2
UNIVERSITÉ DE MONTPELLIER I
CENTRE DE DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU
MARCHÉ
(UMR5815 CNRS Dynamiques du Droit)
Master 2 Consommation et Concurrence
Enjeux juridiques et stratégiques du développement par
les professionnels d’organes de médiation-conciliation dans
les relations B to C :
Les exemples français et brésilien.
par :
Jean-Marie Lahille
Directeur de recherche : Maître Henri Temple
Année universitaire 2010-2011
4
Je souhaite remercier Luana pour son soutien et son aide,
ma famille qui m’a soutenu tout au long de mes études ;
Je tiens également à remercier
Maître Temple pour son écoute et ses conseils,
Madame Françoise Sweerts pour ses conseils.
6
UNIVERSITÉ DE MONTPELLIER I
CENTRE DE DROIT DE LA CONSOMMATION ET DU
MARCHÉ
(UMR5815 CNRS Dynamiques du Droit)
Master 2 Consommation et Concurrence
Enjeux juridiques et stratégiques du développement par
les professionnels d’organes de médiation-conciliation dans
les relations B to C :
Les exemples français et brésilien.
par :
Jean-Marie Lahille
Directeur de recherche : Maître Henri Temple
Année universitaire 2010-2011
7
Sommaire
Partie préliminaire. Le cadre consumériste au Brésil
Chapitre 1. La naissance du mouvement consumériste au Brésil 13
Chapitre 2. Les objectifs poursuivis par le Codigo de Defesa do Consumidor 23
Partie 1. La médiation, un outil favorisant l’accès à la justice
Titre 1. Les origines et les enjeux pour la société du développement de la médiation dans le
domaine de la consommation 30
Chapitre 1. L‟esprit de la médiation 30
Chapitre 2. La posture des acteurs politiques, économiques et sociaux concernant les modes
alternatifs de règlement des litiges de consommation 34
Titre 2. Enjeux et conséquences juridiques de la médiation-conciliation dans les relations B
to C 46
Chapitre 1. Les incidences de l‟initiation d‟un processus médiation 47
Chapitre 2. Les principes directeurs de la de médiation 55
Partie 2. Les enjeux stratégiques du développement de la médiation dans les relations B
to C.
Chapitre 1. L‟introduction et le développement de la fonction d‟Ombudsman dans le paysage
consumériste 69
Section 1. Etymologie et origine du nom 69
Section 2. L‟exercice de la fonction d‟Ombudsman 72
Section 3. La fonction d‟Ombudsman au quotidien 77
Chapitre 2. Les gains économiques et stratégiques pour les professionnels de la nomination
d‟un ombudsman 88
Section 1. Une baisse du coût économique des conflits juridiques 88
Section 2. La construction de l‟image d‟une entreprise ou d‟un secteur prévoyant agissant en
« bon professionnel » 92
9
Introduction
Le volume sans précédent des flux économiques à travers la planète place la consommation et
les échanges de biens et de services au centre de nos vies. De ce fait, nous sommes
aujourd‟hui tous à la fois des citoyens et des consommateurs. Cette croissance des
transactions économiques n‟est pas un fait méconnu par le droit. Tant pour protéger l‟égalité
économique entre les entreprises que pour préserver les droits des personnes physiques
(citoyens-consommateurs), le concept de droit du marché a été crée. S‟articulant
principalement autour du droit de la consommation et du droit de la concurrence, cette
législation a pour objectif de garantir l‟intégrité d‟un marché voulu ouvert et concurrentiel.
Dans ce contexte de globalisation, le consommateur individuel semble trop souvent livré à
lui-même dans un monde de plus en plus complexe et un monde en perpétuelle évolution.
L‟accroissement des échanges n‟a pu conduire qu‟à une hausse, au minimum proportionnelle,
des litiges de consommation. Malgré ces évolutions économiques et juridiques,
l‟infrastructure judiciaire n‟a pas toujours bénéficié des réformes et des moyens qu‟appelaient
ces mutations sociales.
La conséquence actuelle de ce manque de modernisation des tribunaux est la chronophagie et
l‟onérosité de tout recours au juge pour les consommateurs.
Face à cette crise institutionnelle, les acteurs sociaux, économiques et politiques œuvrent pour
le développement des modes alternatifs de règlement des litiges (MARL).
Bien que cette extrajudiciarisation d‟une partie des litiges de consommation soit parfois
remise en question, la création d‟organes de médiation n‟a cessé de croître au cours de ces
quinze dernières années.
Le présent travail de recherche vise à exposer les avantages mais aussi les faiblesses de la
médiation en tant qu‟outil de règlement extrajudiciaire des litiges opposant un consommateur
à un professionnel. Tout au long de ce développement, les différents points abordés seront
l‟occasion d‟une mise en perspective des dispositifs français et brésiliens. Au-delà des
considérations personnelles à l‟origine de ce choix, ces deux pays présentent de nombreuses
similitudes juridiques mais aussi de fondamentales différences économiques et surtout
sociales qui sont sources d‟enseignements.
10
Le droit brésilien de la consommation, direito do consumidor, est influencé par les
législations européennes, qu‟elles soient nationales ou communautaires, et philosophiquement
par les travaux de l’École de Montpellier. Le poids actuel de ce droit dans l‟environnement
économique du pays fait de cette législation un élément central de la vie des citoyens-
consommateurs du pays du Pain de sucre.
L‟engorgement des tribunaux du pays est symptomatique d‟une société en manque
d‟infrastructure. Amenés potentiellement à satisfaire près de deux cents millions de
justiciables, les tribunaux brésiliens ne peuvent répondre aux attentes grandissantes des
consommateurs. Cette situation est connue du législateur qui n‟a pas hésité à inviter,
notamment à l‟occasion d‟un article du Codigo de Defesa de Consumidor, les professionnels à
créer des organes chargés du règlement extrajudiciaire des litiges.
Corrélativement, la France connait, elle aussi, une situation structurelle préoccupante tant et si
bien que la faveur des dirigeants politiques pour les MARL s‟explique en partie par la
situation des tribunaux français.
Tandis que les budgets alloués à l‟ordre judiciaire ne cesse d‟être décriés, le nombre
d‟organes de médiation extrajudiciaires connait une croissance exponentielle.
I. Délimitation de la notion de médiation au sens du présent développement
La notion de médiation faisant l‟objet de cette analyse peut être définie comme le processus
institutionnel et non juridictionnel dans lequel un tiers (nommé généralement médiateur ou
ombudsman) intervient afin de permettre le règlement amiable d‟un différend né à l‟occasion
de l‟exécution d‟un contrat de consommation, en émettant un avis non coercitif.
Conformément à la Recommandation 98/257/CE du 30 mars 19981, la mise en œuvre pratique
de cette conception de la médiation est subordonnée au respect de principes garant d‟une
certaine sécurité juridique indispensable pour les préservation des droits du consommateur.
Ces principes couvrent la saisine de l‟organe, le déroulement du processus, son issue, mais
également les prérogatives et pouvoirs des parties et du tiers. Ces lignes directrices
s‟articulent autour des principes généraux du droit de la consommation et du droit processuel.
1 Recommandation CE du 30 mars 1998 concernant les principes applicables aux organes responsables pour la
résolution extrajudiciaire des litiges de consommation
11
Les termes de médiation et conciliation sont en pratique indistinctement utilisés alors qu‟en
toute rigueur, le médiateur propose une solution tandis que le conciliateur se borne à œuvrer
au rapprochement des parties afin que celles-ci trouvent elles-mêmes la solution2. En l‟espèce,
l‟intervention du tiers se décompose en deux étapes :
- le première étant celle du dialogue direct entre les parties sous le contrôle du tiers
- la seconde, n‟intervenant qu‟en cas d‟échec de la première, réside dans la prise de
position du tiers.
Tout au long de cette analyse, la référence à un médiateur ou à un ombudsman n‟exclue pas la
possibilité que ceux-ci agissent dans le cadre d‟instance ou d‟organes de médiation. Pour des
raisons de fluidité dans la lecture, la dénomination de médiation sera le plus souvent utilisée
pour désigner les organes chargées du règlement amiable.
II. Les enjeux du développement des modes alternatifs de règlement des litiges dans
les relations de consommation
Le développement des MARL soulève de nombreux questionnements notamment quant aux
garanties juridiques (indépendance et impartialité du tiers) que présentent ce organes qui sont
le plus souvent financés par les professionnels. La clause de médiation est elle-même sujette à
discussions car dans la mesure où elle figure dans un contrat d‟adhésion, comment peut-on
s‟assurer que le consommateur a pris connaissance de cette disposition contractuelle dont la
nature diffère d‟une clause traditionnelle ? Nous verrons par la suite que l‟idée d‟une
ratification spéciale de cette clause est un moyen de s‟assurer de la bonne information du
consommateur.
Les récents arrêts de la Cour de Cassation démontrent la faveur du juge pour un mode de
règlement laissant la part belle à l‟autonomie de la volonté. Sur ce point, le droit brésilien
propose de nombreux enseignements afin de ne pas laisser supposer un abus de la part du
professionnel.
Bien que les avis du médiateur ne soient pas coercitifs, à chaque étape du processus, une
discipline rigoureuse est indispensable surtout au regard de la régulière confidentialité des
échanges. Les garde-fous juridiques ne sont pas les seuls moyens de garantir le respect des
2 Gérard CORNU, Vocabulaire Juridique, PUF
12
droits de la partie faible. En effet, le fonctionnement même de l‟organe sur la base de la parité
semble être un rempart solide à toute atteinte.
La médiation, par sa nature apaisante, se différencie des procédures judiciaires qui mettent
frontalement en opposition les droits et demandes des parties. L‟objectif d‟un processus de
médiation n‟est pas de savoir qui a tort ou qui a raison, mais plutôt de trouver de façon
pragmatique, notamment grâce à l‟équité, un point d‟équilibre. J-P BONAFÉ-SCHMITT s‟est
interrogé sur le fait que le développement de la médiation n‟entrainerait-il pas une évolution
d‟un « droit imposé » ver un « droit négocié »3 ? Le présent devoir entend répondre par
l‟affirmative à cette question notamment en différenciant la justice imposée par le juge de
la justice naturelle du médiateur.
Cette évolution des rapports entre le consommateur et le professionnel représente, au-delà de
la dimension juridique, un enjeu stratégique pouvant s‟avérer crucial pour les entreprises. En
effet, les gains économiques générés par un organe de médiation au sein d‟une entreprise
et/ou d‟un secteur doivent s‟apprécier à l‟échelle globale de l‟entité.
Les nombreux enjeux de la médiation dans les relations de consommation sont une source
d‟insécurité juridique pour la partie faible particulièrement quand on sait que la médiation
revêt également une dimension stratégique. Nous sommes alors amenés à rechercher dans
quelle mesure, la médiation peut-elle concilier les intérêts juridiques et économiques tant des
consommateurs que des professionnels ?
Le développement suivant s‟attache à présenter dans une première partie la dimension
juridique de la médiation afin d‟aborder, par la suite, les enjeux économiques et stratégiques
de la fonction d‟ombudsman au sein d‟une organisation. Rappelant ainsi le caractère
pluridisciplinaire du droit de la consommation, notre démarche sera, par conséquent, tant
juridique qu‟économique.
Un exposé préliminaire du consumérisme brésilien entend faciliter la compréhension des
enjeux du développement de la médiation au Brésil.
3 J-P BONAFÉ-SCHMITT, La médiation : du droit imposé au droit négocié ?, Publication des Facultés
Universitaires de Saint-Louis, 1996
13
Titre préliminaire. Le cadre consumériste au Brésil.
Le droit brésilien de la consommation (direito do consumidor) restant un droit assez peu
connu en France, il semble opportun et nécessaire de présenter dans un premier temps son
histoire (chapitre 1). Puis après un bref résumé historique du consumérisme brésilien, nous
délimiterons les relations de consommation en abordant successivement les définitions
juridiques des notions de consommateurs, de professionnel et de contrat de consommation
(chapitre 2). Ce développement préliminaire vise à permettre une meilleur connaissance du
droit brésilien et ainsi à faciliter la compréhension des parties suivantes du devoir.
Chapitre 1. La naissance du mouvement consumériste au Brésil.
L‟émergence du direito do consumidor est liée au contexte et aux évolutions sociales,
politiques et économiques qu‟a connu le pays à partir des années 1970 (section 1). Le
développement de ce droit a accompagné l‟évolution politique majeure du pays qui, à partir
du milieu des années quatre-vingt évolue d‟une dictature militaire à un régime démocratique.
Le point d‟orgue de cette évolution politique est l‟adoption, en 1988, d‟une nouvelle
Constitution Fédérale. Ce texte est la consécration du direito do consumidor qui est élevé au
rang de droit fondamental (section 2). En seulement vingt ans, le direito do consumidor est
passé de « droit de seconde zone » à garantie constitutionnelle. Il a accompagné la
redémocratisation du pays et est aujourd‟hui considéré comme un vecteur de citoyenneté.
Section 1. Le contexte sociopolitique de l‟émergence du droit de la consommation au Brésil.
Le développement au sein de cette partie a pour objectif d‟exposer rapidement le rôle qu‟ont
joué les évolutions politiques, économiques et sociales dans l‟émergence du droit de la
consommation au Brésil (paragraphe 1).
Le droit brésilien de la consommation (ci-après désigné direito do consumidor) est marqué
par la lutte contre les inégalités sociales. La protection du consommateur est très tôt apparue
comme un outil de « moyennisation sociales ».
14
Malgré tout, le direito do consumidor a longtemps été considéré comme un droit de « seconde
zone » par la gauche socialiste. La droite, conservatrice et libérale confondues, le percevait
comme un droit antiéconomique freinant le développement des entreprises nationales. Ainsi,
pour résumer le point de vue de l‟époque, Gisela Black TASCHNER compare péjorativement
le direito do consumidor à une « parfumerie » 4
.
L‟émergence d‟un véritable courant consumériste est en lien direct avec les problèmes
d‟inflation dont étaient victimes les citoyens brésiliens jusqu‟au milieu des années 19905. La
redémocratisation du pays et le direito do consumidor sont très fortement liés (paragraphe 2).
Le direito do consumidor étant au centre de la vie des citoyens, il nécessite un État de droit.
De plus, le relâchement de l‟étau militaire sur la société a renforcé le développement de ce
droit. Ce lien a permis à ces deux éléments de s‟alimenter réciproquement créant ainsi un
cercle que l‟on pourrait qualifier de vertueux6.
§1. L‟émergence d‟un mouvement consumériste organisé à partir des années 1970.
Le point de départ d‟un mouvement consumériste organisé au Brésil est à situer dans les
années 1970. A cette époque, le pays connait le « milagre econômico brasileiro » (le miracle
économique brésilien) durant lequel le pays connait à un très fort exode rural. Ce mouvement
de population conduit à des problèmes d‟infrastructure et plus particulièrement sur la question
du logement. De plus, s‟ajoute à ce problème structurel, un niveau de chômage, qui demeure
élevé bien que tendant à décroitre.
Dans ce contexte de massification, les revendications des consommateurs s‟organisent. En
1971, à l‟occasion du Congresso Nacional de Comunicação da Associção Brasileira de
Imprensa (Congrès National de Communication de l‟Association Brésilienne du secteur de la
Presse), une recommandation cristallise les souhaits formulés par les professionnels du
secteur:
4 Gisela Black TASCHNER, Proteção do consumidor : um Estudo Comparativo Internacional. 1995:38.
5 Taux d‟inflation moyen dans les années 1990 : Période 1990-1995 : 764% en moyenne par an. Période 1995-
2000 : 8,6% en moyenne par an
6 Il est évident que le direito do consumidor n‟est qu‟un « engrenage dans la mécanique » qui a permis la
redémocratisation du pays
15
- d‟une part, la volonté d‟aboutir à la création d‟une commission spéciale sous la
tutelle du Ministère de l‟Industrie et du Commerce.
- et d‟autre part, de voir se créer une institution gouvernementale chargée la protection
du consommateur contre les pratiques abusives.
A cette même époque, un mouvement d‟opposition politique commence timidement à surgir
avec l‟apparition de nouveaux syndicats de travailleurs (notamment le Parti des Travailleurs,
première famille politique aujourd‟hui) et de corporations professionnelles.
Dans un contexte d‟oppression dictatoriale, ce mouvement créé alors une « brèche
démocratique »7. Le député fédéral Nina RIBEIRO, présente alors un projet de loi (non
approuvé) pour la création d‟un Conseil de Défense du consommateur8. En 1976, le projet de
loi n°PL670/1976 proposé par ce même député, est approuvé et établit le premier dispositif de
protection du consommateur.
Dans le même temps, de nombreuses associations de défense des consommateurs sont créées
tels que le :
-Grupo executivo de proteção do consumidor, PROCON (São Paulo)9.
-Conselho de defesa do consumidor; CONDECON (Rio de Janeiro).
-Associação de proteção do consumidor, APC (Porto Alegre).
-Associação de defesa e orentação do consumidor, ADOC (Curitiba).
Le rôle et le rayonnement qu‟a su acquérir le PROCON en fait encore aujourd‟hui un des
acteurs essentiels du mouvement consumériste au Brésil. Très vite, le PROCON affirme sa
légitimité et son influence. La faiblesse (voir l‟absence) de mécanisme de résolution des
litiges de consommation sont à l‟origine de l‟avènement de cette association.
7 Marcos Vinicius PO, defesa do consumidor no Brasil : contextualização historica, legislação e mapa das
instituições publicas e sociais atutantes no tem, Fundaçao Freidrich Ebert STIFTUNG, 2008 8 Nina Ribeiro projeito de lei para a criação de um Conseilho de Defesa do consumidor ; n° PL-70/1971
9 Le Gouverneur de l‟Etat de São Paulo est à l‟origine de la création du Sistema Estadual de Defesa do
Consumidor à la suite de l‟adoption du Decreto n°7.890 [aujourd‟hui consolidé à l‟échelle fédérale, par la Lei
Estadual n°1.930 du 20 novembre 1978].
16
En 1977, soit une année après sa création le PROCON récence 1270 réclamations et 272
consultation.
En 1982, 6114 réclamations et 9893 consultations sont recensées10
.
L‟année 1976 est également marquée par la création de la Comissão Parlementar de Inquérito
(commission parlementaire d‟enquête, ci-après nommé CPI) composée de députés chargés de
régler les problèmes juridiques concernant la santé, la qualité des produits, la fraude ainsi que
de nombreux autres problèmes de consommation.
Les travaux finaux de la CPI invitent à 11
:
- la création d‟une commission permanente, auprès de la Chambre des députés,
chargée d‟élaborer un véritable droit de la consommation (bien que le Codigo de Defesa do
Consumidor ne soit à l‟époque qu‟un très vague et lointain projet).
- la création d‟un institut national de défense du consommateur.
En définitive, les années 1970 sont marquées par deux faits importants :
-le premier étant l‟émergence des associations de consommateurs, au premier
rang desquelles le PROCON de São Paulo.
-le second étant les travaux de la CPI.
§2. L‟affirmation du direito do consumidor par la redémocratisation du pays dans les années
1980.
10
Gisela Black TASCHNER, Proteção do consumidor : um Estudo Comparativo Internacional. 1995. 11
Josué RIOS, A defesa do consumidor e o Direito como Instrumento de Mobilização Social, 1998.
0
2000
4000
6000
8000
10000
12000
1977 1982
Consultation
Reclamation
17
Cette décennie est marquée, au niveau politique, par la fin de la dictature militaire en 1985.
Un processus de redémocratisation du pays est engagé et des élections présidentielles
annoncées. Cependant, sur le plan social et économique, le pays reste handicapé par une forte
dette, une inflation galopante et une corruption généralisée.
En 1986, le plan Cruzado du nouveau Président José SARNEY est adopté. Ce plan a pour
objectif de limiter l‟inflation par le gel des prix, des salaires, des taux de change […]. Après
une année de redressement, le plan montre malheureusement ses limites et l‟inflation revient
dégrader l‟économie nationale.
Le direito do consumidor profite pleinement du retour de l‟Etat de droit et dès 1983, le
modèle du PROCON de Sao Paulo se diffuse dans le pays. Des bureaux du PROCON
s‟ouvrent dans tous le pays sur la base du modèle pauliste qui reste encore aujourd‟hui le
« grand frère » que l‟on écoute. Au niveau national, un tournant est amorcé en 1986 avec
l‟élection d‟une Assemblée nationale constituante qui aboutira à l‟adoption de la Constituição
Federal (1988). En faisant des droits du consommateur un objectif de la République, ce texte
consacre constitutionnellement la protection juridique des consommateurs.
En 1987, la création de l’Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC) renforce la
défense des consommateurs en devenant rapidement un interlocuteur fondamental pour les
questions de consommation.
Au niveau économique, la situation ne cesse de se dégrader et les plans Cruzado, Cruzado II,
Collor, Cruzeiro (…) visant tous à endiguer l‟inflation se soldent, un à un, par des échecs.
L‟économie est sinistrée par des mesures radicales plongeant la population dans une réelle
insécurité économique (gel des salaires, gel des comptes épargnes…). En 1994, Fernando
Henrique CARDOSO est élu Président de la République Fédérale et lance un grand plan de
privatisation des entreprises d‟Etat. Grâce à la création d‟agence normatives et de contrôles, le
Président entend conserver un droit de regard sur ces entreprises devenues privées12
. C‟est à
partir de cette époque que le « microcosme politique brésilien » découvre l‟impact et le rôle
du direito do consumidor.
12
Sont créees à cette époque l‟ ”Agencia Nacional de Aguas”, de “Telecomunicação” , de “Vigilencia
Sanitaria”.
18
Longtemps considéré comme un « droit de seconde zone », cette matière juridique devient un
lieu de bataille politique. La classe politique prend conscience que derrière chaque
consommateur il y a un citoyen et donc un électeur, ces mêmes électeurs contraint au vote
obligatoire par la Constituição Federal. Le 13 février 1989, le premier journal du pays, la
Folha de São Paulo, consacre sa première page au projet de codification du direito do
consumidor. L‟article est une violente attaque contre le projet le qualifiant de « terrorisme
juridique » pouvant créer un climat d‟intranquillité et d‟incertitude économique.
En 1990, conformément aux déclarations de l‟Assemblée constituante et malgré les
manœuvre de certaines associations professionnelles, le Codigo de Defesa do Consumidor est
approuvé et rentre en vigueur durant l‟année 199113
. Depuis le Codigo a affirmé son autorité
et sa légitimité, il est ainsi aujourd‟hui au centre de la vie économique et politique du pays. Il
est considéré par beaucoup comme un vecteur de citoyenneté et par conséquent, fait l‟objet
dès l‟école primaire d‟un enseignement initiatique. Des programmes télévisés sont
essentiellement consacrés à l‟éducation juridique des consommateurs-téléspectateurs. Le
poids des associations de défense des consommateurs s‟est accru tant et si bien qu‟elles sont
considérées comme des acteurs incontournables des débats en la matière.
Section 2. La Constitution fédérale de 1988 et les droits du consommateur.
Le mouvement consumériste d‟abord organisé au niveau associatif se voit consacré à deux
reprises en l‟espace de deux années. Tout d‟abord, la Constitution Fédérale de 1988 élève le
direito do consumidor au rang des droits et garanties fondamentales (paragraphe 1). De plus,
le texte de 1988 annonce le projet de codification tant dénoncé et attaqué par les
professionnels (paragraphe 2).
§1. Le direito do consumidor dans la Constitution Fédérale.
13
Lei n° 8078 du 11 septembre 1990, sujet ci-après développé
19
La Constitution Fédérale de 1988 est atypique au regard de sa longueur et de sa volonté
d‟exhaustivité. Riche initialement de deux cents cinquante articles, sa lourdeur est encore
aujourd‟hui une source de controverses.
Le direito do consumidor est mentionné à deux reprises dans le texte constitutionnel: à
l‟article 5, XXXII et à l‟article 170, V.
L‟article 5, XXXXII de la Constitution Fédérale est inséré dans le Chapitre Premier exposant
les « droits et devoirs individuels et collectifs », au sein du Titre II portant sur « les droits et
garanties fondamentaux » :
Art.5 : Tous égaux devant la loi, sans distinction de quelque nature, garantissant aux
brésiliens et aux étrangers résident dans le pays, l’inviolabilité du droit à la vie, à la liberté, à
l’égalité, à la sûreté et à la propriété dans les termes suivants: […]
- XXXII L’Etat doit promouvoir, par la loi, la défense du consommateur.
L‟analyse complète de cet article démontre le rôle qu‟entend donner l‟Etat à la défense du
consommateur. En effet, l‟article 5 liste les grandes garanties de la République : égalité entre
les sexes14
, libre expression15
… La mention au sein de cet article de la protection du
consommateur démontre le symbole donné à la défense du consommateur dans la société
brésilienne. Cet article de la Constitution a été étudié par Jacques VILLEMAIN qui estime
que « la longueur de cet article, véritable « Déclaration des Droits de l’Homme » brésilienne,
s’explique par la volonté de l’Assemblée constituante, au terme de 20 ans de régime militaire,
de réaffirmer solennellement des principes qui étaient alors peu respectés. Le détail avec
lequel certains droits ont été décrit doit être compris dans ce contexte ». Dans le
prolongement de cette citation, on peut affirmer que la mention de la défense des
consommateurs est le résultat de la constante croissance du mouvement consumériste au
Brésil. En effet, au-delà de la simple déclaration, la mention de la défense du consommateur
dans cet article, marque l‟avènement de ce droit en tant que droit fondamental. Cela est le
fruit du long travail des associations de consommateurs, en premier lieu desquelles le
PROCON de São Paulo. De plus, cet article exprime la volonté du Constitutionaliste de voir
promulguer dans un avenir proche un code réservé aux consommateurs et à leurs droits.
L‟article 170, V inséré dans le Titre relatif à l‟activité économique et financière fait lui aussi
mention des droit réservés aux consommateurs :
14
Article 5, I de la Constitution Fédérale. 15
Article 5, IX de la Constitution Fédérale.
20
Art. 170. L’ordre économique, fondé sur la valorisation du travail humain et la libre
initiative, vise à assurer à tous une existence digne selon les préceptes de la justice social, au
regard des principes suivants :
I – souveraineté nationale;
II – propriété privée;
III – fonction sociale de la propriété;
IV – libre concurrence;
V – défense du consommateur;
L‟article ci-dessus introduit la défense des consommateurs comme un des principes généraux
de l‟activité économique au même titre que la propriété privée, la libre concurrence ou la lutte
contre les inégalités. L‟objectif final de cet article est d‟assurer à la population une existence
digne. Le principe de la dignité humaine est reconnu dans la Constitution comme un principe
fondamental à l‟article 1° III. Dans cet article, seuls sont listés avant le principe du respect de
la dignité humaine, la souveraineté16
et la citoyenneté17
. L‟idée de justice est ici inspirée de
l‟existence digne de la personne,. G. TREPEDINO estime qu‟à travers ce principe (et celui de
la reconnaissance de la vulnérabilité du consommateur), la défense du consommateur se
rattache à « l’ordre public constitutionnel, dont l’objectif primordial est le respect de la
personnalité et des valeurs humaines »18
.
Le principe de la dignité humaine, véritable pierre angulaire des relations économiques et
sociales dans la société brésilienne, innerve l‟ensemble des textes légaux et ceux présent dans
le Codigo de Defesa do Consumidor19
.
L‟article 5 XXXII de la Constitution Fédérale appelle à la création d‟un Code dédié aux
consommateurs, aspiration qui devient réalité en 1990.
16
Article 1° I de la Constitution Fédérale. 17
Article 1° II de la Constitution Fédérale. 18
G. TREPIDINO, les contrats de consommation au Brésil in Le Droit Brésilien : hier, aujourd‟hui et demain,
2005. 19
Cf. §1.la dignité humaine comme principe fondamental des relations de consommation.
21
§2. La promulgation du “Codigo de Defesa do Consumidor“ conformément aux vœux de la
Constitution.
Le 11 septembre 1990, par le Lei n° 8078, le Brésil se dote d‟un Code réservé aux relations de
consommation. Nommé « Codigo de Defesa do Consumidor » (Code de défense du
consommateur), ce nouveau Code entre en vigueur en 1991.
Le choix d‟un tel nom n‟est pas innocent. En France, le même Code est nommé « Code de la
consommation ». Ce n‟est pas le Code du consommateur en tant que groupe social mais le
Code de la consommation en tant que régulateur des relations de consommation.
Étymologiquement, nous pourrions dire que le Code français vise littéralement la protection
du marché alors que le Code brésilien lui s‟attache à défendre le consommateur en tant
qu‟individu. Ce choix par le législateur brésilien se justifie notamment par la place qu‟occupe
le principe juridique de la dignité humaine dans les textes brésiliens et particulièrement dans
le domaine de la consommation. En l‟occurrence, la protection qu‟entend donner le législateur
porte sur l‟humain et non sur les « intérêts patrimoniaux » de celui-ci. La personne humaine
en tant qu‟être vulnérable est ici l‟objet de la protection, le Codigo de Defesa do Consumidor
n‟entend pas protéger le consommateur en tant que groupe ou « catégorie privilégiée » au
détriment des entrepreneurs. Dans l‟esprit du législateur brésilien, cela permettrait d‟éviter la
création de corporations qui, avec le temps, peuvent nuire à l‟exercice de la démocratie et à
l‟Etat de droit. Cette idée est notamment défendue, à l‟occasion de multiples travaux
universitaires, par Marcos Vinicius PO et Gustavo TREPEDINO.
22
Riche de 119 articles, le Codigo de Defesa do Consumidor est structuré de la façon suivante:
Titre 1. Des droits du consommateur
Chapitre 1. Dispositions générales
Chapitre 2. De la politique Nationale des relations de consommation
Chapitre 3. Des droits basiques du consommateur
Chapitre 4. De la qualité des produits et services, de la prévention et de la réparation des
dommages
Chapitre 5. Des pratiques commerciales
Chapitre 6. De la protection contractuelle
Chapitre 7. Des sanctions administratives
Titre 2. Des infractions pénales
Titre 3. De la défense du consommateur par le juge
Chapitre 1. Dispositions générales
Chapitre 2. Des actions collectives pour la défense des intérêts individuels homogènes
Chapitre 3. Des actions en responsabilité contre le fournisseur de produits ou services.
Chapitre 4. De la chose jugée.
Titre 4. Du système de défense du consommateur
Titre 5. Des conventions collectives de consommation
Titre 6. Dispositions finales
Le Codigo de Defesa do Consumidor est influencé par de nombreux travaux occidentaux. Les
plus significatives de ces influences sont celles des projets proposés par l‟Ecole du Droit de la
Consommation de Montpellier, aussi désigné Projets CALAIS-AULOY20
. Nous pouvons
également citer comme sources idéologiques la législation espagnole21
, portugaise22
,
20
Propositions pour un nouveau droit de la consommation, La Documentation française, 1985 et Propositions
pour un Code de la consommation, La Documentation française, 1990. 21
Loi n° 26/1984 22
Loi n°29/81
23
québécoise. Enfin, les lignes directrices du Federal Trade Commission Act et du Consumer
Product Safety Act américains ont également inspiré le legislateur brésilien.
Chapitre 2. Les objectifs poursuivis par le Codigo de Defesa do Consumidor.
En promulguant le Codigo de Defesa do Consumidor, le législateur brésilien fixe des objectifs
qui dépassent les simples relations de consommation. En effet, le droit de la consommation
est un droit qui se révèle au centre de la vie de chacun, derrière chaque consommateur, il y a
un citoyen, derrière chaque relation consommateur-professionnel il y a un enjeu majeur: la
préservation d‟un marché voulu concurrentiel. Comme vu précédemment, même si les
finalités des deux législations sont très proches, la conception brésilienne du droit de la
consommation reste atypique et singulière. Les principaux objectifs de la défense du
consommateur sont exposés dans les premières lignes du Code brésilien (Section 1). Le
Codigo de Defesa do Consumidor, au contraire du Code français de la consommation, énonce
des définitions légales des concepts de consommateur et professionnel (nommé
« fornecedor » (fournisseur) par le droit brésilien) (Section 2).
Section 1. Les principaux objectifs du Codigo de Defesa do Consumidor.
L‟article premier du Codigo de Defesa do Consumidor énonce que conformément aux
aspirations des articles 5 XXII et 170 V de la Constitution Fédérale, le Code brésilien est
d‟ordre public et a pour objectif de défendre l‟intérêt social. Le principe de dignité humaine
est une nouvelle fois élevé en tant que principe fondamental (paragraphe 1). Des principes
plus secondaires, mais tout de même importants, régissent également les relations de
consommation au sens du Codigo de Defesa do Consumidor (paragraphe 2).
§1. La dignité humaine comme principe fondamental des relations de consommation.
24
Présent dans la constitution, le principe de dignité humaine est réaffirmé dans le Codigo de
Defesa do Consumidor à son article 4 du Chapitre 2 consacré à la « Politique Nationale des
Relations de Consommation ». L‟article énonce :
Art. 4. La Politique Nationale des Relations de Consommation a pour objectif : la réponse
aux besoins des consommateurs, le respect de sa dignité […]
Au même titre que la valeur sociale de la libre initiative23
, la dignité humaine est considérée
comme un principe fondamental de la République. En conséquence, tout contrat de
consommation se doit de respecter ce principe. En pratique, comme l‟affirme G. TEPEDINO,
ce principe va se manifester par la consécration d‟autres principes tels que l‟équilibre des
prestations24
, la bonne foi objective25
et la reconnaissance de la vulnérabilité du
consommateur face au professionnel26
.
§2. Les innovations du Codigo de Defesa do Consumidor dans les relations de consommation.
Les relations contractuelles couvertes par le Codigo de Defesa do Consumidor se doivent de
respecter trois grands principes : bonne foi objective, équilibre des prestations et
reconnaissance de la vulnérabilité du consommateur. Le tout est coiffé par le principe de la
dignité humaine.
Le Code brésilien « révolutionne » ici les relations contractuelles car avant sa réforme de
2002, le Code civil brésilien ne connaissait pas ces principes. La refonte du Code civil
brésilien en 2002 s‟est appuyée sur des principes juridiques introduits par le Codigo de Defesa
do Consumidor. Cette remarquable influence de la législation consumériste sur le droit
commun des contrats n‟est pas un cas isolé. Ainsi, le Professeur CALAIS-AULOY relevait en
1994 « l’influence du droit de la consommation (français) sur le droit des contrats »27
.
Comme l‟expose Teresa NEGREIROS, tant le législateur que le juge établissent un « lien de
légitimité » entre ces principes contractuels et les aspirations de la Constitution Fédérale28
.
Dans son ouvrage, Teresa NEGREIROS estime que « le principe de bonne foi réapparait en
23
Article 1 IV de la Constitution Fédérale 24
Article 4 III, 51 IV et 51 §1 III du Codigo de Defesa do Consumidor 25
Article 4 III et 51 IV du Codigo de Defesa do Consumidor 26
Article 4 I du Codigo de Defesa do Consumidor 27
Jean CALAIS AULOY, l‟influence du droit de la consommation sur le droit des contrats, RTD civ., p239,
1994 28
Teresa NEGREIROS, Fundamentos para uma interpretação constitucional do principio da Boa-fé, 1998
25
tant que maillon entre le droit contractuel et les principes constitutionnels (...) la bonne foi
représente donc la valorisation de la personne humaine en opposition à la domination de sa
volonté exprimée par l’individualisme juridique ». Elle poursuit en affirmant qu‟à travers le
contrat et les principes auxquels celui-ci doit répondre, les contractants favorisent le
développement d‟une société telle que la souhaite la Constitution Fédérale, c‟est-à-dire une
société libre, juste et solidaire.
La reconnaissance de la vulnérabilité du consommateur face au fournisseur est également une
grande avancée dans les relations juridiques professionnel-consommateur. Cette
reconnaissance permet de justifier les obligations générales (information, sécurité…) mises à
la charge du professionnel par le législateur. La reconnaissance de cette vulnérabilité va
légalement contraindre le professionnel (le fournisseur en droit brésilien) à informer de façon
précise le consommateur (article L121-1 du Code de la consommation français et article 6 III
ou 12 du Codigo de Defesa do Consumidor). Cette reconnaissance a des conséquences dans
au niveau de la procédure car elle entraine le retournement du fardeau de la charge de la
preuve de façon générale par le droit brésilien.
Section 2. La délimitation des relations de consommation par le Codigo de Defesa do
Consumidor.
Le développement ci-dessus a pour objectif de définir et de délimiter le cadre légal des
relations de consommation au sens du direito do consumidor. Ces notions nous permettront
d‟asseoir le socle du raisonnement des parties à venir. Au contraire du Code français, le
Codigo de Defesa do Consumidor énonce les notions légales de consommateur (paragraphe 1)
et de professionnel (paragraphe 2). Ces définitions n‟ont cependant pas permis de limiter les
discussions doctrinales. Non codifiée, la notion de contrat de consommation est elle d‟autant
plus sujette à controverse (paragraphe 3).
§1. La notion juridique brésilienne de consommateur.
Le Codigo de defesa do consumidor, à son article 2, définit le consommateur comme « toute
personne physique ou morale qui acquiert ou utilise un produit ou un service en qualité de
26
destinataire final ». Le droit brésilien admet donc la qualité consommateur aussi bien aux
personnes physiques qu‟aux personnes morales. Le bénéfice du statut de consommateur est
conditionné à la finalité de l‟acte. Sera considérée comme un consommateur, toute personne
(physique ou morale) qui acquiert un bien et qui le retire du marché. Comme l‟expose
Gustavo TEPEDINO « le bien doit quitter objectivement le marché, et ne plus se destiner au
commerce ou à l’activité professionnelle de transformation en nouveau produit ou service »29
.
La finalité de l‟acte détermine donc la qualité de l‟acteur économique. Nous pouvons
remarquer qu‟aucune mention n‟est faite quant à la nature du bien acquit à l‟occasion de l‟acte
de consommation ; à ce titre sont donc indistinctement admis en tant que biens de
consommation, les biens meubles et immeubles.
Deux courants doctrinaux s‟opposent quant à la délimitation de l‟article 2. La position dite
maximaliste considère comme un consommateur toute personne, qu‟elle soit physique ou
morale, qui retire le bien ou le service du marché. A contrario, la doctrine finaliste,
subordonne le bénéfice du statut de consommateur à sa vulnérabilité, cela rend ainsi plus
restrictive la notion de consommateur. Selon le courant finaliste, « le consommateur serait
généralement une personne physique, mais il peut s’agir d’une personne morale, à condition
que celle-ci s’insère dans le concept de vulnérabilité, ce qui normalement peut survenir
lorsqu’il n’y a pas de but lucratif ou à condition qu’elle n’utilise pas le produit ou le service
acquis pour produire d’autres produits ou services »30
.
Cette dernière conception semble plus pragmatique que celle retenue par les maximaliste. En
effet, le courant finaliste va s‟attacher à octroyer, au cas par cas, la qualité de consommateur à
l‟une des parties au contrat.
§2. La notion de professionnel au sens du Codigo de Defesa do Consumidor.
La définition de professionnel figure à l‟article 3 du Codigo de Defesa do Consumidor énonce
qu‟est un fournisseur « toute personne physique ou morale, publique ou privée, nationale ou
étrangère, de même que les entités sans personne morale, qui développe l‟activité de
29
Gustavo TEPEDINO, les contrats de consommation au Brésil ; Le droit Brésilien : Hier, aujourd‟hui et
demain. 30
José Geraldo Brito FILOMENO, Codigo de Defesa do Consumidor – Comentado pelos autores do anteprojeto
1998
27
production, montage, création, construction, transformation, importation, exportation,
distribution, ou de commercialisation de produits ou de prestations de service ».
La personne que l‟on dénomme juridiquement professionnel en France est appelée fournisseur
(« fornecedor ») au Brésil. Cependant, la différence entre les deux droits semble s‟arrêter là.
De cette définition ainsi que de la pratique jurisprudentielle, nous pouvons affirmer que
quiconque développe une activité « typiquement professionnelle » (construction, production,
distribution…) de façon habituelle est considéré comme un fournisseur au sens de l‟article 3
du Code. Pour être définit comme tel par le droit brésilien, le fournisseur, n‟a pas besoin
d‟avoir une relation contractuelle directe avec le consommateur. Il suffit simplement qu‟il
intervienne dans la chaine de production, de commercialisation, de construction…
Dans les faits, le critère de la rémunération permet également de déterminer la qualité ou non
de fournisseur. Cette rémunération peut être indistinctement directe ou indirecte.
Au regard de cette définition, nous pouvons considérer que le direito do consumidor retient
une définition assez large de la notion de fournisseur. Ainsi, le fournisseur pourra être :
- Une personne physique qui exerce à titre habituelle une activité civile ou commerciale
(mercantile) sur le marché des biens et/ou des services.
- Une personne morale publique ou privée, nationale ou étrangère qui exerce à titre
habituelle une activité civile ou commerciale.
- Une entité sans personne morale.
§3. La notion légale de contrat de consommation en droit brésilien
La définition juridique des contrats de consommation en droit brésilien découle de
l‟application de principes directeurs (B) qui trouve leurs origines dans la philosophie retenue
par le législateur brésilien au moment de la codification. De ces principes a découlé une
définition juridique qui reste cependant sujette à des discussions (A).
A. Définition
28
Selon Claudia LIMA MARQUES, le contrat de consommation peut être défini comme un
« contrat dont le but est plutôt social, un contrat où le moment de la manifestation de volonté,
le consensus, importe moins que les effets que le contrat produit au sein de la société, prenant
toujours en compte la condition sociale et économique des parties ».
Deux courants doctrinaux s‟opposent sur cette définition. La très grande majorité des juristes
perçoivent le contrat de consommation tel que le courant « maximaliste » le délimite. A
contrario, d‟autres distinguent le contrat et la relation de consommation. Dans cette seconde
optique, la relation de consommation est un lien établit entre le fournisseur (de biens ou de
services) et la personne qui acquiert le produit ou utilise le service comme destinataire final.
L‟expression « destinataire finale » désigne ici la personne qui acquiert le bien ou le service
(en tant que destinataire final) et dans un but purement privé et donc non mercantile. Cette
conception dite « finaliste » réserve le bénéfice du statut de consommateur à la personne qui
apparait comme vulnérable dans la relation contractuelle. A contrario, la doctrine dite
« maximaliste », bien plus large, permet le bénéfice du statut de consommateur à une
entreprise agissant comme le destinataire final du bien car celui-ci ne sera pas revendu ou
transformé. La doctrine maximaliste semble littéralement calquée sur l‟article 2 du Codigo de
Defesa do Consumidor.
On le voit ici, l‟opposition doctrinale se fait sur le terrain de la délimitation de la notion de
consommateur. Bien qu‟une définition ait été posée par le Codigo de Defesa do Consumidor,
une certaine controverse demeure. Cependant, un tel débat ne semble pas du tout inutile
puisqu‟il ne peut que tendre au perfectionnement du droit.
B. Principes directeurs des contrats de consommation
Au-delà des obligations générales mises à la charge du professionnel de façon identique par le
droit français et brésilien, les contrats de consommation en droit brésilien sont fortement
marqués par le principe de bonne foi objective. La naissance de ce principe dans le paysage
juridique brésilien a profondément modifié la législation du pays. Si en 1990 ce principe se
limitait aux relations juridiques couvertes par le Codigo de Defesa do Consumidor, il est
aujourd‟hui, suite à la réforme du Codigo Civil en 2002, un des principes généraux du droit
commun des contrats.
29
Concernant la législation consumériste, la mise en application de ce principe se manifeste à
travers plusieurs devoirs couvrant l‟ensemble de la relation entre le consommateur et le
professionnel (précontractuelle, contractuelle et post-contractuelle). Il met ainsi à la charge du
professionnel une obligation de transparence et de loyauté qui garantie tant au consommateur
(cocontractant) qu‟au marché une certaine sécurité juridique.
Le principe de l‟équilibre des prestations est également l‟une des lignes directrices des
contrats de consommation. Exprimé aux articles 4-III, 51-IV et 51§1-III, ce principe poursuit
l‟objectif, conformément à la Constitution Fédérale, de lutte contre les inégalités sociales et
régionales. La manifestation de ce principe dans les relations contractuelles se concrétise aux
travers de la législation portant sur les clauses abusives et sur le faculté donner au juge de
réviser la portée du contrat.
