EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES – UN ANÁLISIS JUS
FILOSÓFICO A LA LUZ DEL CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO.
ANA CAROLINA ZALAMEA LECHTMAN
CARLOS IVÁN CASTRO SABBAGH
Trabajo de Grado presentada como requisito para optar al título de Abogado
Director: Dr. JORGE LEYVA VALENZUELA
Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ, D. C.
2001
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
RECTOR: R.P. GERARDO REMOLINA VARGAS
DECÁNO ACADÉMICO: R.P. LUIS FERNANDO ÁLVAREZ S.J.
DECANO DEL MEDIO UNIVERSITARIO: Dra. ÁNGELA ECHEVERRY
DIRECTOR DEL PROYECTO: Dr. JORGE LEYVA VALENZUELA
A Jorge Leyva,
Carolina
A la muñe,
Carlos Iván.
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN 1
1. ANTECEDENTES 2
1.1 EL NARCOTRÁFICO 2
1.2 LA SITUACIÓN POLÍTICA DE LOS AÑOS 80 4
1.3 EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO 6
2. TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE
PARTICULARES 7
2.1 EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES COMO DELITO
TRANSITORIO 8
2.1.1 El estado de sitio como situación constitucional excepcional en la
Constitución de 1.886 8
2.1.2 El tipo penal como norma de situaciones constitucionales
excepcionales 9
2.2 EL TIPO PENAL DEL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO COMO NORMA
DE ESTADO DE SITIO.- EL DECRETO 1895 DE 1.989 11
2.2.1 Características del decreto 1895 de 1.989.- 11
2.2.2 El control constitucional del decreto 1895 de 1.989 12
2.2.2.1 La conexidad 12
2.2.2.2 Constitucionalidad condicionada del decreto 1895 de 1.989 13
2.3 DESCRIPCIÓN, CARACTERÍSTICAS Y ELEMENTOS DEL DELITO
DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES ESTABLECIDO
EN EL DECRETO 1895 DE 1.989 14
2.3.1 Elementos a probar para la determinación de la existencia del tipo
penal de enriquecimiento ilicito según el decreto 1895 de 1.989 15
2.3.2 La relación de causalidad 16
3. EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES COMO DELITO
PERMANENTE 18
3.1 EL TIPO PENAL TRANSITORIO ESTABLECIDO EN EL DECRETO
1895 DE 1.989 SE VUELVE PERMANENTE.- TRANSICIÓN
CONSTITUCIONAL 19
3.2 EL DECRETO 2266 DE 1.991 19
3.2.1 Características 2266 de 1.991 20
3.2.2 El control constitucional del decreto 2266 de 1.991 22
3.2.3 Constitucionalidad condicionada del decreto 2266 de 1.991 23
3.2.4 Características del delito de enriquecimiento ilícito de particulares
establecido en el decreto 2266 de 1.991 24
3.3 EL PROBLEMA DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y EL
DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES 25
3.3.1 El auto de la Corte Constitucional numero 045-a de 1995 26
3.3.2 La sentencia de la Corte Constitucional número c-319 de 1.996 26
3.3.2.1 La demanda y el acto material demandado 27
3.3.2.2 Las intervenciones ante la Corte Constitucional 28
3.3.2.2.1 La intervención de la Fiscalía General de la Nación 28
3.3.2.2.2 La intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho 28
3.3.2.2.3 La intervención del Ministerio Público 29
3.3.2.3 La competencia de la Corte Constitucional 29
3.3.2.4 De la sentencia C-127 de 1.993 a la sentencia C-319 de 1.996 33
3.3.2.4.1 Características del delito de enriquecimiento ilícito de particulares
establecido en la sentencia C-319 de 1.996 34
3.3.2.4.2 El cambio de doctrina o cambio de jurisprudencia 40
3.3.2.4.3 El cambio de doctrina de la Corte Constitucional.- única justificación
aparente. 47
3.3.3 La corte constitucional y su facultad de moldear los efectos de los fallos
sometidos a su control.- relación del principio con el delito de
enriquecimiento ilícito de particulares 48
3.3.4 El delito de enriquecimiento ilícito de particulares y los efectos de la
sentencia de la Corte Constitucional C – 319 de 1.996 52
4. ÁMBITO TEMPORAL DE APLICACIÓN DEL DELITO DE
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES 55
4.1 LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA SENTENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL C-319 DE 1.996 Y LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO
FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO EN MATERIA PENAL 55
4.1.1 Los efectos de la sentencia C – 319 de 1.996 frente a los principios de
legalidad y favorabilidad 56
4.1.2 Los efectos de la sentencia C – 319 de 1.996 frente al principio de
irretroactividad de la ley penal 59
5. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES A LA
LUZ DE LA TEORÍA DEL TIPO PENAL.- EL BIEN JURÍDICO TUTELAD 61
5.1 LA MORAL COMO BIEN JURÍDICO 61
5.2 LA MORAL COMO BIEN JURÍDICO Y SU RELACIÓN CON EL
DERECHO 62
5.3 LA MORAL COMO BIEN JURÍDICO EN LA CONSTITUCIÓN Y SEGÚN
LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 65
6. CONCLUSIONES 74
7. BIBLIOGRAFÍA
9
INTRODUCCIÓN
Inmersos en un escenario donde la violencia y el problema de las drogas han
infiltrado los más estrechos rincones de nuestra sociedad, las instituciones
jurídicas colombianas se enfrentan al reto de combatir este flagelo, en ejercicio del
poder jurisdiccional del Estado.
Cobra vigencia, entonces, el presente estudio, que construye una aproximación
fáctica, bajo la óptica ineludible del rigor constitucional, de uno de los fenómenos
más contundentes de la actual situación jurídico - política colombiana: El Delito de
Enriquecimiento Ilícito de Particulares, base fundamental, entre otros, del llamado
Proceso 8.000.
1. ANTECEDENTES
La existencia de la droga en Colombia es tan antigua como su historia misma.
Nuestros ancestros le daban a la “coca” múltiples aplicaciones medicinales, y su
uso tenía plena aceptación en el entorno cultural y económico de la sociedad
precolombina. De esta historia, hoy ampliamente conocida, aún subsisten
vestigios en algunas estructuras indígenas vigentes, que nos recuerdan como la
distribución de estos productos fue vital en el desarrollo de nuestra economía
colonial.
1.1 EL NARCOTRÁFICO
Hacia los años setentas, la occidentalización de nuestra cultura llevó a que la
ancestral “coca” se convirtiera en un producto apetecido en los mercados
internacionales. Nuestro campesinado no fue ciego ante esta oportunidad y se
generó una avalancha de cultivos de estos productos ilícitos.
La ilegalidad de los mismos generó que en el comercio mundial la producción
“coquera” alcanzara precios exorbitantes, convirtiendo este producto, como bien lo
ilustra el profesor Gonzalo Sánchez Gómez1, es un elemento:
1 Profesor del Instituto de Estudios Políticos y Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional de Colombia.
11
“apetecible para exportadores, para productores de químicos de transformación, y para grupos financieros del gran capital internacional. Atraídos irresistiblemente hacia la búsqueda de oportunidades en sus conexiones con estos circuitos, una alta proporción de los campesinos – colonos de las zonas que habían operado como refugios y escondites para los perseguidos de la Violencia, se volcaron en la era contemporánea a sembrar y procesar el producto ilícito. Pronto hubo avalancha de campesinos de otras regiones deprimidas del país, incluida la otrora próspera zona cafetera, y se produjo así una verdadera re-colonización de tales zonas. Y es que en efecto, al menos transitoriamente, con la irrigación de recursos derivados de la coca se beneficiaron no sólo los grandes capos, sino también los campesinos, los empresarios, los fiscos regionales y locales, los actores armados, y sin saberlo, los que simplemente habitaban determinados entornos regionales, e incluso la economía nacional en su conjunto. Esta socialización de ganancias, para economías que estaban como la cafetera acostumbradas simplemente a socializar pérdidas, representaba un atractivo irreprimible (...)2” (La subraya es nuestra).
Recursos importantes, provenientes de un considerado hoy, producto maldito, que
resquebrajarían la estructura de valores de nuestra sociedad, convirtiendo a esta
2 SÁNCHEZ GÓMEZ, Gonzalo. En el Prólogo de COLOMBIA: DROGA, ECONOMÍA, GUERRA Y PAZ, del historiador Hermes Tovar Pinzón. Planeta Colombiana Editorial S.A. Bogotá, D.C., 1.999.
12
Colombia, quizás desconocida hasta entonces por muchos, en el centro de
atención de la economía y política del mundo occidental.
1.2 LA SITUACIÓN POLÍTICA DE LOS AÑOS 80
Como vemos, los efectos del narcotráfico no afectarían únicamente a las escalas
más bajas de nuestra estructura social y agrícola, sino que traspasarían el mundo
del campesinado colombiano, hasta llegar a escenarios, incluso hoy,
desconocidos por muchos.
Resultaría tristemente profético el reportaje publicado en el mes de abril del año
de 1.983, por la Revista Semana, cuando haciendo referencia a aquel entonces
desconocido colombiano, señor Pablo Escobar Gaviria, expuso:
“Con la misma intensidad con la que se dedica a las obras cívicas se dedica a la política. Aunque a nivel departamental no es más que el suplente de Jaime Ortega en la Cámara de Representantes, a nivel nacional es el principal impulsor del santofimismo. El carisma de Santofimio, respaldado por el dinero de Escobar, están transformando las costumbres políticas del país. Las giras, que antes se hacían lenta e incómodamente en chalupas y en flota, hoy se realizan con la velocidad y comodidad que proporcionan sus aviones y helicópteros. En las manifestaciones, los oradores hablan desde tarimas de madera, construidas específicamente para la ocasión con cordones de
13
seguridad y bombas de colores al estilo americano. En ocasiones importantes los discursos son difundidos a todo el país en espacios comprados a las cadenas radiales(...)3”
Y continúa el artículo de Semana, hablando del señor Escobar Gaviria, diciendo lo
siguiente:
“Como es de esperarse, este nuevo estilo de hacer política causa indignación en sus rivales que, a su vez, son los rivales de Santofimio. Inmutable ante las acusaciones, afirma: “Cuando uno es político tiene enemigos” y luego aclara que si tiene tantos defectos como los que le atribuyen, por qué no se los señalaban en el pasado, cuando algunos candidatos presidenciales aceptaron sus aportes financieros o el préstamo de sus aviones. No le tiembla el pulso para decir que “Galán es un falso moralista que incluye entre sus filas a los secuestradores de Gloria Lara” y en respuesta a unas declaraciones de Ernesto Samper sobre la vinculación de las mafias a las campañas electorales, afirma que no tiene autoridad moral para hacerlo, cuando desde hace años viene hablando de la conveniencia de la legalización de la marihuana. (...) El surgimiento de Pablo Escobar en el escenario nacional es un acontecimiento de trascendencia cuyas implicaciones están por verse aún. No hay antecedentes de respaldo financiero en política de esa naturaleza, ni obras cívicas de esa magnitud emprendidas por particular alguno. De extracción humilde, con el poder que le
3 REVISTA SEMANA, Artículo titulado: “Un Robin Hood Paisa”. Edición número 50. Publicaciones Semana S.A. Bogotá, D.E., Abril de 1.983. Reimpreso en la Edición número 1000. Publicaciones Semana S.A. Bogotá, D.C. Julio de 2.001
14
otorga una fortuna incalculable y el deseo de ser el primer benefactor del país, este nuevo mecenas, sin duda alguna, dará mucho que hablar en el futuro.4”
La política colombiana se estaba viendo en aquel entonces seriamente afectada,
sin posibilidad de conocerse aún las consecuencias de tales circunstancias, por
los efectos de un narcotráfico ya estructurado, que había alcanzado las raíces más
profundas de nuestra sociedad.
No podía entonces el Estado, quedarse maniatado mientras veía como su
autonomía se desdibujaba ante la aparición de un fenómeno extraño en aquel
tiempo. Se requería de una nueva reglamentación que protegiera el statu quo bajo
el estandarte de la salvaguardia de la “moral social”.
1.3 EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES
Es entonces cuando el Presidente de la República, con el ánimo de penalizar
aquellas conductas que aparentemente llevaban nuestra estructura social y
política hacia un abismo sin fondo, emite el decreto número 1895 de 1.989,
tipificando el delito de enriquecimiento ilícito de particulares. En los capítulos
siguientes, analizaremos algunos efectos jurídico – constitucionales de tal
penalización.
