มาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญา: ศกษาบทบาทพนกงานอยการตามมาตรา 86 ของพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและ

วธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553

ชยวทย ฤทธพชยวฒน

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร คณะนตศาสตรปรด พนมยงค

มหาวทยาลยธรกจบณฑตย พ.ศ. 2557

DPU

Special measures in lieu of criminal proceedings: Study prosecutor under Section 86 of the Juvenile and Family Court and Procedure for Youth

and Family Act 2553

Chaiwit Ritpichaiwat

A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Master of Laws

Department of Law Pridi Banomyong Faculty of Law, Dhurakij Pundit University

2014

DPU

ฆ

หวขอวทยานพนธ มาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญา: ศกษาบทบาทพนกงานอยการตามมาตรา 86 ของพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและ วธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553

ชอผเขยน ชยวทย ฤทธพชยวฒน อาจารยทปรกษา รองศาสตราจารยอจฉรยา ชตนนทน สาขาวชา นตศาสตร ปการศกษา 2556

บทคดยอ

พระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 ซงเปนบทบญญตใหม มลกษณะเปนการทใหศาลเขามามบทบาทควบคมการใชดลยพนจของพนกงานอยการมากจนอาจท าใหเกดความลาชาและกอใหเกดความไมเปนธรรมแกเดกหรอเยาวชนในการทจะเขาสแผนฟนฟไดเรวขน ดงค าทวาความยตธรรมทลาชา คอความ ไมยตธรรม อกทงยงไมเปนการคมครองสทธเดกเทาทควรทงเปนกระบวนการทเยนเยอผดจากหลกการของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท อนมวตถประสงคทจะท าใหคดเสรจสนโดยเรวและกลบคนคนดสสงคม

ดงนนเพอใหการปฏบตงานเปนไปดวยความมประสทธภาพในการทจะเขาไปแกไขปญหาผกระท าผดทเปนเดกและเยาวชน จงเหนควรทใหมการแกไขบทบญญตกฎหมายตามพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 ดงน

1. เพมบทบาทพนกงานอยการใหมดลยพนจเดดขาดในการยตคด เชนเดยวกบมาตรา 63 เดม โดยศาลอาจมบทบาทในการรวมมอเปนสวนหนงของมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนอยการ โดยแกไขเพมเตมบทบญญตในมาตรา 86 ใหศาลท าหนาทเปนทปรกษาหรอท าความเหนหรอใหค าแนะน า แกกระบวนการนงประชมลอมวงในการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนอยการ

2. แกไขในสวนอตราโทษการใชดลยพนจการเขาสมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการไมควรจ ากดอตราโทษหาป แตใหขยายอตราโทษได โดยหากเปนคดทมอตราโทษจ าคกเกนกวาหาปขนไป อยการอาจใชดลยพนจใหมการประชมกลมครอบครวไดหากเหนวาเพอประโยชนและสวสดภาพของเดกและเยาวชน ผกระท าผดอาจกลบตนเปนคนดไดและ

DPU

ง

ยอมรบสารภาพผดอกทงบดามารดา ผใชอ านาจปกครอง หรอผปกครองแลวแตกรณ ใหค ามนเปนหนงสอวาสามารถดแลเดกและเยาวชนนนไดอยางแทจรง

3. แกไขกฎหมายโดยเพมเตมบทบญญตมาตรา 86 วรรคสองตอนทาย เมอพนกงานอยการเหนชอบดวยกบแผนแกไขฟนฟเดกและเยาวชนและใหด าเนนการตามแผนดงกลาวไดทนท พรอมทงใหผอ านวยการสถานพนจเปนคนรายงานใหศาลทราบ

4. แกไขการสงคดโดยสงไมฟองเปนสงไมฟองแบบมเงอนไขแทนและก าหนดใหมกระบวนการตดตามดแล (After care) โดยคณะกรรมการตดตามสอดสองเดกและเยาวชน อนประกอบไปดวยสหวชาชพ

DPU

จ

Thesis Title Special measures in lieu of criminal proceedings: Study prosecutor under Section 86 of the Juvenile and Family Court and Procedure for Youth and Family Act 2553

Author Chaiwit Ritpichaiwat Thesis Adviser Associate Professor Atchareeya Chuteenun Department Law Academic year 2556

ABSTRACT The Juvenile and Family Court and Procedure for Youth and Family Act 2553, which

is a new provision. The words that justice delayed. Is not fair It also does not protect the rights of children as they should both be wrong winded process of justice, the principle of solidarity. The objective is to make the case completed quickly and returning people to society.

Therefore, to ensure that the work is a powerful solution to the offender as a juvenile. Therefore, the Act to amend the provisions of the Juvenile Court Law and Procedure, Youth and Families Act 2553 as follows.

