UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
O DANO MORAL E A FIXAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO
Por: Ricardo Benathar
Orientador
Prof. WILLIAM ROCHA
Rio de Janeiro
2012
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
O DANO MORAL E A FIXAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em Responsabilidade Civil.
Por: Ricardo Benathar
3
AGRADECIMENTOS
Aos meus queridos Mestres que com
paciência e carinho prepararam-me
para o maravilhoso mundo do
conhecimento.
5
RESUMO
O presente tema traz em seu escopo como preâmbulo limitador a
medida da moralidade no direito brasileiro sob ótica psicanalítica. Tecendo uma
crítica sobre o julgamento de valor do julgador, vez em que, é necessário para
um veredito equânime, a impressão transferida pelo juiz no caso concreto.
Procurou-se abordar a problemática da fixação do valor indenizatório
nas ações reparatórias por dano moral com base em parâmetros relacionados
aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. Esses princípios vêm
dar suporte ao intérprete na determinação do quantum indenizatório por dano
moral levando em consideração as peculiaridades de cada caso concreto.
Este tema é pertinente por se tratar do momento da aplicação da
legislação, onde a sentença define o destino do autor ou do réu no que tange a
medida do dano, e a segurança jurídica é colocada em evidência. Quando o
juiz deve definir o valor da moral em questão, para assim arbitrar medindo
pecuniariamente o dano provocado pelo ofensor.
No momento que as decisões são proferidas, é possível notar com um
olhar psicanalítico o uso dos mecanismos de defesa do Douto juiz, imprimindo
seu próprio conceito de moralidade com base no que entende ser equânime,
manifestando parcialidade em suas decisões, justamente por não existir
mecanismos jurídicos capazes de trazer receita apropriada para aplicação da
norma ao caso concreto, concernente a medida da moralidade.
O tema suscita a questão sobre a possibilidade do princípio da
imparcialidade do magistrado e o seu julgamento de valor na decisão,
inquirindo até que ponto existe de fato imparcialidade na medida do dano e no
julgamento de valor e moral aplicado no caso concreto.
O trabalho também tem como meta esclarecer o que é dano, o que é
moral e, finalmente, esclarecer o que é dano moral e quais são seus efeitos no
indivíduo vitimado pelo ilícito civil.
6 Procurou-se percorrer por uma linha do tempo o funcionamento do dano
moral em várias gerações e suas codificações até se chegar ao modelo
moderno utilizado. Demonstrando-se, ao final, que por formação social
vivenciamos o modelo Romanista, advindo da Lei das XII Tábuas,
comprovando-se que a lacuna legislativa é motivada e que a equidade fará
parte do processo de valoração do quantum indenizatório, assim como de
qualquer julgamento, visto que a mesma caminha em conjunto com a Lei e a
Justiça.
Demonstrar-se-á como deverá proceder o julgador para alcançar a verba
indenizatória a ser arbitrada sem subjulgar sua imparcialidade, apresentando-
se os mecanismos corretos para descortinar possíveis vícios do judiciáriona
quantificação do dano e para aplicação do reto juízo sobre o julgamento do
valor da moral nos tribunais.
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METODOLOGIA
A apreciação do tema foi desenvolvida a partir da técnica de pesquisa
bibliográfica documental de natureza interdisciplinar, especificamente na
questão pertinente ao tema. E para apresentação foi utilizada uma vasta
bibliografia sobre o assunto, incluindo obras nos campos do Direito e da
Psicologia, além de legislação pertinente e comparada do entendimento
jurisprudencial e de artigos especializados.
Versa sobre os conceitos de moral no ponto de vista filosófico,
psicanalítico, social e no campo do Direito, para mostrar que a moralidade não
pode ser suprida somente com critérios de avaliação contidos no ordenamento,
um vez que se trata de um direito personalíssimo, não podendo ser portanto,
mensurado pelo texto frio da Lei.
Nesta monografia, a hermenêutica moderna se tornou um instrumento
fundamental para, mediante a pré-compreensão do intérprete, consolidar o
entendimento de que o princípio da imparcialidade do juiz não é invocado nas
decisões que norteiam o tema e todos os julgados, porque sentença vem do
latim sentimento. A equidade sugerida na aplicação da norma ao caso concreto
sempre contrastará com o princípio citado, já que o caráter subjetivo da norma
não preenche os requisitos de valoração, induzindo o aplicador do juízo a sua
impressão pessoal sobre o pleito em questão.
O tema deste trabalho tem seu fulcro na ótica psicanalítica, que se
estabelece com o conceito dos processos do inconsciente reprimido do
indivíduo, mostrando que as decisões jurisdicionais, são cheias de parcialidade
e eivadas de impressões pessoais, que por serem inconscientes, aparecem
mediante os mecanismos de defesa como racionalização, projeção e
deslocamento.
Assim, o presente trabalho abordará de forma sucinta alguns relevantes
aspectos do dano moral e sua caminha histórica até chegar-se a um modelo
próximo as necessidades sociais.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 09
CAPÍTULO I - Regras Morais e Regras Jurídicas 10
1.1- Moralidade: psicológica/psicanalítica
1.1.1 - A Moral e o Direito
CAPÍTULO II - Dano Moral e o Valor de Sua Reparação 17
CAPÍTULO III – Dano Moral no Tempo e no Espaço
3.1 - O Direito Romano como Propulsor das Normas
CAPÍTULO IV – O Dano Moral Propriamente Dito 22
4.1 – O Dano Moral no Brasil
CAPÍTULO V - Abordagem Juridicossocial Sobre 27
a Indenização por Danos Imateriais
5.1 - Indenização por Danos Morais
5.2 - Identificação do Dano Moral
5.3 - Fixação do valor Atribuído ao Dano Moral
5.4 - Princípio da Razoabilidade e Princípio da
Proporcionalidade
CONCLUSÃO 38
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 39
BIBLIOGRAFIA CITADA 40
9
INTRODUÇÃO
O dano moral embora não esteja relacionado a perda patrimonial é
reparado pecuniariamente para, aos moldes das origens de nosso Direito,
compensar o sofrimento trazido a vitima através do evento danoso,
proporcionando-lhe alegria em troca da tristeza.
Patrimônio não significa riqueza. Nele se computam obrigações e todos
os bens de ordem material e moral, entre estes o direito à vida, à honra, à
liberdade e à boa fama.
Então, como chegar ao dano moral e à obrigação de indenizar? Através
do estudo do ato ilícito, que é aquele praticado em descompasso com o
ordenamento jurídico. A prática de ato ilícito deve ser punida e desestimulada.
Toda lesão a qualquer direito traz como consequência a obrigação de
indenizar.
A responsabilidade civil enfatiza o dever de indenizar sempre que os
elementos caracterizadores do ato ilícito estiverem presente, estando a teoria
da responsabilidade civil construída sobre a reparação do dano. Tal princípio
emerge do artigo 186, do Código Civil Brasileiro: “aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilicito”.
A verdadeira problemática da determinação da reparação do dano é a
delimitação da verba indenizatória pelo Estado Juiz, uma vez que a Lei é
omissa quanto ao tema, deixando a cargo da consciência do julgador o valor
indenizatório a ser arbitrado nos casos concretos, criando frágil liame entre
imparcialidade e justiça.
10
CAPÍTULO I
REGRAS MORAIS E REGRAS JURÍDICAS
As diferenças entre as regras morais e as regras jurídicas giram no
campo da IMPERATIVIDADE, é uma das balizas que nos permitem visualizar
uma diferença entre as regras morais e as normas jurídicas.
No caso da moral, a aceitação destas normas fica a cargo da
consciência de cada indivíduo, enquanto que, na seara jurídica, há uma força
externa que nos compele a obedecê-las. Por exemplo, nenhuma empresa é
obrigada a realizar doações para uma instituição de caridade (cumprimento de
um preceito moral), porém, todas têm que pagar tributos ao Estado
(observação de uma norma jurídica), sob pena de sofrer as consequências
impostas por este.