4 Ibid.
15
2. TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE
PARTICULARES
En el presente capítulo estudiaremos la tipificación del delito de Enriquecimiento
Ilícito de Particulares, tal cómo surgió a la vida jurídica.
Veremos que esta norma nació con carácter transitorio pues se estableció en un
decreto propio de las llamadas situaciones constitucionales excepcionales,
establecidas en la Constitución de 1.886.
En efecto, fue a través de un decreto de Estado de Sitio que se tipificó el Delito de
Enriquecimiento Ilícito de Particulares, cuando el día 24 de agosto de 1.989, el
Presidente de la República, en uso de las facultades constitucionales del artículo
121 de la Carta Política vigente, expidió el Decreto número 1895, en cuyo artículo
primero (1°) dispuso:
“Art. 1. Mientras subsista turbado el orden público y en Estado de Sitio todo el territorio nacional, el que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá por ese solo hecho, en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento”
16
Esta tipificación del delito se tenía como transitoria – mientras subsistiesen los
móviles que originaron el estado de excepción – como lo veremos a continuación.
2.1 EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES COMO DELITO
TRANSITORIO
En virtud de la expedición de la norma a través de un decreto de Estado de Sitio,
se tiene que la primera tipificación del delito es transitoria. Nace a la vida jurídica
en ejercicio de las facultades conferidas por el entonces vigente artículo 121 de la
Constitución de 1.886, y su vocación de permanencia dependía de la existencia de
las causas que originaron la situación de anormalidad.
2.1.1 El estado de sitio como situación constitucional excepcional en la
constitución de 1.886. En ejercicio de las ya mencionadas facultades de Estado
de Sitio, el Gobierno Nacional contaba con la facultad, entre otras, de suspender
los efectos de la normatividad que se considerara incompatible con la situación
excepcional, e incluso podía suprimir los derechos que no estuviesen reconocidos
expresamente en la Carta.
Era, en términos generales, una institución jurídica prevista para la guerra, donde
el gobierno contaba con las facultades necesarias “para hacer la guerra con
eficacia y restablecer prontamente el orden perturbado”5. Pero su permanencia en
5 SÁCHICA, Luis Carlos. NUEVO CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO. Décima Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia 1.992.
17
vigencia por períodos de tiempo superiores a los imaginados por el Constituyente
del 86, debilitó la figura y de ahí el cambio tan radical que en este aspecto se
generó con la expedición de la Constitución Política de 1.991.
2.1.2 El tipo penal como norma de situaciones constitucionales excepcionales.
Con relación a la normatividad expedida por la Presidencia de la República en
ejercicio de facultades excepcionales, nuestra Corte Constitucional ha manifestado
que “responden a una competencia discrecional - el Presidente valora en cada
caso lo que exige el interés público y escoge entre varias alternativas de acción”6,
discrecionalidad que se encuentra limitada, precisamente, por el control jurídico
que sobre esta normatividad ejerce la misma Corte.
Como características adicionales encontramos que
“Estando en cabeza del Congreso Nacional la titularidad de la función legislativa y siendo, por tanto, excepcionales los casos en que al Presidente de la República le es permitido ejercerla, uno de los cuales es el de las denominadas facultades extraordinarias (artículo 150, numeral 10, de la Constitución vigente; 76, numeral 12 de la anterior), el uso de esas atribuciones, que de suyo no son propias del Ejecutivo, está limitado de manera taxativa y estricta al ámbito material y temporal fijado en la ley habilitante. Así lo ha entendido de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte Suprema de
6 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-004 de 1.992. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz
18
Justicia y así lo considera también la Corte Constitucional. Ello implica que el Presidente tan solo puede legislar, con apoyo en las facultades concedidas, dentro del tiempo previsto por la propia ley y que los correspondientes decretos únicamente pueden tratar sobre los asuntos en ella indicados, sin lugar a extensiones ni analogías.”7
Estas características expuestas se suman a la ya comentada vocación de
transitoriedad, y el tipo penal creado con fundamento en el estado de excepción
limitaría su vigencia, en principio, a la duración del Estado de Sitio, que como la
historia reciente se encargaría de demostrar, fue muy diferente a la que en aquel
entonces podía preverse.
Contaba entonces el gobierno con las facultades necesarias para la expedición de
la normatividad requerida con el fin de restablecerle al Estado su situación de
normalidad. Y la creación del delito de Enriquecimiento Ilícito, precisamente,
pretendía la neutralización, entre otros, del impacto político, económico y social,
de un fenómeno como el narcotráfico, tal como lo reseñamos en el capítulo
anterior.
Veamos a continuación, cómo se estructuró el delito de Enriquecimiento Ilícito de
Particulares, dentro del marco político – constitucional que acabamos de describir.
7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-416 de 1.992. M. P. José Gregorio Hernández Galindo
19
2.2 EL TIPO PENAL DEL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO COMO NORMA DE
ESTADO DE SITIO.- EL DECRETO 1895 DE 1.989
Tenemos entonces que el día 24 de agosto de 1.989, el Presidente de la
República en uso de las facultades constitucionales del Estado de sitio expidió el
decreto número 1895, y la primera tipificación de la conducta delictiva se incluyó
en el artículo primero (1°) de esta norma, que especificó la transitoriedad de la
misma al establecer que el mismo existiría “Mientras subsista turbado el orden
público y en Estado de Sitio todo el territorio nacional”.
Analicemos entonces algunas características de este decreto.
2.2.1 Características del decreto 1895 de 1.989. Como lo manifestamos
anteriormente, el decreto 1895 de 1.989, que tipificó el delito de Enriquecimiento
Ilícito de Particulares, nace como consecuencia del llamado Estado de Sitio, razón
por la cual se le aplican las consideraciones generales previstas para este tipo de
normas.
Hemos visto como, dentro de los requisitos formales previstos en la Constitución
Política de 1.886 para regular la expedición de normas de facultades
extraordinarias, se encontraban por una parte la “Limitación Temporal” de la
norma, que en el caso bajo estudio se cumplió mediante la exposición efectuada
en el artículo primero (1°) transcrito, y por la otra su “Precisión”.
20
Veamos a continuación el desarrollo que en forma jurisprudencial se le dio a estos
elementos.
2.2.2 El control constitucional del decreto 1895 de 1.989. El control constitucional
de la normatividad expedida en ejercicio de facultades extraordinarias, que como
hemos visto constituye el límite real de la facultad discrecional del Presidente de la
República, era ejercido en aquel entonces por la Corte Suprema de Justicia.
El día 3 de octubre de 1989, la Corte Suprema de Justicia de Colombia declaró la
normatividad transcrita como ajustada a la Constitución, determinando que las
expresiones “actividades delictivas” se referían únicamente al delito de
narcotráfico y sus delitos conexos, como veremos a continuación.
2.2.2.1 La conexidad. Recordemos que la norma bajo examen por parte de la
Corte Suprema de Justicia tipificó el delito de enriquecimiento ilícito al precisar que
“(...) el que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para
otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de
actividades delictivas, incurrirá por ese solo hecho, en prisión (...)”; y con relación
al alcance de las expresiones “de una u otra forma” y “actividades delictivas”
nuestra Corte Suprema estableció claramente el requisito de la conexidad para el
perfeccionamiento del tipo.
Esto lo dijo literalmente así:
21
“Es obvio que una interpretación aislada y fuera de contexto, de la preceptiva del decreto, no revela su plena significación y conduce a una conclusión equivocada respecto de su aplicación y por ende de su validez constitucional. Por ello ha de entenderse que sus disposiciones solo miran a la penalización de un hecho punible íntimamente ligado a las causas que mantienen el estado de zozobra -su verdadero alcance- y no como podría pensarse, dirigidas a reprimir en general, el incremento patrimonial producto de cualquier actividad delictiva. Dicho de otra forma, las expresiones “actividades delictivas” se refieren únicamente al delito de “narcotráfico” y sus conexos, lo que está reforzado con el señalamiento de la autoridad competente para su juzgamiento. Con este alcance los preceptos del decreto en revisión están ligados al deterioro del orden público que se pretende remediar, en evidente conexidad. Precisado el verdadero sentido, finalidad, propósito y alcance del decreto, esto es, con la restricción indicada -criterio que debe prevalecer en la aplicación de sus normas-, se procede a examinar su contenido material” (Subraya fuera de texto).
Como se puede apreciar, el Decreto número 1895 de 1.989, creó un nuevo delito,
una nueva conducta, pero dejando bien claro que el “incremento patrimonial” no es
el producto de cualquier actividad delictiva, sino que solo él se genera en el delito
de Narcotráfico y sus delitos conexos.
2.2.2.2 Constitucionalidad condicionada del decreto 1895 de 1.989. Tenemos
22
entonces que, al tenor de lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia, la norma
examinada contiene dos condiciones para su plena efectividad. Que las
actividades delictivas generadoras del enriquecimiento cuyo castigo se pretenda,
surjan como consecuencia del delito de Narcotráfico y, como lo veremos adelante,
que en aras a la protección del debido proceso, todo aquel a quien se impute el
delito de enriquecimiento ilícito, debe haber sido condenado previamente
(mediante sentencia judicial en firme), por el delito de Narcotráfico.
Lo anterior resulta lógico, pues la pretensión de prueba de las mentadas
actividades delictivas por fuera de la existencia de una sentencia judicial
condenatoria en firme, constituiría un abrupto jurídico vulnerador del principio de
legalidad y de nuestra normatividad jurídica en materia probatoria.
El estudio de este argumento, lo desarrollaremos a continuación.
2.3 DESCRIPCIÓN, CARACTERÍSTICAS Y ELEMENTOS DEL DELITO DE
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES ESTABLECIDO EN EL
DECRETO 1895 DE 1.989
El elemento normativo8 del enriquecimiento ilícito de particulares, al tenor de lo
dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, consiste en que el
incremento patrimonial no justificado que se pretende castigar, provenga de las
8 Véase BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Editorial Temis S.A. Bogotá, 1996. Páginas 90 y siguientes
23
actividades delictivas, en este caso, teniendo en cuenta la época de vigencia de la
norma, necesariamente ligadas al delito del narcotráfico.
Ahora bien, las actividades delictivas referidas no pueden ser en ningún caso
presuntas o supuestas, sino por el contrario deben ser reales y debidamente
probadas.
La prueba de tales actividades delictivas, reiteramos, necesariamente ligadas con
el delito del narcotráfico, no pueden constar sino en sentencia judicial previa, o
coetánea, ya que esta es la única fuente de los llamados antecedentes penales de
cualquier persona.
Es entonces la sentencia judicial la única prueba valida de las mencionadas
actividades delictivas, tal y como lo confirma la Corte Constitucional, en sentencia
que estudiaremos en el capitulo tercero de la presente disertación.
2.3.1 Elementos a probar para la determinación de la existencia del tipo penal de
enriquecimiento ilícito según el decreto 1895 de 1989. Tenemos entonces que
para declarar la responsabilidad por el Delito de Enriquecimiento Ilícito de
Particulares, se debe probar:
“a.- Que el sujeto agente obtiene algún aporte económico de persona dedicada al narcotráfico. b.- Que el aporte se traduzca en el incremento patrimonial no justificado.
24
c.- Que el dinero o bien que causa el incremento patrimonial no justificado sea producto de la actividad ilícita y no de algún desempeño licito de los narcotraficantes.”9
Entonces, para demostrar la existencia de los elementos previstos en los literales
a y c descritos, la única prueba válida será la Sentencia Judicial en firme, que
condene por delito de Narcotráfico al llamado agente del enriquecimiento, así
como la que condene por el mismo delito a la persona de quien éste obtiene algún
aporte económico.
2.3.2 La relación de casualidad. Es necesario también revisar el segundo de los
elementos descritos, es decir que el aporte se traduzca en incremento patrimonial
no justificado, ya que esto reafirma nuestro argumento en el sentido de requerirse
la prueba de la relación entre las actividades delictivas y el aporte recibido por el
imputado.
Según el artículo 1° del Decreto 1895 de 1.989 y la sentencia de la Corte Suprema
de Justicia del 3 de Octubre del mismo año, el origen del incremento patrimonial
tiene que ser ilícito, en el sentido muy preciso de provenir de actividades
relacionadas con el narcotráfico.
9 Una detallada descripción del tipo penal aparece en el texto de la acción de tutela interpuesta por el ciudadano Rodrigo Garavito Hernández ante el Consejo Superior de la Judicatura el 23 de abril de 2001.