Enfin, le principe de vulnérabilité, figurant à l‟article 4-I, reconnait la situation de faiblesse du
consommateur vis-à-vis du professionnel. La doctrine brésilienne retient une conception large
du principe de vulnérabilité dans la mesure où ce principe concerne une faiblesse technique,
juridique et/ou économique de la partie faible. De façon concrète, ce principe se matérialise
notamment à l‟article 6-VII qui prévoit l‟inversion du fardeau de la preuve en faveur du
consommateur.
30
Partie 1. La médiation, un outil favorisant l’accès à la justice
En tant qu‟outil de résolution des litiges entre professionnels et consommateurs, la médiation
extrajudiciaire jouit, depuis quelques années, d‟un significatif regain d‟intérêt. Ce nouveau
dynamisme d‟un concept apparu durant l‟Antiquité dans le bassin méditerranéen soulève de
nombreux débats de la part de l‟ensemble des acteurs politiques, sociaux et économiques
français et brésiliens (titre 1). L‟origine conventionnelle de ce mode de règlement nous amène
à nous interroger sur les incidences singulières de cette disposition atypique. Le médiateur
n‟est certes pas un juge, mais il a la faculté d‟accompagner les parties vers une solution dans
leur litige. Par conséquent, nous pouvons légitimement nous interroger sur la place de la
médiation extrajudiciaire vis-à-vis de l‟ordre judiciaire (titre 2).
TITRE 1. Les origines et les enjeux pour la société du développement de la médiation dans le
domaine de la consommation
Le développement de la médiation et plus globalement des modes alternatifs de règlement des
litiges en matière de consommation obéit autant à une volonté louable qu‟à une réelle
nécessité. En effet, les tribunaux des deux pays ne bénéficient pas de la structure et des
moyens nécessaires pour assurer à l‟ensemble des citoyens un traitement rapide de leurs
demandes. La médiation extrajudiciaire apparait donc pour l‟ensemble des acteurs
économiques, politiques et sociaux comme un avantage dont tous peuvent tirer profit (chapitre
2). En effet, ce mode de règlement atypique favorise une approche différentes et moins
conflictuelle des litiges (chapitre 1). Cette idée d‟apaisement des relations conflictuelles n‟est
pas sans rappeler la volonté du législateur brésilien qui, à travers des relations professionnels-
consommateurs, souhaite établir un climat de paix sociale.
Chapitre 1. L‟esprit de la médiation.
La médiation est à rapprocher de l‟idéal athénien et romain des rapports humains. La
médiation est un concept très ancien qui fût, avant d‟être étendue aux contrats de
consommation, utilisé dans le cadre des relations entre marchands, mais également, à
31
l‟occasion de dialogues politiques et sociaux des citoyens entre eux et/ou avec leurs autorités
administratives (section 1). Cette philosophie peut être vue comme la source d‟inspiration des
scandinaves quand ceux-ci créèrent la fonction d‟Ombudsman au XIX° siècle.
De nombreux universitaires ont étudié ce mode de traitement des conflits humains et grâce à
leurs travaux, nous pouvons établir une définition juridique de la médiation. Ce concept de
médiation occupe une place importante dans la grande famille des modes alternatifs de
règlement des litiges (MARL) (section 2).
Section 1. L‟origine de la médiation.
La pratique de la médiation s‟est développée en Mésopotamie à partir de 2000 ans avant notre
ère. Bien qu‟aujourd‟hui les modes alternatifs de règlement des litiges aient une image
moderne et dynamique, les premières médiations remontent à l‟Antiquité. La médiation
concernait alors principalement les différends familiaux et entre marchands31
.
La pratique de la médiation se diffuse par la suite dans tout le bassin méditerranéen et s‟étend
à la Grèce puis à Rome où elle prend alors une réelle dimension notamment à travers le rôle
de defensor civitatis.
La fonction de defensor civitatis désigne littéralement défenseur de la cité. A l'origine, la
charge de defensor est créée en 364 par Valentinien Ier
pour protéger les habitants des cités
des exactions des puissants. Malgré la disparition de l‟Empire Romain d‟Occident en 476, la
fonction ne disparait pas pour autant. Cependant elle évolue et ce sont les évêques, seule
autorité à rester debout, qui exercent de fait la fonction de defensor civitatis.
Le devoir principal du defensor civitatis était de veiller à l‟équilibre et à l‟équité des
transactions. De plus, il exerçait une certaine surveillance sur les marchés publics soumis aux
corporations professionnelles. Ainsi, il veillait à la justesse des prix des denrées32
.
Section 2. La définition juridique de la médiation.
31
Professeur Carine JALLAMION, Tradition et modernité de l‟arbitrage et de la médiation au regard de
l‟Histoire, Gazette du Palais, n°17 p3, 17 janvier 2009 32
Charles LÉCRIVAIN, Remarques sur les formules du Curator et du Defensor Civitatis dans Cassiodore,
Mélanges d‟archéologie et d‟histoire, Tome 4 p135, 1884
32
A. La notion légale de la médiation.
La médiation peut être définie comme « un processus structuré, quelle que soit la manière
dont il est nommé ou visé, dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent par elles-
mêmes, volontairement, de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l’aide
d’un médiateur. Ce processus peut être engagé par les parties, suggéré ou ordonné par une
juridiction ou prescrit par le droit d’un Etat membre »33
. Le médiateur intervient afin de créer
un dialogue permettant de trouver un point d‟équilibre satisfaisant pour les deux parties.
En matière de litige de consommation, nous pouvons remarquer une régulière confusion entre
les notions de médiation et de conciliation. Tous deux ont certes pour objectif commun la
recherche d‟une solution amiable mais les pouvoirs du tiers facilitateur sont différents. Ce
mélange des genres a abouti à la création du concept de médiation-conciliation. Cette
désignation, bien que peu juridique, vise les deux modes non contraignant de règlement
amiable des litiges.
La médiation traitée dans le présent développement concerne les processus dans lesquels un
consommateur et un professionnel, liés par un contrat, tentent au moyen de l‟intervention d‟un
tiers facilitateur (Ombudsman, conciliateur, médiateur…), de trouver une issue amiable à leur
litige. De ce fait, nous pouvons personnaliser la définition de la Directive afin de l‟accorder à
notre sujet d‟étude:
-La médiation est un processus structuré, quelle que soit la manière dont il est nommé, dans
lequel un consommateur et un professionnel tentent de parvenir volontairement à un accord
sur la résolution du litige qui les oppose.
-Le recours à un tel processus peut être prévu au sein d’une clause mais aussi par accord
après la survenance du litige. Dans le cas où une clause contractuelle prévoit ce recours
comme préalable et obligatoire, le droit pour le consommateur de saisir ultérieurement le
juge doit être préservé.
-Ce processus fait intervenir un tiers indépendant et impartial, nommé de façon permanente
et reconnu pour son expertise, qui va dans un délai raisonnable, à travers un avis non
33
Article 3.a Directive 2008/52/CE
33
obligatoire pour le consommateur et éventuellement pour le professionnel, proposer une issue
amiable au différend.
Cette définition se rapproche de celle retenue par le Conseil National de la Consommation qui
définit la médiation dans le domaine de la consommation comme : « un processus structuré
dans lequel une personne (parfois entourée d’une équipe), appelée “médiateur”, a pour
mission de faciliter la résolution d’un différend qui oppose une organisation (entreprise ou
administration) à un consommateur (ou un usager), personne physique intervenant en dehors
de son activité professionnelle ou commerciale et qui a la libre disposition de ses droits » 34
.
Cette définition nous permet de cerner l‟ensemble des problématiques que soulève une telle
procédure : l‟enjeu de l‟insertion d‟une clause de médiation dans un contrat de consommation,
sa conformité à l‟ordre public (à travers notamment le droit à un procès équitable),
l‟honorabilité et la posture du tiers facilitateur, la valeur juridique de l‟avis qu‟il rendra….
L‟ensemble de ces points feront l‟objet, par la suite, d‟un traitement individuel.
On peut remarquer que cette définition diffère de la conception normative de la médiation. En
effet, alors que le médiateur se contente de mettre en relation les parties afin que celle-ci
arrivent par elles-mêmes à trouver un accord ; l‟Ombudsman lui, va dans un premier temps
favoriser le dialogue puis, dans le cas où les parties n‟ont pas trouvé un point d‟entente, il va
prendre position. Sa prise de position va se formaliser à travers un avis non-contraignant pour
le consommateur.
B. Les différences entre la médiation-conciliation et les processus voisins.
Les termes de médiation et conciliation sont en pratique indistinctement utilisés alors qu‟en
toute rigueur, la conciliation, à la différence de la médiation, ne suppose pas de la part du tiers
une proposition de solution aux parties. Le conciliateur se borne à rapprocher les points de
vue alors que le médiateur recherche et propose de façon active un point d‟équilibre.
Il est nécessaire de différencier la notion de médiation-conciliation retenue dans ce travail de
recherches des autres modes alternatifs de règlement des litiges. Cette différenciation entend
permettre une meilleure compréhension de l‟esprit et des enjeux de ce processus.
34
Avis du Conseil National de la Consommation sur les Modes alternatifs de règlement des litiges, 27 mars 2007
34
La médiation-conciliation se différencie de la négociation en ce sens où la seconde suppose
un dialogue directe des parties sans intervention d‟un tiers. La négociation est l‟outil par
lequel les parties cherchent une entente qui cristallise à la fois un accord et la constatation
d‟une compréhension réciproque. En l‟absence d‟intervention d‟un tiers garant des droits des
parties, comme on le retrouve dans la médiation-conciliation, la négociation peut être le
théâtre de rapports de force et d‟abus de pouvoir. Ce dialogue est souvent le signe avant
coureur d‟un litige à naître, cependant, si la négociation est fructueuse, la survenance dudit
litige est peu probable.
L‟arbitrage vise lui à trancher un litige en situant les droits et les obligations respectives des
parties. La décision de l‟arbitre est, sauf stipulation contraire35
, purement juridique. Tandis
que la démarche de l‟ombudsman est imprégnée d‟équité, celle de l‟arbitre est le plus souvent
limitée au seul droit. La sentence arbitrale, au contraire de l‟avis qui lui est non coercitif, revêt
l‟autorité de la chose et peut donc faire l‟objet, en cas de non-exécution de la condamnation
qu‟elle contient, d‟une exécution forcée.
Le schéma ci-dessous expose de façon pratique la situation de ces deux modes de règlement
Contentieux
Médiation jud. Arbitrage
Tiers catalyseur Méd/Arb Tiers décideur
Médiation conv., Avis Recommandations
Précontentieux
Chapitre 2. La posture des acteurs politiques, économiques et sociaux vis-à-vis des modes
alternatifs de règlement des litiges de consommation.
Le développement des MARL dans le domaine de la consommation concerne de nombreux
acteurs, bien au-delà de la simple relation consommateur-professionnel. Le droit de la
35
Article 1474 du Code de Procédure civile
35
consommation est souvent perçu comme un droit d‟engagement supposant des convictions est
lieux de dialogue de l‟ensemble des représentants de la société.
De plus, ce droit n‟est pas le seul droit des consommateurs, il est aussi celui de la
réglementation des rapports économiques au sein d‟un marché voulu transparent et
concurrentiel. Les modes alternatifs de règlement des litiges sont des outils favorisant de mise
en œuvre de ce droit, ils suscitent de fait, un vif intérêt, voir débat, de la part de l‟ensemble
des acteurs politiques (Section1), économiques (Section 2) et sociaux (Section 3).
Section 1. La faveur des pouvoirs publics.
Malgré les grandes différences historiques et économiques entre les deux pays, nous pouvons
constater qu‟ils partagent une situation commune : leurs tribunaux ne peuvent plus répondre
convenablement aux actions menées par les citoyens. L‟obsolescence voir l‟archaïsme de
l‟institution judiciaire conduit peu à peu les justiciables dans une impasse dangereuse. Par
conséquent, les dirigeants des deux pays encouragent plus que jamais le développement de la
voie extrajudiciaire de règlement.
§1. La position française :
En juillet 2005, Hervé NOVELLI, alors ministre de l‟Economie, des Finances et de
l‟Industrie, définissait devant le Conseil National de la Consommation (CNC) les grands axes
de sa politique en matière de défense des consommateurs. Une des pierres angulaires de son
action fût le développement de la culture de la médiation dans les litiges de consommation.
Ces déclarations ont été suivies, le 11 juin 2008, par les annonces du Président Nicolas
SARKOZY qui a affirmé souhaiter la fin du recours au juge par l‟utilisation de la médiation
pour certains litiges. Ces déclarations sont l‟aboutissement du travail du 3° Conseil de
Modernisation des Politiques Publiques (CMPP) qui prévoit la fin du recours au juge pour
certains litiges. Cette posture bien que largement favorable aux modes alternatifs parait
cependant excessive. Le recours au juge est un droit dont le citoyen-consommateur doit
toujours pouvoir bénéficier. Le choix préalable de la médiation extrajudiciaire ne peut en
aucun cas conduire au refus par la suite d‟accès au canal judiciaire.
36
Depuis la loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001, plus connue sous le nom de loi MURCEF,
tout établissement de crédit doit désigner un ou plusieurs médiateurs, choisis en raison de
"leur compétence et de leur impartialité". Les médiateurs, aussi nommés ombudsman, sont
chargés de recommander des solutions dans des litiges concernant l'application des
dispositions de la loi sur la convention de compte et sur les ventes subordonnées et les ventes
avec prime. Cette disposition est aujourd‟hui codifiée à l‟article L312-1-3 du Code Monétaire
et Financier.
La loi « Châtel » du 3 janvier 2008 témoigne de la volonté des pouvoirs publics de poursuivre
le développement de la médiation. Cette loi a notamment permis d‟élargir le champ de
compétence du médiateur bancaire. Par la suite, le Rapport GUINCHARD de 2008 a
clairement préconisé l‟utilisation de la médiation en matière de consommation.
La politique nationale n‟est ici que l‟expression de la volonté de la Commission Européenne.
En effet, depuis déjà de nombreuses années, les Institutions Européennes souhaitent favoriser
le recours aux modes alternatifs de règlement des litiges en matière de consommation. La
Directive du 21 mai 2008 sur « certains aspects de la médiation en matière civile et
commerciale » illustre cette ambition. Au préalable, deux Recommandations s‟étaient déjà
intéressées aux MARL36
:
- Recommandation CE du 30 mars 1998 concernant les principes applicables aux
organes responsables pour la résolution extrajudiciaire des litiges de consommation.
- Recommandation CE du 4 avril 2001 relative aux principes applicables aux
organes extrajudiciaires chargés de la résolution consensuelle des litiges de consommation.
Le Livre Vert du 27 novembre 2008 sur les recours collectifs des consommateurs démontre
notamment la non-adaptabilité de la « justice classique » aux litiges transfrontaliers en matière
de consommation. A fortiori, 76% des acheteurs transfrontalier se disent réticents à l‟idée
d‟un recours judiciaire hors de leurs frontières37
. Cependant, le texte souligne que les MARL
ne sont pas assez uniformément implantés pour garantir la réparation des consommateurs.
Une étude de l‟Eurobaromètre démontre que dans certains pays comme les Pays-Bas ou la
Suède, plus de la majorité des consommateurs ont confiance dans ce mode de règlement38
.
36
Directive 2008/52/CE du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale
(concernant les litiges transfrontaliers). 37
Livre Vert sur les recours collectifs des consommateurs, p3, 11 novembre 2008 38
Etude Eurobaromètre de septembre 2008 concernant « la protection des consommateurs dans le marché
intérieur ».
37
Enfin, le développement des MARL permet un désengorgement des tribunaux tout en
garantissant un traitement individuel de chaque litige dans un délai raisonnable. Cela permet
au consommateur de voir son litige rapidement et gratuitement tranché par des professionnels
du droit lui évitant de ce fait l‟aléa d‟un jugement qui ne sera rendu que très (trop ?) tard. Pour
les tribunaux, sans pour autant affirmer que les juges se réjouissent de la baisse du volume des
affaires à traiter, ce règlement amiable hors de la structure judiciaire favorise le
fonctionnement de cette dernière grâce à la baisse de nombre d‟actions introduites.
Dans cette optique, la création de réseaux européens de médiations sectorielles est un projet
ambitieux mais très atteignable. FIN-NET39
, le réseau européen des Ombudsmans du secteur
financier, est le parfait exemple de la faisabilité d‟un tel projet. Ce maillage européen garantit
au consommateur le traitement, quasi-gratuit40
, de son litige par un professionnel impartial qui
lui communiquera sa décision. Ce maillage permet de contourner le problème récurrent que
sont les litiges transfrontaliers en matière de consommation. Nous pouvons également citer la
mission du réseau extrajudiciaire européen (EJE), crée à la suite de la Recommandation
98/257/Ce, qui assiste et dirige le consommateur vers le service de médiation approprié à sa
demande41
. Afin de garantir le respect des droits du consommateur, l‟EJE ne dirige les
plaignants que vers des services répondant aux critères de qualité définis par les
Recommandations et la Directive (à ce jour l‟EJE récence en Europe plus de 500 organes
répondant à ces critères).
Les MARL ne sont pas l‟unique solution aux problèmes de règlement des litiges de
consommation. En revanche, un effort conjoint d‟adaptation de la justice et d‟éducation des
consommateurs sur les MARL pourrait favoriser l‟application du droit de la consommation.
En effet, le respect et l‟application du droit de la consommation est indispensable dans la
construction et la préservation d‟un marché concurrentiel.
§2. La position brésilienne.
39
Disponible sur : http://ec.europa.eu/internal_market/finservices-retail/finnet/index_fr.htm 40
Une participation de 50€ est demandée au consommateur à l‟ouverture d‟un dossier transfrontalier et cette
somme lui est remboursée si l‟avis de l‟Ombudsman se fait en sa faveur 41
Résolution du Conseil du 25 mai 2000, relative à un réseau au niveau communautaire d'organes nationaux
chargés du règlement extrajudiciaire des litiges de consommation [Journal officiel C 155 du 06.06.2000], le
réseau est accessible via l‟adresse suivante : http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/adr_en.htm#coop
38
Le ordre judiciaire brésilien connait depuis des décennies des problèmes d‟engorgement dus à
une structure anormalement faible au regard du bassin de population. Les délais, le coût et le
manque de rigueur dans le traitement des actions découragent de nombreux consommateurs.
Cette situation, désignée par beaucoup comme une « crise du pouvoir judiciaire », s‟explique
également par les nouvelles attentes qu‟ont les justiciables envers les tribunaux. Le système
traditionnel n‟a que très peu évolué alors que corrélativement, les droits des citoyens n‟ont
eux cessé de croitre. L‟émergence direito do consumidor n‟a fait qu‟aggraver cette crise.
Actuellement, il y aurait plus de 10.000.000 (dix millions) d‟actions en cours auprès des
tribunaux brésiliens dont une grande partie relève du direito do consumidor42
. Malgré la
création de tribunaux spéciaux43
dédiés principalement aux litiges de consommation, la
situation n‟a guère évolué.
Comme l‟explique le Professeur Marcos CAMPOS, la crise du pouvoir judiciaire est due à
l‟archaïsme des structures, à la complexité des procédures, à l‟obsolescence des moyens de
communications utilisés dans le traitement des actions et dans une moindre mesure, au
manque de rigueur des fonctionnaires de la justice44
.
Afin de résoudre ce problème, le développement des modes alternatifs permet d‟améliorer la
qualité du traitement des litiges. D‟une part, ce développement va permettre la réparation de
litiges qui n‟auraient certainement pas été traités par la justice à cause du coût, des délais ou
de la complexité de la procédure. D‟autre part, la baisse du nombre des recours auprès des
tribunaux pourrait favoriser le désengorgement et cela sans engager de lourdes réformes
couteuses financièrement voir politiquement quand le temps des élections arrive.
Dans ces circonstances, l‟Etat favorise le recours aux modes alternatifs tout tentant de
moderniser le fonctionnement des tribunaux. A l‟occasion d‟une récente campagne de
sensibilisation, les pouvoirs publics ont souligné que la médiation permet un traitement plus
humain et démocratique des litiges de consommation. Au contraire de l‟arbitrage qui fait
intervenir un tiers trancheur ; la médiation par son aspect plus humain (écoute, échanges,
explications…) est plus en harmonie avec l‟esprit du direito do consumidor. Sans pour autant
déléguer sa décision finale au point de vue d‟un tiers, le consommateur, à travers le processus
42
Arnoldo WALD, le consommateur et le procès, Journées colombiennes de Bogota et Carthagène : Le
consommateur, éd. LB2V et Bruylant, p794, 2010 43
Principalement le Tribunal das pequenas causas dont la procédure est simplifiée (formalisme léger, présence
d‟un avocat non obligatoire...) 44
Marcio CAMPOS, Crise do poder judiciario e mediação, revista da faculdade de direito de Campos, janvier
2000
39
de médiation, va se forger sa propre conviction au regard des éléments de fait et de droit
exposer de façon claire et accessible par le médiateur.
Cette recherche de lisibilité et de compréhension peut être vue comme la concrétisation de la
philosophie du Codigo de Defesa do Consumidor qui souhaite développer la culture juridique
des citoyens notamment à travers des campagnes de sensibilisation. Cette politique
d‟éducation et d‟information du consommateur (et du fournisseur) est énoncée à l‟article 4.IV
(« éducation et information du fournisseur et du consommateur, quant à leurs droits et
devoirs, dans le but d‟améliorer le marché de la consommation »). L‟article 4 est l‟un des plus
symboliques du Codigo de Defesa do Consumidor, il énonce que « la politique nationale des
relations de consommation a pour objectif le respect des besoins des consommateurs, le
respect de sa dignité, santé et sécurité, la protection de ses intérêts économiques,
l’amélioration de sa qualité de vie, grâce à la transparence et (à l’)harmonie des relations de
consommation, au moyen du respect des principes suivants (…) ». Il s‟en suit une
énumération des grands principes du direito do consumidor comme par exemple la
reconnaissance de la vulnérabilité du consommateur (4.I).
Le Codigo de Defesa do Consumidor énonce également à l‟indice V de ce même article que la
politique nationale « incite (à) la création par les fournisseurs de moyens efficaces de
contrôle de la qualité et de la sécurité des produits et services, et ainsi que les mécanismes
alternatifs de solution des conflits de consommation ». Dès sa promulgation en 1990, le
direito do consumidor fait du développement des modes alternatifs une des pierres angulaires
de la politique nationale de consommation.
Cet indice est l‟expression d‟une double prise de conscience :
- d‟une part, le législateur est conscient que le développement du direito do
consumidor passe par l‟information, l‟éducation mais aussi le dialogue. Les modes
alternatifs favorisent un dialogue B to C qui peut permettre l‟établissement d‟un
climat de paix sociale tant recherchée notamment après trente ans de dictature
militaire.
- d‟autre part, le direito do consumidor ne peut s‟affirmer que s‟il est respecté et
donc, le cas échéant, sanctionné. Cependant, en 1990, le pouvoir judiciaire est
40
déjà asphyxié45
. Cette situation ne permet donc pas une bonne application de ce
nouveau droit qui, par nature, touche l‟ensemble des citoyens. Le contexte
économique de l‟époque ne permettait pas d‟engager des grandes réformes
structurelles de la justice. De ce fait, encourager la création de procédures
extrajudiciaires était bénéfique aux consommateurs, à l‟Etat, au marché mais aussi
aux fournisseurs qui pourront construire une image d‟entreprise respectueuse et
proche de ses clients.
Section 2. La faveur des professionnels pour un mode confidentiel de règlement des litiges.
Des similitudes de points de vue se retrouvent également dans la position des professionnels
brésilien (paragraphe 1) et français (paragraphe 2). Les professionnels voient d‟un très bon
œil le développement des MARL notamment dans leur lutte contre la promulgation d‟une
class action comme c‟est le cas en France ou dans leur volonté de confidentialité comme on le
retrouve au Brésil. Bien que cette faveur reste suspecte voir mal intentionnée chez certains
professionnels, l‟encadrement juridique et l‟intervention des représentants des consommateurs
permettent de garantir une certaine sécurité juridique aux plaignants.
§1. La médiation au Brésil l‟expression d‟une volonté de rapprochement du
professionnel envers ses clients-consommateurs
Le rayonnement des associations brésiliennes de défense des consommateurs est bien
supérieur à celui de leurs homologues français. Par exemple, les listes établies par le
PROCON de São Paulo classant les entreprises ayant le plus fait l‟objet de réclamations sont
de véritables « bombes » pour les entreprises y figurant46
. A travers ces listes, chaque citoyen
brésilien peut prendre connaissance des entreprises qui, a priori, respectent le moins les droits
des consommateurs. Avec de tels outils en sa possession, le PROCON peut anéantir l‟image
45
La chute de la dictature militaire en 1985 et l‟adoption d‟une nouvelle Constitution en 1988 a conduit à une
véritable ruée des citoyens vers les tribunaux. En effet, avant cette date, l‟accès à la justice n‟était que factuel
(notamment à cause de la peur des justiciables envers le système judiciaire à la botte d‟un pouvoir répressif). 46
PROCON de Sao Paulo, Cadastro de Reclamaçoes Fundamantadas, Exercicio 2009 (Annexe 3)
41
et la réputation d‟une entreprise. De ce fait, les professionnels sont favorables aux
mécanismes permettant un meilleur dialogue avec les consommateurs. C‟est ainsi que le
secteur des télécommunications, très bien placées sur la liste noire du PROCON, a mis en
place des services de médiation-conciliation. Maria Inês FORNAZARO, présidente de l‟ABO
(association des ombudsmans) définie très clairement les enjeux pour les professionnels de la
nomination d‟un ombudsman : « Il y a encore une discussion de savoir si l’ombudsman est
source de gains ou de dépenses. Peu importe le bénéfice ou la perte économique pour
l’entreprises. L’ombudsman évite les actions du PROCON et de la Justice ».
Cette « bonne volonté » des entreprises brésiliennes est d‟autant plus encourager qu‟elle est
quasi obligée par le Codigo de Defesa do Consumidor (article 4.V).
Au-delà des ces chaudes invitations aux dialogues, les entreprises commencent
progressivement à adhérer à l‟idée de nommer un ombudsman en son sein. L‟explosion de la
demande intérieur et le potentiel encore énorme du marché brésilien ont convaincu les
entrepreneurs à chercher une plateforme de dialogue mais aussi de détection des risques de
consommation. Comme nous le verrons dans la seconde partie, le droit de la consommation et
les modes alternatifs peuvent être à la source de gains économiques significatifs pour les
entreprises. Cette donnée, n‟a pas échappé aux firmes brésiliennes qui voient dans le dialogue
avec sa clientèle une source de pérennisation de la relation commerciale47
.
§2. La médiation, un outil dans la stratégie des entreprises.
Le MEDEF favorise depuis quelques années le recours à la médiation, notamment la
médiation sectorielle. Le choix d‟un tel type médiation permet de répartir le coût de
fonctionnement du service et de favoriser l‟unité du secteur tout entier. Ainsi, l‟Ombudsman
nommé par le secteur va rendre des avis non contraignants sur des litiges opposants des
consommateurs aux différentes entreprises affiliées au service de médiation. Dans la plupart
des cas, ces entreprises sont réunies au sein d‟une association professionnelle qui finance le
fonctionnement du service de médiation.
Dans un souci de dialogue avec les consommateurs, les professionnels sont encouragés par le
MEDEF à adhérer à ce mode de résolution. L‟association professionnelle a créé en mai 2008
47
Angela CRESPO, Ouvidoria beneficia também setor privado, A Associação Comercial de Araçoiaba da Serra
(ACAS), 22 mars 2010
42
un Forum des Médiateurs qui réunit les médiateurs d‟entreprises travaillant au quotidien au
contact des consommateurs. Ce lieu de dialogue entre professionnels et associations favorise
le développement de la médiation tout en préservant l‟intégrité des droits des consommateurs.
De plus, le MEDEF met à disposition sur son site internet plusieurs ouvrages sur ce sujet. On
peut citer, à titre d‟exemple, le très formateur « Guide pratique à destination des entreprises
et des organisations professionnelles » 48
. Ces ouvrages sont le fruit des recherches de la
Commission Droit de l‟entreprise – Médiation et Consommation, qui travaille de façon
permanente sur le développement de la médiation.
L‟association professionnelle souligne que « la saisine d’un tribunal ne garantit pas
d’obtenir gain de cause dans des délais courts, mais c’est également un échec pour la qualité
de la relation entre l’entreprise et ses clients et laisse des traces souvent indélébiles »49
. Dans
cette optique, la médiation est bénéfique pour chacune des parties. L‟entreprise préserve son
image auprès du consommateur tandis que le consommateur voit ses droits préservés par le
travail d‟un professionnel du droit indépendant et impartial. Il faut également souligner que le
consommateur profite gratuitement de l‟examen de son litige par un tiers expert.
Cependant, le MEDEF estime que le développement des services de médiation rend
inopportun la création d‟une « class action à la française ». Cette position partisane est
injustifiée.
Au contraire de la médiation, la class action vise à protéger les intérêts collectifs des
consommateurs. Nous pourrions penser que la somme des intérêts individuels des
consommateurs forme l‟intérêt collectif. Nous perdrions alors de vue l‟essence du droit de la
consommation qui est la protection du marché. La class action vise à protéger autant les
consommateurs que l‟intégrité du marché. La médiation quant à elle ne permet qu‟un
traitement individuel et surtout confidentiel des litiges. Dans cette optique, la faveur du
MEDEF pour la médiation pourrait s‟expliquer par une volonté d‟isoler et de cloisonner les
actions des consommateurs.
La médiation n‟est en aucun cas un argument pour dénoncer les projets français de création
d‟une class action. Ces deux actions ne sont en aucune façon antagoniste. Les premiers
travaux du Rapport d‟Information n°499 du Sénat semble aller dans le sens du MEDEF : il
souhaite favoriser les médiations collectives au détriment de la création d‟une class action
dans un souci de préservation de l‟image des entreprises. Il y a fort à penser que les
48
Guide pratique à destination des entreprises et organisations professionnelles, MEDEF collection juridique. 49
Guide Pratique à destination des entreprises et organisations professionnelles, MEDEF Commission droit de
l‟entreprise-Médiation et consommation, p 6.
43
associations de consommateurs ont un grand rôle à jouer dans ce débat. Elles se doivent de
protéger les intérêts des consommateurs en favorisant tant la création d‟une class action que
le développement des services de médiation.
Comme le résume Annie BATLLE50
, « l’intérêt croissant pour la médiation n’est pas une
mode mais une tendance forte, témoignant d’un besoin de traiter les litiges autrement que par
la contrainte et le recours au juge. […] Le conflit peut être constructif si on imagine des
solutions où chacun se sent respecté ». Nous percevons ici parfaitement les enjeux du
développement de la médiation (établir une relation durable de confiance, politique de
communication externe…) qui, nous le remarquons, ne remet pas en cause l‟éventuelle
introduction d‟une action de type class action en droit français.
Section 3. Le point de vue des représentants des consommateurs
§1. Le rôle central des associations de consommateur au Brésil dans le développement de la
médiation
Comme nous l‟avons abordé précédemment, les tribunaux brésiliens souffrent d‟un réel
engorgement alors que dans le même temps, une culture de la défense des droits des
consommateurs s‟est développée. Le travail d‟éducation juridique des associations de
consommateurs a commencé à porter ses fruits. Par exemple, l‟éducation des droits des
consommateurs fait l‟objet d‟atelier dans les écoles primaires et secondaires. De ce fait, le
citoyen brésilien, accompagné par les associations de défense, cherche à voir ses droits
appliqués et son éventuel préjudice réparé.
Dans ce contexte, les modes alternatifs de règlement des litiges apparaissent comme un outil
fondamental. La justice ne répondant que trop mal à l‟évolution de la société, les associations
comme le PROCON de São Paulo n‟ont pas hésité à s‟investir dans des procédures de
médiation-conciliation. Ainsi, le PROCON s‟est prononcé en faveur du développement des
services de médiation par les entreprises notamment dans le secteur des télécommunications.
50
Ombudsman BNP PARIBAS, rapport du médiateur BNP PARIBAS, 2007.
44
Cette association publie chaque année des statistiques dans lesquelles sont précisément
répertoriées les entreprises les moins respectueuses des droits des consommateurs51
. Comme
nous l‟aborderons par la suite, l‟image de bon professionnel est un atout stratégique et donc
commercial pour les entreprises. En publiant ces statistiques appelées « shame and name », le
PROCON démontre son poids et son implication dans la vie économique brésilienne. De plus,
en mai 2006, l‟association Pauliste a créé un panel chargé de favoriser le développement les
modes alternatifs dans les relations de consommation. On retrouve au sein de ce panel
différents acteurs économiques, sociaux, politiques et universitaires. Cette création fût
l‟occasion de mettre en relation au sein d‟une institution chargée de la défense des
consommateurs, l‟ensemble des intervenants dans ce débat52
. Ce panel a permis d‟établir un
lieu de dialogue et de rencontre duquel ont émergé les principales avancées récentes.
§2. Le rôle des associations françaises dans la promotion des MARC
Les associations de consommateurs se montrent globalement favorables au développement de
la médiation. Cette position s‟explique une nouvelle fois par la volonté de faire appliquer le
droit de la consommation sans pour autant passer par la longue et couteuse voie judiciaire.
Cette faveur vis-à-vis des MARL s‟explique notamment au regard des résultats de l‟étude
Eurobaromètre concernant les « citoyens et l‟accès à la justice ». Les statistiques démontrent
que les consommateurs n‟ont majoritairement aucune méfiance face aux modes alternatifs de
règlement des litiges53
. Cette information est à mettre en relation avec le tableau ci-
dessus dans lequel les consommateurs estiment à partir de quel montant litigieux ils seraient
prêt à porter l‟affaire devant les tribunaux.
51
Annexe n°3, PROCON-Sao Paulo, Cadastro dos reclamaçoes fundamantadas exercicio 2009, 2010 52
PROCON-Sao Paulo, Declaraçao do 22º Encontro Estadual, Procon-Sao Paulo faz balanço do Congresso
“Defesa do Consumidor no Mundo Globalizado”, 4 mai 2006 53
Annexe n°2, Étude Eurobaromètre, Les citoyens et l‟accès à la justice, p8 question 7, 2004
45
Ainsi, entre 15 et 18% des interrogés évalues qu’à partir de EUR.500 il est envisageable de
saisir la justice. La même proportion d’interrogés estime ce seuil à EUR.1000. Enfin, on peut
remarquer qu’entre 16 et 19% des consommateurs répondent spontanément qu’ils ne
saisiront jamais la justice. Cette étude démontre la méfiance qu’ont environ un cinquième des
consommateurs envers la justice. D’autre part, ces statistiques démontrent la non adaptabilité
de la justice aux attentes des consommateurs. En effet, les trois quart des consommateurs
estiment que le cout de la procédure est trop élevé au regard de la somme litigieuse. Les
autres facteurs d’inadaptabilité sont la durée et la complexité de la procédure54
.
Conscientes des enseignements à tirer de cette étude, les associations de consommateurs ont
entrepris de multiples démarches auprès des consommateurs et des professionnels afin de les
sensibiliser à la médiation-conciliation.
L‟association Consommation, Logement, Cadre de Vie (CLCV) a organisé en 2008 un
colloque sur la « médiation efficace ». A l‟occasion des débats, un consensus sur le
développement de la médiation a émergé.
De plus, les associations de consommateurs interviennent régulièrement dans des colloques
professionnels afin de participer aux débats et de ce fait, faire entendre la voix des
54
Étude Eurobaromètre, Les citoyens et l‟accès à la justice, p12 question 12, 2004.
46
consommateurs. Ce fût par exemple le cas le 20 octobre 2008, à l‟occasion d‟un colloque
organisé par le Club des Médiateurs du service public. L‟ensemble des acteurs de la médiation
étaient réunis (entreprises, administration et représentants des consommateurs) afin
d‟échanger sur la transposition de la Directive médiation de 2008.
De façon générale, les associations perçoivent la médiation-conciliation comme un outil
favorisant l‟application des droits des consommateurs. De façon pragmatique, elles
reconnaissent que les procédures judiciaires ne sont pas toujours adaptées aux besoins et aux
finances des consommateurs. Tout en mettant en garde les consommateurs contre les risques
de la médiation-conciliation (partialité du tiers facilitateur, conséquences d‟une clause de
médiation-conciliation dans un contrat…), les associations de consommateurs œuvrent pour le
développement le développement de la médiation.
Il faut aussi souligner le rôle central des représentants des consommateurs dans le
fonctionnement quotidien des services de médiation et principalement ceux dont la
composition est paritaire. Bien que ce choix de formation demeure trop peu répandu, il nous
semble qu‟il représente le réel développement de la médiation passe par la composition
paritaire. Ainsi, le consommateur voit ses intérêts représentés de façon permanente. Cela va
avoir pour conséquence de rassurer le consommateur et de l‟inciter à saisir le service de
médiation. Cependant, il faut souligner que la composition paritaire sera plus facilement
envisageable dans le cas d‟un service sectoriel de médiation.
TITRE 2. Enjeux et conséquences juridiques de la médiation-conciliation dans les
relations B to C.
Le regain d‟intérêt dont profite actuellement la médiation s‟explique notamment par le
décalage qui existe entre les attentes des consommateurs-justiciables et les capacités de
traitement des actions. Le risque principal de cette réorientation d‟une partie des litiges en
matière de consommation est la création d‟une forme de justice parallèle, au demeurant
privée, sur laquelle les États perdraient toute surveillance. Afin de préserver les droits de
47
chacun tout en assurant la promotion des MARL comme des outils de dialogue, un ensemble
de règles et de principes ont été adoptées. Ces règles et principes concernent tant le processus
de médiation en lui-même (chapitre 2) que son articulation et sa soumission à l‟ordre
judiciaire (chapitre 1).
Chapitre 1. Les incidences de l‟initiation d‟un processus médiation.
Spécialement en matière de consommation, en vertu du principe de vulnérabilité du
consommateur, le droit à un procès équitable est un acquis intangible qui ne doit, en aucune
façon, être remis en question. Les problèmes de l‟institution judiciaire ne doivent pas affecter
ce droit fondamental. Cependant, rien ne fait pour autant obstacle au développement de
nouveaux canaux de règlements dans la mesure où ceux-ci demeurent soumis à des règles
préservant l‟accès à la justice (section 1). Ce mode de règlement extrajudiciaire des litiges
puise son autorité dans la liberté contractuelle laissée aux parties lors de la conclusion d‟une
convention. Cette liberté reste tout de même contenue par un ensemble de dispositions
propres au droit de la consommation, en premier lieux desquelles la réglementation sur les
clauses abusives (section 2).
Section 1. La non-substituabilité des MARL aux actions judiciaires.
La médiation extrajudiciaire peut se heurter à de multiples barrières légales. En premier lieu,
en matière de protection du consommateur, les législations française et brésilienne sont
d‟ordre public. Autre obstacle à ces procédures, le droit à un procès équitable figure dans des
textes universellement reconnus et mondialement ratifiés55
.
La justice est une des fonctions régaliennes de l‟Etat, l‟idée qu‟un « montage contractuel »
puisse permettre de contourner une telle prérogative est à première vue impossible voir
dangereux. Dès sa genèse, le droit de la consommation a eu le souci de protéger le
consommateur contre des clauses réputées abusives. Ainsi, dans un contrat d‟adhésion entre
un professionnel et un consommateur, la présence d‟une clause faisant de la voie
55
Article 6§1 de la Convention Européenne des Droits de l‟Homme et Article 11 de la Déclaration Universelle
des Droits de l‟Homme.
48
extrajudiciaire la voie de règlement du litige peut apparaitre comme abusive, d‟autant plus si
le tiers facilitateur est nommé par le rédacteur de cette même clause.
Cependant, la nomination, l‟exercice de la fonction de facilitateur (…) obéissent à un
ensemble de règles garantes d‟une certaine sécurité juridique. De ce fait, la clause peut
commencer à apparaitre comme potentiellement moins abusive.
La présence d‟une clause de médiation dans un contrat de consommation est aujourd‟hui
admise par le droit et la jurisprudence des deux pays. En pratique, la question de la validité
d‟une clause instaurant un préalable obligatoire de médiation s‟est posée. Cette clause
imposant, avant toute action en justice, une phase de médiation n‟est-elle pas abusive ?
La Lei de Arbitragem de 1996 énonce très clairement qu‟une clause figurant dans un contrat
d‟adhésion est valable si l‟un des cocontractant prend lui-même l‟initiative (ou en accord avec
l‟autre) d‟engager le processus 56
. Si la clause a été signée suivant les conditions légales, le
consommateur n‟aura généralement que peut de méfiance à s‟engager dans le processus de
médiation.
L‟arbitrage et par la suite la médiation connaissent un essor spectaculaire depuis quelques
années au Brésil. Tendant à se développer en matière de consommation, les citoyens
brésiliens voient d‟un très bon œil les modes alternatifs notamment pour leur rapidité en
comparaison des procédures judiciaires. Par conséquent, les consommateurs n‟hésiteront pas
à s‟engager dans un processus de médiation, surtout qu‟ils seront, dans la quasi-totalité des
cas, assisté et conseillé par une des associations de consommateurs (dont l‟influence et le
poids est bien supérieur au Brésil qu‟en France).
Dès que le processus est initié, le consommateur est tenu, en vertu du contrat qui le lie à
l‟entreprise, de participer de bonne foi et loyalement aux débats. Cependant, avant
l‟enclenchement de ce processus, il reste libre de saisir directement un tribunal (qui sera le
plus souvent le Tribunal das Pequenas Causas).
Au contraire, en droit français, le débat est beaucoup plus vif. Ainsi, à l‟occasion d‟une de ses
recommandation, la Commission des clauses abusives a énoncé que peut être considérée
comme abusive la clause ayant pour objet de « présenter le recours amiable comme le
préalable obligatoire de l’action en justice »57
. A l‟occasion de cette recommandation, la
56
Lei de Arbitragem n°9.307 du 23 septembre 1996, article 4 §2 “Au sein des contrats d‟adhésion, la clause ne
sera efficace que si l‟un des adhérant prend l‟initiative d‟instruire la procédure” , cette disposition peut être
étendue aux clauses de médiation 57
Recommandation de la Commission des clauses abusives n°79-02, 30 janvier 1979.
49
Commission rappelle qu‟un des critères de la médiation est l‟adhésion spontanée des parties à
la procédure. L‟article L132-1 du Code de la consommation considère comme suspecte la
clause « qui fait obstacle à toute saisine ultérieur d’une juridiction étatique en contraignant le
consommateur à s’en remettre de façon exclusive à un mode alternatif de règlement des
litige». Nous remarquons ici une différence entre les termes de la Recommandation (certes de
1979) et ceux de l‟article du Code de la consommation.
Ainsi, le Code se montre plus flexible en dénonçant seulement les clauses qui rendent l‟accès
ultérieur à la justice impossible. A contrario, la Commission des clauses abusives marque sa
réserve sur les clauses instituant un recours préalable obligatoire. Ce second point de vue est
également défendu par le Conseil National de la Consommation qui, dans son rapport de
2005, souhaite que l‟on considère comme abusive les clauses imposant le recours à un
médiateur d‟entreprise58
.
Cependant, le ce même Conseil a adopté, le 27 mars 2007, un avis favorable au
développement des MARL59
. Comme le souligne le Professeur GHESTIN, on peut regretter
ici qu‟aucune distinction ne soit faite entre les clauses qui admettent ou non le recours
ultérieur au juge. Certains professionnels ont eux aussi marqué leur méfiance vis-à-vis de telle
clause. Ainsi, la CGPME considère les modes alternatifs comme des voies supplémentaires de
règlement du différend. De son point de vue, « cela signifie que ce recours doit être
volontaire et ne dois pas être imposé avant toute saisine d’un tribunal étatique »60
.
Au contraire, le meilleur accueil que réserve le Code à ces clauses s‟explique par deux
facteurs : la faveur des politiques et l‟évolution jurisprudentielle de ces dernières années.