A doutrina entende que: A norma jurídica é a única que concede ao
lesado pela sua violação a permissão para exigir a devida reparação pelo mal
sofrido. Autoriza o indivíduo prejudicado a acionar o poder público para que
este valha-se até mesmo da força que possui para assegurar a sua
observação. Já as regras morais não possuem tal característica. De fato,
ninguém pode mover o Poder Judiciário para exigir que determinada pessoa
conceda uma esmola a um mendigo, por exemplo1.
A diferença entre o Direito e a Moral é um dos problemas mais
complexos, bem como mais ligados. Ambos visam o bem comum do indivíduo
e da sociedade. A Doutrina distingue o direito da moral nas palavras do
saudoso Reale: “É a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das
relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos e
valores2.
1 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 9ª ed. atualizada, São Paulo: Saraiva.1997. p. 373. 2 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, 23ª ed., São Paulo: Saraiva,1996. p.35.
11 O Direito é classificado como: HETERÔNOMA - heteronomia diz
respeito a que as normas jurídicas (criadas pela sociedade) se situam acima
das pretensões individuais dos sujeitos de uma relação. COERCÍVEL - é
obrigatório, pois conta com a presença coatora do Estado que faz uso da força,
se necessária, para o seu cumprimento.. BILATERALIDADE ATRIBUTIVA -
quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma norma que as
autoriza a pretender, exigir, ou fazer algo. É RESTRITO, voltando-se apenas
para a literalidade da norma.
A moral é conceituada pelo mesmo autor da seguinte forma: É a parte
da Filosofia que trata dos costumes e dos deveres que os homens têm em
relação aos seus semelhantes e à sua consciência. Aquilo que é honesto e
apropriado com os bons costumes3.
É o mundo da conduta ESPONTÂNEA, do comportamento que encontra
em si próprio a sua razão de existir. E não heterônoma como no direito. O
campo da Moral é mais AMPLO. Abrange os deveres do homem para com
Deus, para consigo mesmo e para com seu semelhante.
É INCOERCITÍVEL conta apenas com a vontade do individuo e sua
consciência. Dirige-se ao momento interno, psíquico, volitivo da pessoa,
contrapondo o direito que se atém ao momento externo, físico, e ao exterior. E
AUTÔNOMA, nasce da vontade própria inerente a pessoa e seus valores
éticos e morais, independendo da sociedade para existir e regrar.
1.1 – Moralidade: psicológica/psicanalítica
A moralidade recebe uma atenção especial na psicologia dada a sua
importância no campo humano, como instrumento de identificação de
determinados comportamentos sociais do indivíduo, crendo que a formação da
3 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, 23ª ed., São Paulo: Saraiva,1996. p. 37.
12 moral é o fundamento de todas as relações, tanto pessoal e familiar, como em
sociedade.
A moral é um resultado do inconsciente reprimido por padrões
reguladores, e normas de conduta social, estabelecidas por costumes, culturas,
dogmas e tradições familiares, que todo ser humano carrega em sua vivência.
Logo, o desvio destes padrões comportamentais, além do objeto de estudo da
psicanálise e psicologia, é resposta para as mazelas do indivíduo como pessoa
e como ente social.
Sobretudo, Otaviano Pereira, cita a importância da contribuição de
Sigmund Freud na construção do entendimento sobre a moral humana: Freud
dá decisivos passos para desentranhar elementos soterrados no inconsciente
dos indivíduos, de inestimável valor para melhor conhecimento e avaliação do
homem reprimido que a civilização herdou. Considerou em especial o indivíduo
dominado culturalmente durante o dia e atormentado durante a noite produto
de uma sociedade que o alimenta com valores via de regra extrínsecos à
natureza humana, na cotidianidade de seu presente, e escamoteia heranças
negativas do seu passado4.
Em outras palavras, o citado autor entende que a moral do ser humano
está intimamente ligada as vivências dos seus passados, reproduzidas
inconscientemente por seus comportamentos em si presentes. Cita Freud, para
mostrar que por mais ético no padrão normativo que as leis sociais
estabelecem, o indivíduo é composto por uma série de valores que transcende
o padrão normativo. Pois as vivências de cada ser humano são distintas,
produzindo a individualização da personalidade, do caráter e dos valores.
Para tanto esta avaliação do conceito de moralidade, nos provoca uma
profunda reflexão sobre a medida da moral na decisão do juiz que prolata uma
sentença baseando em requisitos meramente técnicos com o fim de
estabelecer ou reparar o dano provocado por outrem a moralidade do ofendido.
4 FREUD, Sigmund (1937). Análise Terminável e Interminável. Edição Standard Brasileira das Obras Psicológicas Completas. Rio de Janeiro: Imago, 1996.
13 Ao questionar tal reflexão, torna possível perceber que até mesmo o
magistrado faz uso de seus próprios valores para estabelecer uma indenização
com o fim de reparar a moral do ofendido.
Neste sentido cabe assinalar com Pieron que: “o organismo estimulado
pode deslocar-se em maior ou menor porção, agir sobre o estímulo, mecânica
ou quimicamente”.
Sabemos que pela psicologia no Ocidente que o homem é produto do
“Nature x Nature”, ou seja, a genética e o meio ambiente. Entretanto, os
marxistas raciocinam um tanto diferentemente, como bem assinala Shirocov no
excelente tratado filosófico sobre a dialética que: “Obrando sobre o mundo
externo e transformando-o, o Homem transforma sua própria natureza”.
São assim, os três princípios da doutrina marxista: o materialismo
histórico, que explica o caráter geral da vida social pelas relações econômicas;
a teoria da mais valia que ensina que a maior parte do que produz o
trabalhador, é subtraído pelos que possuem a propriedade; a teoria da luta de
classes que sustenta que toda história nada mais é do que a luta entre as
diferentes classes econômicas.
Já a angústia que tratamos ao abordar o pleitear reparação moral por
dano à integridade psíquica, atua como um aviso do perigo e como meio de
levar o mecanismo do prazer-dor. A psicanálise diferencia três tipos de
angústia:
a) real, corresponde a dependência do mundo exterior;
b) neurótica, dependente do eu;
c) de convivência social, relacionada ao Superego.
Como se sabe, o modelo freudiano de personologia abrange:
“o ego que é o contato com o meio social, com o mundo
exterior que cerca o indivíduo; o id representado pelas
forças do instinto; o superego, que são as forças da
censura social, das exigências sociais sobre o indivíduo”.
14 Allport aborda o problema holisticamente, atribuindo à personalidade um
todo organizado por onde o indivíduo tem algo que todos conhecem; algo que
só ele conhece e algo de sua personalidade que ele morre sem chegar a
conhecer. Eis aí grande dificuldade quando se pretende falar em esfera
subjetiva do psiquismo ou da imagem que o indivíduo faz sobre si mesmo.
É da fragilidade do psiquismo que tratam os tratadistas do dano moral,
entendendo-se por psíquico: “os fenômenos ou atos em que intervém o
pensamento (...) e se dividem em fenômenos psíquicos superiores, conscientes
e voluntários; e fenômenos psíquicos inferiores, inconscientes e automáticos”.
Ainda no terreno do sofrimento pelo psiquismo face às agressões que
levam ao dano moral, devemos considerar três categorias de respostas a uma
excitação e que correspondem a três processos afetivos:
“o processo do interessante, com reação de atenção e de
exploração, o processo do agradável, com reação de
expansão e busca e o processo do desagradável, com
reação de retirada e fuga. Assim conclui Wundt que os
estados afetivos superiores combinam elementos efetivos:
prazer-desprazer; excitação-inibição; tensão-relaxamento”.
