batista etc3
Com o devido respeito natildeo concordamos com tal justificaccedilatildeo nem com
qual restriccedilatildeo uma vez que entendemos natildeo caber ao Oficial do Registro obstar o
exerciacutecio da faculdade individual exercida de boa-feacute pelo interessado E mais ainda
deve aquele apenas atentar para a seriedade atraveacutes da qual o interessado lhe apresenta a
solicitaccedilatildeo isto eacute se natildeo quer apenas maliciosamente gracejar Qualquer posterior juiacutezo
de valor a ser externado natildeo eacute o Oficial do Registro quem deve emiti-Io e sim o juiz
3 In Diniz Maria Helena Ob cit paacuteg 102
nas hipoacuteteses que estudaremos no proacuteximo item O mais importante eacute que desta
maneira respeita-se a seguranccedila juriacutedica que deve ser observada no acircmbito das relaccedilotildees
sociais pois uma instabilidade proporcionada pela variabilidade indiscriminada do
nome das pessoas certamente seria perniciosa agrave sociedade
Enfim satildeo estas as alteraccedilotildees possiacuteveis do nome do indiviacuteduo que
completa a maioridade Trata-se de uma oportunidade para as pessoas que de alguma
maneira pretendem fazer ajustes no seu nome sem que precisem ingressar em juiacutezo e
consequentemente apresentar um justo motivo para se permitir tais modificaccedilotildees haja
vista que geralmente natildeo podiacuteamos emitir opiniatildeo no momento do nosso registro por
razotildees oacutebvias
Verifica-se que eacute este um procedimento bastante simplificado E
repita-se devem ser preservados os apelidos de famiacutelia e as demais disposiccedilotildees legais
daquele artigo
7 DAS DEMAIS POSSIBILIDADES DE MODIFICACcedilAtildeO DO NOME
CIVIL
Em se perdendo a oportunidade supra estudada isto eacute a alteraccedilatildeo do
nome no ano em que se alcanccedila da maioridade civil instante em que o procedimento eacute
bem mais simples pode ainda o interessado recorrer agraves outras hipoacuteteses previstas pelo
direito paacutetrio
A Lei dos Registros Puacuteblicos em seu artigo 57 caput prescreve in
verbis
Qualquer alteraccedilatildeo posterior de nome somente por exceccedilatildeo e
motivadamente apoacutes audiecircncia do Ministeacuterio Puacuteblico seraacute
permitida por sentenccedila do juiz a que estiver sujeito o registro
arquivando-se o mandado e publicando-se a alteraccedilatildeo pela
imprensa
Assim se na hipoacutetese anterior do alcance da maioridade os
procedimentos eram bem mais simples agora - passada e natildeo exercida aquela
faculdade na ocasiatildeo propicia - a Lei impotildeem maiores rigores Haja vista que o
interessado deveraacute apresentar prova suficiente ao juiz que poderaacute natildeo acatar as
alegaccedilotildees daquele uma vez que a Lei dispotildee que deve haver um justo motivo para que
excepcionalmente o juiz _ por sentenccedila _ determine a modificaccedilatildeo requerida com a
observacircncia dos demais procedimentos legais
A mesma Lei dos Registros Puacuteblicos regulamenta
outros casos em que haacute possibilidade de modificaccedilatildeo do nome civil das
pessoas Vale citar os dispositivos legais que disciplinam esta mateacuteria o paraacutegrafo
uacutenico do jaacute mencionado artigo 55 o artigo 58 caput e o seu paraacutegrafo uacutenico Tais
preceitos legais respectivamente impotildeem o seguinte
Os oficiais do registro civil natildeo registraratildeo prenomes suscetiacuteveis de
expor ao ridiacuteculo os seus portadores Quando os pais natildeo se
conformarem com a recusa o oficial este submeteraacute por escrito o caso
independentemente da cobranccedila de quaisquer emolumentos agrave decisatildeo
do juiz competente
O prenome seraacute imutaacutevel
Paraacutegrafo uacutenico Quando entretanto for evidente o erro graacutefico do
prenome admite-se a retificaccedilatildeo bem como a SUa mudanccedila mediante
sentenccedila do juiz a requerimento do interessado no caso do paraacutegrafo
uacutenico do art 55 se o Oficial natildeo o houver impugnado
Pois bem nestes termos o Legislador paacutetrio disciplinou a
admissibilidade da modificaccedilatildeo do nome civil das pessoas A doutrina e a
jurisprudecircncia cuidaram de alargar mais ainda as margens destes preceitos legais
Desenvolveram-se novas e abrangentes interpretaccedilotildees as quais exporemos adiante
Verifica-se a Possibilidade de modificaccedilatildeo do nome das pessoas pela
correccedilatildeo de erro graacutefico evidente nos casos dos nomes ridiacuteculos ou exoacuteticos pelo uso
prolongado e constante de um nome diverso daquele registrado pela utilizaccedilatildeo de
apelido no caso dos homocircnimos pelo acreacutescimo de patroniacutemico de ascendente nos
casos de embaraccedilos em funccedilatildeo de atividade Profissional pelo concubinato pelo
casamento separaccedilatildeo judicial e divoacutercio no caso de reconhecimento de paternidade
pela adoccedilatildeo no caso de traduccedilatildeo para o portuguecircs de nome estrangeiro e pela
mudanccedila de sexo
Vale dizer que a jurisprudecircncia vem aceitando a admissibilidade da
pessoa que mesmo menor possa requerer atraveacutes do seu representante ou assistente
legal a alteraccedilatildeo de nome ridiacuteculo a correccedilatildeo de erro graacutefico ou a inclusatildeo do apelido
de famiacutelia materno natildeo aguardando a maioridade para proceder a tais solicitaccedilotildees4
Inicialmente analisaremos a hipoacutetese de erro graacutefico do prenome
Como jaacute foi mencionado no paraacutegrafo uacutenico do artigo 58 da Lei dos Registros
Puacuteblicos eacute admissiacutevel a retificaccedilatildeo do prenome registrado com evidente erro de
grafia como Maucelo quando o correto seria Marcelo ou Anrique ao inveacutes de
Henrique E mais ainda admite-se a correccedilatildeo do prenome registrado no diminutivo
como Teresinha quando o certo deveria ser Teresa5
Quanto aos nomes ridiacuteculos ou exoacuteticos tambeacutem eacute admissiacutevel a
modificaccedilatildeo destes A mencionada Lei se refere apenas ao prenome Assim
disciplina hipoacuteteses como as das pessoas registradas por Sim Batista ou Antocircnio
Aparecido que Solicitaram a modificaccedilatildeo para Jorge Sim Batista e apenas Antocircnio
respectivamente6 Portanto satildeo estes casos mais simples Neste mesmo contexto se
encaixa a hipoacutetese das pessoas registradas com nomes do tipo Hitler ou Luacutecifer
Poreacutem constam dos arquivos do INPS nomes jocosos como Rolando Pela Escada
4 1n Diniz Maria Helena Ob Cit paacuteg 102
5 In Monteiro Washington de Barros Ob cit paacuteg 90
6 In Fuhrer Maximilianus Claacuteudio Ameacuterica Resumo de Direito Civil 14ordf ediccedilatildeo Malheiros
1996 paacuteg 31
Abaixo e Joatildeo Cara de Joseacute7
Eacute realmente incompreensiacutevel como os seus responsaacuteveis foram tatildeo
insensiacuteveis ao ponto de puni-los com tamanho castigo Nestes casos nos salta aos olhos
a possibilidade de modificaccedilatildeo por completo de tais nomes e natildeo apenas o prenome
como dispocircs a referida Lei
Haacute outros casos em que determinadas pessoas fazem uso constante e
prolongado de determinados nomes que natildeo satildeo os que foram grafados por ocasiatildeo dos
seus registros Tais pessoas de boa-feacute utilizam-se deste outro nome de tal maneira que
passam a ser no meio social identificadas por eles Um exemplo de pessoa que
requereu tal modificaccedilatildeo eacute o de uma mulher cujo nome registrado era Maria Aparecida
poreacutem ela era reconhecida socialmente como sendo Maria Luciana8 Portanto em tais
casos tambeacutem haacute admissibilidade de modificaccedilatildeo do nome uma vez reconhecida a boa
intenccedilatildeo do interessado
Hipoacutetese semelhante eacute a das pessoas que utilizam apelidos para se
apresentarem Podem pois acostar tais designaccedilotildees aos seus nomes uma vez que se
agregaram de tal maneira agrave personalidade daquelas que ateacute pode-se dizer tomaram-se
parte da caracterizaccedilatildeo daqueles indiviacuteduos Estas pessoas possuem alcunhas que usam
habitualmente Eacute este um fato que ocorre com certa frequumlecircncia entre noacutes sobretudo nos
meios artiacutestico e poliacutetico Os exemplos mais conhecidos satildeo o da cantora Xuxa e o do
poliacutetico Lula
Certamente jaacute ouvimos estoacuterias de pessoas que foram confundidas com
marginais Eacute este um problema grave que pode ocorrer com determinadas pessoas ou
seja ser confundidas com outras por terem os mesmos nomes Trata-se da homoniacutemia
Em se demonstrando este justo motivo para modificaccedilatildeo do nome devido a ocorrecircncia
daquela natildeo haacute como se negar a admissibilidade da alteraccedilatildeo do nome do indiviacuteduo
interessado Por exemplo pessoas que possuem nomes como Maria Aparecida da Silva
ou Joseacute da Silva apresentam um relevante motivo agrave admissibilidade da modificaccedilatildeo dos
seus nomes uma vez que satildeo muito comuns no Brasil
Outra Possibilidade de modificaccedilatildeo do nome da pessoa natural eacute quando
haacute permissatildeo a que se incluam apelidos de famiacutelia de ascendente ao seu nome original
Consoante jaacute foi exposto a pessoa tem direito logo que nasce ao patroniacutemico dos seus
ascendentes Portanto pode solicitar o acreacutescimo de apelido de famiacutelia que natildeo conste
evidentemente do seu nome original Vale dizer que eacute esta uma das soluccedilotildees mais
utilizadas para a soluccedilatildeo dos problemas relativos atilde homoniacutemia que jaacute foi acima
estudada
Eacute mister informar que se vem inclusive permitindo o acreacutescimo de
patroniacutemico que natildeo tenha sido utilizado por uma ou mais geraccedilotildees ou ainda a
inclusatildeo do apelido de madrasta ou de tutor9
O paraacutegrafo primeiro do artigo 57 da Lei dos Registros Puacuteblicos
apresenta uma outra Possibilidade de modificaccedilatildeo do nome da pessoa Trata-se da
7 In Diniz Maria Helena Ob cit paacuteg 102
8 In Diniz Maria Helena Ob cit paacuteg 102
9 1n Fuhrer Maximilianus ClaacuteUdio Ameacuterico Ob cit paacuteg 32
averbaccedilatildeo do nome abreviado da pessoa que exerce ou pretende exercer atividade
mercantil com o intuito de evitar embaraccedilos quando se quiser fazer parte de firma
comercial ou exercitar suas atividades O texto legal tanto se refere agrave atividade
mercantil quanto a qualquer outra atividade profissional
O mesmo artigo 57 agora em seus paraacutegrafos segundo e seguintes
tambeacutem disciplina a modificaccedilatildeo do nome da pessoa que se relaciona em concubinato
com outra Permite-se que um companheiro adote o apelido do outro desde que sejam
observados alguns requisitos quais sejam anuecircncia do outro uniatildeo por mais de cinco
anos ou existecircncia de filho nenhum deles pode ser casado e deve haver
impossibilidade legal a que se casem A Lei apresenta os procedimentos a serem
atendidos e mesmo se dirigindo apenas agrave mulher deve ser interpretada para ambos os
companheiros agrave luz do entendimento da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica no inciso I do seu
artigo 50 onde homens e mulheres tecircm os mesmos direitos e obrigaccedilotildees
O casamento tambeacutem eacute uma oportunidade para que as mulheres
alterem seus nomes Trata-se de uma faculdade que esta possui em acrescentar ou
natildeo os apelidos do marido com a celebraccedilatildeo do matrimocircnio Outrora era obrigada a
inclui-Ios poreacutem com a publicaccedilatildeo da Lei ndeg 651577 que eacute a chamada Lei do
Divoacutercio passou a ser optativo tal acreacutescimo Neste sentido nova redaccedilatildeo foi
determinada ao paraacutegrafo uacutenico do artigo 240 do Coacutedigo Civil brasileiro onde se lecirc
que a mulher poderaacute acrescer aos seus os apelidos do marido Poreacutem deveraacute perdecirc-
Ios com a anulaccedilatildeo do casamento com a separaccedilatildeo judicial - se culpada - ou com o
divoacutercio nos termos dos artigos 17 e 18 daquela Lei Contudo entende-se que haacute
temperamentos ao rigor legal ou seja se a mulher provar que suportaraacute graves
prejuiacutezos com a supressatildeo dos apelidos do ex-marido Por exemplo se for ela uma
artista ou mesmo uma outra profissional que seja reconhecida ou identificada
atraveacutes daquele patroniacutemico poderaacute requerer ao juiz que lhe permita a utilizaccedilatildeo
daqueles mesmo apoacutes a extinccedilatildeo da sociedade conjugal uma vez que sobejamente
prove a possibilidade da ocorrecircncia de tais ou quais danos
Um tema bastante controvertido que devemos analisar eacute a questatildeo da
modificaccedilatildeo do nome da pessoa em decorrecircncia do reconhecimento da paternidade
Muitos doutrinadores ainda trazem fortes cargas de preconceito quanto ao estudo da
filiaccedilatildeo Portanto eacute vaacutelido desde jaacute apresentarmos o entendimento constitucional
acerca deste assunto O paraacutegrafo 6deg do artigo 227 da Lei Maior impotildee a proibiccedilatildeo de
quaisquer designaccedilotildees discriminatoacuterias com relaccedilatildeo agrave filiaccedilatildeo posto que os filhos
havidos ou natildeo do casamento ou os adotados deveratildeo ter os mesmos direitos e
qualificaccedilotildees isto eacute satildeo todos filhos e apenas isso Logo natildeo mais eacute admissiacutevel que os
doutrinadores tragam em suas obras distinccedilotildees quanto agrave filiaccedilatildeo ou em razatildeo da
adoccedilatildeo Assim com os devidos temperamentos entende-se da liccedilatildeo de Serpa Lopes10
que o reconhecimento da paternidade pode ocorrer em duas ocasiotildees no ato do registro
do nascimento instante em que se lhe seratildeo acrescentados os apelidos do que o
reconhecer ou em um momento posterior quando poderaacute o interessado solicitar o
acreacutescimo do nome daquele que provou ser seu genitor
A adoccedilatildeo eacute um outro exemplo de possibilidade de modificaccedilatildeo do nome
da pessoa natural neste sentido dispotildee realmente a Lei ndeg 806990 que eacute o festejado
Estatuto da Crianccedila e do Adolescente em seu artigo 47 caput e paraacutegrafo 5deg Preceitua
o texto legal que atraveacutes de sentenccedila judicial constitui-se a adoccedilatildeo que seraacute inscrita no
10
In Curso de Direito Civil volume I 7ordf ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1989 paacutegs 288 e 289
registro civil e conferiraacute ao adotado o nome do adotante e a pedido deste eacute admissiacutevel
a modificaccedilatildeo do prenome daquele
Pode ainda o interessado requerer a traduccedilatildeo do seu nome para o
vernaacuteculo fazendo prova de justo motivo para tal modificaccedilatildeo por exemplo se se trata
de nome de difiacutecil pronuncia ou compreensatildeo Tanto pode ser requerida tal modificaccedilatildeo
pelo estrangeiro como pelo brasileiro nato que possua nome estrangeiro11
Quanto aos
estrangeiros tal disciplina legal eacute efetivada nos termos da Lei nordm 681580 competindo
ao Ministro da Justiccedila autorizar esta alteraccedilatildeo do nome Permite-se ainda pela referida
Lei a faculdade de traduzirem ou adaptarem os seus nomes agrave liacutengua portuguesa no ato
da naturalizaccedilatildeo
Outro tema bastante controvertido eacute o da mudanccedila de sexo praacutetica que
estaacute cada vez mais se banalizando por todo o mundo Neste instante natildeo satildeo oportunas
discussotildees quanto a moralidade ou natildeo deste fato ou quanto a permissibilidade legal ou
natildeo destes procedimentos O fato eacute que provada a mudanccedila de sexo atraveacutes de periacutecia
meacutedico-legal eacute admissiacutevel a adaptaccedilatildeo do nome da pessoa agrave nova situaccedilatildeo constatada
O direito paacutetrio natildeo tutela a livre disponibilidade da mudanccedila do sexo no que andou
bem tanto eacute que muitos dos interessados recorrem aos profissionais europeus para
efetuar as intervenccedilotildees ciruacutergicas necessaacuterias ao alcance deste seu objetivo
Por fim em respeito a Orlando Gomes12
devemos expor uma uacuteltima
hipoacutetese de alteraccedilatildeo do nome sustentada por ele Trata-se da modificaccedilatildeo necessaacuteria do
nome do filho em funccedilatildeo da mudanccedila do nome do pai pois defende este professor que a
natureza do nome pede que coincida o da prole com o dos genitores
Portanto satildeo estas as hipoacuteteses reconhecidas pelo direito paacutetrio como as
possiacuteveis de modificar os nomes civis das pessoas naturais Evidentemente o
Legislador natildeo disciplinou cada uma delas minuciosamente apenas sinalizou a
admissibilidade legal em alguns casos Chegamos a todas estas atraveacutes do exerciacutecio de
interpretaccedilatildeo jurisprudencial e dos assentamentos doutrinaacuterios que permitiram uma
melhor mais justa e mais ampla compreensatildeo do tema
8 DA PROTECcedilAtildeO JURIacuteDlCA DO NOME
O nome das pessoas merece especial proteccedilatildeo pelo direito que natildeo
permite a usurpaccedilatildeo destes por outrem Em se provando o prejuiacutezo nesta hipoacutetese eacute
admissiacutevel a reparaccedilatildeo civil ou a incidecircncia penal correspondentes
Quanto aos direitos autorais tal tutela eacute bem mais abrangente
Prescreve o artigo 25 e seu inciso li da chamada Lei dos Direitos Autorais (Lei ndeg
598873) que eacute direito moral do autor o de ter seu nome pseudocircnimo ou sinal
convencional indicado ou anunciado como sendo seu na utilizaccedilatildeo da sua obra
Como exemplos mais conhecidos de portadores de pseudocircnimos encontramos
Voltaire e EI Grecco
Embora tais designaccedilotildees natildeo faccedilam parte dos nomes registrado das
pessoas os pseudocircnimos utilizados de maneira constante e legiacutetima integram-se de
tal forma agraves personalidades dos seus portadores no exerciacutecio de suas atividades - que
satildeo geralmente artiacutesticas - que o direito natildeo poderia esquececirc-Ias
11
In Fuumlhrer Maximilianus Claacuteudio Ameacuterica Ob cit paacuteg 32
Poreacutem eacute importante dizer que natildeo se deve interpretar com extrema
rigorosidade tal proteccedilatildeo Pois eacute possiacutevel a utilizaccedilatildeo do nome ou mesmo do
pseudocircnimo de outrem sem a intenccedilatildeo de lucro como eacute o caso da citaccedilatildeo de obra
cultural ou cientiacutefica Tal citaccedilatildeo enaltece o autor E ainda mesmo se permite a criacutetica
desfavoraacutevel da sua obra desde que sem a intenccedilatildeo de achincalhamento do autor12
Por fim vale mencionar o Direito Penal O Coacutedigo Penal brasileiro
disciplina e penaliza quem usa indevidamente o nome comercial ou o tiacutetulo de
estabelecimento alheio nos termos do inciso VII paraacutegrafo primeiro do seu artigo 196
E a Lei das contravenccedilotildees Penais pune em seu artigo 68 quem se recusa a fornecer
dados pessoais de identificaccedilatildeo dentre os quais se incluem o nome agrave autoridade que os
solicite
9 CONCLUSAtildeO
O Legislador foi riacutegido o suficiente para natildeo permitir que por capricho
ou maacute-feacute as pessoas modificassem seus nomes constantemente Ora se isso fosse
possiacutevel seria tatildeo prejudicial agrave sociedade quanto se as pessoas natildeo tivessem nome
algum Destas duas maneiras haveria o caos Pois o indiviacuteduo poderia querer hoje se
chamar Pedro amanhatilde Joatildeo e depois Francisco Enfrentariacuteamos graves dificuldades
para identificar quem nos devia ou por qual designaccedilatildeo deviacuteamos nos referir agrave
determinada pessoa Tambeacutem foi o aquele bastante flexiacutevel ao permitir algumas
modificaccedilotildees de forma que a pessoa natildeo fosse obrigada a suportar um nome que lhe
seja um verdadeiro peso causando-lhe constrangimentos confusotildees ou desconforto
Por sua vez a doutrina e a jurisprudecircncia trataram de interpretar as
disposiccedilotildees legais enriquecendo-as e posteriormente adaptando-as agraves realidades natildeo
observadas pelo Legislador Desta maneira satisfazendo agraves necessidades mais gritantes
da sociedade quanto aos ajustes dos nomes dos seus componentes
Alguns dos nossos doutrinadores natildeo se aprofundaram tanto em seu
estudo talvez porque natildeo quisessem se alongar Todavia acreditamos sim que pelo
fato deste assunto ensejar alguns temas polecircmicos como mudanccedila de sexo relaccedilotildees
concubinaacuterias reconhecimento de paternidade ou outros elementos essencialmente
valorativos e pessoais Temas estes que suscitam juiacutezos de valor a ser Possivelmente
extemados
10 REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
DINIZ Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro 10 voI 70
ed Satildeo Paulo Saraiva 1989
FUumlHRER Maximilianus Claacuteudio Ameacuterico Resumo de Direito Civil
140 ediccedilatildeo Malheiros 1996
12
In Introduccedilatildeo ao Direito Civil 8 ed Rio de Janeiro Forense 1966 paacuteg 139
GOMES Orlando Introduccedilatildeo ao Direito Civil 80 ed Rio de Janeiro
Forense 1986
LOPES Miguel Maria de Serpa Curso de Direito Civil volume I 70
ed Rio de Janeiro Freitas Bastos 1989
MONTEIRO Washington de Barros Curso de Direito Civil Parte
Geral 31deg ed Satildeo Paulo Saraiva 1993
PEREIRA Caio Maacuterio da Silva Instituiccedilotildees de Direito Civil volume
I 138 ediccedilatildeo Rio de Janeiro Forense 1992
RODRIGUES Siacutelvio Direito Civil v1 25deg ed Satildeo Paulo Saraiva
1995 WALD Arnoldo Curso de Direito Civil Brasileiro vol 1 78 ed Satildeo Paulo
Revista dos Tribunais 1992
DOS EMBARGOS DE DECLARACcedilAtildeO E SEUS POSSIacuteVEIS
EFEITOS INFRINGENTES
Francisco Glauber Pessoa Alves
Acadecircmico do 8ordm periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
SUMAacuteRIO I INTROacuteITO - lI DAS PRIMEIRAS REFEREcircNCIAS
HISTOacuteRICAS DOS EMBARGOS DECLARATOacuteRIOS EM NOSSO CONTEJTO
NORMATIVO - III DA SISTEMATIZACcedilAtildeO NO CPC VIGENTE - IV DA NA TU REZA
JURIacuteDICA V HIPOacuteTESES DE INTERPOSICcedilAtildeO E SEUS EFEITOS - VI OUTRA
FUNCcedilAtildeO DOS EMBARGOS DECLARA TOacuteRIOS - VII DA PROBLEMAacuteTICA DA
INFRINGEcircNCIA E EMBARGOS MERAMENTE PROTELATOacuteRIOS (COMO REPRIMI-
LOS) - VIU DO ESGOTAMENTO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL - VII2
RETRATACcedilAtildeO OU NAtildeO DO JULGADOR POSSIBILIDADE OU NAtildeO DE FAZEcirc-LA -
VII3 PODE O JUIacuteZO A QUO SINGULAR SUBSUMIR-SE NA COMPETENCIA
DEVOLUTIVA DO OacuteRGAtildeO FRACIONARIO AD QUEM E COMO INTERPRETAR
ISSO Agrave LUZ DO PRINCIacutePIO DO DUPLO GRAU DE JURISDICcedilAtildeOVIII DAS
HIPOacuteTESES DE MODIFICACcedilAtildeO ALBERGADAS PELA JURISPRUDEcircNCIA - IX
CONCLUSAtildeO - REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
I - INTROacuteITO
De longa data vem a discussatildeo juriacutedica sobre a par da natureza juriacutedica
dos embargos de declaraccedilatildeo a possibilidade de atribuir efeitos infringentes a dito
instrumento juriacutedico
Em verdade a doutrina e mesmo alguns posicionamentos pretorianos
respeitaacuteveis vecircm titubeando na afirmativa desse caraacuteter substitutivo com o fito
acredita este humilde escriba de evitar-se a enxurrada de embargos declaratoacuterios com
efeitos infringentes que poderia acontecer transformado que estaria em um recurso
anocircmalo a contrariu sensu das normas insculpidas nos arts 463 cc 535 do Diploma
Regimental Civil
Esse estudo tem o escopo de ser mais um subsiacutedio com as limitaccedilotildees
oacutebvias de espaccedilo para o desanuviamento do assunto Com a consciecircncia da
complexidade do tema
A primeira parte do trabalho diz respeito a alguns breves comentaacuterios
sobre a teoria geral dos recursos estudando-se apoacutes agrave luz daquela os embargos
declaratoacuterios
O restante do estudo aprofundar-se-aacute na anaacutelise dos efeitos infringentes
e seus possiacuteveis oacutebices trazendo ao cotejo alguns exemplos praacuteticos
Fez-se questatildeo de frisar todas as fontes _ por respeito aos eminentes
autores - dos pensamentos embasadores das ideacuteias que adiante seratildeo descritas sob a
forma de notas _ que serviram ainda para alguns apontamentos - esperando que natildeo
fique prejudicada a leitura bem assim a concisatildeo do trabalho
II - DAS PRIMEIRAS REFEREcircNCIAS HISTOacuteRICAS DOS
EMBARGOS DECLARATOacuteRIOS EM NOSSO CONTEXTO NORMATIVO
Remontam agraves mais antigas raiacutezes do direito codificado Luso -
brasileiro o instituto em comento tendo sido previsto nas Ordenaccedilotildees Afonsinas
(Livro III tiacutet LXIX sect 4deg e til LXI sect 40) Manuelinas (Livro III tiacutet L sect 5deg e til
LXI sect 4deg) e Filipinas (Livro III til LXVI sect 60) Presente esteve ainda no vetusto
Regulamento 737 datado de 1850 (nos arts 641-643) e na Consolidaccedilatildeo Ribas (arts
1500 e ss) nos Coacutedigos Estaduais de Processo (Bahia art 1239 Distrito Federal
art 1179 Minas Gerais art 1439 Rio de Janeiro art 2333 Pernambuco art
1434) e no Coacutedigo de Processo Civil de 1939 (arts 840 e 862) bem como sob
formas e Procedimentos outros nas legislaccedilotildees de povos diversos12
III ndash DA SISTEMATIZACcedilAtildeO NO CPC VIGENTE
Conquanto seja previsto hoje somente nos arts 535 a 538 no
Capitulo V Tiacutetulo X do Livro I do Codex Processual Civil natildeo foi sempre assim
pois que antes da reforma vinda agrave lume com a Lei 8950 de 131294 estava
presente no Capitulo VIII que trata da Sentenccedila e Da Coisa Julgada inclusive com
prazo diferenciado (48h) do previsto no Tiacutetulo dos Recursos (5 dias) o que era
sempre alvo de criticas3
A reforma trouxe aleacutem da unificaccedilatildeo do prazo (cinco dias) no juiacutezo
singular ou colegiado a interrupccedilatildeo do prazo para interposiccedilatildeo de outros recursos
concedida agora a ambas as partes4 a exclusatildeo da hipoacutetese de duacutevida como fundamento
de sua interposiccedilatildeo e o agravamento da sanccedilatildeo para o caso do embargante de maacute-feacute
visando o mero protelamento do feito
De prima facie denota-se a disposiccedilatildeo velada do legislador em incluir os
embargos declaratoacuterios como recurso5 - ou um seu assemelhado anocircmalo - assim
disposto para melhor organicidade do Estatuto de Ritos
1 Cf E D Moniz de Arag30 Embargos de Declaraccedil30 RT 63311-23 extraldo de Joseacute Carlos
Barbosa Moreira Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil 51 ed v V537 Rio col Forense
1985 V537 ou Sergio Bermudes Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil v V1207 S30
Paulo col da Ed RT 1975
2 Cf ainda Seacutergio Sahione FadeI Coacutedigo de Processo Civil Comentado Tomo III 1974 paacuteg
171 3 Socircnia M Almeida Batista Embargos de Declaraccedil30 - Inovaccedilotildees da Reforma RP 8027
4 A lei anterior n30 era clara o que gerava controveacutersias jurisprudenciais
5 Pela sua disposiccedilatildeo expressa no art 536 IV e pela unificaccedilatildeo no Titulo dos Recursos (pela
Lei 895094)
IV - DA NATUREZA JURIacuteDICA
Questatildeo principal do nosso estudo eacute a definiccedilatildeo do enquadramento
juridico dos embargos declaratoacuterios
A doutrina natildeo eacute unacircnime e parte dela6 rejeita a natureza de recurso na
sua forma mais pura a ser inflingida ao dito instituto
Antes de mais nada impende trazer agrave tona a fim de uma melhor anaacutelise
cientiacutefica do tema o conceito e os pressupostos necessaacuterios aos recursos - para
esclarecer o juizo de admissibilidade recursal e sua aplicabilidade aos embargos
declaratoacuterios
Para Nelson Nery Juacutenior O recurso eacute medida destinada a provocar na
mesma relaccedilatildeo juriacutedica processual o reexame ou integraccedilatildeo da decisatildeo impugnadardquo7
O Mestre Oviacutedio Batista sempre mencionado o entende como o
procedimento atraveacutes do qual a parte ou quem esteja legitimado a intervir na causa
provoca o reexame das decisotildees judiciais a fim de que elas sejam invalidadas ou
reformadas pelo proacuteprio magistrado que as proferiu ou por algum oacutergatildeo de jurisdiccedilatildeo
Superior8
Humberto Theodoro Juacutenior citando o mesmo Amaral Santos leciona
recurso como sendo o poder de provocar o reexame de uma decisatildeo pela mesma
autoridade judiciaacuteria ou por outra hierarquicamente superior visando a obter a sua
reforma ou modificaccedilatildeordquo9
Por outro lado para que haja o provimento jurisdicional necessaacuterio se
faz antes de adentrar-se no meacuterito do recurso (ou seja na anaacutelise do seu teor juriacutedico
e da pertinecircncia dos seus fundamentos - e isso se chama juiacutezo de meacuterito) proceder ao
juiacutezo de admissibilidade que natildeo eacute outra coisa senatildeo a verificaccedilatildeo a ser feita para
confirmar se o recurso reveste-se dos requisitos miacutenimos necessaacuterios para a anaacutelise
posterior de seu inteiro teor juriacutedico - o juiacutezo de meacuterito de que se falou
Nery Junior em seu prestigiado magisteacuterio10
os subdivide em
pressupostos intriacutensecos e extriacutensecos
Os primeiros satildeo o cabimento a legitimaccedilatildeo para recorrer e o interesse
para recorrer
O mencionado autor compara ainda esses ditos pressupostos agraves
condiccedilotildees da accedilatildeo justificando tal raciociacutenio no de que o recurso eacute manifestaccedilatildeo do
6 Moniz de Aragatildeo ob mencionada Sergio Bermudes A Reforma do Coacutedigo de Processo
Civil Saraiva p l01 7 Aspectos da Teoria Geral dos Recursos no Processo Civil RP 51155 8 Curso de Processo Civil Processo de Conhecimento Vol I 3 ed
Sergio Antonio Fabris Editor p 345
9 Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do Direito Processual
Civil e Processo de Conhecimento Vol I 12 ed Editora Forense p 541 10
Ob citada
direito de accedilatildeo
Assim o cabimento11
corresponderia agrave possibilidade juriacutedica do
pedido a legitimidade para recorrer12
seria equivalente agrave legitimatio ad causam e o
interesse em recorrer13
corresponderia o interesse processual
Jaacute os pressupostos extriacutensecos seriam extemos agrave decisatildeo que se pretende
impugnar sendo eles a tempestividade14
a regularidade formal15
a inexistecircncia de fato
impeditivo ou extintivo do poder de recorrer16
e o preparo17
Oviacutedio Batista18
- lastreado nos ensinamentos de Barbosa Moreira -
classifica de maneira semelhante agrave Nery Juacutenior excetuando-se a inexistecircncia de fato
impeditivo ou extintivo do direito de recorrer o qual entende ser um pressuposto
intriacutenseco
O insigne Humberto Theodoro19
classifica diferentemente os
pressupostos Para ele existiriam os objetivos - as pessoas legitimadas a recorrer - e os
objetivos - recorribilidade da decisatildeo tempestividade do recurso singularidade do
recurso20
adequaccedilatildeo do recurso preparo motivaccedilatildeo e forma
Excogitando-se dos conceitos de recurso - lato sensu - dados verifica-se
que os embargos de declaraccedilatildeo enquanto meacutetodo de complementaccedilatildeo do decisum natildeo
se aperfeiccediloam no conceito de recurso - partindo-se da premissa que soacute eacute recurso
quando se tem a capacidade de modificar o meacuterito podendo substituiacute-Io
Ainda do que foi visto reputa-se apto ao juiacutezo de admissibilidade dos
embargos declaratoacuterios a exigecircncia de quase todos os pressupostos reclamados pelo
juizo de admissibilidade dos recursos a quem neologiacutesticamente chamaremos de
puros
Dessarte soacute natildeo seria possiacutevel a exigecircncia no que toca agrave regularidade
11 Este se desdobraria ainda em recorribilidade (do decisum) e adequaccedilatildeo (ser o recurso
idocircneo para atacar a decisatildeo) 12
Estaacute prevista especificamente em lei (art 499 do CPC) sendo as partes o Ministeacuterio Puacuteblico
ndash como parte ou como custus legis ndash e o terceiro prejudicado ndash demonstrando o seu interesse
juriacutedico na causa ou sejam o liame existente entre a decisatildeo e o prejuiacutezo que ela lhe teria
causado 13
Caracterizado pelo binocircmio necessidade ndash de o recurso ser p uacutenico meio de se obter o bem
juriacutedico almejado ndash e utilidade ndash a sucumbecircncia da parte recorrente - Este uacuteltimo aspecto
entendemos intimamente ligado ao conceito da possibilidade juriacutedica lato sensu 14
O recurso deve ser interposto dentro dos prazos legais sendo estes peremptoacuterios 15
Ou seja a forma como o recurso deve ser interposto ndash o que muitas vezes eacute definido em lei
(ex arts 514 524 525 dentre outros todos do CPC) 16
Dizendo respeito agrave preclusatildeo loacutegica perfazendo-se pela desistecircncia do recurso interposto ou
aquiescecircncia (taacutecita ou expressa) agrave decisatildeo 17
Este ensejador da deserccedilatildeo caso natildeo devidamente pago Interessante observar no caso
concreto o Regimento interno de cada oacutergatildeo referentemente a exigibilidade ou natildeo do preparo
Eacute que agrave guisa de esclarecimento existem Pretoacuterios que o dispensam (conforme ocorre por
exemplo com o Agravo de Instrumento no Tribunal Regional Federal da 5ordf regiatildeo) 18
Ob Mencionada p 352 19
Ob Jaacute falada pp 549-550 20
Este uacuteltimo expressatildeo do princiacutepio da singularidade dos recursos segundo o qual de qualquer
decisatildeo recorriacutevel cada apenas um recurso Ver a esse respeito Rui Portanova in princiacutepios do
Processo Civil Livraria do Advogado Editora p 271
formal21
e ao preparo22
Outro argumento utilizado pela respeitaacutevel doutrina de Cacircndido Rangel
Dinamarca eacute o fato de que estando o instituto previsto dentro do tiacutetulo destinado aos
recursos assim o legislador o teria definido Parece que o legislador conheceu dos
embargos do fino processualista23
tanto que os recebeu para declarar que na sua
opiniatildeo os embargos satildeo recursordquo24
Posto que legalmente esteja previsto como tal (art 496 IV do Codex
Processua) a rigor25
os embargos declaratoacuterios natildeo seriam recurso pois como dito
antes natildeo estariam aparelhados por lei a provocar o reexame da decisatildeo pela autoridade
judiciaacuteria
Mas o problema natildeo eacute tatildeo simploacuterio assim e a tendecircncia vem sendo natildeo
sem obstaacuteculos de aceitar-se os embargos como verdadeiros recursos tanto mais pela
sua disposiccedilatildeo no CPC26
Joseacute Frederico Marques dissertando sobre os embargos declaratoacuterios
diz Recurso exclusivamente de retrataccedilatildeo os embargos de declaraccedilatildeo permitem o
reexame do acoacuterdatildeo embargado pelos juizes de que emanou27
Mais adiante remata
Trata-se de um procedimento recursal porque existe nos embargos de declaraccedilatildeo
pedido de reparaccedilatildeo do gravame resultante de obscuridade duacutevida28
ou contradiccedilatildeo
bem como de omissatildeo29
Dissertando sobre o assunto Oviacutedio Batista entende embargos de
declaraccedilatildeo como o instrumento de que a parte se vale para pedir ao magistrado
prolator de uma dada sentenccedila que a esclareccedila em seus pontos obscuros ou a
complete quando omissa ou finalmente que lhe repare ou elimine eventuais
contradiccedilotildees que ela porventura contenha30
21
Diz-se isso porquanto a interposiccedilatildeo dos embargos declaratoacuterios seja tatildeo desprovida de
exigecircncias - eacute feito por meio de uma simples peticcedilatildeo - que entendemos inexistente na espeacutecie
um maior rigor no aspecto formal do seu processamento conquanto seja expressamente - e
logicamente - necessaacuterio a indicaccedilatildeo no corpo da peticcedilatildeo da obscuridade contradiccedilatildeo ou
omissatildeo sob pena de seu natildeo conhecimento ateacute mesmo em obediecircncia ao principio da
dialeticidade dos recursos (cf Rui Portanova ob citada pp 275-2n) 22
Ao que a lei dispensa expressamente (art 536 CPC) 23
Em referecircncia a Sergio Bermudes - in Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil VII n 19B
esp p 210 - que entende ser uma ldquoPena que natildeo se possam opor embargos de declaraccedilatildeo
para que o legislador declare qual a natureza dos embargos neste Coacutedigordquo 24
A Reforma do Coacutedigo de Processo Civil 3ordf ed Malheiros p 203 25
Isto eacute partindo-se sempre da premissa de que soacute eacute recurso quando pode-se a partir de sua interposiccedilatildeo alterar o meacuterito do julgado - e natildeo apenas esclarececirc-Io
26 Nesse sentido expressamente Dinamarco como visto Nelson Nery Junior em sua obra
Aspectos da Reforma do Coacutedigo de Processo Civil RP 79129 e ainda em seu Coacutedigo de
Processo Civil Comentado p 965 Humberto Theodoro Juacutenior ob citada p 577 Antonio de
Paacutedua Ferraz Nogueira Princiacutepios Fundamentais dos Embargos de Declaraccedilatildeo in Revista de
Processo 77(1 Carreira Alvim Accedilatildeo Monitoacuteria e Temas Polecircmicos da Reforma Processual
Dei Reyp235 27
Manual de Direito Processual Civil Vol 111 - Processo de Conhecimento 2 parte Saraiva 2
ed p 161 28
Hipoacutetese atualmente excluiacuteda do ordenamento juriacutedico como se explicitaraacute mais agrave frente 29
Ob e p citadas
30
Ob mencionada p 380
Para Vicente Greco Filho amparado em Moacyr Amaral Santos satildeo os
embargos declaratoacuterios um recurso interposto perante o mesmo juiacutezo em que proferiu
a decisatildeo recorrida visando agrave sua declaraccedilatildeo ou reforma31
Humberto Theodoro de maneira anaacuteloga a Vicente Greco (jaacute a vendo
como recurso) entende-os como recurso destinado a pedir ao juiz ou tribunal prolator
da decisatildeo que esclareccedila duacutevida32
afaste obscuridade supra omissatildeo ou elimine
contradiccedilatildeo existente no julgado33
Denota-se portanto que quando da nova anaacutelise do julgado exsurge uma
transformaccedilatildeo - e natildeo complementaccedilatildeo ou integraccedilatildeo - do mesmo efetivam-se os
embargos declaratoacuterios como recurso natildeo mais apenas no sentido legal - como jaacute visto
- mas tambeacutem no sentido juriacutedico (presente que estaria a premissa34
de que jaacute falamos)
Para pocircr termo a esse toacutepico conceituaremos embargos de declaraccedilatildeo
como o instrumento juriacutedico forma recursal natildeo pura destinado a esclarecer
obscuridades a eliminar contradiccedilotildees ou a suprir omissotildees das sentenccedilas decisotildees e
eventualmente despachos que a despeito da natildeo previsatildeo legal reveste-se em casos
excepcionais de efeitos infringentes quando entatildeo passa a ser de fato e de direito
recurso
V - HIPOacuteTESES DE INTERPOSICAtildeO E SEUS EFEITOS
Prevecirc o Coacutedigo no art 535 a possibilidade da parte embargar de
declaraccedilatildeo (I) quando houver na sentenccedila ou no acoacuterdatildeo obscuridade ou contradiccedilatildeo
ou ainda (11) quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou
tribunal
A citada Lei 895094 expurgou como jaacute dito a hipoacutetese de interposiccedilatildeo
dos embargos em caso de duacutevida35
cujo conceito era sempre questionado36
e acabava
gerando outra duacutevida37
O cabimento agrave sentenccedila e natildeo soacute ao acoacuterdatildeo dentro do proacuteprio Capiacutetulo
V do Tiacutetulo X foi inserido tambeacutem pela lei retro mencionada uniformizando o
tratamento e o prazo consoante jaacute dito38
31
Apud Antonio de Paacutedua Ferraz Nogueira ob jaacute referida
32 Vide nota 28
33 Ob citada p 577
34 Vide nota 25 35
Para contento de alguns respeitaacuteveis doutrinadores cf Antonio de Paacutedua Ferraz (ob
citada) Rogeacuterio lauria Tucci Curso de Direito Processual Civil Processo de
Conhecimento 3390 Seabra Fagundes Dos Recursos Ordinaacuterios em Mateacuteria Civil p
150 Marcos Afonso Borges Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil 2264
36 Muitos a compreendiam como jaacute inserida nos conceitos de contradiccedilatildeo e Obscuridade
como a Professora Sonia Marcia Hase de Almeida Baptista em sua obra dos Embargos de
Declaraccedilatildeo Ed RT 2 ed 1993 pp 115 e 116
37 Como para Dinamarco ob citada p 204 para quem 4 duacutevida eacute um estado Subjetivo de
difiacutecil verificaccedilatildeo ou comprovaccedilatildeo e duvidosa relevacircncia juriacutedica 38
Vide Toacutepico III
Construiacuteram a doutrina39
e a jurisprudecircncia40
a possibilidade de
interposiccedilatildeo quanto agraves decisotildees interlocutoacuterias41
e ateacute quanto aos meros despachos42
o
que natildeo eacute mais do que loacutegico uma vez que estes dois uacuteltimos provimentos judiciais a
par das sentenccedilas podem conter falhas devendo entatildeo serem reparadas mediante o
instituto em comento43
Obscuridade eacute tudo aquilo capaz de dificultar a compreensatildeo do
julgamento Pode cingir-se a todo o decisum ou a somente um de seus pontos
Natildeo haacute duacutevidas de que a obscuridade pode situar-se tanto na