25
Según nuestra normatividad, entonces, la ilicitud del incremento depende
únicamente de la existencia del nexo causal entre el narcotráfico y el origen del
incremento patrimonial.
Si se llegaren a presentar casos donde no existiese de forma evidente esta
relación de causalidad, y sin embargo se pretendiese hacer responsable del delito
de enriquecimiento ilícito de particulares al imputado, se incurriría en una
extensión indebida del tipo, lo que “llevaría a una clarísima Vía de Hecho, por
extensión analógica del tipo y por violación del régimen legal probatorio de nuestro
sistema jurídico”10.
La exposición hasta ahora efectuada sobre el tipo penal de Enriquecimiento Ilícito
de Particulares, tiene como fundamento el artículo 1° del Decreto 1895 del 24 de
Agosto de 1.989 y la sentencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia del 3
de Octubre del mismo año. A continuación veremos como la interpretación de esta
normatividad perdió vigencia y fue modificada por vía jurisprudencial.
10 GARAVITO HERNÁNDEZ, Rodrigo. En la Acción de Tutela por él interpuesta ante el Honorable Consejo Superior de la Judicatura. Bogotá, Abril de 2.001
26
3. EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES COMO DELITO
PERMANENTE
En reiteradas oportunidades hemos expuesto que, al haberse tipificado el delito de
Enriquecimiento Ilícito de Particulares como una norma de aquellas denominadas
excepcionales, es decir, promulgada en ejercicio de las facultades constitucionales
excepcionales o de las entonces facultades de Estado de Sitio, una de las
características fundamentales de este tipo penal era su transitoriedad.
La vigencia del decreto 1895 de 1.989 y su artículo 1°, y por ende del delito de
Enriquecimiento Ilícito de Particulares, dependía de la vigencia del entonces
Estado de Sitio, o de la subsistencia de las causas que habían originado la
perturbación del orden público y que dieron origen a la normatividad excepcional.
Como es hoy bien sabido por todos, el llamado Estado de Sitio que había regido a
nuestra sociedad por un prolongado espacio de tiempo, terminó con la entrada en
vigencia de la Constitución Política de 1.991; y con tal terminación perdieron vigor
la totalidad de las normas que se hubiesen expedido con fundamento en dicho
estado excepcional.
27
3.1 EL TIPO PENAL TRANSITORIO ESTABLECIDO EN EL DECRETO 1895 DE
1.989 SE VUELVE PERMANENTE. TRANSICIÓN CONSTITUCIONAL
Como vimos, este decreto 1895 de 1.989 dejó de regir el día que entró en vigencia
la Constitución Política de 1991, pero en virtud de lo dispuesto en el artículo 8
transitorio del nuevo texto constitucional, se prorrogó su vigencia por 90 días más.
El artículo 8 transitorio reza:
“ARTÍCULO TRANSITORIO 8.- Los decretos expedidos en ejercicio de las facultades de estado de sitio hasta la fecha de promulgación del presente acto constituyente, continuarán rigiendo por un plazo máximo de noventa días, durante los cuales el Gobierno Nacional podrá convertirlos en legislación permanente, mediante decreto, si la Comisión Especial no los imprueba”
En el transcurso de estos 90 días, el Presidente de la República incorporó la
norma mencionada a la legislación permanente, mediante Decreto número 2266
de 1.991.
3.2 EL DECRETO 2266 DE 1.991
El día 4 de Octubre de 1.991, el Presidente de la República, en ejercicio de la
autorización constitucional consagrada en el artículo octavo transitorio de la Carta
Política, expidió el decreto número 2266, por medio del cual se adoptaron como
28
legislación permanente algunas de las disposiciones expedidas en ejercicio de las
facultades del estado de sitio.
En su artículo 10° la norma mencionada dispuso:
“ARTÍCULO 10.- Adóptense como legislación permanente las siguiente disposiciones del Decreto Legislativo 1895 de 1989: Artículo 1º: El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá por ese sólo hecho, en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado”
De esta forma se subsanó la tan mentada transitoriedad del tipo penal bajo
examen, y a partir de la promulgación de la norma citada el delito de
Enriquecimiento Ilícito de particulares se convirtió en permanente.
3.2.1 Características 2266 de 1.991. La Asamblea Nacional Constituyente había
previsto de igual forma la existencia de una Comisión Especial encargada de la
evaluación de la normatividad que el Presidente de la República quisiere adoptar
como legislación permanente.
Es así que el artículo sexto transitorio Constitucional dispuso:
29
“ARTÍCULO TRANSITORIO 6.- Créase una Comisión Especial de treinta y seis miembros elegidos por cuociente electoral por la Asamblea Nacional Constituyente, la mitad de los cuales podrán ser delegatarios, que se reunirá entre el 15 de julio y el 4 de octubre de 1991 y entre el 18 de noviembre de 1991 y el día de la instalación del nuevo Congreso. La elección se realizará en sesión convocada para este efecto el 4 de julio de 1991. Esta comisión especial tendrá las siguientes atribuciones: a) Improbar por la mayoría de sus miembros, en todo o en parte, los proyectos de decreto que prepare el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República por el artículo anterior”
Se requería entonces, como efectivamente sucedió, que esta Comisión Especial
no improbara el proyecto de Decreto preparado por el Presidente de la República,
en concordancia con lo dispuesto en el artículo transitorio octavo antes transcrito.
Adicionalmente, el Constituyente de 1.991 previó no sólo que el Control
Constitucional de esta normatividad fuese ejercido por la entonces recientemente
creada Corte Constitucional, sino que estas disposiciones tuviesen fuerza de Ley.
En efecto, el artículo transitorio 10° Constitucional dispuso:
“ARTÍCULO TRANSITORIO 10.- Los decretos que expida el Gobierno en ejercicio
de las facultades otorgadas en los anteriores artículos tendrán fuerza de ley y su
30
control de constitucionalidad corresponderá a la Corte Constitucional”.
Esta última característica, la fuerza de Ley de esta norma, condujo a la
integración normativa entre el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares y
nuestro ordenamiento jurídico, con precisión de alcance legal, lo que resultaría
posteriormente de suma importancia en materia de interpretación de su contenido
y efectos.
3.2.2 El control constitucional del decreto 2266 de 1.991. Los ciudadanos
colombianos María Consuelo del Río Mantilla y Reinaldo Botero Bedoya, en
ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos
241 y 242 de la Carta Política vigente, demandaron la inconstitucionalidad del
Decreto 2266 de 1.991. Nuestra Honorable Corte Constitucional, mediante
sentencia número C-127 de 1.993 resolvió la demanda en los siguientes términos:
“III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE: PRIMERO: Declarar EXEQUIBLE el Decreto 2266 de 1991, con excepción de las expresiones "intendente", "comisario", "suplente", "Concejos Intendenciales" "Concejos Comisariales", "Subdirector Nacional de Orden Público" y "Director Seccional de Orden Público", por las razones
31
expuestas en esta sentencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional”
De esta forma se ratificó la constitucionalidad del decreto 2266 de 1.991 y por
ende del delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares.
3.2.3 Constitucionalidad condicionada del decreto 2266 de 1.991. La citada
sentencia C-127 de 1.993 de la Corte Constitucional, sin embargo, esbozó
algunas consideraciones de fondo sobre el delito de Enriquecimiento Ilícito de
Particulares, que consideramos necesario resaltar.
Efectuando un análisis de la existencia de tipicidad y de la plena determinación de
las conductas punibles recogidas en el decreto 2266 de 1.991, cuya inexistencia
había sido alegada por los demandantes, la Corte precisó, haciendo referencia al
artículo 10° de la norma demanda, que:
“La expresión "de una u otra forma", debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten éstas. Las actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el artículo 248 de la Constitución Política, según el cual únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales”
32
Lo anterior significa que, de conformidad con esta interpretación de la Corte
Constitucional, para el día 30 marzo de 1.993, fecha en la cual fue proferida la
decisión de constitucionalidad citada, sólo se enriquecía ilícitamente quien
hubiese sido previamente condenado con sentencia en firme por la comisión de
cualquier delito.
Dicho en otras palabras, quien no hubiera sido previamente condenado por
sentencia judicial en firme, abstracción hecha del tipo de hecho punible, no podía
ser juzgado por enriquecimiento ilícito de particulares.
3.2.4 Características del delito de enriquecimiento ilícito de particulares
establecido en el decreto 2266 de 1.991. Hemos sostenido que, de conformidad
con lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en su sentencia de
constitucionalidad del día 3 de octubre de 1.989, sobre el Decreto 1895 del 24 de
Agosto del mismo año, nadie podrá ser juzgado por el delito de Enriquecimiento
Ilícito de Particulares, sin la existencia de una sentencia judicial en firme, que
condene al presunto responsable por el delito de narcotráfico.
En efecto, recordemos que esta Corporación sostuvo que las expresiones
“actividades delictivas” se refieren únicamente al delito de “narcotráfico” y sus
conexos, lo que está reforzado con el señalamiento de la autoridad competente
para su juzgamiento, razonamiento sobre el cual la Corte Constitucional no entró a
debatir, limitándose a confirmar, como se expuso anteriormente, la necesidad una
sentencia judicial en firme que condene al presunto responsable de
33
enriquecimiento ilícito, por aquellas actividades delictivas a las que se refiere el
tipo penal.
Tenemos entonces que con base en el Decreto 2266 de 1.991 y la sentencia C-
127 de 1.993, nadie podrá ser condenado por Enriquecimiento Ilícito de
Particulares por hechos ocurridos entre el 24 de Agosto de 1.989, fecha originaria
de tipificación de este delito, y por lo menos hasta el día 30 de Marzo de 1.993,
fecha del fallo que se acaba de estudiar, sin que medie una sentencia judicial en
firme que condene al imputado por las mencionadas actividades delictivas,
independientemente del delito en que las mismas encuadren.
3.3 EL PROBLEMA DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y EL DELITO
DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES
En fecha posterior al 30 de Marzo de 1.993, la ciudadana colombiana Esperanza
Espinosa Muñoz, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,
demandó nuevamente el Decreto 2266 de 1.991, argumentando la violación por
parte de este de la Carta Superior.
La Corte Constitucional, actuando de conformidad con sus pronunciamientos
anteriores, especialmente con el comprendido en la sentencia C-127 de 1.993,
emitió el auto identificado con el número 045-A, que a continuación estudiaremos.
34
3.3.1 El auto de la corte constitucional numero 045-a de 1995. El 19 de octubre
de 1995, el Magistrado José Gregorio Hernández Galindo, en Auto identificado
con el número 045-A de esa misma fecha, correspondiente al la expediente D-
1115, rechazó la demanda de inconstitucionalidad presentada por la ciudadana
colombiana Esperanza Espinosa Muñoz, por configurarse la COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL, es decir, por haber sido ya estudiada la constitucionalidad
del cuerpo normativo demandado y por existir un juicio de constitucionalidad
sobre el mismo, decisión plasmada en la sentencia C-127 de 1.993. En este Auto
la Corte Constitucional afirmó:
“1. Se observa que, mediante fallo proferido el treinta (30) de marzo de 1993, la Corte Constitucional declaró exequible el Decreto 2266 de 1991. 2. En consecuencia, SE RECHAZA la demanda por existir cosa juzgada constitucional, según lo dispuesto en los artículos 243 de la Carta y 6º, inciso final, del Decreto 2067 de 1991.”
De esta forma, el 19 de octubre de 1995, fecha en la cual fue proferido el Auto 045
– A que rechazó la demanda por Cosa Juzgada Constitucional, se ratificó la
constitucionalidad del Decreto 2266 de 1.991, lo que para efectos del presente
estudio nos reitera que para entonces, aún se requería la existencia previa de
sentencia judicial ejecutoriada, para condenar a alguna persona por el delito de
Enriquecimiento Ilícito de Particulares.
3.3.2 La sentencia de la corte constitucional número C-319 de 1996.
Posteriormente fueron demandados los artículos de nuestra normatividad relativos
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al Enriquecimiento Ilícito tanto de Servidores Públicos, consagrado en el artículo
26 de la Ley 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupción), que reformó el entonces
Artículo 148 del Código Penal, así como de particulares, regulado, según los
accionantes, en el artículo primero del Decreto 1895 de 1989.
