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TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN
JURÍDICA José Enrique Sotomayor Trelles
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Teoría de la argumentación jurídica
• LA TAJ es el análisis teórico de los procesos
argumentativos en el Derecho (Alfonso García
Figueroa)
• Pretende la descripción, conceptualización y
sistematización de la argumentación jurídica.
• Describe la práctica del Derecho, pero también
puede prescribirla.
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Concepciones de la argumentación
jurídica
1. Concepción formal.- Uso del silogismo
jurídico y de la lógica deductiva. / Ojo: Para el
Derecho entendido como conjunto de reglas
2. Concepción material.- Dar razones acerca
de la veracidad, validez o corrección de las
premisas (normativas o fácticas)./ Con mayor
razón: siempre en el caso de los principios.
3. Concepción pragmática.- ¿Cómo persuadir a
los otros? Retórica y Dialéctica. / La
importancia de la comunicación.
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Persuadir
• ¿Cómo persuadir al otro u otros?
• Pragmática porque lo fundamental son los
efectos de las argumentaciones.
• Los enunciados nos son enunciados simples sin
interpretar (concepción formal) ni enunciados ya
interpretados y entendidos como verdaderos
(concepción material), sino enunciados
aceptados.
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Dialéctica y retórica
• Dos mecanismos:
1. La Dialéctica.- En el intercambio de ideas con otro(s). Dos o más contendientes.
La dialéctica se guía por ciertos criterios de corrección procedimental.
2. La Retórica.- Un sujeto busca convencer a otro(s).
- Importancia del auditorio
- Para algunos se trata de una simple técnica
- Existen límites morales o políticos?)
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Razones explicativas y razones
justificativas • Una decisión judicial puede ser explicada o
justificada. La distinción corre paralela a la que se hace entre el “contexto de descubrimiento” y el “contexto de justificación”
• Razones explicativas son los motivos psicológicos, morales, sociológicos, etc., por los cuales el juez toma una decisión.
• Razones justificativas son las razones (basadas en las reglas y principios del Derecho) que permiten considerar la decisión como algo aceptable.
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Contexto de descubrimiento y
contexto de justificación
• Contexto de Descubrimiento: pretende mostrar
los procesos psicológicos o sociológicos por los
cuales el juez llega a determinada premisa o
conclusión
Razonamiento Explicativo
• Contexto de Justificación: pretende mostrar
cuál es el procedimiento que se emplea para
justificar dicha premisa o conclusión, conforme al
Derecho existente.
Razonamiento Justificativo
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Casos fáciles y justificación interna
• Son los casos que se resuelven con la sola
aplicación de una regla, a través de la llamada
justificación interna, subsunción o uso del
silogismo jurídico.
• Es al tipo de casos al que alude la llamada
concepción formal de la argumentación.
• En este caso, la coherencia en el razonamiento
jurídico requiere de una justificación que debe
contar con el auxilio de las reglas de la lógica
deductiva.
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Sobre la validez lógica en el silogismo
• La aplicación de la lógica al razonamiento legal se ha representado con un modelo de raciocinio: el llamado silogismo jurídico (compuesto por dos premisas y una conclusión derivada de aquéllas)
• Se dice que la conclusión es válida si las premisas lo son, pero desde un punto de vista formal. No importa aquí la corrección o verdad material de las premisas, sino simplemente que la conclusión se derive de estas. Se trata de un razonamiento de tipo lógico-deductivo.
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El Silogismo Judicial PREMISA MAYOR --------- “Si H entonces C”
(normativa)
PREMISA MENOR --------- Ocurre un caso H
(fáctica)
CONCLUSION -------------- Dado H, corresponde aplicar la consecuencia C
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Ejemplo de razonamiento silogístico
• PREMISA MAYOR
“Si alguien celebra un compromiso de contratar pero se niega a celebrar el contrato definitivo, se le podrá exigir judicialmente la celebración del mismo” (Artículo 148-1 del Código Civil).
• PREMISA MENOR
Es el caso que Roberto celebró un compromiso de contratar, pero se niega a firmar el contrato definitivo.
• CONCLUSIÓN
Roberto será obligado judicialmente a celebrar el contrato definitivo.
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Casos difíciles y justificación externa
• Los casos difíciles se caracterizan porque en
éstos el razonamiento deductivo resulta
insuficiente (≠inútil*).
* El razonamiento lógico formal no se descarta
porque lo razonable es siempre lógico, aunque
se puede ser lógico sin ser razonable (cuando
se parte de malas premisas)
.
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Casos difíciles y justificación externa
• La justificación externa es la justificación de las premisas de la inferencia. Esto quiere decir que el operador “juzga” la validez de las premisas empleadas (normativa o fáctica).
• La concepción material de la argumentación hace referencia a los casos difíciles y a la justificación externa = Dar razones respecto de la validez, verdad o corrección de las premisas (normativas o fácticas)
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Problemas de la justificación interna: De un
caso fácil a un caso difícil (MacCormick)
• Los casos difíciles son aquellos en los que se presentan los siguientes problemas:
a) Problemas de relevancia o dudas sobre la norma aplicable al caso (ej: supuestos de analogía por falta de norma).
b) Problemas de interpretación, derivados de la ambigüedad o vaguedad del lenguaje.
c) Problemas en materia de prueba.
d) Problemas respecto de la calificación jurídica de los hechos. Ej. Caso Mac Lennan (¿adulterio?)