Dufrenne analisando a personalidade básica diz que: “compreender uma
cultura é compreender a unidade de seus traços ou de suas instituições,
compreendê-la como um todo. A personalidade básica é, por sua vez, o sentido
no indivíduo no que tem de não individual e de cultura”.
O adulto, diante do ferir contundentemente sua imagem, sofre por seu
psiquismo e reage, em muitos casos de forma infantil, tudo, imposto pelo
sofrimento.
Se adolescente, “a quebra de sua autoestima se torna, fazendo-o infante
difícil, um problema complexo”.
São traumas e, neste sentido, cabe analisar o conceito psicológico de
trauma:
15 “experiências que o indivíduo não pode assimilar, pelo que,
mediante a repressão, elimina de sua consciência a
recordação da mesma (...). Freud acha que o trauma
implica uma concepção econômica dos processos mentais,
ou seja, a psique se encontra com um estímulo de certo
grau quantitativo em um período de tempo breve, que não
permite manejá-lo ou elaborá-lo de forma normal. Em
alguns casos, a neurose traumática, por exemplo, provoca
um detrimento permanente da forma de funcionamento
operativo da energia. A perda brusca do controle da
personalidade sobre a realidade interna ou externa se
acompanha da emoção do terror, o que conduz à
paralisação e ao uso de defesa, tais como a negação ou a
repressão”(...).
Já Henri Vallon nos fala: “da ansiedade da criança pequena para com a
qualidade do ato de pensar, porquanto há que fazer a representação das
coisas”.
Há que falar, em se referindo ao psiquismo em geral do tema ansiedade:
“a ansiedade, ainda que possa ser levada ao paroxismo
quando a honra subjetiva é atingida por ofensas graves,
não se deve perder de vista que ela se constitui em
fenômeno generalizado observável na vida diária (...)
possuindo o termo caráter vago e que pode possuir
diversos significados distintos (...). Não obstante algumas
pessoas buscam ativamente a ansiedade (como nos
esportes radicais, por exemplo). A ansiedade tem ainda a
propriedade da emoção prospectiva dirigida ao futuro, em
contraposição aos sentimentos de remorso e culpa que
procedem de acontecimentos passados. A linguagem está
repleta de expressões que sugerem sentimentos de
ansiedade: agitação, alarme, angústia, apreensão,
16 preocupação, consternação, temor, impaciência, susto,
espanto, nervosismo (...). Durante a ansiedade se
apresentam muitos sintomas subjetivos: dificuldade de
respirar, sensação de pressão no peito, dor epigástrica,
palpitações, secura na boca, fechamento da garganta, ou
perturbações objetivas: correr presa de pânico; gritar;
vomitar suar; tremer e suportar micção e defecação súbitas
(...)”
1.1.1 – A Moral e o Direito
O Direito estabelece as suas bases e seus fundamentos na moral. De
fato, na vida cotidiana estamos constantemente cumprindo normas que visam
regular nossa conduta perante a sociedade e até mesmo frente a nós mesmos.
Há normas que possuem um caráter imperativo, pois versam sobre
condutas consideradas essenciais para o funcionamento normal da vida social.
São regras que visam a satisfação do bem comum da coletividade, o e
equilíbrio das relações humanas, e a manutenção da ordem na esfera
comunitária, não estando sujeitas ao livre arbítrio da vontade individual.
No campo do Direito, o entendimento é que existem regras de conduta
que devem ser observadas, valendo-se até mesmo da força coercitiva para
assegurar o seu cumprimento. Porém, existem preceitos que seguimos apenas
por questão de consciência moral sendo o seu cumprimento dependente do
caráter de cada pessoa.
Logo, os valores morais encontram-se dentro da consciência de cada
indivíduo, cabendo a este julgar o que considera certo ou errado, tolerável ou
intolerável, dispensando qualquer força coercitiva para fazê-lo.
É bem verdade, que nenhum indivíduo nasce com os valores inerentes a
ele, mas adquiridos mediante a educação de base familiar, valores sociais
aprendidos pelo ambiente de convívio, e os princípios legais estabelecidos
17 pelas normas de conduta. É por isso que os valores morais variam de
sociedade para sociedade e de época para época.
Assim, demonstra-se que a lacuna legislativa acarreta, por vezes,
julgamento de valor injusto para reparação do dano moral, considerando-se
que a causa do sofrimento de certo indivíduo não é necessariamente a do
outro.
Sobre tais aspectos é proposta a presente tese com a finalidade de
demonstrar a lacuna legislativa trazida do passado através da herança social
constitutiva do Direito Brasileiro, advinda do modelo Romano.
Desta forma, apresentar-se-á os princípios norteadores do direito como
sucedâneo da omissão do texto legal, vezes marginalizados em função de
caracteres inexistentes, porém açambarcados pelos órgãos Jurisdicionais nas
soluções dos conflitos de interesses.
CAPÍTULO II
DANO MORAL E O VALOR DE SUA REPARAÇÃO
O dano moral advém da dor e a dor não tem preço. Sua reparação seria
enriquecimento ilícito e vexatório, na opinião dos mais retrógrados.
Modernamente, verificamos que o dano moral não corresponde à dor,
mas ressalta efeitos maléficos marcados pela dor, pelo sofrimento. São a
apatia, a morbidez mental, que tomam conta do ofendido. Surgem o
padecimento íntimo, a humilhação, a vergonha, o constrangimento de quem é
ofendido em sua honra ou dignidade, o vexame e a repercussão social por um
crédito negado.
Para que se amenize esse estado de melancolia, de desânimo, há de se
proporcionar os meios adequados para a recuperação da vítima.
18 Quais são esses meios? Passeios, divertimentos, ocupações, cursos, o
que outrora chamou-se de “sucedâneos”, que devem ser pagos pelo ofensor ao
ofendido.
Não se está pagando a dor nem se lhe atribuindo um preço e sim
aplacando o sofrimento da vítima, fazendo com que ela se distraia, se ocupe e
assim supere a sua crise de melancolia.
Considerou-se, em determinado tempo, impróprio o vocábulo
“sucedâneo”, denominando os meios adequados para a recuperação do
ofendido de “derivativos”.
Derivativo significa ocupação ou divertimento com que se procura fugir a
estados melancólicos.
O derivativo não representa a dor, mas os meios para combater os
males oriundos da dor (tristeza, apatia, tensão nervosa).
Condenar o ofensor por danos morais implica, aos moldes sociais
brasileiros, reparar o necessário para que se propicie os meios de retirar o
ofendido do estado melancólico a que fora levado.
Questiona-se agora a dor. A dor não é generalizada, é personalíssima,
varia de pessoa a pessoa (uns sentem-na menos, outros em maior
profundidade). Uns são mais fortes, outros mais suscetíveis ao sofrimento.
Há pessoas que dispensam os derivativos: são os estóicos, os de
coração empedernido.
Na avaliação do dano moral, o juiz deve medir o grau de sequela
produzido, que diverge de pessoa a pessoa. A humilhação, a vergonha, as
situações vexatórias, a posição social do ofendido, o cargo por ele exercido e a
repercussão negativa em suas atividades devem somar-se nos laudos
avaliatórios para que o juiz saiba dosar com justiça a condenação do ofensor.
Há ofensor que age com premeditação, usando de má-fé, unicamente
para prejudicar, para arranhar a honra e a boa fama do ofendido. Neste caso, a
condenação deve atingir somas mais altas.
19 Segundo CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA: “o fundamento da
reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido
técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não
podendo a ordem jurídica conformar-se em que sejam impunemente atingidos”.
Costumam os julgadores atentar para a repercussão do dano na vida do
ofendido e para a possibilidade econômica do ofensor.
A Constituição Federal, em seu art. 5, incisos V e X, prevê a
indenização por dano moral como proteção a direitos individuais, o que já
haviam feito o Código Brasileiro de Telecomunicações, a Lei de Imprensa e a
Lei dos Direitos Autorais, especificamente, utilizados até hoje como parâmetros
no momento da transformação da dor e sofrimento impingidos em valor
indenizatório.