Resaltamos “según los accionantes”, ya que estos presentaron en forma equívoca
su demanda de inconstitucionalidad, teniendo en cuenta que para el momento en
que ésta fue instaurada, el Decreto 1895 de 1.989 se encontraba sin efectos
dentro de nuestra normatividad. Recordemos que este Decreto había sido
subrogado por el 2266 de 1.991 y es en este último donde se encontraba tipificado
el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares al momento de la presentación
de la demanda y no en el Decreto 1895, que fue el acusado por los actores.
3.3.2.1 La demanda y el acto material demandado. El ciudadano Jaime Gaviria
Bazzani, ejerciendo igualmente la acción pública de inconstitucional consagrada
en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, demandó, como vimos, la
inexequibilidad del artículo 148 del Código Penal y del artículo 1° del Decreto Ley
1895 de 1.989.
El accionante demandó las expresiones “no justificado” que se encuentran
incluidas en el texto de las normas mencionadas, argumentando que las mismas
eran violatorias del Debido Proceso, previsto en el artículo 29 Constitucional.
El fundamento de la demanda radicó, principalmente, en el supuesto traslado de la
carga de la prueba al imputado, en la medida en que, según el actor, de acuerdo a
36
la redacción de las normas demandadas, es a éste a quien corresponde la prueba
de la justificación de sus ingresos, cuando debería ser al Estado a quien le
correspondería la prueba de la ilicitud de los mismos.
3.3.2.2 Las intervenciones ante la Corte Constitucional
3.3.2.2.1 La intervención de la Fiscalía General de la Nación. Luego de efectuar
un análisis sobre la argumentación expuesta por el demandante, exponiendo
como no existe traslado de la carga de la prueba, en la medida en que ante la
ausencia de indicios graves que puedan conducir a la prueba de la culpabilidad del
imputado simplemente no es viable la existencia de proceso alguno en contra del
mismo por cualquiera de los tipos demandados, acertadamente sostuvo el
representante de la Fiscalía, haciendo referencia a la procedencia de la demanda,
lo siguiente:
“(..) en virtud del control de constitucionalidad adelantado por la Corte Suprema de Justicia sobre el decreto 1895 de 1989, en razón del estado de sitio; y por la Corte Constitucional al revisar el artículo 10 del decreto 2266 de 1991 que incorporó a la legislación permanente el artículo 1° del decreto 1895, no es procedente un nuevo pronunciamiento por cuanto la constitucionalidad de las normas está plenamente definida”.
Según el representante de la Fiscalía General de la Nación, entonces no era
procedente la demanda por existir COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL.
3.3.2.2.2 La intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho. El
37
representante del Ministerio de Justicia y del Derecho, luego de efectuar un
análisis jurídico de la teoría de la carga de la prueba, y revisando algunos
ejemplos normativos dentro de nuestro ordenamiento jurídico, que podrían
encontrarse en condiciones similares a las de la normatividad demandada,
concluye que no existe traslado de la carga de la prueba, y defiende la
constitucionalidad de los artículos demandados.
3.3.2.2.3 La intervención del Ministerio Público. El representante de la
Procuraduría General de la Nación expone cómo la argumentación del
demandante no ataca las normas acusadas desde el punto de vista formal, sino
que por el contrario lo que revela es una posible mala aplicación en la práctica, de
los recursos procesales previstos para la defensa del imputado.
En cuanto al delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares, considera el
Ministerio Público que la Corte Constitucional se debe inhibir del estudio de la
demanda presentada, “porque el artículo contentivo de la norma no se encuentra
vigente en la actualidad como tal en el ordenamiento legal”.
3.3.2.3 La competencia de la Corte Constitucional. Revisando la competencia de
la Corte Constitucional para decidir sobre la demanda presentada, esta alta
Corporación, refiriéndose al concepto del Ministerio Público que solicitó que la
Corte se declarara inhibida por no encontrarse vigente la normatividad
demandada, sostuvo lo siguiente:
38
“El decreto 1895 de 1989 dejó de regir el día de entrada en vigencia de la Constitución de 1991; pero en virtud del artículo 8º transitorio de la nueva Carta Fundamental, se prorrogó su vigencia por noventa días, lapso dentro del cual el Gobierno lo incorporó a la legislación permanente, mediante el decreto 2266 de 1991, que no fue improbado por la Comisión Especial legislativa. Es de anotar que aunque la redacción de los artículos 1o. del decreto 1895 de 1989 y 10 del decreto 2266 de 1991 es, por razón de la subrogación, idéntica, y de que fue el mismo texto transitorio el que se incorporó a la legislación permanente, sin embargo, en razón de las fuentes formales de validez, las normas son diferentes, como enseguida se explica. En efecto, cuando el decreto No.1895 de 1989 fue examinado por la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio del control automático previsto en el artículo 121 de la Constitución de 1886, entonces vigente, esa Corporación lo declaró constitucional, mediante Sentencia del 3 de octubre de 1989, pero bajo el entendido de que las “actividades delictivas” allí mencionadas eran únicamente el narcotráfico y delitos conexos, pues la articulación existente entre el decreto y los motivos que llevaron a la declaratoria del estado de sitio así lo exigían. Posteriormente, al haber sido demandado ante la Corte Constitucional, entre otros, el artículo 10° del decreto 2266 de 1991, esta Corporación lo declaró exequible (Sentencia C-127 de 1993, M.P., Dr. Alejandro Martínez Caballero), e hizo la aclaración de que la “expresión ‘ de una u otra forma’, debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en
39
cualquier forma que se presenten éstas”. Es decir, que ya no se limitaría al delito de narcotráfico y conexos sino a cualquiera otro. Partiendo de las anteriores premisas, la Sentencia de constitucionalidad C-127 de 1993, que declaró exequible el artículo 10 del decreto 2266 de 1991, no impide que ahora se adelante el estudio por parte de la Corte acerca del subrogado artículo 1º del decreto 1895 de 1989, pues aunque la redacción de las normas es idéntica, no por ello la Corte debe inhibirse por carencia actual de objeto, si se tiene en cuenta que el artículo subrogado aun está produciendo efectos en forma autónoma. Efectivamente, las conductas de enriquecimiento ilícito de particulares ocurridas antes de la expedición y vigencia del decreto 2266 de 1991 y que se encuentran actualmente en curso, son sancionadas conforme al artículo 1o. del decreto 1895 de 1989 demandado, y no con fundamento en el artículo 10o. del decreto 2266 de 1991, situación que se pudo establecer, entre otras, en Sentencia del Tribunal Nacional de Orden Público del 18 de marzo de 1996. Ahora bien, el hecho de que la Corte Suprema de Justicia haya declarado exequible el artículo 1o. del decreto 1895 de 1989, dentro de un marco jurídico distinto al de la Constitución de 1991, el de la Constitución de 1886, no impide un nuevo examen de constitucionalidad de la norma por vicios de fondo, pues como lo ha señalado reiteradamente esta Corporación “ (...) ante la existencia de un nuevo orden constitucional, corresponde a esta Corporación
40
confrontar las disposiciones legales precitadas, frente a la Carta que hoy rige, con el fin de determinar si se ajustan o no a sus mandatos.” (Sentencia C-060 de 1994, Magistrado Ponente, doctor Carlos Gaviria Díaz). Finalmente, de conformidad con el artículo 241 ordinal 7o. de la Constitución Política, corresponde a esta Corporación decidir definitivamente sobre los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los estados de excepción. Es claro que la disposición constitucional de manera alguna se refiere a demandas ciudadanas contra dichos decretos, más aún cuando el artículo 214 del mismo ordenamiento prevé para ellos una revisión oficiosa que se adelantará en los estrictos y precisos términos del artículo 241; pero a su vez, esta norma no descarta la acción ciudadana contra aquellos decretos legislativos que no han sido objeto de control constitucional bajo la vigencia de la constitución de 1991 y que, como se anotó, siguen produciendo efectos jurídicos. Excluir dichas normas de la acción pública de inconstitucionalidad, dejaría esos actos fuera de todo control judicial, lo cual es incompatible con la supremacía de la Constitución (art. 4o. C.P.), cuya guarda e integridad corresponde a la Corte Constitucional. De conformidad con los argumentos expresados, considera esta Corporación procedente adelantar el examen material de fondo sobre el Decreto 1895 de 1989” .
Vemos como a pesar de ser incuestionable la no-procedencia de la demanda
contra el artículo 1° del Decreto Ley 1895 de 1.989, de conformidad con los
41
argumentos expuestos por la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público,
argumentos que con anterioridad había empleado la Corte Constitucional en Auto
045-A de 1.995 cuando rechazó la demanda de inconstitucionalidad del Decreto
2266 de 1.991, esta Corporación insistió en el estudio de la exequibilidad de la
normatividad acusada, en abierta contradicción con sus propios pronunciamientos.
Y esto resulta evidente cuando vemos que siendo cierto que el artículo primero del
Decreto Legislativo 1895 de 1989 aún produce efectos sobre los hechos y
conductas que se hayan presentado durante su vigencia temporal, también lo es
que la Carta Política bajo la cual se deberán estudiar tales hechos y conductas
debe ser aquella que se encontraba vigente al momento de la ocurrencia de los
mismos, es decir, bajo la óptica de la llamada Constitución Política de 1.886 y
nunca bajo nuestra Carta actual.
3.3.2.4 De la sentencia C-127 de 1.993 a la sentencia C-319 de 1.996. Vimos
como la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 3 de Octubre de
1.989, y la Corte Constitucional, mediante sentencia C-127 de 1.993, ratificada en
Auto número 045-A de 1.995, declararon la exequibilidad del delito de
Enriquecimiento Ilícito de Particulares.
Sin embargo, al decidir la demanda presentada por el ciudadano Jaime Gaviria
Bazzani, la honorable Corte Constitucional, ratificando la exequibilidad de la
normatividad acusada, modificó su doctrina y condicionó la existencia del delito de
Enriquecimiento Ilícito de Particulares.
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3.3.2.4.1 Características del delito de enriquecimiento ilícito de particulares
establecido en la sentencia c-319 de 1.996. En estudio de la demanda de
inconstitucionalidad presentada por el ciudadano Jaime Gaviria Bazzani, la Corte
Constitucional, en la parte motiva de su sentencia, modificó sustancialmente la
interpretación y efectos que del delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares se
habían consagrado tanto en el fallo de constitucionalidad emitido por la Corte
Suprema de Justicia en octubre de 1.989, así como en la sentencia de la Corte
Constitucional C-127 de 1.993.
En efecto, la Corte Constitucional, estudiando las características del delito de
Enriquecimiento Ilícito de Particulares sostuvo:
“El enriquecimiento ilícito de particulares guarda relación directa con los principios que dieron origen a la tipificación de la conducta punible de los servidores públicos. Sin embargo, presenta algunas diferencias estructurales: En primer lugar, se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado, es decir, el delito puede ser cometido por cualquier persona sin características especiales; en segundo lugar, y como consecuencia de la calidad del sujeto, el tipo penal condiciona la punibilidad del enriquecimiento no solo a que éste sea injustificado, sino que además provenga de “actividades delictivas”; en tercer lugar, se trata de un delito especial y autónomo, como quiera que describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal, ni a otro ordenamiento jurídico”.
43
Esta fue la primera muestra dentro de la sentencia, además de la antes
mencionada en cuanto a la competencia de la Corte para el estudio de la
demanda, de la intención de modificación de su doctrina, en un punto
trascendental para nuestro estudio.
Efectivamente en este punto, la Corte Constitucional, haciendo referencia a las
características del delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares, menciona entre
ellas la autonomía, afirmando que no se requiere acudir a ningún otro tipo penal
para adecuar el comportamiento del imputado al modelo descrito en la norma
demandada.
A lo largo del presente estudio hemos expuesto que el delito de Enriquecimiento
Ilícito de Particulares, desde su nacimiento a través del decreto 1895 de 1.989 y
su posterior consagración en el decreto 2266 de 1.991, así como de conformidad
con las sentencias de Octubre 3 de 1.989 de la Corte Suprema de Justicia, y la C-
127 de 1.993 de la Corte Constitucional, debe considerarse como un delito
conexo, en relación directa con el tipo penal que se constituya como consecuencia
de las actividades delictivas descritas en tan mentado delito.
Pero supuestamente a partir de la sentencia C-319 de 1.996, según la Corte
Constitucional, reiteramos, en contradicción con sus propios pronunciamientos, el
Enriquecimiento Ilícito de Particulares debía considerarse un delito autónomo.