fundamentaccedilatildeo do acoacuterdatildeo quanto na parte decisoacuteria uma vez que aquela eacute quem
muitas vezes leva agrave falta de clareza da decisatildeo
Contradiccedilatildeo eacute quando no acoacuterdatildeo se incluem proposiccedilotildees entre si
inconciliaacuteveisrdquo44
Eacute um viacutecio da sentenccedila bem mais seacuterio do que a obscuridade
defendendo-se e recomendando-se ao julgador que a interprete com olhos vivos
equiparando-se-Ihe ainda incoerecircncias e incongruecircncias45
Jaacute a omissatildeo ocorre quando o juiz ou tribunal deixa de apreciar ponto
sobre o qual deveria pronunciar-se expliacutecitando-se nas questotildees natildeo dirimidas
suscitadas pela parte ou apreciaacuteveis ex-offiacuteciacuteo46
Revestem-se os embargos hoje de efeito apenas interruptivo47
expressamente previsto em lei (art 538 caput do CPC) Tal efeito eacute aplicado em
relaccedilatildeo a todas as partes do processo e natildeo apenas ao embargante (ainda no mesmo
artigo supra mencionado) Acabaram-se assim as duacutevidas de interpretaccedilatildeo relativamente
ao efeito suspensivo no que concerne agrave contagem dos prazos para as partes -
39
Oviacutedio Batista ob citada p 381 Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery em Coacutedigo
de Processo Civil Comentado 2 ed Editora Revista dos Tribunais p 965 Sergio Bermudes A
Reforma do Coacutedigo de Processo Civil Saraiva p 101 Antonio de Paacutedua Ferraz Nogueira ob
citada 40
RT 561137 JT A 66178 11455 12159 (Apud Theotocircnio Negratildeo em seu Coacutedigo de Processo Civil e Legislaccedilatildeo Processual em Vigor 27 ed art 535 nota 11e p 412) ainda JTA 68142682747484 e 12159 (Apud Nelson Nery Junior in Comentaacuterios ao Coacutedigo de Processo Civil citada anteriormente p 967
41 Moniz de Aragatildeo ob citada nega a possibilidade de interposiccedilatildeo quanto agraves interlocutoacuterias e
aos despachos dizendo ainda ser impossiacutevel qualquer concessatildeo Para ele o instrumento
adequado seria o pedido de esclarecimentos Pennissa venia entende-se hoje tal raciociacutenio no
tocante agraves interlocutoacuterias como superado Acreditamos natildeo ter como de fato natildeo tem o
pedido de esclarecimentos o alcance que os embargos declaratoacuterios podem vir a ter (a
modificaccedilatildeo da decisatildeo) 42
Conforme o mesmo Sergio Bermudes A Reforma do Coacutedigo de Processo Civil p citada 43
O que natildeo afasta a figura do pedido de esclarecimentos mas apenas garante a faculdade dada agrave parte para evitar a preclusatildeo temporal em caso de o julgador natildeo acolher os ditos esclarecimentos (Cf Oviacutedio Batista ob citada p 381) 44
Cf Paacutedua Nogueira espelhando-se em Joseacute Carlos Barbosa Moreira - ob citada p 8 45
Cf Moniz de Aragatildeo ob citada p 16
46 Vide a respeito o Toacutepico VI
47 Natildeo tem efeito devolutivo pois natildeo devolve o conhecimento da mateacuteria a um oacutergatildeo de
jurisdiccedilatildeo ad quem
diferenciada ou natildeo
VI - OUTRA FUNCcedilAtildeO DOS EMBARGOS DECLARA TOacuteRIOS
Natildeo haacute que se olvidar que outra funccedilatildeo dos embargos decorrente do
inciso 11 do art 535 bem como da necessidade do afunilamento dos recursos junto ao
Superior Tribunal de Justiccedila e ao Supremo Tribunal Federal seja a de
prequestionamento
Com efeito a teor das Suacutemulas 28248
e 35649
do STF50
necessaacuterio se
faz o prequestionamento - que eacute a provocaccedilatildeo do oacutergatildeo jurisdicional para que se
pronuncie sobre dado assunto - para interposiccedilatildeo de recursos especiais e
extraordinaacuterios ventilando-se a quaestio iuris federal ou constitucional suscitada sob
pena de seu natildeo conhecimento por aqueles Excelsos Pretoacuterios
VII - DA PROBLEMAacuteTICA DA INFRINGEcircNCIA E
EMBARGOS MERAMENTE PROTELATOacuteRIOS (COMO REPRIMI-
LOS)
VII1 - DO ESGOTAMENTO DA ATIVIDADE
JURISDICIONAL
A primeira dificuldade a ser explanada por conta do presente toacutepico
adveacutem da norma inserta no art 463 vg
Ao publicar a sentenccedila de meacuterito o juiz cumpre e acaba o oficio
jurisdicional soacute podendo alteraacute-Ia
I - para lhe corrigir de oficio ou a requerimento inexatidotildees
materiais ou lhe retificar erros de caacutelculo
II - por meio de embargos de declaraccedilatildeo
Com efeitos parecem despiciendos maiores comentaacuterios sobre a
plausibilidade de o juiz ou tribunal (a disposiccedilatildeo retro mencionada deve ser entendida
extensivamente) voltar a rever (ainda que para corrigir) um seu julgado
48
ldquoEacute inadmissiacutevel o recurso extraordinaacuterio quando natildeo ventilada na decisatildeo recorrida a questatildeo federal suscitada
49
O ponto omisso da decisatildeo sobre o qual natildeo foram opostos embargos declaratoacuterios natildeo
pode ser objeto de recurso extraordinaacuterio por faltar o requisito do prequestionamento 50
Aplicaacuteveis subsidiariamente e com menor rigor no Superior Tribunal de Justiccedila
Por ser assim pode o magistrado ou oacutergatildeo fracionaacuterio voltar a atuar no
feito na hipoacutetese do inciso I e nas do inciso II
Afunda portanto qualquer entendimento no sentido de obstaculizar
com fulcro no caput do artigo ora em estudo a infringecircncia nos embargos declaratoacuterios
porquanto que em sede de interpretaccedilatildeo aconselha-se prevalecer a cabeccedila da norma em
detrimento dos incisos e aquela proacutepria abre em sua segunda parte as exceccedilotildees para a
sistematizaccedilatildeo do que se defende aqui
Cabe definir sim a extensatildeo das hipoacuteteses em que os embargos
declaratoacuterios podem incidir bem como dos seus efeitos em relaccedilatildeo agrave decisatildeo
impugnada
VII2 - RETRATACcedilAtildeO DO JULGADOR POSSIBILIDADE OU
NAtildeO DE FAZEcirc-LA
Decorrente da possibilidade anterior eacute a abertura para que o magistrado
verificando que natildeo mais subsistem as razotildees de seu convencimento - examinadas as
alegaccedilotildees feitas pela parte em embargos de declaraccedilatildeo e desde que suficientemente
ciente disso - prolate nova decisatildeo mais condizente com o direito
Sabe-se que dentro do proacuteprio Coacutedigo de Processo Civil eacute dado ao
magistrado retratar-se de sua decisatildeo (vide hipoacutetese no agravo de instrumento arts 523
sect 2deg e 529 - que no caso eacute interlocutoacuteria portanto natildeo terminativa do feito) bem como
nas hipoacuteteses de relaccedilatildeo juriacutedica continuada em havendo modificaccedilotildees no estado de
fato ou de direito ou em outros casos previstos na legislaccedilatildeo (conforme art 471 I e li
do mesmo diploma legal) o qual o exemplo mais claacutessico eacute o da sentenccedila proferida em
accedilatildeo de alimentos
Aqui certamente entra o argumento dos que defendem de maneira
arguta o principio da seguranccedila das relaccedilotildees juriacutedicas
Eacute bem verdade que no paiacutes onde prepondera a litigacircncia como regra e
natildeo como exceccedilatildeo pensa-se de logo caso tenhamos os embargos declaratoacuterios
literalmente como recurso na enxurrada destes para impugnar decisotildees 1deg) por que o
mesmo pode teoricamente falando ser interposto natildeo infinitamente mas vaacuterias vezes
2deg) que dado o seu efeito interruptivo prolongaria-se demais a anaacutelise da decisatildeo pelo
oacutergatildeo ad quem
De maneira inversa entendemos que a proacutepria lei e a doutrina mais
autorizada jaacute prevecircem as soluccedilotildees
Para o primeiro oacutebice a proacutepria lex (art 538 do Diploma Processual
Civil) autoriza ao julgador verificando serem os embargos protelatoacuterios a aplicaccedilatildeo de
multa de 1 sobre o valor da causa Em caso de reiteraccedilatildeo a multa eacute elevada a 10
condicionando-se a interposiccedilatildeo de qualquer outro recurso ao depoacutesito do valor
respectivo
Ora se se passa a entender os embargos declaratoacuterios como recurso de
lege lata51
o raciociacutenio eacute esse _ logicamente a comprovaccedilatildeo do depoacutesito seraacute tambeacutem
necessaacuteria ateacute mesmo no caso de interposiccedilatildeo de novos embargos Acreditamos assim
que nem todo litigante vai querer embargar inadvertidamente a menos que o valor da
causa seja iacutenfimo
Aqui abrem-se outras vertentes se o valor da causa eacute iacutenfimo o que se
faz
Sabemos que haacute o instrumento juriacutedico previsto para resoluccedilatildeo de tal
problema que eacute a impugnaccedilatildeo ao valor da causa52
devendo serem as partes zelosas para
com esse aspecto
Outrossim em caso de inflaccedilatildeo galopante conquanto estejamos com a
mesma controlada essa realidade era ateacute bem pouco tempo presente o que nos faz
sempre repensaacute-Ia - como seria a atualizaccedilatildeo desse valor da causa
Natildeo vemos outra alternativa senatildeo que a contadoria judicial proceda a
essa atualizaccedilatildeo a evitar-se maiores incidentes praacuteticos
Cabem ainda as sanccedilotildees previstas para a litigacircncia de maacute-feacute (countemp of
court) previstas nos arts 16 a 18 do CPC devendo o magistrado aplicaacute-Ias quando
tiver certo da ausecircncia de boas intenccedilotildees da parte com todo o vigor da lei
Outra opccedilatildeo - talvez a que nos pareccedila mais adequada - para a prevenccedilatildeo
da interposiccedilatildeo desregrada de embargos declaratoacuterios visando a postergaccedilatildeo do feito
aponta-nos o Mestre Cacircndido Rangel Dinamarco para quem MA modificaccedilatildeo do
julgado em casos assim eacute absolutamente ilegiacutetima quando feita sem a parte
embargada em contraditoacuterio Ainda que nada disponha a lei a respeito a observtincia
do contraditoacuterio nesses casos eacute de rigor constitucional e viola a garantia do
contraditoacuterio do julgamento feito sem oportunidade para a resposta do embargado53
(grifado)
Vemos assim acompanhando o raciocinio do mencionado autor como
perfeitamente possiacutevel a ouvida da parte contraacuteria quando sinta o julgador que a
decisatildeo merece ser reformada essa possibilidade por meio de embargos declaratoacuterios eacute
a exceccedilatildeo como salientaremos adiante
Em sendo assim jaacute seria outro fundamento para o natildeo conhecimento de
embargos manifestamente protelatoacuterios
Consequumlecircncia do antes exposto seria a soluccedilatildeo tambeacutem do problema do
efeito interruptivo (o 2deg apresentado) causando o adiamento anormal da interposiccedilatildeo do
recurso comumente admitido (apelaccedilatildeo recurso especial entre outros) Os causiacutedicos
das partes sucumbentes por prudecircncia natildeo os interporiam desmedidamente sob pena
de seu natildeo conhecimento e subsequumlente natildeo interrupccedilatildeo do prazo para novos recursos
VII3 - PODE O JUIacuteZO A QUO SINGULAR SUBSUMIR-SE NA
COMPETEcircNCIA DEVOLUTIVA DO OacuteRGAtildeO FRACIONAacuteRIO AD QUEM E
COMO INTERPRETAR ISSO Agrave LUZ DO PRINCIacutePIO DO DUPLO GRAU DE
51
Art 496 IV do CPC 52
A ser processada no prazo da defesa e na forma do art 261 do Regimento Processual 53
Ob citada p 206
JURISDICcedilAtildeO
Outro problema que vem agrave tona eacute saber se o juiz ou tribunal ao aceitar o
efeito transformador dos embargos declaratoacuterios - em sede de sentenccedilas54
terminativas
com ou sem meacuterito - natildeo estaria retardando a possiacutevel devoluccedilatildeo do julgamento ao
oacutergatildeo ad quem
Data vecircnia entendemos que a negativa se impotildee Em verdade ao
aceitar-se tais efeitos aos embargos declaratoacuterios estaacute o proacuteprio magistrado (dentro
sempre de seu prudente arbiacutetrio) reconhecendo o erro (crasso) que cometeu Seria justo
e necessaacuterio ter a parte que submeter-se obrigatoriamente ao recurso para o oacutergatildeo
superior para que visse a manifesta ilegalidade remediada
Temos conhecimentos de que modernamente vem o direito processual se
constituindo mais do que nunca a par de sua autonomia como ciecircncia juriacutedica em um
instrumento para consecuccedilatildeo dos direitos ofendidos das partes e mais
contemporaneamente para a composiccedilatildeo amigaacutevel dos litiacutegios
Expoente dessa nova tendecircncia processual Cacircndido Rangel Dinamarco
com proficuidade resume As ondas renovatoacuterias caracterizadoras das novas
tendecircncias do direito processual soacute se mostram concretas e uacuteteis na medida em que os
ideais de ampliaccedilatildeo da tutela jurisdicional se traduzam em teacutecnicas capazes de
melhorar os resultados apresentados aos consumidores do serviccedilo que satildeo os
membros da populaccedilatildeordquo55
Assim eacute cediccedilo que por exemplo uma apelaccedilatildeo (e a hipoacutetese vale para
quase todos os outros recursos com algumas mudanccedilas) leva para ser processada e
julgada um lapso temporal por demais longo Quanto de tempo e custos a parte e o
Judiciaacuterio poderiam ver poupados a adotar-se uma interpretaccedilatildeo mais aberta finaliacutestica
do objetivo do processo para os embargos declaratoacuterios
Sim diga-se isso pois embora improacutepriordquo56
o prazo de 5 (cinco) dias
do art 537 1- parte para que o juiz ou oacutergatildeo colegiado decida os embargos ainda
assim eacute um prazo bem menor do que o de uma apelaccedilatildeo ou mesmo um agravo - hoje
54
Nas interlocutoacuterias haacute de se analisar caso a caso a real necessidade da interposiccedilatildeo dos
embargos com efeitos infringentes uma vez que ao agravo de instrumento pode ser conferido o
efeito suspensivo em Iiminar bem como vecircm entendendo pioneiramente alguns pretoacuterios a
possibilidade da concessatildeo in li mine do pedido denegado (hipoacutetese de soluccedilatildeo para os casos
de decisotildees interlocutoacuterias denegatoacuterias que natildeo foram previstas pelo art 527 11 do CPC)
cientes que estatildeo estes colegiados do moderno espiacuterito de celeridade e natildeo prejuiacutezo agraves partes de
que veio encoberta a reforma (o Tribunal Regional Federal da 5 Regiatildeo eacute um honroso exemplo
conforme asseverou o eminente Professor e Juiz Federal potiguar Francisco Barros Dias em
Curso ministrado no Auditoacuterio da Justiccedila Federal de 07 a 11 de outubro de 1996) Outrossim
em pronunciamentos bastante recentes vecircm alguns Desembargadores do Tribunal de Justiccedila do
Rio Grande do Norte tambeacutem adotando esse entendimento na vanguarda do moderno direito
processual amparado na doutrina de Neacutelson Nery Juacutenior e Rosa Maria Andrade Nery in ob jaacute
citada 55
A Instrumentalidade das Formas 3 ed Malheiros p 227 56
Satildeo aqueles prazos em que a desobediecircncia natildeo leva a nada pois a lei natildeo prevecirc uma sanccedilatildeo
com efeito suspensivo possiacutevel
Nos tribunais a apresentaccedilatildeo deles seraacute sempre na sessatildeo subsequumlente
(CF 2- parte do artigo mencionado) ainda que saibamos que na maioria das vezes tal
natildeo aconteceraacute Mas o que se quer ressaltar eacute a ideacuteia de agilidade com que este
instrumento juriacutedico sui generis de impugnaccedilatildeo das decisotildees pode revestir-se
Nem se diga tambeacutem que esse raciociacutenio eacute um oacutebice ao princiacutepio do
duplo grau de jurisdiccedilatildeo (para Rui Portanova em trabalho que merece louvores melhor
seria dizecirc-Io duplo grau miacutenimo pois no direito paacutetrio haacute uma infindaacutevel possibilidade
de recursos57
) - aqui entendido como acesso aos diferentes graus de jurisdiccedilatildeo - uma
vez que seraacute mantida a possibilidade de acesso ao juiacutezo imediatamente superior (pelos
recursos de praxe)
Suponhamos que a parte entre com os embargos declaratoacuterios aspirando
que lhe sejam conferidos efeitos infringentes (de maneira direta58
ou reflexatildeo59
o juiz
retrata-se da decisatildeo (entendemos necessaacuterio como jaacute dito a ouvida da parte contraacuteria
em obseacutequio ao contraditoacuterio) Eacute dado a parte antes beneficiada e agora prejudicada
com o provimento jurisdicional interpor novos embargos de declaraccedilatildeo infringentes em
seus efeitos (esclareccedila-se contudo que essa oportunidade soacute deve ser concedida uma
uacutenica vez a cada uma das partes e em hipoacuteteses excepcionais)
Essa nova interposiccedilatildeo tanto pode ter a pretensatildeo honesta de mais uma
vez mudar a decisatildeo (hipoacutetese que quer parecer-nos pouco provaacutevel) ou de apenas
protelar o andamento do feito ou ainda de realmente visar esclarecer o julgado nas
hipoacuteteses do art 535 _ natildeo devendo serem logicamente admitidos
Ora natildeo haacute problema No primeiro caso o juiz se pronunciaraacute (se jaacute natildeo
o fez) no prazo de lei que eacute bastante exiacuteguo confirmando ou mudando (essa hipoacutetese
queremos deixar para o abstrato por que natildeo poderia o Juiz estar sempre se retratando
o que soacute seria aceitaacutevel uma uacutenica vez) a sua decisatildeo daiacute por diante entendendo
protelatoacuterios - o que evitaria a utilizaccedilatildeo leviana do instituto - quaisquer novos
embargos com esse escopo (sujeitas tais interposiccedilotildees agrave regra do art538)
Jaacute no caso da interposiccedilatildeo de embargos pela parte outrora beneficiada
unicamente e para protelar o feito caberaacute ao adequado preparo intelectual do
magistrado repelir a situaccedilatildeo como visto no subtoacutepico anterior
Aiacute entra o prudente arbiacutetrio do juiz pois se modificou - essa eacute sempre a
exceccedilatildeo repita-se - a sentenccedila o fez estribado em razotildees bastante fortes60
natildeo seria
consoante com o sistema processual vigente61
a sua retrataccedilatildeo indefinida
57 Cf ob citada p 265 58
Entendemos de forma direta quando a intenccedilatildeo da parte for manifestamente de atacar o
meacuterito objetivando expressamente a reforma da decisatildeo 59
A maneira reflexa como a vemos daacute-se quando a parte tenta intenta com os embargos
realmente visando afastar obscuridade eliminar contradiccedilatildeo ou suprir omissatildeo da forma como
permite o art 535 do CPC soacute que esses viacutecios estatildeo tatildeo arraigados e maculam tanto a decisatildeo
que o acolhimento dos embargos transmuda totalmente seu teor 60
Fundadas no prejuiacutezo manifesto que a(s) parte(s) poderiam ter com a decisatildeo originaacuteria 61
Se bem que a tiacutetulo meramente exemplificativo ao recurso de agravo eacute dada essa
possibilidade em que o juiz pode retratar-se de sua decisatildeo (tanto na hipoacutetese do retido como no
de instrumento) podendo fazecirc-Io uma uacutenica vez quando do andamento do recurso Caso a parte
Cabe ainda mais uma vez deles natildeo conhececirc-los o julgador quando
forem - manifestamente e fora de qualquer duacutevida protelatoacuterios considerando-se natildeo
interrompido o prazo para outros recursos62
Eacute sempre bom frisar que esse efeito infringente natildeo pode ser entendido
como regra mas a exceccedilatildeo O que se pretende eacute que o julgador conheccedila desses
embargos de declaraccedilatildeo excepcionaisrdquo com o espiacuterito aberto63
expurgando-se dogmas
e maniqueiacutesmos quanto ao ultrapassado efeito complementar e integrador dos
embargos entendendo-os sim como meio idocircneo para reforma das decisotildees em alguns
casos especiais em que o error in judicando ou o error in procedendo forem gritantes
Acreditamos que essa eacute uma ideacuteia a ser realmente pensada com muita
parcimocircnia
VIII - DAS HIPOacuteTESES DE MODIFICACcedilAtildeO ALBERGADAS PELA
JURISPRUDEcircNCIA
Tecircm-se entendido como possiacutevel a interposiccedilatildeo de embargos com efeitos
infringentes nas seguintes hipoacuteteses64
10) erro manifesto de julgamento65
20) quando
houver erro material no exame dos autosrdquo66
30) erro evidente quanto agrave tempestividade
do recurso natildeo conhecido67
agrave intempestividade de recurso conhecido68
agrave qualificaccedilatildeo
juriacutedica do fato69
a formalidade essencial natildeo observada nos autos70
a fato relevante
com repercussatildeo sobre a conclusatildeo do julgado71
a recurso conhecido por equiacutevoco
contraacuteria sinta-se prejudicada teraacute de interpor outro recurso se quiser atacar a decisatildeo jaacute
retratada Vide a respeito os arts 523 sect 2deg e 529 todos do Coacutedigo de Processo Civil
62 Haacute entendimentos mutatis mutandis (pois datam de antes da lei
895094) nesse sentido natildeo interrupccedilatildeo do prazo - quando os embargos satildeo intempestivos ou incabiacuteveis ou ainda interpostos contra decisatildeo que em termos claros rejeitou outros embargos de declaraccedilatildeo cf RT J 150327 e JTA 118394 colhido por Theotocircnio Negratildeo ob citada art 538 notas 2 e 4 p 416 (A jurisprudecircncia eacute anterior agrave reforma da lei)
63
Assim jaacute o disse o Indigitado Ministro Marco Aureacutelio no Recurso Extraordinaacuterio nordm 111787
in RTJ 138249
64
Cf o prestigiado Theotocircnio Negratildeo ob citada nota 1 Ob ao art 535 pp 410-411 65
RSTJ 39289 66
STJRJ18554 67
5T J_3a Turma REsp 3994-MS reI Min Nilson Naves j 21691 receberam os embs vu
DJU 12891 p 10553 l col STJ-4 Turma REsp 6739-BA rei Min 5aacutelvio de Figueiredo j 13891 deram provimento VU DJU 9991 p 12207 l col em ST J-4 Turma REsp 13100GO rei Min Athos Carneiro j 29692 deram provimento VU DJU 3892 p 11323 2 col em STF-RT 600238 RT 618194 633163 RJT JESP 5025 96366 JTA 38389 55168 5931394352 Lex-JTA 73257 74215 BoI AASP 1290213 1436154 RP 39317 68
ST J-1 Turma AG 23785-5-SP-AgRg-EDcl rei Min Demoacutecrito Reinaldo j 91292 receberam os embs VU DJU 15293 p 16702 col em 69
JTA 93385 70
RJT JERGS 168153 71
RTFR 15201 RP 57253 JT A 108287 ST J-4 Turma REsp 19564-SP rei Min Barros Monteiro j 18592 natildeo conheceram VU DJU 22692 p 9765 2 col em ST J-1 Seccedilatildeo MS 913-DF reI Min Ameacuterico Luz j 121191 homologaram a desistecircncia vu DJU
manifesto72
dentre outras hipoacuteteses
Nelson Nery Juacutenior73
expressamente indica as seguintes hipoacuteteses a)
correccedilatildeo de erro material manifesto b) suprimento de omissatildeo c) extirpaccedilatildeo de
contradiccedilatildeo
Mas entende ainda o autor possiacutevel contra decisotildees ultra petita74
erro
manifesto75
e erro de fato76
Em hipoacuteteses bastante assemelhadas Antonio de Paacutedua Ferraz
Nogueira77
indica a possibilidade de efeitos infringentes nos embargos declaratoacuterios
quando a) a apelaccedilatildeo ou agravo natildeo forem conhecidos em face de equivocada afericcedilatildeo
do prazo de interposiccedilatildeo ou por qualquer erro material b) quando houver omissatildeo de
decisatildeo quanto a questatildeo que se pretende seja objeto de recursos especial e
extraordinaacuterio - de que jaacute se falou - podendo ensejar outra conclusatildeo de modo a
modificar o aresto c) houver contradiccedilatildeo inadvertida que se mantida macularaacute o
julgado e contrariaraacute o sentido do fundamento da decisatildeo
Veja-se que os casos exemplificados satildeo bastante abrangentes A tiacutetulo
meramente confirmatoacuterio entendemos que os embargos declaratoacuterios com efeitos
infringentes podem ser interpostos sempre que houver um erro grave de um
determinado provimento jurisdicional78
De lembrar ainda que o STF por natildeo dispor de outros recursos para suas
decisotildees sempre aceitou com largueza os embargos de declaraccedilatildeo com efeitos
modificativos79
IX - CONCLUSAtildeO
Ex positis concluiacutemos
1deg) Os embargos de declaraccedilatildeo satildeo formas
recursais anocircmalas inseridas pelo legislador no Tiacutetulo dos Recursos do
CPC mais pela similitude do que pela natureza
23991 p 17503 2 col em ST J-4 Turma REsp 3227-ES-EDcl rei Min Athos Cameiro j 6891 deram provimento VU DJU 23991 p 130852 col em STJ-2 Turma REsp 13667-SP rei Min Ameacuterico Luz j 21291 VU DJU 3292 p 455 1 col em 72
ST J-RT 670182 73
Comentaacuterios ob citada pp 965-966 74
RSTJ 50556 75
STJ 1 T EDclREsp 47206-7-DF rei Min Demoacutecrito Reinaldo VU j 821995 DJU
631995 p 4319 76
JTACivSP 110256 108287 100178933858631853168 RT 562146 RTJ 57145
Lex-JT A 105352 RJT JRS 69136 77
Ob citada 78
Exemplos praacuteticos ocorridos com este estudioso foram o de acolhimento pelo magistrado de oficio de prescriccedilatildeo intercorrente em sede de direitos patrimoniais (a despeito de norma legal em sentido contraacuterio e amplos entendimentos jurisprudenciais no mesmo sentido) bem como de errocircnea extinccedilatildeo total do feito quando se requereu a desistecircncia em relaccedilatildeo a apenas um dos demandados 79
Vide para maiores esclarecimentos Thetocircnio Negratildeo ob citada na nota 3 ao art 337 do
Regimento Interno do STF agraves pp 1269-1270 Vide ainda citadas pelo mesmo autor RT J
941167 E 114351
2deg) Satildeo previstos especificamente para integrar complementar ou
aclarear o julgador podendo em alguns desses casos modificar o julgado
3deg) Quando assim o fazem acreditamos que
transformam-se efetivamente e no contexto em que conhecemos em
recurso
4deg) Haacute uma tendecircncia bastante forte na doutrina e na jurisprudecircncia de
aceitaacute-Ios com efeitos infringentes em casos de erros absurdos em decisotildees
(terminativas ou natildeo) e ateacute mesmo em despachos
5deg) O julgador deve deles conhececirc-Ios com o espiacuterito acolhedor sempre
levando em conta a interpretaccedilatildeo finalista do processo como instrumento adequado a
atingir-se a composiccedilatildeo dos conflitos e ainda e talvez precipuamente o fator tempo a
que a parte se submeteraacute aguardando o processamento de um verdadeiro recurso que
demande mais complexidade quando em determinadas hipoacuteteses o mesmo julgador
poderia decidir a questatildeo de maneira bastante satisfatoacuteria
6ordm) os ditos efeitos infringentes podem dar-se de maneira reflexa (quando
satildeo os embargos utilizados na forma e para os efeitos previstos no art 535) ou
diretamente (vislumbrando-se claramente a modificaccedilatildeo do decisum ainda que tambeacutem
supedaneados no art 535)
7ordm) A modificaccedilatildeo dos efeitos quando assim feita de forma direta deve
necessariamente passar pelo crivo do contraditoacuterio
8deg) Haacute de se tomar paracircmetros (cabendo ao prudente arbiacutetrio e saber do
magistrado) para essa substancial mudanccedila do julgado ou seja o caso em concreto deve
ser verdadeiramente ensejador de tal medida
9ordm) ademais disso agraves partes caberaacute verificarem a viabilidade de tal
atitude adequando-a sob as penas do art 538 do natildeo conhecimento do recurso
meramente protelatoacuterio (com a consequumlente natildeo interrupccedilatildeo do prazo para a
interposiccedilatildeo de outros recursos) e ainda da litigacircncia de maacute-feacute
Pela propriedade de conteuacutedo achamos por bem transcrever o
ensinamento do preclaro Antonio Carlos de Arauacutejo Cintra ao afirmar que na
potencialidade proacutepria dos embargos de declaraccedilatildeo estaacute contida a forccedila de
alterar a decisatildeo embargada na medida em que isto seja necessaacuterio para atender
agrave sua finalidade legal de esclarecer a obscuridade resolver a contradiccedilatildeo ou
suprir a omissatildeo verificada naquela decisatildeo Qualquer restriccedilatildeo que se oponha a
essa forccedila modificativa dos embargos de declaraccedilatildeo nos estritos limites
necessaacuterios agrave consecuccedilatildeo de sua finalidade especifica constituiraacute artificialismo
injustificaacutevel que produziraacute a mutilaccedilatildeo do institutordquo80
Ora se ficou demonstrado que mesmo quando os embargos cumprem
sua funccedilatildeo especiacutefica (esclarecer a obscuridade resolver a contradiccedilatildeo e suprir a
omissatildeo) eacute possiacutevel a alteraccedilatildeo substancial do julgado eacute inegaacutevel que em tais casos
assumam os embargos a natureza de recurso tanto mais quando tecircm a intenccedilatildeo
manifesta de infringir-lhe o meacuterito
E se na espeacutecie de maneira natildeo intencional transmuda o julgado natildeo
soacute retificando-o mas ateacute mesmo invertendo paradoxalmente seu conteuacutedo eacute
plenamente aceitaacutevel que em decisotildees teratoloacutegicas - no sentido de prejuiacutezo
irreparaacutevel ou de natildeo razoabilidade de que a parte se submeta agrave interposiccedilatildeo de outros
recursos que demandem maior tempo de processamento - possa o oacutergatildeo julgador
aceitaacute-Ios com efeitos infringentes
80
Apud Antonio de Paacutedua Ferraz Nogueira ob citada
Ao permitir tal assertiva entendemos que o princiacutepio da infringecircncia dos
embargos declaratoacuterios em hipoacuteteses esdruacutexulas deve ser estendido (de maneira racional
e observando sempre o juiz o caso em concreto no particular) possibilitando agraves partes a
menor forma de prejuiacutezo atendo-se o processo para o atendimento do trinocircmio custo-
tempo-benefiacutecio da prestaccedilatildeo jurisdicional pois como jaacute disse citado Ministro Marco
Aureacutelio a parte tem direito agrave entrega da prestaccedilatildeo jurisdicional de forma clara e
precisa Cumpre ao oacutergatildeo julgador apreciar os embargos de declaraccedilatildeo com o
espiacuterito aberto entendendo-o como meio indispensaacutevel agrave seguranccedila nos
provimentos judiciaisrdquo81
Xndash REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
Alvim J E Carreira Accedilatildeo Monitoacuteria e Temas Polecircmicos da Reforma
Processual Dei Rey Belo Horizonte 1995
Aragatildeo E D Moniz de Embargos de Declaraccedilatildeo RT 63311
Baptista Sonia M de Almeida Embargos de Declaraccedilatildeo - Inovaccedilotildees da
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Bermudes Sergio A Reforma do Coacutedigo de Processo Civil Saraiva 2-
ed Satildeo Paulo 1996
Borges Marcos Afonso Embargos de Declaraccedilatildeo - Omissatildeo - Efeito
Modificativo RP 51191
Dinamarco Cacircndido Rangel
A Instrumentalidade do Processo 3ordf ed Malheiros Satildeo Paulo 1993
A Reforma do Coacutedigo de Processo Civil 3ordf ed Malheiros Satildeo Paulo
1993
Fadei Sergio Sahione Coacutedigo de Processo Civil Comentado Tomo III J
Kofino Editor 1974
Marques Joseacute Frederico Manual de Direito Processual Civil Vol 111 -
Processo de Conhecimento 28 parte Saraiva 2
8 ed
Negratildeo Theotocircnio Coacutedigo de Processo Civil e Legislaccedilatildeo Processual
em Vigor 27 ed Saraiva Satildeo Paulo 1996
Nery Junior Nelson
81
Cf nota 63
Aspectos da Teoria Geral dos Recursos no Processo Civil RP 51155
Reflexotildees Sobre o Sistema dos Recursos Ciacuteveis na Reforma Processual
de 1994 RP 79118
Nery Junior Nelson Nery Rosa Maria Andrade Coacutediao de Processo
Civil Comentado 28 ed Editora Revista dos Tribunais SAo Paulo 1996
Nogueira Antonio de Paacutedua Ferraz Princiacutepios Fundamentais dos
Embargos de Declaraccedilatildeo (Com as Alteraccedilotildees da Lei 895094) RP 777
Portanova Rui Princiacutepios do Processo Civil Livraria do Advogado
Editora Porto Alegre 1995
Silva Ovidio A Batista da Curso de Processo Civil Vol I - Processo de
Conhecimento 3ordf ed Sergio Antonio Fabris Editor Porto Alegre 1996
Theodoro Juacutenior Humberto Theodoro Curso de Direito Processual
Civil Vol I - Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento 12
ed Editora Forense Rio de Janeiro 1994
PEDIDO DE CITACcedilAtildeO REQUISITO EMBARACcedilOSO Agrave
ATIVIDADE POSTULA TOacuteRIA
Joatildeo Eduardo Ribeiro de Oliveira
Concluinte do Curso de Direito da UFRN
Sumaacuterio I - A reforma atual e o art 282 do CPC II - As tendecircncias
da accedilatildeo no decorrer do tempo III Lentidatildeo processual e esquecimento do pedido de
citaccedilatildeo IV - Situaccedilotildees aparentemente discutiacuteveis VA citaccedilatildeo estatal VI -
Referecircncias bibliograacuteficas
I A REFORMA ATUAL E O ARTIGO 282 DO CPC
A preocupaccedilatildeo em se adaptar as normas juriacutedicas ao clamor popular
com a real satisfaccedilatildeo jurisdicional culminou na extensa e complexa revisatildeo do Coacutedigo
de Processo Civil
O volume excessivo de contendas nos diversos juiacutezos do paiacutes e o
insuficiente nuacutemero de magistrados terminam por ensejar modificaccedilotildees na legislaccedilatildeo
notada mente a processual com o propoacutesito de alcanccedilar a tatildeo pretendida efetividade do
processo
Nessa intenccedilatildeo foi formada a comissatildeo que realizaria o Anteprojeto de
Modificaccedilatildeo do Coacutedigo de Processo Civil (1985) Apesar da desaprovaccedilatildeo do referido
esboccedilo conseguiram esses estudiosos embasar a novel comissatildeo encarregada da difiacutecil
tarefa de reforma da regecircncia processual
De forma consentacircnea preferiram os notaacuteveis revisores fazer uma
reelaboraccedilatildeo descentralizada por meio de sucessivos projetos de lei que permitiram
uma raacutepida tramitaccedilatildeo do processo legislativo
Evitou-se o longo debate que seria travado se todo um anteprojeto fosse
enviado ao Legislativo como ocorreu com a tentativa de criaccedilatildeo do novo Coacutedigo Civil
(Projeto de lei 63475) Aleacutem do mais permaneceu iacutentegra a estrutura do CPC o que
favoreceraacute a compreensatildeo e interpretaccedilatildeo dos novos textos legais insertos
Alteraccedilotildees das mais significantes revolucionaram o campo processual
comeccedilando a tornaacute-Io mais que um centro de tecnicismo um processo de resultados1
Assim eacute a possibilidade de efetivaccedilatildeo antecipada do direito pleiteado segundo os
moldes do artigo 273 do CPC Nesse contexto pode-se hoje auferir o beneficio
provindo do mandamento judicial logo na fase de apreciaccedilatildeo inicial da peccedila
postulatoacuteria se ultrapassados os requisitos preacutevios e presentes as exigecircncias para
antecipaccedilatildeo da satisfaccedilatildeo
O alargamento do repuacutedio agrave deslealdade das partes igualmente foi tema
da restauraccedilatildeo legislativa modernizando-se a sistemaacutetica de repressatildeo agrave litigacircncia de
maacute-feacute com a aplicaccedilatildeo do countemp of court (disciplina dos atos atentaacutetorios agrave
dignidade da Justiccedila) e de condenaccedilotildees civis - as astreintes de origem francesa - (art
18 CPC)
Tambeacutem foram disciplinadas pequenas incorreccedilotildees como a
desencontrada nomeaccedilatildeo dos procedimentos civis A Lei 924595 destinou o
procedimento sumariacutessimo agraves causas de menor complexidade quando alterou os
dispositivos 275 a 281 do CPC O termo laudo passou a ser especifico do perito ou
1 Cacircndido Rangel Dinamarca A Reforma do Coacutedigo de Processo Civil p 20
seja do agente oficial de esclarecimento teacutecnico enquanto que o parecer seraacute
nomenclatura do exame pericial realizado pelos assistentes das partes (art 433 do CPC
modificado pela Lei 845592)
Outra finalidade foi tornar alguns procedimentos mais ceacuteleres e isentos
de certos estorvos De tal forma ocorreu por exemplo com a execuccedilatildeo das obrigaccedilotildees
de fazer e natildeo fazer com a accedilatildeo de consignaccedilatildeo com os embargos de declaraccedilatildeo e
recentemente com o agravo sofredor de total remodelagem com o advento da Lei
913995
Essas mudanccedilas provecircm da concepccedilatildeo majoritaacuteria de que os modernos
caminhos do Direito devem tender sempre para a pacificaccedilatildeo social O processo natildeo
mais basta por si soacute reduzido a uma profunda anaacutelise cientiacutefica direcionada para o
aprimoramento proacuteprio sem a visatildeo funcional que atualmente eacute aplicada
Hoje com essa evoluccedilatildeo conceitual muitas praacuteticas do cotidiano
judicial estatildeo sendo revitalizadas seja pela interpretaccedilatildeo do julgador ou pela
recomposiccedilatildeo dos institutos processuais A desnecessidade de requisiccedilatildeo expressa de
citaccedilatildeo do demandado eacute um toacutepico a ser estudado dentro desse contexto
Entretanto antes das consideraccedilotildees centrais sobre o chamamento
explicito do reacuteu eacute importante para o desenrolar do tema a exatificaccedilatildeo do avanccedilo por
que passou o direito de accedilatildeo ateacute chegar ao momento presente
II AS TENDEcircNCIAS DA ACcedilAtildeO NO DECORRER DO TEMPO
Natildeo obstante a quase unacircnime confirmaccedilatildeo da dissidecircncia entre o direito
de accedilatildeo e o direito material tutelado ou seja da pretensatildeo pura de reivindicar um
beneficio concreto nem sempre tal clareza foi assente A possibilidade de intervenccedilatildeo
estatal para se evitar um confronto humano progrediu com o passar dos anos ateacute chegar
agrave fase atual de instrumento
Apoacutes a superaccedilatildeo do momento selvagem de resoluccedilatildeo dos conflitos
predominou o direito privado dos romanos no qual havia completa preponderacircncia dos
contratos (ou quase-contratos) sobre as relaccedilotildees da vida romana Decorrente dessa
concepccedilatildeo privatista accedilatildeo e direito substancial convergiram para um mesmo sentido O
direito de accedilatildeo era simplesmente e nada mais que o proacuteprio privileacutegio subjetivo agitado
A fase imanentista claacutessica ou sincreacutetica estava vigorando
Foi na Alemanha que se firmou o berccedilo da independecircncia da accedilatildeo
quando MUTHER WINDSCHEID e BUumlLLOW comeccedilaram a defender a diferenciaccedilatildeo
entre o direito agrave proteccedilatildeo do Estado e o beneficio material atribuiacutedo Do pensamento de
sincretismo passa-se a estabelecer a autonomia entre os dois ramos
Pregou WACH valendo-se das ideacuteias mutherianas a autonomia da accedilatildeo
como direito empreendido contra o Estado por ser este o responsaacutevel pela
concretizaccedilatildeo da paciacutefica convivecircncia humana Mas o direito de accedilatildeo somente se
tomaria existente se a prestaccedilatildeo jurisdicional fosse entregue ao postulante atraveacutes de
sentenccedila pois nesse momento estaria nascendo concretamente Foi nesses termos que o
supracitado estudioso concebeu a Teoria do Direito Concreto agrave Tutela
CHIOVENDA propugnou o destino do requerimento judicial incidente
sobre o reacuteu e natildeo contra o Estado Esse direito se configura como um poder atribuiacutedo ao
demandante na medida em que o reacuteu natildeo pode impedir o ingresso do autor em juiacutezo
da mesma forma que o mandataacuterio natildeo pode impedir que o mandante revogue a
procuraccedilatildeo2
2 Fernando da Costa Tourinho Filho Processo Penal voI 1 p 268
Posteriormente iniciou-se novo progresso cientiacutefico (PLOSZ e
DEGENKOLB) ao se conceber a subsistecircncia do direito de accedilatildeo natildeo soacute quando haacute uma
sentenccedila favoraacutevel mas tambeacutem pelo simples fato de existecircncia de interesse protegido
abstratamente pelo Direito MOACIR AMARAL DOS SANTOS explica Haacute pois
lugar para que se distingam dois interesses diversos o interesse tutelado pelo direito e o
interesse na tutela daquele pelo Estado3
O interesse na eliminaccedilatildeo dos empecilhos agrave fruiccedilatildeo de bens humanos
(chamado de secundaacuterio por MOACIR AMARAL DOS SANTOS) qualifica-se como o
direito subjetivo que viabiliza o interesse principal (aquilo que eacute desejado pelo homem e
que natildeo estaacute ao seu alcance)
Por isso eacute abstrata a pretensatildeo de ingresso judicial pois natildeo se
condiciona necessariamente agrave existecircncia efetiva de um direito subjetivo material ()
bastando que o sujeito do direito de accedilatildeo para exercecirc-Io se refira a um interesse
primaacuterio juridicamente protegido4
Entre a total ausecircncia de limites para a solicitaccedilatildeo jurisdicional e a
vinculaccedilatildeo estrita agrave procedecircncia da sentenccedila situou-se LIEBMAN reconhecendo o
exerciacutecio pleno do direito de accedilatildeo mas que eacute preciso o trespasse de certos requisitos
para o exame juriacutedico da lide
O entendimento do mestre se resume em suas proacuteprias liccedilotildees
Inconcebiacutevel eacute que se reconheccedila indistintamente como quer a teoria da accedilatildeo como
direito abstrato a toda e qualquer pessoa sem qualquer condicionamento o direito de
pedir a prestaccedilatildeo da tutela jurisdicional5
As lides alcanccedilam a possibilidade de apreciaccedilatildeo integral pelo Judiciaacuterio
atraveacutes do juiacutezo de admissibiacutelidade consoante ponderaccedilatildeo do Professor WALTER
NUNES DA SILVA JR O Oacutergatildeo Judicante soacute pode e deve se pronunciar acerca do
meacuterito da questatildeo se o titular da pretensatildeo satisfizer as condiccedilotildees da accedilatildeo e pressupostos
processuais6