IVES GANDRA MARTINS considera relevantes alguns aspectos, os
quais devem ser analisados pelos julgadores: extensão do dano; situação
patrimonial e imagem do lesado; situação patrimonial do ofensor; intenção do
autor do dano.
Toda vez que houver ataque à honra, à dignidade, à reputação de uma
pessoa, deverá estar presente a reparação pelo dano moral.
O que se valora é a repercussão da lesão sofrida.
Contribui para aumentar o valor da indenização o elemento intencional
do autor do dano.
CAPÍTULO III
DANO MORAL NO TEMPO E NO ESPAÇO
O código de Hamurabi em seu art. 127, diz: “se um homem livre
estender um dedo contra uma sacerdotisa ou contra a esposa de um outro e
não comprovou, arrastarão ele diante do Juiz e raspar-lhe-ão a metade do seu
cabelo”. Aí está uma pena de reparação por dano moral.
20 Na Antiga Roma: a cada ofensa moral correspondia uma reparação em
dinheiro aplicada pelo Juiz. Quantia essa que desse para aliviar ou minorar o
dano.
No Direito Canônico: inúmeros casos de dano moral e respectivas
reparações, principalmente na promessa de casamento.
Na Bíblia: “se um homem encontrar uma donzela virgem, que não tem
esposo, e tomando-a à força a desonrar, e a causa for levada a juízo, o que a
desonrou dará ao pai da donzela cinquenta ciclos de prata, tê-la-á por mulher,
porque a humilhou, não poderá repudiá-la em todos os dias de sua vida”.
IHERING dizia que é ilimitada a reparação do dano moral e afirmava: “o
homem tanto pode ser lesado no que é, como no que tem”.
Lesado no que é - diz respeito aos bens intangíveis, aos bens morais
(nome, fama, dignidade, honradez).
Lesado no que tem - relaciona-se aos bens tangíveis, materiais.
Àquela época já se falava em reparação por dano moral e também
ficava a critério do juiz aquilatar o valor indenizatório.
3.1 - O Direito Romano como Propulsor das Normas
Poder-se-ia valer-se de melhor esquadro porém intervem com seu
excelente legado GLISSEN, John, em sua belíssima obra INTRODUÇÃO
HISTÓRICA AO DIREITO, 2ªed., 1995, afirmando, in verbis:
“a história do direito visa fazer compreender como é que o
direito atual se formou e desenvolveu, bem como de que
maneira evoluiu no decurso dos séculos. O quadro
geográfico desta investigação não pode ser limitado às
fronteiras de um só país; é absolutamente necessário situá-
la num quadro mais vasto, que compreenda toda a Europa
ocidental, em virtude das influências exercidas pelo direito
21 dos diferentes países no sistema jurídico de cada um
deles.”
Continuam os professores em análise profunda registrando com
profundo conhecimento que:
“a generalidade dos direitos europeus faz da família dos
direitos romanistas, ou seja, dos sistemas jurídicos
influenciados pelo direito romano da antiguidade. Ao lado
dos sitemas romanistas, existem no mundo atual
numerosos outros sistemas, mais ou menos apresentados
como os direitos romanistas, nomeadamente o common
Law inglês e os direitos socialistas dos países de tendência
comunista; outros muito diferentes deste direito europeu,
nomeadamente os direitos hindu, chinês, japonês,
muçulmano e africanos.”
Contudo, não se pode olvidar que a colonização do Brasil se deu através
dos portugueses cuja doutrina advinha dos romanistas, como fora visto
anteriormente, deixando seu legado lusitano e jurídico, de maneira indelével.
De tal modo, quando finalmente nasce a sociedade emancipada e
organizada pelo direito, suas raízes estão firmemente fincadas num modelo
romanista que é incutido socialmente até os tempos modernos, obviamente
sofrendo as modificações inerentes as transformações sociais.
No Direito Romano, a Lei das XII Tábuas previa penas patrimoniais para
crimes como dano e injúria e furto. Todavia, até hoje há controvérsias entre os
pesquisadores se a idéia de reparação por danos morais era conhecida ou não
pelos romanos. Porém, renomados pesquisadores internacionais, como foi
Rudolf von Ihering, defendem que a reparação do dano moral, assim como a
maior parte das instituições de direito privado, teria suas fontes no Direito
romano.
Ao que se consta no direito romano somente a injúria ou em repetição
latina "injuria" – tipo penal na atualidade – poderia ser conhecida como violação
moral.
22 Com a adoção da "actio de iniuriis aestimandis", os recuperadores (juízo
colegiado) estavam autorizados a fixarem multas conforme os seus próprios
critérios de justiça e equidade. O prazo para a vítima propor a ação pretoriana
era de uma ano, sob pena de prescrição e, se a reclamação fosse julgada
indevida, o réu poderia requerer do autor o pagamento da décima parte do
valor do pedido formulado.
Assim chega-se ao formato de um direito atual, moderno e codificado,
ressalvando que o presente trabalho tratará tão somente das questões
pertinentes ao direito civil e a chegada da formatação quase que final da
reparação do dano imaterial, aquele que atinge diretamente a personalidade do
indivíduo sociável.
Inicialmente, chega-se ao ponto principal do presente trabalho, após
enfrentar profundamente o decorrer histórico e psíquico, passa-se a análise da
atual realidade do dano moral prático, sem muitas delongas com objetivo de
não cansar o leitor.
CAPITULO IV
O DANO MORAL PROPRIAMENTE DITO
A ausência de critérios objetivos para quantificação do dano moral no
direito civil brasileiro advém de sua origem romana.
A omissão legislativa gera tanto dificuldades para fixação do quantum
indenizatório a ser arbitrado pelo magistrado diante do caso concreto como, por
vezes, frustração da parte lesada em seu direito da personalidade.
Desta forma, o direito civil brasileiro traz de sua origem, no que diz
respeito a verba indenizatória, o critério subjetivo do magistrado, ou seja, este,
verificando a ocorrência do ilícito civil que malferiu o direito da personalidade
do jurisdicionado, deverá subjetivamente aquilatar o tamanho do sofrimento
23 impingido a vítima para, dentro de seu senso pessoal, arbitrar o valor
indenizatório ao qual será o autor do ilícito constrangido a pagar.
Tal situação não nos parece a mais justa, pois, em suma, o que ocorre é
uma transferência de sentimento do injusto. A parte vencedora comprova sua
angústia e sofrimento decorrentes do ilícito e o julgador é quem determina o
quanto vale aquela dor, de acordo com sua impressão pessoal oriunda do
conjunto de informações colhidas no processo confrontadas com sua
concepção de mundo.
Hodiernamente, demasiados critérios foram criados para quantificação
do dano moral no caso concreto, indubitável situação proveniente da omissão
legislativa no tocante aos parâmetros necessários para que o magistrado possa
aquilatar o quantum debeatum.
Desta feita a indenização poderá ser fundamentada em um ou em vários
caracteres: caráter punitivo, caráter ressarcitivo, caráter pedagógico e caráter
compensatório.
Deve-se advertir que estes caracteres adotados são oriundos das
doutrinas não havendo qualquer amparo legislativo que substancie suas
existências. Não se pode olvidar que a jurisprudência açambarcou os
referendados critérios, eis que, como demonstrado, o legislador foi omisso
quanto à forma de quantificação indenizatória por danos morais.
Não obstante a existência de tais critérios que deram caráter para
fundamentação da quantificação da verba indenizatória, não nos é simpática a
ideia, eis que o magistrado, obrigatoriamente deve reportar-se aos princípios
gerais de direito quando estiver diante de omissão legislativa, aplicando a Lei
de Introdução ao Código Civil (Decreto Lei 4.657/1942), versando sobre
normas e princípios, e que em seu artigo 4º, trata de traçar os mecanismos de
integração da norma legal, para a hipótese de lacuna na norma5 e dos
princípios gerais de direito.