Confirmando lo anterior, la Corte en esta sentencia sostuvo lo siguiente:
44
“Respecto de la expresión “actividades delictivas”, es importante anotar que ésta corresponde a un ingrediente especial del tipo de orden normativo. Los ingredientes normativos no son propiamente elementos del tipo sino corresponden a expresiones que pueden predicarse de cualquiera de ellos y buscan cualificar a los sujetos activo o pasivo o al objeto material, o pretenden precisar el alcance y contenido de la propia conducta o de una circunstancia derivada de la misma, correspondiéndole al juez penal en todo caso, examinar su ocurrencia; es decir, valorar la conducta como delictiva. Pero además, el ingrediente normativo que contiene el enriquecimiento ilícito de particulares, según el cual el incremento patrimonial debe ser “derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas”, en manera alguna debe interpretarse en el sentido de que deba provenir de un sujeto condenado previamente por el delito de narcotráfico o cualquier otro delito. No fue eso lo pretendido por el legislador; si ello hubiese sido así, lo hubiera estipulado expresamente. Lo que pretendió el legislador fue respetar el ámbito de competencia del juez, para que fuera él quien estableciera, de conformidad con los medios de prueba y frente a cada caso concreto, la ilicitud de la actividad y el grado de compromiso que tuviese con la ley el sujeto activo del delito. El razonamiento anterior, guarda armonía con los motivos que llevaron al legislador extraordinario de 1989, a tipificar la conducta de enriquecimiento ilícito de particulares -decreto 1895-, proveniente de “actividades delictivas”:
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“CONSIDERANDO. Que mediante Decreto No.1038 de 1984, se declaró turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional; “Que dicho decreto señaló como una de las causas de turbación del orden público, la acción persistente de grupos armados y de organizaciones relacionadas con el narcotráfico, orientada a desestabilizar el funcionamiento de las instituciones; “Que la acción de esos grupos y de esas organizaciones vinculadas al narcotráfico ha producido el incremento patrimonial de diferentes personas; “que en la medida que se combata ese incremento patrimonial injustificado de personas vinculadas directa o indirectamente a dichos grupos, podrá atacarse esta actividad delictiva y lograrse el restablecimiento del orden público, DECRETA ...”.
En relación con el enriquecimiento ilícito frente a particulares, en providencia de 14
de junio de 1996-, sostuvo la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia:
“El ingrediente normativo que contiene el tipo, según el cual el incremento patrimonial debe ser ‘derivado de actividades delictivas’, entendido según la sentencia de revisión constitucional como de narcotráfico, no puede interpretarse en el sentido de que debe provenir de una persona condenada por ese delito, pues el legislador hizo la distinción refiriéndose únicamente a la ‘actividad’, y dejando en manos del juzgador la valoración sobre si es delictiva o no, independientemente de
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que por ese comportamiento resulte alguien condenado.” (Resolución acusatoria aprobada mediante acta No. 89 de junio 12 de 1996, Magistrado Ponente, doctor Ricardo Calvete Rangel).
Pero además, si en gracia de discusión las “actividades delictivas” a las que se
refiere la norma impugnada necesariamente debieran estar judicialmente
probadas en el proceso penal, mediante la existencia de condena de narcotráfico
u otro delito proferida en sentencia judicial en firme, se llegaría -como se señaló en
la providencia antes citada- al absurdo de considerar legítimo el incremento
patrimonial injustificado de una persona, por haber tenido origen en la actividad
delictiva de otra en cuyo favor se hubiere declarado la extinción de la acción penal
por muerte, o por prescripción, o por haberse probado una causal de
inculpabilidad. De esta manera sólo se podría procesar por enriquecimiento ilícito
a quien recibiera dinero después de la condena ejecutoriada, perdiendo también
eficacia jurídica figuras como la confesión o la captura en flagrancia, e impidiendo
siquiera iniciar una simple investigación penal por enriquecimiento ilícito. Serían
estos elementos con que cuenta el Estado de derecho, argumentos
intranscendentes dentro de un juicio penal por este delito. Y, como consecuencia
de ello se generaría la más escandalosa impunidad, elemento gravísimo de
descomposición social y desestabilización institucional.
De la independencia normativa de las expresiones “injustificado” y “actividades
delictivas”, así como de la entidad constitucional de la conducta, se deriva la
especialidad y autonomía del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.
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Efectivamente, el artículo 34 de la Carta, en su primera parte, proscribe la
confiscación, y a continuación introduce una excepción; ¿por qué? Porque este
tipo de actividad ilícita corroe la moral social. El hecho de que el constituyente del
91 haya considerado necesario proteger la moral social de este tipo de
actividades, implica que a la hora de analizar la conducta ella se mire en forma
independiente y autónoma; de manera que, como se ha dicho, el juicio de valor lo
deba adelantar el juez que conoce del enriquecimiento ilícito y no el juez que
conoce de otra causa.
Por ello, el delito de enriquecimiento es un delito especial y autónomo, pues
describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa
o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal ni a
otro ordenamiento jurídico, y menos esperar un fallo previo de otro sujeto por otro
delito. El objeto jurídico tutelado en el enriquecimiento ilícito es de orden
constitucional -la moral pública- y en manera alguna puede condicionarse su
independencia a la ocurrencia de otro comportamiento delictivo que difiere en el
objeto jurídico tutelado, como lo es, por ejemplo, el narcotráfico, donde otro es el
sujeto activo. La ilicitud del comportamiento en el enriquecimiento ilícito de
particulares, proviene pues de la conducta misma del sindicado de este delito y no
de la condena concreta que por otro delito se le haya impuesto a terceras
personas.
Por otra parte no puede confundirse el concepto de “actividad delictiva” con el de
“antecedentes penales” de que trata el artículo 248 de la Carta Política; el primero
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no sólo es un ingrediente normativo del tipo cuyo alcance y contenido le
corresponde precisar al funcionario penal al momento de aplicar la norma, sino
que además, se refiere a la actividad en sí misma, como comportamiento típico y
antijurídico, y no se extiende al sujeto. El concepto de “antecedentes penales”, se
predica de la persona en sí misma y, de conformidad con el artículo 248 de la
Constitución Política, únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales
en forma definitiva tienen esa calidad de antecedentes.”
Fue así como la Corte Constitucional eliminó la necesidad de sentencia judicial
previa o coetánea, debidamente ejecutoriada, para condenar a cualquier sujeto
por el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares.
3.3.2.4.2 El cambio de doctrina o cambio de jurisprudencia. La exposición
efectuada por la Corte Constitucional en la parte motiva de la sentencia C-319 de
1.996 trajo consigo efectos de trascendental importancia dentro del desarrollo
jurídico de nuestra Nación y este simple cambio en la interpretación de la norma
contradijo en forma directa pronunciamientos previos efectuados por la misma
Corporación y por la Corte Suprema de Justicia.
Sin embargo, la Corte Constitucional, creemos nosotros que sin justificación real,
quiso dejar expresa constancia que dicho pronunciamiento, a pesar de la polémica
que pudiese suscitar, no constituía un cambio de doctrina o cambio de
jurisprudencia.
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En efecto, en este punto sostuvo la Corte lo siguiente:
“Por todas las anteriores razones, la Corte se ve precisada a reconsiderar el planteamiento hecho en la parte motiva de la Sentencia C-127 de 1993, en el sentido de que “la expresión ‘de una u otra forma’”, debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten éstas. Las actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el artículo 248 de la Constitución Política, según el cual únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales”.
Debe aclararse que no se trata en este caso de un cambio de jurisprudencia, por
cuanto, por una parte, la decisión adoptada en esa providencia fue de
exequibilidad de las normas acusadas, es decir del delito de enriquecimiento ilícito
tal como estaba concebido en ellas y, por otra parte, el artículo 48 de la Ley 270
de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que fue declarado exequible
por esta Corte establece, respecto de las sentencias de la Corte Constitucional
proferidas en cumplimiento del control constitucional que “sólo serán de obligatorio
cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva”, y que “la parte
motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de
las normas de derecho en general”. A este respecto, la Corte explicó en la
Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) lo siguiente
50
:“... sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte Constitucional. En cuanto a la parte motiva, como lo establece la norma, esta constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general; sólo tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en esta parte que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere absolutamente básica. Necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella”.
De conformidad con todo lo dicho, la Corte concluye que el artículo 1o. del decreto
legislativo 1895 de 1989 es exequible, y así lo declarará en la parte resolutiva de
la presente sentencia.”
Es evidente que la declaratoria de exequibilidad del Decreto Legislativo 2266 de
1.991, resuelta por la Corte Constitucional en sentencia C - 127 de 1.993, nace
como consecuencia obligada de la exposición efectuada en la parte motiva del
fallo, y esta una de las características más relevantes de esta parte de la
estructura de los fallos. Es precisamente la motivación de los mismos lo que
conduce a la conclusión final que se plasma en la decisión.
La Corte Constitucional, a través del planteamiento efectuado en la sentencia C –
51
319 de 1.996 sobre la motivación de los fallos, no solo desconoció este principio
básico de la lógica jurídica, sino que nuevamente se pronunció en contra de uno
de sus fallos.
En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C – 131 de 1.993 sostuvo lo
siguiente:
“1. Hace tránsito a cosa juzgada formal y material las sentencias de la Corte Constitucional? Para responder a esta pregunta es necesario establecer si cuando una autoridad “reproduce el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo” -art. 243 C. P.-, viola un criterio obligatorio -art. 230 inciso 1 C. P.- o un criterio auxiliar -art. 230 inciso 2- En otras palabras, ¿la sentencia de la Corte Constitucional es para un juez fuente obligatoria o es fuente auxiliar? Para esta Corporación es muy claro que la respuesta a tal pregunta no es otra que la de considerar que tal sentencia es fuente obligatoria. Así lo dispone el art. 243 superior precitado e incluso el inciso 1 del art. 21 del Decreto 2067 de 1991, que dice: “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares” 2. Hace tránsito a la cosa juzgada toda la sentencia de la Corte Constitucional o solamente una parte de ella?
52
La Corte responde este nuevo interrogante en el sentido de afirmar que únicamente una parte de sus sentencias posee el carácter de cosa juzgada. 3. Qué parte de las sentencias de constitucionalidad tienen la fuerza de cosa juzgada? La respuesta es doble: poseen tal carácter algunos apartes de las sentencias en forma explícita y otros en forma implícita. Primero, goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposición del art. 243 de la Constitución. Segundo, goza de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender éste sin la alusión a aquellos. En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del art. 230; criterio auxiliar -no obligatorio-, esto es, ella se considera obiter dicta. Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la Corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia.
53
La ratio juris de esta afirmación se encuentra en la fuerza de la cosa juzgada implícita de la parte motiva de las sentencias de la Corte Constitucional, que consiste en: esta Corporación realiza en la parte motiva de sus fallos una confrontación de la norma revisada con la totalidad de los preceptos de la Constitución Política, en virtud de la guarda integral y supremacía que señala el art. 241 de la Carta. Tal confrontación con toda la preceptiva constitucional no es discrecional sino obligatoria. Al realizar tal confrontación la Corte puede arribar a una de estas dos conclusiones: si la norma es declarada inexequible, ella desaparece del mundo jurídico, con fuerza de cosa juzgada constitucional, como lo señala el art. 243 superior, y con efectos erga omnes, sin importar si los textos que sirvieron de base para tal declaratoria fueron rogados o invocados de oficio por la Corporación, porque en ambos casos el resultado es el mismo y con el mismo valor. Si la norma es declarada inexequible, ello resulta de un exhaustivo examen del texto estudiado a la luz de todas y cada una de las normas de la Constitución, examen que lógicamente se realiza en la parte motiva de la sentencia y que se traduce desde luego en el dispositivo. Son pues dos los fundamentos de la cosa juzgada implícita: primero, el art. 241 de la Carta le ordena a la Corte Constitucional velar por la guarda y supremacía de la Constitución, que es norma normarum, de conformidad con el art. 4o. ibídem. En ejercicio de tal función, la Corte expide fallos con fuerza de cosa juzgada constitucional, al tenor del art. 243 superior. Segundo, dichos fallos son erga omnes, según se desprende del propio art. 243 constitucional.
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Considerar lo contrario, esto es, que únicamente la parte resolutiva tiene fuerza de cosa juzgada, sería desconocer que, admitiendo una norma diferentes lecturas, el intérprete se acoja a lo dispositivo de una sentencia de la Corte Constitucional e ignore el sentido que la corporación -guardiana de la integridad y supremacía de la Carta-, le ha conferido a dicha norma para encontrarla conforme o inconforme con la Constitución. Ello de paso atentaría contra la seguridad jurídica dentro de un ordenamiento normativo jerárquico, como claramente lo es el colombiano por disposición del art. 4o. superior. Ahora en respaldo de esta posición se encuentra la tradición jurídica del país, que la Corte Constitucional recoge”.