Le 1er
février 2005, la première Chambre civile de la Cour de cassation marque son
approbation pour les clauses instituant un recours préalable obligatoire. Cette posture apparait
pragmatique : elle estime que la clause ne peut être considérée comme abusive dans la mesure
où elle permet un recours ultérieur au juge. La Chambre civile adhère ici au mouvement initié
par la Chambre mixte qui déclarait en 2003 qu‟on ne pouvait considérer ces clauses comme
abusives dans la mesure où le recours à la médiation suspend la prescription61
. Comme le
souligne le Professeur Jacques GHESTIN, « cet effet suspensif […] préserve le droit à un
58
Conseil national de la consommation (CNC), Rapport sur la médiation dans les litiges de la consommation, 1
mars 2005. 59
CNC, Avis sur les modes alternatifs de règlement des différends, 27 mars 2007. 60
Confédération Générale des Petites et Moyennes Entreprises (CGPME), « Prise de position de la CGPME sur
le Livre Vert sur les MARL relevant du droit civil et commercial », 2002, p3. 61
Cour de cassation, Chambre mixte, 14 février 2003 n° 00-19.423 [Chronique « droit des obligations », La
Semaine Juridique édition générale n°22, 1er
juin 2005].
50
procès équitable ». L‟accès ultérieur à la justice et la suspension du délai de prescription
durant le processus sont donc les deux éléments qui ont permis de déclarer licite ces clauses.
Cependant quel est le réel intérêt à forcer un consommateur au dialogue si celui-ci ne le
souhaite pas ? On peut s‟interroger sur l‟intérêt qu‟il y aurait à conférer un caractère
contraignant à ces clauses en raison du fait qu‟il pourrait être inutile d‟obliger quelqu‟un à
participer à une médiation contre son gré dans la mesure où le succès de la procédure dépend
de sa volonté 62
.
C‟est aux articles 127 à 131 et les articles 131-1 à 131-15 du Code de procédure civile qu‟est
exposé le traitement judiciaire des processus de médiation (et de conciliation). L‟application
de cette législation par la Chambre mixte dans son arrêt du 14 février 2003 est la suivante:
« Attendu qu’il résulte des articles 122 et 124 du nouveau code de procédure civile que les
fins de non-recevoir ne sont pas limitativement énumérées qu’est licite, la clause d’un contrat
instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, dont la
mise en œuvre suspend jusqu’à son issue le cours de la prescription, et constitue une fin de
non-recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent ».
Par conséquent, la clause de médiation devient un passage incontournable à peine
d‟irrecevabilité de la demande en justice. C‟est en se basant sur l‟autonomie de la volonté et la
force obligatoire des clauses contractuelles que le juge assoie sa décision dans le domaine des
processus extrajudiciaires.
Conformément à l‟article 1134 du Code civil, la volonté des parties leur tient lieu de loi dans
les contrats. La conséquence de l‟arrêt de la Chambre mixte est que le juge fait de la clause de
médiation une disposition contractuelle classique qui doit être respectée et le cas échéant
sanctionnée. Une telle position semble tendre vers une responsabilisation accrue des
consommateurs. La clause étant constitutive d‟un engagement contractuel, il est donc
envisageable que sa violation entraine le prononcé de sanction de la part du juge. Cependant,
« la violation d’une telle clause ne se traduit pas par des dommages-intérêts mais par une
obligation de faire doubler d’une fin de non-recevoir entraînant l’irrecevabilité de l’action en
justice »63
.
62
Livre Vert sur les MARL relevant du droit civil et commercial, p27, 19 avril 2002. 63
Maître Thierry MONTERAN, « Le respect des clauses contractuelles de médiation ».
51
Nous pouvons souligner que la clause, bien qu‟étant légalement licite dans sa rédaction,
pourrait s‟avérer abusive dans sa mise en œuvre. Afin de remédier à cette hypothèse, les
textes imposent que les organes de médiation répondent à un niveau minimum de qualité. De
plus, les professionnels se sont très souvent engagés, à travers des Codes de bonne conduite, à
suivre des procédures garantissant le respect des droits du plaignant. La valeur juridique de
ces textes issues de la soft law permettent, en cas de non respect par le professionnel, de
condamner judiciairement ce dernier. Dans un tel scénario, le coût en termes de pertes
d‟image pour l‟entreprise est bien supérieure au coût de la condamnation prononcée par le
tribunal; par conséquent, les professionnels ont trop à perdre en violant ce type d‟engagement.
Les professionnels qui promeuvent les modes alternatifs recherchent avant tout le dialogue
avec les consommateurs dans une démarche qualitative et stratégique. De ce fait, ils ne
cherchent pas à violer leurs engagements car ceux-ci s‟inscrivent dans une politique globale
de gestion de la relation client.
Section 2. Les incidences contractuelles de l‟insertion d‟une clause de médiation-conciliation.
La loi n° 95-125 du 8 février 1995, ainsi que son décret d‟application n° 96-652 du 22 juillet
1996 établissent des règles concernant le processus de médiation et de conciliation. Cette loi
et les textes qui ont suivis énoncent un ensemble de conséquences juridiques de la clause de
médiation.
En premier lieu, la mise en œuvre de cette clause conduit à la suspension du délai de
prescription qui permet la préservation du droit ultérieur d‟agir en justice. Ce bénéfice est
d‟autant plus appréciable au regard de la portée de certaine clause instituant un préalable
obligatoire de médiation (paragraphe 1). De plus, la mise en œuvre de cette clause va mettre à
la charge des parties des obligations sur la base de l‟article 1134 du Code civil français et 421
du Codigo civil brasileiro (paragraphe 2).
§1. La suspension du délai de prescription durant le processus de médiation
En vertu de l‟article 2230 du Code civil, la suspension arrête temporairement le cours sans
effacer le délai déjà couru et le délai repart au point où il avait été suspendu. La loi 2008-561
du 17 juin 2008 fait des modes alternatifs de résolution des conflits des causes de suspension
52
de la prescription. Ainsi, l‟'article 2238 du Code civil énonce que « la prescription est
suspendue à compter du jour où, après la survenance d'un litige, les parties conviennent de
recourir à la médiation ou à la conciliation par un accord écrit. À défaut d'accord écrit, la
suspension a lieu à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation ».
Cette réforme est dans le prolongement de la Directive de 2008/52/CE qui impose des
modifications législatives nationales garantissant la protection des intérêts des victimes et des
consommateurs. De ce fait, les États doivent notamment veiller à ce que les parties recourant
à la médiation ne se voient pas empêchées de saisir la justice en raison du temps écoulé
pendant le processus de médiation.
Comme abordé ci-dessus, dès 2003, la jurisprudence a considéré qu‟une clause prévoyant un
préalable de conciliation(et de médiation) était un motif d‟irrecevabilité en justice. Cette
position de la Cour de cassation a fait l‟objet de nombreux débats au cours desquels liberté
contractuelle et protection des droits fondamentaux ont été mis en concurrence. En suspendant
le délai de la prescription durant le processus de médiation-conciliation, les auteurs les plus
retissant à la jurisprudence de 2003 voient leurs inquiétudes diminuées.
L‟instauration par loi du 22 décembre 2010 relative à l‟exécution des décisions de justice, aux
conditions d‟exercice et certaines professions réglementées et aux experts judiciaires introduit
qui instaurent la convention de procédure participative64
est le prolongement de cette volonté
de promouvoir les modes alternatifs. Ainsi, « la prescription est également suspendue à
compter de la conclusion d'une convention de procédure participative. En cas de procédure
participative, le délai de prescription recommence à courir à compter du terme de la
convention, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois ». L'article 2232 du Code
civil instaure un « délai butoir » qui est fondé sur un objectif de sécurité juridique et cela
s‟inspirant de la réforme de la prescription de 200865
.
64
Issue du Rapport GUINCHARD, recommandation n°47, repris dans la proposition de loi Laurent BÉTEILLE. 65
La convention de procédure participative semble être hors de notre champ d‟étude. En effet, elle implique
d‟office la participation d‟avocats ce qui n‟est pas l‟esprit de la médiation-conciliation défendu dans ce travail.
En vertu de l‟article 4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (portant réforme de certaines professions
judiciaires et juridiques) est complété par un alinéa ainsi rédigé : « Nul ne peut, s’il n’est avocat, assister une
partie dans une procédure participative prévue par le Code civil ». Le point de vue défendu dans ce devoir est
de proposer un mode alternatif de résolution des litiges faisant intervenir un tiers indépendant et neutre qui
permet de faire respecter les droits des consommateurs sans que ces derniers aient besoin d‟engager des sommes
conséquentes. La réduction de ces frais se fait notamment par la simple et non obligation de constituer avocat.
Un consommateur est libre de choisir s‟il veut ou non se faire assister par un avocat au cours du processus de
médiation-conciliation. L‟absence d‟un avocat ne pourra être perçue d‟office comme une réduction des droits du
consommateur puisque c‟est ce dernier qui choisit s‟il souhaite ou non être assisté. De plus, rien ne l‟empêche en
cours de processus de se faire assister par un avocat (ou tout autre personne). De notre point de vue, le rôle
53
§2. Des obligations réciproques mises à la charge des parties en vertu de l‟article 1134 et 421
des Code civil français et brésilien.
La signature d‟un contrat dans lequel figure une clause de médiation-conciliation fait naitre
des obligations juridiques découlant de l‟article 1134 du Code civil et de l‟article 421 et
suivants du Codigo Civil. Ainsi, cette ratification induit deux obligations successives :
-la première porte sur la mise en œuvre matérielle de la clause.
-la seconde concerne l‟attitude et le comportement des parties durant le processus.
Nous pouvons légitimement nous interroger sur la nature de la première obligation, en effet,
la mise en œuvre matérielle du processus par les parties est-elle une obligation de moyen ou
une obligation de résultat ?
Avant tout, il parait nécessaire de définir ce que l‟on entend par « mise en œuvre matérielle du
processus ». Concrètement, il s‟agit par exemple de la nomination du tiers facilitateur ou de la
détermination de la date et du lieu de la rencontre. Dans le domaine des contrats de
consommation, le tiers et le lieu seront, généralement, déjà déterminés dans le contrat
principal. Ainsi, la clause désignera l‟Ombudsman de l‟entreprise ou du secteur.
Ces démarches positives des parties sont donc la conséquence matérielle de la mise en œuvre
de la clause. Cette obligation peut être perçue comme une obligation de résultat. En ratifiant
cette clause (voir plus rarement un compromis), les parties s‟engagent à se rapprocher
concrètement et efficacement une fois le litige né. Sans cette démarche, le processus de
médiation-conciliation ne peut être mis en œuvre.
d‟assistance et d‟accompagnement des associations de consommateurs est fondamental. En aidant (gratuitement
ou quasi-gratuitement) le consommateur dans ses démarches, les droits de la partie faible sont préservés. Ainsi,
un consommateur, (1) accompagné dans ses démarches par une association de consommateur, (2) qui saisit un
service sectoriel paritaire de médiation-conciliation, (3) qui respecte les principes d‟impartialité et
d‟indépendance […] n‟aura pas besoin d‟investir en constituant avocat. En définitive, la convention de procédure
participative nous apparait comme un nouveau mode alternatif indépendant de la médiation-conciliation. Cette
procédure n‟entre donc pas dans le champ de notre étude.
54
La clause oblige donc contractuellement les parties à se rapprocher une fois le litige né, de ce
fait, d‟une situation de conflit on passe très vite à une situation de dialogue. Cela peut
apparaître comme les prémices de l‟apaisement.
Une fois le processus mis matériellement sur pied, les parties vont commencer à dialoguer sur
le fond du litige qui les oppose. Au cours de l‟échange des points de vue, les parties se
doivent de rechercher de bonne foi une issue au différend qui les oppose. Elles sont également
soumises à une obligation réciproque de loyauté. Sans ces deux éléments, la médiation-
conciliation s‟avère inutile car d‟avance sabotée par la mauvaise volonté.
Ces deux conditions sont les plus complexes à mettre en œuvre notamment quand l‟une des
parties refuse le dialogue avec l‟autre. Les qualités d‟écoute et d‟apaisement de l‟Ombudsman
seront alors déterminants pour la suite du processus. En effet, même la partie la plus réticente
à la médiation appréciera la présence d‟une oreille attentive. Après les premières heures (et les
premiers heurts), il n‟est pas utopique de croire que le dialogue peut être réamorcé. En effet,
« suivant le degré d’écoute et de compréhension, la médiation échouera ou réussira car il y
aura un moment propice où l’imminence de la solution envisagée et des sacrifices à consentir
seront en balance avec le coût, l’énergie d’une aventure judiciaire dont le terme et l’issue
restent aléatoires » 66
.
En définitive, comme l‟énonce Maître MONTERAN, « la médiation, tout comme la
conciliation, participent à la recherche de la paix sociale et économique qu’elles induisent.
Priver d’effet et de sanction le non-respect de clauses conventionnelles de médiation
reviendrait à nier toute force obligatoire aux engagements contractuels. Reconnaître tous ses
effets à une clause contractuelle de médiation préalable, renvoie les parties à leurs
engagements initiaux de vouloir tout tenter avant d’envisager la voie judiciaire, dont les
réponses ont été considérées par celles-ci comme étant trop tranchées pour devoir être
provisoirement délaissées au profit de solutions permettant la reprise de relations
contractuelles ». Nous retrouvons ici l‟objectif de paix sociale et économique recherchés par
le Codigo de Defesa do Consumidor. La création de cette plateforme de dialogue va permettre
un échange entre les parties sous le contrôle du médiateur qui préviendra tous éventuels
dérapages grâce à son autorité et à sa fonction apaisante.
66
Maître Thierry MONTERAN, « le respect des clauses contractuelles de médiation », disponible à l‟adresse
suivante :
http://www.cmap.fr/dl.php?table=ani_fichiers&nom_file=monteran.pdf&chemin=uploads/_cmapComme
55
En conclusion de ce chapitre, nous pouvons souligner que la différence essentielle entre la
décision du juge qui tranche et désigne un perdant et un gagnant, et l‟accord auquel
parviennent les parties aidées par un tiers facilitateur est que ce dernier leur fait notamment
découvrir qu‟elles ont en elles la solution à leur litige. Cette prise de conscience requiert une
phase préalable d‟écoute de la position de l‟autre ce qui induit un début de compréhension
amenant, progressivement, à un accord dans lequel chacune des parties ressort gagnante.
De ce fait, le prononcé de la licéité des clauses instaurant une phase préalable obligatoire de
médiation-conciliation peut être perçue comme une décision visant à favoriser le dialogue et
l‟apaisement. En se fondant sur l‟article 1134 du Code civil, le juge français rappelle au
consommateur les conséquences juridiques de son engagement. Cet arrêt invite à une réelle
prise de conscience de la part du consommateur en ce sens que le droit de la consommation
n‟est pas un outil d‟infantilisation mais doit être vue comme un outil favorisant une vie
économique saine, voir comme un vecteur de citoyenneté. Malgré tout, la responsabilisation
ne peut se faire que si simultanément le consommateur est informé sur ses droits et ses
devoirs. Par conséquent, une réelle politique d‟éducation juridique des citoyens-
consommateurs est un point essentiel dans cette construction. L‟éducation du consommateur
dès son plus jeune âge est délivrée aux écoliers brésiliens à l‟occasion d‟ateliers
pédagogiques. De plus, les associations telles que le PROCON proposent des formations
juridiques gratuites aux citoyens qui le souhaitent. Cette démarche est malheureusement bien
trop anonyme en France pour espérer la voir produire des effets significatifs. Une fois de plus,
ce cheminement ne peut se faire que si les pouvoirs publics, les associations de
consommateurs et les professionnels œuvrent dans le même but.
Chapitre 2. Les principes directeurs de la médiation.
56
Le processus de médiation obéit à de nombreux principes reconnus et compilés au sein de
divers textes dont la place dans la hiérarchie des normes diffère. Sur ce point, les textes
communautaires et la soft law sont les principaux outils qui permettent de dégager les
principes généraux de ce processus. Au-delà des principes attachés à la personne du
médiateur67
, les textes s‟attachent à définir des principes tenant principalement à la procédure
(Section 1) et à la valeur juridique de l‟acte constatant l‟accord ou non des parties (Section 2).
Section 1. Les principes généraux du processus de médiation
Les textes européens et principalement les Recommandation de 1998 et 2001 sont les
premières sources d‟influence de ces principes. Ces principes sont également présents dans
des nombreux textes rattachés à la catégorie de la soft law (Codes de bonne conduite,
déclarations d‟intentions…). L’European Code of Conduct for Mediators, rédigé sous
l‟autorité de la Commission Européenne, est la base de la rédaction de nombreux règlements
de médiation. Ce texte concerne tant la procédure que la fonction de médiateur elle-même.
Ces différents documents ont permis de définir les principes directeurs du processus de
médiation. L‟utilité de la consécration de ces principes réside dans la sécurité et la stabilité
juridique que leur mise en pratique induit. Par conséquent, pour être efficace, la clause de
médiation, se doit d‟obéir à un formalisme stricte (paragraphe 1). La saisine (paragraphe 2) et
le déroulement du processus de médiation (paragraphe 3) sont eux aussi encadrés par ces
principes généraux.
§1. La nécessité d‟une information précontractuelle claire sur les conditions de fond et de
forme du recours à la médiation
Le consommateur doit avant tout être informé de la présence d‟une clause de médiation dans
le contrat qu‟il signe. Par conséquent, la clause doit être écrite et cela de façon lisible.
Conformément à la législation consumériste des deux pays, le professionnel est débiteur d‟une
67
Ces principes bien que liés au processus de médiation nécessitent un traitement approfondi au sein d‟une partie
consacrée exclusivement au tiers facilitateur ; cf. Chapitre1 OMBDSMAN DONNER NUM PAGE
57
obligation générale d‟information68
. Les auteurs brésiliens considèrent que cette obligation
découle directement de l‟application du principe de bonne foi (boa fé) qui est l‟une des
innovations du Codigo de Defesa do Consumidor. Ce rapprochement ne semble d‟ailleurs pas
incompatible avec l‟esprit du droit de la consommation français.
La clause de médiation ne doit pas être abusive en créant un déséquilibre significatif entre les
droits et obligations des parties. Grâce au long travail de concertation de l‟ensemble des
différents intervenants au débat, la présence d‟une clause de médiation abusive apparaît
aujourd‟hui, sauf revirement de jurisprudence, de moins en moins probable. Le plus souvent,
ces clauses ont été rédigées grâce à l‟intervention ou avec l‟assentiment des représentants des
consommateurs à qui l‟ont a donné, au préalable, un droit de regard69
.
La clause doit donc être claire, lisible et compréhensible.
Lors de la conclusion d‟un contrat, on peut imaginer que pour des raisons commerciales, le
professionnel ne souhaite pas exposer une clause concernant le traitement d‟un éventuel
conflit. Afin de veiller à la bonne transmission de cette information, le législateur brésilien
impose des règles de ratification strictes. Ainsi, l‟article 4 §2 de la Lei de Arbitragem70
énonce
les conditions de validité de la clause : pour être considérée comme licite, la clause figurant
au sein d‟un contrat d‟adhésion devra apparaitre en gras au sein du contrat principal ou en
annexe du contrat principale. Dans les deux cas, le cocontractant devra apposer sa signature à
coté de cette clause.
En imposant cette signature supplémentaire, on s‟assure que le consommateur aura été
informé (ou du moins alerté) sur la clause de médiation. Afin de faciliter la lisibilité de ces
clauses, une partie de la doctrine brésilienne propose de les faire également apparaitre en
majuscule dans le contrat.
Cette obligation légale est pertinente car elle force le professionnel à mettre en évidence cette
clause au moment de la signature du contrat. Le consommateur est alors réellement informer
de l‟existence de la clause. La législation française est sur ce point en retrait vis-à-vis de la
législation brésilienne dans la mesure où elle n‟impose pas de règles aussi strictes.
L‟information fournie au consommateur doit notamment concerner:
68
Article 6.III du Codigo de Defesa do Consumidor et L111-1.I du Code de la Consommation 69
Notamment par le choix d‟un service de médiation paritaire 70
Lei n°9.307 du 23 septembre 1996
58
- le champ de compétence et les litiges susceptibles d‟être traités
- les modalités de saisines et les règles de recevabilité des demandes
- la désignation du médiateur (qui sera l‟Ombudsman de l‟entreprise ou du secteur
suivant les cas)
- les règles de procédure et de fonctionnement
A titre d‟exemple, voici une clause de médiation figurant typiquement dans les contrats de
consommation, cette clause renvoie elle-même au règlement qui est transmis par le
professionnel au consommateur lors de la conclusion du contrat :
Tous les différends relatifs à la validité, à l’interprétation, l’exécution ou l’inexécution ou la
résiliation du présent contrat, seront soumis, préalablement à toute action en justice, à une
médiation conventionnelle conformément au règlement du Médiateur …. auxquels les parties
déclarent avoir pris connaissance via sa transmission sur support durable et y adhérer
Dans cette démarche, les conditions de fond (information, clause équitable…) et de forme
(lisibilité, clause individuellement signée par le consommateur…) permettent de garantir au
consommateur un certaine sécurité juridique.
La voie du dialogue étant tracée dès la signature du contrat, le consommateur, informé de
l‟existence de cette clause, aura certainement moins de réticences à s‟exprimer en cas de
litiges ultérieurs. La généralisation de ces clauses dans les contrats de consommation peuvent
d‟une part favoriser un meilleur dialogue entre le consommateur et le professionnel, et d‟autre
part, donner au consommateur l‟envie de mieux connaitre et donc mieux défendre ses droits.
Dans cette optique, comme le relève Monica RODRIGUES, « la médiation, dans le domaine
de la consommation, a des vertus éducatives »71
.
§2. Les principes tenant à la saisine du service de médiation
71
Monica RODRIGUES, A Crise do Processo e do Poder Judiciário no Brasil e no Mundo e a Adoção de
Formas Alternativas para Solução das Controvérsias (ADR) , Jurisway.br, 5 avril 2008.
59
La saisine du médiateur par le consommateur ne peut se faire, traditionnellement, qu‟après
épuisement des tentatives de règlement interne entre le professionnel et le consommateur72
.
C‟est pour cela que l‟on peut souvent lire que la saisine du médiateur obéit notamment au
principe de subsidiarité.
Concernant le médiateur d‟entreprise, sa saisine ne pourra intervenir qu‟après échec du
dialogue avec le(s) service(s) interne(s) (service après-vente, service juridique, customer
service…). Dans le cas d‟un médiateur sectoriel, le consommateur ne pourra demander
l‟intervention de ce tiers qu‟après épuisement du dialogue B to C en interne. L‟organe de
médiation sectoriel informe, directement ou indirectement, le client des modalités de sa
saisine. Cette information est généralement présente au sein du volet « réclamations » des
conditions générales de entreprises affiliées au médiateur sectoriel. Ainsi, l‟intervention du
médiateur sectoriel ne pourra intervenir qu‟à la suite de l‟écoulement d‟un (bref) délai au
cours duquel le consommateur est resté sans réponse de la part de l‟entreprise ou que le
dialogue s‟est avéré impossible.
Le tableau ci-dessous permet d‟illustrer clairement le processus de saisine du médiateur qu‟il
soit interne ou sectoriel :
72
Interne désigne ici les services placés sous l‟autorité de l‟entreprise, comme nous verrons ci-après, le
médiateur/ l‟ombudsman est indépendant par conséquent, aucun lien hiérarchique n‟existe entre lui et
l‟entreprise ou le secteur.
60
Sauf dans le cas où le consommateur s’est contractuellement engagé à suivre préalablement
la voie de la médiation, ce dernier est libre de saisir le juge et cela à chaque étape du
traitement interne de son litige.
Nous remarquons ici le risque d‟empilement des services internes chargés du règlement
extrajudiciaires du litige. Comme vu précédemment, le recours aux modes alternatifs se doit
de préserver le droit d‟agir en justice notamment aux travers de dispositions prévoyant la
suspension du délai de prescription. En effet, le consommateur ne souhaitant pas saisir la
justice, notamment pour des raisons financières, va se diriger vers ces services.
Après avoir présenté ses demandes auprès de multiples interlocuteurs, le consommateur
français, au contraire de son homologue brésilien mieux accompagné, sera le plus souvent
seul face à des juristes spécialisés et pourrait ainsi ressentir un découragement voir un
épuisement. La superposition de ces services peut en pratique détourner le consommateur des
tribunaux, en effet, il est envisageable que le consommateur se noie dans des démarches
extrajudiciaires et perd de vue son droit d‟agir en justice.
Il parait donc souhaitable qu‟à chaque étape, c‟est-à-dire à chaque fois que le consommateur a
à traiter avec un nouveau service, le dit service lui rappelle que son droit d‟agir en justice est
Médiateur/Ombudsman Sectoriel
Faute d’accord
Médiateur/Ombudsman d’entreprise
Faute d’accord
Service juridique de l’entreprise
Faute d’accord
Service de relation clientèle / Customer Service
Faute d’accord
Service après-ventes
Réclamation du consommateur
Voie judiciaire
61
préservé. De plus, l‟accompagnement d‟une association de consommateurs dans les
démarches du client semble pouvoir garantir une certaine sécurité à la partie faible.
Bien que les droits des consommateurs soient généralement respectés par les services de
médiation, il n‟en reste pas moins que le financement de ces services par les professionnels
eux-mêmes peut faire courir un risque de partialité. De nombreux ombudsmans d‟entreprises
apportent, aux mépris de la Recommandation 98/257/CE, des solutions purement juridiques
dans lesquelles l‟équité, essence de la médiation, n‟a pas sa place. De ce fait, ces tiers
tranchent plus qu‟ils ne méditent. A ce titre, n‟ayant d‟ombudsman que le nom, ils sont par
conséquent hors du champ de la présente étude.
L‟organe de médiation se doit d‟être facilement accessible pour les clients. Au-delà de
l‟information au consommateur, il est ici question des modalités de la saisine. Elle est le plus
souvent écrite (comme l‟entièreté du processus) via différents canaux de communication. La
voie postale ou par fax restant assez peu interactive, les services de médiation privilégient de
plus en plus un nouveau point de contact. En effet, la réelle avancée de ces dernières années
est la possibilité de saisine via internet qui offre de nombreux avantages aux consommateurs
notamment la gratuité et l‟instantanéité de l‟envoi. Afin de permettre ce type de
communications, les organes de médiation se sont dotés d‟interfaces électroniques simples
d‟utilisation et suffisamment interactives pour assister le consommateur dans ses démarches.
La saisine par courriel est aussi largement répandue. Bien que cette possibilité soit moins
interactive, elle n‟en reste pas moins un outil de progrès remarquable.
Enfin, la saisine du service de médiation ne peut être valablement enregistrée que si aucune
poursuite judiciaire n‟est ou n‟a été engagée. En effet, un consommateur ayant fait le choix de
saisir un juge ne pourra pas demander l‟intervention simultanée ou a posteriori d‟un
ombudsman. Nous retrouvons ici le principe selon lequel les modes alternatifs ne sont pas une
justice parallèle mais un outil au service des justiciables qu‟ils soient personnes morales ou
physiques. Dans le cas où le consommateur a saisi l‟ombudsman, mais qu‟il choisit d‟engager
des poursuites judiciaires avant même l‟avis du service de médiation, alors l‟ombudsman est
automatiquement dessaisit du dossier et son avis est sans valeur.
§3. Les principes tenant au déroulement du processus
62
Le processus de médiation obéit des principes généraux qui représentent un niveau de qualité
minimum. Ces règles sont universellement reconnue tant au Brésil qu‟en France. Bien qu‟au
Brésil aucun texte réglementaire n‟établit cette liste de principe, les nombreux règlements et
Code de bonnes conduites d‟origines privées permettent leur reconnaissance et leur respect.
La France quant à elle, bénéficie des diverses Recommandations européennes en la matière.
Bien que n‟étant sans valeur contraignante, nier la valeur morale et politique des
Recommandations en matière de modes alternatifs serait une erreur. En pratique, comme le
rappelle le Livre Vert de 2002, « l'efficacité et la crédibilité du réseau FIN-NET se basent sur
ces recommandations et le respect de leurs principes »73
.
Le non-respect de l‟un de ces principes aura pour conséquence la menace d‟une atteinte des
droits de la partie faible, a contrario, leur respect sera source de sécurité juridique pour le
consommateur. Nous pouvons dégager six grands principes tenant au déroulement du
processus de médiation :
- La liberté d‟adhérer au processus (A)
- La légalité (B)
- La faculté de représentation et/ou d‟assistance (C)
- La transparence (D)
- Le respect du contradictoire (E)
- L‟efficacité (F)
- La confidentialité (G)
A. La liberté de participer au processus
La médiation est un mode de règlement des litiges basé sur la participation volontaire des
parties. Dans cette optique, on ne peut admettre la contrainte faite à l‟une des parties de
participer à la médiation. Cependant, nous avons déjà remarqué que le droit français admet les
clauses instituant un préalable obligatoire de médiation-conciliation. Comme l‟a affirmé la
doctrine, cette obligation ne peut être vue comme une clause abusive dans la mesure où elle
rappelle au consommateur l‟engagement contractuel qu‟il a pris lors de la ratification du
contrat. Cette jurisprudence trouve son écho au Brésil dans les mots de Monica RODRIGUES
73
Livre Vert 2002, pt75 p30
63
qui affirme que « la médiation a pour principe fondamental le principe de l’autonomie de la
volonté »74
.
Aux premiers abords, il peut paraître contre-productif d‟appeler le consommateur à la
médiation en vertu d‟un engagement intervenu antérieurement à la naissance du litige. Or, on
peut penser que cela va lui rappeler, d‟une part, la valeur de son engagement (ce qui participe
à la responsabilisation des consommateurs) et d‟autre part, son bon rapport initial avec
l‟entreprise.
Le principe de liberté se manifeste également dans la valeur de la décision finale rendu par
l‟organe. Celle-ci ne peut être contraignante à l‟égard du consommateur que si elle a été, sous
réserve de la législation sur les clauses abusives, expressément acceptée a posteriori par les
parties. L‟avis de l‟Ombudsman n‟étant pas une sentence arbitrale, les parties demeurent donc
libre d‟y adhérer ou non.
B. La légalité du processus.
Comme vu ci-dessus, la Cour de cassation estime que la clause obligeant à un préalable de
médiation-conciliation est légale. Comme l‟énonce cette même jurisprudence, la clause sera
cependant illégale si elle empêche un recours ultérieur au juge. Une telle disposition tombe
dans le champ d‟application de la législation visant à lutter contre les clauses abusives. Le
médiateur intervenant en tant qu‟expert indépendant, impartial et neutre se doit de vérifier la
légalité de la clause.
Cette obligation de vérification mise à la charge du médiateur n‟est pas sans rappeler le
principe de compétence-compétence de l‟arbitre qui oblige ce dernier à statuer, avant tout
examen au fond, sur sa compétence. Il parait également souhaitable que le tiers veille à la
capacité juridique des parties appelées à la médiation. Ce point est vivement défendu par Alex
ASFORA qui estime que la situation personnelle (voir psychologique) de certaines personnes
les empêche de participer sereinement au processus75
. Grâce à ce contrôle, le médiateur
pourra, par exemple, conseiller au consommateur de se faire assister par un représentant des
consommateurs voir même un avocat. En effet, l‟assistance et la représentation des parties est
admise dans les processus de médiation.
74
Monica RODROGUES, « Saiba tudo sobre Arbitragem e Mediação”, p2, Jurisway.br 75
Alex ASFORA, mediador de ABAMA, “O Mediador, caracteristicas e qualidades – O perfil do Mediador –
Padrões de conduta”, Jurisway.br, 1er
décembre 2009.
64
C. La faculté d‟assistance et de représentation des parties
Traditionnellement, les parties à la médiation se présentent en personne et seule devant le
médiateur. Or, comme abordé ci-dessus, des cas particuliers peuvent requérir l‟assistance de
la partie faible par un tiers. D‟une façon générale, tout au long du processus, les parties ont le
droit de se faire assister par une personne qu‟elles ont choisi (avocat, représentant des
consommateurs, personne de confiance, proche…).
Cette faculté laissée au libre choix des parties participe à l‟exercice et l‟application des droits
des parties et particulièrement ceux du consommateur. L‟assistance sera source de sécurité
juridique, tant au niveau individuel qu‟à un niveau plus général en cas de mauvaises pratiques
de l‟organe de médiation. Ainsi, le consommateur, rassuré par l‟aide d‟un tiers qu‟il aura
choisi, sera plus facilement disposer à dialoguer et donc à participer activement à la recherche
d‟un compromis.
Ce droit de se faire accompagner durant le processus répond à un souci de transparence et de
clarté indispensable à la mise en confiance des parties.
D. La nécessaire transparence du processus
Afin de garantir une certaine sécurité juridique aux parties, les étapes de la procédure doivent
être connues par avance et surtout transparentes. En vertu de l‟obligation générale
d‟information mise à la charge des professionnels par les deux législations, le consommateur
doit être informé, avant même la conclusion du contrat, de la présence de cette clause.
Par la suite, cette obligation générale d‟information se prolonge à travers l‟obligation de
transparence de la procédure. Par conséquent, les organes de médiations sont contraints
d‟établir un document, appelé plan ou agenda qui énonce clairement sur les différentes étapes
du processus. Ce document doit être disponible et facilement accessible pour le
consommateur (notamment lors de la conclusion du contrat dans lequel figure la clause). Une
fois de plus, cette transparence participera à créer un climat de confiance favorable au
dialogue.
65
E. Le respect du contradictoire lors du processus
Afin de favoriser la découverte d‟un point d‟équilibre entre les différentes prétentions des
parties, il est nécessaire qu‟elles puissent avancer leurs arguments et qu‟ils soient entendus
par l‟autre partie. Par conséquent, le médiateur est chargé de recueillir les prétentions et
arguments des parties, et de les présenter à l‟autre.
C‟est de cet échange d‟arguments que va naître le dialogue entre les parties. Comme l‟énonce
le Livre Vert de 2002, « la procédure doit reposer sur le principe du débat contradictoire, au
sens où chaque partie doit pouvoir faire connaître son point de vue, et toute démarche,
présentation d'une pièce, d'un document d'une preuve par l'adversaire doit être portée à la
connaissance de l'autre partie et librement discutée »76
.
Dans un premier temps, le dialogue peut être vif, mais dans un second temps, on peut
légitimement espérer que l‟intervention apaisante du médiateur participera à calmer les
débats. Généralement, le conflit né d‟un manque de connaissance des droits de l‟autre partie.
A travers cet échange, les parties pourront exposer leurs droits mais aussi prendre conscience
de leurs devoirs. Au-delà de la garantie de respect du droit à des débats équitables, le principe
du contradictoire peut être également vu comme un des points fondamentaux favorisant la
naissance d‟un accord.
F. La recherche de l‟efficacité dans le processus
Ce principe peut paraitre inutile dans la mesure où on ne peut qu‟inciter à l‟efficacité et
dénoncer les actions stériles. Cependant, en érigeant l‟efficacité en principe de base de la
médiation-conciliation, on rappelle ainsi au tiers facilitateur qu‟il agit dans un but précis.
L‟efficacité demandée au médiateur implique qu‟il agisse de façon diligente en évitant de
laisser trainer les échanges dans la longueur.
L‟efficacité vise également les parties qui se doivent de participer de façon sincère en
s‟impliquant de bonne foi dans le processus. Ainsi, le consommateur ne doit pas être amené à
76
Livre Vert sur les MARL relevant du droit civil et commercial, pt74 p30, 19 avril 2002
66
participer à une parodie de médiation qui consisterait à retarder le déclenchement de son
action devant les tribunaux.
Dans une optique plus économique, les professionnels perçoivent l'efficacité comme le
moyen d‟atteindre un accord mettant fin au litige. L‟efficacité se poserait ici essentiellement
en termes d‟économie en ce sens qu‟elle éviterait des poursuites judiciaires aux enjeux
dépassant le seul litige individuel.
L‟efficacité peut être aussi perçue comme l‟attitude du professionnel vis-à-vis de l‟avis. En y
adhérant, il rend l‟organe qu‟il a mis en place et qu‟il finance efficace. S‟il ne donne aucune
suite à l‟accord ou à l‟avis né à la suite de la médiation, il coure alors le risque de voir ce
conflit déboucher sur une action judiciaire qui elle l‟expose à une publicité très dommageable.
A fortiori, s'ils adhèrent à un système commercial qui par exemple octroie des labels de
qualité, il peut être exclu de ce système dans la mesure où ces labels impliquent, de plus en
plus souvent, l‟adhésion quasi automatique du professionnel aux avis du médiateur.
G. La confidentialité
Ce dernier principe est un point fondamental dans le processus de médiation. Les textes
législatifs nationaux et communautaires, les règlements de médiation et les codes de
déontologie font tous référence à ce principe77
. Régulièrement, la clause rappelle le secret
entourant processus. Par conséquent, la confidentialité a un caractère contractuel. Il s‟agit ici
d‟une obligation de résultat dans le chef de ceux qui ont donné leur consentement. Les parties
s‟engagent ainsi à ne rien divulguer de ce qui sera dit ou écrit à l‟occasion de la médiation.
La Directive de 2008 énonce : qu‟ « Étant donné que la médiation doit être menée de manière
à préserver la confidentialité, les États membres veillent à ce que, sauf accord contraire des
parties, ni le médiateur ni les personnes participant à l’administration du processus de
médiation ne soient tenus de produire, dans une procédure judiciaire civile ou commerciale
ou lors d’un arbitrage, des preuves concernant les informations résultant d’un processus de
médiation ou en relation avec celui-ci78
». La confidentialité s‟éteint donc à toutes les
personnes intervenues dans le processus de médiation ainsi qu‟aux informations échangées
durant le processus.
77
A titre d‟exemple, point 4 de l‟EUROPEAN CODE OF CONDUCT FOR MEDIATORS 78
Article 7, Directive 2008/52/CE
67
Comme l‟énonce le paragraphe premier de l‟article 6 de la proposition de Directive
2004/0251/CE, « la divulgation des informations échangées […] ne peut être ordonnée
que par un tribunal ou toute autre autorité judiciaire dans une procédure civile ». Le texte
poursuit en réglant la question d‟une quelconque valeur probatoire des documents et/ou
informations issus de la médiation, « si ces informations sont offertes comme preuves en
violation du paragraphe 1, ces preuves sont considérées irrecevables »79
.
Les seules exceptions prévues à cette règle restent très limitées. Elles sont énoncées à l‟article
7 de la Directive 2008/52/CE qui ne semble pas profiter au consommateur. Les exceptions ne
concernent que les situations suivantes :
a) lorsque cela est nécessaire pour des raisons impérieuses d’ordre public dans l’État
membre concerné, notamment pour assurer la protection des intérêts primordiaux des enfants
ou empêcher toute atteinte à l’intégrité physique ou psychologique d’une personne; ou
b) lorsque la divulgation du contenu de l’accord issu de la médiation est nécessaire pour
mettre en œuvre ou pour exécuter ledit accord.
Par conséquent, « sauf si le juge considère (la clause) comme un juste motif empêchant la
production de documents », il peut, sur injonction, ordonner la levée du secret. Cependant,
« du fait de leur adhésion au règlement (de la médiation), les parties ne peuvent
ultérieurement demander, dans le cadre d’une instance judiciaire, la production par l’autre
partie ou par l’organe, des documents échangés dans le cadre de la procédure de médiation,
à peine d’engager leur responsabilité ». Cependant, « rien n’interdit au juge d’ordonner, le
cas échéant d’office, la production de tels documents » 80
.
La proposition concernant la médiation-conciliation présente dans l‟avant –projet de réforme
du Codigo de processo civil propose une règle identique à celle de la Directive 2008/52/CE.
Conformément à la Constituição Federal, le juge pourra remettre en cause le principe de
confidentialité s‟il considère celle-ci comme un obstacle à son appréciation de la lésion ou de
l‟abus de droit81
.
79
Annexe 8, Article 6, Proposition 2004/0251/CE de Directive du Parlement Européen et du Conseil sur certains
aspects de la médiation en matière civile et commerciale 80
Jean Pierre BUYLE et André-Pierre ANDRE-DUMONT, « la confidentialité attachée aux pièces
communiquées au service de médiation», Financieel Forum / Bank-en Financieel Recht (éd. Larcier), 2010 81
A Conciliação e a Medição, Article 5 XXXV Constituição Federal, no Anteprojetto de Codigo de Prcesso
Civil
68
Section 2. Les principes tenant à la solution finale
Concernant l‟issue du processus, les parties sont débitrices d‟une obligation de moyen. En
aucune façon les parties ne peuvent être contraintes de trouver une solution au litige qui les
oppose. En ce sens, on peut affirmer que la médiation est soumise à l‟aléa de l‟évolution des
débats. La deuxième phase de l‟intervention de l‟ombudsman consistant en une prise de
position par le prononcé d‟un avis, cette proposition est elle aussi soumise à la bonne volonté
des parties.
L‟Ombudsman n‟a pas le pouvoir légal de contraindre le consommateur car il n‟est ni un juge,
ni un arbitre, son avis demeure donc non coercitif pour la partie faible. On peut remarquer que
dans certains cas, le professionnel s‟est contractuellement engagé, notamment à l‟occasion de
la signature d‟un Code de bonne conduite, à respecter d‟office les avis du médiateur. Le
caractère facultatif de l‟avis démontre que la médiation n‟est pas une justice parallèle en ce
sens que le consommateur doit demeure maitre de ses droits de recours.
Par conséquent, dans le cas où le consommateur n‟est pas satisfait de la médiation, ce dernier
va pouvoir poursuivre ses démarches au moyen d‟une action en justice. Comme nous l‟avons
déjà abordé, si la clause supprime le droit du consommateur de recourir ultérieurement à la
justice, alors cette clause est réputée abusive.
Au contraire, en cas d‟accord, il parait souhaitable de laisser un temps de réflexion à la partie
faible. Conformément aux souhaits de la Recommandation du 4 avril 2001, il est préférable
qu‟ « avant que les parties n'acceptent une solution proposée à leur litige, elles devraient
bénéficier d'un délai raisonnable pour l'examiner »82
. Cette aspiration reprend l‟esprit du
principe de transparence qui permet notamment une sécurité juridique accrue.
82
Article D-d, Recommandation 4 avril 2001
69
Partie 2. Les enjeux stratégiques du développement de la médiation dans les relations
B to C.
Cette seconde partie a pour but de présenter la responsabilité mais aussi le rôle déterminant de
l‟ombudsman dans le paysage consumériste brésilien et français. Après un bref
développement historique, nous aborderons les devoirs quotidiens qu‟impliquent cette
fonction (chapitre 1). Dans un second temps, nous démontrerons, à l‟appui de statistiques, les
gains économiques et stratégiques potentiels dont peuvent bénéficier les professionnels à la
suite de la nomination d‟un ombudsman. Nous rapprocherons ainsi le rôle de l‟ombudsman à
celui joué par la politique interne d‟autoévaluation et/ou d‟autorégulation pratiquées par
certaines entreprises (chapitre 2).
Chapitre 1. L‟introduction et le développement de la fonction d‟ombudsman dans le paysage
consumériste mondial.
L‟apparition de la fonction d‟ombudsman dans la relation consommateur-professionnel est
récente mais elle apparait aujourd‟hui de plus en plus comme un gage de qualité dont les
consommateurs mais aussi les professionnels bénéficient (Section 2). Cette image qualitative
s‟appuie sur un héritage historique et sur des obligations d‟exercices strictes qui garantissent
aux parties un traitement impartial et équitable. S‟inspirant des fonctions de Defensor
Civitatis et Defensor Plébis existantes durant l‟Antiquité, les pays Scandinaves ont su
redonner un second souffle à ces fonctions en créant la charge d‟ombudsman (Section 1).
Section 1. Étymologie et histoire de la fonction d‟Ombudsman.
Le nom « Ombudsman » figure de plus en plus dans le vocabulaire français spécialisé. Cette
désignation, bien qu‟instinctivement rattachée aux langues anglo-saxonnes, provient d‟une
famille linguistique voisine mais différente. En effet, le nom « Ombudsman » trouve son
origine étymologique dans les langues scandinaves (paragraphe 1). Cette fonction est apparue
aux environs du XIX° siècle en Suède mais l‟on peut considérer que ce titre existait bien
70
avant l‟époque moderne sous le nom de Defensor civitatis ou Defensor Plébis durant
l‟Antiquité. Cependant, notre développement se limitera à un bref historique de l‟histoire
moderne de cette fonction (paragraphe 2).
§1. L‟étymologie du nom
Le nom « Ombudsman », bien que l‟on lui prête également des origines celtiques, provient
des langues scandinaves anciennes. Il peut être littéralement traduit en français par « porte-
parole des griefs » ou encore «homme des doléances ».
Il peut être considéré comme « l’institution chargée de contrôler en toute indépendance
l’action de l’administration en vue de mettre fin à un conflit d’intérêt impliquant
l’administration et les citoyens par un pouvoir de recommandation et de proposition des
réformes, sans pouvoir coercitif »83
.