5 ROSENVALD, Nelson, DIREITO CIVIL TEORIA GERAL, 6ª ed., Ed. Lumen Juris, 2007, p. 47/48.
24 A este dispositivo denominou-se de ferramenta de integração do Direito
por sua função de complementação das lacunas deixadas pelo legislador
causando omissões à norma.
Destes princípios gerais de direito advém o critério objetivo passivo de
auxiliar a jornada, por vezes, árdua para o magistrado, que é a quantificação da
indenização de forma racional e justa.
Então, pode-se dizer que a única diretriz objetiva que auxilia o
magistrado a arbitrar o quantum debeatum encontra-se na Lei de Introdução ao
Código Civil e os verdadeiros critérios dela emanados são os da razoabilidade
e proporcionalidade.
Hodiernamente esta diretriz esculpida no artigo 4º, da Lei de Introdução
ao código Civil é conhecida como ferramenta de integração do direito, eis que
diante da omissão legislativa é dela que deverá o magistrado se valer para
preencher a lacuna e poder, de forma eficaz, aplicar a jurisdição ao caso
concreto.
Contudo, poder-se-á admitir a criação de idôneos critérios para a
quantificação da verba indenizatória, respaldados pelos princípios gerais de
direito, desde que fundamentados e reconhecidos pelas origens do Estado.
Desta feita, considerando-se a raiz do direito brasileiro firmemente
calcada no direito romano que, por conseguinte, trouxe o modelo indenizatório
tratado, inadmissível reconhecer-se a existência de um caráter punitivo para o
agente do ilícito civil com o escopo de condená-lo em danos morais.
Neste diapasão, o caráter punitivo não é reconhecido pela história do
direito brasileiro, mas sim pelos países de origem anglo-saxônica onde a verba
indenizatória tem o efetivo escopo de punir o agente do ilícito civil no sentido de
coibir-lhe a reincidência da conduta lesiva.
Portanto, em tal modelo legislativo existe um critério objetivo para
nortear o julgador no momento da fixação do valor indenizatório, o que não
ocorre no direito brasileiro.
25 Desta forma, pode-se dizer que a punição não é um critério
indenizatório, mas sim uma sanção de alto valor imposta ao agente do ilícito
civil, com o escopo de coibi-lo de novas práticas lesivas.
De tal feita, a punição inerente aos países de origem Anglo-saxônica
choca-se diretamente com os critérios oriundos da história do direito brasileiro,
pois no primeiro caso verifica-se que o valor das verbas indenizatórias
alcançam elevados patamares, diante da sua finalidade enquanto que no
segundo caso as indenizações são sempre razoáveis e proporcionais ao
evento danoso de acordo com o entendimento do magistrado.
A presente tese não tem a finalidade de criticar o efeito punitivo do dano
moral, mas sim, o contrário, tem por intenção levar a modificação do formato
legislativo brasileiro que acaba por flexibilizar o direito da vítima do evento
danoso, deixando-a a míngua indenizatória verdadeiramente condizente com a
violação da sua personalidade e por outro lado acaba por prestigiar o agente
da ilegalidade diante de condenações demasiadamente brandas.
O modelo brasileiro para fixação da verba indenizatória permite que o
lesado acabe, por vezes, a barganhar seu direito em troca de uma rápida
solução de seu litígio, pois a ausência dos critérios objetivos o levam a
incerteza do que poderá advir em futura condenação, considerando que é o
magistrado que ditará o quantum debeatum.
Já no modelo anglo-saxão inexiste tal barganha, pois diante da
comprovada lesão competirá tão somente ao magistrado a punição do agente
do delito em verba indenizatória coibidora.
Desta feita, a punição do agente do ilícito civil é, sem sombra de dúvida,
enormemente eficaz para o equilíbrio do Estado Democrático de Direito por
coibir a ilicitude e não prestigiá-la com a barganha de direitos.
Por concluinte fica a pergunta: Em se considerando o final prático, de
que adiantaria tantos critérios adjetivados no comando sentencial condenatório
se a indenização será a mesma em se considerando a ausência da norma
regulamentadora?
26 Em tempos modernos onde novos princípios afloram para estudiosos,
doutrinadores, magistrados, etc., pensemos no princípio da instrumentalidade
das formas ao processo, onde, sem prejuízo processual, quanto se for alcançar
o mesmo resultado, mesmo que incorreto o raciocínio cognitivo a sentença há
de existir.
4.1 – O Dano Moral no Brasil
No Brasil, a reparação por dano moral vem caminhando firme com
sentenças e acórdãos respeitáveis favorecendo-a.
A reparação civil é feita através da restituição das coisas ao estado
anterior e mediante a reparação pecuniária.
A ofensa por dano moral não pode ser reparada senão pecuniariamente.
O Ministro do STJ CARLOS A. MENEZES assim se manifestou: “não há
falar em prova do dano moral e sim prova do fato que gerou a dor, o
sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam”.
PONTES DE MIRANDA foi fervoroso adepto da reparação por dano
moral: os padecimentos morais devem participar da estimação do prejuízo. O
desgaste dos nervos, a moléstia da tristeza projetam-se no físico, são danos de
fundo moral e conseqüências econômicas.
Desta forma, conclui-se que o instituto da reparação por danos morais,
apesar de firmado com o advento da Carta Política de 1988, já pairava sobre o
ordenamento jurídico desde remotos tempos, sendo seu modelo adotado no
Brasil e remanescente do Direito Romano, o que nos trouxe critério peculiar de
sua quantificação.
Como visto, para a quantificação do dano moral no Brasil, o julgador
levará em consideração a repercussão do ilícito na vida da vítima e não, a
modelo dos Estados Unidos, buscará punir o agente do delito com
condenações de elevado valor pecuniário a ponto de coibir as práticas ilegais e
lesivas ao direito da personalidade.
27 Embora nosso modelo jurídico seja divergente, outros modelos pouco a
pouco já vem influenciando os julgados das Cortes Brasileiras a ponto de,
notadamente, já se admitir de forma moderada o dito caráter punitivo das
condenações.
Espera-se, desta forma, que o instituto mereça profundos estudos no
sentido de sempre adequá-lo as carências sociais corroborando-se seu
elevado valor.
CAPITULO V
ABORDAGEM JURIDICOSSOCIAIS SOBRE A
INDENIZAÇÃO POR DANOS IMATERIAIS.
O presente trabalho está relacionado com aspectos jurídicos sociais,
visando o esclarecer que a modificação legislativa no sentido da criação de
requisitos legais para quantificação das indenizações por danos morais não só
traria confortabilidade aos julgadores e aos jurisdicionados como,
principalmente, a satisfação social com a inibição dos agentes do ilícito civil.
Com a promulgação da Constituição de 1988, diversos Direitos foram
proclamados ao cidadão, sendo somente na década de 1990 deflagrado
processo legislativo regulamentador que melhor informou a sociedade sobre a
possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário no sentido de ver tutelado seu
direito.
No período desse grande marco legislativo nasceram Leis com influência
direta aos interesses do cidadão, são as principais: 9.099/1990, introduziu os
Juizados Especiais Cíveis e Criminais, 8.078/1990, que introduziu o Código de
Defesa do Consumidor e 9656/1998, regulamentou os planos e seguros
privados de assistência à saúde.
Não resta dúvida que isso alertou a sociedade acerca de seus direitos e,
consequentemente, de que, da violação dos preceitos legais dos dispositivos
28 poderia nascer um outro direito a ser perseguido: corresponderia às lesões
sofridas pela pessoa humana, consistindo em violações de natureza não
econômica. É quando um bem de ordem moral, como a honra, é maculado. O
direito a indenização por danos imateriais, pelo ferimento de elementos
psicossubjetivos advindos da conduta antijurídica do agente merecem
recompensa.