Ningún cambio de jurisprudencia ha generado efectos tan polémicos como los
suscitados por la Corte Constitucional en su sentencia C-319 de 1.996, efectos
que la Corte podía prever a tal punto, que se aseguró de dejar expresa constancia
de cómo su actuación no constituía un cambio de doctrina, en abierta
contradicción, insistimos, con sus propios pronunciamientos.
Hasta entonces había sido clara la interpretación que del delito de Enriquecimiento
Ilícito de Particulares debía hacerse, pero los efectos de esta sentencia
modificaron el ámbito temporal de aplicación de este tipo penal, como lo veremos
más adelante en el presente estudio.
55
3.3.2.4.3 El cambio de doctrina de la Corte Constitucional.- Unica justificación
aparente. Hemos visto como el pronunciamiento de la Corte Constitucional se
vuelve incoherente al pretender aplicar en forma retroactiva la Normatividad
Constitucional, a hechos y conductas que claramente deben ser estudiadas bajo la
óptica de la llamada Constitución del 86. Y se atribuye la Corte este poder, en
ejercicio del principio constitucional según el cual le pueden dar a sus fallos los
efectos que estos requieran con miras a una efectiva protección de la Carta
Superior. Sin embargo, como expondremos al estudiar este punto, la actuación de
la Corte representa no solo una abierta violación al artículo 241 Constitucional,
donde se establece el ámbito de su funcionamiento, sino que dicha actuación
constituye una auto – adjudicación de facultades legislativas, con todos los efectos
negativos que ello puede generar.
No puede comprenderse entonces, cómo la Corte Constitucional voluntariamente
incurre en esta serie de irregularidades, aún cuando, como hemos estudiado, sus
anteriores fallos sobre el tema contienen el rigor y la coherencia necesarias para
abordar este tipo de retos.
La única justificación aparente para una actuación tal, nos la presenta
precisamente la situación política que vivía Colombia al momento de expedirse el
fallo. En efecto, recordemos lo expuesto en el capítulo primero del presente
estudio, donde se estableció que el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares
constituía la base jurídica fundamental en uno de los procesos judiciales más
importantes que nuestra historia reciente hubiese presenciado en contra de la
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corrupción política de nuestro país: el llamado Proceso 8.000. Y precisamente la
teoría del delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares como tipo penal
autónomo, era la que permitía que existieran condenas en contra de importantes
funcionarios investigados por este delito, sin la necesidad de existencia previa de
una sentencia condenatoria por aquellas actividades delictivas que presenta el
tipo.
Tenemos entonces un poder judicial empeñado en la lucha contra la corrupción, y
la Corte Constitucional ante la oportunidad histórica no solo de impedir que esta
lucha se frustrara, sino de contribuir en forma efectiva con la misma; y de ahí que
se generara un giro de tal magnitud en su jurisprudencia.
Es claro entonces, que el contenido de este fallo es netamente político, y es esta
variable la única que permite comprender el texto de la sentencia, cuando hemos
visto como desde el punto de vista Constitucional lo que representa es un abrupto
jurídico.
3.3.3 La Corte Constitucional y su facultad de moldear los efectos de los fallos
sometidos a su control.- relación del principio con el delito de enriquecimiento
ilícito de particulares. Vimos como la Corte Constitucional se adjudicó la
competencia para el estudio de la demanda de inconstitucionalidad del artículo 1°
del Decreto Legislativo 1895 de 1989, entre otras normas, generando la sentencia
C-319 de 1996 ya estudiada, fallo a través del cual le aplicó la Carta Superior
57
vigente a un cuerpo normativo cuya vida transcurrió bajo el imperio de una
Constitución diferente.
La única justificación aparente de tal actuación fue recientemente expuesta, y
encontramos en el principio constitucional según el cual sólo la Corte
Constitucional puede señalar los efectos de sus sentencias, su principal
fundamento de carácter jurídico.
Y fue precisamente la Corte Constitucional quien, estudiando la consagración
normativa de este principio en el Decreto 2067 de 1.991, estableció sus
principales características, constituyendo la base doctrinaria para el posterior
desarrollo del mismo.
Lo anterior fue plasmado en la sentencia de constitucionalidad identificada con el
número 113 de 1.993, cuando la Corte sostuvo:
“Si se analiza el artículo 21 del decreto 2067, hay que señalar lo siguiente. El inciso primero se limita a copiar parcialmente el inciso primero del artículo 243 de la Carta, para concluir, refiriéndose a las sentencias que profiera la Corte Constitucional, que "son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares". Declaración que, en rigor, no quita ni pone rey, por ser redundante. Pues el hacer tránsito a cosa juzgada, o el tener "el valor de cosa juzgada constitucional", no es en rigor un
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efecto de la sentencia: no, más bien es una cualidad propia de ella, en general. Piénsese que aun en los casos en que la Corte declara exequible una norma acusada por vicios de forma en su creación, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada, pues en lo sucesivo será imposible pedir la declaración de inexequibilidad por tales vicios. Y la sentencia firme, sobra decirlo, es de obligatorio cumplimiento. Además, las que recaigan en las acciones públicas de inconstitucionalidad, tienen efecto erga omnes, por la naturaleza misma de la acción y por su finalidad. El inciso primero del artículo 21 no presenta, en consecuencia, disparidad o contrariedad en relación con norma alguna de la constitución. No ocurre igual con el segundo, que es la norma acusada, como se verá. f). ¿CUAL ES LA AUTORIDAD LLAMADA A SEÑALAR LOS EFECTOS DE LOS FALLOS DE LA CORTE? Para responder esta pregunta, hay que partir de algunos supuestos, entre ellos estos. El primero, que los efectos de un fallo, en general, y en particular de los de la Corte Constitucional en asuntos de constitucionalidad, se producen sólo cuando se ha terminado el proceso, es decir cuando se han cumplido todos los actos procesales. En otras palabras, cuando la providencia está ejecutoriada. El segundo, que la propia Constitución no se refirió a los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad, limitándose a declarar en el inciso
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primero del citado artículo 243, como se indicó, que los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada. Pero, bien habría podido la Asamblea Constituyente dictar otras normas sobre la materia. No lo hizo porque, en rigor, no eran necesarias. Pero, fuera del poder constituyente, ¿a quién corresponde declarar los efectos de los fallos de la Corte Constitucional, efectos que no hacen parte del proceso, sino que se generan por la terminación de éste?. Unicamente a la propia Corte Constitucional, ciñéndose, como es lógico, al texto y al espíritu de la Constitución. Sujeción que implica tener en cuenta los fines del derecho objetivo, y de la constitución que es parte de él, que son la justicia y la seguridad jurídica. En conclusión, sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad”.
Entonces la Corte Constitucional, en ejercicio de la facultad modeladora de los
efectos de sus fallos, condicionó la exequibilidad del artículo 1° del Decreto
Legislativo 1895 de 1.989, modificando de manera sustancial el proceso
interpretativo necesario para la aplicación de esta norma.
La Corte fue clara en la sentencia C-113 de 1.993 al establecer como límites de
aplicación del principio el texto y el espíritu de la Constitución, barreras
60
abiertamente rebasadas en el fallo C-316 de 1.996.
3.3.4 El delito de enriquecimiento ilícito de particulares y los efectos de la
sentencia de la Corte Constitucional C – 319 de 1.996. Una vez analizado el
origen jurídico - político del delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares en
Colombia y establecido su ámbito temporal de aplicación y efectos del mismo
hasta antes de la sentencia C-319 de 1.996, es necesario estudiar las
consecuencias de este fallo en un aspecto que consideramos de importancia
fundamental.
Como vimos, al adjudicarse la Corte Constitucional la competencia para el estudio
de la demanda de inconstitucionalidad presentada por el ciudadano Jaime Gaviria
Bazzani contra el artículo 1° del Decreto Legislativo 1895 de 1.989, entre otros,
este alto tribunal fue claro al precisar que dicha norma aún produce efectos a
pesar de haber sido subrogada por el Decreto Legislativo 2266 de 1.991, ya que
bajo la óptica de aquella deberán regularse todas las situaciones fácticas que se
hubiesen presentado durante el tiempo de su vigencia, es decir, entre el 24 de
agosto de 1.989 y el 4 de octubre de 1.991.
Igualmente clara fue la Corte al sostener que, a pesar que el contenido de las
normas (el artículo 1° del Decreto 1895 y el artículo 10° del 2266 de 1.991) es
idéntico, se trata de cuerpos normativos diferentes, razón por la cual el principio de
Cosa Juzgada Constitucional generado por la ratificación de exequibilidad
manifestada por el alto tribunal sobre el Decreto 2266 de 1.991, no era aplicable
61
dentro del estudio del Decreto 1895 de 1.989, norma que nunca antes había sido
revisada por la Corte Constitucional.
Es claro entonces que los efectos del pronunciamiento de la Corte a través de la
sentencia C – 319 de 1.996 no le son aplicables al Decreto Legislativo 2266 de
1.991, normatividad cuya exequibilidad sigue vigente, y que se encuentra
plasmada en la mencionada sentencia C – 127 de 1.993 y en el Auto 045 – A de
1.995; los efectos de la C – 319 de 1.996 únicamente le son aplicables al Decreto
Legislativo 1895 de 1.989, dentro del período de vigencia temporal del mismo, en
desarrollo del principio según el cual la Corte Constitucional puede moldear los
efectos de sus fallos con miras a la protección del ordenamiento superior.
En conclusión, a la fecha, la conexidad del Delito de Enriquecimiento Ilícito de
Particulares, defendida en la sentencia C – 127 de 1.993, sigue vigente, al igual
que la necesidad de existencia de sentencia judicial previa o coetánea
debidamente ejecutoriada, que condene al investigado por este delito de las
actividades delictivas previstas en el tipo.
La autonomía del tipo penal, sostenida por la Corte Constitucional en su sentencia
C – 319 de 1.996, debería ser aplicada según este Tribunal, retrotrayendo los
efectos de este fallo, a hechos y conductas ocurridas entre el 24 de agosto de
1.989 y el 4 de octubre de 1.991, período de vigencia temporal del artículo 1° del
Decreto Legislativo 1895 de 1.989.
62
Esta conclusión, generada, reiteramos, por la exposición efectuada por la Corte al
atribuirse la competencia para el estudio de la demanda presentada por el
ciudadano Gaviria Bazzani, y en desarrollo de la facultad modeladora de los
efectos de los fallos de constitucionalidad que tiene la Corte Constitucional,
constituye un abrupto jurídico de la sentencia C – 319 de 1.996, en una abierta
violación a los principios de favorabilidad y no retroactividad de la Ley penal.
4. ÁMBITO TEMPORAL DE APLICACIÓN DEL DELITO DE
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES
Una vez analizados los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional C – 319
de 1.996 y establecida la aplicación retroactiva que este tribunal le dio a los
mismos, retrotrayéndolos al período de vigencia temporal del artículo 1° del
Decreto Legislativo 1895 de 1.989, estudiaremos algunas consecuencias de tal
aplicación.
4.1 LA APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA SENTENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL C-319 DE 1.996 Y LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO
FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO EN MATERIA PENAL
El debido proceso, formalmente, lo constituyen una serie de etapas cuya
ocurrencia se debe manifestar en el lugar y momento oportunos. Si el funcionario
judicial omite o impide el cumplimiento de alguna de tales etapas, se incurre en
una violación al debido proceso. Adicionalmente, en materia penal, cada una de
estas etapas debe estar revestida de una serie de garantías que permitan el
prevalecimiento de los principios generales de nuestro Estado Social de Derecho.
Entonces, el debido proceso no solo se concretará cuando se cumplan a cabalidad
las etapas y formalidades procesales, sino cuando además cada una de estas se
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revista de las garantías necesarias para el cumplimiento de los principios,
derechos y deberes constitucionales.
Frente lo anterior, la aplicación retroactiva de la sentencia C – 319 de 1.996
implica, en la práctica, una aplicación analógica desfavorable del Delito de
Enriquecimiento Ilícito de Particulares. En efecto, vemos como al revisar los
elementos normativos del tipo, para que se configure el delito se requiere que el
incremento patrimonial injustificado provenga de las actividades delictivas
previstas en la norma. Y, teniendo en cuenta que tales actividades delictivas y el
incremento patrimonial deben ser reales y no presuntos, en términos
constitucionales la única forma viable de probar los mismos es a través de una
sentencia judicial condenatoria.