Malgré le fait que la dénomination scandinave tend à être de plus en plus employée, la
désignation de médiateur reste tout de même majoritairement utilisée en France.
L‟internationalisation du vocabulaire reste un point de débat dans le pays de Voltaire,
cependant dans le cas présent, du fait des quelques différences entre le médiateur et
l‟ombudsman, nous pouvons nous interroger sur l‟adoption du nom ombudsman dans la
langue française.
Au Brésil, la fonction d‟ombudsman est le plus généralement désignée sous la dénomination
d‟ouvidor. Bien que la frontière juridique entre les deux notions est parfois fine en droit
brésilien, la langue portugaise distingue les deux dénominations : ombudsman (ouvidor) et
Médiateur (mediadore)
§2. Les origines historiques modernes de la fonction d‟ombudsman.
Les premières personnes ayant agi sous le nom d‟ombudsman se trouvaient en Suède. Avant
la réforme constitutionnelle de 1809, il était un haut fonctionnaire chargé de recevoir les
83
Rhita BOUSTA « Contribution à une définition de l‟Ombudsman », ENA revue française de l‟administration
publique, 2007/3 n°123 p387, 2007
71
plaintes adressées à la Couronne. La réforme de 1809 renforça les pouvoirs de l‟Ombudsman
alors dénommé « Juristitie Ombudsman ». En pratique, cela se concrétisa par son
indépendance vis-à-vis des autres autorités publiques (Roi, Gouvernement, administration…).
Il « devient peu à peu un instrument aux mains des citoyens qui peuvent se plaindre
directement et gratuitement auprès de lui de l’illégalité ou la négligence commise par
l’administration au quotidien »84
.
Tout au long du XXième
siècle, la fonction d‟Ombudsman s‟est développée sur le globe. Les
premiers États à reprendre cette fonction administrative indépendante furent les autres pays
scandinaves. Ainsi, la Finlande en 1919, le Danemark en 1955 et la Norvège en 1962 se sont
respectivement dotés d‟un ombudsman. La généralisation à l‟échelle mondiale s‟est faite
après les années soixante : la Nouvelle-Zélande en 1962, la plupart des provinces canadiennes
en 1967, la Tanzanie en 1968 ou encore l‟Etat d‟Israël en 197185
.
A la suite de la loi n°73-6 du 3 janvier 1973, la France créa le poste d‟Ombudsman sous le
nom de Médiateur de la République. Le poste a été occupé jusqu‟en 2010 par Jean-Paul
Delevoye. A la suite de la réforme constitutionnelle de 2008, cette fonction a été fusionnée
avec trois autres fonctions publiques (défenseur des enfants, Haute Autorité de Lutte contre
les Discriminations et pour l‟Egalité (HALDE) et le Commission Nationale de Déontologie de
la Sécurité). Si pour certains, cette nouvelle fonction d‟ « Ombudsman à la Scandinave »
version française est une avancée majeure, d‟autres n‟ont pas hésité à marquer leur méfiance.
La première personne nommée à ce poste est Dominique BAUDIS. Il est chargé du traitement
des plaintes concernant les abus de l‟administration, des droits des enfants, des
discriminations et des bavures des forces de sécurité86
. La mission de Monsieur BAUDIS va
résider, au moins durant les premiers mois, autant dans le traitement des plaintes que dans une
promotion de son activité auprès du grand public. En effet, malgré son apport, le Médiateur de
la République a malheureusement toujours agi dans le plus grand anonymat. Comme l‟affirme
Rhita BOUSTA, en relayant ainsi l‟ouvrage de M. LE CLAINCHE, l‟ombudsman/le
Médiateur « demeure, pour la majorité des citoyens français, un inconnu »87
.
84
A. LEGRAND, « L‟Ombudsman Scandinave, études comparées sur le contrôle de l‟administration », Thèse
publiée LGDJ Paris bibliothèque des sciences administratives, 1970 85
Informations obtenues sur le site International Ombudsman Institute disponible au lien suivant :
http://prejury.law.ualberta.ca/centres/ioi/ 86
AFP, « Premier défenseur des droits, Dominique Baudis devra prouver son indépendance », 22 juin 2011 87
Rhita BOUSTA « Contribution à une définition de l‟Ombudsman », ENA revue française de l‟administration
publique, 2007/3 n°123 p387, 2007. Dans le prolongement de M. LE CLAINCHE, « l‟Ombudsman cet
72
Au Brésil, le premier ombudsman moderne, ouvidor en portugais, fût créé en 1986 par la ville
de Curitiba, Parana. En 1991, la Lei n°8.490/92 institue le premier ombudsman fédérale sous
le nom d‟Ouvidoria-Geral da Republica. Ce dernier est rattaché au Ministère de la justice et
est chargé de centraliser les plaintes des citoyens envers le pouvoir judiciaire. L‟Etat de São
Paulo a promulgué, en 1999, une loi visant la protection des usagers des services publics.
Cette loi a permis la nomination d‟ouvidor dans l‟ensemble des organes fédérés. Signe que
leurs interventions sont positives, ces différents ouvidors ont vu leurs pouvoirs renforcés et
étendus.
Les premières fonctions d‟ombudsman dans les relations de consommation ont été créés au
milieu des années quatre-vingt. Au regard des moyens nécessaires au bon fonctionnement
d‟un service dirigé par un ombudsman, ce type de fonction ne se retrouve que dans les
grandes entreprises ou dans les secteurs professionnels les mieux organisés.
A titre d‟exemple, en France, les plus célèbres des médiateur/ombudsmans sont certainement
le Médiateur du secteur bancaire et financier qui tire son pouvoir du Code Monétaire et
Financier et le Médiateur du secteur des assurances. Ces deux secteurs figurent à la fois parmi
les plus corporatistes et les plus puissants financièrement.
La fonction d‟Ombudsman, ouvidor, est très largement répandue au Brésil. Ainsi, on retrouve
un ouvidor de l‟entreprise Pão de Açucar (grande distribution), de Sabesp (compagnie des
eaux), de Banco do Brasil (secteur bancaire), de Aché (secteur pharmaceutique) ou encore
Susep (secteur des assurances).
Section 2. La fonction et les modalités d‟exercice de la fonction d‟ombudsman.
L‟intervention de l‟ombudsman peut être divisée en deux temps : celui du dialogue dans
lequel les parties dialoguent et avancent leurs arguments et un second temps au cours duquel
l‟ombudsman va, à travers son avis, prendre position.
Tout comme le médiateur, la nomination (paragraphe 1er
) et l‟exercice de la fonction
d‟ombudsman impliquent certaines obligations. Qu‟il soit désigné sous les noms de médiateur
inconnu », Revue française d‟administration publique, numéro spécial « Médiateur et Ombudsman », n°64,
p561, nov-déc 1992.
73
ou d‟ombudsman, on peut souligner que les obligations tenant à la personne du tiers
facilitateur sont fortement extrêmement précises et strictes (paragraphe 2).
§1. Nomination et Mandat
Tant la nomination (A) que le mandat et la rémunération (B) de l‟ombudsman doivent obéir à
des règles claires et préalablement déterminées. Ces conditions visent principalement à
assurer la moralité et les connaissances du tiers chargé d‟intervenir dans la relation B to C.
A. Les modalités de désignation de l‟ombudsman
Les devoirs qu‟impliquent la fonction d‟ombudsman nécessitent que le choix de ce dernier se
face suivant des critères objectifs préalablement fixés. Ainsi, les statuts de l‟organe de
médiation déterminent en principe les conditions de fond et de forme de cette nomination.
En pratique, la nomination d‟un ombudsman d‟entreprise sera, malheureusement, le plus
souvent sous le seul contrôle du professionnel. Par conséquent, c‟est concernent ce type
d‟ombudsman que les plus grandes interrogations sur l‟indépendance (fonctionnelle et
d‟esprit) vont se poser. Malgré tout, il serait inopportun de faire de ce fait une règle générale.
C‟est pour cela que de façon tout à fait pertinente, l‟Institut National de la Consommation
rappelle aux consommateurs la nécessité de se renseigner sur l‟ombudsman qu‟il envisage de
saisir88
.
Cependant, la légitimité de l‟ombudsman sera renforcée si les conditions et critères du choix
son rendus publics.
Concernant les ombudsmans sectoriels, ces mises en gardes peuvent être maintenues.
Cependant, cet ombudsman agissant à un degré supérieur, il est par conséquent nommé à la
suite de la décision de plusieurs représentants eux-mêmes élues ou nommés pour leur
expérience (voir expertise). Dans tous les cas, il est souhaitable que l‟ombudsman soit nommé
88
INC document-fiche pratique Consonet, « la médiation-conciliation pour résoudre ses litiges », J.218, Février
2010
74
par les plus hautes instances de l‟entreprise ou du secteur suivant les cas. Occupant un rang
élevé dans l‟organigramme, il est de ce fait moins susceptible de faire l‟objet de pressions.
Que ce soit à l‟échelle entrepreneuriale ou sectorielle, les soupçons quant à la nomination de
l‟ombudsman sont dissipés dans le cas où l‟organe est paritairement composée. Ainsi,
l‟intervention d‟un représentant permanent des consommateurs, rémunéré par un organe
indépendant (association de consommateurs, autorité public spécial…), sera un gage de
sécurité pour les consommateurs89
.
Par exemple, la Commission Paritaire de Médiation du Syndicat de la Vente Directe a assis sa
légitimité grâce à la concertation et la participation des différents acteurs concernés. Ainsi, le
système s‟est construit sur la base d‟un « contrat approuvé » signé, le 11 mai 1989 sous
l‟égide de la DGCCRF, par 11 associations nationales de consommateurs et le Syndicat des
entreprises de la vente directe. La participation de ces trois catégories d‟acteurs peut être vue
comme l‟un des fondements du succès de ce service (qui affiche des taux de satisfaction
parmi les meilleurs).
Enfin, nous pouvons affirmer que « l’expérience tend à démontrer que la personnalité de
l’ombudsman et son indépendance sont déterminants pour sa crédibilité »90
. En pratique,
certains professionnels nomment un ombudsman ayant déjà travaillé pour l‟entreprise ou pour
le secteur. Dans ce cas, le choix est basé sur les connaissances des processus internes et la
reconnaissance interne et externe de l‟ombudsman. D‟autres ombudsmans, sans lien avec les
professionnels, sont eux nommé car ils garantissent un niveau d‟expertise suffisant tout en
possédant une autorité morale naturelle (magistrat ou universitaire).
B. Mandat et rémunération
Afin qu‟il puisse mener son travail en toute sérénité, l‟ombudsman doit avoir des garanties
contractuelles de la part de la personne qui le nomme. Ainsi, son mandat doit être
suffisamment long pour assurer la stabilité de son service. Cette stabilité sera source de
89
Et pour le professionnel dans la mesure où la mise en place d‟un service de médiation représente un cout
financier conséquent. Si les consommateurs ont des soupçons sur l‟Ombudsman, c‟est la totalité de la procédure
de médiation qui s‟en trouvera affectée. En effet, l‟issue du conflit est déterminée par le dialogue (ou non) entre
les parties 90
Guide Pratique à destination des entreprises et organisations professionnelles, MEDEF Commission droit de
l‟entreprise-Médiation et consommation, p28
75
sécurité juridique pour les intervenants car elle assure une continuité dans le traitement des
litiges.
La révocation de l‟ombudsman peut être possible mais elle doit nécessairement faire l‟objet
d‟un encadrement strict. Ainsi, la révocation pour motif légitime est envisageable
(comportement répréhensible et/ou contraire à l‟esprit de la médiation). Une fois de plus, un
tel cas de figure sera difficilement envisageable si un ou plusieurs représentants des
consommateurs interviennent, directement ou indirectement, durant le processus.
La rémunération de l‟Ombudsman doit être fixe et sans ambigüité, et donc dans la mesure du
possible, publique. La variabilité du salaire serait une atteinte grave au principe d‟impartialité
(voir d‟indépendance). En indexant sa rémunération sur les résultats, sa crédibilité sera très
fortement atteinte dans la mesure où des considérations pécuniaires viendront troubler
l‟intervention du tiers.
§2. Une exigence d‟honorabilité et d‟expertise
A l‟issue de son intervention, l‟ombudsman émet un avis dans lequel il prend clairement
position pour l‟une ou l‟autre des parties. Afin que cet avis d‟expert (C) soit le plus juste
possible, l‟ombudsman doit agir en toute indépendance et impartialité (A). En pratique, cette
indépendance va se matérialiser par une autonomie budgétaire et fonctionnelle (B). Les
espoirs placés par les parties dans l‟intervention de l‟ombudsman impliquent de sa part un
degré de moralité et de spécialisation incontestable.
A. L‟indépendance et l‟impartialité comme principes fondamentaux à l‟exercice de la
fonction d‟Ombudsman
Un ensemble d‟obligations entourent la fonction d‟ombudsman, les plus symboliques de ces
principes sont, d‟une part, l‟indépendance et d‟autre part, l‟impartialité de ce tiers facilitateur.
L‟indépendance est une notion qui peut être perçue de façon objective et subjective. D‟un
point de vue subjectif, l‟ombudsman doit garantir son indépendance d‟esprit et d‟analyse
affirmant ainsi son autorité morale vis-à-vis des parties. Cette souveraineté va se manifester
76
par son impartialité dans le traitement des litiges. Aucun conflit d‟intérêt ne peut donc
subsister, dans le cas contraire, le respect des droits des parties ne serait qu‟illusoire.
Objectivement, son indépendance va se vérifier grâce aux respects de conditions matérielles.
La plus significative de ces conditions objectives est la présence, aux cotés de l‟ombudsman,
d‟un représentant permanent des consommateurs au sein du service de médiation. Le
processus sera alors dirigé conjointement par ces deux acteurs. Ainsi, nous pouvons affirmer
que la parité assure un contre-pouvoir à l‟autorité de l‟ombudsman.
L‟indépendance du médiateur se manifeste également par l‟octroi de moyens propres qui
assurent l‟autonomie et la continuité de l‟organe de médiation.
B. Une absence de lien hiérarchique s‟affirmant par une autonomie financière et
structurelle
En étant nommé puis rattaché directement aux plus hauts niveaux de l‟entreprise (ou du
secteur), l‟ombudsman se détache ainsi des lourdeurs hiérarchiques de l‟organigramme. Ainsi,
l‟ombudsman est détaché du service clientèle. L‟octroi de moyens propres permettant
l‟indépendance fonctionnelle de l‟ombudsman est fondamentale.
La délimitation stricte entre le champ de compétences du service clientèle et les pouvoirs de
l‟ombudsman est nécessaire. Cette démarcation des frontières d‟interventions des différents
services permet aux consommateurs d‟avoir vision claire et précise des processus internes.
Cependant, tout en étant indépendant, le service de médiation ne doit pas être isolé ou
déconnecté de la vie de l‟entreprise (ou du secteur).
Concrètement, cette place inédite va se matérialiser par l‟octroi d‟un budget et de moyens
d‟investigations propres au service. Un site web distinct du site marchand de l‟entreprise est
aussi requis. Le détachement physique de l‟organe à l‟entreprise est lui aussi plus que
souhaitable. En effet, quelle serait la réaction d‟un consommateur si celui-ci voit que le tiers
« indépendant, neutre et impartial » travail sous le même toit que l‟entreprise avec laquelle il
est en conflit. Il est vrai que cette réaction ne se base pas sur des faits objectifs, cependant,
afin de réamorcer la dialoguer, le processus doit mettre le consommateur en confiance. La
confiance sera d‟autant plus rapide si l‟ombudsman reçoit les parties dans un lieu neutre.
77
Dans cette optique, créer une identité (notamment visuelle) propre à l‟organe de médiation
peut être un avantage. Bien que le coût de cette communication peut s‟avérer élever, cela peut
permettre d‟instaurer naturellement la confiance.
C. Une obligatoire expertise sur la matière traitée
Comme l‟énonce le Livre Vert de 2002, « la qualité des ADR repose essentiellement sur la
compétence des tiers responsables (du processus) »91
.
La nomination de l‟ombudsman sera souvent liée à ses connaissances dans le domaine
d‟activité de l‟entreprise ou du secteur. De ce fait, il ne sera pas forcément désigné pour son
expertise juridique. En effet, le savoir et l‟expérience qu‟ont certains professionnels dans des
domaines très particuliers en font des ombudsmans reconnus et respectés.
Cependant, un non professionnel du droit devra attester de connaissances (ou du moins d‟une
formation) juridiques approfondies. De plus, une formation préalable particulière sur la
médiation-conciliation est fondamentale. Il serait dangereux de nommer un médiateur sans
s‟assurer que ce dernier ait une maîtrise technique suffisante des modes alternatifs.
La compétence du tiers facilitateur est un point fondamental car cela assure la qualité du
processus et ainsi la protection des droits des consommateurs.
En définitive, le « parfait » ombudsman est un expert du domaine dans lequel il intervient et
qui dispose de connaissances juridiques solides. Il doit également pouvoir attester des qualités
naturelles d‟un médiateur qui sont l‟écoute et le sens du dialogue.
Section 3. Ombudsman au quotidien.
La principale originalité de l‟ombudsman au regard du médiateur est qu‟il va émettre un avis
dans lequel il va prendre position. En ce sens, l‟ombudsman est le trait d‟union entre la
médiation et la conciliation. Son avis restant non contraignant pour les parties, il ne peut donc
être assimilé à un arbitre dont la sentence est contraignante. Les parties étant donc libre de
91
Livre Vert sur les modes alternatifs de résolution des conflits en matière civile et commerciale, point 89, p35,
2002
78
d‟adhérer ou non à l‟avis, il convient donc d‟étudier les différentes issues possibles du
processus (paragraphe 2). L‟avis de l‟ombudsman va obéir à des conditions de fond et de
forme telles que définies dans le règlement de son service (paragraphe 1er
).
§1. Les éléments et les conditions tenant à l‟avis
Le médiateur émet son avis à la lumière des éléments matériels en sa possession mais aussi au
moyen d‟outils qui demeurent singulier aux modes alternatifs. Comme l‟énonce les
considérants de la Recommandation 98/257/CE, afin d‟accroitre l‟équité et de l‟efficacité, il a
été confié à l‟ombudsman un rôle actif qui lui permet de prendre en considération tout
élément utile à la résolution des litiges. Il peut décider non seulement sur la base de
dispositions légales mais aussi en équité et sur la base de codes de conduite (A). Cette absence
de rigidité dans les outils de réflexion n‟empêche cependant pas le tiers d‟être soumis à
l‟obligation de rendre un avis exhaustif et fondé (B).
A. Les outils au service du médiateur au cours du processus décisionnel
Les éléments grâce auxquels le médiateur arrive à sa solution révèlent la souplesse et la
réactivité dont profite ce mode de règlement. Contrairement au juge, le médiateur peut
émettre sa position en se basant sur l‟équité.
Généralement, trois éléments interviennent dans ce processus: le droit, l‟équité92
et les Codes
de bonne conduite93
. L‟équité permet d‟une certaine façon la personnalisation du traitement
du litige. Le médiateur considère la situation de droit mais aussi de fait. Cela permet d‟aboutir
à un avis personnalisé dans lequel la prise en compte de la situation de l‟individu est centrale.
On peut souligner ici le caractère flexible et humain de la médiation.
L‟équité est un élément important de la médiation, cependant, une utilisation intempestive de
celle-ci pourrait s‟avérer préjudiciable. Il ne faut pas confondre équité et réinterprétation du
droit. Le médiateur ne pourra réinterpréter pas une clause claire, précise et rédigée
régulièrement. Il pourra par exemple, au nom de l‟équité, être moins exigeant que le
professionnel sur les moyens apportés par le consommateur pour prouver son préjudice.
Malgré tout, l‟équité reste un élément qui ne peut intervenir qu‟avec l‟appui du droit. « Le
92
Conformément au point D de la Recommandation C2001/1016 du 4avril 2001 93
A titre d‟exemple : Article 6 de la Charte du Service de Médiation FBF « les recommandations peuvent être
faites par le médiateur en droit et en équité »
79
recours systématique à l’équité peut s’avérer contraire au but d’apaisement des conflits visés
par la médiation. Le médiateur n’est pas un juge qui tranche ; puisqu’il ne donne qu’un avis,
il a le devoir de convaincre les parties, y compris » le professionnel « du bien-fondé de la
solution qu’il propose. A défaut, les professionnels désavoués risquent de n’accorder qu’une
légitimité relative à la médiation» 94
.
Par conséquent, le médiateur doit savamment articuler sa décision autour de ces trois éléments
tout en gardant à l‟esprit que le droit reste une norme supérieure aux deux autres. Il est ici mis
en évidence le difficile travail de médiateur : émettre un avis juridiquement fondé mais
suffisamment personnalisé, au moyen de notamment de l‟équité, tout en préservant la relation
de confiance.
Les Codes de bonne conduite sont aussi des éléments non négligeables dans le processus de
décision du médiateur. Cependant, nous sommes forcés de constater que ces Codes se limitent
très souvent à des déclarations de bonnes volontés plus ou moins évasives. De ce fait, la
profondeur de ces textes reste réduite et sujette, sur les éléments décisionnels, à peu de
discussions.
B. L‟obligation de rendre un avis clair, complet et fondé
Le médiateur répond à l‟ensemble des réclamations du consommateur à travers la
communication d‟un avis fondé sur la base des éléments évoqués ci-dessus. Cette obligation
peut être vue comme l‟une des manifestations concrète de l‟obligation de transparence. Cela
participe à la volonté, affichée par la médiation, d‟informer le consommateur sur ses droits
mais aussi sur ses obligations. Régulièrement, le consommateur se sent lésé car il ne
comprend pas ce qu‟on lui réclame ou refuse. Cette situation se retrouve par exemple en
matière de médiation bancaire : le consommateur se trouve face à des documents complexes
(décomptes ou relevés de crédits hypothécaires) dont il ne comprend pas le fonctionnement.
Faute de dialogue, le consommateur ressent alors un sentiment d‟injustice face à des frais
qu‟il subit, de son point de vue, à tort. Dans cette situation l‟intervention du médiateur
permet :
94
Efficacité des systèmes de médiation en assurance au regard de la Recommandation CE de 1998, Revue
générale du droit des Assurances, n°2001-3 p658, juillet 2001.
80
- De façon positive, de rassurer le consommateur sur le bien-fondé (ou non) des frais
comptabilisés grâce à l‟intervention d‟un tiers indépendant, impartial et expert en
la matière.
- De façon négative, de mettre en évidence la rupture de confiance, très
préjudiciable lors d‟une relation contractuelle à long terme (crédit hypothécaire par
exemple). Ce manque de confiance étant né, très souvent, d‟un seul manque
d‟information et d‟explication du professionnel, le rôle de l‟ombudsman est ici de
réamorcer un dialogue entre les parties.
La valeur de la décision du médiateur va varier selon l‟engagement conventionnel initial des
parties et surtout suivant le sens de la décision du tiers facilitateur. De façon générale, le
médiateur émettra un avis motivé sous la forme d‟un écrit reprenant l‟ensemble des points du
litige et le remettra à chacune des parties95
.
§2.La réaction des parties à l‟avis
Conformément à l‟esprit de la médiation, les parties conserve la liberté d‟adhérer ou non à un
accord en fin de processus. La Recommandation 98/257/CE rappelle, dans son article V relatif
au principe de liberté, que l‟avis rendu par le tiers facilitateur ne peut être, à lui seul, coercitif
pour les parties, particulièrement la plus faible.
Par conséquent, l‟avis n‟est pas le gage de la résolution du conflit dans la mesure où un
désaccord entre les partie peut subsister (A). Cependant, dans le cas où l‟ombudsman a réussi
à trouver un point d‟équilibre satisfaisant pour les parties, alors, l‟adhésion de ces dernières
peut revêtir différentes formes (B). Que les parties adhèrent ou refusent l‟avis qui leur est
transmis, l‟ombudsman se doit de recueillir, par écrit, leur réaction.
A. En cas de désaccord.
95
La forme écrite permet une certaine sécurité juridique et est un élément indispensable si l‟une „ou les deux)
partie(s) souhaite(nt) faire homologuer l‟avis par le juge.
81
La médiation n‟est pas, malheureusement, une garantie d‟apaisement des relations entre les
parties. L‟existence d‟un très grand nombre d‟éléments pouvant nuire à la médiation font de
cette dernière une procédure dont l‟issue reste aléatoire. La volonté d‟apaisement des parties,
le caractère des parties, l‟enjeu du litige (…) sont d‟autant d‟éléments qui peuvent déboucher
sur la non-adhésion à l‟avis du médiateur.
En cas d‟absence d‟accord direct entre les parties, l‟ombudsman rend son avis dans lequel il
prend position en répondant à l‟ensemble des points du litige. A la suite de la transmission de
l‟avis, la procédure de médiation peut permettre un délai de réflexion aux parties. Au-delà de
ce délai, la clause ou le compromis de médiation peuvent prévoir l‟interprétation du silence
des parties. Malgré tout, il paraitrait inacceptable que le silence du consommateur fasse
présumer son acceptation, surtout si l‟avis lui est défavorable. Une telle disposition pourrait
tomber sous le coup de la législation visant à lutter contre les clauses abusives. Cette question
semble cependant tout à fait théorique dans la mesure où l‟avis rendu par l‟organe de
médiation n‟est pas contraignant pour le consommateur et, sauf exception pour le
professionnel.
Le silence du professionnel peut, quant à lui, être soumis à interprétation. Très souvent, cette
question est préalablement réglée dans le document exposant procédure. Dans d‟autres cas, on
peut aussi trouver la réponse à cette question dans le Codes de bonne conduite (dans la
mesure où celui-ci est valablement invocable à la procédure) ou dans la clause (ou
compromis) de médiation signé par les parties.
Quel que soit le moment convenu par les parties, le médiateur doit être informé de leurs
décisions finales. Pour des raisons de sécurité juridique, la décision sera notifiée par écrit au
médiateur qui en prendra acte. Il joindra directement ou en annexe, la décision des deux
parties.
En cas désaccord, le médiateur constate l‟échec de son intervention et laisse les parties en
l‟état.
Afin de préserver au mieux les droits du consommateur, il parait souhaitable que le médiateur
informe le consommateur, au terme de la médiation, que son droit d‟agir en justice est
préservé96
. Cette démarche découle directement du devoir d‟information qui est mis à la
charge du médiateur tout au long de son intervention. Cette information au consommateur est
96
On retrouve cette information au sein à l‟article 6 de la Charte du Service de Médiation de la Fédération
Bancaire de France (FBF), Annexe 7
82
conforme à l‟esprit de la médiation qui ne se veut pas une justice parallèle mais un outil au
service des citoyens.
De façon plus globale, le refus du professionnel peut apparaitre comme un désaveu de son
propre travail dans la mesure où le tiers facilitateur est nommé, directement ou indirectement,
par le professionnel. Le refus d‟adhérer à l‟avis est néfaste pour le professionnel car en
refusant l‟avis d‟un expert, il préfère :
- se soumettre à l‟aléa d‟une éventuelle décision d‟un juge qui lui n‟est certainement
pas expert dans le domaine,
- laisser naître un sentiment accru de frustration dans l‟esprit du consommateur
- nuire à la promotion et au développement de son service de médiation dont le
fonctionnement est extrêmement couteux
- nuire à l‟image de marque de l‟entreprise.
Le refus du professionnel aboutit donc à des conséquences d‟ordre juridiques mais aussi, de
façons parfois plus dommageables, stratégiques et communicationnelles.
En pratique, les chiffres démontrent que les professionnels se conforment généralement à
l‟avis de l‟ombudsman. Ainsi, dans le cas de la Médiation des communications électroniques,
99,5% des avis sont suivis par le professionnel97
. Cette statistique est d‟autant plus marquante
que les consommateurs adhèrent dans une même proportion aux avis de cet ombudsman. Plus
généralement, les statistiques oscillent entre 70 et 99%, ce qui démontre la confiance des
acteurs dans les avis des organes de médiation.
Certains professionnels s‟engagent, à travers un code de bonne conduite ou un label de
qualité, à adhérer automatiquement à l‟avis de l‟ombudsman. Ces engagements peuvent
participer à rassurer les consommateurs et à les inciter à recourir aux modes alternatifs.
Cependant, pour être « remarquable », un tel engagement doit également garantir le respect,
par l‟organe de médiation, des principes généraux figurant notamment dans la
Recommandation 98/257/CE et l‟European Code of Conduct for Mediator.
97
Guide Pratique à destination des entreprises et organisations professionnelles, MEDEF Commission droit de
l‟entreprise-Médiation et consommation, p23.
83
B. En cas d‟accord.
La réussite de l‟intervention de l‟ombudsman va se manifester de deux façons :
-Soit les parties trouvent d‟elles même la solution au litige grâce au dialogue réamorcé
par le médiateur.
-Soit, seconde hypothèse, l‟avis de l‟ombudsman permet de trouver un point
d‟équilibre et les parties s‟accordent pour le respecter.
L‟adhésion des parties à l‟avis peut revêtir différentes formes. L‟avis peut être spontanément
exécuté ce qui conduit à ce que cas l‟accord ne soit parfois pas formalisé dans un document
écrit (1). Pour des raisons de sécurité juridiques, les parties optent le plus souvent pour une
transaction (2). Dans les cas les plus complexes, il peut également arriver que l‟accord revête
la forme authentique grâce à l‟intervention d‟une personne détentrice de l‟autorité
publique(3).
1. Exécution spontanée
Il est fréquent qu‟à la suite d‟une médiation réussie, les parties exécutent spontanément l‟avis
rendu par l‟ombudsman. Ce sera par exemple le cas lorsque le professionnel s‟est engagé
préalablement à adhérer à l‟avis de l‟ombudsman. De ce fait, l‟adhésion du professionnel
s‟apparente au respect d‟une obligation contractuelle à laquelle il s‟est spontanément et
unilatéralement engagé.
L‟exécution spontanée de la part du professionnel se retrouve très souvent au Brésil. Le
respect de la décision de l‟ombudsman, même quand celle-ci est défavorable au professionnel,
s‟explique par le souci d‟apaisement et la recherche de confidentialité de la part des
entreprises.
Malheureusement, nous assistons à de plus en plus de cas dans lesquels le consommateur
brésilien accepte un geste commercial dérisoire alors qu‟il était en droit d‟obtenir plus.
Cependant, si la proposition de l‟entreprise satisfait le consommateur, le médiateur ne peut en
aucun cas conseiller à la partie faible de refuser cette proposition. En effet, le médiateur, sous
couvert du respect du principe de légalité, n‟est pas le conseil de l‟une des parties mais bien
un tiers impartial. Afin de lutter contre ces pratiques, les associations brésiliennes de défense
des consommateurs ont renforcé leur assistance aux consommateurs.
84
2. La constatation de l‟accord des parties par la rédaction d‟une transaction
En droit brésilien, bien que la nature contractuelle de la transaction soit encore discutée, les
obligations que font naître cet acte juridique n‟en restent pas moins semblables à celles du
droit français. Les règles concernant la transaction se trouvent à l‟article 840 à 850 du Codigo
civil. Comme le souligne Paulo Henrique FIGUEIREDO, cet acte constatant des concessions
réciproques entre les parties et ayant des conséquences patrimoniales « est inspiré dans sa
mise en application par la législation française »98
. Certains États fédérés ont adopté des
dispositions spéciales traduisant la faveur des autorités législatives pour les transactions
extrajudiciaires dans le domaine de la consommation. Nous pouvons citer à titre d‟exemple la
Lei n°9.508 du 20 mai 2005 de l‟État de Bahia, la Lei nº 9808 du 25 de avril 2008
d‟Uberlandia ou encore la Lei nº 5225 du 29 mai 2009 du Jaragua do Sul .
La législation française en matière de transaction figure aux articles 1025 et suivants du Code
civil (ou 2044 à 2058 du Codex). Elle est définie à l‟article 2044 du Code civil comme « un
contrat par lequel les parties terminent une constatation née (…) ». Le contrat de transaction,
tant en France qu‟au Brésil99
, est l‟objet de concessions réciproques entre les parties qui
s‟engagent l‟une envers l‟autre à une obligation de faire et/ou de na pas faire. La finalité de la
transaction est de constater l‟intention des parties de mettre fin au litige qui les oppose.
La transaction produit simultanément un effet obligatoire, extinctif et relatif.
Le premier effet réside dans le fondement contractuel de la transaction au sens de l‟article
1134 du Code civil. Par conséquent, les parties ont droit à une stricte exécution de ce contrat
dans les mêmes conditions que celles du droit commun. Si ce premier effet démontre que la
transaction a objectivement tout d‟un contrat, le second effet nous amène à remarquer
certaines similitudes entre la transaction et la décision judiciaire. L‟effet extinctif de la
transaction et de la décision judiciaire constate la fin dudit litige par l‟épuisement du droit
d‟action des parties. Ainsi, si un procès intervient malgré la transaction, le défendeur peut
alors invoquer l‟exception péremptoire. Ce droit s‟appui sur les dispositions de l‟article 2052
98
Paulo Henrique FIGUEIREDO, A Transaçao tributaria como expressao dos direitos cidadao,
netsaberartigos.br 99
Récemment réaffirmé par le Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 506.917 - MG (2002/0174529-
8), Responsabilidade civil e Transação extrajudicial perfectibilizada entre vítimas e seguradora, 3 février 2010
85
alinéa 1er
du Code civil qui énonce que « les transactions ont entre les parties l’autorité de
la chose jugée en dernier ressort ».
Une différence fondamentale existe cependant entre la décision judiciaire et la transaction. En
effet, les causes pour lesquelles elles peuvent être annulées ou réformées n‟obéissent pas aux
mêmes règles. En tant que contrat, au contraire de la décision judiciaire, la contestation de la
transaction ne relève que des voies de nullité100
.
La relativité de la transaction à l‟égard des tiers s‟impose par la nature conventionnelle de
l‟écrit. Conformément à l‟article 1165 du Code civil, elle ne peut produire d‟effet qu‟à l‟égard
des parties qui l‟ont conclue. Cet élément semble parfaitement rejoindre la volonté des
professionnels qui voient dans la médiation un moyen de régler les litiges sans pour autant
créer des précédents.
3. La possibilité de renforcer l‟autorité de l‟accord par la saisine du Président du
Tribunal de Grande Instance ou d‟un notaire.
En fonction de la nature du litige et de la portée de l‟accord, les parties peuvent souhaiter
renforcer l‟autorité de la transaction en la présentant devant un juge (voir un notaire en droit
français) afin de la faire homologuer.
En droit civil brésilien, la faculté de conférer la force exécutoire à une transaction figure aux
articles 450 et suivants du Codigo do Processo Civil. Cette homologation par le juge va
prouver la légalité de la nature de l‟accord et constater la réalité de l‟accord des parties, l‟une
envers l‟autre, à une ou plusieurs obligation(s) de faire ou de ne pas faire (Article 461 du
Codigo do Processo Civil). Pour la doctrine brésilienne, cette homologation a pour objectif le
renforcement de l‟autorité de la transaction mais aussi la publicité et la communication de cet
accord à la population101
. En matière de règlement amiable des litiges de consommation, cette
volonté de publicité nous semble pour autant peu pertinente. En effet, comme vu
précédemment, les professionnels favorisent le développement de la médiation notamment
pour son appréciable confidentialité.
100
Cour de Cassation, Chambre des Requêtes, 20 avril 1857 101
Carlos Roberto GONÇALVES, Direito Civil Brasileiro, Vol.III, 5ª ed. São Paulo:Saraiva, p.546, 2008
86
En droit français, depuis l‟adoption du décret n°98-1231 du 28 décembre 1998 (renforcée par
la Circulaire du 6 avril 2011 relative au développement du recours à la transaction pour régler
amiablement les conflits), les parties ont la faculté de présenter leur accord devant un juge.
Ainsi, l‟autorité de la transaction est renforcée puisque la saisine du Président du Tribunal de
Grande Instance permet de conférer la force exécutoire à cet accord. Cette réforme intervient
à la suite de la demande expresse de l‟article 6-2 la Directive de 2008. Cette faculté est
codifiée à l‟article 1441-1 du Code de procédure civile qui énonce que « le Président du
Tribunal de Grande Instance, saisi sur requête par une partie à la transaction, confère force
exécutoire à l’acte qui lui est présenté ». A cette occasion, le juge opère un contrôle restreint,
limité à la validité formelle de l'acte et à sa conformité apparente avec l'ordre public.
Cependant, lorsqu‟il refuse d'homologuer une transaction, celle-ci devient nulle et ne peut
produire aucun effet.
Comme le développe Loïc CADIET, « les parties pourraient également, si elles le souhaitent,
recourir à un notaire pour faire constater leur accord ; il s’agirait alors d’un contrat notarié
ayant valeur d’acte authentique »102
. Cependant, cette possibilité nous paraît assez théorique
dans le domaine des litiges de consommation. En effet, le coût économique du recours à un
notaire semble être un obstacle non négligeable.
§3. L‟obligation de rendre un rapport annuel d‟activité
A première vue, obliger l‟ombudsman à publier annuellement un rapport d‟activité peut
apparaitre peu utile. Malgré tout, la valeur informative de ce document le rend extrêmement
intéressant. On retrouve ici une manifestation de l‟obligation de transparence mise à la charge
de l‟ombudsman. Ce rapport d‟activité va d‟une part résumer le travail annuel de
l‟ombudsman mais va aussi servir de support de communication voir de conseils.
Les lignes directrices d‟un rapport annuel sont traditionnellement les suivantes :
- Point chiffré sur le travail de l‟année (nombre de saisines, nombre de dossiers
recevables…)
102
Loïc CADIET, « Panorama des MARC en droit français », Ritsumeikan Law Review, n°28, 2011.
87
- Catégorisation des litiges en fonction de leur nature et bref résumé de chacune des
catégories103
- Recommandations au(x) professionnel(s) et aux consommateurs
Les deux premiers points favorisent l‟information des intervenants sur l‟activité quotidienne
de l‟ombudsman. En proposant un exposé clair de l‟activité annuel, l‟ombudsman démontre, à
l‟appui de chiffres et d‟exemples concrets, l‟utilité de son travail.
Les recommandations de l‟ombudsman sont qualitativement l‟une des plus grandes plus-
values de son travail. Au-delà du traitement individuel de chaque litige, son analyse globale
va permettre de détecter les anomalies et les disfonctionnements dans la relation juridique
entre le professionnel et le consommateur.
Du traitement quotidien des litiges vont émerger des réclamations récurrentes qui sont les
révélateurs d‟un problème. Le rapport annuel de l‟ombudsman est donc l‟occasion d‟adresser
des observations et des recommandations (voir des critiques). Il met ainsi en garde le
professionnel face à un service ou un produit source de difficultés et, il conseille, voir guide
les consommateurs, en les mettant en garde face à des dispositions litigieuses. A titre
d‟illustration, nous trouvons ci-dessous une recommandation du Médiateur bancaire FBF :
« Je rappellerai à nouveau qu’un certain nombre de sujets gagneraient à être approfondis. Il
s’agit notamment des clôtures de compte effectuées tardivement par les établissements, de
l’aspect bancaire des successions et du traitement des comptes joints qui demeurent source de
fréquentes incompréhensions ».
« Je note à nouveau la faiblesse des saisines par ou avec l’aide des associations (de
consommateurs) qui devrait, à mon avis, faire l’objet de réflexion »104
.
En définitive, la rédaction et la présentation d‟un rapport annuel permet de faire le point sur le
travail quotidien mais aussi de rappeler le professionnel à certaines de ses obligations. Pour le
consommateur, ce rapport annuel est l‟occasion de se renseigner sur le travail de
l‟ombudsman et d‟obtenir des conseils à travers les recommandations. Enfin, pour
103
Dans le cas de l‟Ombudsman bancaire on pourra retrouver les catégories suivantes : placements, comptes,
crédits, moyens de paiement… 104
Médiateur FBF, Compte rendu d‟activité 2009, p5-7, 2010 (seulement 2% des saisines du Médiateur se font
avec l‟accompagnement d‟une association de consommateurs)
88
l‟ombudsman, c‟est un document qui permet de rappeler l‟importance et l‟indépendance de
son travail.
Le rapport est un support d‟information et de communication pour l‟ombudsman mais aussi
pour le(s) professionnel(s). A travers le rapport annuel, l‟ombudsman révèle implicitement la
recherche permanente de qualité de l‟entreprise pour lequel il œuvre.
Après avoir exposé le fond du travail de l‟ombudsman, il peut être pertinent d‟en mesurer les
gains économiques et stratégiques. En effet, la nomination d‟un ombudsman s‟inscrit dans la
politique globale de gestion de la relation client menée par l‟entreprise.
Chapitre 2. Les gains économiques et stratégiques pour les professionnels de la nomination
d‟un Ombudsman
Le développement des MARL par les entreprises et les secteurs professionnels est à mettre en
lien avec le souci récent des professionnels de faire de l‟intelligence économique une source
d‟économie (section 1) et de gains d‟image (section 2). Tout comme la veille juridique qui
permet une grande réactivité, la fonction d‟ombudsman a elle au aussi un rôle préventif.
Comme le relève Sophie LAVET et François BROUARD, « Il n’y a pas beaucoup de chefs
d’entreprise pour nier la nécessité de faire de la veille ou de l’intelligence économique. En
revanche, lorsqu’il s’agit de leur mise en œuvre, il devient beaucoup plus difficile de les
convaincre. En effet, la rentabilité de ces activités est difficile à mesurer, et leur implantation
est source d’une inquiétude bien légitime quant aux coûts engendrés »105
. Tout l‟enjeu de
cette section est d‟apporter des preuves matérielles des gains apportés par l‟implantation d‟un
service de médiation.
Section 1. Une baisse du coût économique des conflits juridiques
105
Sophie LAVET et François BROUARD, « Faire de l‟intelligence économique au quotidien : application à la
gestion des réclamations », EKSA Market & Management, 2007/4 vol7, 2007
89
Les économies générées par l‟intervention de l‟ombudsman peuvent être divisées en deux
points. Le premier concerne les gains retirés de l‟issue pacifique du conflit (paragraphe 1er
).
Le coût économique de multiples procès peut s‟avérer très lourd pour l‟entreprise (honoraires
des avocats, frais de déplacement…), la médiation permet ainsi d‟éviter ces lourdes
procédures. Le second bénéfice que retire le professionnel de l‟intervention de l‟ombudsman
est plus général mais tout aussi important. Il s‟agit des enseignements qui ressortent du
traitement de l‟ensemble des plaintes (paragraphe 2). Ces enseignements sont formalisés dans
le rapport annuel à travers les recommandations.
§1. La baisse du coût économique des conflits juridiques grâce à l‟investissement dans un
service de prévention et de dialogue.
La vente à grande échelle de produits et services peut potentiellement engendrer des
problèmes eux-mêmes à grande échelle. Or, de nos jours, le traitement des litiges de
consommation se cantonne encore à l‟échelle individuelle. En effet, faute d‟action collective
réellement coercitive dans les deux législations, les consommateurs n‟ont généralement pas
d‟autres choix que d‟agir individuellement et très souvent de façon désorganisée. Comme
nous l‟avons vu, les tribunaux n‟arrivent plus à répondre convenablement à l‟ensemble des
actions des consommateurs. Ce morcellement des actions est également une source de
dépenses pour les professionnels.
En effet, le coût économique de la masse des actions dans lesquelles la responsabilité du
professionnel est engagée demeure conséquent (honoraires d‟avocat, frais de
déplacements…). De plus, l‟investissement en termes de temps du traitement individuel de
l‟ensemble des recours est également lourd pour l‟entreprise. En additionnant l‟ensemble de
ces recours individuels, on peut affirmer que l‟incitation à la prévention des conflits est une
nécessité tant juridique qu‟économiques.
Ce sujet a été analysé par Monica RODRIGUES qui affirme, à la suite de son étude, que « la
médiation est plus économique pour les parties tant financièrement qu’en terme de temps que
les procédures judiciaires »106
. Elle confirme ainsi que le traitement individuel de chaque
recours est d‟autant plus couteux que les tribunaux n‟arrivent plus à traiter dans un délai
106
Maiître Monica RODRIGUES, Saiba tudo sobre Arbitrgem e Medição, Consultor Jurídico (CONJUR), 25
mars 2007
90
raisonnable les actions. Les dossiers en attente s‟additionnent alors que le prononcé de la
décision du juge se fait trop longtemps attendre.