A bem da verdade, embora a década de 90 tenha marcado o País com
novas leis alertando o povo sobre seus direitos, talvez quase uma década
tenha se passado até que a sociedade vagarosamente e como um todo
passasse a utilizá-lo.
Assim, pequenas demandas seguem um crescente até revelar-se que
não só a pretensão resistida poderia ser tutelada como também, poder-se-ia
requer indenização por danos morais em função do ilícito declarado através
das sentenças, conforme outorgou a Constituição promulgada em 1988, cuja
norma regulamentar encontra-se no Código Civil em vigor, onde estabeleceu o
dano moral.
Assim, o Judiciário enfrenta nova e moderna era, uma vez que nem
jurisdicionados, tampouco o Estado Juiz estavam preparados para enfrentarem
a matéria. Nasceu o que posteriormente denominou-se Indústria do Dano
Moral.
Tudo isso, deve-se à falta de consciência de cidadania de um povo
reprimido, sem poder, que ganha um arsenal poderoso e deveras interessante,
sem ter preparo para dele se utilizar.
Ademais, a falta de verdadeiros critérios objetivos são um grande mal
em tal cenário e esta mácula se deve à origem do Direito brasileiro que advém
de Roma, conforme tratar-se-á em oportunos tópicos.
Como vimos, a moral está intimamente ligada ao indivíduo, não podendo
ser medida de forma externa. Entretanto o direito brasileiro, entende que existe,
no contexto de uma sociedade, a possibilidade de causar danos a moral de um
indivíduo e com o fim de regular e impedir o dano, estabeleceu conceitos e
indenizações para tentar reparar a moral do ofendido, bem como evitar que a
29 prática fosse comum. A Constituição Federal, em seu art. 5°, incisos V e X,
prevê a indenização por dano moral como proteção a direitos individuais, o que
já haviam feito no Código Brasileiro de Telecomunicações, a Lei de Imprensa e
a Lei dos Direitos Autorais, especificamente.
O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é
pecuniário e não pode ser expresso em moeda, é aquele dano que lesiona a
esfera personalíssima de uma pessoa, violando sua imagem, honradez, sua
intimidade, bens jurídicos que são garantidos pela constituição. Pereira
considera que o dano moral como: Qualquer sofrimento humano que não é
causado por uma perda pecuniária e abrange todo atentado à sua segurança e
tranquilidade, seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, às
suas afeições, etc..6.
A Carta Magna do Brasil ressalva os danos morais que é conceituado no
âmbito jurídico como a lesão a um direito que foi suportado por pessoa física
em razão da ação ou mesmo da omissão de outra pessoa. Bottaro, além de
conceituar os danos morais, esclarece que deve existir a caracterização dos
danos, fazendo uma análise sobre determinados impactos provocados pela
ação ofensiva.
Os danos morais são aqueles que acabam por abalar a honra, a boa-fé
subjetiva ou a dignidade das pessoas físicas ou jurídicas. A caracterização da
ocorrência dos danos morais depende da prova do nexo de causalidade entre o
fato gerador do dano e suas conseqüências nocivas à moral do ofendido. É
importantíssimo, para a comprovação do dano, provar minuciosamente as
condições nas quais ocorreram às ofensas à moral, boa-fé ou dignidade da
vítima, as conseqüências do fato para sua vida pessoal, incluindo a
repercussão do dano e todos os demais problemas gerados reflexamente por
este. Mesmo considerando que em alguns casos já existam jurisprudências
que indiquem parâmetros, é subjetivo o critério de fixação do valor devido a
título de indenização por danos morais7.
6 PEREIRA, Otaviano. O que é moral 2ª reimpressão – São Paulo : Brasiliense, 2004. p. 54. 7 BOTTARO, Marcos César ┽ Legislação em Fisioterapia – Resumo dano moral e material. 2010. p.2.
30 Todavia, o Direito e a doutrina ampliaram o conceito de moral, com o
intuito de aproximar o máximo possível da moralidade de cada indivíduo, haja
vista a impossibilidade de medir a moral ou até mesmo de repará-la.
Os danos morais não se limitam ao campo da ofensa, ela pode ecoar a
em várias áreas do direito onde se estabeleçam relações tanto jurídicas como
sociais. Nesse entendimento, ressalta o Professor Marcos César Bottaro,
novamente:
São diversas as espécies de relações entre pessoas físicas ou jurídicas
que são potencialmente geradoras de danos, tais como, relações de consumo,
erros de profissionais contratados para prestar determinados serviços,
descumprimento de normas ambientais, prejuízos acarretados à saúde ou
mesmo à estética das pessoas, danos suportados pelo trabalhador no exercício
de sua profissão, prejuízos causados pela atividade indevida dos poderes do
Estado, entre outros8.
O Dano moral para o Direito está restrito ao princípio da
patrimonialidade, ou seja, só é possível a consideração de danos a moral se
porventura não existir danos ao patrimônio, o que afeta diretamente outros
institutos jurídicos. Nesse entendimento a doutrina afirma na lição Gonçalves,
que:
A expressão „dano moral‟ deve ser reservada exclusivamente para
designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Se há
consequências de ordem patrimonial, ainda que remediante repercussão, o
dano deixa de ser extrapatrimonial9.
8 BOTTARO, Marcos César ┽ Legislação em Fisioterapia – Resumo dano moral e material. 2010. p.2. 9 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8ª ed. revisada de acordo com o novo Código Civil (Lei 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 548.
31 5.1 - Indenização por danos morais
Por maior que seja a referência no âmbito jurídico de indenizações que
foram pagas para ressarcir o dano provocado ao ofendido, ainda é muito difícil
estabelecer em moeda o valor da moralidade Isto porque, cada pessoa tem
uma situação singular e o dano que lhe for causado lhe acarretará prejuízos de
acordo com suas características.
Neste sentido, a fixação de indenização por danos morais tem a
finalidade de reparar a dor, o sofrimento ou exposição indevida sofrida pela
vítima em virtude da situação constrangedora, além de servir para desestimular
o ofensor a praticar novamente a conduta que deu origem ao dano.
Para tanto, tendo em vista a teoria do desestímulo, cada ofensor deve
ser condenado a pagar indenização que represente medida eficaz para que
não volte a praticar o ato ilícito, observando-se, sua capacidade econômica e a
conseqüente razoabilidade do valor que deve ser arbitrado sem que lhe abale
demasiadamente, mas que torne necessária a imediata correção da prática de
posturas reprováveis como a que ensejou a condenação.
Para chegar ao dano moral e à obrigação de indenizar, é através de um
estudo do caso concreto avaliando o ilícito, ou seja, comportamento fora da
ordenamento jurídico, entendendo que a a ilicitude deve ser punida com o
objetivo de ser desestimulada. A lei trata em seu código civil a proteção da
moral no seguinte verbete “Aquele que por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica
obrigado a reparar o dano”. (Art.186, CC/2002). Logo, o valor da reparação
dano moral advém da idéia que a dor não tem preço.
Modernamente, verifica-se que o dano moral não corresponde à dor,
mas ressalta efeitos maléficos marcados pela dor, pelo sofrimento que tomam
conta do ofendido. Em seus sintomas surgem o padecimento íntimo, a
humilhação, a vergonha. o constrangimento de quem é ofendido em sua honra
ou dignidade, o vexame e a repercussão social por um crédito negado. Para
32 que se amenize esse estado de melancolia, de desânimo, há de se
proporcionar os meios adequados para a recuperação da vítima.