Sem a presenccedila desses preacutevios condicionamentos o postulante manteacutem
a prerrogativa de ser ouvido pelo Estado mas natildeo de receber uma elaboraccedilatildeo
sentencial acerca do cabimento ou natildeo de seu direito Limita-se o ente estatal a afirmar
que a pretensatildeo natildeo pocircde ser analisada por carecircncia dos elementos imprescindiacuteveis a
uma examinaccedilatildeo mais complexa
Apoacutes constataccedilatildeo da viabilidade da accedilatildeo e do processo (atraveacutes da
averiguaccedilatildeo das condiccedilotildees da accedilatildeo e dos pressupostos processuais respectivamente) eacute
dado iniacutecio agrave investigaccedilatildeo profunda da Iiccedila
Diferencia-se nitidamente o exame inicial da lide da anaacutelise meritoacuteria
que redundaraacute na sentenccedila pois esta sobre tender para os valores de seguranccedila
juriacutedica e da Justiccedila eacute especifica e iacutendividualizante concernindo ao pedido e sua
fundamentaccedilatildeo Consequumlentemente como a implementaccedilatildeo da admissibilidade eacute
exigecircncia que atende ao principio da economia processual eacute ela de ser examinada
3 Moacir Amaral dos Santos Primeiras Linhas de Direito Processual
Civil vol 1 p 147 4 Moacir A dos Santos ibid p 148 5 Liebman apud Walter Nunes da Silva Juacutenior Condiccedilotildees da Accedilatildeo e Pressupostos Processuais
p 75 6 Ob cit p 70
sempre antes da fundamentaccedilatildeo7
Frutos da nova geraccedilatildeo autonomista nasceram no Brasil os coacutedigos de
1939 e 1973 este uacuteltimo o atual regimento em termo de processo civil A marca
peculiar dessas criaccedilotildees juriacutedicas foi o extremo tecnicismo imposto pela necessidade de
se acentuar a independecircncia processual
Atingida a perfeita conformaccedilatildeo da existecircncia independente da seara
processual foi originada uma nova revitalizaccedilatildeo no meio juriacutedico mundial
enxergando-se o processo mais como meio de apaziguamento social A supra-
importacircncia das regras procedimentais cedeu espaccedilo para os objetivos extriacutensecos do
instrumentalismo
A instrumental idade do processo se solidifica no pensamento de um de
seus maiores mentores CAcircNDIDO RANGEL DINAMARCO quando diz Eacute preciso
aleacutem do objetivo puramente juriacutedico da jurisdiccedilatildeo encarar tambeacutem as tarefas que lhe
cabem perante a sociedade e perante o Estado como tal8 O processualista inicia o
abandono da visatildeo introspectiva para despertar uma intensa interferecircncia social
III LENTIDAtildeO PROCESSUAL E ESQUECIMENTO DO
PEDIDO DE CITACcedilAtildeO
Eacute sabido que natildeo cabe ao julgador iniciar a atividade jurisdicional em
desabono da movimentaccedilatildeo da parte Resguardando-se os princiacutepios da igualdade e da
imparcialidade eacute que sobressai o princiacutepio de que cabe ao interessado trazer a juiacutezo suas
razotildees a identificaccedilatildeo (qualificaccedilatildeo) da pessoa a suportar os efeitos de uma provaacutevel
decisatildeo judicial e as demais informaccedilotildees condizentes com a postulaccedilatildeo judicial
(princiacutepio da demanda)
A citaccedilatildeo eacute o ato processual que objetiva comunicar ao demandado o
litiacutegio judicial proposto contra o mesmo para que entatildeo possa reagir contra a
pretensatildeo ajuizada auxiliando o juiz na busca da verdade Por ser pressuposto
processual a presenccedila do ato citatoacuterio significa que o processo somente evoluiraacute se o
chamado da parte demandada tiver sido realizado satisfatoriamente Herdou-se para os
sistemas juriacutedicos atuais o brocardo nemo debet inauditus damnari (ningueacutem deve ser
condenado sem ser ouvido) segundo observaccedilatildeo de EDSON PRATA9
A peticcedilatildeo inicial eacute justamente o instrumento haacutebil a propiciar a
concessatildeo das necessidades patrimoniais ou pessoais por atuaccedilatildeo do magistrado oacutergatildeo
especialmente incumbido dessa outorga Eacute de interesse do Estado disciplinar o
conteuacutedo do requisitoacuterio e o faz enaltecendo os atributos insupriveis para o intento
judicial significando que na falta de qualquer deles natildeo estaraacute a outra parte em
condiccedilotildees de exercer o direito de defesa na sua plenitude nem o juiz teraacute os elementos
suficientes agrave aplicaccedilatildeo da lei10
Como principal orientador do elenco que deve coexistir na exordial
termos no CPC
Art 282 A peticcedilatildeo indicaraacute
7 Donaldo Arnaldo apud Marcelo Navarro Ribeiro Dantas Admissibilidade e Meacuterito na
Execuccedilatildeo p 26 8 A Instrumentalidade do Processo p 153
9 Crise do Processo p 59
10 James Eduardo Oliveira Juizo de Admissibilidade da Peticcedil30 Inicial p 39
I - O juiz ou tribunal a que eacute dirigida
II - os nomes prenomes estado civil profissatildeo domiciacutelio e
residecircncia do autor e do reacuteu
III - o fato e os fundamentos juriacutedicos do pedido 1 - () pedido
com suas especificaccedilotildees
v - o valor da causa
JI] - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos
fatos alegados
VII - o requerimento vara a citaccedilatildeo do reacuteu (destaque intencional)
De acordo com a eventual ausecircncia dos supracitados itens na
peticcedilatildeo inicial verificam-se defeitos substanciais que exigem pronto
indeferimento e defeitos natildeo-substanciais que importam em outorga de lance
proacuteprio de correccedilatildeo 11
Em atenccedilatildeo aos artigos 282 a 285 e 295 do CPC estaacute o julgador
condicionado a possibilitar a emenda da inicial indeferi-Ia sem estudo do pedido ou
determinar a convocaccedilatildeo do demandado
A carecircncia dos incisos I V e VI do art 282 (e o artigo 283 do CPC)
embora natildeo proporcionem de imediato o desprezo da inicial devem ser providenciados
sob pena de impossibilidade de julgamento O inciso VII daquele artigo eacute o uacutenico que
se prende unicamente a uma formalidade natildeo dificultando a subsequumlente apreciaccedilatildeo do
feito ante sua inobservacircncia
O defeito de falta de citaccedilatildeo eacute de forma natildeo adentrando na substacircncia da
accedilatildeo como fazem os incisos li 111 e IV do mesmo dispositivo
Pois bem A falta do pedido de citaccedilatildeo acarreta despacho ordinatoacuterio do
juiz determinando que o solicitante afirme o desejo de chamamento do reacuteu Em esparsas
linhas o advogado obedeceraacute ao mandamento judicial para soacute depois conseguir o
regular andamento do feito o que poderaacute demandar um tempo excessivamente longo
pois envolve natildeo soacute ato do juiz mas da secretaria judiciaacuteria do oacutergatildeo de publicidade e
da proacutepria parte
A cientificaccedilatildeo da parte oposta se encerra como absolutamente loacutegica
Ao ingressar em juiacutezo a parte solicitante deseja ter resposta do Estado o que soacute pode
ser feito com a oitiva do indicado por atenccedilatildeo obrigatoacuteria ao devido processo legal
acolhedor dos princiacutepios do contraditoacuterio e da ampla defesa
Mesmo com o nascimento de uma nova mentalidade muitos
profissionais da aacuterea juriacutedica relutam em admitir a impraticidade do inciso VII do art
282 do CPC Esse eacute o entendimento de MARCELO GUIMARAtildeES RODRIGUES Tal
orientaccedilatildeo equipara-se a uma faca de dois gumes Ao deixar-se de lado certas regras
essenciais do processo que visam a lhe conferir estabilidade seguranccedila e legitimidade
pode-se tambeacutem estar abrindo caminho para uma completa generalizada e incontrolaacutevel
11 James Eduardo Oliveira ob cit p 39
insubordinaccedilatildeo do procedimento agrave lei12
Com o devido respeito pensamos que inocorre a gravidade salientada
pelo ilustre doutrinador Sendo somente uma das facetas que exprimem a organizaccedilatildeo
social natildeo almeja o Poder Judiciaacuterio desconsiderar a existecircncia da lei mesmo porque
dela necessita para concretamente dirimir as insatisfaccedilotildees sociais
Aleacutem do mais a produccedilatildeo legislativa conteacutem as mesmas limitaccedilotildees
encontradas em todas as atividades do homem Eacute preciso que o julgador se previna da
possiacutevel imperfeiccedilatildeo de uma norma porquanto ao se considerar o principio elementar
da falibilidade e da arbitrariedade eventuais do legislador na elaboraccedilatildeo da norma legal
o juiz natildeo pode apercebendo-se disso aplicaacute-Ia simplesmente13
A corrente que nega a possibilidade do julgador citar de ofiacutecio o reacuteu
pugna pela maacutecula agrave imparcialidade e isonomia obrigatoacuterias nas relaccedilotildees juriacutedicas que
envolvem julgamento Todavia natildeo se vecirc qualquer ferimento aos princiacutepios acima
exaltados
A arguumliccedilatildeo de desrespeito agrave imparcialidade do julgador natildeo convence
primeiro porque o juiz manda citar como ente estatal interessado somente em
exterminar o desequiliacutebrio social conforme os interesses da coletividade segundo pelo
fato de que a lide jaacute estaacute iniciada com o trespasse dos fundamentos e da pretensatildeo do
autor embora que de forma ainda natildeo triangular
Natildeo haacute tambeacutem sentido em se dizer que a citaccedilatildeo ex officio resultaria em
benefiacutecio para uma das partes O suplicado teraacute prazo para alegar mateacuteria de defesa da
mesma forma que na circunstacircncia do rogo citatoacuterio existente na peccedila proemial A
contestaccedilatildeo natildeo obteacutem vantagens ou prejuizos com a diligecircncia oficial de citaccedilatildeo
Inversamente o informe realizado sem a solicitaccedilatildeo direta do autor
encontra respaldo na insubstituiacutevel economia processual sem macular nenhum outro
princiacutepio implantado no ordenamento juriacutedico
Prova tambeacutem consistente de que o requerimento da citaccedilatildeo possui
importacircncia secundaacuteria na atividade processual reside na disposiccedilatildeo contida no
paraacutegrafo 1deg do artigo 214 (CPC) sect 1deg O comparecimento espontacircneo do reacuteu supre
entretanto a falta de citaccedilatildeo (Igual regulamentaccedilatildeo eacute encontrada no art 18 sect 3deg da
Lei dos Juizados Especiais Ciacuteveis e Criminais - 909995)
Oportunamente ressalta o Professor FRANCISCO BARROS DIAS O
princiacutepio da economia faz nascer vaacuterios outros que se entrelaccedilam perfeitamente tais
como o aproveitamento dos atos processuais a renovaccedilatildeo dos atos processuais o
12 A Ineacutepcia da Inicial por Falta do Requerimento da Citaccedilatildeo Prevalece a Finalidade ou o
Pressuposto de Ordem Puacuteblica diante do Principio Dispositivo p 276
13
Dagoberto Romani O Juiz entre a Lei e o Direito p 234
prejuiacutezo a finalidade e a especificidade14
O objetivo do ato quando alcanccedilado torna-o eficaz Do contraacuterio natildeo
haveria por que inserir o paraacutegrafo uacutenico do art 250 no CPC do qual se extrai a
essecircncia do principio da finalidade e do aproveitamento dos atos processuais
sustentando a legalidade do suprimento judicial
IV SITUACcedilOtildeES APARENTEMENTE DISCUTIacuteVEIS
Haacute casos que agrave primeira vista poderiam impedir uma maior diligecircncia
por parte do julgador Satildeo exemplos a citaccedilatildeo de litisconsortes necessaacuterios como o
cocircnjuge (incisos do sect 1 o do artigo 10 do CPC) os confinantes condocircminos e
eventuais interessados nas accedilotildees divisoacuterias demarcatoacuterias e de usucapiatildeo a intervenccedilatildeo
de terceiros do Capitulo VI - Tiacutetulo 11 do CPC e a intimaccedilatildeo do Ministeacuterio Puacuteblico
quando inevitaacutevel sua participaccedilatildeo
Nessas circunstacircncias seria forccedilosa a ordem de emenda da inicial para
suprir o pedido de chamamento Ainda assim eacute possiacutevel se assegurar que
insubstituiacuteveis satildeo os atributos trazidos pelo demandante de identificaccedilatildeo do
Iitisconsorte do confinante do condocircmino e do interessado
Para julgar a lide faz-se obrigatoacuteria a inclusatildeo do nome qualificaccedilatildeo
profissatildeo e endereccedilo para trazer o potencial litigante ao campo do processo
informativos esses que satildeo requisitados pelo inciso II do art 282 do CPC e natildeo pelo seu
inciso VII notabilizador do propoacutesito de comunicar a demanda ao reacuteu
Alguns estudiosos defendem nesse contexto a reformulaccedilatildeo do inciso
VII do art 282 substituindo o requerimento de citaccedilatildeo por uma correta e inequiacutevoca
promoccedilatildeo postulatoacuteria da mesma forma que foi utilizada no art 47 sect uacutenico do CPC
quando determina que o autor promova a citaccedilatildeo dos Litissconsortes Promover
significa entregar agrave autoridade judicial todas as informaccedilotildees pessoais do litisconsorte
que facilitaratildeo a notiacutecia do intento
A exigecircncia de qualificaccedilatildeo da parte acontece igualmente na intervenccedilatildeo
de terceiros quando o opoente o nomeante o denunciante e o reacuteu no chamamento ao
processo (arts 57 65 71 e 78 do CPC respectivamente) provocam a entrada do
litigante pela sua especificaccedilatildeo e natildeo pelo singelo pleito de citaccedilatildeo
Eacute certo que nestas suposiccedilotildees quando a minudecircncia do provaacutevel
litigante natildeo puder ser efetivada por questatildeo de incerteza quanto a sua localizaccedilatildeo ou
sua identidade seraacute prudente o patrono informar a necessidade de citaccedilatildeo editaliacutecia por
desconhecimento de quem seja o Litisconsorte ou onde se localize
Outro aspecto merecedor de atenccedilotildees eacute o chamamento do Ministeacuterio
Puacuteblico por intimaccedilatildeo Embora natildeo se trate de citaccedilatildeo eacute indispensaacutevel segundo
imposiccedilatildeo do art 82 do CPC haver observaccedilatildeo e controle do cumprimento das
disposiccedilotildees legais em especiacuteficas lides
Haacute a intenccedilatildeo do Estado em velar pela inteira observacircncia da lei natildeo se
cogitando o porquecirc da solicitaccedilatildeo da parte quando se deveria favorecer a automaacutetica
intervenccedilatildeo do Ministeacuterio Puacuteblico como acontece nas accedilotildees de usucapiatildeo (art 944 do
CPC)
Inadmite-se aqui a necessidade de identificaccedilatildeo do ingressante como nos
casos anteriores sendo a nulidade cominada para a falta de intimaccedilatildeo do Ministeacuterio
Puacuteblico notoacuteria atecnicidade do art 84 do CPC quando exige requerimento expliacutecito
14
Nulidades Processuais Civis p 26
de intimaccedilatildeo a ser feito pela parte o que poderia ser determinado oficialmente nos
litiacutegios discriminados por lei
Natildeo eacute o pedido de citaccedilatildeo em si que se configura como problema para
continuaccedilatildeo d a lide mas a falta de identificaccedilatildeo de determinado sujeito Com certeza o
qualificativo do reacuteu eacute realizado juntamente com o pedido de convocaccedilatildeo em
decorrecircncia da sistemaacutetica processual mas nem por isso a citaccedilatildeo se toma
predominante
V A CITACcedilAtildeO ESTATAL
Como se vecirc a funccedilatildeo do processo eacute muito maior do que supunham os
cultores do autonomismo Aleacutem de instrumento de progressatildeo dos atos que levaratildeo agrave
sentenccedila eacute meio por qual a sociedade se manteacutem em equiliacutebrio O interesse coletivo
hegemocircnico em todas as relaccedilotildees sociais eacute plenamente consagrado tambeacutem no
contraditoacuterio presente entre os litigantes
A excessiva postura metodoloacutegica culmina no retardamento do teacutermino
do litiacutegio Natildeo eacute raro militantes do Direito condenarem a ordem de ciecircncia determinada
pelos juizes apoacutes constataccedilatildeo de omissatildeo na peticcedilatildeo Nota-se o apego a formalidades
natildeo essenciais ao desenvolvimento da funccedilatildeo jurisdicional
No processo penal tambeacutem se concebe idecircntica situaccedilatildeo de acordo com
a profunda sapiecircncia do Professor TOURINHO FILHO que advoga a obrigatoriedade
do pedido de citaccedilatildeo na denuacutencia1516
Contraditando os argumentos formalistas merecem transcriccedilatildeo os
ensinamentos de JOSEacute ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE nos quais se assenta a
magna funccedilatildeo encerrada no processo
Eacute preciso revisitar os institutos processuais todos concebidos segundo
a visa o autonomista ou conceitual da ciecircncia processual a fim de conferir a eles nova
feiccedilatildeo a partir das necessidades identificadas na fase instrumentalista17
A ordem de citaccedilatildeo deve ser empreendida mesmo na inocorrecircncia de sua
menccedilatildeo na peticcedilatildeo inicial dado que o magistrado antes de ser ente estatal eacute agente
social como elucida HANS REICHEL O juiz eacute obrigado por forccedila do seu cargo a
afastar-se conscientemente de uma disposiccedilatildeo legal quando essa disposiccedilatildeo de tal modo
contraria o sentimento eacutetico da generalidade das pessoas que pela sua observacircncia a
autoridade do Direito e da lei correria num perigo mais grave do que atraveacutes de sua
inobservacircncia18
Em estudo sobre a norma juriacutedica no que tange agrave sua interpretaccedilatildeo o
Professor IVAN LIRA DE CARVALHO declara a inevitaacutevel atuaccedilatildeo do julgador
moderno em face da normatizaccedilatildeo legal Enquanto texto frio e latente espelha tatildeo-soacute o
instante da sua confecccedilatildeo ou do seu incorporamento ao conjunto normativo Cabe ao
15
ob cit p 350 16
Com a mesma exigecircncia o art34 do Decreto-Lei 976046 o arte 3deg sect 1deg da Lei 319357 o art
13 da Lei 489865 o art 6deg 111 da Lei 683080 o art 288 I do RISTF e o art 4deg 11 da Lei
886694 Por outro lado o art 840 sect 1 0 da CL T exime implicitamente a reclamaccedil30 do pedido de
citaccedilatildeo (notificaccedilatildeo) 17
Joseacute Roberto dos Santos Bedaque Direito e Processo - Influecircncia do Direito Material sobre o
Processo p 15 18
apud Dagoberto Romani ob cit p 234
Como se vecirc a funccedilatildeo do processo eacute muito maior do
inteacuterprete vivificaacute-l e dar-lhe a destinaccedilatildeo adequada agraves exigecircncias soacutecio-culturais dos
seus suacuteditos assim entendidos pela submissatildeo gerada pela coercibilidade das normas19
O importante natildeo eacute formalizar o manifesto desiacutegnio do autor em tomar o
demandado ciente mas o proacuteprio ato citatoacuterio no qual o oficial de justiccedila ou outro
oacutergatildeo escolhido pela lei proporciona a comunicaccedilatildeo processual e pode atestar a recusa
ou o desaparecimento do demandado natildeo cabendo agraves partes realizaacute-Io por evidente
maacutecula aos princiacutepios processuais
A supressatildeo ou modernizaccedilatildeo do inciso VII do artigo 282 natildeo iraacute
desencadear a tatildeo almejada celeridade processual e resolver todos os problemas afetos
ao Judiciaacuterio mas eacute uma impropriedade digna de ser corrigida atraveacutes das remediaccedilotildees
legislativas vindouras
Contudo deposita-se mais esperanccedila no sentimento de dinamismo e
Justiccedila dos juiacutezes (falando propriamente em magistrados de qualquer instacircncia)
compromissados em extirpar no tempo mais breve as contendas humanas trazidas a
juiacutezo No limiar do seacuteculo XXI onde tudo jaacute se direciona agrave simplicidade as atitudes
retroacutegradas ficaratildeo inteiramente agrave margem do progresso humano
VI REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
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19
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Revista dos Tribunais ndeg 688 Satildeo Paulo Ed RT 1993
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Paulo Ed RT 1988
RODRIGUES Marcelo Guimaratildees A Ineacutepcia da Inicial por Falta de
Requerimento de Citaccedilatildeo Prevalece a Finalidade ou o Pressuposto de Ordem Puacuteblica
diante do Princiacutepio Dispositivo Revista dos Tribunais ndeg 682 Satildeo Paulo Ed RT
1992
ROMANI Dagoberto O Juiz entre a Lei e o Direito Revista dos
Tribunais ndeg 633 Satildeo Paulo Ed RT 1988
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Civil 158 ed Satildeo Paulo Saraiva 1992
SILVA JR Walter Nunes da Condiccedilotildees da Accedilatildeo e Pressupostos
Processuais Revista de Processo ndeg 64 Satildeo Paulo Ed RT 1991
TOURINHO FILHO Fernando da Costa Processo Penal Vo11 158 ed
Satildeo Paulo Saraiva 1994
NEOLlBERALlSMO INIMIGO DA CIDADANIA
Leifson Gonccedilalves Holder da Silva
Acadecircmico do 3deg periacuteodo do curso de Direito da UFRN
1 - INTRODUCcedilAtildeO
Baseado no texto de Luiacutes Fernandes proferido na 8deg Conferecircncia
Nacional do PC do B procurarei fazer uma reflexatildeo sobre a natureza do neoliberalismo
e das consequumlecircncias de sua transformaccedilatildeo em projeto hegemocircnico e dominante na
maior parte do mundo capitalista neste fim de seacuteculo
O autor afirma que o termo neoliberalismo natildeo deve ser usado de forma
indiscriminada como adjetivo pejorativo para agravequelas medidas ou poliacuteticas com as quais
natildeo se estaacute de acordo Deve-se sim procurar entender essa expressatildeo em toda a sua
plenitude a fim de se compreender os pressupostos que caracterizam a economia
mundial em sua nova reestruturaccedilatildeo diante de transformaccedilotildees teacutecnicas e econocircmicas
principalmente no que se refere agrave Divisatildeo Internacional do Trabalho Pressupostos estes
que estatildeo condicionados agrave loacutegica do modeloneoliberal e que visam de todas as
maneiras redefinir o comeacutercio internacional de forma que os paiacuteses menos
desenvolvidos se tomem mais dependentes1
Torna-se interessante (para natildeo dizer imprescindiacutevel) entender como
ressurgiu a ideologia liberal e como ela eacute passada aos paiacuteses do terceiro mundo dentro
deste contexto global
S6 a partir desta compreensatildeo mais completa e precisa eacute que seraacute
possivel comeccedilar a desvendar e perceber de forma mais clara a poliacutetica nacional
imposta pelo atual Presidente Fernando Henrique Cardoso (FHC) e a evoluccedilatildeo da
sociedade brasileira neste momento crucial diante da transiccedilatildeo por que passam a
economia e a sociedade internacional como consequumlecircncias da expansatildeo neoliberal
Antes de se analisar o neoliberalismo propriamente dito eacute importante
que se faccedila uma breve elucidaccedilatildeo de seu desenvolvimento histoacuterico ateacute o momento
atual com a finalidade de mostrar sua gecircnese e os motivos que levaram a sua
progressatildeo se tornando dominante hoje na maioria do mundo
2 - DESENVOLVIMENTO HISTOacuteRICO
1 Os grifos existentes no artigo satildeo i1ustrativos e de responsabilidade inteira do autor
A histoacuteria do neoliberalismo tem suas raiacutezes no seacuteculo XVIII mais
precisamente no liberalismo claacutessico que veio dar origem ao tema em questatildeo
Este liberalismo surgiu como doutrina e movimento de caraacuteter
progressista principalmente contra o despotismo dos Estados absolutistas e contra as
restriccedilotildees mercantilistas agrave formaccedilatildeo de um uacutenico mercado comum sob a proteccedilatildeo do
processo de desenvolvimento da industrializaccedilatildeo capitalista
As restriccedilotildees oriundas do mercantilismo causavam um certo entrave
econocircmico na medida em que a prosperidade econocircmica de um paiacutes deveria ser
conseguida atraveacutes de uma balanccedila comercial favoraacutevel (positiva) da proibiccedilatildeo da
entrada de mercadorias estrangeiras (se possiacutevel) e por uma acumulaccedilatildeo de
metais_preciosos siacutembolos e base da vida econocircmica e riqueza nacional considerados
indispensaacuteveis agrave sobrevivecircncia e ao fortalecimento da soberania
O sujeito econocircmico central era o Estado jaacute que efetuava uma forte
intervenccedilatildeo econocircmica a fim de aumentar seu poderio atraveacutes da obtenccedilatildeo de ouro e
prata Entretanto em geral a corrida por metais acabou ocasionando como resultado
uma asfixia econocircmica para os Estados que adotaram este modelo
O liberalismo econocircmico veio em contrapartida defender a liberdade de
mercado contra este sistema mercantilista recebendo fundamentaccedilatildeo teoacuterica por parte
dos fisiocratas que propunham o laissez-faire laissez-passerrdquo
Esse serviu de base para a Escola claacutessica (corrente cientiacutefico-
econocircmica) desenvolvida na Inglaterra a qual se aproveitou de imediato de seus ideais
avanccedilados jaacute que era a primeira potecircncia capitalista do mundo visando posteriormente
subordinar o conjunto do globo ao seu predomiacutenio industrial
A Escola Claacutessica afirmava que um mercado livre e competitivo
determinaria a produccedilatildeo os preccedilos2 (lei da oferta e da procura) e a distribuiccedilatildeo de
renda Com isso o liberalismo tenderia a reduzir ao miacutenimo a interferecircncia do Estado
nas atividades econocircmicas individuais Oportunamente nesse sentido segundo a
foacutermula pitoresca de Hellpachs a melhor posiccedilatildeo que o Estado e a economia podem
assumir um a face do outro eacute a de ficar afastado trecircs passos um do outro
Contudo natildeo se negava o Estado porque o liberalismo natildeo significava
anarquismo apenas deveriam ser afastadas suas intromissotildees inuacuteteis
Posteriormente no entanto com a consolidaccedilatildeo do novo mercado global
capitalista sob preponderacircncia inglesa por volta do seacutec XIX o capitalismo
emancipador progressista e ateacute revolucionaacuterio deu vez a um capitalismo opressivo e
espoliador Capitalismo este agora conservador voltado para a justificaccedilatildeo ideoloacutegica
das injusticcedilas operantes derivadas da exploraccedilatildeo Por meio da ideologia capitalista
procurava-se justificar convenientemente os fatos da vida social como se quisesse
preservaacute-Ia de possiacuteveis desequiliacutebrios ou conflitos ao niacutevel da praacutetica
Em oposiccedilatildeo a esta sociedade de classes surgiram o operariado os
sindicatos as teorias socialistas e marxistas (como alternativas teoacutericas e poliacuteticas
libertadoras) aleacutem da demanda por direitos e a produccedilatildeo de leis refletindo conquistas
sociais (natildeo sem antes ocorrerem protestos e pressotildees por parte do proletariado)
Atraveacutes dos sindicatos os operaacuterios unidos e consequumlentemente mais fortes
2 Foram utilizados como par3metro da fundamentaccedil30 teoacuterica no Desenvolvimento Histoacuterico os
autores Luis Manoel Rebelo Fernandes Raymond Barre Leocircncio Martins Rodrigues Wilson
Cano Joseacute Jenoiacuteno dentre outros
reivindicaram seus direitos alterando aos poucos as relaccedilotildees de trabalho trazendo
melhorias agrave classe operaacuteria A autonomia da vontade nas relaccedilotildees do empregador com o
empregado foi reduzida jaacute que a legislaccedilatildeo social veio restringir este livre
entendimento entre as partes Os abusos do liberalismo foram tantos que o Estado por
intermeacutedio do legislador diminuiu a liberdade do patratildeo para dar mais consistecircncia agrave do
trabalhador impondo a contrataccedilatildeo dentro de determinados paracircmetros Foi uma reaccedilatildeo
clara contra esse liberalismo opressor e tirano
A Europa Ocidental conseguiu contornar as tensotildees do poacutes-guerra
atraveacutes da ajuda econocircmica (Plano Marshall) voltando-se para a construccedilatildeo de uma
rede de assistecircncia social impecaacutevel e cariacutessima associada ao bem-estar objetivando
uma distribuiccedilatildeo de renda e proteccedilatildeo dos cidadatildeos contra os desequiliacutebrios sociais
O curso do desenvolvimento favorecia agraves posiccedilotildees e tendecircncias de
esquerda os sindicatos se fortaleciam os partidos socialistas viam seus votos
aumentarem e o intervencionismo estatal crescia com a regulamentaccedilatildeo da sociedade
De uma ideologia que ascendeu e dominou o seacuteculo passado o
liberalismo claacutessico acabou sendo gradativamente e por fim inteiramente descartado
pelos desenvolvimentos mundiais na primeira metade do seacuteculo XX Ele natildeo pocircde
suportar duas guerras mundiais depressatildeo econocircmica (quebra da bolsa de Nova York)
protecionismos emergentes aleacutem de uma ascensatildeo de Estados Socialistas e de Bem-
Estar (Welfare State) levando ao seu decliacutenio
Entretanto este natildeo foi seu fim como poderia parecer em uma
perspectiva de desenvolvimento das teorias de economia dirigida e do socialismo de
Estado O liberalismo sofreu uma revitalizaccedilatildeo em 1947 quando um grupo de
pensadores liberais se reuniram para discutir as bases de uma ofensiva contra teorias e
praacuteticas socialistas e intervencionistas entatildeo predominantes formando a chamada
Sociedade de Mont Peacutelerin
Esta articulaccedilatildeo poacutes-guerra teve um papel decisivo no lanccedilamento das
bases teoacutericas do novo liberalismo agora denominado neoliberalismo
Este tomou um impulso substancial a partir da segunda metade da
deacutecada de 70 periacuteodo em que o estadismo e o planeiamento central comeccedilaram a
definhar e a quebrar como consequumlecircncia de uma crise econocircmica internacional aliada a
transformaccedilotildees tecnoloacutegicas que trouxeram grandes repercussotildees levando agrave ruptura
destes modelos de Estado Foi principalmente nos governos de Margareth Tacher
(Primeira Ministra denominada e conhecida como dama de ferro) no Reino Unido
(1979-1990) e do Presidente Ronald Reagan nos Estados Unidos (1979-1990) que deu-
se o revigoramento da ideologia liberal Propondo medidas limitadoras do Estado na
economia procederam-se agraves sucessivas privatizaccedilotildees e tentativas de derrubar as
tradicionais barreiras protecionistas adotadas por muitos paiacuteses
As novas tecnologias tambeacutem geraram natildeo soacute novas formas de produzir
mas tiveram impactos impressionantes sobre a organizaccedilatildeo da produccedilatildeo e das
estrateacutegias de competitividade
Os Estados direcionaram-se a uma competiccedilatildeo desenfreada com uma
absurda e acelerada corrida agrave rnodernidade destruindo todo o sentido e o direito
social construiacutedo na era do Welfare State Assim a competiccedilatildeo a eficiecircncia e o ecircxito
econocircmico passaram a ser vistos positivamente O individualismo ligado agrave afirmaccedilatildeo
das liberdades individuais e dos direitos humanos deram vez ao individualismo soacuterdido
desmontando os valores do solidarismo para afirmar e justificar a desigualdade social
como inevitaacutevel consequumlecircncia da liberdade humana A seguranccedila o conforto e a
liberdade do proacuteximo passaram a ser ameaccedilados pela neuroacutetica necessidade de poder e
pelo egoiacutesmo consumista O que passou a ser considerado moderno foi o retorno a
Adam Smith (filoacutesofo e economista inglecircs que influenciou de forma decisiva na
formaccedilatildeo e no fortalecimento do capitalismo contemporacircneo) Neste iacutenterim a grande
campanha neoliberal se espalhou pelo mundo e as transnacionais cantaram vitoacuteria
quando viram o urso russo passar agrave condiccedilatildeo de cordeiro capitalista
No rastro desta nova realidade - Terceira Revoluccedilatildeo Industrial
globalizaccedilatildeo crise econocircmica etc - eacute que afirmou-se a hegemonia da ideologia
neoliberal exaltando a excelecircncia do novo mercado e do novo individualismo
3 - CONTEXTO MUNDIAL
A revoluccedilatildeo doutrinaacuteria trazida pelo neoliberalismo apresenta novas
bases teoacutericas que tecircm sido utilizadas como a fonte intelectual para redirecionamentos
nas poliacuteticas de gestatildeo macroeconocircmica (aspectos globais da economia) e social de
diversos paiacuteses em grande parte do globo
Conveacutem esclarecer que a adoccedilatildeo de uma poliacutetica neoliberal por parte da
maioria destes paiacuteses ao longo dos uacuteltimos anos objetivando obter uma maior
integraccedilatildeo econocircmica natildeo foi um ato de livre e espontacircnea vontade como
aparentemente poderia sugerir uma anaacutelise mais superficial
Na verdade esse neoliberalismo vem sendo imposto por pressotildees
externas procedentes de paiacuteses desenvolvidos aos paises subdesenvolvidos atraveacutes de
organismos internacionais principalmente o FMI - Fundo Monetaacuterio Internacional o
Banco Mundial e o BID - Banco Internacional de Desenvolvimento Os paiacuteses
devedores do mundo capitalista perifeacuterico vecircm cedendo agraves exigecircncias da implantaccedilatildeo
de poliacuteticas neoliberais como condiccedilatildeo para a obtenccedilatildeo do apoio poliacutetico das grandes
potecircncias bem como para conseguir a liberaccedilatildeo de escassos recursos financeiros dos
bancos e agecircncias internacionais na forma de investimentos Estes paiacuteses tecircm sofrido
coaccedilotildees agressivas para eliminar as restriccedilotildees e diminuir os obstaacuteculos alfandegaacuterios agraves
mercadorias importadas Segundo um correspondente do New York Timeso FMI jaacute
derrubou mais governos que Marx e Lecircnin juntosmiddot (Michael Moffit O dinheiro do
mundo p131) Isto no fundo estaacute acarretando um alargamento do abismo existente
entre o primeiro e o terceiro mundo o qual torna-se cada vez mais indefeso submisso e
dependente
Com a intenccedilatildeo de colocar este esquema em praacutetica os paiacuteses ricos
(forccedilas neoliberais) formaram blocos econocircmicos neoprotecionistas (verdadeiras
fortalezas econocircmicas como o NAFT A o Mercado Comum Europeu e a aacuterea de
influecircncia japonesa no Paciacutefico) com o intento de proteger seus mercados internos e ao
mesmo tempo condicionar aos demais paiacuteses a abertura de mercado - sob a
argumentaccedilatildeo da integraccedilatildeo econocircmica globalizaccedilatildeo eficiecircncia alegando ser
uma poliacutetica econocircmica correta para atrair capitais externos
De fato os paiacuteses desenvolvidos caiacuteram numa evidente contradiccedilatildeo jaacute
que fecharam suas fronteiras contra a invasatildeo de matildeo-de-obra estrangeira (blocos
econocircmicos) ao mesmo tempo em que difundiram e defenderam uma ideologia
neoliberal baseada justamente na supressatildeo das barreiras alfandegaacuterias e das cotas de
importaccedilatildeo Assim foi intensificado o movimento de capitais bens e serviccedilos
mantendo entretanto a movimentaccedilatildeo humana do trabalho sob proibiccedilatildeo ou riacutegido
controle Os paiacuteses do 1deg mundo abriram as suas fronteiras internas em uma aparente
atitude liberal mas fecharam mais do que nunca as externas Essa atitude - de
praticarem o que criticam nos outros - mina por si soacute a autoridade de impor poliacuteticas
neoliberais por parte dos paiacuteses desenvolvidos
Contudo apesar da incoerecircncia entre palavras e accedilotildees o neoliberalismo
defendido pelas grandes potecircncias vem tomando forccedila no contexto mundial
espalhando-se rapidamente revelando-se natildeo se tratar de mero projeto intelectual ou
poliacutetico desconectado de bases soacutelidas
31 - BASES E JUSTIacuteFICATIVAS DA OFENSIVA NEOLIBERAL
Vivemos hoje a estruturaccedilatildeo de uma ordem internacional cuja feiccedilatildeo
ainda natildeo se encontra totalmente definida Poreacutem os princiacutepios baacutesicos que norteiam as
poliacuteticas econocircmicas neoliberais que mais vecircm se destacando resumem-se
principalmente em
a) Ajuste Fiscal3
O sistema fiscal estimula a sonegaccedilatildeo por cobrar tributos exagerados de
um nuacutemero reduzido de pessoas e empresas Com a sua reforma torna-se possiacutevel
desonerar as empresas e aumentar sua competitividade ainda podendo elevar a
arrecadaccedilatildeo porque haveria (em tese) menos sonegadores
b) Privatizaccedilatildeo (Desestatizaccedilatildeo das forccedilas produtivas)
Assim o governo elimina gastos com as estatais e gera caixas O
dinheiro levantado ainda pode permitir a diminuiccedilatildeo da diacutevida puacuteblica Com a reduccedilatildeo
do tamanho do Estado toma-se mais faacutecil de ser administrado podendo dedicar mais
atenccedilatildeo e dinheiro aos problemas sociais
c) Abertura Comercial e Financeira
A eliminaccedilatildeo de barreiras agrave importaccedilatildeo agrave entrada de capital estrangeiro
e agrave remessa de lucros gera uma aplicaccedilatildeo em investimentos incentivando-se o
comeacutercio aleacutem de aumentar a reserva cambial nacional
d) Reestruturaccedilatildeo do Sistema Previdenciaacuterio
Com a privatizaccedilatildeo do Sistema Previdenciaacuterio ou pelo menos parte dele
o Estado arca com menos gastos jaacute que divide sua folha com a iniciativa privada
Assim tambeacutem pode reequilibrar as contas puacuteblicas evitando a volta da inflaccedilatildeo
Aleacutem dessas outras medidas importantes tambeacutem vecircm completar este
quadro que de maneira geral se orienta para a reduccedilatildeo do tamanho do controle e dos
3 o embasamento doutrinaacuterio do Contexto Mundial foi respaldado principalmente nos
professores Luis Manoel Rebelo Fernandes (UFF) Roosenez de Carvalho Teixeira e Joatildeo Rodrigues Neto (UFRN) dentre outros
gastos do Estado na economia
32 - CONSEQUumlEcircNCIAS
O resultado dessa ofensiva neoliberal natildeo poderia ser melhor para os
paiacuteses do primeiro mundo
A iniciativa privada desses paiacuteses impotildee mais facilmente seus
interesses atraveacutes da formaccedilatildeo de grandes grupos capitalistas detentores de tecnologia e
capital que acabam se configurando em blocos de poder poliacutetico-econocircmico os
quais natildeo atuam somente sobre as relaccedilotildees econocircmicas mas procuram modificar essa
estrutura para aumentar ainda mais as suas vantagens em paiacuteses perifeacutericos que vecircm
adotando poliacuteticas neoliberais Dominar as maacutequinas produziacute-Ias ter acesso ao seu uso
representa dentre outras coisas desfrutar certo domiacutenio sobre os que natildeo as possuem
Isto pode significar natildeo soacute o controle de empresas de menor porte mas ateacute controle na
definiccedilatildeo da poliacutetica econocircmica de paiacuteses inteiros
Com isso as decisotildees econocircmicas no seio dessas naccedilotildees jaacute natildeo
pertencem aos milhotildees de indiviacuteduos que as integram mas estatildeo concentradas nas matildeos
de minorias (carteacuteis e multinacionais) que monopolizam o poder em proveito proacuteprio
Nesse estaacutegio de desenvolvimento em que predomina a internacionalizaccedilatildeo do capital
consolida-se a interdependecircncia crescente das grandes transnacionais ultrapassando
suas fronteiras de origem e colocando as questotildees nacionais em segundo plano Assim
os interesses dos Estados ficam mais do que nunca atrelados aos interesses do capital
internacional Segundo o economista Gilberto Dupas do Nuacutecleo de Estudos
Estrateacutegicos da USP as maiores corporaccedilotildees mundiais estatildeo decidindo basicamente o
que como quando e onde produzir os bens e serviccedilos utilizados pelos seres humanos
(Revista Veja 030496) Com isso alguns criam a histoacuteria enquanto outros a maioria
sofrem e suportam a histoacuteria que aqueles estatildeo escrevendo
Por outro lado cara paiacuteses subdesenvolvidos (como eacute o caso do Brasil)
as consequumlecircncias satildeo no miacutenimo devastadoras
Com a crescente evoluccedilatildeo que vem acontecendo no mundo atual as
naccedilotildees procuram alternativas para se adaptarem diante da modernizaccedilatildeo dos meios de
comunicaccedilatildeo produccedilatildeo e da abertura do mercado buscando acompanhar a
competitividade crescente entre as atividades do mercado
Mesmo a Ruacutessia que jaacute foi uma grande potecircncia mundial sentiu o
impacto devastador que uma abertura econocircmica eacute capaz de causar A expectativa de
vida do russo passou de 65 anos no socialismo para 58 com o capitalismo e a
tendecircncia eacute o alargamento dessa diferenccedila O aumento da marginalidade e a
proliferaccedilatildeo das drogas tambeacutem acompanharam essa abertura De acordo com
estimativas do proacuteprio governo 1 em cada 6 jovens russos seratildeo viciados ateacute o ano
2000 No geral as condiccedilotildees de vida excetuando o surgimento de uma pequena classe
burguesa que ascendeu juntamente com o capitalismo soacute se deterioraram para a
maioria dos trabalhadores russos Se antes eles natildeo podiam comprar um big-mac
(sanduiacuteche mundialmente difundido por uma cadeia de lanchonetes americana) por
falta de opccedilatildeo agora natildeo podem compraacute-lo por falta de dinheiro (fonte 48 Hours -