Par conséquent, la prévention des actions (et donc du coût de celles-ci) par les professionnels
est fondamentale. Comme le démontre une étude commandé par le MEDEF et confirmé par la
CGPME, « le pourcentage de litige soumis à une médiation et donnant ensuite lieu à une
procédure judiciaire est faible : de 0 à 18%. Dans la majorité des cas, il est inférieur à
2% »107
. Ainsi, le recours à la médiation permet de filtrer une partie des litiges. Les
consommateurs trouvent également leur intérêt car ils bénéficient d‟une voie de recours
gratuite et non contraignante dans laquelle leurs droits sont appliqués.
§2. La prévention du risque par la détection des mauvaises pratiques
La veille juridique est aujourd‟hui un travail dont aucune entreprise ne peut se permettre de se
soustraire sous peine de lourdes conséquences. Comme l‟affirme le Professeur TEMPLE, le
droit de la consommation est un objet et un moyen de gestion de l‟entreprise108
. Les
différentes crises sanitaires démontrent la nécessité de surveillance et d‟autocontrôle dont
doivent faire preuve les entreprises. Dans le secteur alimentaire, les entreprises se soumettent
à des contrôles par des laboratoires internes ou externes indépendants. Cette pratique s‟inscrit
dans une politique générale de prévention du risque et donc de préservation de l‟image de
marque. La démarche qualitative dans laquelle s‟inscrit la nomination et l‟intervention de
l‟ombudsman est à rapprocher de la notion d‟autocontrôle. Comme le démontre le tableau ci-
dessous, l‟intervention de l‟ombudsman révèle la politique de gestion et d‟auto-évaluation
suivie par l‟entreprise :
107
Données collectées dans le cadre d‟une enquête confidentielle sur le traitement des litiges de consommation
réalisée auprès des adhérents MEDEF, septembre 2008. 108
Professeur Henri TEMPLE, le droit de la consommation est-il contre l‟entreprise, ESKA,Market/Management
2005/2 vol5, p29, 2005
91
Comme nous pouvons l‟observer, ce modèle d‟autoévaluation permet de visualiser
l‟importance d‟anticiper les risques de plaintes en développant des relations de partenariat
étroites avec les différents acteurs (associations de consommateurs et autorités publiques)
(critère 1: leadership) et les citoyens (critère 4: partenariat et ressources) afin d‟investiguer au
mieux leurs attentes et de construire une stratégie basées sur leurs besoins (critère 2: stratégie
et planification) concrétisée dans des processus orientés clients (critère 5: processus).
L‟anticipation des plaintes de la clientèle (critère 3: clientèle) est l‟élément majeur de cette
politique d‟autoévaluation dans la mesure où la bonne gestion de ce point permettra d‟obtenir
des gains économiques par la réduction des coûts (critère 8: réductions des coûts) mais aussi
un taux de satisfaction auprès de la clientèle élevé (critère 6: résultats auprès des clients). En
définitive, l‟analyse et la gestion des plaintes permettra d‟anticiper les facteurs de
mécontentement et de les éliminer progressivement. Cette gestion globale des plaintes par
l‟entreprise s‟inscrit dans une politique stratégique générale permettant de dégager des
excédents (critère 9: gains économiques et stratégiques).
92
Dans le prolongement de ce modèle, le Code de Conduite Éthique du laboratoire
pharmaceutique brésilien Aché énonce que, « l’implantation d’un ombudsman démontre les
bonnes pratiques de gouvernance corporatives, facilite la communication des irrégularités
qui violent le droit et les Codes de bonnes conduites éthiques et permet la transparence du
fonctionnement interne »109
. Au-delà de la rectification a posteriori des erreurs et divers
disfonctionnements, l‟ombudsman a également un rôle préventif. Le traitement quotidien des
dossiers lui permet de déceler les pratiques qui, bien que légales, sont sources de difficultés.
Le Médiateur bancaire FBF a ainsi permis, via ses recommandations, l‟anticipation par les
banques de réformes législatives significatives. Les recommandations de l‟ombudsman ayant
précédé de quelques mois l‟adoption des dispositions légales, les professionnels ont pu
modifier leurs conditions générales avant même les premiers débats sur le projet à
l‟Assemblée Nationale.
Section 2. La construction de l‟image d‟une entreprise ou d‟un secteur prévoyant agissant
« bon professionnel ».
Les coûts potentiellement exorbitants des campagnes promotionnelles sont une source de
dépenses dont le retour sur investissement n‟est jamais réellement certain. En favorisant
conjointement la promotion de sa marque et la satisfaction de ses clients, le professionnel
s‟assure d‟une garantie minimum de gains.
En effet, la rotation permanente de la clientèle implique nécessairement des campagnes
publicitaires qui ont pour objectif de compenser les départs des clients tout en espérant en
convaincre de nouveaux. La nomination d‟un ombudsman peut être vue comme le
prolongement d‟une stratégie d‟entreprise tournée vers le qualitatif. Par nature, cette politique
permet de limiter les rotations de clientèle dans la mesure où elle a pour objectif de poursuivre
la relation consommateur-professionnel au-delà du seul acte de vente (paragraphe 2). La
rotation est limitée car l‟entreprise est attachée à satisfaire les clients acquis. Cet attachement
se manifeste par l‟établissement de multiples services chargés de satisfaire au mieux la
clientèle. L‟ombudsman peut être vue comme un maillon essentiel de cet ensemble de
services. Les taux de satisfaction des organes de médiation attestent que leur fonctionnement
représente un gain qualitatif plus conséquent (paragraphe 1).
109
Aché Laboriatorios Farmaceuticos, Codigo de Conduta Etica, p28
93
§1. Des taux de satisfaction traduisant la qualité de l‟intervention de l‟ombudsman
La meilleure façon d‟étayer nos arguments visant au développement de ce mode de règlement
des litiges est de présenter les différentes statistiques des Ombudsmans.
Déjà en 1992, les consommateurs français avaient été interrogés sur l‟opportunité du dialogue
avec les entreprises. Ainsi, 72% d‟entre eux exprimaient leur faveur pour les modes alternatifs
par rapport aux poursuites judiciaires110
. Depuis cette date, les professionnels ont répondu à
cette aspiration en créant de multiples postes d‟ombudsmans.
Ainsi, 73% des dossiers recevables auprès du Médiateur National de l‟Energie sont résolus111
.
Le médiateur de la Fédération Bancaire Française arrive à taux de résolution de 70%112
. La
Commission paritaire de la Fédération de la Vente Directe affiche quant à elle des résultats de
résolution oscillant entre 80 et 90% suivant les années113
. Au Brésil, l‟ombudsman de la
société de distribution Pão de Açúcar affiche des taux de satisfaction de plus de 75% en
moyenne114
.
Ces exemples démontrent combien la médiation-conciliation peut apporter à la vie
économique et juridique. En effet, au-delà des simples cas pris individuellement, ces chiffres
sont bénéfiques pour la masse des consommateurs (respect de leur droit) et pour les
professionnels (stratégie d‟entreprise, gestion de clientèle). L‟Etat trouve également son
intérêt dans ce développement car sans investir dans des réformes structurelles politiquement
sensibles, les tribunaux voient leurs saisines, dans ce type de litiges, diminuer ou du moins
ralentir. Ainsi chacun des acteurs bénéficient de ce développement.
§2. La vectorisation d‟une image de « bon professionnel » grâce à une politique qualitative de
gestion de la relation client
110
Le Monde , p12,10 octobre 1992. 111
Le Médiateur de l‟Energie, Communiqué de Presse, « Le médiateur national de l‟énergie : une année pleine
d‟activité au service de l‟information et de la protection des consommateurs », 20 mai 2010. 112
Étude réalisée par la Faculté de droit de l‟Université Lyon 3 pour le Comité Consultatif du Secteur Financier,
« La médiation financière », décembre 2005. 113
FVD, « 1995 - 2010 : 16 ans de médiations réussies », 2011. 114
Associaçao Brasileira de Ouvidores/Ombudsman, Ombudsman/Ouvidores : Transparência mediaçao e
cidadina, p17, 2008
94
En 2005, à l‟occasion d‟un article paru dans la revue Market Management, le Professeur
Temple s‟interrogeait sur le présupposé antagonisme entre l‟entreprise et le droit de la
consommation115
. Cet article fût l‟occasion de démontrer les potentiels avantages
concurrentiels et stratégiques dont peut bénéficier l‟entreprise quand celle-ci s‟intéresse de
prêt à ce droit.
Dans son éditorial, Yves CHIROUZE relaie cet article en présentant le droit de la
consommation « comme un moyen de gestion dont l’entreprise peut tirer profit dans la
définition de ses stratégies générales et commerciales, et qu’elle peut même en faire un
véritable avantage concurrentiel ».
Par conséquent, nous pouvons affirmer qu‟au-delà de sa valeur juridique, le droit de la
consommation peut être perçu comme un outil stratégique. Cependant, avant de développer ce
point, il convient de définir les différents points théoriques permettant de fonder cette
dimension de la législation consumériste.
La notion de Customer Relationship Management, plus connu sous les initiales de CRM, est
aujourd‟hui un outil stratégique au centre des politiques relationnelles B to C. Considérant ici
le CRM comme un processus relationnel, il peut être définit comme « un processus
permettant de traiter tout ce qui concerne l’identification, l’élaboration d’une relation et
l’amélioration de l’image de l’entreprise et de ses produits auprès du client »116
. Le CRM est
ici dédié à la personnalisation du service et au rapprochement entre le professionnel et son
client.
Dans cette optique, l‟action de l‟entreprise ne se limite pas à la seule opération de vente. Le
professionnel va chercher à montrer les intérêts communs qu‟il partage avec le client. La
conséquence de ce « message envoyé» au client va être que celui-ci va prolonger sa relation
avec l‟entreprise au-delà de la seule vente. Aux yeux du client, l‟entreprise apparait comme
une institution et non comme un simple vendeur de biens ou de services.
Comme l‟affirme Eric STEVENS, « cette approche personnalisée et proactive présente au
client une image différente de l’entreprise. Le client en question la perçoit comme un
interlocuteur capable de l’identifier, de respecter ses attentes et surtout, de lui accorder des
115
Professeur Henri TEMPLE, le droit de la consommation est-il contre l‟entreprise, ESKA Market
Management, p29-41, 2005/2 vol 5, 2005 116
Ed PEELEN, Gestion de la relation client, p2, Pearson éducation 3° édition, 2009
95
égards particuliers »117
. Ainsi, une bonne gestion de la relation client s‟inscrit dans la
stratégie globale de l‟entreprise. Comme le démontre la « Pyramide de la confiance »
proposée par le MEDEF, les MARL s‟inscrivent dans le cadre de la gestion de la qualité
relationnelle de l‟entreprise118
.
Comme nous l‟avons vu précédemment, l‟ombudsman va participer à fluidifier les relations
entre le consommateur et le professionnel quand celles-ci traversent un période conflictuelle.
Il agit en tant que facilitateur permettant de renouer le dialogue et par conséquent la relation
qui aurait pu s‟arrêter là sans son intervention. De plus, à travers ses recommandations, il
veille à l‟information du consommateur et à la correction de certaines pratiques. Ces actions
s‟inscrivent parfaitement dans une démarche qualitative.
On peut donc considérer que l‟ombudsman a un rôle révélateur et correctif. Sans pour autant
revenir sur les arguments déjà développés, on peut estimer qu‟il est à la fois un facilitateur et
un révélateur constructif.
De façon plus globale, le rôle que l‟on peut prêter à l‟ombudsman dans la stratégie de
l‟entreprise rappelle que les hommes initient et développent les relations et non pas les
ordinateurs. Cette conception des relations B to C s‟inscrit dans un mouvement récent
cherchant à « ré-humaniser » les relations entre l‟entreprise et son client. Comme le rappelle
RIGBY, REICHHELD et SCHEFTER, « pour l’avoir ignoré, et avoir mis l’accent sur les
systèmes d’information au détriment des aspects humains, de nombreuses entreprise ont
échoué dans la bonne conduite de leur projet CRM »119
. Le développement des ombudsmans
est, dans une certaine mesure, à mettre en relation à ce réajustement stratégique des
entreprises.
Après avoir démontré les apports stratégiques de l‟implantation d‟un service de médiation
dans une politique générale de CRM ; il convient de définir à quelle type d‟entreprise cette
stratégie convient.
On peut classiquement opposer deux types de stratégies : l‟une offensive basée sur une forte
concurrence entre les acteurs économiques sur des marchés dont la relation B to C est très
courte. La relation se limite ici à la seule vente. Au contraire, la stratégie dite elle défensive
est basée sur une relation s‟inscrivant dans la durée, bien au-delà de la simple transaction.
117
Eric STEVENS, CRM : le livre blanc des tendances 2011 et le débat de « cherclient », p87, 2011 118
Annexe n°4, MEDEF, Pyramide de la confiance, MEDEF collection juridique, 2008 119
Darell RIGBY Frederick REICHHEL et Phill SCHEFTER, Avoid the four perils of CRM, Harvard Business
Review, p101-109, février 2002
96
Dans ce cas, la volonté du professionnel est de conserver la clientèle acquise en lui proposant
un service de qualité personnalisé.
Stratégie offensive Stratégie défensive
Objectifs stratégiques
prioritaires
-Accroissement du nombre
de clients
-Changement permanent /
rotation de clientèles
-Implication de l‟entreprise à
l‟égard de ses clients actuels
-Maintien et renforcement
des relations initiées
Orientation stratégique Transaction Relation
Focalisation stratégique Concurrence Clients
Succès mesuré par
-Parts de marché relatives par
rapport à la concurrence
directe
-Relation des clients
-Chiffre d‟affaires par client /
lifetime value
Au regard de ces éléments il est donc normal que l‟on retrouve la plupart des organes de
médiation auprès des entreprises ayant adopté une stratégie défensive. Ainsi, l‟ombudsman va
être le maillon, non négligeable, d‟un ensemble de services dédiés à la pérennisation de la
relation B to C.
A titre d‟exemple, l‟apport d‟une stratégie défensive pourra se manifester notamment à travers
des économies dans le domaine publicitaire. En effet, le client n‟aura pas nécessairement été
démarché par l‟entreprise (publicité, télémarketing…) pour la solliciter afin qu‟elle réponde à
l‟un de ses besoins. Le consommateur, à raison convaincu qu‟il fait l‟objet d‟un traitement
qu‟il ne trouverait pas ailleurs, va spontanément se tourner vers « son » entreprise.
L‟exemple le plus frappant de ce scénario est celui du consommateur à la recherche d‟un
produit ou service à long terme comme un crédit hypothécaire. Bien que la banque du client
ne soit pas toujours la plus compétitive en termes de taux, le client va spontanément vers la
banque avec laquelle il est en relation depuis de nombreuses années. Historiquement, ces
secteurs ne sont pas des lieux où les entreprises se livrent des guerres sur les prix car les
banques suivent généralement une politique stratégique assez défensive. Corrélativement,
c‟est dans le secteur bancaire et financier que l‟on retrouve le plus d‟organes de médiation.
97
Il est bon de noter que la stratégie de l‟entreprise sera très souvent déterminée par la structure
du marché dans lequel elle opère.
Au regard de l‟ensemble des éléments abordés, on perçoit combien la « médiation réussit à
fluidifier les échanges économiques en favorisant la négociation et en accompagnant les
acteurs dans l’accompagnement des mutations économiques »120
. Ainsi, les modes alternatifs
peuvent être perçus comme dépassant la seule matière juridique et s‟étendant à la stratégie
globale de l‟entreprise.
En définitive, le résultat d‟une stratégie CRM réussie va se concrétiser d‟une part par la
satisfaction et la fidélité du client. D‟autre part, et de façon beaucoup plus subtile, « le
prestataire doit pouvoir faire une erreur sans nuire à la poursuite de la relation avec son
client, lequel sera convaincu de la volonté et de la capacité du fournisseur à le satisfaire de
meilleure façon que les autres. Ces incidents seront alors perçus comme exceptionnels et sans
conséquence sur les relations des parties sur le long terme »121
.
120
Vincent ROUZE, « Médiation : un avatar du régime de communication ? », Les Enjeux de l‟Information et de
la Communication, dossier 2010, 2010. 121
ROWE et BARNES, Relationship marketing and sustained competitive advantage, Journal of Market focused
Management, p281, 1998
98
Conclusion
Sur le plan juridique, le développement de la médiation se doit d‟être encadré par des garde-
fous qui permettent à la fois un degré suffisant de protection tout en laissant une certaine
liberté aux parties. Ce difficile équilibre ne pourra être trouvé que si l‟ensemble des acteurs
concernés s‟impliquent dans ce travail.
Les enjeux socio-économiques de ce développement supposent que la voix des
consommateurs puisse se faire entendre notamment par l‟intermédiaire de représentants
agissant de façon pragmatique et coordonnée. L‟action proactive des associations brésiliennes
de consommateurs représente un exemple dont leurs homologues français devraient prendre
acte. Le faible rayonnement des associations françaises peut en partie s‟expliquer par la
faiblesse des moyens qu‟ils leurs sont alloués par les pouvoirs publics. Cependant, au regard
de la situation, jusqu‟en 2005, des finances publiques brésiliennes, cette régulière excuse des
associations françaises ne peut justifier la faiblesse de leur impact sur la société.
La traditionnelle désorganisation des masses majoritaires n‟est en rien une fatalité, une
volonté simultanée des politiques et du monde associatif pourrait permettre l‟émergence de
contrepoids au pouvoir des corporations professionnelles.
Cette idée d‟équilibre et de contrepoids au pouvoir des plus puissants n‟est pas sans rappeler
la base philosophique du droit de la consommation. Dans cette démarche, le consommateur a
lui aussi une responsabilité : celle d‟agir activement afin de connaitre et faire respecter ses
droits.
Cette évolution (révolution ?) apparait d‟autant plus nécessaire dans le contexte actuel. La
crise économique de 2008 a profondément choqué les populations quant aux pratiques parfois
immorales de certains professionnels. Dans ce contexte de tension, le dialogue entre les
consommateurs-citoyens et les professionnels revêt une importance centrale. Tant le
traitement du litige par l‟ombudsman que le dialogue qui l‟instaure peuvent favoriser une
certaine justice naturelle, corrigeant ainsi ce désagréable sentiment qu‟ont les consommateurs
d‟être traité comme des unités économiques impersonnelles.
99
Annexes
Annexe numéro 1: Recommandation de la Commission Européenne du 30 mars 1998
concernant les principes applicables aux organes responsables pour la résolution
extrajudiciaire des litiges de consommation 101
Annexe numéro 2 : Extrait de l‟étude Eurobaromètre 2004 concernant « Les citoyens et
l’accès à la justice » 109
Annexe numéro 3 : Extrait du registre des réclamations des consommateurs brésiliens en
2009 auprès du PROCON São Paulo 110
Annexe numéro 4 : Pyramide de la confiance imaginée par le MEDEF dans les relations
entre consommateurs et professionnels 112
Annexe numéro 5 : Schéma des Modes Alternatifs de Règlement des Litiges vus par
Jacques Faget 113
Annexe numéro 6 : European Code of Conduct for Mediator 114
Annexe numéro 7 : Charte de Médiation bancaire FBF à l‟attention des institutions
financières affiliées à la Fédération Bancaire Française (FBF) 118
Annexe numéro 8 : Proposition de Directive 2004/0251du Parlement Européen et du
Conseil sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciales 123
Annexe numéro 9 : Formulaire européen de réclamation du consommateur 134
100
Annexe numéro 10 : Fiche d‟information de l‟Institut National de la Consommation à
l‟attention des consommateurs concernant la médiation-conciliation 141
101
Annexe numéro 1
RECOMMANDATION DE LA COMMISSION du 30 mars 1998 concernant
les principes applicables aux organes responsables pour la résolution
extrajudiciaire des litiges de consommation (*)
(Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) (98/257/CE)
LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,
Vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 155,
Considérant que le Conseil, dans ses conclusions approuvées par le Conseil
«Consommateurs» du 25 novembre 1996, a souligné que le souci de renforcer la
confiance des consommateurs dans le fonctionnement du marché intérieur et leur
capacité à tirer pleinement parti de possibilités que ce dernier leur offre englobe la
possibilité pour les consommateurs de régler leurs litiges de manière efficace et
adéquate par la voie de procédures extrajudiciaires ou d'autres procédures
comparables;
Considérant que le Parlement européen, dans sa résolution du 14 novembre 1996
(1), a souligné qu'il est impératif que ces procédures satisfassent à des critères
minimaux qui garantissent l'impartialité de l'organe, l'efficacité de la procédure, sa
publicité et sa transparence et a invité la Commission à élaborer des propositions
en la matière;
Considérant que la majorité des litiges de consommation, de par leur nature, se
caractérisent par une disproportion entre l'enjeu économique de l'affaire et le coût
de leur règlement judiciaire; que les difficultés éventuelles liées aux procédures
judiciaires peuvent, notamment dans le cas des conflits transfrontaliers, dissuader
le consommateur de faire valoir effectivement ses droits;
Considérant que le «Livre vert sur l'accès des consommateurs à la justice et le
règlement des litiges de consommation dans le marché unique» (2) a fait l'objet
d'une très large consultation dont les résultats ont confirmé la nécessité et l'urgence
d'une action communautaire destinée à améliorer la situation actuelle;
102
Considérant que l'expérience acquise par plusieurs États membres démontre que
les mécanismes alternatifs de règlement non judiciaire des litiges de
consommation, pourvu que le respect de certains principes essentiels soit garanti,
peuvent assurer de bons résultats, tant pour les consommateurs que pour les
entreprises, en réduisant le coût et la durée du règlement des litiges de
consommation;
Considérant que l'établissement de tels principes au niveau européen faciliterait la
mise en œuvre de procédures extrajudiciaires pour le règlement des litiges de
consommation; que, eu égard aux conflits transfrontaliers, ceci augmenterait la
confiance mutuelle des organes extrajudiciaires existant dans les différents États
membres ainsi que la confiance des consommateurs dans les différentes
procédures nationales existantes; que ces critères faciliteront la possibilité pour les
prestataires de services extrajudiciaires établis dans un État membre d'offrir leurs
services dans un autre État membre;
Considérant que, parmi les conclusions du livre vert, figurait l'adoption d'une
«recommandation de la Commission dans le but d'améliorer le fonctionnement des
systèmes d'"ombudsman" (médiateur) chargés du traitement des litiges de
consommation»;
Considérant que la nécessité d'une telle recommandation a été soulignée au cours
de la consultation sur le livre vert et a été confirmée au cours de la consultation sur
la communication «plan d'action» (3) par une très grande majorité des parties
concernées;
Considérant que la présente recommandation doit se limiter aux procédures qui,
indépendamment de leur dénomination, mènent à un règlement du litige par
l'intervention active d'une tierce personne qui propose ou impose une solution;
que, par conséquent, ne sont pas visées les procédures qui se limitent à une simple
tentative de rapprocher les parties pour les convaincre de trouver une solution d'un
commun accord;
Considérant que les décisions des organes extrajudiciaires peuvent être à effet
contraignant pour les parties, se résumer à des simples recommandations ou à des
propositions de transactions qui doivent être acceptées par les parties; que, aux fins
de la présente recommandation, ces différents cas sont couverts par le terme
«décision»;
103
Considérant que l'impartialité et l'objectivité de l'organe responsable pour la prise
des décisions sont des qualités nécessaires pour garantir la protection des droits
des consommateurs et pour accroître leur confiance dans les mécanismes
alternatifs de résolution des litiges de consommation;
Considérant qu'un organe ne peut être impartial que si, dans l'exercice de ses
fonctions, il n'est pas soumis à des pressions qui pourraient influencer sa décision;
qu'il faut ainsi assurer son indépendance sans que cela implique l'établissement des
garanties aussi strictes que celles qui visent à assurer l'indépendance des juges
dans le cadre du système judiciaire;
Considérant que, lorsque la décision est prise d'une façon individuelle,
l'impartialité de la personne responsable ne peut être garantie que si celle-ci fait
preuve d'indépendance et des qualifications nécessaires et agit dans un
environnement qui lui permet de décider d'une façon autonome; que ceci implique
que cette personne jouit d'un mandat d'une durée suffisante pendant lequel elle ne
peut pas être destituée sans juste motif;
Considérant que, lorsque la décision est prise d'une façon collégiale, la
participation paritaire des représentants des consommateurs et des professionnels
est un moyen adéquat pour assurer cette indépendance;
Considérant que, afin d'assurer l'information adéquate des personnes intéressées, il
faut garantir la transparence de la procédure et de l'activité des organes
responsables pour la résolution des litiges; que l'absence de transparence peut
porter préjudice aux droits des parties et induire des réticences à l'égard des
procédures extrajudiciaires de résolution des litiges de consommation;
Considérant que les intérêts des parties ne peuvent être sauvegardés que si la
procédure leur permet de faire valoir leur point de vue devant l'organe compétent
et de s'informer sur les faits avancés par l'autre partie et, le cas échéant, sur les
déclarations des experts; que ceci n'implique pas forcément une audition orale des
parties;
Considérant que les procédures extrajudiciaires visent à faciliter l'accès des
consommateurs à la justice; qu'elles doivent ainsi, dans un but d'efficacité,
remédier à certains problèmes soulevés dans le cadre judiciaire, tels que les frais
élevés, les délais longs et l'utilisation de procédures lourdes;
Considérant que, afin d'accroître l'efficacité et l'équité de la procédure, il convient
d'attribuer à l'organe compétent un rôle actif qui lui permet de prendre en
104
considération tout élément utile à la résolution du litige; que ce rôle actif s'avère
encore plus important dans la mesure où, dans le cadre des procédures
extrajudiciaires, les parties agissent souvent sans bénéficier de l'aide d'un
conseiller juridique;
Considérant que les organes extrajudiciaires peuvent décider non seulement sur la
base de dispositions légales mais aussi en équité et sur la base de codes de
conduite; que, toutefois, cette flexibilité à l'égard du fondement de leurs décisions
ne doit pas avoir comme résultat de diminuer le niveau de la protection du
consommateur par rapport à la protection que lui assurerait, dans le respect du
droit communautaire, l'application du droit par les tribunaux;
Considérant que les parties ont le droit d'être informées des décisions rendues et de
leurs motifs; que la motivation des décisions est un élément nécessaire pour
assurer la transparence et la confiance des parties dans le fonctionnement des
procédures extrajudiciaires;
Considérant que, conformément à l'article 6 de la convention européenne des
droits de l'homme, l'accès aux tribunaux est un droit fondamental qui ne connaît
pas d'exceptions; que, lorsque le droit communautaire garantit la libre circulation
des marchandises et des services sur le marché intérieur, la possibilité pour les
opérateurs, y inclus les consommateurs, de saisir les juridictions d'un État membre
pour trancher les litiges auxquels leurs activités économiques peuvent donner lieu,
au même titre que les ressortissants de cet État, constitue le corollaire de ces
libertés; que les procédures extrajudiciaires ne peuvent pas avoir comme objectif
de remplacer le système judiciaire; que, par conséquent, l'utilisation de la voie
extrajudiciaire ne peut priver le consommateur de son droit d'accès aux tribunaux
que lorsqu'il l'accepte expressément, en pleine connaissance de cause et
postérieurement à la naissance du litige;
Considérant que, parfois et indépendamment de l'objet et de la valeur du litige, les
parties, et notamment le consommateur en tant que partie au contrat
économiquement considérée plus faible et juridiquement moins expérimentée que
son cocontractant, peuvent avoir besoin de l'assistance et des conseils juridiques
d'une tierce personne pour mieux défendre et protéger leurs droits;
Considérant que, afin d'atteindre un niveau de transparence et de diffusion des
procédures extrajudiciaires qui assure le respect des principes exposés dans la
présente recommandation, ainsi que de faciliter leur mise en réseau, la
105
Commission prendra l'initiative de créer une base de données concernant les
organes extrajudiciaires de résolution des conflits de consommation offrant ces
garanties; que le contenu de la base de données sera constitué de l'information que
les États membres qui veulent participer à cette initiative communiqueront à la
Commission; que, pour permettre une information standardisée et pour simplifier
la transmission de ces données, une fiche d'information standard sera mise à la
disposition des États membres;
Considérant, enfin, que l'établissement de principes minimaux concernant la
création et le fonctionnement des procédures extrajudiciaires de résolution des
litiges de consommation apparaît, dans ces conditions, nécessaire au niveau
communautaire pour appuyer et compléter, dans un domaine essentiel, les
initiatives menées par les États membres afin de réaliser, conformément à l'article
129 A du traité, un niveau élevé de protection des consommateurs, et n'excède pas
ce qui est nécessaire pour assurer le bon fonctionnement des procédures
extrajudiciaires; qu'il est donc conforme au principe de subsidiarité,
RECOMMANDE:
que tout organe existant ou à créer ayant comme compétence la résolution
extrajudiciaire des litiges de consommation respecte les principes suivants:
I Principe d'indépendance
L'indépendance de l'organe responsable pour la prise de la décision est assurée de
façon à garantir l'impartialité de son action.
Lorsque la décision est prise de façon individuelle, cette indépendance est,
notamment, garantie par les mesures suivantes:
- la personne désignée possède la capacité, l'expérience et la compétence,
notamment en matière juridique, nécessaires pour la fonction,
- la personne désignée jouit d'un mandat d'une durée suffisante pour assurer
l'indépendance de son action sans pouvoir être destituée sans juste motif,
- lorsque la personne désignée est nommée ou payée par une association
professionnelle ou par une entreprise, elle ne doit pas avoir travaillé, au cours des
trois dernières années précédant son entrée en fonction, pour cette association
professionnelle ou un de ses membres ou pour l'entreprise en cause.
106
Lorsque la prise de décision est faite d'une façon collégiale, l'indépendance de
l'organe responsable pour la prise de la décision peut être assurée par la
représentation paritaire des consommateurs et des professionnels ou par le respect
des critères énoncés ci-dessus.
II Principe de transparence
Des moyens appropriés sont instaurés afin de garantir la transparence de la
procédure. Ces moyens comportent:
1) la communication par écrit ou sous toute autre forme appropriée, à toute
personne qui le demande, des informations suivantes:
- une description précise des types de litiges qui peuvent être soumis à l'organe
ainsi que les limites éventuellement existantes par rapport à la couverture
territoriale et à la valeur de l'objet des litiges,
- les règles relatives à la saisine de l'organe, y compris les démarches préalables
éventuellement imposées au consommateur, ainsi que d'autres règles procédurales,
notamment celles relatives au caractère écrit ou oral de la procédure, à la
comparution personnelle et aux langues de la procédure,
- le coût éventuel de la procédure pour les parties, y compris les règles concernant
le partage des frais à l'issue de la procédure,
- le type de règles sur lesquelles se fondent les décisions de l'organe (dispositions
légales, équité, codes de conduite, etc.),
- les modalités de prise de décision au sein de l'organe,
- la valeur juridique de la décision, en précisant clairement si elle est ou non de
nature contraignante, pour le professionnel ou pour les deux parties. Si la décision
est d'une nature contraignante, les sanctions applicables en cas de non-respect de la
décision doivent être précisées. Il en est de même des voies de recours
éventuellement existantes pour la partie qui n'a pas obtenu satisfaction;
2) la publication, par l'organe compétent, d'un rapport annuel relatif aux décisions
rendues, permettant d'évaluer les résultats obtenus et d'identifier la nature des
litiges qui lui ont été soumis.
III Principe du contradictoire
107
La procédure à suivre comporte la possibilité, pour toutes les parties concernées,
de faire connaître leur point de vue à l'organe compétent et de prendre
connaissance de toutes les positions et de tous les faits avancés par l'autre partie,
ainsi que, le cas échéant, des déclarations des experts.
IV Principe de l'efficacité
L'efficacité de la procédure est assurée par des mesures garantissant:
- l'accès du consommateur à la procédure, sans être obligé d'utiliser un
représentant légal,
- la gratuité de la procédure ou la fixation de coûts modérés,
- la fixation de délais courts entre la saisine de l'organe et la prise de la décision,
- l'attribution d'un rôle actif à l'organe compétent, lui permettant de prendre en
considération tout élément utile à la résolution du litige.
V Principe de légalité
La décision de l'organe ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la
protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi de l'État sur le
territoire duquel l'organe est établi. S'agissant de litiges transfrontaliers, la décision
de l'organe ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection
que lui assurent les dispositions impératives de la loi de l'État membre dans lequel
le consommateur a sa résidence habituelle, dans les cas prévus à l'article 5 de la
convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations
contractuelles.
Toute décision est motivée et communiquée par écrit ou sous toute autre forme
appropriée aux parties concernées, dans les meilleurs délais.
VI Principe de liberté
La décision de l'organe ne peut être contraignante à l'égard des parties que si
celles-ci en ont été préalablement informées et l'ont expressément accepté.
L'adhésion du consommateur à la procédure extrajudiciaire ne peut pas résulter
d'un engagement antérieur à la naissance du différend, lorsque cet engagement a
comme effet de priver le consommateur de son droit de saisir les juridictions
compétentes pour le règlement judiciaire du litige.
108
VII Principe de représentation
La procédure ne peut pas priver les parties du droit de se faire représenter ou
accompagner par un tiers à tout stade de la procédure.
LA PRÉSENTE RECOMMANDATION s'adresse aux organes responsables pour
la résolution extrajudiciaire des litiges de consommation, à toute personne
physique ou morale responsable pour la création ou le fonctionnement de tels
organes, ainsi qu'aux États membres, dans la mesure où ils y participent.
Fait à Bruxelles, le 30 mars 1998.
Par la Commission
Emma BONINO
Membre de la Commission
(*) Une communication concernant la résolution extrajudiciaire des conflits de consommation a été
adoptée par la Commission le 30 mars 1998. Cette communication, qui comporte la présente
recommandation ainsi que le formulaire européen de réclamation pour le consommateur, est
disponible sur Internet à l'adresse suivante: http://europa.eu.int/comm/dg24.
(1) Résolution du Parlement européen sur la communication de la Commission «plan d'action sur
l'accès des consommateurs à la justice et le règlement des litiges de consommation dans le marché
intérieur» du 14 novembre 1996 (JO C 362 du 2. 12. 1996, p. 275).
(2) COM(93) 576 final du 16 novembre 1993.
(3) Plan d'action sur l'accès des consommateurs à la justice et le règlement des litiges de
consommation dans le marché intérieur, COM(96) 13 final du 14 février 1996.
113
Annexe numéro 5
Schéma des Modes Alternatifs de Règlement des litiges vus par Jacques Faget dans son
ouvrage « Médiations, les ateliers silencieux de la démocratie »
114
Annexe numéro 6
EUROPEAN CODE OF CONDUCT FOR MEDIATORS
This code of conduct sets out a number of principles to which individual mediators may
voluntarily decide to commit themselves, under their own responsibility. It may be used by
mediators involved in all kinds of mediation in civil and commercial matters.
Organizations providing mediation services may also make such a commitment by asking
mediators acting under the auspices of their organization to respect the code of conduct.
Organizations may make available information on the measures, such as training, evaluation
and monitoring, they are taking to support the respect of the code by individual mediators.
For the purposes of the code of conduct, mediation means any structured process, however
named or referred to, whereby two or more parties to a dispute attempt by themselves, on a
voluntary basis, to reach an agreement on the settlement of their dispute with the assistance of
a third person – hereinafter “the mediator”.
Adherence to the code of conduct is without prejudice to national legislation or rules
regulating individual professions.
Organizations providing mediation services may wish to develop more detailed codes adapted
to their specific context or the types of mediation services they offer, as well as to specific
areas such as family mediation or consumer mediation. European Code of Conduct for
Mediators
1. COMPETENCE, APPOINTMENT AND FEES OF MEDIATORS AND
PROMOTION OF THEIR SERVICES
1.1. Competence
Mediators must be competent and knowledgeable in the process of mediation. Relevant
factors include proper training and continuous updating of their education and practice in
mediation skills, having regard to any relevant standards or accreditation schemes.
1.2. Appointment
Mediators must confer with the parties regarding suitable dates on which the mediation may
ake place.
115
Mediators must verify that they have the appropriate background and competence to conduct
mediation in a given case before accepting the appointment. Upon request, they must disclose
information concerning their background and experience to the parties.
1.3. Fees
Where not already provided, mediators must always supply the parties with complete
information as to the mode of remuneration which they intend to apply. They must not agree
to act in a mediation before the principles of their remuneration have been accepted by all
parties concerned.
1.4. Promotion of mediators' services
Mediators may promote their practice provided that they do so in a professional, truthful and
dignified way.
2. INDEPENDENCE AND IMPARTIALITY
2.1. Independence
If there are any circumstances that may, or may be seen to, affect a mediator's independence
or give rise to a conflict of interests, the mediator must disclose those circumstances to the
parties before acting or continuing to act.
Such circumstances include:
– any personal or business relationship with one or more of the parties;
– any financial or other interest, direct or indirect, in the outcome of the
mediation;
– the mediator, or a member of his firm, having acted in any capacity other than mediator for
one or more of the parties.
In such cases the mediator may only agree to act or continue to act if he is certain of being
able to carry out the mediation in full independence in order to ensure complete impartiality
and the parties explicitly consent.
The duty to disclose is a continuing obligation throughout the process of mediation.
2.2. Impartiality
116
Mediators must at all times act, and endeavour to be seen to act, with impartiality towards the
parties and be committed to serve all parties equally with respect to the process of mediation.
European Code of Conduct for Mediators
3. THE MEDIATION AGREEMENT, PROCESS AND SETTLEMENT
3.1. Procedure
The mediator must ensure that the parties to the mediation understand the characteristics of
the mediation process and the role of the mediator and the parties in it.
The mediator must in particular ensure that prior to commencement of the mediation the
parties have understood and expressly agreed the terms and conditions of the mediation
agreement including any applicable provisions relating to obligations of confidentiality on
the mediator and on the parties.
The mediation agreement may, upon request of the parties, be drawn up in writing. The
mediator must conduct the proceedings in an appropriate manner, taking into account the
circumstances of the case, including possible imbalances of power and any wishes the parties
may express, the rule of law and the need for a prompt settlement of the dispute. The parties
may agree with the mediator on the manner in which the mediation is to be conducted, by
reference to a set of rules or otherwise.
The mediator may hear the parties separately, if he deems it useful.
3.2. Fairness of the process
The mediator must ensure that all parties have adequate opportunities to be involved in the
process.
The mediator must inform the parties, and may terminate the mediation, if:
– a settlement is being reached that for the mediator appears unenforceable or
illegal, having regard to the circumstances of the case and the competence of
the mediator for making such an assessment, or
– the mediator considers that continuing the mediation is unlikely to result in a settlement.
3.3. The end of the process
117
The mediator must take all appropriate measures to ensure that any agreement is reached by
all parties through knowing and informed consent, and that all parties understand the terms of
the agreement.
The parties may withdraw from the mediation at any time without giving any justification.
The mediator must, upon request of the parties and within the limits of his competence,
inform the parties as to how they may formalize the agreement and the possibilities for
making the agreement enforceable.
4. CONFIDENTIALITY
The mediator must keep confidential all information arising out of or in connection with the
mediation, including the fact that the mediation is to take place or has taken place, unless
compelled by law or grounds of public policy to disclose it. Any information disclosed in
confidence to mediators by one of the parties must not be disclosed to the other parties
without permission, unless compelled by law.
118
Annexe numéro 7 Charte de Médiation FBF
Entre la banque .............................................................................................................
......................................................................................................................................
représentée par .............................................................................................................
en sa qualité de .............................................................................................................
ci-après dénommée « la banque »
et la Société pour le Développement des Techniques Bancaires – SDTB, société à
responsabilité limitée ayant son siège à Paris 9ème, 18, rue La Fayette, immatriculée au
Registre du Commerce et des Sociétés de Paris sous le numéro 732 059613, représentée par
Olivier Robert de Massy, agissant en qualité de gérant, ci-après dénommée « la SDTB » (et
agissant pour compte de la Fédération Bancaire Française, 18, rue La Fayette, Paris 9ème)
Il est convenu ce qui suit :
1. Objet de la convention
La SDTB met à la disposition de chaque membre de la FBF ou tout autre établissement de
crédit qui le souhaite un service de médiation destiné à proposer une solution amiable dans
des litiges susceptibles d‟opposer cet adhérent à un de ses clients. Ce service est placé sous
l‟autorité et la responsabilité d‟un médiateur indépendant dont la compétence et l‟impartialité
sont reconnues.
La banque signataire de cette convention souhaite avoir recours à ce service. La présente
convention a donc pour objet de définir les relations entre elle et la SDTB relatives à la
fonction de médiation telles qu‟elles sont définies au paragraphe 4 ci-après.
2. Adhésions, durée et résiliation
La signature de cette convention par la banque vaut acceptation des conditions d‟adhésion et
de résiliation suivantes :
L‟adhésion prend effet à la date de signature de la convention ;
119
La banque verse à la SDTB un abonnement annuel payable au plus tard le 31 décembre de
chaque année qui couvre l‟abonnement de l‟année civile suivante ;
Un abonnement en cours d‟année donne lieu au versement d‟une fraction d‟abonnement
prorata temporis;
La banque peut mettre fin à tout moment à la présente convention par simple courrier à la
SDTB.
La résiliation ne donne pas lieu à restitution de la part non courue de l‟abonnement. En cas de
résiliation, le médiateur assurera néanmoins le traitement de tout dossier en cours, selon les
modalités prévues ci-après.
Les dossiers reçus concernant une banque ayant mis fin à la convention avec la SDTB sont
traités comme ceux des banques n‟ayant pas passé convention et adressés directement au
médiateur de la banque concernée s‟il est connu de la SDTB, ou au service Relations
Clientèle dans le cas contraire.
La banque et la SDTB s‟engagent à respecter la Charte de la médiation, telle qu‟elle a été
adoptée par la FBF et dont une copie figure en annexe.
3. Saisine
Le médiateur peut être saisi par un client de la banque ou son représentant. La saisine
nécessite l‟envoi d‟un dossier. Celui-ci doit être adressé au médiateur par courrier à l‟adresse
suivante :
Monsieur le Médiateur
Boîte Postale n° 151
75422 PARIS Cedex 09
Le service de médiation peut communiquer par téléphone, fax et e-mail ([email protected])
avec les clients et les banques, chaque fois qu‟il le juge opportun.
La date de réception du dossier sert de point de départ aux 2 mois maximum prévus par la loi
pour le traitement du dossier par le médiateur, c‟est-à-dire l‟envoi à chacune des parties de ses
propositions de médiation.
La banque s‟engage de son côté à faciliter le respect de ce délai par une réponse rapide aux
sollicitations du médiateur.
120
4. Périmètre d’intervention
Le médiateur considère comme recevables, les litiges entre les clients et leur banque tels que
définis par la loi et par la charte relative aux conventions de compte de dépôt, dans les
conditions précisées par le Comité de la médiation bancaire.
Pour délimiter le périmètre de la médiation assurée par la SDTB, la banque choisit l‟une des
deux options suivantes :
Option A
Le médiateur considère comme recevables uniquement les litiges concernant les
conventions de compte, les ventes liées et les ventes à prime.
Les autres dossiers de litige qui lui parviennent sont dirigés sans examen au
Service Relations Clientèle de la banque.
Option B
Le médiateur dispose d‟une compétence étendue à toutes les réclamations émanant des
clients disposant d‟un compte de dépôt à vue, en dehors des litiges résultant d‟un refus
de crédit.
Choix de la banque : Option A : Option B :
La banque peut changer d‟option à tout moment. Dans ce cas, elle signale le changement par
simple courrier au médiateur.
Par ailleurs, le médiateur vérifie avant d‟accepter un dossier de litige qu‟il répond bien aux
conditions cumulatives suivantes :
‰ les voies de recours amiable au niveau de l‟agence et au niveau du service Relations
Clientèle de la banque ont été épuisées. A défaut, le médiateur fait suivre le dossier au service
Relations Clientèle de la banque en informant l‟expéditeur ;
‰ aucune procédure judiciaire n‟a été engagée sur l‟objet du litige (sauf accord spécifique de
la banque), qu‟elle soit en cours ou terminée. A défaut, le médiateur retourne le dossier à
l‟expéditeur en expliquant le motif de la non-recevabilité.
5. Traitement des dossiers
Le médiateur contracte une obligation de moyens, celle de faire ses meilleurs efforts en vue
de faciliter la solution des différends entre la banque et ses clients. Le médiateur s‟engage
121
d‟autre part à conduire ces procédures de conciliation en toute indépendance et impartialité, et
dans le respect de la plus grande confidentialité vis à vis des tiers non concernés par le litige.