*Atienza agrega: cuestiones procesales, cuestiones de validez, cuestiones de discrecionalidad (reglas de fin y directrices) y cuestiones de ponderación
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Casos trágicos
• Son aquellos en los que no es posible tomar
alguna decisión “que no suponga vulnerar
algún elemento esencial de un valor
fundamental” (Atienza)
• ¿Hay respuestas correctas en estos casos?
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Criterios generales para una justificación
externa (Mac Cormick)
1. Consistencia y coherencia.- Las premisas del razonamiento no pueden ser contradictorias y la decisión debe ser compatible con las normas del sistema, no contra legem (consistencia). Además, la decisión debe ser acorde a los principios y valores del sistema (coherencia).
2. Universalizabilidad.- El criterio adoptado debe ser universalizable, en el sentido de poder ser aplicado a casos futuros semejantes que se presenten en el futuro. Supone tratar del mismo modo los casos cuyas propiedades relevantes sean semejantes.
3. Consecuencialismo.- Tomar en cuenta las consecuencias jurídicas de la decisión judicial. No se refiere a consecuencias empíricas o sociales, sino normativas. La decisión no debe afectar gravemente bienes o valores, como la dignidad, la seguridad, la vinculatoriedad del ordenamiento, etc.)
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Formas de argumentos de la
Justificación Externa
• Argumentos interpretativos.
• Argumentos dogmáticos.
• Argumentos basados en precedentes
judiciales.
• Argumentos prácticos en general.
• Argumentos empíricos.
• Argumentos jurídicos especiales.
ALEXY (1989)
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Argumentos interpretativos
(se verá en interpretación jurídica)
Robert Alexy se refiere a ciertas formas de
argumentos interpretativos: •Argumentos semánticos (uso del lenguaje).
•Argumentos genéticos (voluntad del legislador).
•Argumentos históricos (lecciones de la historia).
•Argumentos comparativos (otras sociedades).
•Argumentos sistemáticos (otras normas).
•Argumentos teleológicos (fin-medio).
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Argumentos dogmáticos
La dogmática jurídica comprende:
• La descripción del derecho vigente (función
empírico-descriptiva).
• Su análisis sistemático y conceptual (función
analítico-lógica).
• La elaboración de propuestas para la
solución de casos jurídicos problemáticos
(función práctico-normativa).
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Argumentos dogmáticos
¿Qué tipo de argumentos ofrecen?:
•Definiciones de los conceptos jurídicos
•Enunciados que expresan normas no
extraídas de la ley.
•Formulaciones de principios implícitos.
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Argumentos basados en
precedentes
Según Alexy, consiste en la aplicación de la
norma que subyace al precedente, para ello
hay que distinguir la ratio decidenci del obiter
dictum.
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Argumentos jurídicos especiales
• Analogía
• Argumento a contrario
• Argumento a fortiori-lo que es valido en un
caso, lo es con mayor razón en otro
semejante.
• Argumento ad absurdum.
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Argumentos a fortiori • Si está prohibido lo menos, está prohibido lo
más:
• Si está prohibido causar heridas, está
prohibido matar.
• Si está prohibido andar por el césped, está
prohibido arrancarlo.
• Si está prohibido gritar en el aula, con más
razón lo estará en la biblioteca.
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Argumento por analogía
Argumento «a simili»: Se traslada la solución
de un caso regulado a otro no regulado, pero
que es semejante.
Se basa en una regla de justicia que exige
que los casos semejantes sean tratados de
la misma manera.
Existen varias restricciones a su uso
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Argumento a contrario
• Parte de una interpretación literal del texto
• El argumento a contrario puede significar:
1.El reconocimiento de que falta una norma que regule el
supuesto no contemplado literalmente en la norma que
se interpreta (caso de laguna); o
2.Un tipo de argumento productivo que crea una norma
(integración) que, para los casos no contemplados en
ella, establece lo opuesto a lo expresamente señalado
en la norma.
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Argumento a contrario
• Dada la siguiente norma: “Sólo los ciudadanos tienen
derecho a asociarse libremente”. Es posible sostener que:
a. En la medida que la norma no se refiere al caso de los
extranjeros y apátridas, falta una norma que regule esa
situación (bien reconociendo o bien negando ese derecho);
o
b. La norma excluye a los extranjeros y apátridas del goce de
ese derecho y eso puede ser formulado así en una norma.
• “En el primer caso, el argumento a contrario es empleado
como argumento puramente interpretativo (…). En el
segundo, es usado como argumento productivo (para
formular una nueva norma implícita” (Guastini)
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Argumentos empíricos
• Enunciados sobre acciones, motivos, sucesos,
estados, conocimientos científicos.
• La argumentación jurídica requiere ocuparse de
los problemas del conocimiento empírico, lo que
implica una cooperación interdisciplinaria.
• El conocimiento empírico necesario no puede
obtenerse con la certeza deseable, se requieren
reglas de presunción racional.
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Argumentos prácticos generales
Son las reglas que regulan el discurso práctico general.
Ej:
• Ningún hablante puede contradecirse.
• Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo
cree.
• Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto a
debe estar dispuesto a aplicar F también a cualquier otro
objeto igual a a en todos los aspectos relevantes.
• Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión
con distintos significados.
• Quien pretende tratar a una persona A de manera
distinta que a una persona B está obligado a
fundamentarlo. ALEXY (1989)