GNT)
A busca ansiosa para conseguir melhores preccedilos e maior qualidade na
elaboraccedilatildeo do produto tem resultado num retrocesso nas relaccedilotildees entre capital e
trabalho ao se ignorar princiacutepios e normas vigentes referentes agraves relaccedilotildees trabalhistas
No intuito de reduzir encargos sociais e enxugar a estrutura empresarial
as empresas iniciaram demissotildees e firmaram novos contratos com prestadoras de
serviccedilos para executarem as mesmas atividades antes elaboradas com viacutenculo laboral
pelos funcionaacuterios demitidos (fenocircmeno denominado de terceirizaccedilatildeo) Os empregados
terceirizados apesar de possuiacuterem todas as caracteriacutesticas necessaacuterias a uma relaccedilatildeo
direta de emprego com a empresa beneficiada satildeo remunerados pela empresa locadora
de serviccedilos que paga salaacuterios mais baixos
A intervenccedilatildeo cada vez menor do Estado nas relaccedilotildees de trabalho
multiplicou as relaccedilotildees atiacutepicas acarretando consequumlecircncias desastrosas agrave classe dos
trabalhadores por fraudar direitos e garantias fundamentais
Com toda essa desregulamentaccedilatildeo trabalhista sem a devida postura
critica () as garantias sociais conquistadas pelos trabalhadores tecircm
ficado somente nas linhas dos diplomas legais () Isto tem trazido
seacuterios problemas de ordem social e juriacutedica como o alto iacutendice de
demissatildeo desemprego subempregos matildeo-de-obra barata
fomentaccedilatildeo dos contratos atiacutepicos flexibilizaccedilatildeo das normas
trabalhistas fraude aos direitos e garantias sociais instabilidade nas
relaccedilotildees empregatiacutecias formaccedilatildeo de uma classe totalmente
destituiacuteda de sindicato que possa reivindicar seus direitos e
representaacute-los aleacutem do proacuteprio enfraquecimento dos movimentos
sindicaisrdquo (Revista Juriacutedica ln Verbis UFRNCCSA v2 n 3 Natal
Ed Nordeste 1996 p 174 181)
A exploraccedilatildeo da matildeo-de-obra de mulheres e crianccedilas tambeacutem foi
intensificada no Brasil principalmente a partir do governo do Presidente Fernando
Collor de Mello (1990 a 1992) diretamente relacionado com o processo de
terceirizaccedilatildeo O trabalho infantil proibido por lei e por isso clandestino retira grande
parte das crianccedilas das escolas e de pouco ou quase nada valem as campanhas ou
fiscalizaccedilotildees frequumlentes contra ele jaacute que a necessidade eacute um contra-aliado de peso num
paiacutes onde 32 milhotildees de pessoas vivem abaixo do niacutevel de pobreza (Brasil O Livro dos
500 anos p 112 Satildeo Paulo 1996) Ainda de acordo com o socioacutelogo Joseacute de Moura
Martins 40 mil dos 85 mil casos de trabalho escravo no paiacutes nos uacuteltimos 20 anos
envolviam meninos e meninas (Cadernos do Terceiro Mundo Rio de Janeiro v21 n
188 p 1619 ago 1995)
Para conseguir preccedilos melhores e qualidade mais alta em sua guerra
internacional contra os concorrentes empresas tambeacutem tecircm aumentado muito os seus
iacutendices de automaccedilatildeo A maior velocidade no processo de fabricaccedilatildeo garante menores
custos e consequumlentemente a possibilidade de colocar o produto no mercado com
preccedilos mais reduzidos liquidando ainda mais postos de trabalho
Por incriacutevel que pareccedila uma legislaccedilatildeo que protege e encarece o
trabalho tem levado ao aumento de desemprego nos paiacuteses que adotam essas garantias
jaacute que satildeo provavelmente excluiacutedos de muitos projetos de investimento Ficou tatildeo
dispendioso contratar um trabalhador europeu com a sua pilha de benefiacutecios que as
grandes corporaccedilotildees europeacuteias estatildeo transportando seus novos negoacutecios para fora do
continente (30 mundo) e natildeo haacute nada que os governos europeus possam fazer
Hoje para empresas que operam em escala mundial a origem da
tecnologia da mateacuteria prima e do trabalho natildeo tem a menor importacircncia desde que seu
custo seja baixo e sua qualidade alta Assim obtecircm natildeo soacute maiores lucros mas melhores
condiccedilotildees para enfrentar as crises trabalhistas sobretudo nos paises do terceiro mundo
onde os governos locais se encarregam de reprimir os sindicatos as organizaccedilotildees
populares e suas manifestaccedilotildees A vantagem econocircmica dos paises industrializados tem
aumentado tambeacutem graccedilas a reduccedilatildeo da dependecircncia de mateacuterias primas de fonte uacutenica
gerada pelo maior dinamismo das relaccedilotildees comerciais
Com isso o aumento vertiginoso do desemprego pode gerar nos
proacuteximos anos uma crise social de proporccedilotildees nunca vistas Com a economia sendo
cada vez mais internacionalizada os conflitos tambeacutem se generalizam Soacute para se ter
uma ideacuteia a Alemanha estaacute com a taxa de desemprego mais alta desde a II Guerra
Mundial (Antenor Nascimento Neto 1996) O desemprego tambeacutem atingiu 23 da
populaccedilatildeo economicamente ativa na Espanha e atinge agora os niacuteveis mais elevados
desde a grande depressatildeo dos anos 30 de acordo com o especialista americano Jeremy
Rifkim no seu livro O Fim do Emprego O mercado de trabalho deixa espaccedilos cada vez
maiores para o crescimento da economia informal que vem se transformando na forma
moderna de ajuste do mercado (moderna porque se produz em um contexto de
modernizaccedilatildeo capitalista)
Outra consequumlecircncia desastrosa da investida neoliberal e do consequumlente
processo de globalizaccedilatildeo estaacute no desaparecimento das fronteiras nacionais Os governos
natildeo conseguem mais deter os movimentos do capital internacional Essa hegemonia do
capital financeiro internacional toma-se uma faca de dois gumes na medida em que
vem mascarar as reservas cambiais nacionais criando uma falsa ilusatildeo de que satildeo
soacutelidas quando na verdade o que se tem de fato eacute tecircm aumentado muito os seus iacutendices
de automaccedilatildeo A maior velocidade no processo de fabricaccedilatildeo garante menores custos e
consequumlentemente a possibilidade de colocar o produto no mercado com preccedilos mais
reduzidos liquidando ainda mais postos de trabalho
Por incriacutevel que pareccedila uma legislaccedilatildeo que protege e encarece o
trabalho tem levado ao aumento de desemprego nos paiacuteses que adotam essas garantias
jaacute que satildeo provavelmente excluiacutedos de muitos projetos de investimento Ficou tatildeo
dispendioso contratar um trabalhador europeu com a sua pilha de benefiacutecios que as
grandes corporaccedilotildees europeacuteias estatildeo transportando seus novos negoacutecios para fora do
continente (30 mundo) e natildeo haacute nada que os governos europeus possam fazer
Hoje para empresas que operam em escala mundial a origem da
tecnologia da mateacuteria prima e do trabalho natildeo tem a menor importacircncia desde que seu
custo seja baixo e sua qualidade alta Assim obtecircm natildeo soacute maiores lucros mas melhores
condiccedilotildees para enfrentar as crises trabalhistas sobretudo nos paises do terceiro mundo
onde os governos locais se encarregam de reprimir os sindicatos as organizaccedilotildees
populares e suas manifestaccedilotildees A vantagem econocircmica dos paises industrializados tem
aumentado tambeacutem graccedilas a reduccedilatildeo da dependecircncia de mateacuterias primas de fonte uacutenica
gerada pelo maior dinamismo das relaccedilotildees comerciais
Com isso o aumento vertiginoso do desemprego pode gerar nos
proacuteximos anos uma crise social de proporccedilotildees nunca vistas Com a economia sendo
cada vez mais internacionalizada os conflitos tambeacutem se generalizam Soacute para se ter
uma ideacuteia a Alemanha estaacute com a taxa de desemprego mais alta desde a II Guerra
Mundial (Antenor Nascimento Neto 1996) O desemprego tambeacutem atingiu 23 da
populaccedilatildeo economicamente ativa na Espanha e atinge agora os niacuteveis mais elevados
desde a grande depressatildeo dos anos 30 de acordo com o especialista americano Jeremy
Rifkim no seu livro O Fim do Emprego O mercado de trabalho deixa espaccedilos cada vez
maiores para o crescimento da economia informal que vem se transformando na forma
moderna de ajuste do mercado (moderna porque se produz em um contexto de
modernizaccedilatildeo capitalista)
Outra consequumlecircncia desastrosa da investida neoliberal e do consequumlente
processo de globalizaccedilatildeo estaacute no desaparecimento das fronteiras nacionais Os
governos natildeo conseguem mais deter os movimentos do capital internacional Essa
hegemonia do capital financeiro internacional toma-se uma faca de dois gumes na
medida em que vem mascarar as reservas cambiais nacionais criando uma falsa ilusatildeo
de que satildeo soacutelidas quando na verdade o que se tem de fato eacute dinheiro especulativo As
poliacuteticas neoliberais tecircm se apresentado como as mais capacitadas para atrair esse
capital flutuante de modo a financiar um novo ciclo de desenvolvimento O dinheiro
volaacutetil gira pelos vaacuterios mercados financeiros mundiais como o das bolsas de valores
do Cacircmbio ou dos juros Essa situaccedilatildeo tem levado ao reforccedilo de atividades
especulativas em detrimento de atividades produtivas acentuando o caraacuteter negativo
do sistema capitalista Como se natildeo bastasse apesar do capital volaacutetil impulsionar
negoacutecios ele soacute estaciona em paiacuteses estaacuteveis Assim transforma-se em um perigo para
os paiacuteses de economia fraca jaacute que o controle da inflaccedilatildeo natildeo significa necessariamente
a existecircncia de uma economia forte O proacuteprio desenvolvimento natildeo se reduz a
simples crescimento econocircmico Para ser autecircntico deve ser integral (Paulo VI In
Populorom Progressio n14 Editora Borges)
O exemplo mais marcante da perda do controle do movimento do
capital externo foi o Meacutexico que no final de 94 quebrou quando o dinheiro volaacutetil que
laacute estava fugiu
Eacute inegaacutevel tambeacutem Que a retraccedilatildeo das estruturas do capitalismo de
Estado tem gerado privatizaccedilotildees Que vecircm desmontando instrumentos fundamentais de
soberania dos paiacuteses em desenvolvimento reforccedilando e intensificando ainda mais a
domina catildeo imperialista sobre esses paiacuteses Que jaacute eram dependentes Estes satildeo
literalmente chantageados tornando-se refeacutens da necessidade de criar condiccedilotildees
vantajosas para a atraccedilatildeo do capital itinerante dos mercados globalizados
Aleacutem de vaacuterias outras consequumlecircncias terriacuteveis que ainda natildeo foram
enumeradas uma das piores eacute o agravamento das desigualdades sociais e a polarizaccedilatildeo
entre ricos e pobres Enquanto alguns paiacuteses andam mais depressa regiotildees inteiras
ficam para traacutes acentuando ainda mais o processo de exclusatildeo fragmentaccedilatildeo e
segmentaccedilatildeo social A iniquumlidade social decorrente da maacute distribuiccedilatildeo de rendas soacute tem
agravado este quadro concentrando a fortuna no bolso de uns poucos e deixando
bilhotildees de pessoas na miseacuteria
A tiacutetulo de ilustraccedilatildeo a populaccedilatildeo dos paiacuteses desenvolvidos diminuiu de
262 em 1980 para 242 em 1990 Enquanto isso concentrou maior parcela da
riqueza mundial pois em 1980 detinha 773 do PNB (Produto Nacional Bruto)
mundial e passou a ter 831 em 1990 Em 1962 20 da populaccedilatildeo mundial mais rica
concentrava 30 vezes mais renda do que 20 da populaccedilatildeo mais pobre Jaacute em
199420 dos ricos concentravam 60 vezes mais do que os mesmos 20 da populaccedilatildeo
mais pobre (Cadernos do Terceiro Mundo n 188 p 4 ago 1996) Ainda de acordo
com um estudo recente realizado pela ONU (Organizaccedilatildeo das Naccedilotildees Unidas) cerca de
um bilhatildeo de seres humanos vivem em miseacuteria absoluta mais de um bilhatildeo passa fome
e quase a mesma quantidade eacute analfabeta O proacuteprio BID em dezembro de 1990
admitiu que os governos impulsionaram grandes mudanccedilas econocircmicas mas uma vez
mais as estruturas sociais permaneceram inalteradas e os programas de ajuste tenderam
a agravar as desigualdades (Cadernos do Terceiro Mundo n 188 p 26 ago 1995)
Vecirc-se assim que a estrutura econocircmica atual eacute incapaz de dar condiccedilotildees de vida para
toda a populaccedilatildeo
Em contrapartida muitos paises vecircm se conscientizando desta
realidade opressora levando a gerar problemas nos processos de estabilizaccedilatildeo nas
economias emergentes As vitoacuterias eleitorais dos ex-comunistas em paises do Leste
europeu e na Ruacutessia a greve contra a reforma previdenciaacuteria na Franccedila a intensificaccedilatildeo
dos movimentos internacionais sindicais - como a FSM (Federaccedilatildeo Sindical Mundial)
CMT (Confederaccedilatildeo Mundial do Trabalho) e CISL Confederaccedilatildeo Internacional de
Sindicatos Livres) a greve geral de 36 horas que parou a Argentina no uacuteltimo dia 26 de
setembro contra a recessatildeo e a perda da legislaccedilatildeo trabalhista e mesmo a criaccedilatildeo do
Movimento em Defesa da Economia Nacional (Modecon) no Brasil representam uma
seacuterie de sinais pontuais de que as sociedades comeccedilam a reagir politicamente contra o
neoliberalismo e o desmonte social patrocinado por ele (Fontes Jornal Nacional 26 set
Rede Globo e Cadernos do Terceiro Mundo n 188 ago 1995)
4 - CONTEXTO NACIONAL
A inserccedilatildeo do Brasil nesta conjuntura econocircmica mundial tambeacutem
ocorreu a partir da implantaccedilatildeo das poliacuteticas neoliberais sugeridas por Instituiccedilotildees
Financeiras Internacionais Nota-se dessa forma que o pais natildeo foge agrave regra do contexto
mundial
Foi mais precisamente com a posse do governo Collor em 1990 que a
ofensiva neoliberal efetivamente tomou corpo Apoacutes o impeachment ela passou por um
periacuteodo de estagnaccedilatildeo mas foi retomada a todo vapor com a eleiccedilatildeo de Fernando
Henrique Cardoso em 1994
Eacute essencial observar de que maneira a economia brasileira vai se
incluindo nesse contexto internacional bem como analisar os objetivos da ideologia
neoliberal propagada por FHC
Jaacute em seu discurso de posse o Presidente afirmou que o grande desafio
da presente situaccedilatildeo brasileira eacute precisamente este a inserccedilatildeo do Brasil no sistema
produtivo internacional para servir os interesses nacionais e populares (Folha de Satildeo
Paulo 100794) Soacute resta saber a quais interesses nacionais e populares ele se refere
se satildeo os do Brasil ou das grandes potecircncias que querem se aproveitar da situaccedilatildeo De
qualquer forma ele continua sua explicaccedilatildeo sustentando ser necessaacuterio um Estado
reformado capaz de abrir-se eficazmente agraves pressotildees e aos interesses da populaccedilatildeo
especialmente da maioria de pobres que vive uma cidadania incompleta
Ai criam-se novas promessas privatizar reformar o Estado a
Previdecircncia Social como condiccedilotildees para que os mais pobres possam viver uma
cidadania completa Enquanto isso a massa dos brasileiros recebe aposentadorias e
pensotildees irrisoacuterias depois de trabalhar 30 ou 35 anos ao mesmo tempo em que os
parlamentares privilegiados tecircm esses benefiacutecios com agraves vezes apenas oito anos de
mandato
Para colocar em praacutetica seus objetivos a classe dominante vem
utilizando a miacutedia de uma forma indiscriminada destruindo o que a populaccedilatildeo deveria
possuir de melhor seu senso critico e sua dignidade Na ideologia difundida por esta
classe privilegiada interesses particulares manifestam-se como se fossem de interesse
geral impedindo os grupos subalternos de visualizarem sua real situaccedilatildeo e de
exprimirem suas proacuteprias aspiraccedilotildees Fala-se do neoliberalismo e da globalizaccedilatildeo quase
como se fossem acontecimentos naturais como se natildeo tivessem sido decididos por
mentes poderosas De fato um dos maiores ecircxitos do liberalismo contemporacircneo
neoliberalismo consiste em haver ganho adeptos entre suas viacutetimas
A TV (meio de comunicaccedilatildeo e tambeacutem de alienaccedilatildeo que utiliza a
transmissatildeo e recepccedilatildeo de imagens visuais) eacute inundada com o slogan de Privatizaccedilatildeo
Democraacutetica - Apoacuteie essa Ideacuteia tentando convencer a populaccedilatildeo do Brasil de que a
soluccedilatildeo das dificuldades seraacute resolvida atraveacutes de reformas e privatizaccedilotildees o que natildeo eacute
verdade Nada mais satildeo do que uma forma de esconder os problemas estruturais do
Estado
Em seu programa de governo batizado de Matildeos agrave Obra Brasil FHC
prometeu acelerar as privatizaccedilotildees para abater a diacutevida puacuteblica aumentar investimentos
e ajudar na reforma do Estado Com isso pretende-se modificar a Constituiccedilatildeo alterar
leis e mudar haacutebitos para evitar o retorno da inflaccedilatildeo descontrolada e estimular o
crescimento da economia (ou pelo menos essa eacute a justificativa) Dessa forma qualquer
semelhanccedila com as reformas neoliberais - receitadas pelos banqueiros internacionais - e
a atual revisatildeo constitucional brasileira natildeo eacute mera coincidecircncia
O governo atual vem propondo ao Congresso reformas de profunda
mudanccedila na estrutura social e poliacutetica do paiacutes as quais vatildeo repercutir na vida de
aproximadamente 157827834 brasileiros (estimativas oficiais da Fundaccedilatildeo Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatiacutestica - IBGE - para 96) Assim devido ao seu alcance as
reformas de emenda agrave Constituiccedilatildeo promulgada em 05 de outubro de 1988 deveriam
ser submetidas a um plebiscito precedido de um amplo debate pelos meios de
comunicaccedilatildeo para que o povo decidisse pelo voto se deveriam ou natildeo serem postas
em vigor Contudo o Governo nem chegou a cogitar essa possibilidade em uma niacutetida
atitude autoritaacuteria apesar da oposiccedilatildeo por meio de protestos e reivindicaccedilotildees populares
Conveacutem esclarecer que o Direito como fenocircmeno social natildeo pode ficar
indiferente agraves transformaccedilotildees que ocorrem dentro da sociedade Tambeacutem eacute salutar o
controle da inflaccedilatildeo e o crescimento da economia Eacute oacutebvia a necessidade de reformas jaacute
que o estatismo brasileiro produziu burocratismo corporativismo rendas monopoacutelicas
privadas a partir de decisotildees puacuteblicas ineficiecircncia e estrangulamento da democracia
Hodiernamente tambeacutem eacute verdade que natildeo se justifica mais a presenccedila do Estado em
vaacuterios setores da economia onde o dinheiro puacuteblico eacute gasto em obras e empresas
estatais natildeo prioritaacuterias mal dimensionadas ou desnecessaacuterias transformando-se num
cabide de empregos numa fonte de votos para os poliacuteticos e de poder para os
burocratas O Senado eacute um bom exemplo dessa falta de desprendimento de parentes e
correligionaacuterios poliacuteticos onde no ano de 1989 apenas 4 dos funcionaacuterios eram
concursados aleacutem do fato de que seis em cada dez eram parentes de senadores e ex-
senadores (Casas de Escacircndalos Jornal do Brasil Rio de Janeiro p10 22 fev 1989)
Isto para natildeo se falar da tendecircncia a favorecer as zonas urbanas em detrimento das aacutereas
rurais da falta de capacitaccedilatildeo governamental da crescente corrupccedilatildeo e das estruturas
verticais A maacute administraccedilatildeo puacuteblica soacute vem agravar este quadro com o socorro de
bilhotildees de reais agrave bancos e empresas falidas gastos desnecessaacuterios com sedes luxuosas
compra e aluguel de imoacuteveis decoraccedilatildeo de gabinetes etc subsiacutedios indevidos a setores
da economia ou a grupos privilegiados de funcionaacuterios aleacutem de mordomias (despesas
particulares) pagas com dinheiro dos cofres puacuteblicos A primeira impressatildeo eacute a de que
em mateacuteria de moralidade puacuteblica tudo estaacute por fazer O que se pode esperar de um
paiacutes onde o sistema eacute duro cruel e intransigente
Todavia o Estado natildeo pode sucumbir como principal agente da
instituiccedilatildeo e da garantia da ordem normativa e juriacutedica da sociedade Ele deve reforccedilar
sob novas formas e alternativas as suas funccedilotildees baacutesicas de promotor do bem-estar
social e da sociedade de equiliacutebrio com poliacuteticas positivas de garantia dos trabalhadores
e dos direitos humanos O Direito como harmonizador das relaccedilotildees sociais
intersubjetivas tambeacutem deve procurar se ajustar agraves mudanccedilas e agraves novas realidades
sem deixar de ter como aspiraccedilatildeo uma sociedade melhor e mais justa Tanto o Estado
como o Direito satildeo ferramentas desta para que seja constituiacuteda de indiviacuteduos felizes
Entretanto para salvar o capitalismo o neoliberalismo parece estar
disposto a sacrificar os direitos sociais conquistados a duras penas pela populaccedilatildeo De
uma garantia de liberdade e proteccedilatildeo a lei parece estar se transformando em uma
camisa de forccedila para o indiviacuteduo Aleacutem de legiacutetima a lei precisa ser justa De fato
nem tudo o Que eacute legal eacute justo
Compete principalmente a noacutes - cientistas professores advogados
procuradores magistrados estudantes assim como tantos outros profissionais do
Direito - impedirmos que o Estado e a proacutepria instacircncia juriacutedica tomem-se instrumentos
ao serviccedilo do desenvolvimento do crescimento e da expansatildeo em lugar de estarem ao
serviccedilo da ordem e da seguranccedila Natildeo constituiacutemos meros expectadores de uma
realidade juriacutedica exterior Ao contraacuterio participamos ativamente do processo de
construccedilatildeo da ordem juriacutedica atraveacutes de esforccedilos incessantes na investigaccedilatildeo na
interpretaccedilatildeo e na aplicaccedilatildeo do direito nos casos concretos (enquadramento de um fato
na previsatildeo de determinada norma) O operador juriacutedico nunca deve se esquecer de sua
responsabilidade para com a sociedade a qual deposita sua confianccedila naquele como
mantenedor primordial do Estado Democraacutetico de Direito ao qual todos noacutes
pertencemos
Estamos diante de uma contradiccedilatildeo Convivemos com uma moeda dita
mais valorizada que o doacutelar mas o salaacuterio natildeo daacute para atender as necessidades de
subsistecircncia da maioria da populaccedilatildeo brasileira A Constituiccedilatildeo Brasileira determina
em seu artigo 7deg inciso IV que o salaacuterio miacutenimo para o trabalhador deve ser capaz de
atender a suas necessidades vitais baacutesicas e agraves de sua famiacutelia com moradia
alimentaccedilatildeo educaccedilatildeo sauacutede fazer vestuaacuterio higiene transporte e previdecircncia
socialrdquo dentre outros enumerados No entanto de acordo com a medida provisoacuteria nordm
1463-3 de 260796 o salaacuterio miacutenimo atual corresponde a exatamente R$ 11200 Em
outras palavras seu valor diaacuterio corresponde a R$ 373 ou se vocecirc preferir a R$ 015 a
hora
O Brasil e principalmente o povo vecircm sendo sacrificados para manter
sua economia estaacutevel Enquanto o paiacutes eacute a deacutecima economia mundial (seu PIB eacute o
deacutecimo entre os maiores do planeta) passa para a 63ordf posiccedilatildeo quando se trata de
qualidade de vida de seus habitantes De acordo com Gilberto Paim professor de
Economia da Universidade Estaacutecio de Saacute a renda per capita dos brasileiros embora
bem maior que haacute 25 anos ainda eacute relativamente baixa US$ 320000 por ano Soacute para
se ter uma ideacuteia os 20 maiores latifundiaacuterios do Brasil detecircm 17 milhotildees de hectares o
que corresponde a aproximadamente 45 das terras Soacute aqui no Rio Grande do Norte
por volta de 100 mil famiacutelias de trabalhadores rurais ainda natildeo tecircm terra para cultivar
enfrentando uma situaccedilatildeo de penuacuteria e retaliaccedilotildees por parte da Poliacutecia Militar (O
FOacuteRUM n 2 dez 1995) Infelizmente o campo continua a produzir sangue e a terra a
gerar massacres
Enquanto isso FHC insiste em afirmar que ldquo o grande desafio do
Brasil neste final de seacuteculo justiccedila social Este seraacute o objetivo do meu governo
(seraacute)
Com esse discurso demagoacutegico o presidente continua a impor sua
poliacutetica neoliberal - ao tentar acabar com os monopoacutelios ao fazer concessotildees de
serviccedilos puacuteblicos a agilizar as privatizaccedilotildees e reformas etc - procurando atender a
interesses externos em nome da famosa ldquojusticcedila social As ldquoportas do paiacutes jaacute estatildeo
abertas aos banqueiros de qualquer parte do mundo desde agosto de 1995 podendo
comprar bancos privados participar dos que jaacute existem e abrir filiais ou agecircncias no
Brasil Essa abertura do sistema financeiro soacute aconteceu porque o governo viu nela uma
grande possibilidade de se livrar de problemas com bancos falidos o que vinha
arranhando muito a sua imagem Com essa medida o governo procurou ser ldquosimpaacutetico
e ao mesmo tempo se livrar de problemas (Revista Veja p 99 30 ago 1995)
Outra Consequumlecircncia desse modelo privatizador entrevista eacute o
esfacelamento de Induacutestrias Nacionais e Estatais Que vatildeo sucumbindo aos poucos
passando para o controle da iniciativa privada internacional abrindo novas fontes de
acumulaccedilatildeo para os grandes grupos monopolistas privados Com esse objetivo o
ministro das financcedilas do Reino Unido Kenneth Clarke veio ao Brasil no final do ano
passado a fim de prospectar possibilidades de negoacutecios para empresas britacircnicas na
Ameacuterica do Sul em especial no que diz respeito agrave privatizaccedilatildeo de serviccedilos puacuteblicos
Essa ldquoprivatizaccedilatildeo do Estado soacute vem aumentando a submissatildeo do povo brasileiro cada
vez mais aos interesses da classe social Que se encontra no topo Lamentavelmente
uma legislaccedilatildeo antipatrioacutetica tambeacutem tem permitido que grupos econocircmicos
estrangeiros dominem em proveito proacuteprio grande parte das riquezas naturais do Brasil
Para se ter uma noccedilatildeo desta desnacionalizaccedilatildeo das reservas minerais brasileiras basta
verificar as concessotildees de lavras (licenccedilas para mineraccedilatildeo) jaacute concedidas Ao contraacuterio
da tendecircncia atual deveriacuteamos procurar dar cada vez mais prestiacutegio forccedila e autoridade
para as empresas genuinamente brasileiras que realmente lutam pelo Brasil e natildeo pelo
enriquecimento da fortuna dos estrangeiros
Devemos considerar que a situaccedilatildeo econocircmica eacute delicada que a pobreza
continua a se alastrar e que o ideal de melhoria social estaacute cada vez mais longe afinal
de contas ldquomiseacuteria e democracia natildeo coexistem( Herbert de Souza o Betinho)
Essas soacute satildeo algumas consequumlecircncias negativas Infelizmente ainda
existem outras que vecircm se somar a essas e aumentar este quadro caoacutetico que se
intensifica no Brasil
O povo brasileiro precisa urgentemente se conscientizar dessa realidade
camuflada que continua atendendo a interesses variados que soacute visam a exploraccedilatildeo do
paiacutes Natildeo podemos continuar aceitando o absurdo como coisa normal
Seraacute que ldquoPara tomar consciecircncia da necessidade de mudanccedilas eacute
tambeacutem necessaacuterio ser sacudido pelos fatos pelo encontro com a injusticcedila pelos pobres
em desespero (Pierre Imberdis e Xavier Perrim) Jaacute eacute hora de assumir nosso destino
por nossa conta procurando desvendar o jogo de interesses que se esconde por traacutes dos
discursos ideoloacutegicos propagados pelos detentores do poder econocircmico-poliacutetico
Eacute preciso uma tomada de atitude que leve a pensar quem eacute que estaacute se
beneficiando mais com a reforma do Estado antes que esse processo devastador
privatize o paiacutes por completo a ponto de natildeo sobrar nada genuinamente brasileiro a natildeo
ser o nome BRASIL
5 - CONSIDERACcedilOtildeES FINAIS E SOLUCcedilOtildeES
De todo o exposto pode-se concluir que a ofensiva neoliberal tem
direcionado o Brasil a um processo de ldquoilusatildeo onde o povo eacute levado a acreditar que a
soluccedilatildeo para as iniquumlidades estaacute nas reformas Eacute imprescindiacutevel entretanto perquirir as
reais importacircncias dessas reformas e ter cautela para que destas modificaccedilotildees natildeo
decorram prejuiacutezos irreparaacuteveis para os cidadatildeos acabando com o pouco que resta do
paiacutes
A estabilizaccedilatildeo da moeda e o controle da inflaccedilatildeo tecircm sido mais
importantes do que poliacuteticas de criaccedilatildeo de empregos melhorias na sauacutede educaccedilatildeo
habitaccedilatildeo etc O neoliberalismo tem trazido a primeiro plano a palavra eficiecircncia e
relegado a plano inferior a palavra equidade Natildeo devemos e natildeo podemos nos enganar
Nos paiacuteses subdesenvolvidos como o Brasil os problemas de desenvolvimento natildeo satildeo
somente econocircmicos satildeo ainda e sobretudo humanos Eacute necessaacuterio que os governos se
empenhem a fundo para que ao desenvolvimento econocircmico corresponda o progresso
social
Tudo natildeo passa de uma nova ideologia Que visa recriar velhas formas de
acumulaccedilatildeo e apropriaccedilatildeo de capital utilizadas no seacuteculo XVIII e que hoje satildeo
denominadas de neoliberalismo Este transformou-se em maacutescara por detraacutes da qual os
interesses econocircmicos dominantes tiram proveito do poder poliacutetico fazendo com que os
paiacuteses mais desenvolvidos aumentem seu domiacutenio permitindo seu fortalecimento no
cenaacuterio mundial
Vale salientar que o Brasil natildeo deve se fechar completamente num
middotostracismo econocircmico-financeiro a par do resto do mundo o que fatalmente o levaria
a um entrave e a um retrocesso no desenvolvimento tecnoloacutegico agravando-se o atraso
econocircmico aumentando as dificuldades nos planos de emprego e de competitividade no
mercado internacional Nesse sentido Luiacutes Roberto Martins presidente da EDS
consultoria de Satildeo Paulo diz que middota induacutestria envelhece fica incapaz de produzir coisas
melhores e baratas a inflaccedilatildeo sobe e a capacidade de criar empregos cai (Antenor
Nascimento Neto A Roda Global Veia Rio de Janeiro 3 ab 96)
Contudo essa abertura de mercado deve se dar de forma gradativa Antes
o governo deve procurar fortalecer o mercado interno acabar com a cartelizaccedilatildeo e com
o monopoacutelio de vaacuterios setores da economia (evitando uma concorrecircncia imperfeita
onde o ofertante tem capacidade para influir ou controlar o preccedilo) etc e soacute entatildeo o paiacutes
estaraacute apto a se inserir no contexto mundial com as mesmas chances Eacute preciso uma
globalizaccedilatildeo (natildeo me refiro agravequela da TV) sem exclusatildeo Em seu artigo 219 a proacutepria
Carta Magna preza que o mercado interno bull seraacute incentivado de modo a viabilizar o
desenvolvimento cultural e s6cioecon6mico o bem estar da populaccedilatildeo e a autonomia
tecnol6gica do Pais Contudo o concreto eacute muitas vezes o inverso daquilo que as
ideacuteias dominantes manifestam
Vocecirc jaacute parou para pensar se no uacuteltimo dia 7 de setembro comemoramos
147 anos de independecircncia ou por outro lado foram mais 147 anos de subordinaccedilatildeo
domiacutenio exploraccedilatildeo interferecircncia sujeiccedilatildeo e manipulaccedilatildeo
Cabe agrave todos noacutes e principalmente a populaccedilatildeo mais esclarecida o
dever de defender os interesses nacionais e sociais que vecircm sendo usurpados como
tambeacutem conscientizar o resto da populaccedilatildeo Devemos reagir contra o simples
desmantelamento do Estado propondo reformas modemizadoras que aumentem a
eficiecircncia e que resgatem sua funccedilatildeo de promotor da justiccedila social Quero nossa naccedilatildeo
soberana independente autocircnoma livre de qualquer laccedilo ou compromisso opressor
senhora de suas proacuteprias accedilotildees um Brasil ldquobelo forte impaacutevido colasso (Joaquim
Osoacuterio Duque Estrada)
Para isso o Estado natildeo deve retirar-se totalmente da economia
procurando utilizar poliacuteticas econocircmicas eficazes para que a classe mais rica possa
estender os benefiacutecios da sauacutede da educaccedilatildeo e da previdecircncia puacuteblica aos excluiacutedos
sem que o proacuteprio Estado se tome um peso demasiado para a sociedade possibilitando
assim o acesso do povo agrave cidadania
Partindo desse pressuposto justifica-se a intervenccedilatildeo do Estado de uma
forma complementar assumindo funccedilotildees corretivas (para o controle de distorccedilotildees e
desequiliacutebrios do mercado) supletivas (para ocupar espaccedilos natildeo preenchidos pela
iniciativa empresarial privada por omissatildeo ou incapacidade) e coordenativas (para
balizar a accedilatildeo econocircmica da sociedade) Tambeacutem eacute importante a coexistecircncia da
propriedade privada e estatal dos meios de produccedilatildeo procurando conciliar o interesse
puacuteblico com o interesse privado Contudo a iniciativa empresarial deve ser mantida sob
vigilacircncia do Estado que tem por escopo preservar o bem comum Assim a adoccedilatildeo de
uma espeacutecie de intervencionismo moderado eacute salutar um meio termo entre a liberdade
econocircmica absoluta e o total controle do Estado sobre a economia sendo sempre este
fiscalizado pela naccedilatildeo
Naccedilatildeo esta que tem obrigaccedilatildeo de contribuir natildeo apenas com denuacutencias
Ser cidadatildeo natildeo eacute acomodaccedilatildeo Eacute participaccedilatildeo A cidadania tem que ser permanente a
noacutes cabe fiscalizar agir pressionar cobrar - a cada momento e sempre
O desejo do povo deve ser conjugado ao enorme potencial econocircmico do
paiacutes soacute assim os maiores problemas poderatildeo ser ultrapassados Eacute um desafio a longo
prazo afinal de contas satildeo quase 500 anos de exploraccedilatildeo mas que eacute possiacutevel se unirmos
nossas forccedilas middotPor que esperar se podemos comeccedilar tudo de novo Agora mesmo A
humanidade eacute desumana Mas ainda temos chance O sol nasce para todos Soacute natildeo sabe
quem natildeo quer (Dado Villla-Lobos Renato Russo Marcelo Bonfaacute)
Temos que ter propostas poliacuteticas proacuteprias para grandes temas nacionais
no campo social como por exemplo a educaccedilatildeo e a reforma agraacuteria que estatildeo tatildeo em
evidecircncia hoje em dia
Quando natildeo fornecemos ao individuo a condiccedilatildeo de construir a si mesmo
(constructor sur) natildeo podemos esperar que se construa sadiamente Em contrapartida
um povo educado toma-se mais esclarecido e informado da sua real situaccedilatildeo fazendo
com que deixe sua apatia de lado e se organize para exigir seus direitos Quanto mais
desenvolve sua educaccedilatildeo quanto mais assimila e analisa conhecimentos e experiecircncias
mais reflete o indiviacuteduo sobre o processo em que estaacute imerso tomando-se mais
politizado (questionador) e mais reflexivo (autoquestionador)
O governo contudo natildeo tem interesse em proporcionar uma educaccedilatildeo de
qualidade O Brasil tem hoje a terceira maior taxa de evasatildeo escolar do mundo atraacutes
somente do Haiti e GuineacuteBissau causada em grande parte pela necessidade dos
menores reforccedilarem o orccedilamento familiar (satildeo cerca de sete milhotildees e meio de crianccedilas
e adolescentes entre 10 e 17 anos) O nuacutemero de analfabetos ultrapassa atualmente os
17 milhotildees ou seja mais de 16 da populaccedilatildeo acima de 14 anos Estima-se que no
ano 2000 esse nuacutemero poderaacute chegar aos 23 milhotildees representando uma populaccedilatildeo
que supotildee-se seraacute em tomo dos 180 milhotildees (Brasil o livro dos 500 anos p 112 Satildeo
Paulo 1996) Assim uma grande parcela natildeo tem acesso agrave educaccedilatildeo constituindo
apenas matildeo-de-obra barata massa de manobra poliacutetica e da miacutedia Esta triste realidade
natildeo eacute novidade apesar da educaccedilatildeo receber na Constituiccedilatildeo atual um tratamento bem
mais detalhado que nas anteriores
Dentre os princiacutepios que tratam do tema podem-se destacar a
gratuidade do ensino puacuteblico a valorizaccedilatildeo dos profissionais do ensino e a garantia do
padratildeo de qualidade (art 206 incisos IV V e VII respectivamente) Contudo por que
seraacute que o ensino privado se prolifera os professores da rede puacuteblica satildeo mal
remunerados e os alunos reclamam das condiccedilotildees educacionais
Vecirc-se o caso das Universidades por exemplo a Universidade Privada
estaacute sendo comprada por parte da sociedade que natildeo consegue vaga ou teme a
competiccedilatildeo para o ingresso na Universidade Puacuteblica como a soluccedilatildeo para o ensino
superior quando sabe-se que 80 de todos os estudantes universitaacuterios brasileiros
entram na rede privada poreacutem 60 de todos os formados saem eacute da rede puacuteblica Das
873 entidades existentes no ensino de 3deg grau apenas 25 satildeo puacuteblicas (opcitp) O
mais grave ao se pretender tirar do Estado a responsabilidade peAacutea Universidade
Puacuteblica eacute que aleacutem da maioria natildeo poder pagar a escola privada o fato da
Universidade natildeo precisar se submeter a um mercado perifeacuterico ajuda a garantir a
independecircncia do proacuteprio paiacutes constituindo uma frente fundamental ao
desenvolvimento
A reforma agraacuteria tambeacutem vem responder ao interesse paacutetrio do Brasil e
de toda a sociedade uma vez que sua efetivaccedilatildeo representa avanccedilo econocircmico e social
Soacute a pequena propriedade familiar atende a 75 do consumo nacional Todavia natildeo
basta dar terras Da mesma forma eacute preciso um apoio governamental dando condiccedilatildeo
para sua concretizaccedilatildeo O paiacutes deve fortalecer suas administraccedilotildees estimular as
empresas de base e os pequenos agricultores para garantir um desenvolvimento de baixo
para cima e aprofundar as instituiccedilotildees democraacuteticas
Essas soacute foram algumas condiccedilotildees enumeradas para se reverter esse
quadro de abandono em que se encontra a maioria da populaccedilatildeo que eacute quem sofre as
piores consequumlecircncias desse descaso Infelizmente satildeo comuns entre noacutes as leis que
ficam apenas no papel enquanto o mundo real segue outras normas
Soacute a partir da exigecircncia de seus direitos eacute que o povo estaraacute apto a
readquirir sua cidadania jaacute que como disse Renato de Oliveira candidato a presidecircncia
da ANDES (Sindicato Nacional dos Docentes das Instituiccedilotildees de Ensino Superior)
direitos natildeo defendidos satildeo direitos perdidos
Destarte justifica-se a mensagem deixada pela Declaraccedilatildeo Final da IX
Conferecircncia Continental Americana de Juristas realizada em Porto Alegre no ano de
19910 neoliberalismo busca destruir os fundamentos do trabalho A crise provocada
pelas classes dominantes natildeo pode servir de argumento para chantagem internacional
com a consequumlente agudiccedilatildeo das desigualdades sociais e a perda pelos trabalhadores de
suas conquistas atraveacutes da preterida f1exibilizaccedilatildeo das normas laborais
Apesar das previsotildees pessimistas ainda natildeo eacute tarde demais Natildeo existe
um mundo pronto e acabado no qual o homem seja uma criatura passiva Existe o
mundo que o homem faz em que ele estaacute e transforma Mesmo aquele que nada faz
para mudar estaacute fazendo o mundo um mundo irremediaacutevel
Soacute resta esperar que noacutes brasileiros reflitamos a respeito da ofensiva
neoliberal em que estamos nos inserindo pesando bem os proacutes e os contras a fim de
evitar que o pais seja levado a um caminho de consequumlecircncias nefastas Se queremos
amenizar as injusticcedilas melhorar os serviccedilos puacuteblicos dar melhores perspectivas ao
Brasil objetivando um desenvolvimento auto sustentado jaacute eacute hora de acordar esse
Gigante pela proacutepria natureza () Deitado eternamente em berccedilo esplecircndido (trechos
do Hino Nacional Brasileiro) procurando analisar a gravidade dos problemas sociais e
das verdadeiras causas de cada um unindo nossas forccedilas como resultado de uma