Le traitement du dossier donne lieu, après un échange d‟informations, à une Proposition de
règlement amiable adressée par le médiateur au client et à la banque. Le retour de ce
document, après acceptation par chacune des parties, permet au médiateur de clôturer le
dossier.
A défaut d‟acceptation dans un délai de quinze jours de la Proposition de règlement amiable
par les deux parties, le médiateur peut :
‰ considérer que la tentative de médiation a échoué et envoyer une Notification de non-
conciliation à chacune des parties. Dans ce cas, le dossier est considéré, du point de vue du
médiateur, comme clos ;
‰ élaborer une nouvelle Proposition de règlement amiable, si tout espoir de conciliation n‟est
pas abandonné. Le traitement de la nouvelle proposition suit la même règle que la proposition
initiale.
6. Conditions financières (pour l’année 2005) :
Les conditions financières de la médiation pour l‟année 2005 sont les suivantes (une
évaluation sera faite mi-2005 pour revoir ces tarifs si nécessaire en fonction notamment des
volumes):
• L‟abonnement annuel varie en fonction de l‟effectif de l‟établissement :
1. Fourchettes d‟effectif
2. Tarif de l‟abonnement annuel en euros HT
1. Inférieur ou égal à 50
2.1500 €
Cet abonnement ouvre droit au traitement gratuit d‟1 dossier de litige entrant dans le cadre
défini dans la convention signée par l‟établissement
1. Entre 51 et 500 inclus
2.1800 €
Cet abonnement ouvre droit au traitement gratuit de 2 dossiers de litige entrant dans le cadre
défini dans la convention signée par l‟établissement
122
1. A partir de 501 collaborateurs
2.3000 €
Cet abonnement ouvre droit au traitement gratuit de 3 dossiers de litige entrant dans le cadre
défini dans la convention signée par l‟établissement
• le coût de traitement d‟un dossier de médiation donnant lieu à une Proposition de règlement
amiable, à partir du 1er dossier supplémentaire est fixé forfaitairement à 340 € (HT).. Il est
pris en charge par la banque qui en règle le montant à la SDTB, sur envoi de facture.
• le coût de traitement d‟un dossier non recevable, à l‟appréciation du Médiateur, pour recours
non épuisé ou hors du domaine de compétence du Médiateur, est fixé à 90 € (HT). Il est pris
en charge par la banque qui en règle le montant à la SDTB, sur envoi de facture trimestrielle
ou semestrielle suivant les volumes.
7. Publicité
Conforment à la loi, la banque informe ses clients de l‟existence de la médiation et précise les
modalités d‟accès notamment sur les relevés de compte. Parallèlement, la banque
communique à ses clients les différentes étapes des règlements des litiges afin d‟éviter que
des dossiers de réclamation ne soient adressés au médiateur en premier recours.
8. Rapport annuel
Le médiateur établit, conformément à la Loi MURCEF du 11.12.2001, un compte-rendu
annuel d‟activité qu‟il adresse au Gouverneur de la Banque de France et au Comité
Consultatif de la Médiation Bancaire.
Par ailleurs, le médiateur établit chaque année un rapport d‟activité détaillé qu‟il adresse
notamment à la Direction de chacune des banques ayant recours à lui pour le service de la
médiation.
Si les volumes d‟activité le justifient, il peut établir une annexe spécifique à la banque.
Fait à Paris, le
Pour la SDTB Pour la Banque
123
Annexe numéro 8
COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES
Bruxelles, le 22.10.2004
COM(2004) 718 final
2004/0251 (COD)
Proposition de
DIRECTIVE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL
sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale
{SEC(2004) 1314}
(présentée par la Commission)
124
EXPOSÉ DES MOTIFS
1. CHAMP D’APPLICATION ET OBJECTIFS DE LA PROPOSITION
1.1. Objectif
1.1.1. Assurer un meilleur accès à la justice
Assurer un meilleur accès à la justice constitue l‟un des objectifs clés de la politique
de l‟Union européenne visant à instituer un espace de liberté, de sécurité et de
justice, dans lequel les particuliers et les entreprises ne seraient ni empêchés ni
dissuadés d‟exercer leurs droits par l‟incompatibilité ou la complexité des systèmes
judiciaires et administratifs des États membres. La notion d‟accès à la justice devrait
couvrir, dans ce contexte, l‟encouragement du recours à des procédures adéquates de
résolution des litiges pour les particuliers et les entreprises, et non pas uniquement
l‟accès au système judiciaire.
La proposition de directive contribue à cet objectif en facilitant l‟accès à la résolution
des litiges au moyen de deux types de dispositions: d‟une part, des dispositions
visant à instaurer une relation saine entre la médiation et les procédures judiciaires,
en établissant des règles communes minimales dans la Communauté sur un certain
nombre d‟aspects importants de la procédure civile. D‟autre part, en dotant les
tribunaux des États membres des outils nécessaires pour promouvoir activement le
recours à la médiation, sans pour autant la rendre obligatoire ou l‟assortir de
sanctions spécifiques.
Le présent projet de directive exclut toute disposition relative au processus de
médiation ainsi qu‟à la nomination ou à l‟accréditation de médiateurs. Compte tenu
des réactions au Livre vert de 2002 et de l‟évolution actuelle au niveau national, il
n‟est pas certain que la législation soit l‟option politique privilégiée pour ce type de
disposition. Tout en excluant de la présente proposition les mesures réglementaires
relatives à la procédure de médiation elle-même, la Commission a plutôt cherché à
encourager les initiatives d‟autorégulation et tente de poursuivre sur cette voie par la
directive proposée.
Lors des consultations sur l‟avant-projet de la présente proposition, la plupart des
personnes interrogées ont approuvé l‟approche générale du projet tant sur les points
abordés que sur ceux qui en étaient exclus. Par rapport à cet avant-projet, quelques
modifications, essentiellement d‟ordre technique, ont été apportées à certaines
dispositions spécifiques et sont expliquées dans la section 3.
1.1.2. Une relation saine entre médiation et procédure civile
Les éléments retenus pour la présente proposition sont essentiellement des questions
qui ne peuvent être correctement traitées par des solutions commerciales. Cela
concerne en particulier les règles de procédure civile qui peuvent avoir une incidence
tant sur le recours à la médiation que sur son efficacité. Cette interaction entre
médiation et procédure civile traditionnelle peut s‟exercer dans un certain nombre de
cas, par exemple:
– lorsque les parties envisagent le recours à médiation immédiatement après la
survenance du litige, comme alternative à l‟action civile; si les parties choisissent
effectivement de recourir à la médiation mais ne parviennent pas à un accord, une
action civile est intentée à l‟issue de la médiation;
– lorsqu‟un accord est atteint grâce à la médiation, l‟une des parties peut ne pas le
respecter, une action civile devant être engagée de toute façon;
125
– lorsque les parties engagent la procédure civile immédiatement après la
survenance du litige sans avoir (encore) envisagé le recours à la médiation.
À l‟heure actuelle, l‟interaction entre la médiation et la procédure civile présente un
certain nombre d‟incertitudes dues à l‟absence de dispositions procédurales
nationales, ou à des divergences entre ces dernières, particulièrement ressenties dans
les situations impliquant des éléments transfrontaliers. Même si la médiation peut
constituer le meilleur moyen de résoudre un litige dans une situation donnée, ces
incertitudes peuvent inciter les parties à opter pour une procédure civile
traditionnelle. Un cadre juridique stable et prévisible contribuerait à mettre la
médiation à égalité avec la procédure judiciaire lorsque les facteurs relatifs au litige
jouent un rôle prépondérant dans le choix de la méthode de résolution du litige par
les parties. Un tel cadre doit également contribuer à préserver la possibilité pour les
parties de résoudre leur litige en saisissant la justice même si elles tentent de recourir
à la médiation.
1.1.3. Encourager le recours à la médiation
L‟intérêt d‟un recours accru à la médiation réside essentiellement dans les avantages
présentés par le mécanisme de résolution des litiges lui-même: c‟est un moyen plus
rapide, plus simple et plus économique de résoudre les différends, qui permet en
outre de prendre en considération une plus large gamme d‟intérêts des parties, qui a
plus de chances d‟aboutir à un accord qui sera volontairement respecté, et qui
préservera une relation amiable et durable entre les parties. La Commission estime
que la médiation est une méthode de résolution des litiges dont le potentiel est
inexploité et qu‟elle offre aux particuliers et aux entreprises un moyen d'accéder à la
justice.
L‟encouragement direct de la Communauté à la médiation est cependant
nécessairement limité et la seule mesure concrète de promotion de la médiation
contenue dans la proposition est l‟obligation faite aux États membres d‟autoriser les
tribunaux à suggérer aux parties le recours à la médiation. Toutefois, l‟établissement
d‟une relation saine entre médiation et procédures judiciaires contribuera aussi à
encourager indirectement la médiation.
Les objectifs définis dans la présente proposition ne peuvent être poursuivis
isolément sans tenir compte de la fourniture proprement dite des services de
médiation. La qualité de ces services doit donc, parce qu‟elle en est fonction, être
traitée conjointement avec les autres dispositions de la directive proposée qui doit
s‟appliquer avec un degré suffisant de confiance mutuelle entre les États membres
dans les situations transfrontalières.
1.1.4. Relation avec l’organisation des systèmes judiciaires des États membres
Au nombre des avantages du recours accru à la médiation, on cite souvent
l‟allégement de la charge qui pèse sur le système judiciaire et concomitamment la
réduction des délais souvent longs de traitement des affaires et une éventuelle
économie des ressources publiques. La proposition de directive visant à encourager
le recours à la médiation, elle pourrait effectivement avoir un impact positif en ce
sens. Cela n‟est cependant pas considéré comme un objectif indépendant, et ce pour
plusieurs raisons. Premièrement, l‟organisation du système judiciaire relève de la
seule compétence des États membres. Deuxièmement, ce qui est plus important, la
médiation a une valeur en soi comme méthode de résolution des litiges, à laquelle les
citoyens et les entreprises devraient avoir facilement accès et qui mérite d‟être
encouragée indépendamment de son rôle dans l‟allègement de la charge qui pèse sur
le système judiciaire. La Commission ne voit pas la médiation comme une alternative
126
aux procédures judiciaires; c‟est plutôt l‟une des nombreuses méthodes de résolution
des litiges dont dispose une société moderne, qui peut être la mieux adaptée pour
certaines situations, même si ce n‟est certainement pas le cas pour toutes. De plus, il
est à souligner que l‟existence des modes alternatifs de résolution des litiges en
général ne peut en aucun cas exonérer les États membres de leur obligation de
maintenir un ordre juridique équitable et efficace, répondant aux exigences de la
Convention européenne des droits de l‟homme, qui constitue l‟un des piliers centraux
d‟une société démocratique.
1.1.5. Étude des incidences
Une première analyse de l‟incidence de la présente proposition a été effectuée dans le
contexte de la stratégie politique annuelle de la Commission pour 2004. La
proposition n‟a pas été retenue pour une étude approfondie des incidences. La
directive proposée vise à accroître le recours à la médiation dans l‟Union
européenne, ce qui aura des effets économiques bénéfiques en réduisant les coûts de
transaction pour les particuliers et les entreprises, grâce à une résolution plus rapide
et plus économique des litiges. La médiation peut également contribuer à
l‟instauration d‟un climat économique et social plus stable en préservant la relation
entre les parties une fois le différend réglé, et contrairement aux effets souvent
perturbateurs d‟une décision judiciaire ou quasi-judiciaire. Le processus de
consultation et les autres mesures préparatoires sont décrits en annexe. En termes
d‟options politiques, la directive proposée contient essentiellement des règles de
procédure civile, et les résultats ne peuvent être obtenus par aucun autre instrument.
1.2. Base juridique
L‟objectif et le contenu de la directive proposée entrent tout à fait dans le champ
d‟application de l‟article 65 CE qui porte sur les règles de procédure civile, la
disposition relative à la qualité et à la formation visée à l‟article 4 étant accessoire
par rapport aux autres dispositions. La directive proposée est nécessaire au bon
fonctionnement du marché intérieur compte tenu de la nécessité de permettre aux
particuliers et aux entreprises d‟accéder aux mécanismes de résolution des litiges
dans l‟exercice des quatre libertés et d‟assurer la liberté de fournir et de recevoir les
services de médiation.
Comme cela a été souligné dans la description des objectifs de la proposition, le
besoin d‟une action communautaire en la matière découle de la nécessité d‟assurer la
sécurité juridique pendant toute la durée d‟un litige indépendamment de la présence
d‟éléments transfrontaliers à l‟un ou l‟autre stade. Pour assurer un cadre juridique
cohérent, il convient donc de traiter les éléments clés de toute la chaîne des
événements susceptibles de se produire après la naissance du litige, en tenant compte
de tous les scénarios possibles (succès ou échec de la médiation, accord
transactionnel suivi ou non par les deux parties, etc.).
Dans le contexte des modes alternatifs de résolution des litiges, l‟incidence des
éléments transfrontaliers risque d‟être plus grand que si l‟on considère les mesures
relatives aux procédures civiles prises isolément, car il faut prendre en compte les
facteurs pertinents tant au moment de la médiation qu‟au moment de toute procédure
civile ultérieure, y compris le fait que ces facteurs peuvent évoluer dans l‟intervalle.
Ainsi, les éléments transfrontaliers peuvent provenir, par exemple, du domicile ou du
lieu d'implantation d'une ou des deux parties, du lieu de la médiation, ou du siège du
tribunal compétent. L‟acceptation de la médiation peut en soi être régie par un droit
différent de celui qui s‟applique à la relation juridique ou contractuelle originale
entre les parties, et l‟accord transactionnel qui s‟ensuit peut être régi par le droit d‟un
troisième pays. Il se peut que ledit accord doive être exécuté dans un autre État
127
membre encore, en fonction par exemple, du lieu où se trouvent les biens du débiteur
au moment de l‟exécution.
Il ne serait cependant pas praticable de restreindre la portée de la proposition au seul
objectif d‟éliminer les obstacles créés par les éléments transfrontaliers ou de ne
faciliter que la résolution des seuls litiges présentant un élément transfrontalier,
quelle qu‟en soit la définition.
En évaluant l‟opportunité de la médiation en tant que mode de règlement d‟un litige
précis, les éléments transfrontaliers ne représentent que l‟une des nombreuses
circonstances pertinentes à prendre en considération. Les autres portent tant sur la
nature du différend et le fond de l‟affaire que sur les facteurs liés aux coûts, aux
délais et aux perspectives de succès. Encourager le recours à la médiation dans le cas
des seuls litiges comportant un élément transfrontalier serait donc arbitraire et
engendrerait le risque d‟effets discriminatoires puisque les tribunaux ne
suggéreraient cette solution à certaines parties qu‟en fonction de leur lieu de
résidence. Une restriction de ce type entraînerait à coup sûr une sensible réduction
l‟impact réel de la directive proposée. Subordonner l‟applicabilité des règles de
procédure civile contenues dans la directive proposée à la présence d‟éléments
transfrontaliers entraînerait plutôt une insécurité juridique accrue. Une telle
restriction du champ d‟application laisserait par ailleurs l‟applicabilité de la directive
entre les mains des parties qui pourraient introduire des éléments transfrontaliers par
leur choix de médiateur ou de tribunal pour bénéficier des règles établies par la
directive.
La directive proposée constituera une part importante du cadre juridique des services
de médiation dans la Communauté en ce qui concerne la liberté tant de fournir que de
recevoir des services dans un autre État membre. Restreindre sa portée aux situations
transfrontalières entraînerait la création de deux régimes juridiques parallèles, voire
de normes différentes en ce qui concerne la fourniture et l‟obtention de services de
médiation, avec un risque d'effets discriminatoires pour leurs utilisateurs aussi bien
que pour leurs fournisseurs. De tels effets vont à l‟encontre tant des principes du
marché intérieur que des efforts accomplis par la Communauté pour simplifier le
cadre réglementaire pour les particuliers et les entreprises.
En conclusion, la Commission considère que l‟introduction d‟une condition exigeant
explicitement la présence d‟implications transfrontalières compromettrait la
réalisation des objectifs de la directive proposée et nuirait au bon fonctionnement du
marché intérieur. La directive doit par conséquent s‟appliquer à toutes les situations
indépendamment de la présence d‟éléments transfrontaliers au moment de la
médiation ou de la procédure judiciaire.
1.3. Subsidiarité et proportionnalité
Compte tenu de la nécessité de sécurité juridique et de prévisibilité dans des
situations impliquant la relation entre médiation et procédure civile en présence d‟un
élément transfrontalier ainsi que de la nécessité de garantir le bon fonctionnement du
marché intérieur lors de l‟offre ou de l‟obtention des services de médiation, les
objectifs de la présente proposition ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante
par les États membres. Les mesures prises au niveau communautaire seront plus
efficaces que des initiatives individuelles de chaque État membre, pour des raisons
de cohérence et parce qu‟elles fourniront certaines règles de base uniformes
applicables tant à des situations transfrontalières qu‟à l‟échelon national.
Les dispositions de la présente proposition se limitent à ce qui est strictement
nécessaire pour atteindre les objectifs visés. La directive a été choisie comme
128
l‟instrument le mieux adapté puisque ses dispositions visent à atteindre certains
objectifs spécifiques tout en laissant aux États membres le choix des moyens pour les
atteindre. La présente proposition se limite également aux problèmes qui ne peuvent
être résolus que par la voie législative et exclut à l‟inverse ceux qui peuvent recevoir
des solutions liées sur le marché.
2. CONTEXTE DE LA PROPOSITION, CONSULTATION DES PARTIES INTERESSEES ET
COMMENTAIRES SUR LES PRINCIPALES DISPOSITIONS
Des informations sur ces points figurent dans le document de travail ci-annexé.
129
Proposition de
DIRECTIVE DU PARLEMENT
EUROPÉEN ET DU CONSEIL
sur certain aspects de la médiation en matière
civile et commerciale
LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE
CONSEIL DE L‟UNION EUROPÉENNE,
Vu le traité instituant la Communauté européenne, et
notamment son article 61, point c), ainsi que son
article 67, paragraphe 5), deuxième tiret,
Vu la proposition de la Commission,
Vu l‟avis du Comité économique et social européen,
Agissant conformément à la procédure définie à
l‟article 251 du traité,
Considérant que:
(1) La Communauté s‟est donné pour
objectif de maintenir et de développer un
espace de liberté, de sécurité et de justice,
dans lequel est assurée la libre circulation
des personnes. À cet effet, la
Communauté adopte notamment dans le
domaine de la coopération judiciaire en
matière civile les mesures qui sont
nécessaires au bon fonctionnement du
marché intérieur.
(2) Le Conseil européen réuni à Tampere les
15 et 16 octobre 1999 a invité les États
membres à créer, dans le cadre d‟un
meilleur accès à la justice en Europe, des
procédures extrajudiciaires alternatives.
(3) Le Conseil a adopté des conclusions sur
les modes alternatifs de résolution des
litiges (ADR) en droit civil et
commercial en 2000, et a déclaré que la
définition de principes de base dans ce
domaine était un étape essentielle pour
permettre l‟élaboration et le bon
fonctionnement de procédures
extrajudiciaires de règlement des litiges
en matière civile et commerciale de façon
à simplifier et améliorer l‟accès à la
justice.
(4) La Commission européenne a présenté
en 2002 un Livre vert qui dressait un
bilan de la situation actuelle en ce qui
concerne les ADR en Europe et
engageait une vaste consultation avec
les États membres et les personnes
concernées au sujet des éventuelles
mesures destinées à encourager le
recours à la médiation.
(5) L‟objectif d‟assurer un meilleur accès
à la justice, qui fait partie de la
politique de l‟Union Européenne
visant à établir un espace de liberté, de
sécurité et de justice devrait englober
l‟accès aux méthodes de résolution
des litiges tant judiciaires
qu‟extrajudiciaires. La présente
directive devrait contribuer au bon
fonctionnement du marché intérieur,
notamment en ce qui concerne la
fourniture et l‟obtention de services de
médiation.
(6) La médiation peut apporter une
solution extrajudiciaire économique et
rapide aux litiges en matière civile et
commerciale au moyen de procédures
adaptées aux besoins des parties. Les
accords transactionnels obtenus par la
médiation sont plus susceptibles d‟être
exécutés volontairement et de
préserver une relation amiable et
durable entre les parties. Ces
avantages sont encore plus marqués
dans des situations comportant des
éléments transfrontaliers.
(7) Une législation-cadre, abordant des
aspects essentiels de la procédure
civile en particulier, est donc
nécessaire pour encourager un recours
accru à la médiation et faire en sorte
que les parties qui recourent à la
médiation puissent se fonder sur un
cadre juridique prévisible.
(8) La présente directive doit couvrir les
procédures dans lesquelles deux ou
plusieurs parties à un litige sont
assistées par un médiateur pour
parvenir à un accord à l‟amiable sur la
résolution du litige, mais exclure les
130
procédures quasi-judiciaires telles que
l‟arbitrage, l‟intervention d‟un médiateur,
les plaintes de consommateurs, les
décisions d‟expert ou les procédures dans
lesquelles des instances émettent une
recommandation formelle, contraignante
ou non, quant à la solution du litige.
(9) Un degré minimum de compatibilité des
règles de procédure civile est nécessaire
en ce qui concerne l‟effet de la médiation
sur la prescription et sur la façon dont la
confidentialité de la médiation sera
protégée dans toute procédure judiciaire
ultérieure. La possibilité pour le tribunal
de renvoyer les parties à la médiation
devrait également être couverte, tout en
maintenant le principe selon lequel la
médiation est un processus volontaire.
(10) La médiation ne devrait pas être
considérée comme une solution
secondaire par rapport à la procédure
judiciaire au motif que l‟exécution des
accords transactionnels dépend de la
bonne volonté des parties. Il est donc
nécessaire de veiller à ce que tous les
États membres instaurent une procédure
par laquelle un accord transactionnel peut
être confirmé par un jugement, une
décision ou un instrument authentique
d‟une juridiction ou d‟une autorité
publique.
(11) Une telle possibilité permettra la
reconnaissance et l‟exécution d‟un
accord transactionnel dans toute l‟Union,
dans les conditions établies par les
instruments communautaires en matière
de reconnaissance mutuelle et
d‟exécution des jugements et décisions.
(12) Pour assurer la confiance nécessaire entre
les États membres dans le respect de la
confidentialité, la suspension des délais
de prescription ainsi que la
reconnaissance et l‟exécution des accords
transactionnels, il convient de mettre en
place des mécanismes efficaces de
contrôle de la qualité en ce qui concerne
la fourniture des services de médiation et
la formation des médiateurs.
(13) Ces mécanismes et ces mesures, qui
seront définis par les États membres et
peuvent inclure le recours à des solutions
commerciales, doivent veiller à
préserver la souplesse du processus de
médiation et l‟autonomie des parties.
La Commission encouragera les
mesures d‟autorégulation au niveau
communautaire au moyen, par
exemple, de l‟élaboration d‟un code
européen de bonne conduite relatif
aux aspects essentiels du processus de
médiation.
(14) Dans le domaine de la protection du
consommateur, la Commission a
adopté en 2001 une recommandation
formelle122
qui établit les critères
minimum de qualité que les instances
extrajudiciaires chargées de la
résolution consensuelle des litiges de
consommation doivent offrir à leurs
utilisateurs. Il est souhaitable que tout
médiateur ou tout organisme concerné
par ladite recommandation en respecte
les principes. Afin d‟assurer la
diffusion des informations relatives à
ces instances, la Commission
constitue une base de données des
systèmes extrajudiciaires que les États
membres jugent conformes aux
principes de la recommandation.
(15) La présente directive respecte les
droits fondamentaux et observe les
principes reconnus notamment par la
Charte des droits fondamentaux de
l‟Union européenne. Elle veille en
particulier à assurer le plein respect du
droit à un procès équitable reconnu à
l‟article 47 de ladite Charte.
(16) Les objectifs de la présente directive
ne pouvant être réalisés de manière
satisfaisante par les États membres et
pouvant donc, en raison des
dimensions ou des effets de l‟action
envisagée, être mieux réalisés au
niveau communautaire, la
Communauté peut adopter des
mesures conformément au principe de
subsidiarité énoncé à l‟article 5 du
traité. Conformément au principe de
122
Recommandation de la Commission du 4 avril
2001 relative aux principes applicables aux organes
extrajudiciaires chargés de la résolution consensuelle
des litiges de consommation (JO L 109 du 19.4.2001,
p. 56).
131
proportionnalité, énoncé audit article, la
présente directive n‟excède pas ce qui est
nécessaire pour atteindre lesdits objectifs.
(17) [Conformément à l‟article 3 du Protocole
sur la position du Royaume-Uni et de
l‟Irlande, annexé au traité sur l‟Union
européenne et au traité instituant la
Communauté européenne, le Royaume-
Uni et l‟Irlande ont notifié leur souhait de
participer à l‟adoption et à l‟application
de la présente directive. / Conformément
aux articles 1er
et 2 du Protocole sur la
position du Royaume-Uni et de l‟Irlande,
annexé au traité sur l‟Union européenne
et au traité instituant la Communauté
européenne, le Royaume-Uni et l‟Irlande
ne participent pas à l‟adoption de la
présente directive qui ne les lie donc
pas.]
(18) Conformément aux articles 1er et 2 du
Protocole sur la position du Danemark
annexé au traité sur l‟Union européenne
et au traité instituant la Communauté
européenne, le Danemark ne participe
pas à l‟adoption de la présente directive,
qui ne le lie donc pas ou n‟est pas
applicable à son égard.
ONT ADOPTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:
Article premier – Objectif et champ
d’application
1. L‟objectif de la présente directive est de
faciliter l‟accès à la résolution des
litiges en encourageant le recours à la
médiation et en veillant à instaurer une
relation saine entre la médiation et les
procédures judiciaires.
2. La présente directive s‟applique en
matière civile et commerciale.
3. Aux fins de la présente directive, les
termes «État membre» désignent les
États membres à l‟exception du
Danemark.
Article 2 – Définitions
Aux fins de la présente directive, les définitions
suivantes sont d‟application:
(a) le terme «médiation» désigne toute
procédure, quelle que soit la façon dont
elle est appelée ou citée, dans
laquelle deux ou plusieurs parties à
un litige sont assistées d‟un tiers
pour parvenir à un accord sur la
résolution du litige, que cette
procédure soit engagée à l‟initiative
des parties, suggérée ou ordonnée
par un tribunal ou prescrite par le
droit national d‟un État membre.
Il ne couvre pas les tentatives faites
par le juge pour résoudre un litige au
cours de la procédure judiciaire
relative audit litige;
(b) le terme «médiateur» désigne tout
tiers menant une médiation,
indépendamment de sa dénomination
ou de sa profession dans l‟État
membre concerné et de la façon dont
il a été nommé pour mener ladite
médiation ou chargé de le faire.
Article 3 – Renvoi à la médiation
1. Un tribunal saisi d‟une affaire peut,
le cas échéant et compte tenu de
toutes les circonstances de l‟espèce,
inviter les parties à recourir à la
médiation pour résoudre le litige. Le
tribunal peut en tout état de cause
inviter les parties à assister à une
réunion d‟information sur le recours
à la médiation.
2. La présente directive s‟applique sans
préjudice de toute législation
nationale rendant le recours à la
médiation obligatoire ou soumis à
des incitations ou des sanctions, que
ce soit avant ou après le début de la
procédure judiciaire, pour autant
qu‟une telle législation n‟empiète
pas sur le droit d‟accès au système
judiciaire, notamment dans des
situations où l‟une des parties réside
dans un État membre autre que celui
où se trouve le tribunal.
Article 4 – Qualité de la médiation
1. La Commission et les États membres
encouragent l‟élaboration de codes
volontaires de bonne conduite et
l‟adhésion à ces codes par les
médiateurs et les organisations
132
fournissant des services de médiation,
au niveau tant communautaire que
national, ainsi que des mécanismes
efficaces de contrôle de la qualité
relatifs à la fourniture de services de
médiation.
2. Les États membres encouragent la
formation de médiateurs afin de
permettre aux parties au litige de choisir
un médiateur capable de mener la
médiation avec l‟efficacité attendue par
les parties.
Article 5 – Exécution des accords
transactionnels
1. Les États membres font en sorte qu‟à la
demande des parties, un accord
transactionnel atteint à l‟issue d‟une
médiation puisse être confirmé au
moyen d‟un jugement, d‟une décision,
d‟un instrument authentique ou de tout
autre acte par un tribunal ou une
autorité publique qui rend l‟accord
exécutoire au même titre qu‟un
jugement en droit national, sous réserve
que ledit accord ne soit pas contraire au
droit européen ou au droit national de
l‟État membre dans lequel la demande
est introduite.
2. Les États membres communiquent à la
Commission le nom des juridictions ou
des autorités publiques compétentes
pour recevoir une demande
conformément au paragraphe 1.
Article 6 – Recevabilité des preuves dans la
procédure judiciaire civile
1. Le médiateur, ou toute personne
participant à l‟administration des
services de médiation, ne peut fournir
dans une procédure judiciaire civile de
témoignage ou de preuves concernant
un quelconque des éléments suivants:
(a) une invitation d‟une partie à
recourir à une médiation ou le fait
qu‟une partie était disposée à
participer à une médiation;
(b) les avis exprimés ou les
suggestions formulées par une
partie à une médiation à propos
d‟une éventuelle résolution du
litige;
(c) les déclarations ou les aveux
faits par une partie lors de la
médiation;
(d) les propositions faites par le
médiateur;
(e) le fait qu'une partie s‟est
déclarée disposée à accepter
une proposition de résolution
avancée par le médiateur;
(f)) un document élaboré
uniquement aux fins de la
médiation.
2. Le paragraphe 1 s‟applique quelle
que soit la forme des informations ou
des preuves qui y sont visées.
3. La divulgation des informations
visées au paragraphe 1 ne peut être
ordonnée par un tribunal ou toute
autre autorité judiciaire dans une
procédure judiciaire civile et, si ces
informations sont offertes comme
preuves en violation du
paragraphe 1, ces preuves sont
considérées irrecevables. De telles
informations peuvent néanmoins être
divulguées ou admises comme
preuves
(a) dans la mesure nécessaire à
l‟application ou à l'exécution
d‟un accord transactionnel
résultant directement de la
médiation,
(b) pour des raisons impérieuses
d‟ordre public, notamment
pour assurer la protection des
enfants ou empêcher toute
atteinte à l‟intégrité physique
ou psychologique d‟une
personne, ou bien
(c) si le médiateur et les parties en
conviennent.
4. Les dispositions des paragraphes 1, 2
et 3 s‟appliquent que la procédure
judiciaire concerne ou non le litige
qui fait ou qui a fait l‟objet de la
médiation.
133
5. Sous réserve du paragraphe 1, des
preuves qui seraient recevables dans la
procédure judiciaire ne deviennent pas
irrecevables du fait qu‟elles ont été
utilisées dans une procédure de
médiation.
Article 7 – Suspension des délais de prescription
1. Le délai de prescription concernant la
plainte qui fait l‟objet de la médiation
est suspendu à partir du moment où,
après la survenance du litige:
(a) les parties conviennent de recourir
à la médiation,
(b) le recours à la médiation est
ordonné par un tribunal, ou bien
(c) l‟obligation de recourir à la
médiation prend naissance en
vertu du droit national d‟un État
membre.
2. Lorsque la procédure de médiation
prend fin sans avoir abouti à un accord,
le délai recommence à courir à partir du
moment où la médiation s‟est terminée
sans accord transactionnel, à compter de
la date à laquelle soit l‟une des parties
ou les deux, soit le médiateur, déclarent
que la médiation est terminée ou s‟en
retire effectivement. Ce délai dure en
tout cas au moins un mois à partir de la
date à laquelle il recommence à courir,
sauf s‟il s‟agit d‟un délai dans lequel
une action doit être intentée pour
empêcher qu‟une mesure provisoire ou
analogue cesse d‟exercer ses effets ou
soit révoquée.
Article 8 – Dispositions d’exécution
La Commission publie les informations sur les
autorités et les tribunaux compétents communiquées
par les États membres conformément à l‟article 5,
paragraphe 2.
Article 9 - Transposition
1. Les États membres mettent en vigueur
les dispositions législatives,
règlementaires et administratives
nécessaires pour se conformer à la
présente directive au plus tard le 1er
septembre 2007. Ils en informent
immédiatement la Commission.
2. Lorsque les États membres adoptent
lesdites dispositions, ces dernières
contiennent une référence à la présente
directive ou sont accompagnées d‟une
telle référence lors de leur publication
officielle. Les modalités de cette
référence sont arrêtées par les États
membres.
Article 10 – Entrée en vigueur
La présente directive entre en vigueur le
vingtième jour suivant sa publication au Journal
officiel de l’Union européenne.
Article 11 - Destinataires
Les États membres sont destinataires de la
présente directive.
Fait à Bruxelles, le
Par le Parlement européen Par le Conseil
135
FORMULAIRE DE
RECLAMATION
DU
CONSOMMATEUR
1
Le cas échéant, cachet
de l‟entité qui propose l‟utilisation
du présent formulaire aux
consommateurs
Le présent formulaire a été rédigé par les services de la Commission européenne et ne doit pas être modifié par ses utilisateurs.
L‟utilisation du formulaire vise à améliorer la communication entre les consommateurs et les professionnels pour atteindre, dans la
mesure du possible, une solution à l‟amiable aux problèmes qu‟ils peuvent rencontrer dans le cadre des différentes
transactions. Ce formulaire est disponible dans toutes les langues de l‟Union européenne
(http://ec.europa.eu/consumers/redress/compl/index_en.htm) ! ! En aucun cas ce formulaire ne doit être envoyé à
la Commission européenne. Celle-ci n’a pas de compétence pour intervenir dans ce type de litiges !
COORDONNEES DES PARTIES
Réclamation présentée par: A l’égard de:
Nom: Nom:
Adresse, rue, N°: Adresse, rue, N°:
Ville, code postal: Ville, code postal:
Pays: Pays:
N° Tél.: N° Tél.:
N° Fax: N° Fax:
E-mail: E-mail:
Au nom de* : Autres données:
*
A compléter seulement dans le cas où la réclamation du
consommateur serait présentée par un tiers et non par lui- même.
Dans ce cas, il est souhaitable que le consommateur appose sa
signature en dessous de son nom.
136
INSTRUCTIONS A SUIVRE Afin de bien cerner le problème et la demande, ce formulaire propose un choix de réponses multiples à chaque question. Il
faut choisir les réponses les plus adaptées (une ou plusieurs) et compléter, le cas échéant, cette information dans les
espaces libres prévus à cet effet.
Il est recommandé d’accompagner ce formulaire de la copie de pièces justificatives pertinentes et de l’envoyer, en gardant une
copie, par lettre recommandée avec accusé de réception ou tout autre moyen permettant d’établir la preuve de l’envoi et de la
réception.
Le réclamant doit laisser un délai approprié au professionnel (au moins 15 jours) pour répondre. La réponse du
professionnel doit être communiquée au réclamant par le renvoi du formulaire entier. Ensuite, le consommateur doit lui
renvoyer le coupon de réponse (page 4).
AVERTISSEMENT : La plupart des législations nationales prévoient un délai au-delà duquel les personnes ne peu- vent plus
revendiquer leurs droits via une procédure judiciaire. Ce délai de prescription est parfois relativement court, notamment dans le cas
d’achat de biens. C’est la législation applicable au litige qui détermine si l’utilisation de ce formulaire interrompt ou non ce délai.
137
1 Non livraison du produit
2 Non exécution/exécution partielle du service
3 Retard dans la livraison du produit
4 Retard dans la prestation du service Durée du retard :
5 Défaut du produit
6 Défaut dans la prestation du service
7
8
9
10
11
12
13
14
Décrivez le défaut :
Produit non-conforme à la
commande Produits/services non
commandés Dommages subis
Refus d’appliquer la garantie
Refus de vente
Refus de prester un service
Pratiques commerciales/méthodes de vente
Mauvaise information
2 RECLAMATION DU CONSOMMATEUR
I. PROBLEMES RENCONTRES
Date à laquelle vous avez rencontré le(s) problème(s) (Jour/Mois/Année) : / /
Précisez si le problème est apparu ou non pour la première fois :
Problème 15 Information insuffisante
relatif à : 16 Modalités de paiement
17 Prix
18 Augmentation du prix
19 Frais supplémentaires
20 Frais/facturation non justifiés
21 Conditions contractuelles
22 Couverture du contrat
23 Evaluation des dégâts
24 Refus de verser dédommagement
25 Dédommagement insuffisant
26 Modification du contrat
27 Mauvaise exécution du contrat
28 Annulation/résiliation du contrat
29 Annulation d‟une prestation
30 Remboursement d‟un prêt
31 Intérêts demandés
32 Non-respect d‟un engagement
33 Précisions complémentaires :
34 Autre type de problème :
II. CIRCONSTANCES DES FAITS
(Précisez la date et le lieu d‟achat ou de signature du contrat, décrivez le produit ou le service en cause ainsi que le prix, les modalités de paiement ou
tout autre élément utile pour l‟appréciation de votre réclamation):
III. DEMANDE DU CONSOMMATEUR
Obtenir : 35 Livraison du produit ou prestation du service
36 Réparation du produit ou du service
37 Echange du produit
38 Annulation de la vente
39 Exécution de la garantie
40 Exécution des engagements
41 Conclusion d‟un contrat
42 Annulation/résiliation du contrat
43 Annulation d‟une facture
44 Prestation d‟informations
51 Précisions complémentaires :
45 Correction de l‟évaluation des dégâts
46 Versement du dédommagement pour un montant de:
47 Remboursement de l‟acompte d‟un montant de:
48 Remboursement d‟autres paiements effectués pour un
montant de :
49 Remise de prix d‟un montant de :
50 Facilités de paiement
52 Autre type de demande :
138
3
IV. EXPLICATIONS SUPPLEMENTAIRES (facultatif)
V. FONDEMENT JURIDIQUE (facultatif)
VI. Pièces justificatives (si possible, veuillez joindre à ce formulaire une COPIE
des pièces justificatives en votre possession, ex. facture, contrat, reçu, etc.)
Liste des pièces jointes: 1.
2.
3.
4.
A défaut d‟un règlement à l‟amiable ou dans l‟absence de réponse dans un délai de jours à partir
de l‟envoi de la présente réclamation, je me réserve le droit de saisir toute instance compétente.
Fait à , le SIGNATURE:
139
4 REPONSE DE L’ENTREPRISE / PROFESSIONNEL
Référence (à donner par le professionnel) :
53
54
J’accepte entièrement votre réclamation et je m’engage à :
J’accepte en partie votre réclamation et je vous propose de :
55
dans un délai de
Je ne reconnais pas le bien fondé de votre réclamation mais j’accepte de faire un geste commercial et je m’engage à :
56
dans un délai de
Je n’accepte pas votre réclamation. Justification :
57 Je vous propose de soumettre le litige à un organe indiqué ci-dessous, compétent pour la résolution extrajudiciaire de ce type de litiges de consommation:
Fait à , le SIGNATURE:
140
À ENVOYER PAR LE CONSOMMATEUR AU PROFESSIONNEL
Réf. donnée par le professionnel :
Réclamation présentée par : A l’égard de :
Au nom de :
58
59
Je suis satisfait(e) et j’accepte votre proposition de règlement du litige.
Je n’accepte pas votre proposition car :
60
142
INC
Février 2011
document
FICHE PRATIQUE
LA MÉDIATION-CONCILIATION
POUR RÉSOUDRE SES LITIGES
LES MODES ALTERNATIFS DE RÈGLEMENT DES LITIGES
Aller devant les tribunaux est bien souvent une démarche compliquée, longue et coûteuse. En y renonçant, beaucoup de consommateurs renoncent à leurs droits. Pourtant, il existe d’autres voies que le juge pour faire valoir ses droits. La médiation et la conciliation, que l’on rencontre parfois sous le nom de «modes alternatifs de règlement des litiges» (MARL), offrent des opportunités complémentaires aux consommateurs pour agir de façon simple, rapide et gratuite. Facultatifs, les MARL reposent sur une démarche volontaire du consommateur et du professionnel en conflit, pour tenter de trouver une solution acceptée mais non imposée. Les MARL sont très nombreux. Seront présentés dans cette fiche les plus couramment utilisés d’entre eux tandis que d’autres, utiles pour les litiges de la vie quotidienne, seront rassemblés dans un tableau en fin de document. Auparavant seront indiqués quelques conseils utiles pour bien aborder la médiation- conciliation.
MODE D’EMPLOI ET CONSEILS AVANT DE RECOURIR À LA MÉDIATION-CONCILIATION
Les préliminaires au recours à la médiation-conciliation
La réclamation est un préalable indispensable Lorsqu’une contestation survient à la suite d’un contrat de ven- te ou de prestation de services, privilégiez la simplicité et le con- tact direct. Ainsi, adressez-vous directement au professionnel en cause, verbalement (un appel téléphonique peut suffire à résoudre un problème) ou par écrit (courrier postal ou courriel). Dans ce dernier cas, il est conseillé, notamment si les sommes en jeu sont importantes, d’envoyer votre réclamation par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (LRAR). Votre courrier pourra être adressé directement au professionnel ou au service clientèle de l’entreprise en cause.
Quoi qu’il en soit, votre réclamation doit être claire, précise et concise (voir page suivante). Si vous joignez des documents à
Institut national de la consommation
l’appui de votre réclamation, envoyez de préférence des photo- copies (n’oubliez pas de faire des copies recto verso et lisibles). Il est nécessaire de garder les originaux pour apporter des élé- ments de preuve dans le cas d’une éventuelle procédure judi- ciaire. Gardez une copie du courrier ou du courriel envoyé au professionnel.
Pour rédiger votre réclamation, vous pouvez utiliser le formulaire conçu par les services de la Commission européenne (< ec. europa.eu/consumers/redress/compl/cons_compl/acce_just03_ fr.htm>) ou vous en inspirer. Vous pouvez aussi demander conseil auprès d’une association de consommateurs (voir page suivante).
En règle générale, vous pourrez recourir à un MARL seulement après avoir épuisé les recours internes au professionnel incriminé et avoir obtenu une réponse insatisfaisante – ou ne pas avoir obtenu de réponse. Renseignez-vous bien sur ce point auprès de chaque système de médiation.
www.conso.net 1
143
Votre réclamation doit comporter : – l’ensemble de vos coordonnées (nom, prénoms, adresse postale, adresse électronique, etc.) ; – un numéro de téléphone (fixe ou mobile) et les heures aux- quelles on peut vous contacter ; – la référence du produit ou du service à l’origine du pro- blème (code produit, code emballage ou code-barres, réfé- rence du contrat ou du bon de commande…) ; – si possible, la date et le lieu de l’achat ou de réalisation de la prestation (achat à domicile, achat à distance…) ; – le problème survenu, en exprimant clairement sa nature (défaut de livraison après expiration du délai de livraison, par exemple) ; – l’objet de votre demande (résiliation ou exécution du con- trat, remboursement, échange, réparation…), en essayant d’en chiffrer le montant ; – si possible, les fondements juridiques de votre réclamation (articles de code, textes législatifs ou réglementaires…) ; – les photocopies des pièces justificatives (facture, ticket de caisse, devis…).
• Les organisations de consommateurs Si vous ne savez pas comment ou à qui adresser votre récla- mation, si vous souhaitez être épaulé à la suite du rejet de cel- le-ci, vous pouvez contacter une association de consommateurs. Vous en trouverez les coordonnées sur < www.conso.net/asso ciations.htm >, auprès des centres techniques régionaux de la consommation (CTRC), ou encore dans l’annuaire téléphonique. En principe, vous devrez verser une cotisation annuelle qui vous permettra d’accéder aux services offerts par l’association.
• Les maisons de justice et du droit
La recherche d’informations est conseillée Outre la recherche d’informations sur vos droits et l’éventuelle obtention d’une aide pour effectuer la première réclamation, renseignez-vous sur les divers MARL existants, sur leur fonc- tionnement et sur leur portée afin de vous décider à y recou- rir en toute connaissance de cause.