La pretensión de la Corte Constitucional en sentido contrario, constituye
claramente una “vía de hecho” en abierta violación de los principios del derecho
fundamental al debido proceso en materia penal, como se concluye de la
argumentación presentada.
4.1.1 Los efectos de la sentencia C – 319 de 1.996 frente a los principios de
legalidad y favorabilidad. Estudiamos cómo el delito de Enriquecimiento Ilícito de
Particulares nace a la vida jurídica bajo la estructura de delito conexo y no
autónomo, en su primera tipificación a través del Decreto Legislativo 1895 de
1.989 y en concordancia con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en su
fallo del 3 de Octubre del mismo año.
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Nuestra Constitución Política es clara al establecer en su artículo 29 que “nadie
podrá ser juzgado sino conforme a leyes pre-existentes al acto que se le
imputa” y que “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.
Teniendo en cuenta entonces que el delito de Enriquecimiento Ilícito de
Particulares nace a la vida jurídica el 24 de agosto de 1.989, nadie podrá ser
juzgado por este delito soportándose en hechos ocurridos antes de la fecha
mencionada.
Posteriormente se definió cómo la Corte Suprema de Justicia, en fallo de Octubre
3 del mismo año, estableció que para ser condenado por el delito de
Enriquecimiento Ilícito de Particulares, se requería la existencia de sentencia
judicial en firme que condene al imputado por el delito de Narcotráfico o alguno de
sus conexos.
Esta posición de la Corte Suprema de Justicia se mantiene vigente hasta el 30 de
Marzo de 1.993, fecha de la sentencia de la Corte Constitucional C – 127 de
1.993, que estudió la exequibilidad del Decreto Legislativo 2266 de 1.991,
mediante el cual se incorporó como legislación permanente el artículo 1° del
Decreto Legislativo 1895 de 1.989.
Recordemos que la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad de aquella
norma, sostuvo que las actividades delictivas deberían estar debidamente
66
probadas, abstracción hecha del tipo penal que las mismas configuren.
A partir del 30 de Marzo de 1.993, para ser condenado por Enriquecimiento Ilícito
de Particulares, se requiere la existencia de sentencia judicial condenatoria en
firme, previa o coetánea, que pruebe la comisión de las llamadas actividades
delictivas por parte del imputado.
Esta interpretación de la Corte Constitucional se presenta en forma más gravosa
para el imputado, ya que según la interpretación de la Corte Suprema de Justicia
se requería condena en firme por el delito de Narcotráfico o alguno de sus
conexos, mientras que según la Corte Constitucional, cualquiera que sea el delito
por el que se condene y configure las actividades delictivas, agotará el requisito
probatorio para la configuración del tipo de Enriquecimiento Ilícito de Particulares.
Siendo esta última interpretación desfavorable al investigado, no pueden
retrotraerse sus efectos al nacimiento de la norma, y su aplicación deberá tenerse
en cuenta únicamente a partir de la promulgación de la sentencia que la contiene,
es decir, el 30 de marzo de 1.993, fecha de la sentencia C – 127.
En su sentencia C – 319 del 18 de Julio de 1.996, la Corte Constitucional
estableció que el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares tipificado en el
artículo 1° del Decreto Legislativo 1895 de 1.989, debía considerarse como un
delito autónomo, razón por la cual no se requeriría con antelación la existencia de
sentencia judicial condenatoria en firme.
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Esta interpretación, como se estudió previamente, pretendía reemplazar la
posición sostenida por la Corte Suprema de Justicia, y debería aplicarse
únicamente dentro del período de vigencia ya establecido para los efectos de la
misma.
La única justificación jurídica que sostuvo la Corte para la defensa de este
abrupto, fue la facultad que la misma tiene para moldear los efectos de sus fallos
de constitucionalidad, efectos que en el caso de la sentencia C – 319 de 1.996,
constituyen una abierta violación de los principios de legalidad y favorabilidad de la
Ley penal.
Los efectos de la sentencia C – 127 de 1.993 siguen vigentes y deberán ser
aplicados a hechos ocurridos desde la fecha de su expedición, es decir, el 30 de
Marzo de 1.993 y hasta la fecha.
4.1.2 Los efectos de la sentencia C – 319 de 1.996 frente al principio de
irretroactividad de la ley penal. Es claro entonces que la única posibilidad de
aplicación retroactiva de la Ley en materia penal, se presenta cuando la norma
posterior es permisiva o favorable al imputado; conclusión obligada es que si la
norma anterior es la favorable, no hay lugar a la aplicación retroactiva de la
posterior y deberá prevalecer el cuerpo normativo primario o anterior.
Es claro que el argumento presentado por la Corte Constitucional en su sentencia
C – 319 de 1.996, al eliminar la necesidad de sentencia judicial previa o coetánea,
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que condene al imputado por el delito de narcotráfico o sus conexos, para acceder
a una condena por Enriquecimiento Ilícito de Particulares, constituye una
interpretación desfavorable frente al planteamiento expuesto por la Corte Suprema
de Justicia, razón por la cual no podría aplicarse en forma retroactiva.
Sin embargo, recordemos que la Corte Constitucional quiso darle a este fallo el
efecto de la retroactividad, en ejercicio de una argumentación claramente política,
en extensión indebida de sus funciones definidas en el artículo 241 Constitucional,
ante un abuso descarado de la facultad modeladora de sus fallos.
5. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES A LA LUZ
DE LA TEORÍA DEL TIPO PENAL. EL BIEN JURÍDICO TUTELADO
Uno de los principales argumentos presentados por la Corte Constitucional para la
defensa de su posición sobre el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares, es
la supuesta protección de la moral social como bien jurídico tutelado por este tipo
penal. Argumento que en nuestro concepto no es más que otra muestra de la
extralimitación de funciones cometida por la Corte en la sentencia C – 319 de
1.996, como lo explicamos a continuación.
5.1 LA MORAL COMO BIEN JURÍDICO
Los estudios filosóficos respetables que se han elaborado sobre la teoría de la
moral como medio de control social, la definen como el gobierno de la vida íntima
del ser humano. Su aplicación pertenece únicamente al mundo de la espiritualidad
de cada persona y no hay lugar a la aplicación de sanciones ni elementos de
fuerza para alterarla.
El jurista húngaro Julius Moór resumió esta teoría así:
“Las normas de moralidad no amenazan con la aplicación de medios exteriores de coacción; no hay garantías de ejecución forzosa de sus postulados. La garantía de su
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cumplimiento queda exclusivamente en el alma del individuo de que se trate. Su sola autoridad está basada en el convencimiento de que indican la línea de conducta recta. Lo que da por resultado el cumplimiento de las normas morales no es la coacción física exterior, ni las amenazas, sino la convicción íntima de la rectitud inherente a ellas. El mandato moral apela, pues, a nuestra rectitud, a nuestra conciencia”11.
Es claro entonces que la moral no puede constreñirse mediante factores externos
y su ámbito de ejecución pertenece en forma exclusiva a la órbita de la intimidad
de los seres humanos.
La Corte Constitucional no solo pretende la supuesta protección de esta moral
como bien jurídico, sino que a pesar de pertenecer la misma a la órbita de la
intimidad, se levanta en la protección de una mal llamada Moral Social, que es tan
ilógico como pretender la protección de una intimidad pública.
5.2 LA MORAL COMO BIEN JURÍDICO Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO
Históricamente el derecho surge como medio de control social, y antes de su
existencia era la moral el medio de control por excelencia. Hoy podemos afirmar
que el derecho se exterioriza en múltiples formas y exige de los asociados un
absoluto sometimiento a sus postulados.
11 MOÓR, Julius. Citado por Edgar Bodenheimer en “TEORÍA DEL DERECHO”. Fondo de Cultura Económica S.A. deC.V. México, D.F. 1.998.
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Sin embargo, esta diferenciación no basta para explicar la relación entre la moral y
el derecho.
“Esa relación es, en sí misma, resultado de evolución y cambio. En las primeras etapas de desarrollo social el Derecho, la moral y la religión constituían un todo indiferenciado. Incluso después de segregarse las normas religiosas y su sanción específica de los demás medios de control social, Derecho y moral permanecieron estrechamente ligados”12.
No fue del todo claro entonces el límite de aplicación entre la moral y el derecho
como medios de control social; límite que el profesor Bodenheimer particulariza de
la siguiente manera:
“Encontramos, pues, que la tan difundida doctrina que ve el derecho como la regulación externa de la vida social humana y la moral como la regulación interna, no representa una verdad universal, sino que es meramente expresión de un cierto estadio de desarrollo del derecho. Sin embargo, desde el punto de vista del jurista moderno, esta doctrina es superior a todos los otros intentos de explicar la relación entre Derecho y moral. Es la única doctrina que está adaptada a un orden social en el que el Derecho reina como instrumento supremo de control social. Es la doctrina que expresa la idea del “Estado de Derecho”, exigida por el Derecho en su forma pura e ideal”13.
12 BODENHEIMER, Edgar. “TEORÍA DEL DERECHO”. Fondo de Cultura Económica S.A. de C.V. México D.F. 1.998 13 Ibid.
72
Y concluye el profesor Bodenheimer de la siguiente manera:
“Toda separación de Derecho y moral contribuye, como cualquier separación de poderes, al establecimiento de la libertad política. Solo un sistema jurídico que monopolice el poder de la coacción directa frente al individuo puede realizar su función de “liberar energía, eliminando la fricción que es producto de las situaciones vagas, oscuras e inciertas, ilustrando al hombre acerca de lo que puede hacer y del modo como puede hacerlo”. El Derecho pierde mucho de su valor si aquellas reglas morales que no han llegado a cristalizar en normas jurídicas pueden ser impuestas por la fuerza y la coacción directa a los miembros de la sociedad. Habrá siempre formas indirectas y menores de coacción sobre los miembros de la sociedad (…) pero es esencial al “Estado de Derecho” que se usen medios no políticos para imponer esas reglas morales y que el disidente no se vea coaccionado de modo directo por el Estado para que las acepte. No hay libertad sino donde el Estado se limita – por medio del Derecho – a imponer únicamente las reglas que son básicas para la conservación ordenada de la sociedad. (…) El totalitarismo moderno nos enseña la lección de que un orden social basado, no en el Derecho, sino en algunos principios generales de moralidad social, política o colectiva, dotado de sanciones absolutas y coactivas, es necesariamente un orden en el que la libertad y la autonomía individuales están totalmente dadas de lado14”. (La subraya es nuestra)
14 BODENHEIMER, Edgar. Op. Cit.
73
Constituye entonces la actuación de la Corte Constitucional una abierta
extralimitación de sus funciones, auto – adjudicándose el rótulo de protectora de
una mal llamada moral social, en un afán de judicializar la razón del individuo,
procurando un simple protagonismo político vano y transitorio.
5.3 LA MORAL COMO BIEN JURÍDICO EN LA CONSTITUCIÓN Y SEGÚN LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
El concepto de la moral social nace en nuestro país con la consagración
constitucional del tipo de Enriquecimiento Ilícito. En efecto, el Constituyente de 91,
ante la grave situación de corrupción que vivía Colombia, consagró esta figura en
el artículo 34 Constitucional, donde se autoriza la extinción de dominio de los
bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, con grave deterioro de la moral
social.