vontade nacional agindo principalmente e antes de tudo como cidadatildeos conscientes
Aiacute quem sabe um dia o preacircmbulo da Constituiccedilatildeo Federal se tome
realidade quando todos noacutes viveremos em ldquo um Estado Democraacutetico destinado a
assegurar o exerciacutecio dos direitos sociais e individuais a liberdade a seguranccedila o bem-
estar o desenvolvimento a Igualdade e a justiccedila como valores supremos de uma
sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos fundada na harmonia social
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jul 1995
_________ Plano real por quem os sinos dobram Gazeta do Oeste 4
set 1994
_________ A conjuntura econocircmica e o mercado de trabalho Diaacuterio de
Natal 7 jun 1996
VICENTINO Claacuteudio SCALZARETTO Reinaldo Nova ordem
internacional
AUTORIDADE COATORA EM MANDADO DE SEGURANCcedilA -
ANAacuteLISE COM BASE EM CASO CONCRETO
Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz
Acadecircmica do 8ordm periacuteodo do Curso de Direito UFRN
Monitora da disciplina de Direito Civil VI - Direito de Famiacutelia
CONSIDERACcedilOtildeES PRELIMINARES
Com o advento da Medida Provisoacuteria ndeg 141596 e suas reediccedilotildees que
dentre outras determinaccedilotildees instituiu contribuiccedilatildeo previdenciaacuteria para os servidores
inativos da Uniatildeo Federal eacute grande o nuacutemero de Mandados de Seguranccedila impetrados
pelos aposentados alegando a ilegalidade dos descontos nos seus proventos
Grande valia possui a anaacutelise do meacuterito da questatildeo poreacutem nos ateremos
ao aspecto que tange agrave parte passiva da Accedilatildeo
Anteriormente agrave anaacutelise que se seguiraacute satildeo necessaacuterios alguns conceitos
e breves consideraccedilotildees
MANDADO DE SEGURANCcedilA
Garantia Constitucional que eacute usando as palavras do Mestre Marcelo
Navarro Ribeiro Dantas ldquoo mandado de seguranccedila eacute remeacutedio constitucional emanado
do direito puacuteblico e destinado a proteger direitos liacutequidos e certos violados pela
autoridade puacuteblica desde que estes natildeo sejam amparados por habeas corpus ou habeas
data
Pode ser accedilatildeo de cogniccedilatildeo constitutiva declaratoacuteria ou condenatoacuteria
Por direito liacutequido e certo entende-se o incontestaacutevel com fato certo e
legalmente fundamentado Segundo Castro Nunes ldquose a norma de direito positivo
incidindo sobre fatos incontroversos criasse um direito teriacuteamos caracterizado entatildeo o
direito liacutequido e certo Jurisprudecircncia (desde o Supremo) e doutrina predominantes
hoje em dia entendem como direito liacutequido e certo para fins de seguranccedila aquele que
pode ser objeto de prova preacute-constituiacuteda porque o rito especialiacutessimo do mandado de
seguranccedila natildeo admite dilaccedilatildeo probatoacuteria
Assim a suposta lesatildeo ou ameaccedila do direito deve ser pertinentemente
provada quando da propositura da accedilatildeo de seguranccedila
AUTORIDADE COATORA
Questatildeo ainda bastante controversa eacute a de quem deve ocupar o poacutelo
passivo na relaccedilatildeo processual instaurada no Mandado de Seguranccedila
Primeiramente eacute necessaacuterio que se faccedila a distinccedilatildeo entre autoridade
puacuteblica e agente puacuteblico Este pratica atos meramente executoacuterios natildeo tem poder de
decisatildeo pois apenas cumpre ordem superior Aquele possui poder decisoacuterio na praacutetica
dos atos administrativos
Observe-se o dispositivo da lei nordm 153351 art 1ordm sect1ordm ldquoConsideram-
se autoridades para os efeitos desta lei os administradores ou representantes das
entidades autaacuterquicas e das pessoas naturais ou juriacutedicas com funccedilotildees delegadas do
Poder Puacuteblico somente no que entende com essas funccedilotildees
Deve-se considerar que os atos praticados por pessoas ou instituiccedilotildees
particulares cuja atividade seja apenas autorizada pelo Poder Puacuteblico natildeo satildeo passiacuteveis
de Mandado de Seguranccedila pois natildeo estatildeo desempenhando atividade delegada eacute o
entendimento extraiacutedo da Suacutemula 510 do STF
Tomando como exemplo a educaccedilatildeo um direito puacuteblico subjetivo para
que uma instituiccedilatildeo particular de ensino seja passiacutevel de Mandado de Seguranccedila eacute
preciso que o seu responsaacutevel pratique ato ilegal ou abusivo no tocante
especificamente agrave violaccedilatildeo do direito citado como por exemplo recusar-se
inexplicadamente a aceitar aluno o que natildeo seria cabiacutevel se fosse ato meramente de
administraccedilatildeo interna
Assim sendo autoridade coatora eacute quem praticou accedilatildeo ou omissatildeo
ferindo o direito liquido e certo do impetrante devendo excluir-se o que apenas
recomenda e estabelece normas para a execuccedilatildeo ou abstenccedilatildeo
Apesar de divergentes as linhas de pensamento tome-se como
predominante o entender de Hely Lopes Meirelles segundo o qual a impetraccedilatildeo deve
ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o
ato ordenado pelo Judiciaacuterio discordando assim das consideraccedilotildees de Pontes de
Miranda nas quais o coator eacute o executor da ordem salvo em praacutetica de ato por
obediecircncia a ordem direta
A autoridade coatora entatildeo eacute aquela que possui competecircncia e
instrumento juriacutedico que a habilite a desfazer o ato desde que lhe determine o
Judiciaacuterio
Portanto se o executor da ordem natildeo possui esses meios afastado estaacute
do poacutelo passivo a natildeo ser que aleacutem de ordenador seja ele tambeacutem o executor
CASO CONCRETO
Passando agora para a problemaacutetica atual tomemos o exemplo citado no
iniacutecio deste trabalho
Recentemente foi impetrado writ contra ato de autoridade do Secretaacuterio
de Recursos Humanos do Tribunal Regional Eleitoral no Rio Grande do Norte
alegando a ilegalidade do ato
O caso merece anaacutelise Observe-se a seguinte ementa
PROCESSO CIVIL MANDADO DE SEGURANCcedilA I AUTORIDADE
COATORA Autoridade Coatora no mandado de seguranccedila eacute aquela que
tem a responsabilidade funcional de defender o ato impugnado Nos
mandados de seguranccedila preventivos que visam a inibir lanccedilamentos de
oficio a propoacutesito de tributos por homologaccedilatildeo essa autoridade eacute o
chefe do Oacutergatildeo em que estaacute lotado o agente fazendaacuterio que pratica os
atos de fiscalizaccedilatildeo 2 ERRO NA INDICACcedilAtildeO DA AUTORIDADE
COATORA EXTINCcedilAtildeO DO PROCESSO SEMJULGAMENTO DE
MEacuteRITO Se a impetraccedilatildeo for mal endereccedilada vale dizer se apontar
COl1l0 autoridade coatora quem natildeo tem a responsabilidade funcional
de defender o ato impugnado o processo deve ser extinto sem
julgamento de meacuterito Recurso ordinaacuterio improvido Recurso em
Mandado de Seguranccedila nordm 4897-6 _ SP Rei Min Ari Pargendler DJU
091095 Seccedilatildeo I p33536)
Trazendo o raciociacutenio para o caso sob anaacutelise atente-se tambeacutem para o
art 96 da Constituiccedilatildeo Federal que diz o seguinte
Compete privativamente
J - aos tribunais
a) eleger seus oacutergatildeos diretivos e elaborar seus regimentos internos
com observacircncia das normas de processo e das garantias
processuais das partes dispondo sobre a competecircncia e o
funcionamento dos respectivos oacutergatildeos jurisdicionais e
administrativos
b) organizar suas secretarias e serviccedilos auxiliares e os dos juiacutezos
que Ihes forem vinculados velando pelo exerciacutecio da atividade
correicional respectivardquo
Portanto eacute cristalino que os TREs satildeo dotados de autonomia
administrativa
In casu os descontos foram determinados pelo Presidente do oacutergatildeo
que eacute o ordenador de despesas segundo as informaccedilotildees processuais fornecidas nos
autos
Assim sendo natildeo pode o secretaacuterio de recursos humanos do tribunal ser
responsabilizado por cumprir ordem a que estaacute hierarquicamente submetido pois
mesmo que assim o desejasse natildeo seria competente por ser mero executor material O
Presidente do TRE sendo o ordenador de despesas assume a responsabilidade e
deveria estar no poacutelo passivo nesta demanda judicial
Este caso eacute deveras especiacutefico pois a questatildeo relacionada aos tribunais
diverge de outras situaccedilotildees onde seria possiacutevel responsabilizar o chefe do setor de
recursos humanos haja vista a possibilidade de delegaccedilatildeo de responsabilidade dentro
da estrutura administrativa do oacutergatildeo
Haacute tambeacutem a situaccedilatildeo dos quadros de pessoal das autarquias e
fundaccedilotildees puacuteblicas do Poder Executivo da Uniatildeo e administraccedilatildeo direta gerenciada
por um oacutergatildeo ligado ao Ministeacuterio da Administraccedilatildeo Federal e Reforma do Estado -
MARE (Lei 908295 art 36 Medida Provisoacuteria 134296 art 14 aliacutenea f Decreto
1412 de 070395 e Portaria 978 de 270396 do MARE Aqui observa-se a retirada
da competecircncia para o MARE e a respectiva autoridade coatora natildeo para o executor
material da ordem
Para fins de competecircncia antes de dirigir-se ao caso em tela eacute mister
esclarecer que a fixaccedilatildeo do juiacutezo competente independe da natureza do ato Deve ser
levado em conta a sede e categoria funcional da autoridade Acrescente-se que o fato de
o Mandado ser impetrado por exemplo perante as Justiccedilas Trabalhista ou Eleitoral natildeo
modifica a sua denominaccedilatildeo posto que eacute regido pelas mesmas normas e a diferente
competecircncia natildeo modifica a essecircncia do instituto
Deve entatildeo neste caso objeto de nossa anaacutelise o writ ser impetrado
perante o proacuteprio TRE contra seu Presidente em face da autonomia administrativa
pois competente eacute a sede funcional a qual pertence a autoridade coatora
Finalizando a soluccedilatildeo neste Mandado eacute a extinccedilatildeo do processo sem
julgamento de meacuterito posto que a autoridade foi erroneamente apontada
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PINHEIRO FILHO FRANCISCO XAVIER - Procurador Regional da
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TEIXEIRA ANTOcircNIO EDIacuteLIO MAGALHAtildeES - Procurador da
Repuacuteblica no Rio Grande do Norte Processo nordm 960006645 - O outubro de 1996
Eacute A JUSTICcedilA A REAL META DO DIREITO
Roberto Di Sena Junior
Acadecircmico do 2ordm periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
CONSIDERACcedilOtildeES PRELIMINARES
Antes de respondermos agrave pergunta aparentemente simples acima
proposta devemos abordar temas que nos forneccedilam o embasamento teoacuterico necessaacuterio agrave
correta soluccedilatildeo dessa questatildeo Primeiramente devemos saber o que o Direito eacute para
em seguida podermos especular sobre qual eacute sua finalidade Essa eacute uma tarefa
extremamente complexa visto que muitas satildeo as definiccedilotildees e acepccedilotildees da palavra
DIREITO natildeo obstante a isso tentaremos ultrapassar esse toacutepico sem muitas
controveacutersias se eacute que isso eacute possiacutevel (Definitio est initium omni disputatiom)
O CONCEITO DE DIREITO
Mesmo salientando que uma uacutenica definiccedilatildeo eacute incapaz de revelar todas
as diversas facetas da palavra DIREITO Paulo Nader tenta defini-Io como sendo o
conjunto de normas de conduta social imposto coercitivamente pelo Estado para a
realizaccedilatildeo da seguranccedila segundo criteacuterios de justiccedilardquo Este conceito do meu ponto de
vista eacute deveras peculiar haja vista explicitar a finalidade do Direito e o meio (o uacutenico
salienta-se) atraveacutes do qual este pode ser concretizado Outro conceito que merece ser
destacado no presente artigo eacute Dante Alighieri no qual ele diz ldquojus est realis al
personalis hominis ad hominem proportio qual servata societatim servate corrupta
corrumptirdquo1 Em ambos os conceitos nota-se a relaccedilatildeo direta entre Direito e o
estabelecimento da ordem e a manutenccedilatildeo da paz social Contrapondo as colocaccedilotildees
anteriores poderia ser invocada a definiccedilatildeo do famoso jurista Celso para o qual o
Direito eacute a arte do bom e do justo Essa definiccedilatildeo entretanto soa-me por demais
abstrata e para isso haacute uma explicaccedilatildeo os romanos assim como os gregos natildeo
diferenciavam Direito Moral Religiatildeo e Regras de Trato Social diferentemente do
que acontece contemporaneamente Este posicionamento por muitos de caraacuteter
positivista explico entretanto que natildeo o eacute pois os adeptos desta corrente limitam o
conceito de Direito agravequilo que estaacute conforme a lei (jus = lex) ou seja ao que eacute liacutecito
relaccedilatildeo esta cujos enunciados acima natildeo se propotildeem a fazer
Transpondo a fase da definiccedilatildeo de Direito que certamente muitos
discordaratildeo do que foi anteriormente exposto passemos para o segundo poreacutem mais
controvertido item
A ABSTRACcedilAtildeO DO CONCEITO DE JUSTICcedilA
Muito se fala sobre a justiccedila e de sua importacircncia para o Direito poreacutem
quando se trata de defini-Ia quase sempre se recorre a enunciados abstratos e de certa
forma inaplicaacuteveis agrave concretude da realidade cotidiana
A concepccedilatildeo claacutessica geralmente invocada pelos juristas atuais foi
formulada por Ulpiano na Roma antiga Para ele a justitia est constans et perpetua
voluntas jus suum unique tribuendi2 Sabe-se entretanto que esta eacute uma visiacutevel
expressatildeo da separaccedilatildeo social das classes entre dominantes e espoliados Assim explica
o jurista Joatildeo Mangabeira porque se a justiccedila consiste em dar a cada um o que eacute seu
decirc-se ao pobre a pobreza ao miseraacutevel a miseacuteria ao desgraccedilado a desgraccedila que isto eacute
o que eacute deles ()rdquo Se este conceito natildeo serve para definir a justiccedila seria entatildeo o de
Aristoacuteteles o ideal A saber a justiccedila eacute a observacircncia do meio termo enquanto a
injusticcedila se relaciona com os extremos Como poderiacuteamos pocircr em praacutetica tal
concepccedilatildeo Muitos condenam a pena de morte qual seria entatildeo o meio termo para a
soluccedilatildeo deste conflito O que seria justo nesse caso
Isto posto vemos a justiccedila por ser uma ideacuteia abstrata (inatingiacutevel) natildeo
pode ser o fim de uma ciecircncia concreta como o Direito que regulamenta a vida de todos
os indiviacuteduos de uma sociedade A justiccedila tal qual sua real influecircncia que exerce sobre
o Direito poderia ser entatildeo de forma mais plausiacutevel e concreta definida como sendo o
respeito pelas expectativas compreendidas na vida em sociedade na qual cada ser
humano tenha a possibilidade de desfrutar de existecircncia social e econocircmica completa e
igual Devemos entretanto atentar para o fato de que como disse Rousseau agrave falta de
sanccedilatildeo natural satildeo vatildes as leis de justiccedila entre os homens Cabe aos juristas entatildeo
aplicar LEGIacuteTIMAS3 atraveacutes de meios justos para se atingir a meta do Direito o fim
para o qual este foi criado a seguranccedila e a manutenccedilatildeo da paz social sem as quais os
1 ldquoOu seja Direito eacute a proporccedilatildeo real e pessoal de homem para homem que conservada
conserva a sociedade e que destruiacuteda a destroacuteirdquo 2 Isto eacute justiccedila eacute a constante e firme vontade de dar a cada um o que eacute seu
3 A legitimidade das leis eacute um assunto de importacircncia salutar que no entanto natildeo nos interessa
diretamente
seres humanos natildeo poderiam satisfazer seu appetitus societatis Explicando que a
manutenccedilatildeo da ordem e da paz natildeo implicam necesssariamente na manutenccedilatildeo do
status quo o qual sendo injusto deve certamente ser alvo implacaacutevel do Direito a
fim de sua superaccedilatildeo
A SEGURANCcedilA JURIacuteDICA
A seguranccedila com a conotaccedilatildeo acima exposta natildeo pode ser
compreendida meramente como a existecircncia de uma ordem juriacutedica isto eacute o
conhecimento do que eacute liacutecito e iliacutecito Estaacute em seu mais amplo sentido haja vista o
niacutevel social alcanccedilado pelo homem natildeo eacute soacute um fato eacute tambeacutem sobretudo um valor
A preservaccedilatildeo da paz social deve ser a meta do Direito posto que foi
com essa finalidade que ele foi criado natildeo podemos eacute claro chegar ao extremo de
compartilhar da opiniatildeo de Goethe que disse prefiro a injusticcedila agrave desordem A
seguranccedila plena eacute necessaacuteria mas ela soacute se sustenta se erguida sobre os firmes
alicerces da justiccedila
Concordamos portanto com o jurista cubano Camus quando disse que
entre justiccedila e seguranccedila existe uma muacutetua compenetraccedilatildeo sendo de absoluta
necessidade a coexistecircncia de ambos para o desenvolvimento ordenado de uma
sociedade civilizada
O homem natildeo eacute auto-suficiente nem no plano material nem no
espiritual Ele eacute um animal extremamente inseguro e dependente sendo a seguranccedila e
a estabilidade uma aspiraccedilatildeo comum a
todos indistintamente
Eacute este portanto o grande dilema do Direito a conciliaccedilatildeo entre justiccedila
e seguranccedila plena natildeo se podendo conceber esta sem aquela
CONCLUSAtildeO
Chegamos entatildeo agrave conclusatildeo de que o Direito tendo em vista sua
determinaccedilatildeo histoacuterico-social tem por escopo a manutenccedilatildeo da paz e da ordem sociais
sendo a justiccedila o UacuteNICO MEIO atraveacutes do qual este objetivo pode ser alcanccedilado de
forma plena e duradoura O Direito surgiu naturalmente como uma necessidade para
que os homens pudessem viver em sociedade sendo sua funccedilatildeo limitar a conduta de
indiviacuteduos que eventualmente possam colocar em risco a paciacutefica coexistecircncia coletiva
O Direito assim como o Estado surge como garantia juriacutedica social e poliacutetica contra o
medo que os sujeitos sociais tecircm dos outros sujeitos sociais os quais atraveacutes de contrato
firmado mutuamente entre si abdicam de certos direitos individuais em prol da
satisfaccedilatildeo de sua natural necessidade de viver em sociedade A inexistecircncia do Direito
nas sociedades modernas teria por consequumlecircncia a regressatildeo do homem a seu mais baixo
niacutevel de civilidade no qual eles viveriam num estado como o descrito por Hobbes de
bellum omnium contra omnes visto que soacute consegue realizar seu destino moral
quando inserido numa sociedade Isto posto vemos que apesar de bela a ideacuteia de ter a
justiccedila como finalidade do Direito eacute meramente ideoloacutegica Eacute claro que estando o
Direito inserido no campo das ciecircncias sociais onde nenhum conhecimento pode ser
tido como absoluto as opiniotildees contidas neste artigo satildeo perfeitamente passiacuteveis de
contestaccedilatildeo natildeo se tomando apesar disso invaacutelidas
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
ARISTOacuteTELES Eacutetica a Nicocircmacos (Trad KURY Maacuterio da Gama) 2
ed Brasiacutelia Eunb
BEVILAacuteQUA Cloacutevis Obra filosoacutefica II - Filosofia social e juriacutedica Satildeo
Paulo Edusp 1975
GUSMAtildeO Paulo Dourado de Introduccedilatildeo ao Estudo do Direito 18 ed
Rio de Janeiro Forense 1995
LYRA FILHO Roberto O Que eacute Direito 5 ed Satildeo Paulo Brasiliense
1985 MENEZES Djacir Filosofia do Direito Rio de Janeiro Rio 1975
NADER Paulo Introduccedilatildeo ao Estudo do Direito Rio de Janeiro
Forense 1985
PLATAtildeO A Repuacuteblica (Trad PEREIRA Maria Helena da Rocha) 3
ed Satildeo Paulo FCG
POUND Roscoe Justiccedila conforme a lei Satildeo Paulo Ibrasa 1965
REALE Miguel Noccedilotildees preliminares de Direito 5 ed Satildeo Paulo
Saraiva 1978
ROUSSEAU Jean-Jacques O contrato social e outros escritos 4 ed Satildeo
Paulo Cultrix
COMENTAacuteRIOS Agrave LEI QUE REGULAMENTA A PRODUCcedilAtildeO
DE PROVAS MEDIANTE INTERCEPTACcedilAtildeO DE COMUNICACcedilOtildeES
ROSSANA DE AR4UacuteJO ROCHA
Acadecircmica do 6deg Periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
INTRODUCcedilAtildeO
Depois de quase oito anos de vigecircncia da mais recente Constituiccedilatildeo
Federal brasileira foi publicada no Diaacuterio Oficial da Uniatildeo de 25 de julho do corrente
a Lei na 9296 de 24 de julho de 1996 que regulamenta o inciso XII parte final do
artigo 50 dessa Carta Magna
O inciso do qual a lei se refere tem aqui a sua redaccedilatildeo
Ar 5deg
XIl- eacute inviolaacutevel o sigilo da correspondecircncia e das comunicaccedilotildees
telegraacuteficas de dados e das comunicaccedilotildees telefocircnicas salvo no
uacuteltimo caso por ordem judicial nas hipoacuteteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigaccedilatildeo criminal ou instruccedilatildeo
processual pena1
A regulamentaccedilatildeo desse inciso define as hipoacuteteses e formas em que
poderaacute ser violado o sigilo de comunicaccedilotildees telefocircnicas que por sinal a lei incluiu
outros tipos que natildeo estatildeo previstos no inciso para o colhimento de informaccedilotildees ligadas
ao fato delituoso que poderatildeo servir como provas que atendam os objetivos de uma
investigaccedilatildeo criminal ou instruccedilatildeo processual penal
Esta lei possui certa relevacircncia pois antes de ter entrado em vigor
muitos dos magistrados se sentiam desconfortaacuteveis ou se viam impossibilitados em
autorizar tal produccedilatildeo de provas o que dificultava intensamente o trabalho daqueles que
defendem toda uma sociedade contra atos criminosos de certos indiviacuteduos apesar da
existecircncia de doutrina e jurisprudecircncia favoraacuteveis
1 Constituiccedilatildeo Federativa da Repuacuteblica do Brasil de 05 de outubro de 1988
Prestando maior atenccedilatildeo no que jaacute foi dito eacute valioso notar que os nossos
atuais legisladores se preocuparam em incluir e proteger os novos tipos de
comunicaccedilotildees provenientes de avanccedilos tecnoloacutegicos que chegam constantemente ao
nosso paiacutes quando incluiacuteram a ldquo interceptaccedilatildeo do fluxo de comunicaccedilotildees em sistema
de informaacutetica e telemaacutetica (art 1deg paraacutegrafo uacutenico da Lei 929696) ao lado das
comunicaccedilotildees telefocircnicas Vejamos o artigo mencionado
Art 1ordm A interceptaccedilatildeo de comunicaccedilotildees telefocircnicas de qualquer
natureza para prova em investigaccedilatildeo criminal e em instruccedilatildeo
processual penal observaraacute o disposto nesta Lei e dependeraacute de
ordem do juiz competente da accedilatildeo principal sob segredo de justiccedila
Paraacutegrafo uacutenico o disposto nesta Lei aplica-se agrave interceptaccedilatildeo de
fluxo de comunicaccedilotildees em sistemas de informaacutetica e telemaacutetica
Ocorreu desse modo uma evoluccedilatildeo no pensamento dos
legisladores pela precisatildeo de suprir as necessidades decorrentes dos novos tempos
Portanto conclui-se a partir dessa evoluccedilatildeo que os legisladores constitucionais natildeo
contavam com o raacutepido avanccedilo tecnoloacutegico especificamente o da Informaacutetica e da
Telemaacutetica cujo grande expoente atual eacute a Internet a nova coqueluche mundial em
termos de comunicaccedilatildeo que chegou em nosso paiacutes no ano de 1992 abrangendo apenas
o meio acadecircmico e que somente enveredou-se no acircmbito comercial a partir do ano de
1995 Sem falar em outras formas de comunicaccedilatildeo via sistemas de computador
Vale lembrar que no inciso XII do art 5deg da nossa Lei Maior somente
as comunicaccedilotildees telefocircnicas poderiam ser passiacuteveis de interceptaccedilotildees para a
produccedilatildeo de provas mediante autorizaccedilatildeo judicial Exceccedilatildeo identificada na parte em
que o legislador escreveu ldquo salvo em uacuteltimo caso
Poreacutem muitos podem afirmar que a Lei 929696 eacute inconstitucional
por natildeo estarem previstas a Informaacutetica e Telemaacutetica no inciso XII do art 5deg da
Constituiccedilatildeo Federal Mas se pensarmos bem a informaacutetica e a Telemaacutetica podem
ser consideradas como ramificaccedilotildees das comunicaccedilotildees telefocircnicas por poderem
utilizar a via telefocircnica para efetuar os seus transportes de informaccedilotildees
A Internet e o fax por exemplo necessitam do canal telefocircnico para
poderem executar suas funccedilotildees de comunicaccedilatildeo
Desse modo estariacuteamos regredindo ao limitarmos a nossa compreensatildeo
em relaccedilatildeo ao que estaacute precisamente escrito no inciso constitucional entendendo que soacute
as comunicaccedilotildees telefocircnicas tem o ldquostatus de exceccedilatildeo
Outrossim natildeo se deve entender como uma agressatildeo agrave nossa Lei Maior o
fato de terem sido incluiacutedas novas espeacutecies de comunicaccedilatildeo mas sim como uma
complementaccedilatildeo necessaacuteria para natildeo fincarmos os peacutes de vez na idade da pedra em
relaccedilatildeo ao resto do mundo
Omissotildees agrave parte a discussatildeo sobre a exclusatildeo das outras formas de
comunicaccedilatildeo previstas no inciso constitucional em relaccedilatildeo a possibilidade de sofrerem
quebra justificaacutevel de sigilo merece maiores reflexotildees em separado devido a existecircncia
de complexidade peculiar Portanto natildeo seratildeo aqui abordadas
Feitos os devidos esclarecimentos deparamo-nos com a discussatildeo maior
que eacute o conflito de princiacutepios e consequumlentemente de direitos presentes em nossa
sociedade
ALGUMAS CONSIDERACcedilOtildeES
A discutida lei e o inciso que a fundamentou mereceriam maiores
elogios caso natildeo existisse o conflito entre dois direitos primordiais presentes em nossa
sociedade que satildeo o direito agrave intimidade e o interesse social
Qual desses direitos julgamos o mais importante
Tarefa difiacutecil somente facilitada quando se pode analisar cada caso
especiacutefico Procedimento natildeo tatildeo utilizado por noacutes
Deve-se repetir que eacute louvaacutevel em termos o que estaacute escrito tanto no
dispositivo constitucional como na lei ordinaacuteria cujas essecircncias visam a proteger a
individualidade de cada cidadatildeo Afinal todos noacutes temos direito a usufruirmos de nossa
proacutepria intimidade Precisamos dela
Mas temos o direito de valermos-nos desta como um esconderijo ao
prejudicarmos pessoas inocentes Ai estaacute caracterizado o impasse pois se defende e
com razatildeo o direito de cada indiviacuteduo proteger a sua intimidade em oposiccedilatildeo agrave vontade
de muitos de terem ciecircncia de atos e fatos que natildeo lhes competem Todavia em
contrapartida faz-se imprescindiacutevel a notoriedade em relaccedilatildeo a atos e fatos nocivos agrave
sociedade como tambeacutem de quem os provocou para que sejam eficazmente anulados os
prejuiacutezos decorrentes de tais condutas
Nesse uacuteltimo caso falamos especificamente de todos que usam de meios
criminosos para obterem vantagens agraves custas de um sem nuacutemero de inocentes e que
acabam tendo os seus atos e suas identidades acobertadas pela lei
Esses natildeo podem usufruir do direito agrave intimidade da mesma maneira que
as pessoas de bem usufruem Deve-se sacrificar desse modo a privacidade do
criminoso a fim de que esse seja responsabilizado pelos seus atos
Surge entatildeo uma nova pergunta seria melhor proteger mil pessoas ou
uma soacute
Muitos poderiam argumentar que a Lei ndeg 929696 foi elaborada com
esse fim ou seja proteger os inocentes e chegar ao reconhecimento dos delinquumlentes
tendo como exemplo os arts 20 caput e incisos e 3deg caput e incisos aqui
apresentados
Art 2deg Natildeo seraacute admitida a interceptaccedilatildeo de comunicaccedilotildees
telefocircnicas quando ocorrer das hipoacuteteses
I - natildeo houver indiacutecios razoaacuteveis da autoria ou participaccedilatildeo em
infraccedilatildeo penal
Il- a prova puder ser feita por outros meios disponiacuteveis
III - o fato investigado constituir infraccedilatildeo penal punida no
maacuteximo com pena de detenccedilatildeo
Paraacutegrafo uacutenico Em qualquer hipoacutetese deve ser descrita com
clareza a situaccedilatildeo objeto da investigaccedilatildeo inclusive com a
indicaccedilatildeo e qualificaccedilatildeo dos investigados salvo
impossibilidade manifesta devidamente justificada
Art 3deg A interceptaccedilatildeo das comunicaccedilotildees telefocircnicas poderaacute
ser determinada pelo juiz de oficio ou a requerimento
I- da autoridade policial criminal na investigaccedilatildeo
II- do representante do Ministeacuterio Puacuteblico na investigaccedilatildeo
criminal e na instruccedilatildeo processual penal
Haacute de se concordar que somente nas hipoacuteteses definidas em lei devam
existir as possibilidades de efetuar tais interceptaccedilotildees pois eacute inadmissiacutevel que qualquer
indiscutiacutevel inocente que poderia ser muito bem um vitima em potencial sofra tal
invasatildeo ou melhor dizendo violecircncia Haacute ainda a concordacircncia em relaccedilatildeo agraves pessoas
competentes que poderatildeo efetuar esse tipo de operaccedilatildeo Aleacutem do mais natildeo podemos
ficar do lado de grampeadores hackers crackers e qualquer outro tipo de invasor
de privacidade
Merece ressalva poreacutem o que estaacute disposto no inc 111 do art 2deg da
mencionada lei que proiacutebe as interceptaccedilotildees se a infraccedilatildeo penal que estiver sendo
investigada for punida no maacuteximo com a pena de detenccedilatildeo Este inciso deve ser
revisto pois muitas dessas infraccedilotildees penais satildeo altamente lesivas como por exemplo a
caluacutenia (art 138) a difamaccedilatildeo (art 139) a injuacuteria (art 140) a sonegaccedilatildeo ou destruiccedilatildeo
de correspondecircncia (art 151 sect1deg inc I) a violaccedilatildeo de comunicaccedilatildeo telegraacutefica
radiotelegraacutefica ou telefocircnica (art 151 sect inc li 111 e IV) a fabricaccedilatildeo fornecimento
aquisiccedilatildeo posse ou transporte de explosivos ou gaacutes toacutexico ou asfixiante (art 253) entre
outras
Mas aonde estaacute a verdadeira critica especifica sobre a Lei 929696
Bem muitos concordam que os maiores perigos satildeo aqueles que natildeo conhecemos ou
compreendemos
Segundo a lei soacute poderatildeo ser feitas interceptaccedilotildees nos casos em que
crimes jaacute tenham sido cometidos mas em muitos a tentativa de interceptar informaccedilotildees
importantes para o enriquecimento de investigaccedilotildees criminais e investigaccedilotildees
processuais penais natildeo mais possuem ecircxito por cuidados vaacuterios que os autores dos
crimes poderatildeo tomar para natildeo terem seus atos revelados ou serem eles proacuteprios
descobertos Perde-se desse modo a eficaacutecia de vaacuterias dessas tentativas pelo simples
fato de natildeo existirem viacutenculos que possam ser usados como provas
A nova lei eacute definitivamente limitadora natildeo no que se refere agraves
condiccedilotildees dos arts 2ordm e incs e 3dege incs mas por faltar a ela o caraacuteter preventivo e de
proteccedilatildeo ao princiacutepio da verdade real
DO CARAacuteTER PREVENTIVO
Natildeo eacute o objetivo apresentar aqui alguma foacutermula infaliacutevel de se evitar
que futuros crimes sejam desarticulados Foacutermulas que satildeo apresentadas como infaliacuteveis
merecem desconfianccedila Mas devemos abrir os horizontes para refletirmos se o que foi
determinado no passado estaacute surtindo efeitos positivos no presente Antes de mais nada
devemos observar o que estaacute disposto na nossa Constituiccedilatildeo para ver se ajustes
merecem ser feitos no tocante aos princiacutepios conflitantes Vejamos alguns exemplos de
procedimentos existentes de alguns governos no que se refere a interceptaccedilatildeo das
telecomunicaccedilotildees nos seus respectivos paiacuteses
O governo norte-americano atraveacutes da NSA (National Security Agency)
implantou um sistema de seguranccedila de comunicaccedilatildeo a partir de um programa de
computador para identificar conversaccedilotildees na Internet que se referissem ao Terrorismo
guerras traacutefico de drogas entre outros com o intuito de que planos criminosos contra a
Seguranccedila Nacional fossem descobertos e desarticulados2
Jaacute alguns usuaacuterios da rede das redes cansados de sofrerem constantes
invasotildees de Privacidade sentiram a necessidade de utilizar recursos da criptografia -
teacutecnica usada para transformar quaisquer tipos de informaccedilatildeo sejam eles um simples
texto imagens ou sons digitalizados em siacutembolos ininteligiacuteveis para pessoas que natildeo
tecircm autorizaccedilatildeo para visualizaacute-Ias - como forma de garantir o sigilo de suas mensagens
enviadas pelos canais inseguros e monitorados da Internet
Trata-se de ferramenta de proteccedilatildeo indubitavelrnente
eficaz em todo o mundo Tanto eacute que vai de encontro aos interesses de paiacuteses como a
Franccedila Iraque Paquistatildeo e Ruacutessia que proiacutebem o uso de qualquer tipo de Criptografia
pelos seus habitantes dentro dos seus limites territoriais como tambeacutem em relaccedilatildeo a
qualquer comunicaccedilatildeo entre esses e o mundo exterior3
Entendem aqueles paiacuteses que a criptografia eacute um empecilho ao
monitoramento de mensagens que poderiam conter Informaccedilotildees consideradas
perigosas isso talvez devido aos fortes esquemas dessa tecnologia que tomaram
impossiacutevel a decriptaccedilatildeo de tais mensagens e por conseguinte sua leitura e
monitoraccedilatildeo
Pelos motivos expostos o governo dos Estados Unidos da Ameacuterica
proiacutebe a exportaccedilatildeo de programas que contenham fortes esquemas de criptografia
Podemos observar portanto exemplos reais dos conflitos entre os
direitos individuais e os interesses comuns de uma naccedilatildeo
Embora o cidadatildeo individualmente sinta-se no direito de proteger a
privacidade de suas informaccedilotildees utilizando meacutetodos como a criptografia eacute dever dos
governos em geral combater atos criminosos em que sejam usados recursos das
telecomunicaccedilotildees como meio de articulaccedilatildeo ou que usem esses mesmos recursos como
instrumento dessas accedilotildees criminosas
Portanto se meacutetodos criptograacuteficos forem utilizados tambeacutem para
favorecerem accedilotildees criminosas como a distribuiccedilatildeo de material de pornografia infantil
via Internet nunca o governo teraacute condiccedilotildees plenas de descobrir as peculiaridades de tal
accedilatildeo e se terceiros no caso menores estatildeo sendo explorados por pessoas que lucram
com essa atividade iliacutecita
O uacuteltimo grande incidente envolvendo o exemplo supracitado ocorreu
recentemente na Internet envolvendo usuaacuterios espalhados por vaacuterios paiacuteses que
2 SCHNEIER Bruce E-Mail Security Wiley 1995
3 Informaccedilatildeo adquirida via Internet Listas de discussatildeo
receberam em suas caixas de correio eletrocircnico mensagens que ofereciam a aquisiccedilatildeo
desse tipo de material insinuando nas primeiras linhas que tais pessoas eram
consideradas apreciadoras de tal espeacutecie de pornografia afirmaccedilatildeo essa totalmente
inveriacutedica Portanto tais mensagens provocaram indignaccedilatildeo em grande parte desses
destinataacuterios que decidiram telefonar para o Departamento de Poliacutecia de Nova York O
FBI foi contactado e as investigaccedilotildees feitas por esse oacutergatildeo descobriram o endereccedilo
eletrocircnico supostamente usado para enviar essas mensagens Mas isso natildeo significa que
o esse caso jaacute estaacute concluiacutedo As investigaccedilotildees continuam graccedilas agrave poliacutetica de proteccedilatildeo
ao bem comum4
Os exemplos satildeo especiacuteficos para a Informaacutetica e Telemaacutetica mas essas
aacutereas natildeo detecircm unicamente os meacutetodos de seguranccedila preventiva As comunicaccedilotildees
telefocircnicas tambeacutem podem dispor de proteccedilatildeo Aleacutem disso haacute a necessidade desses
paiacuteses de usar tais artifiacutecios para proteger seus povos e territoacuterios
O nosso paiacutes natildeo eacute obrigado a seguir fielmente esse tipo de
procedimento e sim adequaacute-lo a fim de preservar a seguranccedila de seu territoacuterio e do
povo brasileiro Mas o que importa em toda essa discussatildeo sobre a violaccedilatildeo ou natildeo das
comunicaccedilotildees eacute a urgecircncia em viabilizar operaccedilotildees preventivas a fim de desvendar
planos criminosos e proteger a intimidade de pessoas inocentes como mais um
instrumento contra a criminalidade que em relaccedilatildeo a nossa sociedade revela-se atraveacutes
de crimes como o sequumlestro o traacutefico de entorpecentes entre muitos outros
Seria maravilhoso se todas as vezes em que houvesse a necessidade de se
fazer as mencionadas interceptaccedilotildees jaacute existisse uma autorizaccedilatildeo judicial para validaacute-
las Mas o caraacuteter temporal por muitas vezes influi no desenrolar dos fatos e na eficaacutecia
da accedilatildeo esclarecedora
DA PROTECcedilAtildeO AO PRINCIacutePIO DA VERDADE REAL
No que pertine ao princiacutepio da verdade real antes mesmo de esclarececirc-
lo faz-se mister ter uma ideacuteia do que seja o problema da admissibilidade da prova
iliacutecita
Por prova numa geneacuterica definiccedilatildeo entende-se que eacute o resultado da
produccedilatildeo de um estado de clareza de certeza na consciecircncia do juiz para que seja
indiscutiacutevel o entendimento a conclusatildeo da veracidade de um fato ocorrido e de quem o
cometeu
As provas iliacutecitas satildeo uma espeacutecie do gecircnero que a doutrina chama de
provas inadmissiacuteveis cujo grupo tambeacutem faz parte as provas ilegiacutetimas
As provas ilegiacutetimas contrariam as normas de natureza processual jaacute as
provas iliacutecitas contrariam as normas de natureza material
Com maior clareza diferencia Nuvolone quando afirma que em relaccedilatildeo
as provas ilegiacutetimas a proibiccedilatildeo tem natureza exclusivamente processual quando for
colocada em funccedilatildeo de interesses atinentes agrave loacutegica e agrave finalidade do processo tem
pelo contraacuterio as provas iliacutecitas natureza substancial quando embora sendo
mediatamente tambeacutem os interesses processuais eacute colocada essencialmente em funccedilatildeo
dos direitos que o ordenamento reconhece aos indiviacuteduos independentemente do
4 Informaccedilatildeo adquirida via Internet THE TOUR BUS - Lista de discussatildeo
processordquo5
Devemo-nos ater com maior atenccedilatildeo em relaccedilatildeo agrave prova iliacutecita pois eacute
essa a espeacutecie usada para classificar no caso em questatildeo as interceptaccedilotildees de
comunicaccedilotildees telefocircnicas de informaacutetica e de telemaacutetica propositadas para servirem de
meio que ajude ao magistrado obter a conclusatildeo pela veracidade do fato a ser julgado
como tambeacutem do seu suposto autor mas que natildeo possuem autorizaccedilatildeo de juiz
competente na forma da lei
As provas iliacutecitas no tocante agraves interceptaccedilotildees satildeo assim definidas
quando da ausecircncia de autorizaccedilatildeo judicial havendo portanto a caracterizaccedilatildeo de
atentado aos direitos e liberdades fundamentais do indiviacuteduo e por consequumlecircncia a sua
intimidade
Apesar de cumpridos os requisitos necessaacuterios para que se possa fazer a
interceptaccedilatildeo a intenccedilatildeo de produccedilatildeo da prova e consequentemente a sua
admissibilidade pelo magistrado esbarra na ilicitude caso Inexista preacutevia autorizaccedilatildeo
judicial
Entatildeo podemos nos perguntar pela ausecircncia da aplicaccedilatildeo dos princiacutepios
da liberdade de admissatildeo da prova e o da verdade real quando a autorizaccedilatildeo judicial
natildeo existir ou natildeo tiver sido requerida a tempo
Discorrendo sobre esse uacuteltimo afirma Mirabete que com o princiacutepio da
verdade real se procura estabelecer que o jus puniendi somente seja exercido contra
aquele que praticou a infraccedilatildeo penal e nos exatos limites de sua culpa numa
investigaccedilatildeo que natildeo encontra limites na forma ou na iniciativa das partes Com ele se
exclui os limites artificiais da verdade formal eventualmente criado por atos ou
omissotildees das partes presunccedilotildees ficccedilotildees transaccedilotildees etc tatildeo comuns no processo