Les maisons de justice et du droit (MJD) sont encadrées par la loi (articles R. 131-1 et suivants du code de l’organisation judi- ciaire). Elles sont des lieux d’accueil, d’écoute, d’orientation et d’information sur vos droits et sur les MARL. Parfois, les MJD hébergent certains MARL (conciliateurs de jus- tice, délégués du médiateur de la République…). Il existe par ailleurs des antennes de justice (AJ) qui mettent en œuvre certaines prestations des MJD, et des points d’accès au droit (PAD) au rôle similaire à celui des AJ. Leurs adresses sont consultables en ligne via <www.annuaires. justice.gouv.fr >, en rubrique « lieux d’accès au droit ». Vous pouvez aussi vous renseigner auprès de votre mairie ou de votre préfecture.
• L’assistance d’un avocat
Question de vocabulaire… La conciliation peut se définir comme un mode de règle- ment amiable des conflits par lequel les parties tentent de rapprocher leurs points de vue respectifs afin de parvenir à une solution pacifique au conflit qui les oppose. Les par- ties peuvent tenter cette résolution amiable avec ou sans l’aide d’un tiers à qui elles vont confier la mission de les rap- procher. La médiation peut se définir comme un mode de règlement des conflits par lequel un tiers tente de permettre aux par- ties, à travers l’organisation d’échanges entre celles-ci, de confronter leurs points de vue respectifs et de trouver avec son aide une solution pacifique au conflit qui les oppose. La médiation se distingue ainsi de la conciliation par le fait qu’elle suppose nécessairement la présence d’un tiers. Ce dernier intervient de manière plus active dans la recherche d’une solution au litige. En pratique, ces notions sont souvent confondues. Elles ont toutes deux pour objectif la recherche d’une solution amiable. C’est pourquoi elles seront ici utilisées indiffé- remment. Bon à savoir : Dans le domaine de la consommation, la mé- diation a ainsi été définie par le Conseil national de la con- sommation (CNC), organisme consultatif réunissant consom- mateurs et professionnels : «la médiation est un processus structuré dans lequel une personne (parfois entourée d’une équipe), appelée ―médiateur‖, a pour mission de faciliter la résolution d’un différend qui oppose une organisation (entreprise ou administration) à un consommateur (ou un usa- ger), personne physique intervenant en dehors de son acti- vité professionnelle ou commerciale et qui a la libre dispo- sition de ses droits » (avis sur les MARL du 27 mars 2007, téléchargeable via < www.finances.gouv.fr/conseilnational consommation >).
L’assistance d’un avocat n’est jamais obligatoire dans le cadre des MARL, et c’est un de leurs avantages. Cependant, dans cer- tains cas complexes (et uniquement dans ces cas), il peut être plus confortable de se faire assister par un avocat. Vous devrez alors en supporter le coût. Vérifiez d’abord si vous pouvez bénéficier d’une garantie «pro- tection juridique». Celle-ci peut être incluse dans votre contrat d’assurance automobile ou multirisque habitation (MRH), ou avoir été souscrite de manière autonome. Si votre litige est cou- vert par une telle garantie, prenez contact avec votre assureur pour lui demander de la mettre en œuvre. Vous bénéficierez en général d’un service de renseignements et d’assistance juridique destiné à vous aider à régler le litige à l’amiable. Renseignez-vous sur les possibilités de bénéficier de l’aide juri- dique (aide à l’accès à l’information et aide dans les démarches, assistance au cours de procédures non juridictionnelles) ac- cordée sous certaines conditions de ressources. Pour cela, con- sultez le bureau d’aide juridictionnelle présent auprès du tri- bunal de grande instance de votre domicile ou auprès d’une maison de justice et du droit (MJD, voir ci-dessus). Ou consul- tez le site < www.vos-droits.justice.gouv.fr >, rubrique « aide ju- ridictionnelle ». Attention : Vous ne pourrez pas bénéficier de cette aide si les frais liés à la transaction sont totalement cou- verts par une garantie « protection juridique ».
L’ouverture d’une procédure judiciaire est incompatible avec les MARL En principe, vous ne pouvez pas saisir un MARL si votre affaire est déjà devant les tribunaux. En clair : si vous avez déjà saisi un juge, vous ne pouvez plus saisir de MARL (seul le juge pourra le proposer, dans le cas de la conciliation et de la médiation ju- diciaire). Vous ne pouvez donc pas introduire simultanément une action en justice et une procédure de médiation.
En résumé Si vous souhaitez contester, commencez tout d’abord par for- muler une réclamation auprès du professionnel concerné. En cas de réponse insatisfaisante ou d’absence de réponse, vous pouvez saisir un mode alternatif de règlement des litiges. Si vous estimez que ce dernier ne répond pas à vos attentes, vous avez toujours le droit de porter l’affaire devant le juge ; le processus de conciliation prendra alors automatiquement fin.
www.conso.net 2 Institut national de la consommation
144
Les précautions à prendre Vérifiez que le MARL présente des garanties d’indépendance et de transparence L’utilisation des termes «médiation» et «conciliation» n’est pas réglementée (voir encadré page précédente). Ils sont parfois em- ployés indifféremment et sont source de confusion. En effet, toute entreprise peut utiliser à sa guise les termes de «médiateur» et de «conciliateur». Le risque est grand alors pour les consommateurs de faire confiance à un organisme dont le nom évoque l’impartialité et l’indépendance, alors qu’en réa- lité il ne s’agit que d’un service interne à l’entreprise… et donc non neutre. Ainsi, il arrive de rencontrer des services clientèle appelés « médiation-conciliation » sans en avoir les qualités. Un vrai MARL doit être indépendant du professionnel ; la pro- cédure doit être claire et transparente ; vous devez pouvoir ex- poser vos arguments en toute liberté; vous devez pouvoir quit- ter ce MARL quand et comme vous le souhaitez. Le respect de ces principes doit garantir aux consommateurs un traitement de leurs dossiers rigoureux, équitable et indé- pendant. Pour vérifier ces critères, consultez le texte fondateur du sys- tème de médiation – texte officiel, charte… – ou interrogez l’or- ganisme gérant le MARL.
Médiation payante ou gratuite ? Évitez les procédures de médiation ou de conciliation payantes sous quelque forme que ce soit. Les MARL ont notamment pour objectif de remédier aux difficultés ren- contrées par les justiciables pour accéder aux tribunaux. L’un des obstacles étant le coût, l’éventuel caractère oné- reux d’un MARL créerait alors un nouvel obstacle à la ré- solution des litiges, ce qui n’est pas l’objectif poursuivi. Ce principe de gratuité est clairement réaffirmé par le Conseil national de la consommation dans son avis de mars 2007 (voir l’encadré en page précédente).
• En principe, le recours à un MARL suspend les délais de prescription Pour introduire un recours en justice, vous devez respecter cer- tains délais entre la découverte du problème et la saisine du juge. Or, certains de ces délais sont particulièrement courts (no- tamment pour le recours contre un opérateur de communica- tions électroniques, en cas de contestation de la facture).
La saisine d’un MARL entraîne la suspension du délai de pres- cription (article 2238 du code civil). En cas d’échec, ce délai recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois.
Des dispositions particulières sont prévues pour la saisine du médiateur bancaire, du médiateur de l’Autorité des marchés financiers et du médiateur national de l’énergie (voir p. 6 à 8).
En cas de doute sur les effets de la saisine d’un MARL sur les délais, renseignez-vous, notamment auprès d’une association de consommateurs.
• En principe, la teneur des propos échangés et des avis rendus est confidentielle
Préservez vos droits Si les MARL constituent certainement une opportunité pour l’application des droits des consommateurs, il n’en demeure pas moins qu’ils peuvent, dans certains cas, présenter des écueils qu’il convient d’éviter.
• Le MARL est une alternative, non un obstacle au procès Le mode alternatif de règlement des litiges, comme le précise l’expression, est une alternative au procès – ce qui signifie qu’il n’a ni pour vocation, ni pour rôle de remplacer celui-ci. Il est complémentaire du procès. – La clause d’un contrat qui vous obligerait à recourir à la seule voie amiable pour régler tout litige est illicite, notamment en ap- plication de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (souvent appelée «Convention européenne des droits de l’homme»), qui garantit l’accès aux tribunaux comme étant un droit fondamental. En droit français, la clause compromissoire qui vous oblige à re- courir à l’arbitrage (« une personne tierce tranchera ») pour les litiges qui naîtraient postérieurement à la conclusion de la con- vention est nulle si elle est incluse dans un contrat qui n’est pas conclu « à raison d’une activité professionnelle », c’est-à-dire, selon la doctrine, pour les deux parties (article 2061 du code ci- vil). – La clause qui vous impose de recourir à la voie amiable avant le recours à la voie judiciaire (ou qui vous le laisse croire) peut être qualifiée d’abusive et, dès lors, réputée non écrite. La clau- se qui a pour objet ou pour effet de supprimer ou d’entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par les con- sommateurs, notamment en obligeant le consommateur à sai- sir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges est présumée abusive (arti- cle R. 132-2, 10° du code de la consommation). Il appartient alors au professionnel de rapporter la preuve du caractère non abu- sif de la clause. À défaut, celle-ci sera réputée non écrite. De plus, l’engagement dans un MARL ne constitue pas une re- nonciation au procès. En effet, à n’importe quelle phase du pro- cessus (ou même avant), vous pouvez saisir un tribunal si ce processus ne vous donne pas satisfaction. Si vous avez un doute sur la signification ou la validité d’une clause relative au traitement des réclamations ou des litiges, contactez une association de consommateurs ou toute autre source de conseils énoncée précédemment.
Ce qui est dit entre les parties lors de la médiation-conciliation ainsi que la teneur de l’avis rendu restent en principe confi- dentiels, et ne peuvent donc pas être utilisés devant le tribu- nal qui serait saisi en cas d’échec. Assurez-vous-en en consultant le texte fondateur du mode alternatif (la charte, par exemple) ou renseignez-vous auprès du gestionnaire du système.
• La prudence s’impose lors de l’aboutissement de la médiation-conciliation Le résultat du processus peut être un avis (ou recommandation) formulé par le tiers, avis qui ne s’impose pas en principe aux parties. Celles-ci demeurent donc libres de le suivre ou non, et d’intenter une action en justice si le dossier le permet.
D’autres modes aboutissent à l’élaboration d’un accord de conci- liation entre les parties. Cet accord, qui a la valeur d’un contrat, peut rester oral. Toutefois, dans certains cas, un constat (écrit) de conciliation entre les parties va être établi.
Lorsque vous signez cet accord, vous « figez » vos droits dans la mesure où vous renoncez à toute action en justice. Par ailleurs, sachez qu’il vous sera très difficile de contester cet accord.
Ainsi, signez uniquement un accord de conciliation court, sim- ple et sans ambiguïté, dont vous connaissez et comprenez tous les termes.
Si le professionnel ne respecte alors pas cet accord ou que vous estimez avoir été trompé lors de cette transaction, vous pou- vez saisir le juge. Dans ce cas, le conseil d’une association de consommateurs ou d’un avocat est recommandé.
Institut national de la consommation www.conso.net 3
145
LES PRINCIPAUX MODES ALTERNATIFS DE RÈGLEMENT DES LITIGES
Vouloir établir une liste exhaustive des MARL serait un exercice périlleux. Tel n’est pas notre objectif. Nous ne présenterons ici que les plus importants et les plus stables d’entre eux. Nous ver- rons d’abord les MARL à vocation générale, puis les MARL spé- cialisés. Attention ! Les dossiers de saisine doivent au moins compor- ter les éléments d’une réclamation (voir p. 2). Pour le MARL que vous envisagez de saisir, renseignez-vous sur les démarches qui doivent être effectuées au préalable (réclamation auprès d’un service clientèle, auprès de l’administration concernée, etc.), sur les modalités de saisine et de traitement de votre dossier (délais…), sur le mode de solution (avis, recommandation, ac- cord…) et sa portée.
l’accord auquel ils consentent dans un acte signé par eux et éta- bli hors de la présence du conciliateur. Dans ce cas, il incombe au conciliateur de viser l’acte émanant des intéressés dans le constat, et de l’annexer à celui-ci.
En cas d’accord (même partiel) entre les parties, il peut être établi un constat de conciliation signé par les intéressés et le concilia- teur de justice. La rédaction est obligatoire lorsque la conciliation a pour effet la renonciation à un droit (renonciation au droit de demander des dommages et intérêts, au droit d’agir en jus- tice…). Un exemplaire du constat est remis à chaque personne intéressée.
Ce constat d’accord peut acquérir la même force qu’un jugement. Sauf si l’une des parties s’y oppose, le juge d’instance, saisi sur requête, peut lui conférer «force exécutoire». Le constat est alors susceptible d’exécution forcée en cas de non-respect.
Pour plus d’informations, consultez le site <www.conciliateurs. fr > ou la vidéo du ministère de la justice : < justimemo.justice. gouv.fr/JustiMemo.php?id=76 >.
LES MARL À VOCATION GÉNÉRALE Les conciliateurs de justice
OBJET : Les conciliateurs de justice, bénévoles, ont pour mis- sion de faciliter le règlement amiable de tous les différends (pas seulement ceux de consommation) entre particuliers (litiges de voisinage, problèmes de mitoyenneté, etc.) ou entre un parti- culier et un professionnel. ORIGINE : Les conciliateurs de justice ont été institués par le décret du 20 mars 1978, modifié à plusieurs reprises. COMPOSITION ET ORGANISATION : Le conciliateur de jus- tice est rattaché au tribunal d’instance. Il est nommé par le pre- mier président de la cour d’appel sur proposition du juge d’ins- tance et après avis du procureur général. Il possède en principe une expérience en matière juridique. Il présente des garanties d’indépendance et d’impartialité et est tenu à l’obligation du secret. CHAMP DE COMPÉTENCE : Les conciliateurs de justice sont théoriquement compétents pour tous les litiges portant sur des droits dont les intéressés ont la libre disposition (c’est-à-dire des droits ne touchant pas à l’ordre public). Ils n’interviennent pas dans les litiges concernant l’état civil et la famille (divorce, reconnaissance d’enfant, pension alimentaire, garde des enfants, autorité parentale, etc.). SAISINE : Le conciliateur de justice peut être saisi librement, sans forme particulière, par toute personne physique ou morale (as- sociation…). Un courrier simple accompagné des photocopies des pièces appuyant votre demande suffit. Vous pouvez aussi lui téléphoner ou vous présenter devant lui. Il existe en principe un conciliateur de justice auprès de cha- que tribunal d’instance. Pour connaître ses jours, heures et lieux de permanence, adressez-vous à votre mairie, au tribunal d’ins- tance ou aux services de police et de gendarmerie de votre do- micile. (Cas particulier : le conciliateur de justice peut par ailleurs être saisi au cours d’une procédure judiciaire par le juge, si les par- ties l’admettent. Mais cette conciliation s’inscrit alors dans le cadre d’une procédure judiciaire.) PROCÉDURE : La procédure est libre. Le conciliateur de jus- tice peut inviter les intéressés à se rendre devant lui. Ceux-ci peuvent alors se faire accompagner d’une personne de leur choix. Si les parties sont éloignées, le conciliateur peut aussi mener une conciliation à distance par téléphone, fax et mail. Par ailleurs, avec l’accord des intéressés, il peut se rendre sur les lieux et, sous réserve de l’acceptation de celles-ci, il peut entendre toutes personnes dont l’audition paraît utile. La conciliation peut également être consignée dans un cons- tat signé par le conciliateur et un ou plusieurs des intéressés lorsqu’un ou plusieurs d’entre eux ont formalisé les termes de
Le médiateur de la République et ses délégués départementaux OBJET : Le médiateur de la République a été institué pour aider les personnes qui sont en conflit avec l’administration française ou un service public et trouver une solution amiable (non juridic- tionnelle). Il est assisté de délégués présents au niveau départe- mental.
ORIGINE : La loi du 3 janvier 1973 a créé une institution in- dépendante au service du citoyen pour résoudre ses conflits avec l’administration. Le rôle des délégués du médiateur a été offi- cialisé par le décret du 18 février 1986 et la loi du 12 avril 2000.
COMPOSITION ET ORGANISATION : Le médiateur de la Ré- publique est nommé en conseil des ministres. Il est totalement indépendant et irrévocable.
Il délègue certains de ses pouvoirs de médiation à des délégués exerçant leur activité bénévolement. Ceux-ci sont présents lo- calement, le plus souvent au sein des préfectures.
CHAMP DE COMPÉTENCE : Le médiateur de la République (et, par conséquent, ses délégués) reçoit les réclamations des per- sonnes physiques ou morales (associations, sociétés, etc.) con- cernant le fonctionnement des administrations de l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics et de tout autre organisme investi d’une mission de service public.
Ce sont essentiellement ces deux dernières catégories qui sont susceptibles de concerner les consommateurs, usagers du ser- vice public.
Ainsi, les réclamations concernant toute entreprise ou tout éta- blissement de statut public ou privé qui sont investis d’une mis- sion de service public peuvent être portées devant le médiateur de la République (et ses délégués). Sont notamment concernés les litiges avec les organismes de protection sociale comme la Sécurité sociale…
Par ailleurs, le médiateur de la République est compétent pour examiner les litiges avec France Télécom, La Poste, EDF, GDF- Suez et la SNCF, entre autres, dès lors qu’ils concernent l’exer- cice de leur mission de service public. Il peut s’agir de la factu- ration, de la qualité du service ou encore d’une demande de remise de pénalité en cas de défaut de paiement ou d’infrac- tion aux règles spécifiques qui régissent les relations du service public avec les usagers. En revanche, les activités qui ne relè- vent pas du service public (telles que les services financiers de La Poste ou la téléphonie mobile pour France Télécom) ne re- lèvent pas de sa compétence.
Institut national de la consommation www.conso.net 4
146
Enfin, ses services interviennent également en matière de san- té avec leur pôle « santé et sécurité des soins » (voir p. 12). Les délégués du médiateur peuvent eux aussi traiter ces dif- férends relatifs aux services publics nationaux. Ils peuvent éga- lement être saisis pour les litiges qui mettent en cause une ad- ministration, une collectivité territoriale (par exemple une commune pour les litiges relatifs à l’urbanisme) ou un service public au niveau local (comme la distribution de l’eau). S’ils n’ont pas la possibilité de régler le problème, ils aident le demandeur à constituer son dossier pour le transmettre au médiateur lui- même, par l’intermédiaire d’un parlementaire.
Quoi qu’il en soit, si le médiateur de la République ou l’un de ses délégués se considère incompétent pour traiter votre ré- clamation, il vous redirigera théoriquement vers l’organe compétent pour essayer de trouver une médiation.
SAISINE : La saisine du médiateur de la République doit être nécessairement précédée d’une première démarche auprès de l’administration concernée. En clair : dans un premier temps, por- tez votre réclamation (demande d’explication ou contestation de la décision) devant l’administration ou l’entreprise de ser- vice public avec laquelle vous êtes en litige. Si la réponse ne vous satisfait pas ou si vous n’obtenez pas de réponse, vous pour- rez alors saisir le médiateur de la République ou l’un de ses délé- gués. Ces derniers peuvent aussi vous aider à accomplir cette pre- mière démarche.
Attention ! Pour saisir le médiateur de la République, vous de- vez passer par l’intermédiaire d’un parlementaire (député ou sénateur) de votre choix. Ce dernier transmettra votre dossier au médiateur s’il l’estime opportun.
Vous pouvez saisir un délégué du médiateur par courrier simple avec les pièces justificatives, ou demander à être reçu – voire vous présenter sur le lieu de sa permanence.
EN PRATIQUE : Pour obtenir les coordonnées du délégué du médiateur rattaché à votre domicile, contactez votre préfecture ou consultez la «carte de France des délégués» sur le site <www. mediateur-republique.fr >.
PROCÉDURE : Après avoir vérifié que l’affaire est recevable et relève bien de sa compétence, le médiateur ou le délégué pro- cède à un examen au fond du dossier. Lorsque la réclamation lui paraît justifiée, un dialogue s’engage avec l’administration ou l’entreprise pour trouver une solution au litige présenté par le demandeur. Ce dialogue pourra aboutir à des recomman- dations du délégué ou du médiateur – voire, dans certains cas, à des propositions de réforme.
D’une manière générale, il faut insister sur le fait que le médiateur de la République, comme ses délégués, exerce une magistrature d’influence : il ne peut ni décider ni imposer, il doit convaincre.
Pour l’instruction de la réclamation qui leur est soumise, le mé- diateur de la République et ses délégués disposent de moyens d’analyse et d’investigation importants. L’administration (au sens large) est tenue de coopérer et de fournir tous les docu- ments nécessaires à la recherche du médiateur ou de ses dé- légués.
Par ailleurs, il convient de souligner que ceux-ci ont la possi- bilité de donner une large publicité à leurs actions, ce qui cons- titue assurément une pression supplémentaire dans la recher- che d’une solution.
LES MARL SPÉCIALISÉS
Dans le secteur des assurances La médiation est présente dans le secteur de l’assurance, chez les compagnies d’assurances ou mutuelles et chez les courtiers d’assurance.
• La médiation au sein des assureurs, mutuelles et institutions de prévoyance La compagnie d’assurances ou la mutuelle nomme son propre médiateur (avec des garanties d’indépendance et d’impartia- lité) 1 ou elle invite ses assurés ou adhérents à s’adresser au mé- diateur désigné par sa famille professionnelle. Le plus souvent, les établissements s’en remettent au média- teur de la Fédération française des sociétés d’assurances (FFSA) ou à celui du Groupement des entreprises mutuelles d’as- surances (Gema). Mais les mutuelles dépendant du code de la mutualité ont leur propre médiateur : celui de la Fédération na- tionale de la mutualité française (FNMF). Quant aux institutions de prévoyance, elles s’en remettent au médiateur du Centre tech- nique des institutions de prévoyance (CTIP). Attention ! Ne les saisissez qu’après avoir tenté de régler di- rectement le litige avec votre interlocuteur habituel (agent gé- néral, courtier, bureau local de la société…). En cas d’échec, adressez-vous ensuite au service chargé de traiter les récla- mations (service consommateurs, service clientèle, service ré- clamation : l’appellation diffère selon les sociétés). Enfin, si le litige persiste, les coordonnées du médiateur vous seront four- nies par votre assureur. À noter : pour savoir à qui vous adresser, référez-vous à votre contrat d’assurance. Tous les contrats, y compris les contrats d’assurance vie, comportent des informations sur les modali- tés d’examen des réclamations, et notamment sur la médiation. PROCÉDURE : Chaque fédération professionnelle a établi une charte exposant le fonctionnement de son système de mé- diation. Consultez-la pour vérifier que votre litige relève de la compétence du médiateur, pour connaître les modalités de sai- sine, de déroulement et de résultat du processus. Médiateur FFSA – BP 290 – 75425 Paris cedex 09. Tél. : 01 45 23 40 71. Télécopie : 01 45 23 27 15. Site web : < www.ffsa.fr >, ru- brique « l’assurance et vous ». Médiateur Gema – 9, rue de Saint-Pétersbourg – 75008 Paris. Tél. : 01 53 04 16 37. Site web : < www.gema.fr >. Médiateur FNMF – 255, rue Vaugirard – 75719 Paris cedex 15. Site web : <www.mutualite.fr>. Mail : <[email protected]>. Médiateur CTIP – 10, rue Cambacérès – 75008 Paris. Site web : < www.ctip.asso.fr >. Si vous ne savez pas à quel médiateur vous adresser, écrivez à Médiation Assurances, un organisme intermédiaire qui orien- tera votre demande vers le bon médiateur : Médiation Assurances – 1, rue Jules-Lefebvre – 75431 Paris cedex 09. Tél. : 01 53 32 24 48.
• La médiation chez les courtiers d’assurances ORIGINE : La Chambre syndicale des courtiers d’assurances (CSCA) a créé un système de médiation en 2008. Le médiateur
————— 1 Ont désigné leur propre médiateur les compagnies d’assurance suivantes : Axa, CNP Assurances, GMF, Groupama, Generali, MMA, Neuflize Vie. Leurs coordonnées sont disponibles sur le site < www.conso.net >, rubrique « vos droits », « dossiers juridiques », « les médiateurs ».
Institut national de la consommation www.conso.net 5
147
a pour mission d’examiner des litiges opposant, en matière d’assu- rance, un particulier client à un courtier adhérent à la Chambre. COMPÉTENCE : Le médiateur peut être saisi par un particulier client d’un courtier membre de la CSCA, ayant un litige portant sur leurs relations contractuelles ou précontractuelles, à l’ex- clusion de tout litige portant sur les garanties du contrat d’as- surance qui, elles, sont du ressort de l’assurance. Le médiateur peut aussi être saisi par un courtier membre. SAISINE : Vous devez d’abord avoir épuisé les procédures in- ternes de règlement des litiges propres à l’entreprise de cour- tage concernée, et ne pas avoir saisi un tribunal. PROCÉDURE : Le médiateur peut solliciter des parties tous les éléments et documents qu’il estime nécessaires à l’accom- plissement de sa mission. Il peut rencontrer les parties ensemble ou séparément. Chaque partie est tenue à une obligation de confidentialité. Après clôture de l’instruction du dossier avec le concours des parties, le médiateur rend un avis écrit motivé dans les trois mois. Cet avis est établi en considération d’éléments de droit et d’équi- té. Il est transmis à l’assuré, au courtier d’assurances et éven- tuellement à l’assureur de responsabilité professionnelle de ce dernier. Vous n’êtes pas lié par cet avis. Si vous le refusez, vous devez en informer le médiateur. Si le courtier décide de ne pas suivre l’avis du médiateur, cette décision doit être prise au niveau de sa di- rection générale avec, éventuellement, l’accord de son assureur de responsabilité civile professionnelle. EN PRATIQUE : Vous saisissez le médiateur par courrier pos- tal à : Médiateur de la CSCA – 91, rue Saint-Lazare – 75009 Pa- ris. Tél. : 01 48 74 19 12. Courriel : < [email protected] >. Site web : < www.csca.fr >.
(parts ou actions d’organismes de placement collectif, livrets, etc.), les opérations de crédit, les services d’investissement (par exemple la gestion de portefeuille)… à condition toutefois qu’il s’agisse d’opérations menées à titre non professionnel.
Attention! Le médiateur n’est pas compétent pour un litige qui porte sur un refus de prêt (qui dépend de la politique des risques de chaque établissement) ou sur le niveau des prix des services (qui dépend de la politique commerciale des établissements).
ORIGINE : Le médiateur bancaire a été instauré par l’article 13 de la loi «Murcef» du 11 décembre 2001, texte modifié par la loi du 3 janvier 2008 qui a élargi le champ de compétence du mé- diateur à l’ensemble des litiges intervenant entre un client et sa banque (devenu l’article L. 315-1 du code monétaire et fi- nancier).
Tout établissement de crédit ou de paiement doit désigner un ou plusieurs médiateurs. Cette obligation concerne les établis- sements de crédit, la Banque de France, la Banque postale (voir p. 9), la Caisse des dépôts et consignations (voir p. 12)…
COMPOSITION ET ORGANISATION : Il peut s’agir d’un mé- diateur propre à la banque, ou du médiateur commun à la pro- fession : celui placé auprès de la Fédération bancaire françai- se (voir le site < www.fbf.fr >).
Le médiateur doit respecter certaines règles de déontologie, no- tamment être impartial et indépendant. L’organisation de la médiation fait l’objet d’une charte rédigée par l’établissement bancaire. Cette charte est parfois mise à disposition du client. Si ce n’est pas le cas, demandez-la.
SAISINE : L’existence de la médiation et ses modalités d’accès doivent faire l’objet d’une mention portée sur la convention de compte vous liant à votre banque, ainsi que sur vos relevés de compte et, pour un établissement de paiement, sur le contrat- cadre de services de paiement. Vous pouvez également trou- ver ces informations sur le site web de votre banque. Attention : la loi n’impose pas que les coordonnées exactes du médiateur y figurent.
La saisine intervient en dernier recours, après épuisement des voies de recours internes à l’établissement (auprès de l’agen- ce, puis du service consommateurs ou relation clientèle) ou, parfois, en cas de non-réponse à votre demande écrite.
Gratuite, la saisine se fait par courrier postal. Par exemple, le mé- diateur placé auprès de la FBF peut être saisi par courrier à : BP 151 – 75422 Paris cedex 09.
EN PRATIQUE : Un répertoire des adresses de saisine des mé- diateurs est en ligne sur < www.banque-france.fr/fr/instit/tele char/services/mediateurs.pdf >.
PROCÉDURE : La procédure est déterminée par la charte de médiation. En général, le médiateur émet une recommanda- tion pour régler le litige à l’amiable, dans un délai de deux mois maximum à compter de sa saisine. Cet avis ne s’impose pas aux parties, sauf convention contraire.
Pour plus d’informations, consultez la fiche pratique INC J. 221 «La médiation bancaire et financière», téléchargeable via <www. conso.net/infos-pratiques.htm > (thème « banques-argent »).
Dans le secteur bancaire et financier Vous êtes client d’une banque et vous rencontrez un problème que vous n’arrivez pas à résoudre avec votre chargé de clientèle ou le directeur de votre agence ? Vous avez souscrit un crédit pour lequel un litige vous oppose à l’établissement prêteur? Vous avez une difficulté liée aux divers placements que vous avez ef- fectués? Dans tous ces cas, vous pouvez recourir aux différents systèmes de médiation. Attention : Si vous ne pouvez plus faire face à vos dettes et que vous souhaitez rechercher un accord avec vos créanciers, vous pouvez saisir la commission de surendettement de votre dé- partement. Pour plus de détails, consultez la fiche pratique INC J. 212 « Endettement et surendettement », téléchargeable via < www.conso.net/infos-pratiques.htm > (thème « banques-ar- gent »). Bon à savoir : Pour toute question concernant l’assurance, la banque, la bourse et les produits d’épargne, prenez contact avec le service d’informations «Assurance banque épargne Info ser- vice». Ce service est mis en place par l’Autorité de contrôle pru- dentiel (ACP), qui supervise les banques et les assurances, et par l’Autorité des marchés financiers (AMF). Numéro d’appel national : 0 811 901 801. Adresse postale : ABE Info service – 61, rue Taitbout – 75436 Paris cedex 09.
• Le médiateur bancaire OBJET : Le médiateur bancaire traite de l’ensemble des litiges liés à l’exécution d’un contrat bancaire qui opposent un client à un établissement de crédit. Ceux-ci peuvent porter sur la ges- tion de la convention de compte (conclusion, ouverture, clôtu- re et fonctionnement du compte) ou sur les services et moyens de paiement qui y sont attachés (chéquier, carte bancaire, etc.). Mais aussi sur les instruments financiers et produits d’épargne
• Le médiateur de l’Association des sociétés financières (ASF)
ORIGINE : L’Association des sociétés financières (ASF) regrou- pe les sociétés financières et les principales banques spéciali- sées dans les crédits aux particuliers. Son médiateur a été ins- titué en 1995. Il est désigné comme médiateur dans le cadre de la loi « Murcef ».
Le médiateur est indépendant. Son intervention est entièrement gratuite.
Institut national de la consommation www.conso.net 6
148
COMPÉTENCE : Le médiateur est compétent pour traiter les litiges qui concernent les contrats de crédit à la consommation ou de crédit immobilier conclus par les particuliers pour leurs besoins personnels, ou les contrats conclus dans le cadre des dispositions relatives aux opérations de banque, aux services d’investissement et aux services connexes et les contrats relatifs aux instruments financiers et aux produits d’épargne. Attention, cependant : – il n’est pas compétent pour les problèmes liés à des réamé- nagements ou des rééchelonnements de dettes, notamment en matière de surendettement. De même, il n’est pas compétent pour les litiges portant sur un refus de crédit ou les conditions d’acceptation des financements ; – la médiation s’applique uniquement aux établissements de crédit qui adhérent à l’ASF et qui ont reconnu la compétence de son médiateur, comme Cofidis, Franfinance… Pour le vé- rifier, reportez-vous à votre offre de contrat de crédit ou à la convention de compte et de services lorsqu’il s’agit d’instru- ments financiers ou de produits d’épargne. La liste des établissements concernés est publiée sur le site < www.asf-france.fr >. SAISINE : Vous devez d’abord avoir essayé d’obtenir satisfac- tion auprès du service clientèle de l’établissement en question. Dès lors que vous n’êtes pas satisfait de la réponse qui vous a été faite ou que vous n’avez pas obtenu de réponse dans un délai de deux mois, vous pouvez alors saisir le médiateur. La saisine se fait par courrier postal à : Monsieur le Médiateur de l’ASF – 75854 Paris cedex 17. Votre courrier devra préciser : – les dates et les faits des principaux événements à l’origine du problème ; – les décisions ou les réponses de l’établissement que vous con- testez, et ce que vous attendez de ce dernier ; – les références utilisées par l’établissement : numéro de con- trat, numéro de dossier, coordonnées de votre correspondant habituel ; – vos coordonnées et votre numéro de téléphone en précisant les heures auxquelles on peut vous joindre. Vous y joindrez les photocopies des documents concernés (contrat, etc.) et des courriers échangés. Conservez-en les originaux ! Pour plus d’informations, consultez le site <www.asf-france.fr> (lien «médiateur» en rubrique «communication»), ou deman- dez un dépliant à l’adresse du médiateur indiquée ci-dessus. PROCÉDURE : Le médiateur contactera l’établissement concer- né. S’il parvient à une conciliation, il peut prendre acte par écrit des termes de l’accord. Vous recevrez alors un courrier de l’éta- blissement qui vous informera qu’il accepte la conciliation sur les bases convenues avec vous après intervention du médiateur. Une copie de cette lettre sera également envoyée au médiateur. Si le médiateur ne parvient pas à une conciliation, il émettra un avis qui sera communiqué aux deux parties. Celui-ci ne s’im- pose pas à elles. À noter qu’il peut être communiqué au juge si le litige est ensuite soumis à un tribunal. EN PRATIQUE : Pour plus d’informations, consultez le site < www.asf-france.com/mediation >, ou demandez un dépliant à l’adresse postale indiquée ci-dessus.
résolution amiable des différends portés à sa connaissance par voie de conciliation ou de médiation (article L. 621-19 du code monétaire et financier). COMPÉTENCE : Le médiateur est compétent pour tout litige à caractère individuel qui intervient entre un investisseur non professionnel et un intermédiaire financier, un émetteur ou un prestataire de services d’investissement (courtage boursier, Si- cav, OPCVM…). Il intervient dans le cadre de tout litige mettant en jeu le fonctionnement des marchés comme l’information des investisseurs, l’exécution des ordres (délais, contenu), les problèmes de gestion de portefeuille ou de tenue de compte conservation. Le médiateur n’est pas compétent en matière de fiscalité bour- sière, d’assurance vie, de gestion bancaire (agios, prêts, etc.), ni pour juger de l’opportunité d’un placement ou du choix d’un intermédiaire. Il s’agit d’un service de médiation gratuite, confidentielle et non obligatoire. Le service de médiation répond également aux ques- tions des épargnants particuliers qui s’interrogent sur le fonc- tionnement des marchés boursiers et sur l’information four- nie par les sociétés cotées dans lesquelles ils ont investi, ou sur la manière dont leurs ordres de bourse ont été exécutés. SAISINE : Le médiateur peut être saisi par courrier postal : Madame le Médiateur – AMF – 17, place de la Bourse – 75082 Paris cedex 2 ; ou en remplissant le formulaire de demande de médiation disponible sur < www.amf-france.org > en rubrique « le médiateur ». Attention ! La saisine doit être précédée d’une première dé- marche ayant fait l’objet d’un rejet total ou partiel auprès du pres- tataire de services d’investissement ou de l’émetteur concerné. PROCÉDURE : Chacune des parties présente son point de vue. Puis, s’il y a lieu à médiation, le médiateur propose une solu- tion par écrit ou au cours d’une réunion. Les parties peuvent l’accepter ou la refuser, celle-ci ne les liant pas. Elles peuvent la modifier ou décider d’interrompre la procédure. La durée de la médiation est, en principe, de trois mois à compter du mo- ment où tous les éléments utiles ont été communiqués au mé- diateur par l’une et l’autre des parties. La saisine du médiateur suspend la prescription de l’action civile et administrative (ar- ticle L. 621-19 du code monétaire et financier). Celle-ci court à nouveau lorsque le médiateur déclare la médiation terminée. La procédure est décrite dans la charte de la médiation de l’AMF, disponible sur le site < www.amf-france.org >. EN PRATIQUE : Pour plus d’informations, vous pouvez éga- lement contacter le service de la médiation les mardis et jeudis de 14 à 16 heures en téléphonant au 01 53 45 64 64, ou grâce au formulaire en ligne sur le site mentionné ci-dessus.
Dans le secteur de l’eau ORIGINE : Le médiateur de l’eau a été institué, en 2009, par la constitution d’une association «Médiation eau». Ses membres sont la Fédération professionnelle des entreprises de l’eau (FP2E), la Fédération des distributeurs d’eau indépendants (FDEI) et des associations d’élus (Association des maires de France, Assemblée des communautés de France). COMPÉTENCE : Le médiateur est compétent pour connaître d’un litige qui touche l’exécution du service public de distri- bution d’eau et/ou d’assainissement des eaux usées, qui vous oppose à une entreprise membre de la FP2E ou membre de la FDEI (liste disponible sur le site web de « Médiation eau »), ou d’une régie avec l’accord du responsable de cette entité. SAISINE : Vous pouvez saisir vous-même le médiateur ou vous faire représenter par une association de consommateur agréée (voir < www.conso.net/associations.htm >).
• Le médiateur de l’Autorité des marchés financiers ORIGINE : L’Autorité des marchés financiers (AMF) est habili- tée à recevoir de tout intéressé les réclamations qui entrent par leur objet dans sa compétence et à leur donner la suite qu’elles appellent. Elle propose, lorsque les conditions sont réunies, la
Institut national de la consommation www.conso.net 7
149
Attention ! Avant de saisir le médiateur, vous devez avoir épui- sé les voies de recours internes à l’entreprise. Soit vous n’avez pas obtenu de solution favorable, soit vous n’avez pas obtenu de réponse depuis un mois à une réclamation écrite envoyée par courrier à l’instance de recours la plus élevée (le service consommateurs par exemple). La saisine est alors possible. PROCÉDURE : Le processus de médiation est explicité dans la « charte de la médiation de l’eau », consultable sur le site < www.mediation-eau.fr >. Le médiateur accuse réception du litige, informe de la recevabilité ou non du dossier. Il rend un avis, dans un délai maximum de trois mois à compter du point de départ de la médiation (soit la date de la lettre d’acceptation de sa mission). Chaque partie reste libre de le suivre ou non. EN PRATIQUE : Vous pouvez saisir le médiateur par courrier simple : Médiation de l’Eau – BP 40463 – 75366 Paris cedex 08. Mail : < [email protected] >. Pour en savoir plus, consultez le site <www.mediation-eau.fr>.
Dans le secteur de l’énergie ORIGINE : Le médiateur national de l’énergie a été instauré par la loi du 7 décembre 2006 relative au secteur de l’énergie (création de l’article 43-1 de la loi no 2000-108 du 10 février 2000). Le médiateur a pour mission de recommander des solutions aux litiges entre les consommateurs et les fournisseurs d’élec- tricité ou de gaz naturel. Il participe également à l’information des consommateurs d’électricité ou de gaz naturel sur leurs droits. COMPÉTENCE : Le médiateur est compétent pour les litiges qui vous opposent à votre fournisseur d’électricité ou de gaz na- turel. Attention ! Le médiateur est uniquement compétent pour les litiges nés de l’exécution des contrats de fourniture d’énergie. En revanche, il n’est pas compétent pour les litiges d’ordre ex- tracontractuel, par exemple liés à la publicité ou au démarchage à domicile. Il ne traite pas non plus les litiges avec les fournisseurs de gaz en bouteille ou d’autres combustibles (fioul…). Dans certains cas, c’est le gestionnaire du réseau (société res- ponsable de l’acheminement de l’énergie et des prestations qui en découlent) qui peut être contacté. Vous contacterez direc- tement ce gestionnaire, par exemple, si votre litige est lié à une demande de raccordement traitée directement par le gestion- naire de réseau concerné. Les coordonnées de votre gestionnai- re figurent sur votre facture. En cas de réponse insatisfaisante, vous devrez alors saisir la Commission de régulation de l’énergie (CRE) dont les coordonnées sont données ci-après (« en pra- tique »). SAISINE : Vous devez d’abord avoir fait une réclamation écrite, envoyée de préférence en lettre recommandée avec demande d’avis de réception, auprès du service clientèle du fournisseur. Pour connaître ses coordonnées, voir ci-dessous («bon à savoir»). Attention ! Si vous n’avez pas eu de réponse satisfaisante ou si vous n’avez pas eu de réponse dans un délai de deux mois à compter de votre réclamation initiale, vous disposez d’un dé- lai de deux mois maximum pour saisir le médiateur. Vous pou- vez le saisir directement ou par un mandataire (par exemple, une association de consommateurs). Cette saisine est gratuite. Elle suspend la prescription des ac- tions en matière civile et pénale pendant ce délai. Bon à savoir : L’offre de fourniture d’énergie doit préciser les modes de règlement amiable des litiges (article L. 121-87 du code de la consommation). Cette information doit vous être confir- mée par tout moyen préalablement à la conclusion du contrat de fourniture. À votre demande, cette information doit vous être
également communiquée par voie électronique ou postale. Votre contrat doit également comporter les modes de règlement amiable du fournisseur (article L. 121-88 du code de la consom- mation). Votre facture d’électricité ou de gaz naturel doit préciser « les coordonnées du service compétent pour traiter les réclamations et une mention indiquant que la procédure à suivre en cas de li- tige est précisée dans le contrat ». PROCÉDURE : Le médiateur accuse réception de votre saisi- ne. Il doit formuler une recommandation écrite et motivée dans un délai de deux mois à compter de cette date d’accusé de ré- ception de la saisine. Cette recommandation ne s’impose pas aux parties. Le four- nisseur d’énergie doit toutefois, dans un délai de deux mois, in- former le médiateur des suites données à ses recommandations. EN PRATIQUE : Vous pouvez saisir le médiateur par courrier simple, sans l’affranchir, à : Médiateur national de l’énergie – Libre réponse no 59252 – 75443 Paris cedex 09. Sites web : <www.energie-mediateur.fr> et <www.energie-info.fr/mes-droits /demarches-litiges >. Votre dossier comportera les pièces nécessaires à son examen (copie du contrat, des factures, des courriers échangés, des jus- tificatifs des frais engagés…) ainsi que le formulaire de saisi- ne téléchargeable sur le site < www.energie-mediateur.fr >. Vous pouvez aussi saisir le médiateur par voie électronique : <www.energie-mediateur.fr/saisir_le_mediateur/saisir_le_me- diateur_en_ligne.html >. Pour en savoir plus : le centre d’appels «Énergie info» est acces- sible au 0810 112 212 (prix d’un appel local depuis un téléphone fixe) du lundi au vendredi de 8 h 30 à 18 heures. Pour écrire à la Commission de régulation de l’énergie (CRE) : 2, rue du Quatre-Septembre – 75002 Paris. Tél. : 01 44 50 41 00. Site web : < www.cre.fr >.
Dans le secteur du logement OBJET : Les commissions départementales de conciliation en matière locative tentent de concilier les parties (propriétaires et locataires) qui s’opposent sur certains problèmes liés à la lo- cation d’un local d’habitation (appartement, maison…). ORIGINE : Créées en 1986, les commissions sont régies par l’ar- ticle 20 de la loi du 6 juillet 1989 modifié. COMPOSITION ET ORGANISATION : Chaque commission est composée de représentants d’organisations de bailleurs et de locataires en nombre égal, nommés par le préfet. Leur secréta- riat est assuré par les directions départementales de l’équipement et de l’agriculture (DDEA) ou, à Paris, par l’unité territoriale DRIHL, service logement – 5, rue Leblanc – 75911 Paris cedex 15. CHAMP DE COMPÉTENCE : La commission est compétente en matière de contestation de loyer dans le parc privé : – lorsque le loyer est réévalué à l’occasion d’un renouvellement (article 17 c de la loi du 6 juillet 1989) ; – lorsque le logement sort de la loi de 1948 et que son loyer est fixé par référence aux loyers du voisinage. Concernant le parc social (HLM, logements conventionnés APL) et le parc privé, la commission est aussi compétente pour les litiges suivants : – charges et réparations ; – état des lieux ; – dépôt de garantie ; – caractéristiques de décence du logement.