Não se está pagando a dor nem se lhe atribuindo um preço e sim
aplacando o sofrimento da vítima, fazendo com que ela se distraia, se ocupe e
assim supere a sua crise de melancolia. Bottaro faz menção sobre a essa
característica da indenização do dano moral;
A dor não é generalizada, é personalíssima, varia de pessoa a pessoa
(uns sentem na menos, outros em maior profundidade). Uns são mais fortes,
outros mais suscetíveis ao sofrimento. Na avaliação do dano moral, o juiz deve
medir o grau de sequela produzido, que diverge de pessoa a pessoa. A
humilhação, a vergonha, as situações vexatórias, a posição social do ofendido,
o cargo por ele exercido e a repercussão negativa em suas atividades devem
somar-se nos laudos avaliatórios para que o juiz saiba dosar com justiça a
condenação do ofensor10.
De certo, a vítima não deve lucrar com o evento lesivo, mas que de
algum modo deve-se impedir o ofensor de reiterar a atividade nociva. A
indenização por danos morais não pode ser vista como o instrumento de
enriquecimento indevido, e sim com o caráter pedagógico, e este acréscimo,
concede a vítima valor superior à compensação da dor moral.
Na lição de Ronaldo Alves Andrade, o autor afirma que: O objetivo da
indenização não é primordialmente impor pena, mas reparar o dano sofrido, até
porque a lei admite a possibilidade de outras pessoas que não o lesado
responderem pelo pagamento da indenização.”11
Deveras então, a indenização pelo dano a moralidade amenizar o
sofrimento e pesar que o desmoralizado enfrentou.
10 BOTTARO, Marcos César ┽ Legislação em Fisioterapia – Resumo dano moral e material. 2010. p.1. 11 ANDRADE, 2011, p.29.
33 5.2 - Identificação do Dano Moral
O dano moral ganhou maior destaque com a Constituição Federal de
1988 que, por sua vez, deu maior ênfase à proteção da dignidade da pessoa
humana e a promoção do bem estar de todos (art. 1º , inc. III e art. 3º , inc IV
da CF/88). A responsabilização do agente, no dever de indenizar à vítima, no
cometimento de atos que violem as normas estabelecidas pelo Ordenamento
Jurídico pátrio, encontra-se albergado pelo disposto no art. 5º, inc. X, da CF/88
, cuja redação, transcreve-se: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano
material ou moral decorrente de sua violação".
O dano moral ou extrapatrimonial é aquele que afeta o cidadão como ser
humano dotado de dignidade. "O dano moral vem a ser a lesão de interesses
não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo"12.
O grande dilema é delimitar o valor da indenização por dano moral para
que a vítima sinta-se, de alguma forma, devidamente compensada.
Primordialmente, deve-se considerar rigorosamente as peculiaridades do caso
concreto como também as condições físico-psicológicas do ofensor e do
ofendido, cuja análise e interpretação é realizada dentro dos parâmetros da
razoabilidade.
12 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, vol. 7. p.81.
34 5.3 - Fixação do valor atribuído ao Dano Moral
É cediço que a integridade da pessoa humana deve ser preservada, por
isso a proteção ao bem jurídico imaterial. A problemática se delineia em torno
da fixação do valor a ser atribuído pela violação desses bens imensuráveis,
provocando acalorado debate entre renomados doutrinadores e altas cortes
pátrias.
Inicialmente, devem ser analisadas e observadas as peculiaridades de
cada caso concreto, respeitando, dessa forma, o princípio da eqüidade
proposto no caput do art. 5º da CF/88 , para se auferir uma decisão mais
próxima ao ideal de justiça. Tal ponderação utiliza-se de diversos parâmetros
para avaliar as circunstâncias do fato, como a duração do sofrimento
experimentado pela vítima, reflexos desse dano no presente e futuro, as partes
envolvidas no conflito e as condições físico-psicológicas do ofensor e do
ofendido. Como exemplo: se a ofensa não obtiver êxito de prejudicar o
ofendido, não há que se falar em dano moral visto que este deve causar
angústias e temor à vítima sob pena de sua descaracterização.
O magistrado deve rigorosamente observar o grau de culpa em que se
envolve o agressor e o agredido, levando em consideração a excludente de
responsabilidade, que exime o ofensor de uma reparação cível, baseado na
culpa concorrente da vítima onde ela (a vítima) concorre, juntamente com o
autor do fato, para o evento danoso. Outros critérios a serem avaliados pelo
julgador são os elementos probatórios colhidos no processo. As provas devem
estar em consonância com as admitidas pelo ordenamento jurídico pátrio. São
elas: a prova documental, a testemunhal e a perícia. A partir da reunião desses
elementos que confirmam a veracidade dos fatos, o magistrado deve aplicar o
princípio da razoabilidade e da proporcionalidade para, somente então,
quantificar um valor monetário àquela perda sofrida pela vítima.
35 5.4 - Princípio da Razoabilidade e Princípio da
Proporcionalidade
O Princípio Constitucional da Razoabilidade se baseia nos princípios
gerais da justiça e liberdade. Busca o justo equilíbrio entre o exercício do poder
e a preservação dos direitos dos cidadãos, trazendo uma harmonia e bem estar
sociais, evitando dessa forma atos arbitrários. O razoável traduz-se na
conformidade com razão, moderação, equilíbrio e harmonia. Este princípio visa
auferir a justiça como valor máximo conferido pelo ordenamento jurídico.
O ilustre doutrinador Canotilho assevera que o princípio da razoabilidade
traduz-se no estabelecimento do justo equilíbrio entre os meios empregados e
os fins almejados. Eis o que afirma esse renomado jurista: "Entre o fim da
autorização constitucional para uma emanação de leis restritivas e o exercício
do poder discricionário por parte do legislador ao realizar esse fim deve existir
uma inequívoca conexão material de meios e fins"13.
O Princípio da Proporcionalidade, intimamente ligado ao anterior,
relaciona-se ao justo meio utilizado para consecução de determinado fim. Este
princípio, por sua vez, se subdivide em três; são eles: 1) Princípio da
Adequação; 2) Princípio da Necessidade e 3) Princípio da Proporcionalidade
tomada como stricto sensu. O primeiro sub-princípio diz respeito à correta
interação entre o meio empregado com o alcance do fim almejado. O segundo,
por sua vez, relaciona-se à escolha desse meio, que (seja) o mais suave, ou
(seja), o menos nocivo aos interesses dos cidadãos. Por fim, o último visa à
utilização dos meios mais adequados em detrimento daqueles que se
apresentam menos comedidos, de cuja aplicação resultará maiores
desvantagens em relação às vantagens alcançadas.
O Princípio da Proporcionalidade é um direcionador em relação aos
demais princípios, no sentido que em um conflito entre princípios deve haver
uma ponderação de valores baseada na proporcionalidade e razoabilidade,
13 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo, os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, São Paulo:Saraiva, 2005.
36 buscando sempre a preservação da dignidade da pessoa humana. Mesmo
esse princípio não estando expressamente previsto no ordenamento jurídico
pátrio, é inafastável a sua aplicação visto ser um pressuposto fundamental para
efetivação do Estado Democrático de Direito.
Dessa forma, o intérprete, ao proferir sua decisão, deve fixar um valor
indenizatório de modo a reparar o atentado à reputação sofrida pelo ofendido,
como também servir de desestímulo a novas agressões por parte do ofensor.
Apesar dessa função punitiva da reparação por dano moral, cabe ao julgador
levar em consideração o grau de potencialidade econômica do autor do fato, a
fim de evitar o enriquecimento sem causa, considerando que a real intenção é
o justo equilíbrio entre reparação e punição, atendendo mais a uma função
educativa baseada na vida em comunidade, o respeito mútuo e construção
social. O cunho sócio-educativo assumido pela indenização por dano moral
deve predominar em detrimento do fator pecuniário que envolve essas
reparações. Isso pode ser observado em trechos das seguintes decisões
jurisprudenciais:
EMENTA: APELAÇAO CÍVEL. RESPONSABILIDADE
CIVIL. AÇAO DE INDENIZAÇAO. DANOS MORAIS E
MATERIAIS. 1. Presentes os pressupostos da obrigação de
indenizar, evidente se mostra a ocorrência de dano moral
pelo cadastramento indevido do nome do autor no SPC. 2.