civilrdquo6
Vemos entatildeo que o princiacutepio da verdade real traduz a essecircncia do
processo penal de buscar a pureza da verdade de um fato especiacutefico e de quem o criou
Nobre pretensatildeo da Justiccedila que se enfraquece toda vez que se depara
com certas barreiras princiacutepio-normativo encontradas na Constituiccedilatildeo Federal bem
como nas leis ordinaacuterias
Apesar disso tudo despontam notaacuteveis reflexotildees em defesa do proacuteprio
principio da verdade real pelo bem da coletividade contra a impunidade dos
criminosos podendo muitas delas serem encontradas no que defende a teoria da
proporcionalidade em relaccedilatildeo as provas iliacutecitas
A teoria mencionada visa colocar na balanccedila os direitos individuais e os
interesses sociais com o fim de proteger o bem juriacutedico que possuir maior releveacute1ncia
em cada situaccedilatildeo concreta
Ao tomar partido interpreta-se que essa teoria permite a viabilidade de
proteccedilatildeo dos interesses sociais frente aos individuais quando o uacuteltimo servir de
imunidade a um transgressor da lei contra a coletividade
Como assim A teoria da proporcionalidade reconhece quando uma
prova eacute caracterizada como iliacutecita mas admite a sua produccedilatildeo quando o interesse social
for considerado de maior validade
5 Nuvolone apud GRINOVER Ada Pelegrini Liberdades Puacuteblicas e Processo Penal as interceptaccedilotildees telefocircnicas 2 ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1982 p 97
6 MIRABETE Juacutelio Fabrini Processo Penal 3 ed Satildeo Paulo Atlas 1994 p 45
Reflitamos sobre as palavras de Paulo Luacutecio Nogueira quando diz que a
teoria da proporcionalidade eacute perfeitamente defensaacutevel pois tendo em vista o interesse
social ou puacuteblico deve este prevalecer sobre o privado que de modo algum merece ser
resguardado pela tutela legal quando o particular fez mau uso do seu direitordquo7
Apesar de dedicada defesa a esse tipo de prova eacute importante esclarecer
que as produccedilotildees de provas mediante interceptaccedilotildees das comunicaccedilotildees previstas na Lei
ndeg 929696 natildeo satildeo consideradas aqui como as uacutenicas para que se chegue a conclusatildeo
da verdade Sendo necessaacuterias deveratildeo compor o grupo de provas em juiacutezo que
ajudaratildeo na conclusatildeo do juiz quando este vier a sentenciar ou na dos jurados quando o
crime pertencer a competecircncia do Tribunal do Juacuteri
No caso de serem consideradas iliacutecitas caberaacute ao juiz competente a
partir de sua experiecircncia e entendimento admiti-las ou natildeo ao contraacuterio de se prender
ao que estaacute limitado em lei Pois o que importa realmente eacute o prevalecimento de
verdade sem vicias da verdade real
CONSIDERACcedilOtildeES FINAIS
Natildeo eacute o pensamento banalizar os direitos individuais e muito menos
prejudicar a integridade de sua proteccedilatildeo em prol dos interesses sociais
O objetivo almejado eacute natildeo deixar que a acircnsia pela verdade real seja
destruiacuteda deixando oacuterfatildeos os que sonham cada vez mais chegar perto de uma justiccedila
que natildeo deixe rastros duvidosos
Portanto devemos visar ao maacuteximo uma aproximaccedilatildeo do ainda utoacutepico
equiliacutebrio entre esses dois interesses em conflito o individual e o coletivo Ai sim os
direitos Individuais deixaratildeo de ser exageradamente valorizados quando servirem de
proteccedilatildeo aos que fizerem mau uso de seus direitos como os interesses sociais deixaratildeo
de ser tatildeo esquecidos e mal compreendidos
A conclusatildeo oacutebvia do pensamento aqui exposto eacute de que os interesses da
sociedade devem ser priorizados quando esta for lesionada em detrimento de
pretensotildees criminosas de alguns indiviacuteduos Natildeo poderia ser diferente
Mas antes de criticar a lei ordinaacuteria deve-se compreender em que
ambiente esta foi criada Entatildeo faz-se necessaacuteria uma reavaliaccedilatildeo da importacircncia dada a
cada princiacutepio normativo nas situaccedilotildees em que dispensam maior influecircncia
REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do Brasil de 05 de outubro de
1988 Lei ndeg 9296 de 24 de julho de 1996 Diaacuterio Oficial da Uniatildeo de 25 de julho de
1996
GRINOVER Ada Pelegrini Liberdades Puacuteblicas e Processo Penal as
interceptaccedilotildees telefocircnicas 2
7 NOGUEIRA Paulo Luacutecio Curso Completo de Processo Penal 1600 Slio Paulo Saraiva
1994 169
ed Satildeo Paulo Revista dos Tribunais 1982
MIRABETE Juacutelio Fabrini Processo Penal 3 ed Satildeo Paulo Atlas
1994
NOGUEIRA Paulo Luacutecio Curso Completo de Processo Penal 16 ed
Satildeo Paulo Saraiva 1994
SILVA Joseacute Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo Satildeo
Paulo Malheiros 1994
SHNEIER Bruce E-Mail Securitv Wiley 1995
QUEM ASSUME A TITULARIDADE DE UMA PREFEITURA
CASO O PREFEITO ELEITO VENHA A FALECER ANTES DA
DIPLOMACcedilAtildeO
Sivanildo de A Dantas
Bacharelando do Curso de Direito da UFRN
O tema sobre a questatildeo de se saber quem teria a titularidade para assumir
a vaga de uma prefeitura caso o candidato eleito para prefeito venha a falecer antes da
diplomaccedilatildeo tem sido fonte inesgotaacutevel de polecircmicas a ponto de se colocarem em
posiccedilotildees antagocircnicas nomes de real valor no cenaacuterio nacional
Restaria menos polecircmica se o candidato jaacute tivesse sido diplomado e
polecircmica natildeo haveria caso jaacute tivesse sido empossado
Este estudo examinando a questatildeo relacionada ao tiacutetulo supra referido
deve ser considerado como uma hipoacutetese geneacuterica e abstrata
Eacute bem verdade que a discussatildeo reside no fato de inexistir norma
especiacutefica que cuide do caso objetivamente Haacute uma omissatildeo legal Daiacute serem
aplicaacuteveis na espeacutecie os princiacutepios gerais do direito
Na falta de norma expressa para solucionar um caso concreto o juiz
deve se valer dos meacutetodos interpretativos da norma juriacutedica
As leis quando satildeo criadas natildeo prevecircem todas as hipoacuteteses que poderatildeo
surgir na realidade social ateacute porque o mundo real eacute muito rico em nuances faacuteticas
Cabe ao juiz entretanto suprir essas lacunas atraveacutes dos recursos que lhe oferecem o
Direito sem o que estaria impossibilitado de prestar a tutela jurisdicional agrave qual estaacute
obrigado jaacute que natildeo pode deixar de julgar um caso a pretexto de inexistir lei
Prevendo essas situaccedilotildees o legislador paacutetrio inseriu na Lei de Introduccedilatildeo
ao Coacutedigo Civil o art 4deg que apresenta as diretrizes para o preenchimento de lacunas de
direito
Art 4deg Quando a lei for omissa o juiz decidiraacute de acordo com a
analogia os costumes e os princiacutepios gerais do direito
Chama-se auto-integraccedilatildeo o processo de preenchimento de lacunas que eacute
feito com recursos e elementos do proacuteprio sistema juriacutedico por princiacutepios nele contidos
Quando se busca recurso no Direito Natural a integraccedilatildeo denomina-se
doutrinariamente de heterointegraccedilatildeo
A princiacutepio cabe alertar que o estudo de qualquer tema juriacutedico deve
partir da percuciente anaacutelise da estrutura loacutegica da norma juriacutedica e da relaccedilatildeo entre
hipoacutetese real e hipoacutetese normativa Soacute apoacutes eacute que podemos transpor as conclusotildees
abstratas para as inferecircncias do tema suscitado
O tema ora analisado eacute fundamentalmente de competecircncia
constitucional eleitoral e de teoria geral do direito
Diz a Constituiccedilatildeo Federal no seu art 10 paraacutegrafo uacutenico
Art 1deg omissis 1 omissis
11 omissis
111 omissis
IV omissis
1 omissis
paraacutegrafo uacutenico Todo o poder emana do povo que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta
Constituiccedilatildeo
No plano constitucional vecirc-se pois que o poder eacute exclusividade do
povo (e natildeo de um indiviacuteduo) sendo portanto um poder indisponiacutevel A ningueacutem
nem mesmo agrave maior autoridade ou oacutergatildeo do Paiacutes eacute dada a faculdade de lhes tirar
esse direito
A proacutepria conceituaccedilatildeo claacutessica de democracia como governo do
povo pelo povo pressupotildee a liberdade Poliacutetica dos homens no sentido de
reconhecer-Ihes essa Possibilidade de Autodeterminaccedilatildeo ao escolher seus
governantes
O art 14 da Constituiccedilatildeo Federal soacute vem a corroborar com o
entendimento acima esposado ver bis
ldquoArt 14 A soberania popular seraacute exercida pelo sufraacutegio
universal
O que se extrai desse versiacuteculo eacute que o povo eacute soberano nas suas
decisotildees e o primado da soberania popular subordina a atuaccedilatildeo do Estado agrave vontade da
sociedade A vontade do povo eacute sempre certa e se dirige sempre ao bem comum Ainda
eacute atraveacutes do sufraacutegio que o povo outorga legitimidade aos governantes
Corolaacuterio dessa posiccedilatildeo eacute o axioma de que o poder emana do povo e em
seu nome deveraacute ser exercido
O Direito criaccedilatildeo do homem foi concebido para ser interpretado natildeo
como um conjunto de normas e princiacutepios isolados mas sim dentro de um sistema
Na falta de norma especiacutefica o aplicador do Direito deveraacute buscar dentro
das regras de hermenecircutica aquela que melhor se adequa ao fato
Agora traccediladas essas consideraccedilotildees vejo-me obrigado a voltar agrave questatildeo
inicial deste articulado quem assumiria a titularidade de uma prefeitura caso o
candidato eleito para prefeito viesse a falecer antes da diplomaccedilatildeo Caberia aqui a esta
altura mais uma indagaccedilatildeo quem teria legitimidade para exercecirc-la
Nessa linha de entendimento a questatildeo da titularidade passa
necessariamente pela questatildeo da legitimidade haja vista que no Estado Democraacutetico de
Direito ser titular do poder eacute ter legitimidade para exercecirc-lo Portanto este eacute requisito
daquele De outro acircngulo a titularidade soacute eacute legitima quando eacute aceita por aqueles que a
legitimaram Ou quando aquele que a deteacutem a recebeu por justo tiacutetulo
Lembra bem Joseacute Afonso da Silva1 citando os ensinamentos de Norberto
Bobbio que o poder legiacutetimo eacute um poder cujo tiacutetulo eacute justo um poder legal eacute um
poder cujo exerciacutecio eacute justo se legiacutetimo
Por esse pensar a legitimidade leva agrave titularidade a titularidade agrave posse
a posse agrave justiccedila
A efetividade de um poder como prova de sua legitimidade surge
atraveacutes de um princiacutepio de Direito Natural todo poder emana de Deus Se Deus eacute o
povo vox populi vox Dei Portanto no nosso caso particular essa noccedilatildeo tradicional
assentada na vontade de Deus sai do abstrato para o concreto atraveacutes de processo de
escolha em eleiccedilatildeo
Eacute o que acontece em nosso Paiacutes a cada quatro anos quando os muniacutecipes
vatildeo agraves umas escolher aleacutem dos seus representantes na Cacircmara o prefeito e o vice-
prefeito
O procedimento de escolha atraveacutes do sufraacutegio universal pressupotildee um
tipo de lei baacutesica o Coacutedigo Eleitoral Eacute atraveacutes dele que se disciplina a eleiccedilatildeo para
prefeito e vice-prefeito No entanto lei especifica poderaacute ser criada em relaccedilatildeo a cada
eleiccedilatildeo
Carece de consideraccedilatildeo o fato de antes de iniciado o processo eleitoral
os candidatos a candidatos atraveacutes de seus filiados passam por uma eleiccedilatildeordquo dentro
do proacuteprio partido Satildeo as convenccedilotildees Recebem ali a aquiescecircncia dos seus
Correligionaacuterios para disputar o pleito
Para as eleiccedilotildees de 031 096 o Congresso Nacional criou em
290995 a Lei ndeg 9100 determinando no seu art 86 que o Tribunal Superior Eleitoral
expediraacute todas as instruccedilotildees que julgar necessaacuterias agrave sua execuccedilatildeo
Com a Resoluccedilatildeo ndeg 19509 de 180496 o Tribunal Superior Eleitoral
expediu instruccedilotildees para o registro de candidaturas Em seu art 10 sect 2deg esse ato
normativo assim dispotildee
sect 2deg O registro de candidato a Prefeito e Vice-Prefeito far-se-aacute
sempre em chapa uacutenica e indivisiacutevel (Coacutedigo Eleitoral art 91)
Vecirc-se pois que os candidatos a prefeito e a vice-prefeito ao se
registrarem perante a Justiccedila Eleitoral fazem-no de forma vinculada a uma chapa una
e indivisiacutevel Importando assim a eleiccedilatildeo do prefeito com a do vice-prefeito com ele
registrado Observe-se bem que o nome do vice-prefeito natildeo precisa nem mesmo
1 Da Silva Joseacute Afonso Curso de Direito Constitucional Positivo 8middot Ed Rev
sao Paulo Malheiros 1992 p371
constar na chapa ele (o nome) estaacute impliacutecito
Neste palmilhar temos que no dia 03 de outubro transato
aconteceram as eleiccedilotildees em todos os municiacutepios do Brasil onde foram sufragados
nas urnas atraveacutes do voto popular os prefeitos e os vice-prefeitos na conformidade
do que dispotildee o sect 10 do art 20 da lei especiacutefica dessas eleiccedilotildees
Art 2deg Seraacute considerado eleito Prefeito o candidato que
obtiver a maioria de votos natildeo computados os em branco e os
nulos
sect 1ordm A eleiccedilatildeo do Prefeito importaraacute a do Vice-Prefeito com
ele registradordquo
Claro estaacute ateacute aqui que a eleiccedilatildeo do prefeito gera a do vice-prefeito com
ele registrado de forma que eles tambeacutem estatildeo visceralmente entrelaccedilados quanto aos
direitos deveres e obrigaccedilotildees
Acontece que para o nosso estudo realizadas as eleiccedilotildees e proclamados
os resultados vindo um prefeito eleito a falecer geraria duacutevidas sobre quem teria
legitimidade para lhe suceder apenas pelo simples fato de inexistir norma legal
especiacutefica disciplinando a mateacuteria
Realmente apoacutes uma profunda pesquisa na legislaccedilatildeo eleitoral paacutetria
constata-se a inexistecircncia de norma especiacutefica disciplinando a mateacuteria
Nesse particular nova figura de interpretaccedilatildeo da norma juriacutedica deve ser
evocada Trata-se da analogia Pesquisando nos dicionaacuterios paacutetrios do mais erudito ao
mais simples vamos encontrar em resumo a seguinte definiccedilatildeo daquele vocaacutebulo eacute a
teacutecnica juriacutedica atraveacutes da qual se suprem as omissotildees da lei aplicando a uma
determinada relaccedilatildeo juriacutedica as normas de direito objetivo disciplinadoras de casos
semelhantes Ou ainda pontos semelhantes entre coisas diferentes
Como diz Sydney Sanches2
Analogia consiste em aplicar a uma hipoacutetese nifo prevista
especialmente em lei disposiccedilatildeo relativa a caso semelhante
Pressupotildee semelhanccedila de relaccedilotildees Mas o recurso agrave analogia exige a
concordacircncia dos seguintes requisitos a) eacute indispensaacutevel que o fato
considerado ou a relaccedilatildeo juriacutedica contratual natildeo tenha sido tratado
ou tratada especificamente pelo legislador b) este todavia regulou
situaccedilatildeo que apresenta certo ponto comum de contrato certa
coincidecircncia ou semelhanccedila com a natildeo regulada c) a regra adotada
pelo legislador para a situaccedilatildeo regulada levou em conta sobretudo
aquele mesmo ponto comum de coincidecircncia ou semelhanccedila com a
situaccedilatildeo natildeo regulada (em suma a ratio iuris deve ser a mesma para
ambas as situaccedilotildees)
2 Sanches Sydney Os contratos atiacutepicos no campo do Direito Privado Satildeo Paulo DCI coluna
Legislaccedilatildeo e Tribunais 06 e 07-04-88
Prosseguindo na anaacutelise da mateacuteria temos em simetria com o caso ora
ensaiado o seguinte dispositivo constitucional
Art 79 Substituiraacute o Presidente no caso de impedimento e
suceder-Ihe_aacute no de vaga o Vice-Presidenterdquo
E o paraacutegrafo uacutenico do art 78 da citada Carta verbis
Paraacutegrafo uacutenico Se decorridos dez dias da data fixada para a
posse o Presidente ou o Vice-Presidente salvo motivo de forccedila
maior natildeo tiver assumido o cargo este seraacute declarado vago
Temos pois por linha simeacutetrica que na vacacircncia do cargo de prefeito
o preenchimento da vaga se daraacute com a posse do seu Sucessor poliacutetico o vice-prefeito
Natildeo eacute outra a conclusatildeo a que se chega com esses dispositivos da Carta
Magna subsidiariam ente aplicaacuteveis
Em face desses fundamentos constitucionais que bem caracterizam a
sucessatildeo do prefeito pelo vice-prefeito necessaacuterio eacute analisar e aplicar com a
prudecircncia que o caso exige o seguinte Acoacuterdatildeo do TSE de nuacutemero 9080 de
280688 que sob a relatoria do Ministro Roberto F Rosas pontifica verbis
1 Prefeito lnelegibilidade Cassaccedilatildeo do diploma por abuso
do poder econocircmico Fatos ocorridos entre o registro e a
diplomaccedilatildeo
2 O Vice-Prefeito eacute eleito simultaneamente com o Prefeito
Natildeo haacute votaccedilatildeo em separado nem registros diversos
Contaminaccedilatildeo da chapa Vicias que se estendem ao Vice-
Prefeito Aplicaccedilatildeo do art 21 da LC nO 5 O Vice-Prefeito
natildeo assume com a cassaccedilatildeo do diploma do Prefeito
3 O falecimento do Prefeito natildeo determina a extinccedilatildeo do
processo A relaccedilatildeo juriacutedica processual permanece pois haacute
interesse juriacutedico em relaccedilatildeo ao Vice-Prefeito A demanda
eleitoral natildeo se esgota no interesse do Prefeito
Nesse caso vecirc-se que o vice-prefeito ficou maculado natildeo em
relaccedilatildeo a si proacuteprio mas como instituiccedilatildeo uma vez que
O abuso do Poder econocircmico Contribuiu para a sua vitoacuteria Eacute soacute
No mais se assim natildeo fosse a maacutecula recairia somente na pessoa do prefeito e o
vice-prefeito assumiria
Dentro desse contexto por linhas transversas lemos o seguinte acoacuterdatildeo
do TSE
I - Do fato juriacutedico Maioria de votos alcanccedilada por algum
candidato em eleiccedilotildees majoritaacuterias irradia-se imediata e
simultacircnea ou sucessivamente ao momento em que um soacute voto
caido na urna faz definitiva essa maioria efeitos juriacutedicos
inclusive direito subjetivo a atos de apuraccedilatildeo de votos de
resoluccedilatildeo de impugnaccedilotildees de expediccedilatildeo de boletins eleitorais e
de diplomaccedilatildeo
II - Dessas consideraccedilotildees tem-se que eleito o Vice-Prefeito eacute titular
de direitos subjetivos que se natildeo podem extinguir pelo fato da morte
do Prefeito com quem fora eleito
1I1 - Diz-se vago o cargo puacuteblico que natildeo tem titular ou que de
qualquer sorte natildeo estaacute ocupado Para que o Vice-Prefeito assuma o
cargo de Prefeito basta que esteja vago natildeo ocupado
independentemente da posse do Prefeito eleito com o Vice-Prefeito
assumente
IV - Recurso provido (Acoacuterdatildeo ndeg 6289 de 120477 Relator
Ministro Firmino Ferreira Paz)
Por tudo isso alegar a esta altura que o vice-prefeito natildeo foi eleito para
substituir o prefeito nas suas ausecircncias ou lhe suceder no caso de vaga eacute ignorar o
oacutebvio
Legalismo - Haacute ainda aqueles que sob a batuta do legalismo perguntam
e onde estaacute disciplinado isso na lei Para aqueles que buscam na lei respostas a todas as
indagaccedilotildees natildeo vatildeo encontrar Mas para aqueles que entendem ser a lei uma pequena
fraccedilatildeo do direito certamente encontraratildeo
Os princiacutepios contidos no ordenamento normativo poderatildeo sempre ser
invocados para aplicaccedilatildeo direta aos casos concretos mormente na ausecircncia de norma
especiacutefica
Neste particular Geraldo Ataliba3 invocando os ensinamentos do Mestre
Argentino Agustiacuten Gordillo doutrina que
Principio eacute norma (regra de conduta) eacute tambeacutem muito mais que isso
Os princiacutepios satildeo linhas mestras os grandes nortes as diretrizes
magnas do sistema juriacutedico Apontam os rumos a serem seguidos por
toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos oacutergatildeos do
governo (poderes constituiacutedos)
Eles expressam a substacircncia uacuteltima do querer popular seus objetivos e
3 Geralda Ataliba Repuacuteblica e Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo RT 1985
p 6-7
desiacutegnios as linhas mestras da legislaccedilatildeo da administraccedilatildeo e da
jurisdiccedilatildeo Por estas natildeo podem ser contrariados tecircm que ser
prestigiados ateacute as uacuteltimas consequumlecircncias
Em seguida cita Joseacute Afonso da Silva
O principio aponta a direccedilatildeo o sentido em que devem ser entendidas
as normas que nele se apoacuteiam e ressalta natildeo poder o inteacuterprete extrair
conclusatildeo que contrarie um princiacutepio lhe comprometa as Exigecircncias
ou lhe negue as naturais consequumlecircncias
Ensinam os juristas que o Princiacutepio de uma estrada eacute o seu ponto de
partida
Por tudo isso inexistindo lei que discipline o referido tema haacute de se
recorrer aos Princiacutepios do direito agrave Jurisprudecircncia etc
Segundo colocado - Para aqueles que defendem a tese do segundo
colocado ser o substituto natural de prefeito eleito mas falecido antes da diplomaccedilatildeo
Discordamos Pois faacutecil eacute reconhecer que natildeo se pode transformar em vitoacuteria uma
derrota O segundo colocado foi reprovado Natildeo passou no vestibular das umas O
eleitor atraveacutes do voto o desaprovou No entender dos eleitores ele natildeo estaacute preparado
para dirigir os rumos de sua comunidade O povo natildeo quis o segundo colocado e sim o
primeiro e quem o substitui e ou Sucede Politicamente Portanto em havendo rejeiccedilatildeo
ao segundo colocado natildeo haacute mais por que insistir nessa tese
Por fim que decepccedilatildeo natildeo teriam os muniacutecipes ao assistir agrave posse de
quem foi derrotado nas urnas
Por outra o segundo colocado natildeo tem nem mesmo uma expectativa
de direito uma vez que estaacute desclassificado
A duacutevida para os defensores dessa corrente talvez resida na errocircnea
interpretaccedilatildeo do sect 4deg do art 77 da Constituiccedilatildeo Federal verbis
Art 77 A eleiccedilatildeo do Presidente e do Vice-Presidente da Repuacuteblica
realizar-se-aacute simultaneamente noventa dias antes do teacutermino do
mandato presidencial vigente
sect 4deg Se antes de realizado o segundo turno ocorrer morte
desistecircncia ou impedimento legal de candidato convocar-se-aacute
dentre os remanescentes o de maior votaccedilatildeo
Como eacute faacutecil de se observar o dispositivo supra mencionado diz respeito
agravequeles municiacutepios onde haja segundo turno no caso destas eleiccedilotildees apenas nos
municiacutepios com mais de duzentos mil eleitores
O Coacutedigo Eleitoral eacute claro quando se refere agrave substituiccedilatildeo de candidato
por motivo de falecimento
Art 101 ornissis
sect 2deg Nas eleiccedilotildees majoritaacuterias se o candidato vier a falecer ou
renunciar dentro do periacuteodo de 60 (sessenta) dias mencionados no
paraacutegrafo anterior o partido poderaacute substituiacute-Ia se o registro do
novo candidato estiver deferido ateacute 30 (trinta) dias antes do pleito
seratildeo confeccionadas novas ceacutedulas caso contraacuterio seratildeo utilizadas
as jaacute impressas computando-se para o novo candidato os votos
dados ao anteriormente registrado
Observe-se bem que o legislador se preocupou com essa hipoacutetese pois
geraria duacutevidas se natildeo fosse normatizada face a inexistecircncia de substituto Quanto a
depois da eleiccedilatildeo duacutevida natildeo haacute pois se o fato vier a acontecer nessa fase o substituto
ou sucessor natural assume pois jaacute existe
A Lei ndeg 910095 por seu turno soacute vem a reforccedilar esse entendimento
Art 14 Amiddot facultado ao partido ou coligaccedilatildeo substituir candidato que
venha a ser considerado inelegiacutevel que renunciar ou falecer apoacutes o
termo final do prazo do registro ou ainda que tiver seu registro
indeferido ou cancelado (Grifos nosso)
Veja-se que em nenhum momento a lei Eleitoral preocupou-se em
disciplinar essa situaccedilatildeo apoacutes as eleiccedilotildees Ateacute porque essa hipoacutetese jaacute estaacute prevista na
Constituiccedilatildeo Federal sendo desnecessaacuterio e redundante repeti-la
As hipoacuteteses em que o segundo colocado venha a ocupar a primeira
colocaccedilatildeo se datildeo nos casos de recurso pendente de indeferimento de registro de
candidatura que venha a ser julgado e provido apoacutes a diplomaccedilatildeo recurso contra a
diplomaccedilatildeo e ainda atraveacutes de accedilatildeo de impugnaccedilatildeo de mandato eletivo esta uacuteltima
nova figura de impugnaccedilatildeo insculpida na Constituiccedilatildeo Federal (art 14 sect sect 10 e 11)
Fora dessas hipoacuteteses natildeo vislumbramos motivo suficiente para reverter a posiccedilatildeo do
segundo colocado para o de primeiro transformando uma derrota em vitoacuteria
contrariando frontalmente o princiacutepio da vontade soberana dos muniacutecipes
A ideacuteia que queremos firmar aqui eacute que natildeo se pode dar a algueacutem o
poder de tornar elegiacutevel quem foi derrotado nas urnas pelo povo Admitir-se que pode
seria a admissatildeo de que o suacutedito desfizesse a decisatildeo do soberano inadmissiacutevel a todas
as luzes
O povo deseja a justiccedila oficial justa conceito mais faacutecil de enunciar do
que definir a partir da certeza de que satildeo muitos os que conhecem o pouco dos modos
de realizar o justo no caso concreto
Vice eacute eleito para ser Vice - Com a devida vecircnia para os que esta causa
advogam entendo ser falsa essa afirmaccedilatildeo parecendo-me ser fruto de um saudosismo
que soacute a histoacuteria explica a uacuteltima eleiccedilatildeo que tivemos com votaccedilatildeo separada para
cargos do executivo e seu respectivo vice foi no inicio da deacutecada de 1960 Apoacutes passou
a ser casada numa mesma chapa como temos hoje Essa mudanccedila se deu em
decorrecircncia da crise institucional criada pelos militares pois natildeo aceitavam que Joatildeo
Goulart middot0 Jango Vice-Presidente de Jacircnio Quadros assumisse a presidecircncia da
Repuacuteblica quando da renuacutencia deste
O saudoso Hely lopes Meirelles4 na sua claacutessica obra Direito Municipal
Brasileiro doutrina O Vice-Prefeito eacute o substituto nos afastamentos e o sucessor no
caso de vaga do Prefeito Eleito permanece como titular de um mandato executivo e na
expectativa do exerciacutecio do cargo de Prefeitordquo (1)
A questatildeo agora se situa no campo da ldquoexpectativa do exerciacutecio do
cargo que natildeo haacute que se confundir com ldquoexpectativa de direito
Para a primeira expressatildeo o direito adquirido jaacute se consumou resta
apenas exercitaacute-lo o que se daraacute no nosso caso com a efetividade de um pressuposto a
condicionante faacutetica da vacacircncia do cargo de prefeito
Para a segunda temos que sem o abono de certeza e liquidez existe
expectativa de direito pois inexiste prazo certo e compulsoacuterio Expectativa de direito eacute
pois algo que antecede a aquisiccedilatildeo de um direito
Uma coisa eacute a expectativa do direito outra distinta eacute a aquisiccedilatildeo do
direito diversa eacute o uso ou exerciacutecio desse direito
Quanto ao direito adquirido princiacutepio de direito natural cuidou de
disciplinar o legislador paacutetrio os pilares que deve modelar a sua aplicaccedilatildeo na lei de
Introduccedilatildeo ao Coacutedigo Civil (Decreto-Lei nordm 4657 de 040942 com a redaccedilatildeo dada
pela lei nordm 3238 de 1deg0857) art 6deg sect 2deg
Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular ou
algueacutem por ele possa exercer como aqueles cujo comeccedilo de
exerciacutecio tenha termo erefixo ou condiccedilatildeo preestabelecida
inalteraacutevel a arbiacutetrio de outrem n (Grifos nosso)
Tem-se assim direito adquirido como aquele que entrou no patrimocircnio
de um titular dele natildeo mais podendo ser retirado
Por tudo que foi dito temos que o vice-prefeito eacute o sucessor do prefeito
em caso de vaga e o substituto natural nos casos de impedimentos ou licenccedilas
Eleiccedilatildeo - A eleiccedilatildeo do Vice-Prefeito estaacute prevista na Constituiccedilatildeo
Federal e ela se daacute com a do Prefeito de forma vinculada (CF art 29 incisos I 11 e 111)
Proclamaccedilatildeo - A proclamaccedilatildeo eacute a publicaccedilatildeo do resultado final feita apoacutes
a contagem dos votos
Dentro desse contexto cabem as observaccedilotildees de Tito Costa5 segundo o
qual a proclamaccedilatildeo eacute um ato que Complementa todo o processo eleitoral mas natildeo
comporta qualquer tipo de recurso Eventuais reclamaccedilotildees contra esse ato soacute Poderatildeo
ser apresentados sob a forma do recurso adequado ao ensejo da diplomaccedilatildeo Veja-se
que natildeo haacute um consenso entre os doutrinadores quanto agraves etapas do processo eleitoral
chegando Tito Costa a afirmar que a proclamaccedilatildeo eacute um ato que complementa todo o
processo eleitoral
Diplomaccedilatildeo - eacute o atestado oficial (afirmaccedilatildeo) de que o candidato
obteve votos suficientes para o cargo a que se candidatou
A diplomaccedilatildeo natildeo eacute uma verdadeira decisatildeo judicial assemelhando-se
4 Meirelles Hely Lopes Direito Municipal Brasileiro 6 ed Satildeo Paulo Malheiros 1993 (2
tiragem) p 529 5 Costa Tito Recursos em Mateacuteria Eleitoral 6 ed rev ampl e atual S30 Paulo Editora
Revista dos Tribunais 1996 p 122
mais a um ato administrativo nada obstante traga em si consequumlecircncias juriacutedicas e
poliacuteticas
Diz o Coacutedigo Eleitoral no seu art 215
Art 215 Os candidatos eleitos assim como os suplentes
receberatildeo diploma assinado pelo Presidente do Tribunal Superior
Eleitoral do Tribunal Regional ou da Junta Eleitoral conforme o
caso
Paraacutegrafo uacutenico Do diploma deveraacute constar o nome do candidato a
indicaccedilatildeo da legenda sob a qual concorreu o cargo para o qual foi
eleito ou a sua classificaccedilatildeo como suplente e facultativamente outros
dados a criteacuterio do Juiz ou do Tribunal
Prevendo hipoacuteteses em que Poderaacute haver impugnaccedilatildeo agrave candidatura reza
o art 216
Ar 216 Enquanto o Tribunal Superior natildeo decidir o recurso
interposto contra a expediccedilatildeo do diploma poderaacute o diplomado
exercer o mandato em toda a sua plenitude
Pela dicccedilatildeo dos artigos supra mencionados colhe-se que mesmo tendo
sido interposto recurso contra a expediccedilatildeo de diploma o candidato eleito deve ser
diplomado Eacute que esse tipo de recurso natildeo tem efeito suspensivo exercendo o
candidato apoacutes a posse o mandato em toda a sua plenitude ateacute o tracircnsito em julgado
da decisatildeo final se essa lhe for desfavoraacutevel
Quanto a recurso contra a diplomaccedilatildeo (pois Jlatildeo cabe recurso contra a
proclamaccedilatildeo) o Coacutedigo Eleitoral atraveacutes do art 262 trata de especificar as hipoacuteteses
de cabimento
Art 262 O recurso contra expediccedilatildeo de diploma caberaacute somente
nos seguintes casos
I - inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato
II - errocircnea interpretaccedilatildeo da lei quanto agrave aplicaccedilatildeo do sistema de
representaccedilatildeo proporcional
III - erro de direito ou de fato na apuraccedilatildeo final quanto agrave
determinaccedilatildeo do quociente eleitoral ou partidaacuterio contagem de
votos e classificaccedilatildeo de candidato ou a sua contemplaccedilatildeo sob
determinada legenda
IV - concessatildeo ou denegaccedilatildeo do diploma em manifesta contradiccedilatildeo
com a prova dos autos na hipoacutetese do art 222
Outra indagaccedilatildeo que merece reparo e que eacute o ponto nodal do nosso
estudo eacute a alegaccedilatildeo de que o processo eleitoral se conclui com a diplomaccedilatildeo No caso
em questatildeo acontecendo superveniente morte de prefeito eleito antes dessa fase como
deveraacute se proceder
Para aqueles que defendem a formalidade da diplomaccedilatildeo como um ato
necessaacuterio ou essencial agrave aquisiccedilatildeo do direito de tomar posse que defendam essa
posiccedilatildeo Nada obsta
Poreacutem hatildeo de convir tambeacutem que o vice-prefeito sobrevivendo agrave
diplomaccedilatildeo haveraacute de ser diplomado e numa sequumlecircncia loacutegica na conformidade da lei
no dia 1deg de janeiro do ano seguinte agrave eleiccedilatildeo sucederaacute na posse o prefeito face agrave
vacacircncia do cargo deixado pela morte deste uacuteltimo
Conforme o Coacutedigo Eleitoral as fases que antecedem a diplomaccedilatildeo satildeo
seguindo uma ordem loacutegica e cronoloacutegica votaccedilatildeo apuraccedilatildeo e proclamaccedilatildeo
Duacutevidas natildeo haacute que para o nosso estudo as trecircs primeiras fases se
consumaram antes do oacutebito de prefeito eleito
As maiores duacutevidas e indagaccedilotildees residem nesta fase da diplomaccedilatildeo pois
afirmam que natildeo tendo sido diplomado o prefeito pois falecera antes da diplomaccedilatildeo a
sua ausecircncia implicaria a prejudicialidade da diplomaccedilatildeo e posse do vice-prefeito
A princiacutepio cabe por pertinente discutir com maior detenccedila a natureza
juriacutedica da diplomaccedilatildeo abstraindo-nos no entanto de tecer comentaacuterios acerca das
outras fases
A diplomaccedilatildeo Ocorre apoacutes as fases que lhe antecedem quais sejam
votaccedilatildeo apuraccedilatildeo e proclamaccedilatildeo Haacute um lapso temporal entre estas e aquela suficiente
para que as duacutevidas sejam dissipadas e as impugnaccedilotildees porventura existentes
resolvidas de forma que todo o processo se harmonize e se conforme
Tem por objetivo a diplomaccedilatildeo apoacutes resolvidas todas as pendengas
declarar os nomes dos eleitos no pleito conforme os resultados apurados e
proclamados
Joel Joseacute Cacircndido6 ensina
o que se atesta com a diplomaccedilatildeo eacute a existecircncia de uma eleiccedilatildeo
vaacutelida e seus resultados jaacute divulgados habilitando-se os eleitos
com o diploma a exercerem seus respectivos cargos a
diplomaccedilatildeo consagra a publicaccedilatildeo dos resultados que eacute seu
pressuposto fundamental
Por seu turno Faacutevila Ribeiro7 tecendo comentaacuterios sobre a
6 Cacircndido Joel Joseacute Direito Eleitoral Brasileiro 4ordf ed rev e atual Bauru
SP EDIPRO 1994 p 207 et seq
7 Ribeiro Faacutevila Direito Eleitoral 4ordf ed rev e ampl RioRJ Forense 1996 p
477
proclamaccedilatildeo e diplomaccedilatildeo dos eleitos afirma No momento da proclamaccedilatildeo deve
ser anunciada a data para a entrega do diploma dos eleitos que eacute o tiacutetulo expedido
pela Justiccedila Eleitoral para definir a Legitimidade dos representantes populares
Pelo exposto concluiacutemos que o ato da diplomaccedilatildeo tem natureza
meramente declaratoacuteria Pois jaacute existe uma situaccedilatildeo preacute-constituiacuteda que satildeo as fases
que a precedem natildeo havendo por que se falar em natureza constitutiva
Formalidade - O prefeito e o vice-prefeito satildeo eleitos nas urnas e natildeo
com o recebimento do diploma natildeo sendo necessaacuterio nem mesmo ir recebecirc-lo por
ocasiatildeo da diplomaccedilatildeo Isso eacute uma formalidade e diante do sufraacutegio universal popular
eacute ateacute irrelevante
O processo eleitoral conforme a maioria dos doutrinadores inicia-se
com a votaccedilatildeo e conclui-se com a diplomaccedilatildeo E tendo por base que a votaccedilatildeo eacute o
ponto culminante desse processo (sufraacutegiosoberania) natildeo seria forccedilar o entendimento
afirmar que as demais fases que a seguem satildeo acessoacuterias instrumentais natildeo tendo esses
procedimentos formais o condatildeo de obstaculizar uma decisatildeo soberana
Nunca eacute demais trazer agrave tona os ensinamentos processuais proferidos
pelo eminente Juiz Federal Magnus Augusto Delgado (membro do TRERN) nos autos
do processo ndeg 13094 proferido na sessatildeo do dia 160496 que mesmo se tratando de
mateacuterias distintas neste particular se afeiccediloa ao nosso caso pois a temaacutetica universal eacute a
mesma
O processo eacute um meio de realizaccedilatildeo do direito jamais um fim em si
mesmo O apego exacerbado agraves formas e filigranas delas
decorrentes pode levar na maioria dos casos ao proacuteprio
aniquilamento do direito material e este eacute o alvo nuclear merecedor
da primazia da atenccedilatildeo a ser dispensada pelo oacutergatildeo encarregado de
prestar a jurisdiccedilatildeo
Assim sendo essa possiacutevel mas bem discutiacutevel discrepacircncia formal natildeo
eacute suficiente para se impedir que o vice-prefeito seja diplomado tome posse e assuma a
vaga que lhe eacute de direito
Concluindo - Em tom final lembramos que natildeo se pode todavia alegar
o desconhecimento da importacircncia do vice pois haacute mais de uma deacutecada vivemos a
sua cultura chegando-se ateacute a afirmar em tom de prosa que vivemos em um paiacutes de
vices numa evidente referecircncia a alguns dos nossos Presidentes da Repuacuteblica (Joseacute
Sarney e Itamar Franco)
Por uacuteltimo as estatiacutesticas natildeo oficiais demonstram que hoje os vice-
prefeitos tecircm alta probabilidade de se tornarem titulares uma vez que os prefeitos
quando dos seus uacuteltimos anos de mandatos renunciam aos seus cargos para
concorrerem a cargos no legislativo assumindo a titularidade da prefeitura nessa
ocasiatildeo o vice-prefeito Hoje essas hipoacuteteses satildeo perfeitamente previsiacuteveis pelos
eleitores pois tornou-se uma praacutetica corriqueira entre os poliacuteticos Portanto natildeo haacute que
se votar apenas no titular esquecendo-se do vice muito pelo contraacuterio deve-se ter a
responsabilidade de votar no titular tendo em vista tambeacutem o vice pois este o
substituiraacute e suceder-lhe-aacute sempre que para isto for convocado
Assim natildeo sendo natildeo haacute motivo para a existecircncia do cargo de vice
Extinga-se
Por tudo isso a tese que mais correta se apresenta ara noacutes eacute a de que o
vice-prefeito assuma a titularidade do cargo de prefeito face a morte do seu titular antes
mesmo de sua diplomaccedilatildeo Pois poder foi legitimado pelo povo A contraacuterio sensu natildeo
seraacute democraacutetico pois natildeo decorreu da vontade do povo (art 10 da CF)
Eis em resumo o que tinha para expor sobre o tema Alcanccedilados meus
objetivos estaratildeo ao saber que mesmo de forma superficial abordei os seus principais
pontos rasgando os caminhos da exegese arrolando minhas opiniotildees
ABRE TEUS OLHOS THEacuteMIS
VANESSA ALESSANDRA PEREIRA
Acadecircmica do 7deg Periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
Sumaacuterio I Introduccedilatildeo lI A Balanccedila Equiliacutebrio III A Espada e a
Forccedila IV A Venda e a Imparcialidade V Conclusatildeo VI Bibliografia
ldquoDireito natildeo destinado a converter-se em momento de vida eacute mera
aparecircncia de direitordquo1
I - INTRODUCcedilAtildeO
A evoluccedilatildeo dos modos de pensar da sociedade humana dos
comportamentos sociais dos tipos de crimes e penalidades a eles impostos da
complexidade e banalizaccedilatildeo da violecircncia urbana entre outros fatores tecircm levado de
uma forma geral a novas formas e estender o direito e por assim dizer de questionaacute-lo
Sob o tiacutetulo acima apresentado ouso contrapor-me agrave tradiccedilatildeo juriacutedica de
reverenciar a deusa Theacutemis juntamente com todo o simbolismo a ela arraigado A
balanccedila a espada e a venda representantes maiores dessa tradiccedilatildeo intocaacutevel da
atividade juriacutedica satildeo explicados e aceitos haacute seacuteculos como sendo o equiliacutebrio a forccedila e
a imparcialidade do direito Minha ousadia consiste justamente em questionar a sua
praticidade nos dias atuais desmascarando definiccedilotildees e pensamentos preestabelecidos
que na praacutetica natildeo passam de quimeras principalmente em nosso meio social marcado
pelas constantes ondas de violecircncia e desrespeito aos mais valorados direitos de um
povo
11 - A BALANCcedilA E O EQUILIacuteBRIO
Comecemos pela balanccedila posicionada em uma das matildeos da deusa da
Justiccedila e que representa o equiliacutebrio estabelecido entre as partes envolvidas nos
conflitos De um lado temos as classes menos favorecidas e de outro uma elite egoiacutesta