Institut national de la consommation www.conso.net 8
150
La commission est compétente territorialement pour traiter les litiges portant sur les logements locatifs situés dans son dé- partement. SAISINE : La commission peut être saisie par le bailleur ou par le locataire. Lorsque le litige porte sur le loyer proposé par le bailleur au moment du renouvellement, c’est celui-ci qui aura intérêt à saisir l’instance. En matière de contestation de loyer, c’est le locataire qui saisit l’instance. Mais si ce dernier ne répond pas à la proposition du bailleur concernant la mo- dification du contrat de location ou du loyer, c’est au bailleur de la saisir. Le ou les demandeurs doivent indiquer dans leur lettre de sai- sine leurs noms, qualités et adresses, ceux du défendeur (l’ad- versaire) ainsi que l’objet du litige. La commission doit être sai- sie par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La demande doit être accompagnée de la copie du bail et de celle du courrier de réclamation adressé au défendeur. Pour obtenir les coordonnées de votre commission, contactez votre préfecture ou directement la DDEA concernée. Attention! La saisine de la commission est facultative, sauf pour les litiges relatifs aux loyers manifestement sous-évalués – elle est alors un préalable obligatoire à la saisine du juge (article 17 c de la loi de 1989). PROCÉDURE : Le secrétariat de la commission convoque les parties à la séance de conciliation par lettre simple, adressée au minimum quinze jours avant la date fixée. Les parties doivent se présenter en personne. Toutefois, elles peuvent se faire repré- senter par une personne de leur choix (avocat, ou autre personne munie d’un mandat exprès de conciliation), ou être assistées par une personne de leur choix (association de locataires…). La commission entend les parties, s’efforce de les concilier et émet un avis qui doit être rendu dans un délai de deux mois maximum à compter de la saisine. Si le locataire et le bailleur trouvent un terrain d’entente, même partiel, un accord de conci- liation sera établi, signé par eux et la commission, et remis ou adressé à chacun d’entre eux. À défaut de conciliation entre les parties, la commission rend un avis. Celui-ci peut être transmis au juge saisi par l’une ou l’autre des parties. EN PRATIQUE : Adressez-vous au centre d’information sur l’ha- bitat agréé par l’Agence nationale pour l’information sur le lo- gement (Anil) le plus proche de votre domicile (voir < www. anil.org/adils/carte.htm>); à votre DDEA (voir <www.logement .equipement.gouv.fr >) ; ou à une organisation de locataires, de propriétaires ou de gestionnaires.
sa mise en œuvre » par le groupe La Poste (La Poste et ses filia- les). Il est aussi désigné comme médiateur pour la Banque Pos- tale dans le cadre de la loi « Murcef » (voir p. 6). Le médiateur rend un avis ayant valeur de recommandation, dans un délai de deux mois à compter de l’envoi de l’accusé de réception de votre demande. Depuis le 1er janvier 2011, vous disposez d’un recours supplé- mentaire : si le médiateur a rendu une recommandation dé- favorable ou partiellement défavorable ou qu’il a rendu une re- commandation favorable mais non suivie par La Poste, vous pouvez alors saisir l’Arcep (voir ci-dessus). SAISINE : La saisine se fait directement, par courrier, ou par le biais d’une association nationale de consommateurs agréée par- ticipant à la concertation organisée par La Poste. La liste en est disponible auprès de votre bureau de poste ou à l’adresse web ci-dessous. Vous pouvez aussi saisir le médiateur au moyen d’un formulaire en ligne. Votre dossier doit comporter vos coordonnées complètes et tou- tes les pièces justificatives et explicatives du différend qui vous oppose à La Poste : copie du contrat éventuellement concerné, copie des résultats des démarches déjà effectuées auprès des structures internes de La Poste, etc. Attention ! Avant de saisir le médiateur, vous devez avoir préa- lablement déposé une réclamation auprès de l’établissement postal qui vous a vendu ou fourni le service (directeur du bu- reau…). Si, à la suite de cette réclamation, le groupe La Poste vous a apporté une réponse qui ne vous satisfait pas ou ne vous a pas apporté de réponse dans un délai de deux mois, vous pou- vez saisir le médiateur. EN PRATIQUE : Écrivez à : Médiateur du groupe La Poste – 44, boulevard de Vaugirard – CP F407 – 75757 Paris cedex 15. Site : < www.laposte.fr/mediateurdugroupe >.
Dans le secteur de la téléphonie et d’Internet ORIGINE : Les opérateurs de téléphonie fixe, mobile et d’ac- cès à Internet ou aux services de télévision, réunis au sein de l’Association médiation communications électroniques (AMCE), ont signé une charte de médiation et, après consultation des associations de consommateurs et des pouvoirs publics, nom- mé un médiateur indépendant. Il s’agit des entreprises Alice, Bouygues Telecom, Carrefour mobile, France Télécom, Free, NRJ Mobile, Numericable, Orange, Orange Caraïbes, Orange Réunion, Simplicime, SFR, SRR (SFR Réunion), Tele2 mobile, Ten by Oran- ge, Universal mobile. Le médiateur est compétent pour tous les différends com- merciaux opposant les clients aux opérateurs précités. SAISINE : Vous devez d’abord avoir épuisé toutes les voies de recours interne mises à votre disposition par votre opérateur – à savoir le service clients puis le service consommateurs – et ne pas avoir obtenu de réponse jugée satisfaisante ou ne pas avoir obtenu de réponse de la part du service clients dans un délai de deux mois à compter de la saisine (pour la saisine du service consommateurs, ce délai est porté à un mois). Les coordonnées de ces instances sont notamment indiquées sur le contrat qui vous lie à votre opérateur, et parfois sur les factures. Vous pouvez saisir le médiateur par l’intermédiaire d’une as- sociation de consommateurs, ou directement par simple lettre à l’adresse suivante : BP 999 – 75829 Paris cedex 17 ; ou encore grâce au formulaire de saisine disponible sur le site < www.me diateur-telecom.fr> (rubrique «comment ça marche?»). Joignez à votre courrier la copie des résultats des démarches déjà réa- lisées auprès des structures internes de l’opérateur, ainsi que toutes pièces tendant à justifier la demande.
Dans le secteur postal À NOTER : Si vous avez un litige avec un autre opérateur de ser- vice postal que La Poste (en qualité d’expéditeur ou de destina- taire), et après avoir épuisé les voies de recours interne de cet opérateur, vous pouvez saisir l’Autorité de régulation des pos- tes et des communications électroniques (Arcep) pour qu’elle rende un avis (article L. 5-7-1 du code des postes et des com- munications électroniques, en vigueur depuis le 1er janvier 2011). Pour en savoir plus, consultez le site de l’Arcep : <www.arcep.fr> rubrique « consommateurs ». ORIGINE : Un médiateur a été mis en place par le groupe La Poste dans le cadre d’un protocole signé avec des organisations de consommateurs, document revu en 2005. Le médiateur est rattaché directement au président et nommé par celui-ci (ar- ticle R. 1-1-18 du code des postes et des communications électro- niques). COMPÉTENCE : Il est compétent pour les litiges relatifs aux ser- vices qui « découlent de l’offre de produits ou de services, ou de
Institut national de la consommation www.conso.net 9
151
Attention : Si votre litige porte sur la facturation, veillez à ne pas dépasser le délai de prescription des recours, qui est d’un an. La saisine suspend ce délai. PROCÉDURE : Si votre dossier est recevable, le médiateur vous en informe par courrier dans les dix jours. Il communique par écrit son avis à chacune des parties dans un délai de trois mois maximum. Chaque partie est libre de suivre ou non cet avis, et doit en informer l’autre partie ainsi que le médiateur dans le délai d’un mois. La charte de la médiation est disponible auprès des opérateurs ou sur le site < www.mediateur-telecom.fr >. Pour plus de détails sur les litiges de téléphonie mobile, con- sultez la fiche pratique INC J. 216 «Les litiges de téléphonie mo- bile», téléchargeable via <www.conso.net/infos-pratiques.htm>.
sir directement le médiateur par voie postale en joignant une copie du procès-verbal d’infraction ou de tout autre document nécessaire à l’appui de sa demande. Il peut aussi le saisir par l’intermédiaire d’une association de consommateurs agréée si- gnataire du protocole, ou via le médiateur de la République ou ses délégués départementaux. Attention! La demande d’intervention du médiateur de la RATP doit parvenir dans les deux mois qui suivent la date d’émission du procès-verbal d’infraction. La saisine du médiateur suspend la procédure de traitement de l’infraction. Le médiateur rendra un avis dans les 45 jours à compter de la date de sa saisine. EN PRATIQUE : Écrivez à : Médiateur RATP – Lac LA 53 – 54, quai de la Rapée – 75599 Paris cedex 12. Site web : < www.ratp. fr/corpo/references/6mediateur.shtml >
Dans le secteur des transports
• Le médiateur de la SNCF OBJET : La fonction de médiateur a été mise en place par l’en- treprise en 1994, suite à un protocole signé avec les organisa- tions nationales de consommateurs. COMPÉTENCE : Le médiateur est compétent pour tous les liti- ges opposant l’usager à la SNCF ou à l’une de ses filiales et relatifs aux voyages ou à des prestations annexes au voyage ferroviaire (transport de bagages, mise à disposition de places couchées, distribution de titres de transport). Attention ! Le médiateur n’est pas compétent pour les presta- tions relevant des activités de la SNCF en tant qu’agence de voya- ges (prestations hôtelières, aériennes, locations de voiture…) ou pour les accidents de personnes. SAISINE : La saisine du médiateur doit être précédée d’une inter- vention écrite auprès d’un service clientèle. Elle est possible dès lors que la SNCF ou l’une de ses filiales a opposé un refus écrit ou n’a pas répondu à la réclamation après un délai d’un mois. Vous pouvez saisir directement le médiateur, par courrier, ou via une association de consommateurs agréée au plan natio- nal, ou encore via le médiateur de la République ou ses délé- gués départementaux (voir p. 4). Exposez votre litige de manière concise et précisez votre de- mande. Fournissez tous les justificatifs utiles (copies de billet ou de procès-verbal, échanges de courrier avec la SNCF). Attention ! Si le litige concerne un procès-verbal d’infraction, vous disposez seulement d’un délai de deux mois à compter de la date du procès-verbal pour adresser votre contestation. Le médiateur rendra son avis dans un délai de deux mois. EN PRATIQUE : Écrivez à : Médiateur de la SNCF – 45, rue de Londres – 75008 Paris. Site web : < www.sncf.com/mediation >.
• Le médiateur des Aéroports de Paris (ADP) OBJET : La fonction de médiateur a été instaurée en mai 2004. Le médiateur est compétent pour les « contestations entre ADP et ses clients personnes physiques quand elles découlent de l’offre de services ou de sa mise en œuvre, y compris par l’inter- médiaire des prestataires sous-traitants, sur les sites d’Orly et Roissy-Charles-de-Gaulle». Cela concerne l’information qui vous a été délivrée durant l’ensemble de votre parcours départ ou ar- rivée sur le site aéroportuaire ; les parcs de stationnement des véhicules ; le transport par navette interne ; les chariots à ba- gages ; les ascenseurs et tapis roulants ; la propreté des instal- lations; les prestations de sûreté (contrôle des passagers, de leur bagage à main et de soute : bris d’un effet personnel, par exem- ple). SAISINE : La saisine doit être précédée d’une réclamation au- près des services internes du groupe ADP (directeur du terminal concerné, puis service relation clientèle). La saisine est possi- ble en cas de réponse négative ou de défaut de réponse dans les 30 jours. Le médiateur est saisi gratuitement par courrier, directement ou par l’intermédiaire d’une association de consommateurs agréée. Dans un délai de deux mois, le médiateur rend un avis qui a « valeur de recommandation entre les parties ». Si l’unité concernée n’entend pas suivre cet avis, la décision d’ADP est prise et signée personnellement par le directeur général et noti- fiée au demandeur. EN PRATIQUE : Écrivez à Monsieur le Médiateur – Aéroports de Paris – 291, boulevard Raspail – 75014 Paris. Courriel : < [email protected] >. Site web : < www.aeroportsdeparis.fr >.
Dans le secteur de la vente directe La commission paritaire de médiation de la vente directe a été créée par la Fédération de la vente directe (FVD), qui regrou- pe des entreprises vendant des produits ou proposant des ser- vices par démarchage à domicile. Cette commission est présidée par une personnalité neutre et composée de deux représentants des entreprises de vente di- recte et de deux représentants d’organisations nationales de consommateurs. Elle traite des réclamations qui ont pu survenir au cours de la conclusion ou de l’exécution d’un contrat entre un consom- mateur et une entreprise de vente directe, adhérente ou non à la Fédération. Elle est saisie gratuitement, à l’aide du formulaire disponible via la <www.fvd.fr/commission-paritaire.html>, ou par simple lettre à l’adresse : Commission paritaire de médiation de la FVD – 100, avenue du Président-Kennedy – 75016 Paris. Tél. : 01 42 15 30 00.
• Le médiateur de la RATP OBJET : La fonction de médiateur de la Régie autonome des transports parisiens (RATP) a été mise en place en 1990 en vertu d’un protocole d’accord signé avec des organisations de con- sommateurs et d’usagers, protocole actualisé en février 2006. COMPÉTENCE : Le médiateur est compétent pour «tous les dos- siers d’infraction à la ―police des chemins de fer‖ et à l’occasion de litiges relatifs à l’exécution du contrat de transport, au fonc- tionnement des réseaux et aux dommages subis à l’intérieur des emprises de la RATP». Il n’est pas compétent pour «les cas de for- ce majeure, les dossiers relatifs à des dommages corporels, les dos- siers relatifs à des délits, les litiges faisant l’objet d’une procédure judiciaire ». SAISINE : Le voyageur doit d’abord saisir l’un des services clien- tèle de la RATP Si la réponse dudit service ne le satisfait pas ou. s’il n’a pas reçu de réponse au bout d’un mois, il peut alors sai-
Institut national de la consommation www.conso.net 10
152
Dans un délai de deux mois maximum, la commission émet un avis et propose un arrangement à l’amiable.
La médiation dans les litiges transfrontières Les consommateurs sont de plus en plus nombreux à conclure des contrats transfrontières, notamment en matière de vente à distance avec un professionnel situé hors de France. De même, ils achètent des biens ou des services à l’occasion d’un déplace- ment dans un autre État de l’Union européenne. Ces échanges peuvent être source de litiges dits transfrontières ou transfron- taliers. Si vous avez un litige avec un vendeur ou un prestataire de ser- vices situé dans un autre État de l’Union européenne, vous pou- vez recourir à une solution amiable. Par exemple, si vous êtes en litige avec un vendeur belge de meubles, vous pouvez sai- sir la « commission litiges meubles » si le vendeur a adhéré à la convention mettant en œuvre ladite structure. De tels mécanismes de conciliation et de médiation, également parfois appelés «arbitrages», ont été mis en œuvre dans la plu- part des États de l’Union. Les services de la Commission européenne ont mis en place le réseau des centres européens des consommateurs ainsi que le réseau Fin-Net pour la résolution des litiges dans le domaine des services financiers (crédits, assurances, placements finan- ciers). Ces réseaux ont pour objectif d’informer les consom- mateurs sur les modes alternatifs de règlement des litiges et de leur en faciliter l’accès. Pour vous informer sur les modes de résolution amiable des li- tiges dans les autres États de l’Union, vous pouvez consulter les associations de consommateurs, mais aussi les centres euro- péens des consommateurs (CEC). Pour la France et l’Allemagne, contactez Euro-Info-Consommateurs (voir encadré ci-contre).
Pour les autres pays, les coordonnées complètes sont accessibles sur les sites <ec.europa.eu/consumers/redress_cons/docs/ecc _network_centers.pdf > (pour les CEC) et < ec.europa.eu/inter nal_market/fin-net/index_fr.htm > (pour le réseau Fin-Net).
Patricia Foucher
Coordonnées du CEC
Centre européen des consommateurs France c/o Euro-Info-Consommateurs Rehfusplatz 11 – 77694 Kehl – Allemagne
Nouvelle adresse postale à partir du 14 mars 2011 : Centre européen des consommateurs France c/o Euro-Info-Consommateurs Bahnhofplatz 1 – 77694 Kehl – Allemagne
Téléphone : +49 78 51 991 48 0 ou 0820 200 999 (numé- ro indigo accessible depuis la France)
Fax : +49 78 51 991 48 11
Mail : [email protected]
Site web : < www.euroinfo-kehl.eu >
Formulaire de saisine en ligne : <www.europe-consomm ateurs.eu/fr/comment-les-exercer/formulaire >.
LES MÉDIATEURS DANS D’AUTRES DOMAINES DE LA VIE QUOTIDIENNE
Qui ?
Médiateur de l’édu- cation nationale et de l’enseignement supérieur – Média- teurs académiques
Quelles compétences ?
Décret du 1er décembre 1998. Traitement des différends relatifs au fonctionnement du service public de l’Éducation nationale, de la maternelle à l’enseignement supérieur : cursus et vie scolaire et universitaire, examens et concours. • Pour les litiges relatifs aux services et établis- sements (écoles, collèges, lycées, universités) situés dans le ressort de l’académie : saisine du médiateur académique. • Pour les litiges concernant le fonctionnement des services centraux du ministère et des établisse- ments à compétence nationale (Cnam, Onisep, CNDP…) : saisine du médiateur de l’Éducation na- tionale. Émission de recommandations.
Où s’informer ? Comment les saisir ?
Saisine par écrit (courrier, télécopie ou courriel), avec possible utilisation d’un formulaire téléchargeable sur le site du médiateur. Coordonnées du médiateur académique disponibles auprès du rectorat ou sur le site web : < www.educ ation.gouv.fr/mediateur >. Modalités de saisine : Mme la Médiatrice de l’Éducation nationale – 61-65, rue Dutot – 75732 Paris cedex 15. Tél. : 01 55 55 39 87. Télécopie : 01 55 55 22 99. Courriel : < [email protected] >. Ou formulaire en ligne sur le site. Préalable à la saisine : avoir effectué une première démarche auprès du décideur (demande d’expli- cation ou contestation de la décision), suivie d’une réponse négative ou d’une absence de réponse.
Allocations fami- liales (médiateur national, médiateur des CAF)
Tous types de dysfonctionnements constatés dans les services (retard de gestion des dossiers, mau- vaise prise en compte de ressources, etc.). À l’exception des litiges relevant exclusivement de la compétence des commissions de recours amiables (remise de dettes, par exemple).
Interrogez votre CAF pour savoir si elle dispose d’un médiateur. Dans le cas contraire, demandez l’adresse du médiateur national. À noter : vous pouvez également vous adresser aux délégués du médiateur de la République (voir p. 4).
Institut national de la consommation www.conso.net 11
153
Qui ?
Conciliateurs des organismes locaux d’Assurance mala- die (CPAM, régimes spéciaux)
Quelles compétences ?
• Article L. 162-15-4 du code de la sécurité so- ciale : mission de conciliation au sein de chaque organisme local d’Assurance maladie (ou mission commune à plusieurs organismes locaux) : toutes réclamations concernant les relations de l’orga- nisme local avec les usagers (délais de traitement, etc.). • Convention nationale organisant les rapports en- tre les médecins libéraux et l’Assurance maladie du 12 janvier 2005 (§ 1.1.2 et 1.2.1) : mission spé- cifique dans le cadre du parcours de soins coor- donnés (relations assurés-médecins) : impossi- bilité de trouver un médecin traitant; difficultés pour obtenir un rendez-vous auprès d’un spécialiste sur orientation de son médecin traitant. Attention : l’intervention du conciliateur ne peut pas être sollicitée si une procédure a déjà été engagée devant une juridiction compétente. Consultation des parties en vue d’obtenir un ac- cord amiable. En cas d’échec, émission d’un avis motivé dans les deux à trois semaines qui suivent.
Pôle d’information et de médiation au sein des ser- vices du médiateur de la République, chargé de renforcer le dialogue entre les usagers du systè- me de soins et les professionnels de santé. Le pôle analyse et traite toutes demandes d’in- formation ou réclamations qui mettent en cause le non-respect du droit des malades (droit d’ac- cès au dossier médical, etc.), la qualité du systè- me de santé, la sécurité des soins et l’accès aux soins. Le périmètre d’action s’étend à tous les établis- sements publics et privés de santé ainsi qu’à la mé- decine de ville.
Litiges opposant les particuliers clients de l’éta- blissement public CDC, de ses filiales (secteur im- mobilier : Icade…), de ses caisses et régimes de retraite (Ircantec…). Émission d’un avis dans un délai de deux mois.
Où s’informer ? Comment les saisir ?
Coordonnées du conciliateur disponibles auprès de la caisse d’Assurance maladie dont vous relevez. Pour le parcours de soin : saisine de la caisse d’af- filiation du médecin en cause. Saisine par courrier sur papier libre (modèle télé- chargeable sur le site <www.ameli.fr>, rubrique «as- surés – droits et démarches – réclamations et voies de recours ») ou par courrier électronique. Préalable à la saisine : avoir épuisé les moyens de traitement interne ; saisine directe pour les litiges concernant la relation avec le médecin. Attention : la saisine du conciliateur n’interrompt pas la durée des délais de recours devant les instances contentieuses. Nota : les délégués du médiateur de la République (voir p. 4) peuvent également être saisis. Pour plus d’informations, consultez la fiche pratique INC J. 144 «Les médecins et les droits du patient», via < www.conso.net/infos-pratiques.htm >.
Pôle « santé et sé- curité des soins » des services du médiateur de la République
Service téléphonique d’écoute au 0810 455 455, du lundi au vendredi de 9 à 20 heures. Par courrier : Médiateur de la République Pôle « santé et sécurité des soins » 7, rue Saint-Florentin – 75008 Paris. Télécopie : 01 55 35 22 46. Courriel : < [email protected] >. Site web : < www.securitesoins.fr >.
Médiateur de la Caisse des dépôts et consignations (CDC)
Saisine par courrier à : Médiateur de la CDC – 56, rue de Lille – 75056 Paris RP. Ou par courriel : <me [email protected] >. Préalable à la saisine : épuisement des procédures internes de traitement des différends. La charte de la médiation est disponible sur de- mande par courriel à l’adresse ci-dessus.
Saisine par : – lettre à : Médiateur du ministère de l’économie et du budget – BP 60153 – 14010 Caen cedex 1 ; – téléphone : 02 31 45 72 23 ; – formulaire en ligne : < www.bercy.gouv.fr/formu laires/mediateur/formulaire.php?v=p > ; – télécopie : 02 31 45 72 20 ; – courriel : < [email protected] >. Préalable à la saisine : avoir effectué une premiè- re démarche auprès du service concerné, celle-ci ayant fait l’objet d’un rejet total ou partiel. Par exemple, concernant le fisc : rejet d’une dé- marche (recours hiérarchique, réclamation con- tentieuse…) présentée à l’issue de la procédure de contrôle. Plus d’informations : < www.minefe.gouv.fr/direc tions_services/mediateur/index.php >.
Médiateur du minis- tère de l’économie
Décret du 26 avril 2002. Contribution à la résolution des différends entre le ministère et les usagers, concernant le fonction- nement des services dans leurs relations avec l’usa- ger. Services concernés : unités départementales de la Direction régionale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DDCCRF), services des douanes, centres des im- pôts (établissement – c’est-à-dire calcul – ou paiement de l’impôt), redevance audiovisuelle. Saisine possible par les personnes physiques (contribuable, consommateur…) et les personnes morales (associations, etc.). Proposition d’une recommandation aux deux parties dans un délai de deux mois.
Institut national de la consommation www.conso.net 12
154
Qui ?
Quelles compétences ? Où s’informer ? Comment les saisir ?
Supplément au no 53 de Conso Info du 23 février 2011 • Édité par l’Institut national de la consommation • ISSN 2107-6553 • < www.conso.net >. 13
Démarche préalable obligatoire auprès du centre des impôts ou de la trésorerie (réclamation, demande de remise de pénalités, demande de délais de paie- ment, etc.). Saisine par courrier ou par courriel. Liste des conciliateurs fiscaux départementaux disponible sur : <www2.impots.gouv.fr/liste-dsf-conci liateur/index.htm >. Attention : la saisine du conciliateur fiscal n’inter- rompt pas les délais de recours. Le contribuable est toujours tenu du paiement des sommes réclamées. Informations sur le site : < www.impots.gouv.fr >.
Instauré le 1er mai 2004. Installation d’un conciliateur par département. Question relevant du Trésor public ou des servi- ces fiscaux (calcul, paiement de l’impôt, récla- mations). Toute difficulté relative aux engagements de qua- lité de services rendus aux usagers. Réponse dans les 30 jours suivant la demande, sur la décision prise pour le dossier, soit sur l’état de traitement du dossier en cours.
Conciliateur fiscal départemental
Commissions régio- nales de concilia- tion et d’indemnisa- tion des accidents médicaux, des af- fections iatrogènes et des infections nosocomiales (CRCI)
Médiateurs Pôle emploi
• Formation de règlement amiable : litiges relatifs aux accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales. Avis rendu dans un délai de six mois. (Articles L. 1142-5 et suivants, R. 1142-13 et sui- vants du code de la santé publique.) • Formation de conciliation : contestations rela- tives au respect des droits des malades et des usa- gers du système de santé (ou relatives à un acci- dent médical). (Articles L. 1114-4, R. 1142-19 et suivants du code de la santé publique.)
Saisine par courrier recommandé avec demande d’avis de réception, au moyen d’un formulaire dis- ponible sur les sites mentionnés ci-dessous. Téléphone : 0810 51 51 51. Renseignements auprès des associations de con- sommateurs, de malades ou d’usagers. Sites web : <www.commissions-crci.fr> ou <www. oniam.fr >.
Démarche préalable obligatoire auprès des servi- ces de Pôle emploi concernés. Par courrier uniquement : Médiateur régional ou Mé- diateur de Pôle emploi – Direction Générale – 1, avenue du Docteur-Gley – 75987 Paris cedex 20. Attention : la saisine du médiateur n’interrompt pas les délais de recours devant les tribunaux. Liste des médiateurs par région et informations sup- plémentaires : < www.pole-emploi.fr/candidat/med iateur-pole-emploi-@/suarticle.jspz?id=4148 >.
Instauré par la loi du 1er août 2008 (article L. 5312- 12-1 du code du travail). Un médiateur par région, un médiateur national à la direction générale. Réclamations individuelles relatives au fonction- nement de Pôle emploi. Le médiateur procède à un nouvel examen de la demande de l’usager et peut formuler une re- commandation auprès du service Pôle emploi concerné.
156
Bibliographie
Ouvrages
ARISTOTE, L‟Éthique à Nicomaque, Livre V, Flammarion, 1965
Ouvrages juridiques brésiliens :
Josué RIOS, A defesa do consumidor e o Direito como Instrumento de Mobilização
Social, 1998.
G TREPIDINO, les contrats de consommation au Brésil in Le Droit Brésilien : hier,
aujourd‟hui et demain, 2005
Teresa NEGREIROS, Fundamentos para uma interpretação constitucional do principio
da Boa-fé, 1998
José Geraldo Brito FILOMENO, Codigo de Defesa do Consumidor – Comentado pelos
autores do anteprojeto, 1998
PROCON-Cadastro de Reclamaçoes Fundamantadas, Exercicio 2009
Associaçao Brasileira de Ouvidores/Ombudsman, Ombudsman/Ouvidores :
Transparência mediaçao e cidadina, 2008
Arnoldo WALD, le consommateur et le procès in Journées colombiennes de Bogota et
Carthagène : Le consommateur, éd. LB2V et Bruylant, 2010
Carlos Roberto GONÇALVES, Direito Civil Brasileiro, Vol.III, 5ª ed. São
Paulo:Saraiva, 2008
Ouvrages juridiques français:
Jacques FAGET, Médiations, les ateliers silencieux de la démocratie, édition Trajets,
2010
Henri TEMPLE, Droit de la consommation, Dalloz, 2010
Gérard CORNU, Dictionnaire Juridique, PUF, 2010
157
Charles LÉCRIVAIN, Remarques sur les formules du Curator et du Defensor Civitatis
dans Cassiodore, Mélanges d‟archéologie et d‟histoire, Tome 4, 1884
MEDEF, Guide pratique à destination des entreprises et organisations professionnelles,
MEDEF collection juridique, 2008.
Ouvrages économiques:
Ed PEELEN, Gestion de la relation client, Pearson éducation 3° édition, 2009
Eric STEVENS, CRM : le livre blanc des tendances 2011 et le débat de « cherclient »,
2011
Darell RIGBY Frederick REICHHEL et Phill SCHEFTER, Avoid the four perils of
CRM, Harvard Business Review, février 2002
Thèses et travaux universitaires
A. LEGRAND, « L‟Ombudsman Scandinave, études comparées sur le contrôle de
l‟administration », Thèse publiée LGDJ Paris bibliothèque des sciences administratives,
1970
Étude réalisée par la Faculté de droit de l’Université Lyon 3 pour le Comité
Consultatif du Secteur Financier, La médiation financière , décembre 2005
J-P BONAFÉ-SCHMITT, La médiation : du droit imposé au droit négocié ? ,
Publication des Facultés Universitaires de Saint-Louis, 1996
Articles
Articles brésiliens:
Gisela Black TASCHNER, A Proteção do consumidor : um Estudo Comparativo
Internacional. 1995:38.
158
Marcos Vinicius PO, A defesa do consumidor no Brasil : contextualização historica,
legislação e mapa das instituições publicas e sociais atutantes no tem, Fundação Freidrich
Ebert STIFTUNG, 2008
Marcio CAMPOS, O Crise do peder judiciaro e mediação, revista da faculdade de direito
de Campos, janvier 2000
Angela CRESPO, Ouvidoria beneficia também setor privado, A Associação Comercial de
Araçoiaba da Serra (ACAS), 22 mars 2010
Paulo Henrique FIGUEIREDO, A Transaçao tributaria como expressao dos direitos do
cidadao, netsaberartigos.br, 2007
Maître Monica RODRIGUES, A Crise do Processo e do Poder Judiciário no Brasil e no
Mundo e a Adoção de Formas Alternativas para Solução das Controvérsias (ADR) ,
Jurisway.br, 5 avril 2008
Monica RODROGUES, Saiba tudo sobre Arbitragem e Mediação, Jurisway.br, 2008
Alex ASFORA, mediador de ABAMA, O Mediador, caracteristicas e qualidades – O
perfil do Mediador – Padrões de conduta, Jurisway.br, 1er
décembre 2009
Articles français:
Professeur Jean CALAIS AULOY, l‟influence du droit de la consommation sur le droit
des contrats, RTD civ., 1994
Professeur Henri TEMPLE, le droit de la consommation est-il contre l‟entreprise,
ESKA Market/Management 2005/2 vol5, 2005
Professeur Carine JALLAMION, Tradition et modernité de l‟arbitrage et de la
médiation au regard de l‟Histoire, Gazette du Palais, n°17, 17 janvier 2009
Professeurs Jean Pierre BUYLE et André-Pierre ANDRE-DUMONT, « la
confidentialité attachée aux pièces communiquées au service de médiation», Financieel
Forum / Bank-en Financieel Recht (éd. Larcier), 2010
Loïc CADIET, « Panorama des MARC en droit français », Ritsumeikan Law Review,
n°28, 2011
Rhita BOUSTA « Contribution à une définition de l‟Ombudsman », ENA revue française
de l‟administration publique, 2007/3 n°123, 2007. Dans le prolongement de M. LE
CLAINCHE, « l‟Ombudsman cet inconnu », Revue française d‟administration publique,
numéro spécial « Médiateur et Ombudsman », n°64, novembre-décembre 1992
159
Maître Thierry MONTERAN, « Le respect des clauses contractuelles de médiation ».
(http://www.cmap.fr/dl.php?table=ani_fichiers&nom_file=monteran.pdf&chemin=upload
s/_cmapComme)
Revue Générale du Droit des Assurance, Efficacité des systèmes de médiation en
assurance au regard de la Recommandation CE de 1998, Revue générale du droit des
Assurances, n°2001-3, juillet 2001
Articles économiques :
Sophie LAVET et François BROUARD, « Faire de l‟intelligence économique au
quotidien : application à la gestion des réclamations », ESKA Market & Management,
2007/4 vol 7, 2007
Vincent ROUZE, « Médiation : un avatar du régime de communication ? », Les Enjeux
de l‟Information et de la Communication, dossier 2010, 2010
ROWE et BARNES, Relationship marketing and sustained competitive advantage,
Journal of Market focused Management, 1998
Articles généraux:
JOURNAL LE MONDE, 10 octobre 1992.
AFP, « Premier défenseur des droits, Dominique Baudis devra prouver son
indépendance », 22 juin 2011
Notes de jurisprudences
La Semaine Juridique, Chronique « droit des obligations », édition générale n°22, 1er
juin 2005Cour de cassation concernant l‟arrêt de la Chambre mixte, 14 février 2003
n° 00-19.423, 2005
Cour de Cassation, Chambre des Requêtes, 20 avril 1857
Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 506.917 - MG (2002/0174529-8),
Responsabilidade civil e Transação extrajudicial perfectibilizada entre vítimas e
seguradora, 3 février 2010
160
Dispositions legilsatives et projets
Droit brésilien:
Constituição Federal do Brasil, 1988
Lei n° 8078 - Codigo de Defesa do Consumidor, 11 septembre 1990
Codigo Civil
Codigo de Processo Civil
Lei de Arbitragem n°9.307, 23 septembre 1996
Decreto n°7.890 [aujourd‟hui consolidé à l‟échelle fédérale, par la Lei Estadual n°1.930
du 20 novembre 1978].
Nina RIBEIRO Projeito de lei para a criação de um Conseilho de Defesa do
consumidor ; n° PL-70/1971, 1971
Droit français:
Code Civil
Code de la Consommation
Code de procédure civile
Code Monétaire et Financier
Loi n° 95-125 (décret d‟application n° 96-652 du 22 juillet 1996), 8 février 1995
Loi n°2001-1168 - loi MURCEF, 11 décembre 2001
Loi n° 2008-776 de Modernisation de l'économie, 4 août 2008
Loi 2008-561, portant réforme de la prescription en matière civile, 17 juin 2008
Loi n° 2010-1609 (suivant la Proposition de loi BÉTEILLE) relative à l'exécution des
décisions de justice, aux conditions d'exercice de certaines professions réglementées et
aux experts judiciaires, 22 décembre 2010
Professeur Serge GUINCHARD, L‟ambition raisonnée d‟une justice apaisée, la
documentation française, 2008
Droit international, européen et communautaire:
161
Conseil de l’Europe, Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l‟Homme
et des Libertés Fondamentales (Article 6§1), 3 septembre 1953
Organisation des Nations Unies, Déclaration Universelle des Droits de l‟Homme
(Article 11), 10 décembre 1948
European Code of Conduct for Mediators, Commission Européenne, juillet 2004
Proposition 2004/0251 de Directive du Parlement Européen et du Conseil sur certains
aspects de la médiation en matière civile et commerciale, 2004
Directive 2008/52/CE sur certains aspects de la médiation en matière civile et
commerciale (concernant les litiges transfrontaliers), 21 mai 2008
Recommandation CE concernant les principes applicables aux organes responsables
pour la résolution extrajudiciaire des litiges de consommation, 30 mars 1998
Recommandation CE relative aux principes applicables aux organes extrajudiciaires
chargés de la résolution consensuelle des litiges de consommation, 4 avril 2001
Résolution du Conseil relative à un réseau au niveau communautaire d'organes
nationaux chargés du règlement extrajudiciaire des litiges de consommation, 25 mai
2000
Formulaire de réclamation du consommateur, Commission Européenne – Réseau
des Centres Européens des Consommateurs (ECC-net), 2005
Divers
Études, études statistiques, avis et prises de positions:
Avis du Conseil National de la Consommation sur les Modes alternatifs de règlement
des litiges, 27 mars 2007
Livre Vert sur les recours collectifs des consommateurs, 11 novembre 2008
Livre Vert sur les MARL relevant du droit civil et commercial, 19 avril 2002
Étude Eurobaromètre de septembre 2008 concernant « la protection des
consommateurs dans le marché intérieur »
Étude Eurobaromètre, Les citoyens et l‟accès à la justice, 2004
Recommandation de la Commission des clauses abusives n°79-02, 30 janvier 1979
INC document-fiche pratique Consonet, « la médiation-conciliation pour résoudre ses
litiges », J.218, Février 2010
162
Conseil national de la consommation (CNC), Rapport sur la médiation dans les litiges
de la consommation, 1 mars 2005
Confédération Générale des Petites et Moyennes Entreprises (CGPME), « Prise de
position de la CGPME sur le Livre Vert sur les MARL relevant du droit civil et
commercial », 2002
22º Encontro Estadual Procon-SP, communiqué de presse, faz balanço do Congresso
“Defesa do Consumidor no Mundo Globalizado”, 4 mai 2006
Documents émanant d‟organes de médiation:
Ombudsman BNP PARIBAS, rapport du médiateur BNP PARIBAS, 2007
Aché Laboriatorios Farmaceuticos, Codigo de Conduta Etica
Médiateur national de l’énergie, Communiqué de presse, « Le médiateur national de
l‟énergie : une année pleine d‟activité au service de l‟information et de la protection des
consommateurs », 20 mai 2010
Fédération de la Vente Directe, « 1995 - 2010 : 16 ans de médiations réussies », 2011
Charte du Service de Médiation FBF
163
Table des matières
Enjeux juridiques et stratégiques du développement par les professionnels
d’organes de médiation-conciliation dans les relations B to C :
Les exemples français et brésilien.
Remerciements 4
Sommaire 7
Introduction 9
Partie préliminaire. Le cadre consumériste au Brésil 13
Chapitre 1. La naissance du mouvement consumériste au Brésil 13
Section 1. Le contexte socio-politique de l‟émergence du droit de la consommation au Brésil 13
§1. L‟émergence d‟un mouvement consumériste organisé à partir des années 1970 14
§2. L‟affirmation du direito do consumidor grâce à la redémocratisation du pays 16
Section 2. La Constituição Federal de 1988 et les droits des consommateurs 18
§1. Le direito do consumidor dans la Constituição Federal 18
164
§2. L‟adoption du Codigo de Defesa do Consumidor en 1990 conformément aux voeux de la
Constituição Federal
21
Chapitre 2. Les objectifs poursuivis par le Codigo de Defesa do Consumidor 23
Section 1. Les principaux objectifs du Codigo de Defesa do Consumidor 23
§1. La dignité humaine comme principe fondamental des relations de consommation 23
§2. Les innovations du Codigo de Defesa do Consumidor 24
Section 2. La délimitation des relations de consommation par le Codigo de Defesa do
Consumidor
25
§1. La notion juridique brésilienne de consommateur 25
§2. La notion de professionnel au sens du Codigo de Defesa do Consumidor 26
§3. La notion légale de contrat de consommation en droit brésilien 27
A. La définition du contrat de consommation 27
B. Les principes directeurs entourant les contrats de consommation 28
Partie 1. La médiation, un outil favorisant l’accès à la justice 30
Titre 1. Les origines et les enjeux pour la société du développement de la médiation
dans le domaine de la consommation
30
Chapitre 1. L‟esprit de la médiation 30
165
Section 1. Les origines de la médiation 31
Section 2. La définition juridique de la médiation 31
A. La notion légale de médiation 32
B. Médiation-conciliation et processus voisins 33
Chapitre 2. La posture des acteurs politiques, économiques et sociaux concernant les modes
alternatifs de règlement des litiges de consommation
34
Section 1. La faveur des pouvoirs publics
35
§1. La position française
35
§2. La position brésilienne 35
Section 2. La bienveillance des professionnels pour un mode confidentiel de règlement des
litiges.
37
§1. La médiation au Brésil l‟expression d‟une volonté de rapprochement du professionnel
envers ses clients-consommateurs
40
§2. La médiation, un outil dans la stratégie des entreprises 41
Section 3. Le point de vue des représentants des consommateurs 43
§1. Le rôle central des associations de consommateurs brésiliennes dans le développement de
la médiation
43
§2. Le rôle des associations françaises dans la promotion des modes alternatifs de règlement
des litiges
44
Titre 2. Enjeux et conséquences juridiques de la médiation-conciliation dans les
relations B to C
46
166
Chapitre 1. Les incidences de l‟initiation d‟un processus médiation.
47
Section 1. La non-substituabilité des modes non-contraignants de règlement des litiges 47
Section 2. Les incidences contractuelles de l‟insertion d‟une clause de médiation 51
§1. La suspension du cours de prescription durant le processus de médiation 51
§2. Les obligations réciproques des parties signataires de la clause de médiation 53
Chapitre 2. Les principes directeurs de la de médiation 55
Section 1. Les principes généraux du processus de médiation 56
§1. La nécessité d‟une information précontractuelle claire sur les conditions de fond et de
forme du recours à la médiation
56
§2. Les principes tenant à la saisine du service de médiation 58
§3. Les principes tenant au déroulement du processus 61
A. La liberté de participer au processus 62
B. La légalité du processus 63
C. La faculté d‟assistance et de représentation des parties 64
D. La transparence de la procédure 64
E. Le respect du contradictoire lors du processus 65
F. La recherche permanente de l‟efficacité 65
G. La confidentialité de l‟instance 66
Section 2. Les principes tenant à la solution finale 68
167
Partie 2. Les enjeux stratégiques du développement de la médiation dans les relations B
to C.
69
Chapitre 1. L’introduction et le développement de la fonction d’Ombudsman dans le
paysage consumériste
69
Section 1. Etymologie et origine du nom 69
§1. L‟étymologie du mot Ombudsman 70
§2. Les origines de la fonction d‟Ombudsman 70
Section 2. L‟exercice de la fonction d‟Ombudsman 72
§1. Nomination et mandat 73
A. Les modalités de désignation de l‟Ombudsman 73
B. Les enjeux du mandat et de la rémunération 74
§2. Une exigence d‟honorabilité et d‟expertise mise à la charge de l‟Ombudsman 75
A. L‟indépendance et l‟impartialité comme principes fondamentaux à l‟exercice de la
fonction d‟Ombudsman
75
B. Une absence de lien hiérarchique s‟affirmant par une autonomie financière et
structurelle
76
C. Une obligatoire expertise sur la matière traitée
77
Section 3. La fonction d‟Ombudsman au quotidien 77
§1. Les éléments et les conditions tenant à l‟avis 78
A. Les outils au service de l‟Ombudsman au cours du processus décisionnel 78
168
B. L‟obligation de rendre un avis clair, complet et fondé 79
§2. La réaction des parties à l‟avis 80
A. La situation en cas de désaccord entre les parties 80
B. La situation en cas d‟adhésion des parties à l‟avis 82
1. Exécution spontanée de l‟avis par les parties 2. 83
3. La constatation de l‟accord par la ratification d‟une transaction 4. 83
5. La constatation de l‟accord par l‟authentification de l‟accord 6. 85
§3. L‟obligation de rendre un rapport annuel d‟activité 86
Chapitre 2. Les gains économiques et stratégiques pour les professionnels de la
nomination d’un Ombudsman
88
Section 1. Une baisse du coût économique des conflits juridiques 88
§1. L‟infériorité du coût de fonctionnement d‟un service de médiation au regard du coût des
procédures judiciaires
89
§2. La prévention du risque par la détection des mauvaises pratiques 90
Section 2. La construction de l‟image d‟une entreprise ou d‟un secteur prévoyant agissant
« bon professionnel »
92
§1. Des taux de satisfaction traduisant la qualité de l‟intervention de l‟ombudsman 93
§2. La vectorisation d‟une image de « bon professionnel » grâce à une politique qualitative
de gestion de la relation client
93
Conclusion 98
170
Table analytique
Annexe numéro 1: Recommandation de la Commission Européenne du 30 mars 1998
concernant les principes applicables aux organes responsables pour la résolution
extrajudiciaire des litiges de consommation 101
Annexe numéro 2 : Extrait de l‟étude Eurobaromètre 2004 concernant « Les citoyens et
l’accès à la justice » 109
Annexe numéro 3 : Extrait du registre des réclamations des consommateurs brésiliens en
2009 auprès du PROCON São Paulo 110
Annexe numéro 4 : Pyramide de la confiance imaginée par le MEDEF dans les relations
entre consommateurs et professionnels 112
Annexe numéro 5 : Schéma des Modes Alternatifs de Règlement des Litiges vus par
Jacques Faget 113
Annexe numéro 6 : European Code of Conduct for Mediator 114
Annexe numéro 7 : Charte de Médiation bancaire FBF à l‟attention des institutions
financières affiliées à la Fédération Bancaire Française (FBF) 118
Annexe numéro 8 : Proposition de Directive 2004/0251du Parlement Européen et du
Conseil sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciales 123