Trata-se de dano moral in re ipsa, que dispensa a
comprovação da extensão dos danos, sendo estes
evidenciados pelas circunstâncias do fato. 3. O
arbitramento da indenização por danos imateriais em 20
(vinte) salários mínimos mostra-se suficiente e adequada
para a recomposição dos prejuízos, não caracterizando
enriquecimento ilícito por parte do autor e encontrando-se
em conformidade com o entendimento desta Câmara. 4. Os
danos materiais, ao revés dos danos morais, exigem
comprovação consistente de sua ocorrência. Não provada
37 a diminuição ou a frustração da expectativa de aumento do
patrimônio do demandante, inviável o acolhimento de sua
pretensão, com a condenação da empresa demandada ao
pagamento de indenização a esse título. APELO DO RÉU
IMPROVIDO. APELO DO AUTOR PARCIALMENTE
PROVIDO14.
EMENTA: APELAÇAO CÍVEL. RESPONSABILIDADE
CIVIL. DANO MORAL. CADASTRAMENTO INDEVIDO EM
ÓRGAOS DE PROTEÇAO AO CRÉDITO. QUANTUM
INDENIZATÓRIO. HONORÁRIOS. Na fixação do montante
indenizatório por gravames morais, deve-se buscar atender
à duplicidade de fins a que a indenização se presta,
atentando para a condição econômica da vítima, bem como
para a capacidade do agente causador do dano,
amoldando-se a condenação, de modo que as finalidades
de reparar o ofendido e punir o infrator sejam atingidas. Os
honorários advocatícios devem ser majorados, porquanto
fixados em valor ínfimo. Apelação provida15.
Conclui-se, dessa forma, que o intérprete deve procurar evitar a
formação de uma indústria envolvendo o dano moral, com o enriquecimento
ilícito de uma das partes, quando leva em consideração a capacidade
econômica do autor e da vítima do dano ao fixar o quantum indenizatório.
A reparação de um dano na órbita cível deve ter primordialmente um
caráter disciplinador assumindo, dessa forma, uma penalidade ao agente
causador do ilícito e de alguma forma suavizar as conseqüências da dor e do
sofrimento trazidos à vítima. Esta é a função principal exercida pelo princípio da
proporcionalidade, que faz com que sejam preservadas as ações que se
14 Apelação Cível Nº 70012154746, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 27/07/2005. 15 Apelação Cível Nº 70012247698, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 01/09/2005.
38 revestem de abuso como aquelas que efetivamente reclamem uma apreciação
do Judiciário com uma conseqüente reparação do dano. A conduta do agente
deve ser compatível com a conseqüência prejudicial ao ofendido.
CONCLUSÃO
A quantificação do valor auferido por dano moral depende de critérios
relacionados à razoabilidade e à proporcionalidade entre fato lesivo e o dano
causado por este. Isso advém da analise a ser feita pelo julgador acerca: da
avaliação das circunstâncias do fato, como a duração do sofrimento
experimentado pela vítima, os reflexos desse dano no presente e futuro, as
partes envolvidas no conflito e as condições físico-psicológicas do ofensor e do
ofendido, ou seja, respeitando, dessa forma, as peculiaridades de cada caso.
Os Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade estão intimamente
ligados à quantificação do valor atribuído ao dano moral, visto serem princípios
norteadores do ordenamento jurídico que determinam um justo equilíbrio entre
o dano experimentado pela vítima e o prejuízo causado pelo autor do dano.
39
BIBLIOGRAFIA CITADA
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito, 23ª ed., São Paulo: Saraiva,1996.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo, os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, São Paulo:Saraiva, 2009.
BOTTARO, Marcos César ┽ Legislação em Fisioterapia – Resumo dano moral
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: Texto Constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988.
BRASIL. Decreto-lei n. 5.250, de 09 de fevereiro de 1967. REGULA A LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO E DE INFORMAÇÃO.
BRASIL, Código Civil - Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
BRASIL, DECRETO-LEI Nº 4.657, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, Promulgada em 1942..
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – responsabilidade civil. 22..ed revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008. Vol.7
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 9ª ed. atualizada, São Paulo: Saraiva. 1997
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, 18ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, vol. 7
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução â Ciência do Direito, 20ª. ed., São Paulo, Saraiva, 2009.
FREUD, Sigmund (1916-1917). Conferências Introdutórias de Psicanálise, Conferência XXIII - Os Caminhos da Formação dos Sintomas. Edição Standard Brasileira das Obras Psicológicas Completas. Vol.XVI. Rio de Janeiro: Imago, 1996.
FREUD, Sigmund (1916-1917). Conferências Introdutórias de Psicanálise, Conferência XVII - O Sentido dos Sintomas. Edição Standard Brasileira das Obras Psicológicas Completas. Vol.XVI. Rio de Janeiro: Imago, 1996.
FREUD, Sigmund (1937). Análise Terminável e Interminável. Edição Standard Brasileira das Obras Psicológicas Completas. Rio de Janeiro: Imago, 1996.
40 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8ª ed. revisada de acordo com o novo Código Civil (Lei 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2003
LOPES, M. M. de S. Comentários à lei de introdução ao código civil, 2ª ed., ver. e aum. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S/A, 1959.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
ARTKINSON, Rita L.Richard C Artkinson, Edward E. Smith, Daryl j. Bem, Susan Nolen-Hoeksema, e Carolyn D. Smith. Introdução à Psicologia de Hilgard, 13ª ed., Porto Alegre: Artimed, 2002
BERGERET, J. O problema das defesas. In: Bergeret, J. ...[et al.]. Psicopatologia: teoria e clínica. Porto Alegre:Artmed, 2006.
BUONOMO, Marco Antonio. O Valor indenização por dano moral. Revista de direito: Unisa. Ano 2002, p. 145-158, v. 3.
CASTRO, Celso Antonio Pereira de. Sociologia do Direito. 8ª ed. – São Paulo: Atlas, 2003
CIANCI, Mirna. O valor da reparação moral. 3ª ed. revista e atualizada – São Paulo: Saraiva, 2009
CHORÃO, Mário Bigotte. Epiqueia. In: Logos. Enciclopédia luso-brasileira de
Filosofia. Lisboa;São Paulo, 1990. v. 2.
DAMÁSIO, António R. O erro de Descartes: emoção, razão e o cérebro humano, São Paulo, Companhia das Letras, 1996.
DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político, São Paulo, Método, 2006.
FERRÉS, Joan. Televisão subliminar: socializando através de comunicações despercebidas. Tradução por Ernani Rosa e Beatriz A. Neves. Porto Alegre : Artmed, 1998.
GAGLIANO, Pablo Stoze, FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, vol.3: responsabilidade civil. 8. ed. revista e atualizada – São Paulo: Saraiva, 2010
HINSHELWOOD, R. D. O que acontece nos grupos, Psicanálise, o indivíduo e a comunidade. 1ª ed., São Paulo:Via Lettera, 2003
41 MEYERS, David G., Psicologia, 7ª ed., Rio de Janeiro:LTC-Livros técnicos e Científicos Editora Ltda, 2006
MOURA, Joviane, Mecanismos de defesa, Psicologado artigos, publicado em 05 Setembro 2008.
NEDEL, Marco Aurélio. Uma vereda para diógenes –– São Paulo: Papa-livro, 2004.
PEREIRA, Otaviano. O que é moral 2ª reimpressão – São Paulo:Brasiliense, 2004
POTANOVA, RUI. Princípios do Processo Civil, 7ª ed., Rio de Janeiro: Livraria do Advogado, 2008.
SANTANELLA, Lúcia. Produção de linguagem e ideologia, 2ª ed., São Paulo, Cortez, 1996.
SILVEIRA, A. Hermenêutica no direito brasileiro. 1ª ed., São Paulo:RT, 1968.