e economicamente superior Nesse diapasatildeo infelizmente natildeo haacute espaccedilo para o
almejado equiliacutebrio juriacutedico O que vemos diariamente eacute o acuacutemulo incalculaacutevel de leis
elaboradas com o uacutenico e exclusivo escopo de privilegiar uma minoria quando a grande
parcela da populaccedilatildeo sofre com a ausecircncia de normas que a beneficiem
Para que haja esse equiliacutebrio eacute preciso pocircr em praacutetica o princiacutepio da
igualdade juriacutedica perante a lei tatildeo bem sedimentado no artigo 5deg da Constituiccedilatildeo
Federal e ao mesmo tempo tatildeo criticado pelos mais diversos setores da sociedade
principalmente quando analisado sob a oacutetica da vida social A professora e advogada
Vera Luacutecia C Vassouras retrata bem essa questatildeo ao afirmar que ldquoA igualdade
juriacutedica no Brasil eacute pura forma seu conteuacutedo se engendra como veiacuteculo
ideoloacutegico de mascaramento das desigualdades veiacuteculo de injusticcedilas sociais e
1 REALE Miguel liccedilotildees Preliminares de Direito 22 ed Satildeo Paulo Saraiva 1995 p 256
mecanismo de reproduccedilatildeo do sistema capitalista de dominaccedilatildeo2 Vai mais aleacutem
ao estabelecer a ideacuteia de que essa igualdade eacute um mito ldquo uma grande mentira
ideoloacutegica que tomou a consciecircncia daqueles que natildeo admitem o progresso e a
verdadeira cultura (multidisciplinar) para as massas3
Ainda com relaccedilatildeo a essa questatildeo cumpre-nos destacar o pensamento
do professor JOAtildeO BAPTISTA HERKENHOFF corroborando a certeza da
inexistecircncia de uma igualdade juriacutedica em nosso paiacutes Para ele Natildeo seratildeo
condutoras do artesanato democraacutetico as velhas e caducas categorias do Direito
com todos os seus mitos e falsidades a comeccedilar pelo da igualdade de todos
perante a lei igualdade impossiacutevel dentro de uma estrutura social fundada na
desigualdade e na iniquumlidade4
III - A ESPADA E A FORCcedilA
Jaacute dizia RUDOLF VON IHERING que A espada sem a balanccedila eacute a
forccedila brutal a balanccedila sem a espada eacute a impotecircncia do direito5 Usa-se o
simbolismo da espada como arma para a defesa do direito Mas aproveito e pergunto
que direito eacute esse que estaacute sendo defendido O direito de que classe social estaacute se
buscando De quais interesses estaraacute o legislador a defender Respostas existem mas
infelizmente a populaccedilatildeo chegou a um estaacutegio tal de letargia e descrenccedila nas
instituiccedilotildees sociais que claramente passou a conviver com a violecircncia e o descaso do
poder puacuteblico sem mais questionar os porquecircs nem buscar soluccedilotildees para os problemas
que a afligem
Hodiernamente o que vemos natildeo eacute a espada da Justiccedila e sim as
armas dos bandidos que matam e destroem o sonho de uma sociedade justa e
comprometida com os ideais de justiccedila e paz social Destarte a violecircncia que antes
era vista apenas pela televisatildeo ou lida atraveacutes dos jornais desceu dos morros saiu das
favelas e chegou ateacute noacutes de forma assustadora e alarmante Isto porque a sociedade
que prega o sucesso e ascensatildeo dos individuos eacute a mesma que Ihes nega
oportunidades levando essas pessoas a buscarem seu espaccedilo de forma ilegal e
violenta Passamos assim a ser prisioneiros dentro de um universo criado para
imperar a ordem mas que discrimina seus membros alijando-Ihes da condiccedilatildeo de
cidadatildeos
IV - A VENDA E A IMPARCIALIDADE
Dentre as curiosidades surgidas acerca dos siacutembolos que representam a
2 in o Mito da Igualdade Juriacutedica no Brasil Notas Criticas sobre a Igualdade
Formal Satildeo Paulo Edicon 1994 p 123
3 Opcit p15
4 in Para onde vai o Direito Reflexotildees sobre o papel do Direito e do
jurista Porto Alegre Livraria do Advogado 1996 p 78
5 in A Luta pelo Direito 16 ed Rio de Janeiro Forense 1996 p01
Justiccedila outra que impressiona aos estudiosos do Direito eacute a imagem daquela figura
poderosa e destemida da deusa Theacutemis tendo os olhos cobertos por uma venda Com o
tempo percebemos que esse modelo de imparcialidade a noacutes imposto natildeo passa de
ilusatildeo fruto que eacute de um pensamento caduco e cego agrave realidade social e juriacutedica em
que vivemos
Carnelutti por sua vez afirmava que ldquoA justiccedila humana natildeo pode ser
senatildeo uma justiccedila parcial a sua humanidade natildeo pode senatildeo resolver-se na sua
parcialidade Tudo aquilo que se pode fazer eacute buscar diminuir esta parcialidade6
Nesse diapasatildeo fica uma criacutetica ao judiciaacuterio oacutergatildeo criado para estabelecer a lei e o
direito mas que inuacutemeras vezes erra originando a descrenccedila e a desconfianccedila por parte
daqueles que o provocam
Hoje podemos afirmar que a Justiccedila brasileira eacute eminentemente elitista
parcial e conservadora com honrosas exceccedilotildees mas que se perdem no emaranhado da
desordem juriacutedica Diante do exposto fica a certeza da perniciosa parcialidade do
judiciaacuterio e da imperiosa necessidade de bradarmos contra a mesma Ricos ou pobres
pretos ou brancos eis o objetivo do direito eis o sonho de toda uma sociedade
Nesse contexto urge pois destacar o desabafo do jaacute mencionado
professor JOAtildeO BAPTISTA HERKENHOFF que clama
Abaixo a hipoacutecrita neutralidade de advogados procuradores juizes
desembargadores ministros Essa neutralidade sempre protegeu escolhas
de conservaccedilatildeo das estruturas e de manutenccedilatildeo do status quo Sejamos
verdadeiros Faccedilamos opccedilotildees puacuteblicas e honestas Decidamos por qual
mundo lutaremos que interesses consideramos legiacutetimos e merecedores
da tutela de nossas valoraccedilotildees7
V - CONCLUSAtildeO
Ao depois do exposto resta-me deixar um testemunho como acadecircmica
de direito e mais ainda como parte integrante de uma sociedade marcada pelas
mazelas de um poder cujo pensamento eacute sedimentado na maioria das vezes em
conceitos retroacutegrados e por demais individualistas
Embora em assim me posicionando tenho consciecircncia de que as
responsabilidades precisam ser divididas De um lado o judiciaacuterio agindo na tutela dos
interesses individuais e coletivos Do outro a sociedade interessada precipuamente
na construccedilatildeo de um paiacutes que honre as suas instituiccedilotildees Esse eacute o pensamento do
eminente Juiz Federal e professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte
WAL TER NUNES DA SILVA JUacuteNIOR quando diz Natildeo se reclame amanhatilde
dos que fazem a justiccedila concentrando as desconfianccedilas na lei e pior ainda no
Judiciaacuterio A justiccedila natildeo nasce nem termina no Judiciaacuterio A justiccedila eacute uma
comunhatildeo de accedilotildees sociais levadas a cabo natildeo soacute pelo Estado como tambeacutem
por cada um de noacutes dentro dos nossos deveres e responsabilidades como
6 in As Miseacuterias do processo Penal Itaacutelia Conan 1995 p 34
7 Op cit p 75
profissionais e sobretudo como cidadatildeos8
Diante disso permitam-me fazer um apelo a todos aqueles que ora
compartilham comigo a anguacutestia de um direito injusto o inconformismo diante da
impunidade o medo da violecircncia Eacute chegada a hora de nos unirmos abrindo os olhos
para os problemas acima levantados dividindo as culpas e buscando a verdadeira
justiccedila Para isso ouso gritar Abre teus olhos Theacutemis
VI - REFEREcircNCIAS BIBLIOGRAacuteFICAS
CARNELUTTI Francesco As Miseacuterias do Processo Penal Traduccedilatildeo de
Joseacute Antonio Cardinalli Satildeo Paulo Conan 1995
HERKENHOFF Joatildeo Baptista Para onde vai o Direito reflexotildees sobre
o papel do Direito e do jurista Porto Alegre Livraria do Advogado 1996
IHERING Rudolf Von A Luta pelo Direito Traduccedilatildeo de Joatildeo
Vasconcelos 16 ed Rio de Janeiro Forense 1996
REALE Miguel Liccedilotildees Preliminares de Direito 22 ed Satildeo Paulo
Saraiva 1995
VASSOURAS Vera Luacutecia C O mito da igualdade juriacutedica no Brasil
notas criacuteticas sobre igualdade formal Satildeo Paulo Edicon 1995
8 in o Direito Penal e a Criminalidade Trabalho apresentado na I Jornada de Direito Penal e Processo
Penal promovida pelo DAAC - Diretoacuterio Acadecircmico Amara Cavalcanti do Curso de Direito da UFRN
CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRACcedilAtildeO
PUacuteBLICA
VICENTE ELIacuteSIO DE O NETO
Bacharel em Direito pela UFRN
I - Introduccedilatildeo 2 - O Controle Jurisdicional 21 Definiccedilatildeo e
Generalidades 22 O Controle Jurisdicional e a Constituiccedilatildeo de 1988 23
Privileacutegios da Administraccedilatildeo Puacuteblica 3 - Meios de Controle 31 Generalidades 32
Habeas Cor pus 33 Habeas Data 34 Mandado de Injunccedilatildeo 35 lvandado de
Seguranccedila Individual 36 Mandado de Seguranccedila Coletivo 37 Accedilatildeo Popular 38
Accedilatildeo Civil Puacuteblica 4 - Limites ou Restriccedilotildees ao Controle Judiciaacuterio 41
Generalidades 42 Quanto agrave A1ateacuteria 43 Quanto agrave Amplitude do Ato de Controle
44 Quanto agrave Oportunidade do Pronunciamento 45 Quanto agrave Extensatildeo do
Pronunciamento 5 - Conclusatildeo 6 ndash Bibliografia
1 - INTRODUCcedilAtildeO
O tema deste estudo eacute o Controle Jurisdicional da Administraccedilatildeo
Puacuteblica Seu objeto as limitaccedilotildees ou restriccedilotildees a que estaacute submetido Mais
precisamente eacute investigar em que sentido podemos falar em restriccedilotildees ao controle
jurisdicional e de que decorrem
Buscando atingir o fim pretendido dividimos o trabalho em quatro
parte aleacutem desta introduccedilatildeo
Na primeira expendemos uma definiccedilatildeo do controle seu alcance fins e
fundamentos indicamos seu fortalecimento com o advento da Carta Magna de 1988 e
ainda elencamos os privileacutegios que caracterizam a atuaccedilatildeo da Administraccedilatildeo em Juiacutezo
Em seguida tratamos dos remeacutedios constitucionais de que podem fazer
uso os administradores em defesa de seus direitos individuais e interesses coletivos e
difusos ameaccedilados ou violados pelos comportamentos ilegiacutetimos da Administraccedilatildeo
Ao cuidarmos das restriccedilotildees ao controle efetuamos uma siacutentese das
opiniotildees a respeito a que tivemos acesso Feito isso passamos a expor a concepccedilatildeo que
nos pareceu mais correta e fundamentada e por conseguinte a que aderimos no estaacutegio
em que se encontram os nossos estudos
Por fim apresentamos nossas conclusotildees
2 - O CONTROLE JURISDICIONAL
21 DEFINICcedilAtildeO E GENERALIDADES
Define-se o controle jurisdicional como sendo aquele que eacute exercido
exclusivamente pelo Poder Judiciaacuterio em virtude de provocaccedilatildeo dos interessados por
intermeacutedio de instrumentos especiacuteficos ou inespeciacuteficos assegurados aos administrados
na Constituiccedilatildeo e na legislaccedilatildeo infra-constitucional para apreciaccedilatildeo in concreto dos
comportamentos da Administraccedilatildeo Puacuteblica quer para invalidar suas condutas ilegais
constrangecirc-la ao desempenho das atividades a que estaacute obrigada ou ainda condenaacute-la a
indenizar os lesados reparando os danos a que deu causa1
Seu exerciacutecio eacute da competecircncia exclusiva do Poder Judiciaacuterio por ser o
ordenamento juriacutedico nacional daqueles que se filiam ao sistema da jurisdiccedilatildeo una
(artigo 5D inciso XXXV da Constituiccedilatildeo Federal de 1988) A necessidade de
provocaccedilatildeo para que opere justifica-se como eacute sabido pelo imperativo da
imparcialidade do judiciaacuterio Quanto aos instrumentos ou meios dedicamos toda uma
parte de nosso estudo (ponto 3)
Conquanto a maior parte dos doutrinadores pesquisados refiram-se ao
controle dos atos administrativos preferimos adotar o vocaacutebulo comportamentos de
que faz uso Celso Antocircnio Bandeira de Mello2 a fim de incluir os atos da
Administraccedilatildeo particularmente os materiais sobre os quais indiscutivelmente eacute
exercido o controle jurisdicional
Eacute bem verdade no entanto que o Controle Judicial da Administraccedilatildeo
encarado como teacutecnica de contenccedilatildeo e equiliacutebrio das funccedilotildees estatais destina-se
precipuamente agrave apreciaccedilatildeo dos atos administrativos
Fixe-se tambeacutem que o controle incide sobre os oacutergatildeos do Poder
Executivo assim como atinge os atos praticados pelos oacutergatildeos dos demais Poderes
quando praticados no desempenho de funccedilatildeo tipicamente administrativa3
O relevante serviccedilo que cumpre para a garantia do Estado de Direito
chega ao ponto de se afirmar ser o controle jurisdicional aliado ao princiacutepio da
legalidade um dos seus fundamentos4 Lembrando-se os ensinamentos do inesqueciacutevel
Seabra Fagundes administrar eacute aplicar a lei de oficio Assim sendo a instituiccedilatildeo de
uma teacutecnica posta agrave disposiccedilatildeo de um outro Poder para aferir a conformidade da atuaccedilatildeo
da Administraccedilatildeo com as disposiccedilotildees normativas inquestionavelmente eacute o fundamento
de um Estado em que impera o primado da lei
Do que se acaba de expor eacute que resulta a costumeira afirmaccedilatildeo segundo
a qual o controle judicial visa anular os atos ilegais da Administraccedilatildeo Natildeo haacute negar a
correccedilatildeo e coerecircncia da assertiva Acreditamos todavia para que se natildeo incorra em
equiacutevoco que a melhor doutrina eacute aquela em que se afirma expressamente ser uma das
finalidades do controle assegurar uma atuaccedilatildeo administrativa em consonacircncia com o
conjunto dos princiacutepios que lhe satildeo impostos pela ordem normativa informadores do
regime juriacutedico-administrativo como os da legalidade impessoalidade moralidade
1 Definiccedilatildeo formulada a partir principalmente das liccedilotildees de Celso Antocircnio Bandeira de Mello (ldquoCurso de
Direito Administrativordquo Satildeo Paulo Malheiros Editores pp 605 e 606
2 Op Cit p 117
3 Hely Lopes Meirelles Op Cit P 605 Maria Sylvia Zanella di Pietro ldquoDireito Administrativordquo Satildeo
Paulo Atlas Editora p 478 4 Maria Sylvia Zanella di Pietro op Cit p 492
publicidade motivaccedilatildeo razoabilidade proporcionalidade da responsabilidade do
Estado por Atos Administrativos e quaisquer outros que derivem da supremacia do
interesse puacuteblico sobre o privado e da indisponibilidade pela Administraccedilatildeo por
interesses puacuteblicos5
Ponderam os estudiosos que em regra os atos administrativos em geral
estatildeo sujeitos agrave apreciaccedilatildeo pelo Judiciaacuterio Feito isto cuidam os mesmos de chamar a
atenccedilatildeo para as peculiaridades da apreciaccedilatildeo judicial dos atos discricionaacuterios
restringe-se agrave competecircncia eacute exclusivamente da legalidade natildeo pode invadir o
meacuterito administrativoPoreacutem efetuados aquelas ressalvas normalmente discorrem de
modo a concluir uns mais outros menos que as restriccedilotildees inicialmente elencadas natildeo
estreitam tanto a apreciaccedilatildeo dos atos discricionaacuterios pelo Judiciaacuterio
Natildeo nos interessa aqui tratar longa mente do tema Para os fins deste
trabalho importa somente que se registre a extensatildeo do controle judicial quando o ato
impugnado eacute efetivamente discricionaacuterio A soluccedilatildeo do problema assim acreditamos
soacute se encontra na anaacutelise realizada por Celso Antocircnio Bandeira de Mello6 Eacute que o
mestre inverte a questatildeo busca traccedilar os limites e a correta concepccedilatildeo da
discricionariedade para posteriormente determinar a extensatildeo Sintetiza o autor que o
Judiciaacuterio em face de ato discricionaacuterio poderaacute investigar os motivos do ato ou seja
os pressupostos de fato que embasaram a atuaccedilatildeo administrativa a fim de verificar
se realmente subsistem e satildeo idocircneos para determinar a atuaccedilatildeo administrativa
examinaraacute a finalidade contida na norma de competecircncia a fim de invalidaacute-los caso
praticados com desvio de poder e por fim deve o juiz averiguar a causa do ato ou seja
a relaccedilatildeo de adequaccedilatildeo entre os pressupostos e o seu objeto sem a qual o ato
discricionaacuterio eacute nulo
22 O CONTROLE JURISDICIONAL E A CONSTITUICcedilAtildeO DE 1988
O advento da Constituiccedilatildeo de 1988 eacute de significativa importacircncia para o
Controle Jurisdicional da Administraccedilatildeo Puacuteblica em funccedilatildeo de seu fortalecimento e
ampliaccedilatildeo por obra do legislador constituinte
No texto constitucional em vigor foram expressos novos remeacutedios como
o mandado de seguranccedila coletivo e o habeas data a accedilatildeo popular foi ampliada e a accedilatildeo
civil puacuteblica obteacutem status constitucional
6
7 Luacutecia Valle Figueiredo Curso de Direito Administrativo sao Paulo
Malheiros Editores p 243
3 Hely Lopes Meirelles Op cit p 605 Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Direito Administrativo Paulo Atlas Edi1ora p 478
4 Maria Sylvia Zanella Di Pietro op ci1 p 492
5 Maria Sylvia Zanella Di Pietro op ci1 p 478 Hely Lopes Meirelles
op ci1 p 606
5 Maria Sylvia Zanella di Pietro op Cit p 478 Hely Lopes Meirelles op cit p 606
6 Op cit Cap XV pp 450 a 471
Inovou o texto Magno em relaccedilatildeo agrave mateacuteria ao estabelecer que a ameaca
de lesatildeo eacute bastante para que seja prestada a tutela jurisdicional (artigo 5deg inciso
XXXV) Consequumlecircncia necessaacuteria que daiacute resulta para o controle jurisdicional eacute sua
agilizaccedilatildeo7 o que nos leva a concluir que jaacute natildeo se mais pode indicar como proacuteprio dele
ocorrer a posteriori como ateacute entatildeo era encarado
No entanto entendemos que a mais importante novidade relaciona-se
com a garantia dos direitos coletivos e difusos por representar fundo golpe nas
doutrinas individualistas e liberais que tanta influecircncia ainda exercem em nossa ordem
juriacutedica
23 PRIVILEacuteGIOS DA ADMINISTRACcedilAtildeO PUacuteBLICA
Em juiacutezo a Administraccedilatildeo Puacuteblica goza determinados privileacutegios que
lhe satildeo reconhecidos em decorrecircncia da supremacia do interesse puacuteblico sobre o
individual Dentre eles destacam- se
a) Juiacutezo Privativo
No acircmbito federal eacute a Justiccedila Federal de 1ordf e 2
ordf instacircncia (Juizes
Federais e Tribunais Regionais Federais) em que satildeo julgadas as accedilotildees em que
participem a Uniatildeo suas autarquias e empresas puacuteblicas Entretanto as sociedades de
economia mista e fundaccedilotildees de direito privado atuam na Justiccedila Comum Ademais as
accedilotildees relativas agrave falecircncia e acidentes de trabalho bem como as da competecircncia da
Justiccedila Eleitoral e do Trabalho estatildeo excluiacutedas da apreciaccedilatildeo da Justiccedila Federal
Por sua vez os Estados e os Municiacutepios tambeacutem dispotildeem deste
privileacutegio nos termos de suas Leis de Organizaccedilatildeo Judiciaacuteria que estabelecem as
Varas da Fazenda Puacuteblica
b) Prazos
A Uniatildeo os Estados o Distrito Federal e os Municiacutepios assim como
suas autarquias e fundaccedilotildees de direito puacuteblico quando partes em accedilatildeo judicial dispotildeem
de prazo em quaacutedruplo para contestar e em dobro para recorrer (artigo 188 do Coacutedigo
de Processo Civil)
c) Duplo Grau de Jurisdiccedilatildeo
Sujeitam-se ao duplo grau necessaacuterio de jurisdiccedilatildeo as sentenccedilas
proferidas contra a Uniatildeo os Estados e os Municiacutepios bem como a que julga
improcedente a execuccedilatildeo de diacutevida ativa da Fazenda Puacuteblica que soacute produziratildeo efeitos
caso confirmadas pelo Tribunal (artigo 475 incisos 11 e 111 do Coacutedigo de Processo
Civil) Este benefiacutecio natildeo se aplica agraves autarquias fundaccedilotildees empresas puacuteblicas e
sociedades de economia mista
d) Processo Especial de Execuccedilatildeo
Privileacutegio de status constitucional eacute o que estabelece o artigo 100 da Lei
Maior Trata-se do pagamento atraveacutes de precatoacuterio requisitoacuterio das obrigaccedilotildees
pecuniaacuterias da Uniatildeo dos Estados do Distrito Federal dos Municiacutepios e suas
respectivas autarquias e fundaccedilotildees de direito puacuteblico decorrentes de sentenccedila judicial
e) Pagamento das Despesas Judiciais
As despesas dos atos processuais efetuadas a requerimento da Fazenda
7 Luacutecia Valle Figueiredo Curso de Direito Administrativo Satildeo Paulo Malheiros Editores p 243
Puacuteblica seratildeo pagas ao final pelo vencido (artigo 27 do Coacutedigo de Processo Civil)
Haacute tambeacutem a dispensa do preparo quando os recursos forem interpostos
pela Uniatildeo Estados e Municiacutepios e respectivas autarquias (artigo 511 paraacutegrafo uacutenico
do Coacutedigo de Processo Civil)
3 - MEIOS DE CONTROLE
31 GENERALIDADES
Apoacutes ressalvarem em uniacutessono que os administrados podem se valer
contra os atos administrativos ilegais de todas as accedilotildees e procedimentos (ordinaacuterio
sumaacuterio ou especial) cuidam os administrativistas dos denominados meios de
controlerdquo8 ou garantias dos administradosrdquo
9
Eacute princiacutepio fundamental da Ordem Juriacutedica paacutetria a apreciaccedilatildeo pelo
Judiciaacuterio de toda e qualquer lesatildeo ou ameaccedila a direito seja ele individual coletivo ou
difuso nos termos do artigo 5deg inciso XXXV da Carta Magna do qual se infere ter o
constituinte de 88 optado pelo sistema da jurisdiccedilatildeo una Portanto sofrendo o
administrado violaccedilatildeo ou ameaccedila de violaccedilatildeo de seus direitos individuais em virtude de
comportamento postura ou ato da administraccedilatildeo ou ainda percebendo o cidadatildeo que
da atividade administrativa resultou ou iraacute resultar malferido direito coletivo ou difuso
a ambos eacute facultado provocar o controle corretivo do Judiciaacuterio posto que a tutela
jurisdicional haacute de ser requerida (artigo 20 do Coacutedigo de Processo Civil) a fim de que
cesse a ameaccedila ou lesatildeo resultante do ato ilegal
Percebendo as particularidades das relaccedilotildees travadas entre a
Administraccedilatildeo e os administrados da importacircncia do vulto dos interesses puacuteblicos e
particulares em jogo bem como das dificuldades enfrentadas para que sejam
equacionados pacificamente tratou o constituinte de estabelecer institutos destinados
especificamente a garantir os direitos dos particulares em face dos atos abusivos do
administrador por meio do pronunciamento do Poder Judiciaacuterio Costuma a doutrina
denominaacute-los remeacutedios constitucionais porque tecircm por escopo assegurar os direitos
fundamentais Em verdade satildeo ao mesmo tempo direitos e garantias em sentido
instrumental satildeo direitos como o direito de accedilatildeo em sentido material satildeo garantias pois
estabelecidos no texto constitucional para a proteccedilatildeo dos direitos nele previstos10
Dentre os meios de controle da Administraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio
destacam-se o Habeas corpus o Habeas Data o Mandado de Injunccedilatildeo o Mandado
de Seguranccedila Individual o Mandado de Seguranccedila Coletivo a Accedilatildeo popular e a
Accedilatildeo Civil Puacuteblica Como veremos a seguir os quatro primeiros cumprem papel de
garantias de direitos individuais enquanto os trecircs uacuteltimos prestam grande
contribuiccedilatildeo na preservaccedilatildeo dos direitos coletivos e difusos
32 HABEAS CORPUS
8 Luacutecia Valle Figueiredo op cit p 498
9 Hely Lopes Meirelles op cit p 614 Diogo de Figueiredo Moreira
Neto ldquoCurso de Direito Administrativordquo 8ordf ediccedilatildeo Rio de Janeiro Forense p 535
10
Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit p 499
Instituto que antecede historicamente o Eu 1 Direito surgiu o
Habeas Corpus precisamente na Inglaterra em 1215 prescrito na Magna Carta
imposta ao Rei Joatildeo Sem Terra pela qual a nobreza rebelde impocircs restriccedilotildees ao
poder real
No direito brasileiro o Habeas Corpus remonta ao periacuteodo imperial
previsto no Coacutedigo de Processo Criminal de 1832 em seu artigo 340 verbiacutes
Todo cidadatildeo que entender que ele ou otrl1 sofre prisatildeo ilegal ou
constrangimento ilegal em sua liberdade tem direito de pedir uma
ordem de bdquohabeas corpus em seu favor
Hodiernamente trata-se de garantia constitucional que tem por fim
assegurar o direito de locomoccedilatildeo de ir e vir ameaccedilada ou atingida por violecircncia ou
coaccedilatildeo decorrente de ato ilegal ou abusivo
Remeacutedio assegurado a qualquer indiviacuteduo (artigo 50 inciso LXVIII) sua
impetraccedilatildeo eacute gratuita (artigo 5deg inciso UXil1i Constituiccedilatildeo Federal) e dispensa
procurador judicial bem como qualquer formalidade impeditiva de seu exerciacutecio
Meio pelo qual o Judiciaacuterio exerce controle corretivo dos atos
administrativos ilegiacutetimos praticados por autoridade no exerciacutecio do Poder de Poliacutecia de
Seguranccedila natildeo eacute o habeas cor pus infelizmente via processual haacutebil para se alcanccedilar a
tutela jurisdicional necessaacuteria agrave proteccedilatildeo dos militares que sofrem prisatildeo disciplinar
resultante de ato administrativo punitivo disciplinar militar ilegal por forccedila do que
dispotildee o paraacutegrafo 2deg do artigo 142 da Constituiccedilatildeo Federal
33 HABEAS DATA
Lembrando o passado (praacutetica das autoridades responsaacuteveis pela
repressatildeo poliacutetica durante o regime militar que armazenavam em arquivos sigilosos
informaccedilotildees acerca da vida pessoal e poliacutetica dos opositores da ditadura) e prevendo o
futuro (proliferaccedilatildeo dos bancos de dados informatizados) inovou o constituinte de 66
ao dar origem ao habeas data remeacutedio constitucional que tem por fim assegurar o
conhecimento eou a retificaccedilatildeo de informaccedilotildees relativas agrave pessoa do impetrante
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caraacuteter
puacuteblico (artigo 5deg inciso LXXII aliacuteneas a e b)
Garantia de que se poderaacute valer gratuitamente (artigo 5deg inciso
LXXVII) entende a doutrina11
que a accedilatildeo de Habeas Data tem por fim tutelar a
intimidade a vida privada a honra e a imagem dos indiviacuteduos contra o uso e
conservaccedilatildeo em registros de dados falhos obtidos por meios fraudulentos ou ilegais
bem como a introduccedilatildeo em tais registros de dados sensiacuteveis relativos agrave origem racial
opiniatildeo poliacutetica religiosa e filosoacutefica orientaccedilatildeo sexual etc
11
Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit p 500-1
34 MANDADO DE INJUNCcedilAtildeO
Podemos definir o Mandado de Injunccedilatildeo como a medida constitucional
de que se vale o indiviacuteduo para buscar a tutela jurisdicional apta a viabilizar o exerciacutecio
dos direitos e liberdades constitucionais ou das prerrogativas inerentes agrave nacionalidade
agrave soberania e agrave cidadania inexequumliacutevel por falta de norma regulamentadora (artigo 5ordm
inciso LXXI da Constituiccedilatildeo Federal)
A utilizaccedilatildeo da garantia tem por pressuposto a inexistecircncia de norma
regulamentadora (lei ou regulamento) e a inviabilizaccedilatildeo do exerciacutecio dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes agrave nacionalidade agrave soberania e agrave
cidadania12
Sua finalidade eacute a obtenccedilatildeo de um pronunciamento judicial que
reconhecendo a ausecircncia de norma regulamentadora estipule as condiccedilotildees para que o
impetrante exercite o direito de liberdade ou prerrogativa
35 MANDADO DE SEGURANCcedilA INDIVIDUAL
Mandado de Seguranccedila eacute o remeacutedio constitucional que se destina a
assegurar direito liacutequido e certo natildeo amparado por haacutebeas corpus ou habeas data
contra ato ilegal ou praticado com abuso de poder por autoridade puacuteblica ou agente de
pessoa juriacutedica no exerciacutecio) atribuiccedilotildees do Poder Puacuteblico (artigo 5deg inciso LXIX)
Regulamentado pela Lei nordm 1533 de 31 01 dezembro de 1951 o
Mandado de Seguranccedila individual tem por objeto a correccedilatildeo de ato ilegal (omissivo ou
comissivo) atentatoacuterio a direito liacutequido e certo do impetrante
A expressatildeo direito liacutequido e certo eacute por todos criticada Eacute que na
verdade ela natildeo se refere ao direito objetivo norma que o Judiciaacuterio decide ser
aplicaacutevel ao caso concreto Refere-se ao direito subjetivo do impetrante que deve ser
aferido pelo exame dos fatos alegados e devidamente provados atraveacutes dos documentos
que acompanham a inicial salvo na hipoacutetese do paraacutegrafo uacutenico do artigo 6ordm da Lei ndeg
15335113
O ato que se pretende invalidar por intermeacutedio do mandamus deve ter
sido praticado com o viacutecio da i1egalidade ou abuso de poder consoante se expressou o
legislador constitucional Tal enunciado somente se justifica pela tradiccedilatildeo posto que
nos tempos hodiernos eacute paciacutefica a compreensatildeo doutrinaacuteria segundo a qual a
ilegalidade eacute gecircnero de que o abuso de poder eacute apenas uma de suas espeacutecies
A autoridade que pratica ato passiacutevel de constriccedilatildeo denominada
autoridade coatora eacute aquela investida pela ordem juriacutedica na competecircncia ilegalmente
12
Diogo de Figueiredo Moreira Neto op cit p 557 Maria Sylvia Zanella Di Pietro op Cit p 507
13 Diogo de Figueiredo Moreira Neto op cit p 552
utilizada14
Natildeo se confunde com o sujeito passivo do Mandado de Seguranccedila (Uniatildeo
Estados Municiacutepios ou quaisquer pessoas juriacutedicas de direito puacuteblico ou privado que
desempenhem atribuiccedilotildees do Poder Puacuteblico)
Eacute paciacutefico o entendimento de que o writ eacute instrumento preventivo e
repressivo Na primeira hipoacutetese a seguranccedila eacute concedida para coibir ameaccedila
comprovado o justo receio na segunda a seguranccedila eacute concedida a fim de que se
alcance a correccedilatildeo da lesatildeo provada por fatos incontroversos
Por fim registre-se a possibilidade de ser concedida medida liminar a
requerimento do impetrante que deveraacute ser concedida pelo Juiz (entendem alguns que
eacute faculdade discricionaacuteria com o que natildeo concordamos) ao despachar a inicial
determinando a suspensatildeo do ato impugnado quando for relevante o fundamento da
impugnaccedilatildeo e dele puder resultar a ineficaacutecia da medida caso seja deferida (artigo 7deg
inciso II da Lei 153351)
36 MANDADO DE SEGURANCcedilA COLETIVO
Inserido no texto constitucional em vigor o Mandado de Seguranccedila
Coletivo eacute a garantia de que dispotildeem os partidos poliacuteticos com representaccedilatildeo no
Congresso Nacional os sindicatos entidades de classe e associaccedilotildees legalmente
constituiacutedas e em funcionamento haacute pelo menos um ano estas uacuteltimas em defesa dos
interesses de seus membros ou associados (artigo 5deg inciso LXX)
Os pressupostos do writ coletivo satildeo os mesmos do individual15
ato
ilegal de autoridade do qual decorra lesatildeo ou ameaccedila a direito liacutequido e certo
Natildeo obstante as duacutevidas doutrinaacuterias e as vacilaccedilotildees da jurisprudecircncia
estamos com os que pregam ser a nova espeacutecie de mandado de seguranccedila instrumento
estabelecido para ampliar o elenco dos meios de controle corretivo dos atos i1egiacutetimos
praticados pela Administraccedilatildeo contra os interesses coletivos e difusos particularmente
quando manejado por partido poliacutetico bem como dos direitos subjetivos individuais e
coletivos reclamados pelas entidades sindicais e associaccedilotildees na defesa de seus
componentes e associados
No que diz respeito ao procedimento entende-se que deva ser observado
o estabelecido na Lei 15335116
37 ACcedilAtildeO POPULAR
Accedilatildeo popular eacute o meio constitucional conferido ao cidadatildeo na condiccedilatildeo
de substituto processual de todo o povo17
para invalidar ato lesivo ao patrimocircnio
puacuteblico ou de entidade de que o Estado participe agrave moralidade administrativa ao meio
14
Luacutecia Valle Figueiredo op cit p 255 15
Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit 521 16
Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit 524 17
Diogo de Figueiredo Moreira Neto op cit p 554
ambiente e ao patrimocircnio histoacuterico e cultural (artigo 5deg inciso LXXIII)
Com seu procedimento estabelecido na Lei 471765 a accedilatildeo popular tem
por objeto a invalidaccedilatildeo do ato lesivo e a condenaccedilatildeo dos responsaacuteveis e beneficiaacuterios
ao pagamento de perdas e danos (artigo 11 da L A P )
A legitimidade para agir deferida exclusivamente ao cidadatildeo brasileiro
nato ou naturalizado no gozo dos direitos poliacuteticos eacute criticada pela doutrina mais
luacutecida 18
que defende sua extensatildeo agraves entidades de classe
O patrimocircnio que se busca proteger por meio da accedilatildeo popular engloba o
das pessoas juriacutedicas poliacuteticas suas autarquias empresas puacuteblicas e sociedades de
economia mista das sociedades muacutetuas de seguro nas quais a Uniatildeo representa os
segurados ausentes de serviccedilos sociais autocircnomos de instituiccedilotildees ou fundaccedilotildees para
cuja criaccedilatildeo ou custeio o tesouro puacuteblico haja concorrido ou concorra de empresas
incorporadas ao patrimocircnio puacuteblico de pessoas juriacutedicas subvencionadas pelos cofres
puacuteblicos bem como os bens e direitos de valor econocircmico artiacutestico esteacutetico histoacuterico
ou turiacutestico (artigo 1deg e paraacutegrafo 1deg da LAP)
Por fim em face do interesse puacuteblico que visa a accedilatildeo popular
resguardar poderaacute ser requerida a suspensatildeo Liminar do ato impugnado caso estejam
presentes no caso concreto as circunstacircncias previstas para a concessatildeo da medida
liminar em mandado de seguranccedila (artigo 5deg paraacutegrafo 4ordm)19
38 ACcedilAtildeO CIVIL PUacuteBLICA
Accedilatildeo Civil Puacuteblica eacute o instrumento processual manejaacutevel para proteger o
meio ambiente o consumidor os bens e direitos de valor artiacutestico esteacutetico histoacuterico
turiacutestico e paisagiacutestico a ordem econocircmica bem como a qualquer outro interesse
coletivo ou difuso
Regulada pela Lei 737785 e prevista no texto constitucional (artigo
129 inciso 111) pode ser utilizada como excelente instrumento de controle da
Administraccedilatildeo pelo Judiciaacuterio nos casos em que os interesses difusos sejam ameaccedilados
ou violados por atos ilegiacutetimos das autoridades administrativas
Tendo por objetivo a condenaccedilatildeo pecuniaacuteria ou o cumprimento de
obrigaccedilatildeo de fazer ou natildeo fazer a accedilatildeo civil puacuteblica poderaacute ser cautelar buscando evitar
o dano iminente ou principal quando teraacute por escopo responsabilizar os que deram
causa ao dano
A propositura da accedilatildeo pode ser levada a efeito pelo Ministeacuterio Puacuteblico
pela Uniatildeo Estados e Municiacutepios suas autarquias empresas puacuteblicas fundaccedilotildees
sociedade de economia mista bem como por associaccedilatildeo constituiacuteda haacute pelo menos um
ano e que tenha entre os seus fins institucionais a defesa dos interesses coletivos e
difusos (artigo 5deg e incisos I e 11)
4 - LIMITES OU RESTRICcedilOtildeES AO CONTROLE JUDICIAacuteRIO
18 Luacutecia Valle Figueiredo op cit p 281
19 Theotocircnio Negrao Coacutedigo de Processo Civil e Legislaccedilatildeo
Processual em Vigor Nota ao artigo 5deg 3a da LAP p 706
41 GENERALIDADES
A doutrina pesquisada dedica-se ao tema de trecircs formas distintas a
saber
a) a primeira abordagem afirmava no preteacuterito que os atos poliacuteticos os
legislativos e os interna corporis eram insuscetiacuteveis de apreciaccedilatildeo judicialrdquo20
Posteriormente evoluiu ao ponto de admitir que tais atos estavam sujeitos a controle
especialrdquo A justificativa que apresentam os que assim entendem eacute que tais atos
possuem um alto teor de discricionariedade seriam discricionaacuterios por excelecircncia do
que concluiacuteam ser muito restrita a apreciaccedilatildeo judicial dos mesmos
b) em situaccedilatildeo intermediaacuteria haacute quem nomine limites ao discorrer
sobre os atos poliacuteticos normativos e os interna corporis admitindo o controle
jurisdicional com fundamento no artigo 5deg inciso XXXV da Lei Maior21
c) por fim aborda-se a questatildeo de forma mais cuidadosa e profunda agrave
luz do texto constitucional referindo-se a restriccedilotildees ao controle judiciaacuterio justificadas
pelo princiacutepio do equiliacutebrio dos Poderes e da consequumlente distribuiccedilatildeo de competecircncia
levada a efeito pelo Estatuto Fundamental22
Eacute seguindo os caminhos abertos pela uacuteltima abordagem que passamos a
examinar o tema
42 QUANTO A MATEacuteRIA
O legislador constituinte tendo por escopo assegurar o necessaacuterio
equiliacutebrio entre os Poderes estabeleceu expressamente algumas hipoacuteteses em que a
competecircncia decisoacuteria eacute outorgada ao Senado Federal ao Congresso Nacional ao
Tribunal de Contas da Uniatildeo e aos Tribunais de Contas dos Estados e dos Municiacutepios
Satildeo elas
a) Ao Senado Federal compete privativamente
O processo e julgamento do Presidente e do Vice-Presidente da
Repuacuteblica nos crimes de responsabilidade assim como dos Ministros de Estado nos
crimes da mesma natureza conexos com aqueles (artigo 52 inciso I)
O processo e julgamento dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e
do Procurador-Geral da Repuacuteblica e do Advogado-Geral da Uniatildeo nos crimes de
responsabilidade (artigo 52 inciso II)
b) Eacute da competecircncia exclusiva do Congresso Nacional
O julgamento anual das Contas do Presidente da Repuacuteblica (artigo 49
inciso IX)
c) compete ao Tribunal de Contas da Uniatildeo aos Tribunais de Contas dos
20 Hely Lopes Meirelles op cit p 609
21
Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit p 493 22
Diogo de Figueiredo op cit pp 189 a 192
Estados e dos Municiacutepios nas suas respectivas esferas
O julgamento das contas dos administradores e demais responsaacuteveis
por dinheiro bens e valores puacuteblicos da Administraccedilatildeo direta e indireta incluiacutedas as
fundaccedilotildees e sociedades instituiacutedas e mantidas pelo Poder Puacuteblico e as contas daqueles
que derem causa a perda extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuiacutezo ao
eraacuterio puacuteblico (artigo 71 inciso li combinado com o artigo 75)
Em tais hipoacuteteses natildeo dispotildee o Judiciaacuterio de competecircncia para decidir
outorgada pela Constituiccedilatildeo ao Poder Legislativo ao Senado Federal ou aos oacutergatildeos
auxiliares do Legislativo No entanto natildeo satildeo tais mateacuterias insuscetiacuteveis de apreciaccedilatildeo
judicial O que o texto constitucional vedou ao Judiciaacuterio foi a competecircncia de decidi-
Ias Isto porque quem sofrer violaccedilatildeo de seus direitos causada pela decisatildeo proferida
nestes julgamentos poderaacute reclamar a tutela jurisdicional nos termos do artigo 5deg inciso
XXXV
Finalizando alerte-se que estas mateacuterias satildeo as uacutenicas para as quais a
Constituiccedilatildeo natildeo outorgou competecircncia decisoacuteria ao Judiciaacuterio
42 QUANTO Agrave AMPLITUDE DO ATO DE CONTROLE
Trata-se aqui de duas hipoacuteteses que restringem a amplitude da
apreciaccedilatildeo Natildeo se confundem com as hipoacuteteses de restriccedilotildees quanto agrave mateacuteria porque
nelas o Judiciaacuterio natildeo dispunha de competecircncia decisoacuteria outorgada a outro Poder
A primeira restriccedilatildeo refere-se ao remeacutedio constitucional do habeas
corpus cuja utilizaccedilatildeo natildeo cabe contra as puniccedilotildees disciplinares militares (artigo 142
paraacutegrafo 2deg) Ressalte-se que a restriccedilatildeo atinge o habeas corpus natildeo a competecircncia do
Judiciaacuterio na mateacuteria
A segunda restriccedilatildeo constitucional agrave amplitude do ato de controle
resulta do princiacutepio da separaccedilatildeo dos Poderes (artigos 2deg e 60 paraacutegrafo 4deg inciso 111)
Impede o princiacutepio constitucional que o ato de controle substitua a decisatildeo do
Legislativo e do Executivo viciada pela decisatildeo normativa ou administrativa que o