La Corte constitucional otorgó jerarquía superior al concepto de la moral social en
sentencia C-319 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, de la siguiente manera:
“En primer término debe señalar la Corte que el enriquecimiento ilícito es una conducta delictiva a la cual se refiere expresamente la Constitución Política y que, por tanto, demanda como exigencia imperativa ineludible su adecuada tipificación legal. En efecto, este tipo delictivo se encuentra plasmado en el segundo inciso del artículo 34, así:
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“Artículo 34. ... “No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social”. El bien jurídico protegido por esta norma es, ante todo, la moral social, bien jurídico objeto de expresa tutela constitucional. Se trata, en efecto, de un delito que lesiona gravemente este valor, que el Constituyente de 1991 buscó preservar y defender, no sólo a través del precepto constitucional citado, sino de otros varios que se encuentran igualmente consagrados en la Constitución Política. Así el artículo 58 que garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos, pero “con arreglo a las leyes civiles”, es decir, con justo título; el artículo 109, que establece que “los partidos, movimientos y candidatos deberán rendir públicamente cuentas sobre el volumen, origen y destino de sus ingresos”); el artículo 122, que dispone que los servidores públicos “antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas”, y que “sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”; el artículo 183, que prevé entre las causales de pérdida de la investidura de los congresistas la de “indebida destinación de dineros públicos”; el artículo 209, que señala entre los principios que deben inspirar
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la función administrativa el de la moralidad; el artículo 268, que señala entre las atribuciones del contralor general de la República la de “promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado.”; el artículo 278, que señala entre las funciones del procurador general de la Nación la de desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra, entre otras faltas, en la de “derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones”. Todas estas normas están en concordancia con la del artículo 34 y tienen en común con éste el objetivo de proteger la moral social, que es, como se ha dicho, uno de los valores primordiales que busca preservar la Constitución Política vigente. El delito de enriquecimiento ilícito es pues, así, un delito que tiene autonomía de rango constitucional, en cuanto a su existencia, y que no puede, por tanto entenderse como subsidiario, al menos cuando se trata de sujetos indeterminados, como más adelante se explicará. Desde el punto de vista del derecho comparado, pareciere exótico el que una Constitución se ocupe específicamente de un determinado delito, como lo hace en este caso la de Colombia con el enriquecimiento ilícito. Pero no debe olvidarse que las constituciones -y en general cualquier norma-, deben amoldarse a las exigencias que plantean las realidades sociales, políticas, económicas o culturales de una determinada
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sociedad, atendiendo a las circunstancias cambiantes de los tiempos. En el caso colombiano, lo que llevó al Constituyente de 1991 a darle fundamento constitucional al delito de enriquecimiento ilícito fue el proceso de grave deterioro de la moral pública y de los valores éticos que ha venido padeciendo nuestra sociedad en las últimas décadas, y que ha adquirido dimensiones verdaderamente alarmantes, fenómeno que se ha traducido en una desenfrenada corrupción, no sólo a nivel de la administración pública en general sino también de los particulares. En ambos casos, ha sido evidente la incidencia funesta del narcotráfico y su enorme poder corruptor, que ha penetrado de manera ostensible en casi todas las esferas de la sociedad colombiana.”
Pero conviene resaltar que el punto es a tal grado discutible, que sobre él la
minoría de los magistrados sentó posición en contra de fuerte manera. Se lee en
el salvamento de voto de la misma sentencia lo siguiente:
“1.1. De la política criminal como la política. Darle contenido por fuera de la dogmática jurídico penal a figuras legislativas y dárselo más con base en criterios de política criminal, es tanto más riesgoso en un país en el que la política criminal ha sido tradicionalmente absorbida por la política a secas; en el que las decisiones político criminales no han obedecido a criterios en perspectiva del sistema penal y fundados en valoraciones también empíricas y
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ajustadas a realidades muy particulares, sino que han obedecido a criterios coyunturales de la política, sobre todo reactivos: criterios de ocasión en la acción política han sustituido la construcción ponderada de criterios de política criminal, siendo su consecuencia más radical, el sacrificio de libertades y garantías. Tanto más grave aún: el coyunturalismo se ha traducido, en la práctica, en un pragmatismo instrumental que convierte el derecho, y sobre todo el derecho penal, en un instrumento de regulación de toda clase de problemas que sólo de manera residual o en todo caso no en forma prioritaria y absoluta a él le corresponden. Así, cualquier concesión del juez constitucional, a criterios de pura política criminal, sea o no él consciente de ello e incluso sin pretenderlo, se convierte en la práctica en una concesión a la política. Como decimos: a una acción política que en su dinámica habitual de invasión al derecho, ha terminado por instrumentalizar el derecho penal y, con ello, a restarle incluso capacidad real de tematización y manejo de las conductas que aquél pretende neutralizar. Es decir, en última instancia -y es éste un aspecto básico de la discusión- utilizado como puro instrumento al servicio de intereses políticos coyunturales, es el derecho penal y con él la justicia penal que éste busca prohijar, el primer sacrificado en su capacidad real de resolución de los conflictos. 1.2. De la idealización de la "moral social" y de su construcción "ad hoc" como bien jurídico tutelado. En una interpretación errónea del artículo 34 de la Carta Política, encuentra la mayoría un precepto constitucional que se refiere expresamente al enriquecimiento ilícito
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y, que por ende, "demanda como exigencia imperativa ineludible su adecuada tipificación legal". Ciertamente, el artículo 34 de la Constitución Política hace referencia al enriquecimiento ilícito, pero el error interpretativo reside en la falsa idealización de la "moral social" a la cual alude la disposición; y más aún, el error se concreta en la conversión automática que de esa "moral social" se hace, en cuanto bien jurídico supuestamente tutelado por el enriquecimiento ilícito: de la Constitución Política al derecho penal, en una deducción automática. Así, la alusión genérica de un precepto constitucional que, como luego se verá -y como la ha dicho la propia Corte Constitucional- en cuanto a la función instrumental que le da al enriquecimiento ilícito, situándolo en el marco de la protección de la propiedad lícitamente obtenida, es aquí, al contrario, convertida dicha alusión automáticamente en un bien jurídico tutelado. Bien jurídico que no existe en el orden jurídico, sino que es construido como recurso "ad hoc" funcional sobre todo a la reducción también errónea, y en extremo contradictoria, que se hace del enriquecimiento ilícito de particulares en tanto delito autónomo; es decir, que es "derivado" como la norma lo establece, pero que no se deriva de ningún otro delito, como lo expresa contradictoriamente la Corte en el punto 4º de sus consideraciones, punto que se entrará a estudiar con detalle más adelante. En dicha deducción contradictoria, se expresa claramente lo expuesto en este salvamento desde el principio: por fuera del orden jurídico y de la dogmática, como conjuntos de reglas y principios esclarecedores de las normas y de sus
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alcances, se establecen los contenidos de las normas legales. Sintetizando la secuencia lógica de la sentencia se encuentra, en primer lugar, como se ha advertido, que del artículo 34 de la Constitución política se deduce el fundamento constitucional del enriquecimiento ilícito, pero se lo liga, dándole un valor absoluto, a la alusión que hace la norma a la "moral social". En segundo lugar y constituyendo entonces la moral social un valor ya idealizado y con efectos sobre la función punitiva estatal, de él se deduce en consecuencia un bien jurídico supuestamente tutelado por el enriquecimiento ilícito. En tercer lugar, convertida la moral social en un bien jurídico ad hoc como recurso criminalizante por fuera del derecho -más allá de la lógica jurídica- se derivan interpretaciones contradictorias de las normas -como en el caso de los particulares, el de ser concebido su enriquecimiento injustificado como un delito autónomo-; o en el caso del servidor público y de allí irradiando todo el ámbito de aplicación de las dos normas, una interpretación fundada sobre la confusión entre la moral y el derecho”15.
Y concluye el texto así:
“Nada más complicado para el derecho penal y para las garantías constitucionales, que los bienes jurídicos vagos, gaseosos y difusos, sobre todo cuando la vaguedad está fundada en la apelación a la moral.
15 MARTÍNEZ CABALLERO, Alejandro; GAVIRIA DÍAZ, Carlos. En el Salvamento de Voto de la sentencia C – 319 de 1.996 de la Corte Constitucional.
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Precisamente el uso instrumental del derecho penal encuentra su mayor fuerza y se constituye en mayor amenaza, en la discriminación moral de las conductas y de sus actores. Ello pertenece a un derecho penal premoderno, inquisitorial, y con una vocación eficientista a ultranza en el cual prima la eficacia sobre los derechos fundamentales; es decir, prima la eficacia sobre la legitimidad: la pura razón instrumental, sobre la razón valorativa. Justamente, una de las características esenciales del derecho penal moderno es que resuelve el problema del mal. Lo desplaza. El mal es legado a un ámbito que no será relevante más para la acción penal estatal. El derecho penal se edifica entonces sobre la teoría del delito que presupone la violación de una norma jurídica y no de normas éticas, o de ambiguos universos morales. Si la política criminal es la política. Si la política absorbe y neutraliza el derecho. Si ello opera además bajo el supuesto de una confusión premoderna entre la moral y el derecho; si el interés político usa la moral como recurso ad hoc para instrumentalizar el derecho y específicamente el derecho penal, el riesgo de aparición de nuevos inquisidores será siempre un riesgo no deleznable. Son todos estos cuestionamientos válidos, pues en acciones abiertas de "limpieza moral", fundadas en un derecho situacional, eficientista, los destinatarios de dicha limpieza serán intercambiables: hoy el gran corrupto, y mañana un enemigo extraído de cualquier fuente de confusión entre el derecho, la política, la moral”16.
Ibid.
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La conclusión de los doctrinantes es contundente. Y aún hoy, años después de la
promulgación del pronunciamiento de la Corte, desconocemos la magnitud de los
efectos que su actuación haya podido ocasionar; y rogamos por un cambio
doctrinario en este alto tribunal que elimine la política como medio acción de la
función jurisdiccional del Estado y regrese a los principios fundamentales de la
Carta Superior como su única guía.
6. CONCLUSIONES
• El Delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares nace a la vida jurídica el 24
de agosto de 1.989 y nadie podrá ser juzgado por este delito basándose en
hechos ocurridos con anterioridad a esta fecha.
• La primera consagración del tipo penal lo establece como derivado, y su
calificación requería la prueba de la conexidad del mismo con el Delito de
Narcotráfico.
• El carácter de Derivado del Enriquecimiento Ilícito de Particulares sigue
vigente, y no se podrá, aún hoy, condenar a nadie por este delito sin que medie
sentencia judicial condenatoria en firme, previa o coetánea, que responsabilice
al imputado de las llamadas actividades delictivas generadoras del incremento
patrimonial.
• La autonomía predicada por la Corte Constitucional como elemento del Delito
de Enriquecimiento Ilícito de Particulares tiene aplicación únicamente sobre
hechos o conductas ocurridas entre el 24 de Agosto de 1.989 y el 4 de Octubre
de 1.991, período de vigencia temporal del artículo 1° del Decreto Legislativo
1895 de 1.989.
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• Dicha autonomía constituye un abrupto jurídico defendido por nuestra Corte
Constitucional y tiene como único fundamento la facultad modeladora de los
fallos que ejerce este Tribunal.
• Se requiere, y vemos venir, un pronunciamiento por parte de la Corte
Constitucional, que corrija de manera definitiva la confusión generada por la
sentencia C – 319 de 1.996.
Este ejercicio nos ha revelado una verdad de extrema complejidad, no solo por el
rigor jurídico constitucional que hemos requerido para su entendimiento, sino
porque nos ha expuesto de manera fría y dura la realidad sobre la politización de
nuestro sistema judicial de protección constitucional.
Albergamos la esperanza de que en forma oportuna la Corte Constitucional corrija
los efectos de la sentencia C – 319 de 1.996, ya que como el profesor Schneider
diría en su momento, “Entre lo mejor que ha producido la humanidad se
cuentan errores inteligentes y reconocidos. Los errores tienen la misma
importancia que las verdades, puesto que son su condición de posibilidad.
Es por ello que silenciarlos o negarlos, según sir Popper, es el mayor crimen
intelectual posible”17.
17 SCHNEIDER, Peter. “EL FINAL DE LA CERTEZA”. Editorial Norma S.A., Bogotá, 1.998
BIBLIOGRAFÍA
BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Editorial Temis S.A. Bogotá, 1996. BODENHEIMER, Edgar. “TEORÍA DEL DERECHO”. Fondo de Cultura Económica S.A., de C.V. México, D.F., 1.986. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. GARAVITO HERNÁNDEZ, Rodrigo. En la Acción de Tutela por él interpuesta ante el Honorable Consejo Superior de la Judicatura. Bogotá, Abril de 2.001 JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. REVISTA SEMANA, Artículo titulado: “Un Robin Hood Paisa”. Edición número 50. Publicaciones Semana S.A. Bogotá, D.E., Abril de 1.983. Reimpreso en la Edición número 1000. Publicaciones Semana S.A. Bogotá, D.C. Julio de 2.001 SÁCHICA, Luis Carlos. NUEVO CONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO. Décima Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia 1.992. SCHNEIDER, Peter. “EL FINAL DE LA CERTEZA”. Editorial Norma S.A. 1.998. TOVAR PINZÓN, Hermes. “DROGA, ECONOMÍA, GUERRA Y PAZ”. Planeta Colombiana Editorial S.A. Bogotá, D.C., 1.999.
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