Judiciaacuterio entenda apropriada Nestes casos em que o Legislativo e o Executivo
praticam atos com fundamento na competecircncia constitucional que Ihes eacute proacutepria
eivados de ilegalidade a decisatildeo do Judiciaacuterio natildeo pode ir aleacutem do pronunciamento da
ilegalidade sob pena de malferir o princiacutepio da Separaccedilatildeo dos Poderes
44 QUANTO Agrave OPORTUNIDADE DO PRONUNCIAMENTO
A restriccedilatildeo quanto agrave oportunidade do pronunciamento
judicial apesar de natildeo se encontrar expressa no texto constitucional impotildee-se em razatildeo
de ordem loacutegica e tem por fundamento a separaccedilatildeo dos Poderes
Tal restriccedilatildeo ocorre nas hipoacuteteses em que o ato impugnado natildeo se
encontra perfeito Nestas situaccedilotildees natildeo poderaacute o Judiciaacuterio por uma razatildeo loacutegica
invalidar por exemplo um ato administrativo concreto se ele ainda natildeo se encontra
perfeito nem decidir que a autoridade administrativa deve se abster de praticaacute-lo
Entretanto em face da garantia constitucional da tutela preventiva poderaacute o Judiciaacuterio
impedir que o ato ao se tomar perfeito produza efeitos lesivos Outra natildeo pode ser a
soluccedilatildeo porque em casos desta espeacutecie a decisatildeo judicial que impedisse qualquer dos
outros Poderes de praticar os atos que lhe competem afrontaria a Constituiccedilatildeo
45 QUANTO Agrave EXTENSAtildeO DO PRONUNCIAMENTO
A restriccedilatildeo quanto agrave extensatildeo do pronunciamento eacute por todos
lembrada23
quando discorrem a respeito dos atos normativos em regra o
pronunciamento jurisdicional soacute produz efeitos entre as partes que integravam a relaccedilatildeo
juriacutedica processual decidida
Daiacute resultou que as leis e atos normativos natildeo se sujeitam agrave invalidaccedilatildeo
pelos meios de controle jurisdicional postos agrave disposiccedilatildeo dos administrados pois tais
atos legislativos e administrativos satildeo geneacutericos e abstratos e por isso natildeo atingem
direitos individuais Reconhecendo o Judiciaacuterio em um caso concreto em exame a
ilegalidade do ato normativo impugnado a decisatildeo proferida natildeo o invalida apenas
inadmite sua aplicaccedilatildeo Haacute poreacutem duas exceccedilotildees em que a lei em tese pode ser
invalidada
a) as leis de efeitos concretos24
Em verdade se estabelecem efeitos
concretos satildeo leis apenas formalmente pois materialmente satildeo atos administrativos
44 QUANTO Agrave OPORTUNIDADE DO PRONUNCIAMENTO
A restriccedilatildeo quanto agrave oportunidade do pronunciamento
judicial apesar de natildeo se encontrar expressa no texto constitucional impotildee-se em razatildeo
de ordem loacutegica e tem por fundamento a separaccedilatildeo dos Poderes
Tal restriccedilatildeo ocorre nas hipoacuteteses em que o ato impugnado natildeo se
encontra perfeito Nestas situaccedilotildees natildeo poderaacute o Judiciaacuterio por uma razatildeo loacutegica
invalidar por exemplo um ato administrativo concreto se ele ainda natildeo se encontra
perfeito nem decidir que a autoridade administrativa deve se abster de praticaacute-lo
Entretanto em face da garantia constitucional da tutela preventiva poderaacute o Judiciaacuterio
impedir que o ato ao se tomar perfeito produza efeitos lesivos Outra natildeo pode ser a
soluccedilatildeo porque em casos desta espeacutecie a decisatildeo judicial que impedisse qualquer dos
outros Poderes de praticar os atos que lhe competem afrontaria a Constituiccedilatildeo
45 QUANTO Agrave EXTENSAtildeO DO PRONUNCIAMENTO
A restriccedilatildeo quanto agrave extensatildeo do pronunciamento eacute por todos
23
Diogo de Figueiredo op cit p 191 Maria Sylvia Zanella Di Pietro op cit p 493 Hely Lopes
Meirelles op cit p 610
lembrada24
quando discorrem a respeito dos atos normativos em regra o
pronunciamento jurisdicional soacute produz efeitos entre as partes que integravam a relaccedilatildeo
juriacutedica processual decidida
Daiacute resultou que as leis e atos normativos natildeo se sujeitam agrave invalidaccedilatildeo
pelos meios de controle jurisdicional postos agrave disposiccedilatildeo dos administrados pois tais
atos legislativos e administrativos satildeo geneacutericos e abstratos e por isso natildeo atingem
direitos individuais Reconhecendo o Judiciaacuterio em um caso concreto em exame a
ilegalidade do ato normativo impugnado a decisatildeo proferida natildeo o invalida apenas
inadmite sua aplicaccedilatildeo Haacute poreacutem duas exceccedilotildees em que a lei em tese pode ser
invalidada
a) as leis de efeitos concretos24 Em verdade se estabelecem efeitos
concretos satildeo leis apenas formalmente pois materialmente satildeo atos administrativos
b) as leis e atos normativos federais e estaduais que contrariem a
Constituiccedilatildeo Federal submetidos ao Supremo Tribunal Federal por via de Accedilatildeo Direta
de Inconstitucionalidade (artigo 102 inciso I aliacutenea a) Em se tratando de leis ou
atos normativos estaduais ou municipais contraacuterios agrave Constituiccedilatildeo Estadual compete
ao Tribunal de Justiccedila apreciar a representaccedilatildeo de inconstitucionalidade (artigo 125
paraacutegrafo 2deg)
5 - CONCLUSAtildeO
De todo o exposto extraiacutemos as conclusotildees que seguem
a) o controle jurisdicional da Administraccedilatildeo Puacuteblica eacute exercido
exclusivamente pelo Judiciaacuterio mediante provocaccedilatildeo dos que buscam proteger seus
direitos individuais coletivos e difusos violados ou ameaccedilados por comportamentos
lesivos do Poder Puacuteblico
b) constitui o controle jurisdicional ao lado do princiacutepio da legalidade
um dos fundamentos do Estado de Direito
c) por intermeacutedio deste controle busca-se assegurar uma atuaccedilatildeo
administrativa em conformidade com os princiacutepios informadores do regime juriacutedico-
administrativo
d) a Constituiccedilatildeo de 66 veio indiscutivelmente fortalececirc-lo na medida
em que instituiu novos meios especiacuteficos de controle e por via destes ampliou a
proteccedilatildeo dos administrados ao tomar possiacutevel a defesa dos interesses coletivos e
difusos
e) ressalva-se contudo que em Juiacutezo goza a Administraccedilatildeo Puacuteblica de
privileacutegios que tecircm por fundamento a supremacia do interesse puacuteblico sobre o
particular
f) o Estatuto Fundamental prevecirc expressamente um conjunto de
garantias destinadas especificamente agrave proteccedilatildeo dos administrados contra os
comportamentos ilegiacutetimos da Administraccedilatildeo
g) nos dias atuais natildeo encontram amparo as opiniotildees doutrinaacuterias que
preguem a existecircncia no Estado Democraacutetico de Direito de atos insuscetiacuteveis de
24 Hely Lopes Meirelles op cit p 611 Diogo de Figueiredo op cit p
191
apreciaccedilatildeo judicial
h) as investigaccedilotildees a respeito das restriccedilotildees ou limitaccedilotildees ao controle
judicial natildeo podem partir da anaacutelise de certos atos que se pretendam dotados de alto
teor de discricionariedade i) tampouco eacute suficiente que se justifique a apreciaccedilatildeo judicial dos atos poliacuteticos normativos e interna corporis com base no artigo 5deg inciso XXXV da Lei Maior
i) tampouco eacute suficiente que se justifique a apreciaccedilatildeo judicial dos atos
poliacuteticos normativos e interna corporis com base no artigo 5D inciso XXXV da Lei
Maior
j) a investigaccedilatildeo a respeito das restriccedilotildees ao Controle Jurisdicional deve
ser levada a efeito agrave luz do texto constitucional
I) constituindo o Controle Jurisdicional um dos fundamentos do Estado
de Direito em princiacutepio soacute devem ser admitidas restriccedilotildees fundadas no princiacutepio da
Separaccedilatildeo e Equiliacutebrio dos Poderes cuja inobservacircncia inviabiliza o proacuteprio Estado de
Direito
m) em regra as restriccedilotildees ao controle quanto agrave mateacuteria quanto agrave
amplitude do pronunciamento quanto agrave oportunidade e quanto agrave extensatildeo do
pronunciamento encontram-se expressos na Constituiccedilatildeo ou nela se fundamentam
6 - BIBLIOGRAFIA
DI PIETRO Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo 5- ediccedilatildeo
Satildeo Paulo Atlas 1995
FERRAZ Seacutergio Controle da Administraccedilatildeo Puacuteblica na Constituiccedilatildeo
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ediccedilatildeo Satildeo Paulo Malheiros Editores
MEIRELLES Hely Lopes Direito Administrativo Brasileiro 19-
ediccedilatildeo Satildeo Paulo Malheiros Editores 1994
MELLO Celso Antocircnio Bandeira de Curso de Direito Administrativo
Sediccedilatildeo Satildeo Paulo Malheiros Editores 1994
MOREIRA NETO Diogo de Figueiredo Curso de Direito
Administrativo 88 ediccedilatildeo Rio de Janeiro Forense 1989
NEGRAtildeO Theotocircnio (org) coacutedigo de Processo Civil e Legislaccedilatildeo
Processual em vigor 26- ediccedilatildeo Satildeo Paulo Saraiva 1995
OLIVEIRA Juarez de (org) Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica Federativa do
Brasil 113 ediccedilatildeo Satildeo Paulo Saraiva 1995
DIREITO A EDUCACcedilAtildeO E INICIATIVA PRIVADA
Vladimir Azevedo de Mello
Acadecircmico do 3deg Periacuteodo do Curso de Direito da UFRN
A circunstacircncia de o direito natildeo caber por sorte aos povos sem
dificuldades antes de terem eles para o obter de se agitar e de lutar combater e
derramar o proacuteprio sangue esta circunstacircncia precisamente cria entre eles e o seu
direito esse laccedilo intimo que o risco da vida cria no parto entre a matildee e o novo
filho
Rudolf Von hering
INTRODUCcedilAtildeO
O trato da questatildeo educacional para as naccedilotildees seja nas que aspiram ao
status de primeiro mundo sejam nas que pretendem manter tal condiccedilatildeo eacute motivo de
preocupaccedilatildeo permanente da sociedade e dos governos O assunto em funccedilatildeo dos
desdobramentos que se projetam invariavelmente sobre todo o corpo social requer
cuidado e ocupa lugar de destaque nas poliacuteticas de desenvolvimento e de metas
econocircmicas Envolve a sociedade como um todo e volta-se aos interesses desta
No momento atual a questatildeo da presenccedila da escola privada no sistema
educacional brasileiro ante a grave crise pela qual passa o ensino puacuteblico e sobretudo
em face do problema dos valores alcanccedilados pelas mensalidades escolares coloca em
discussatildeo a posiccedilatildeo a ser adotada pelo Poder Puacuteblico em relaccedilatildeo ao direito de acesso agrave
escola
Seacuteria afronta aos ditames constitucionais eacute a adoccedilatildeo por empresaacuterios do
setor educacional de mecanismos que objetivam a limitaccedilatildeo do acesso e permanecircncia
dos educandos na escola privada nos moldes dos sistemas de proteccedilatildeo ao creacutedito
No tentame de evidenciar tais circunstacircncias discorreremos acerca dos
princiacutepios e direitos a serem observados no trato da questatildeo mormente o princiacutepio da
universalidade e os direitos sociais bem como sobre pertinecircncia da intervenccedilatildeo estatal
direta em relaccedilatildeo agrave limitaccedilatildeo dos valores a serem alcanccedilados pelas mensalidades
escolares
EDUCACcedilAtildeO - ABORDAGEM HISTOacuteRICA
A evoluccedilatildeo humana pronuncia-se em duas ordens distintas que lhe satildeo
poreacutem igualmente caracterizadoras a ordem natural e a ordem social
Em relaccedilatildeo agrave ordem natural as regras que determinam as suas
manifestaccedilotildees satildeo fixadas sem que aja sobre elas a vontade humana Satildeo elaboradas
tratando ao largo a ingerecircncia do homem
A ordem social por outro lado dista da ordem natural justamente por ser
conduzida segundo os desiacutegnios da voliccedilatildeo humana Eacute a accedilatildeo humana o fator
determinante da evoluccedilatildeo na ordem social
Acerca deste dualismo pronunciou-se J Elias Dubard de Moura Rocha
Por conta desta distinccedilatildeo substancial eacute que se pode distinguir a
Ordem Natural da Ordem Social Nesta o homem cria e modifica
renova e inova transforma e perpetua (grifo nosso) tudo conforme a
vontade humana em meio a fatores permanentes e circunstacircncias
variantes que condicionam mais ou menos a conduta Naquela o
homem sujeita-se agrave ordem acomodando-se a ela e se limita a uma
atitude meramente descritiva Ora as ahelhas organizam-se em
colmeacuteia a milhotildees e milhotildees de anos sem que tenha havido mudanccedila
e se houve foi por fatores externos e natildeo pela vontade de tais
insetos Nas sociedades humanas natildeo eacute necessaacuterio sequer
exemplificar as transformaccedilotildees havidas no curso de sua histoacuteria
Dera-se por impulsos volitivos dos elementos componentes isto eacute os
indiviacuteduos que as formavam Diferem-se pois Ordem natural e
Ordem social pela possibilidade real de os elementos componentes
modificarem a Ordem por impulso da vontade (221)
A evoluccedilatildeo na ordem social faz eclodir a necessidade de que a cada
geraccedilatildeo seja legada a carga de conquistas e aprendizados das geraccedilotildees anteriores
incluindo os elementos culturais caracterizantes do povo aleacutem dos avanccedilos teacutecnicos e
de produccedilatildeo Contudo a transmissatildeo dos conhecimentos construiacutedos natildeo se fez e natildeo
se faz meramente por meio de instituiccedilotildees de ensino tais como conhecidas
atualmente embora sejam elas hoje os instrumentos mais eficazes de educaccedilatildeo
O homem nos vaacuterios matizes da vida em sociedade acaba por educar
seu semelhante ainda que de maneira involuntaacuteria fazendo com que valores morais
eacuteticos ciacutevicos religiosos culturais e poliacuteticos aleacutem de outros sejam transmitidos e
perpetuados
Ao longo do processo histoacuterico no entanto as caracteriacutesticas dos
processos educacionais foram sendo alteradas havendo a presenccedila estatal desde os
primoacuterdios Em Esparta sob a lideranccedila de Licurgo a educaccedilatildeo do varatildeo era
atribuiccedilatildeo familiar ateacute os sete anos de idade quando era este entatildeo entregue ao
Estado que se encarregava de complementar o processo
Eacute de valia o magisteacuterio de Orlando Soares
De acordo com cada etapa histoacuterica dos diferentes povos e
civilizaccedilotildees bem como em virtude da influecircnciacutea de muacuteltiplos fatores
- culturais e sociais - podemos considerar que o caraacuteter da
educaccedilatildeo primitiva na eacutepoca tribal era natural espontacircneo o das
civilizaccedilotildees claacutessicas assumiu a forma essencialmente poliacutetica o
medieval teve a feiccedilatildeo religiosa o do seacuteculo XVII foi realista como
reflexo das preocupaccedilotildees com os meacutetodos cientiacuteficos pela busca do
conhecimento cada vez mais acurado com base na experiecircncia o do
seacuteculo XVIII foi racionalista inspirado no principio segundo o qual
nada existe que natildeo tenha razatildeo de ser isto eacute que natildeo seja
inteligiacutevel irrecusaacutevel a priori evidenciando-se com as
demonstraccedilotildees o do seacuteculo XLJ marcado pela intervenccedilatildeo do
Estado nas diretrizes educacionais na formaccedilatildeo da consciecircncia
nacional com a instituiccedilatildeo da escola primaacuteria universal gratuita e
obrigatoacuteria o do seacuteculo XV conquanto difiacutecil a sua distinccedilatildeo
sobretudo devido agrave existecircncia de dois Poacutelos poliacuteticos marcantes- isto
eacute os sistemas capitalista e socialista - revela anseios democraacuteticos
generalizados de afirmaccedilatildeo da soberania popular (4661)
Infere-se portanto que houve ao longo dos tempos o gradativo
abandono da ideacuteia da escola restrita ao seleto grupo dos mais abastados e agrave pequena
casta de soberanos sendo sedimentada principalmente durante os seacuteculos dezenove e
vinte a concepccedilatildeo da escola democraacutetica e acessiacutevel a todo o corpo de cidadatildeos ou
seja de caraacuteter universal
A escola de caraacuteter universal e gratuito recebe abrigo atualmente de
quase todos os sistemas juriacutedicos sobretudo daqueles em que a populaccedilatildeo experimenta
niacuteveis de vida superiores aos dos paiacuteses com elevados iacutendices de analfabetismo e evasatildeo
escolar
No Brasil da sanha jesuiacuteta direcionada agrave catequizaccedilatildeo dos nativos que
se valia de meacutetodos pedagoacutegicos rudimentares ateacute a instalaccedilatildeo dos primeiros cursos de
niacutevel superior em Olinda e Satildeo Paulo em 1827 a educaccedilatildeo foi tratada agrave miacutengua de
qualquer recurso puacuteblico sendo registrada ateacute mesmo no ano de 1800 uma
advertecircncia da coroa portuguesa mediante aviso real agrave Cacircmara Municipal de
Tamanduaacute em Minas Gerais por ter esta instituiacutedo uma escola primaacuteria
Apoacutes o malfadado golpe de 1964 o sistema educacional gerenciado
basicamente pelo Estado foi sucedido por um outro de natureza eminentemente
privada A nova sistemaacutetica perverteu a noccedilatildeo de que a educaccedilatildeo de qualidade eacute direito
de todos fazendo crer que a condiccedilatildeo sine qua non para o acesso ao bom ensino eacute a
condiccedilatildeo financeira e numa atitude de crime de lesa-paacutetria alijou parcela significativa
da populaccedilatildeo - por meio do arruinamento da boa escola puacuteblica - daquilo que eacute a
redenccedilatildeo de qualquer povo a educaccedilatildeo de qualidade
Atualmente embora receba tratamento constitucional e
seja regido pelo princiacutepio da universalidade o problema inerente ao direito agrave educaccedilatildeo
apresenta um quadro funesto sobretudo ante a ineacutercia governamental e que vem se
agravando pela sobre posiccedilatildeo qualitativa da escola privada em relaccedilatildeo agrave escola puacuteblica
o que impele a populaccedilatildeo ao abandono desta e agrave submissatildeo ao caraacuteter essencialmente
mercantilista daquela
EDUCACcedilAtildeO - ABORDAGEM JURIgraveDICA
O surgimento do Estado de Direito sucessor do Estado Absolutista traz
consigo a imposiccedilatildeo de que as accedilotildees estatais natildeo mais sejam orientadas pelos enlevos
do poder total Caracteriza-se basicamente pela sujeiccedilatildeo do agir do Estado assim como
dos cidadatildeos agrave baliza da lei e igualmente pela possibilidade de proteccedilatildeo destes
quando emanar daquele ato que exorbite os paracircmetros legalmente estabelecidos
O Estado de Direito em sua configuraccedilatildeo liberal marcada pela limitaccedilatildeo
da accedilatildeo estatal e pela abstraccedilatildeo generalidade e caraacuteter meramente sancionador da
ordem legal e em sua forma social assinalada pelo caraacuteter empreendedor do ente
estatal e com a lei voltada para a garantia das accedilotildees deste voltava-se agrave implementaccedilatildeo
de uma determinada ordem a ser estabelecida
Todavia o contorno Democraacutetico assumido pelo Estado de Direito
conduz agrave busca de objetivo diverso Deve tal instituiccedilatildeo tencionar a modificaccedilatildeo das
relaccedilotildees sociais objetivando a superaccedilatildeo das desigualdades e o estabelecimento de uma
sociedade mais justa e de uma accedilatildeo governamental voltada aos interesses da
coletividade
Com referecircncia ao tema Joseacute Luis Bolsan de Morais leciona
Quando assume o feitio democraacutetico o Estado de Direito tem como
objetivo a igualdade e assim natildeo lhe basta a imitaccedilatildeo ou a
promoccedilatildeo da atuaccedilatildeo estatal mas referenda a pretensatildeo agrave
transformaccedilatildeo do status quo A lei aparece como instrumento de
transformaccedilatildeo da sociedade natildeo estando mais atrelada
inelutavelmente agrave sanccedilatildeo ou promoccedilatildeo O fim a que pretende eacute a
constante reestruturaccedilatildeo das proacuteprias relaccedilotildees sociais (183)
O Estado brasileiro destinado a assegurar o exerciacutecio dos direitos
sociais e individuais a liberdade a seguranccedila o bem-estar o desenvolvimento a
igualdade e a justiccedila como valores de uma sociedade fraterna pluralista e sem
preconceitos fundada na harmonia social segundo as linhas preambulares da
Constituiccedilatildeo vigente cuja opccedilatildeo pela feiccedilatildeo democraacutetica vem insculpida jaacute no art 1ordm da
Carta Poliacutetica de 1988 deveraacute marcar as suas accedilotildees portanto pela geraccedilatildeo de esforccedilos
para que sejam atingidos e mantidos os objetivos supracitados especialmente os
delimitados e nascidos sob a rubrica de direitos e garantias individuais a exemplo dos
constantes do Tiacutetulo 11 de nossa Lei Maior
E eacute nesse contexto que se apresenta o direito agrave educaccedilatildeo adscrito na
Carta Magna em seu artigo 6ordm combinado com o artigo 205 O ditame constitucional
segundo Joseacute Afonso da Silvaeleva a educaccedilatildeo ao niacutevel dos direitos fundamentais do
homem (3302) e traz como consequumlecircncia o fato de que
se afirma que a educaccedilatildeo eacute um direito de todos com o que esse
direito eacute informado pelo princiacutepio da universalidade Realccedila-lhe o
valor juriacutedico por um lado a claacuteusula - a educaccedilatildeo eacute dever do
Estado e da famiacutelia - constante do mesmo artigo que completa a
situaccedilatildeo juriacutedica subjetiva ao explicitar o titular do dever da
obrigaccedilatildeo contraposto agravequele direito Vale dizer todos tecircm direito agrave
educaccedilatildeo e o Estado tem o dever de prestaacute-Ia assim como a famiacutelia
(3302)
Sobre os desdobros da garantia do direito agrave educaccedilatildeo pronuncia-se ainda
o insigne constitucionalista
A norma assim explicitada - A educaccedilatildeo direito de todos e dever do
Estado e da famiacutelia (arts 205 e 227) - significa em primeiro
lugar que o Estado tem que aparelhar-se para fornecer a todos os
serviccedilos educacionais isto eacute oferecer ensino de acordo com os
princiacutepios estatuiacutedos na Constituiccedilatildeo (art 206) que ele tem que
ampliar cada vez mais as possibilidades de que todos venham a
exercer igualmente esse direito e em segundo lugar que todas as
normas da Constituiccedilatildeo sobre educaccedilatildeo e ensino hatildeo que ser
interpretadas em funccedilatildeo daquela declaraccedilatildeo e no sentido de sua
plena e efetiva realizaccedilatildeo A constituiccedilatildeo mesma jaacute considerou que o
acesso ao ensino fundamental obrigatoacuterio e gratuito eacute direito
puacuteblico subjetivo equivale reconhecer que eacute direito plenamente
eficaz e de aplicabilidade imediata isto eacute direito exigiacutevel
judicialmente se natildeo for prestado espontaneamente (3302)
Segue ensinando o ilustre jurista
As normas tecircm ainda o significado juriacutedico de elevar a educaccedilatildeo agrave
categoria de serviccedilo puacuteblico essencial que ao poder puacuteblico impende
possibilitar a todos daiacute a preferecircncia constitucional pelo ensino
puacuteblico pelo que a iniciativa privada embora livre eacute no entanto
meramente secundaacuteria e condicionada (arts 209 e 23) (3302-
3)
O ensinamento do mestre constitucionalista serve de lastro para a
abordagem que seraacute sugerida para o tema sendo necessaacuterio entretanto tangenciar o
insculpido no art 209 da Lei Maior Reza
art 209 O ensino eacute livre agrave iniciativa privada atendidas as
seguintes condiccedilotildees
I - cumprimento das normas gerais da educaccedilatildeo nacional
II - autorizaccedilatildeo e avaliaccedilatildeo de qualidade pelo Poder Puacuteblico
O sistema educacional paacutetrio seguindo o espiacuterito democraacutetico e
pluralista avultado na Lex Mater abre ensanchas para a coexistecircncia do sistema puacuteblico
e gratuito e do sistema privado com fins lucrativos aleacutem dos sistemas de escolas
comunitaacuterias filantroacutepicas ou confessionais
Contudo os sistemas puacuteblico privado e os demais de outra natureza
encontram-se envoltos pelos mesmos princiacutepios constitucionais natildeo constituindo
sistemas estanques e regidos exclusivamente por regras proacuteprias A regra constitucional
remete todos os sistemas a seus princiacutepios fazendo respeitar evidentemente as
peculiaridades de cada um aleacutem de alguns valores da livre iniciativa
Ao Poder Puacuteblico impende a gestatildeo do sistema puacuteblico sendo de sua
atribuiccedilatildeo a garantia dos requisitos de acesso para todos e qualidade de ensino capaz de
assegurar instruccedilatildeo eficaz agrave populaccedilatildeo Ressalte-se que nesse mister o Estado peca por
inconstitucionalidade passiva permanentemente Eacute o non facere como posicionamento
do Poder Puacuteblico nacional
A participaccedilatildeo da iniciativa privada estaacute delimitada pelos termos do art
209 da Carta Magna Estaacute vinculada agrave autorizaccedilatildeo emanada do Poder Puacuteblico e depende
da obediecircncia agraves normas gerais de educaccedilatildeo e verificaccedilatildeo de qualidade
Tais normas satildeo as referidas no inciso I do artigo 209 da Constituiccedilatildeo
Federal e surgem jaacute no proacuteprio texto constitucional sob a condiccedilatildeo de Direito Social
tal como disposto nos arts 6deg e 205 aleacutem das diretrizes traccediladas no artigo 206 e seus
incisos que devem permear por obrigatoacuterios toda a legislaccedilatildeo infraconstitucional
Os princiacutepios constitucionais devem nortear portanto natildeo soacute as
diretrizes das poliacuteticas puacuteblicas para a educaccedilatildeo mas tambeacutem a gerecircncia do segmento
privado
Esta circunstacircncia descaracteriza ateacute mesmo ao contraacuterio do que
sustentam os proprietaacuterios de escolas a natureza meramente empresarial dos
estabelecimentos de ensino privados afastando-os das imposiccedilotildees tipicamente
mercadoloacutegicas especialmente no que diz respeito agrave suspensatildeo do fornecimento dos
serviccedilos ao consumidor
Como consequumlecircncia natildeo deve ser acolhida pelo ordenamento juriacutedico
nacional a pretensatildeo do emprego de mecanismos que objetivam controlar o acesso agrave
escola privada por meio de consulta a serviccedilos de proteccedilatildeo ao creacutedito por natildeo se tratar
indubitavelmente de uma operaccedilatildeo creditiacutecia e sim do exerciacutecio de direito consagrado
pela Constituiccedilatildeo Cidadatilde
A reduccedilatildeo do problema ao acircmbito das relaccedilotildees creditiacutecias e da prestaccedilatildeo
convencional de serviccedilos eacute em si um procedimento iniacutequo pois a opccedilatildeo pela escola
privada eacute motivada muitas vezes pela ineacutepcia governamental no que diz respeito agrave
qualidade do ensino puacuteblico e esta deve ser a perspectiva a ser avaliada para a
resoluccedilatildeo dos embates juriacutedicos relacionados ao tema
Na maior parte dos casos natildeo surge em um poacutelo da demanda um devedor
contumaz Apresenta-se isto sim o cidadatildeo dominado de um lado pelo reveacutes
econocircmico e pela exorbitacircncia da maioria das mensalidades escolares e de outro pelo
solapamento da escola puacuteblica
Portanto para que o problema seja equacionado de forma que se
encontre uma soluccedilatildeo que atenda ao problema da existecircncia e viabilidade econocircmica
dos estabelecimentos privados bem como da compatibilizaccedilatildeo dos valores das
mensalidades eacute salutar a intervenccedilatildeo estatal sobretudo na esfera legislativa
Legislar a respeito caso fosse a escola privada um ente meramente
mercantil - hipoacutetese que pode ser tornada despicienda uma vez que nem sequer lhe
compete estabelecer o conteuacutedo miacutenimo a ser ministrado restando-lhe apenas a
possibilidade de um plus curricular - natildeo se constituiria afronta aos princiacutepios da livre
iniciativa e concorrecircncia O entendimento do Supremo Tribunal Federal ademais
parece apontar tambeacutem nestamiddot direccedilatildeo Eacute o que fica constatado em ementa da lavra do
Ministro Moreira Alves
Ementa - Accedilatildeo Direta de Inconstitucionalidade da Lei conciliar o
fundamento da livre iniciativa e o princiacutepio da livre concorrecircncia
com os da defesa do consumidor e da reduccedilatildeo das desigualdades
sociais em conformidade com os ditames da justiccedila social pode o
Estado por via legislativa regular a poliacutetica de preccedilos de bens e
serviccedilos abusivo que eacute o poder econocircmico que visa o aumento
arbitraacuterio de lucros
- Natildeo eacute pois inconstitucional a Lei 8039 de 30 de maio de 1990
pelo fato de dispor sobre criteacuterios de reajuste das mensalidades
escolares ( bullbull r (Supremo Tribunal Federal Processo ADlQO
31993 Relator Ministro Moreira Alves Diaacuterio da Justiccedila de
300493)
Nada obstante o entendimento da Excelsa Corte jaacute tornar evidente a
possibilidade de que se legisle sobre a mateacuteria a indicaccedilatildeo de que este proceder deveria
assumir caraacuteter de obrigatoriedade todas as vezes em que se constatar abusividade na
estipulaccedilatildeo das mensalidades parece natildeo encontrar obstaacuteculos em nossa ordem
constitucional sobretudo porque a questatildeo da participaccedilatildeo da iniciativa privada assim
como citado algures estaacute vinculada agrave autorizaccedilatildeo emanada do Poder Puacuteblico e depende
da obediecircncia agraves normas gerais de educaccedilatildeo e verificaccedilatildeo de qualidade
Nesse diapasatildeo insere-se a abordagem jaacute feita alhures de que cabe ao
Estado fomentar o acesso de todos ao ensino O Estado estaacute obrigado portanto a s6
conceder o exerciacutecio das atividades educacionais privadas agravequeles que possam oferececirc-
las de maneira que natildeo se tomem como agora o satildeo oacutebice ao exerciacutecio desse direito
sacrossanto
O Estado brasileiro incidiraacute em equiacutevoco se der tratamento que permita
apenas a garantia do lucro dos estabelecimentos de ensino privado e que imprima ao
cidadatildeo tratamento de refeacutem do poder econocircmico O empresaacuterio que natildeo conseguir
prestar seus serviccedilos agrave populaccedilatildeo de maneira acessiacutevel natildeo merece por contrariar as
determinaccedilotildees da Carta Poliacutetica de 1988 ter mantida a concessatildeo de exploraccedilatildeo do
serviccedilo Eacute defesa ao Estado em face do determinado na Constituiccedilatildeo sobre o tema e em
funccedilatildeo do alegado de elastecer a toleracircncia sobre a problemaacutetica das mensalidades
escolares
O quadro atual eacute grave O problema da inadimplecircncia nas escolas
particulares assumiu caraacuteter de urgecircncia para os empresaacuterios do ensino cuja maioria eacute
simulacro de educador A inadimplecircncia natildeo eacute um problema apenas de natureza privada
e natildeo habita exclusivamente a seara do Direito Civil pois se relaciona com o interesse
que toda a sociedade tem ou pelo menos deveria ter pela questatildeo educacional
Inadimplecircncia e direito agrave educaccedilatildeo natildeo estabelecem relaccedilatildeo direta e imediata de causa e
consequumlecircncia
Quando segmento significativo da sociedade manifesta-se
enfaticamente sobre o transtorno em que se tem transformado manter um filho na
escola que lhe eacute imposto como obrigatoacuterio natildeo soacute no texto constitucional mas
tambeacutem na legislaccedilatildeo penal e civil conjuntamente com o Estado este estaacute obrigado ou
a garantir o mesmo padratildeo de qualidade das escolas privadas nas escolas puacuteblicas e
em suficiente nuacutemero de vagas ou a ampliar a renda das famiacutelias de maneira que estas
possam suportar o ocircnus das mensalidades ou ainda a suprimir a concessatildeo de
exerciacutecio da atividade dada a impossibilidade de uma eficaz prestaccedilatildeo do serviccedilo uma
vez que educar crianccedilas e jovens eacute interesse de todos e natildeo deve sucumbir agrave
incompetecircncia empresarial daqueles que desafinados com os mais modernos preceitos
econocircmicos natildeo conseguem reduzir seus custos ou estatildeo viciados em lucros
exorbitantes
Por oportuno parece razoaacutevel uma anaacutelise o direito ao lucro deriva da
determinaccedilatildeo volitiva do sujeito que se dispotildee a pagar determinado preccedilo por produto
ou serviccedilo A manifestaccedilatildeo volitiva por motivar estipulaccedilatildeo negocial livre natildeo pode
portanto vir maculada por exemplo por ato de coaccedilatildeo A inadimplecircncia nesta
situaccedilatildeo levaraacute prontamente agraves consequumlecircncias previstas na legislaccedilatildeo
Situaccedilatildeo diversa poreacutem ocorre em relaccedilatildeo ao ensino Ao matricular em
instituiccedilatildeo de ensino seja ela puacuteblica ou privada menor sob sua responsabilidade os
pais ou responsaacuteveis natildeo estatildeo praticando um ato livre de coaccedilatildeo Mesmo que natildeo
saibam haacute naquela accedilatildeo resposta a imposiccedilatildeo legal que traz em seu conteuacutedo um
elemento sancionador caracterizador da coaccedilatildeo
Basta uma avaliaccedilatildeo perfunctoacuteria para que se evidencie a disparidade
das duas situaccedilotildees e para que entatildeo acolha-se a ideacuteia de que natildeo podem por
conseguinte projetar as mesmas consequumlecircncias
Ora raciocinar contrariamente seria admitir a possibilidade de que as
pessoas estatildeo obrigadas por lei a garantir a lucratividade alheia a todo custo o que natildeo
eacute veraz pois que as pessoas soacute devem ser compelidas a esta ou aquela accedilatildeo quando
disto depender a manutenccedilatildeo do equiliacutebrio social natildeo se enquadrando a garantia de
lucro para os mercenaacuterios do saber na questatildeo em tela
Todavia surge uma indagaccedilatildeo por que optar pelo ensino privado de alto
custo quando haacute a possibilidade de ingresso em estabelecimentos oficiais graciosos por
determinaccedilatildeo da proacutepria Lei Maior
A refutaccedilatildeo surge mediante exame sobre o que objetivam os povos
quando decidem dedicar especial atenccedilatildeo agrave questatildeo do ensino A formaccedilatildeo das futuras
geraccedilotildees natildeo eacute apenas transmissatildeo automaacutetica de informaccedilotildees e dogmas de caraacuteter
cientifico moral ou cultural Eacute um processo elaborado por intermeacutedio do qual os fatores
de identidade cultural e nacional assim como o conhecimento cientiacutefico necessaacuterio ao
desenvolvimento tecnoloacutegico satildeo transmitidos agraves novas geraccedilotildees de forma a viabilizar
o desenvolvimento do paiacutes e a melhoria das condiccedilotildees sociais Supotildeem aquisiccedilatildeo de
uma consciecircncia criacutetica que possa auxiliar na resoluccedilatildeo das questotildees nacionais
O Estado brasileiro afastou-se tanto deste objetivo quanto da qualidade
do ensino ministrado em seus estabelecimentos enquanto a famiacutelia por seu turno
cumpre a sua obrigaccedilatildeo constitucional ao buscar sempre a educaccedilatildeo eficaz O governo
compele para a esfera privada - que ao menos aparentemente garante melhor qualidade
de ensino - aqueles que a custo de sacrifiacutecio podem arcar com o custeio do ensino
privado Por isso o cidadatildeo opta quase que forccedilosamente por pagar o ensino em
funccedilatildeo da incuacuteria governamental sobre o tema
A presenccedila da iniciativa privada na educaccedilatildeo pressupotildee lucro Mas visa
tambeacutem a garantir um sistema educacional plural em sintonia com o espiacuterito
democraacutetico exaustivamente ressaltado na Carta da Repuacuteblica Entretanto a questatildeo do
retomo econocircmico para aqueles que se ocupam da atividade educacional investindo em
instalaccedilotildees equipamentos e matildeo-de-obra especializada tambeacutem deve ser alvo de
anaacutelise eacutetica e juriacutedica por parte de toda a sociedade
O lucro eacute igualmente um dos mecanismos de manutenccedilatildeo do sistema
educacional multifaacuterio e tambeacutem deve receber proteccedilatildeo da ordem legal que deve
objetivar ateacute mesmo a puniccedilatildeo do mau pagador que se constitui elemento igualmente
danoso ao sistema de ensino
Todavia os mecanismos a serem adotados devem garantir proteccedilatildeo ao
direito agrave educaccedilatildeo no miacutenimo enquanto vigente o contrato celebrado com o
estabelecimento de ensino sem que seja vedado igualmente o direito agrave matriacutecula nas
instituiccedilotildees privadas em funccedilatildeo de consulta a sistemas de proteccedilatildeo ao creacutedito devendo
responder em caso de inadimplecircncia o patrimocircnio dos contratantes Em siacutentese parece
vaacutelida a adoccedilatildeo de quaisquer medidas de cobranccedila exceto aquelas que resultem na
suspensatildeo ou denegaccedilatildeo do exerciacutecio do direito
Ante o exposto e diante do atual quadro alguns segmentos da iniciativa
privada natildeo vecircm atendendo aos preceitos estabelecidos na Constituiccedilatildeo Federal fato
este que deveria conduzir tanto o Estado como a sociedade a analisar o problema sob
vaacuterios enfoques
Natildeo pode o Governo acuado por empresaacuterios do setor tratar a questatildeo
como essencialmente de natureza econocircmica mas sim fazer vergar os estorvos aos
princiacutepios da universalidade e da igualdade que regem a mateacuteria
A sociedade por sua vez deve buscar por meio dos canais democraacuteticos
de participaccedilatildeo poliacutetica a adoccedilatildeo dos instrumentos necessaacuterios ao pleno atendimento do
disposto nos sectsect 10 e 2
0 do art 208 da Constituiccedilatildeo da Repuacuteblica superando a iacutendole
mercantilista do governo porquanto o embriatildeo do problema eacute sem reacutestia de duacutevida a
feiccedilatildeo estatal que relega os interesses sociais em proveito de uma elite pouco atenta aos
clamores da coletividade
CONCLUSAtildeO
A educaccedilatildeo de qualidade eacute questatildeo relevante Mereceu as becircnccedilatildeos da
Constituiccedilatildeo de 1988 e a participaccedilatildeo da iniciativa privada deve cumprir as normas
gerais da educaccedilatildeo nacional que nascem na proacutepria Carta Poliacutetica e que garantem a
igualdade de condiccedilotildees para o acesso e permanecircncia na escola natildeo podendo o
ordenamento juriacutedico propor soluccedilotildees que se distanciem dessas premissas
Permitir a instauraccedilatildeo de controle de acesso mediante consulta a
serviccedilos de proteccedilatildeo ao creacutedito e de outras puniccedilotildees aos alunos que bloqueiem o
exerciacutecio do direito agrave educaccedilatildeo fere de morte natildeo soacute a Constituiccedilatildeo mas tambeacutem toda a
naccedilatildeo que se vecirc cada vez mais comprimida na vala comum dos povos analfabetos
Portanto as pelejas surgidas da negaccedilatildeo ou dos estorvos ao exerciacutecio do direito agrave
educaccedilatildeo natildeo devem merecer o mesmo tratamento dado agraves questotildees voltadas agrave
resoluccedilatildeo de problemas de cunho individual As questotildees juriacutedicas derivadas dos
embaraccedilos agraves garantias sociais embora possam trazer em seus arcabouccedilos entes
individualizados devem ser dirimidas considerando-se os interesses difusos envolvidos
As consequumlecircncias dos embaraccedilos ou da denegaccedilatildeo do direito agrave educaccedilatildeo
seja ela puacuteblica seja privada a uma parcela significativa da populaccedilatildeo seratildeo amargadas
por todo o corpo social e eacute em funccedilatildeo deste corpo que deve se posicionar o
ordenamento juriacutedico paacutetrio desprezando tanto quanto possiacutevel a imposiccedilatildeo de
interesses empresa rias que ambicionam lucratividade a todo custo
Todo o quadro trazido agrave baila poderia ateacute mesmo sugerir a natildeo
permanecircncia da iniciativa privada no setor mas tal procedimento poderia resultar em
malefiacutecio para a sociedade Contudo permitir que seja associado o direito agrave educaccedilatildeo de
qualidade agrave capacidade de pagamento de uma escola particular tambeacutem eacute grave erro e
apenas contribui para que se vaacute erigindo uma sociedade calcada na aceitaccedilatildeo da
desigualdade e da indiferenccedila para com os semelhantes
Educar um paiacutes estaacute longe de ser um filatildeo de natureza essencialmente
lucrativa e mercantil que mereccedila apenas abordagem mercadoloacutegica como quer sugerir
o furor neoliberal Eacute tarefa para os abnegados Eacute altruiacutesmo social e merece a proteccedilatildeo
integral do Direito
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