One. Greater role prosecutor has absolute discretion in the settlement. As well as Section 63, the court may play a role in collaborating as part of incorporating the special prosecutor in the criminal proceedings. The amended provisions of Article 86, the court acts as a consultant, or an opinion or advice. The process of incorporating a circle meeting the special prosecutor in the criminal proceedings.

Two. Modify the penalty judgments into special measures in lieu of criminal proceedings the prosecutor should not be limited to a five-year rate. But the penalty has been extended If a case is imprisonment for a term exceeding five years or more. Prosecutors may use discretion for the family group conference if you believe it, for the benefit and welfare of children and youth. Offenders may return as a good person and a guilty plea to both parents. The governing authority Or guardian, as the case may Pledged in writing that can take care of children and young people as a result.

DPU

ฉ

Three. Solved by more laws, the provisions of Section 86 paragraph two at the end. Agreed with the prosecutor on juvenile rehabilitation plan and the implementation of such plans immediately. And the director of the detention was reported to the courts.

Four. Corrected order by order, not filed a lawsuit against a conditional statement and instead requires that a monitoring process (after care) by the Committee on Children and Youth surveillance comprising multidisciplinary. DPU

ช

กตตกรรมประกาศ วทยานพนธฉบบนส า เ รจลลวงไดดวยด โดยได รบความกรณาอย างสงจาก ศาสตราจารย ดร.ไพศษฐ พพฒนกล ประธานกรรมการ รองศาสตราจารย อจฉรยา ชตนนทน ทปรกษาวทยานพนธ ซงใหความเอนดเอาใจใสขาพเจาเปนอยางมาก รองศาสตราจารย ดร. ประธาน วฒนวาณชย และ อาจารย ดร.อทย อาทเวช กรรมการผทรงคณวฒ ทไดใหความชวยเหลอ และแนะน าแนวทางทชดเจนในการด าเนนการจดท าวทยานพนธ ผท าวทยานพนธขอกราบขอบพระคณทกทานเปนอยางสง ณ โอกาสน หากงานวทยานพนธฉบบนมขอผดพลาดและบกพรองประการใด ผท าวทยานพนธ ขอนอมรบความผดพลาดนนแตเพยงผเดยว

ชยวทย ฤทธพชยวฒน

DPU

ซ

สารบญ

หนา บทคดยอภาษาไทย ..................................................................................................................... ฆ บทคดยอภาษาองกฤษ ................................................................................................................. จ กตตกรรมประกาศ ....................................................................................................................... ช สารบญตาราง .............................................................................................................................. ฎ บทท

1. บทน า .............................................................................................................................. 1 1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา................................................................... 1 1.2 วตถประสงคของการศกษาวจย ................................................................................ 10 1.3 ขอบเขตของการวจย ................................................................................................ 10 1.4 สมมตฐานของการวจย ............................................................................................. 10 1.5 วธด าเนนการวจย ..................................................................................................... 11 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ ...................................................................................... 11

2. หลกประกนสทธของเดกและเยาวชนในกระบวนการยตธรรมในคดเดกและเยาวชน ............................................................................................................................ 12 2.1 หลกประกนสทธในการคมครองสทธเดกและเยาวชน ............................................ 12

2.1.1 อนสญญาวาดวยสทธเดก .............................................................................. 12 2.1.2 กฎขนต าอนเปนมาตรฐานของสหประชาชาตส าหรบการบรหารงาน

ยตธรรมเกยวกบคดเดกและเยาวชน (กฎแหงกรงปกกง) ............................... 24 2.1.3 แนวทางขององคการสหประชาชาตวาดวยการปองกนการ

กระท าความผดของเยาวชน(แนวทางรยารด) ................................................ 25 2.2 แนวคดและทฤษฏเกยวกบการกระท าความผดของเดกและเยาวชน ........................ 26

2.2.1 ทฤษฎจตวเคราะห ......................................................................................... 26 2.2.2 ทฤษฎการเลยนแบบ ...................................................................................... 28 2.2.3 ทฤษฎตราบาป ............................................................................................... 30

2.3 ความเปนมาและแนวคดในการด าเนนคดเดกและเยาวชนในประเทศไทย............... 30 2.3.1 ประวตและววฒนาการของกฎหมายเกยวกบคดเดกและเยาวชน................... 30

DPU

ฌ

สารบญ (ตอ)

บทท หนา 2.3.2 เจตนารมณของการด าเนนคดเดกและเยาวชนตาม

พระราชบญญตเยาวชนและครอบครว........................................................... 36 2.3.3 เปาหมายของการด าเนนคดอาญาเดกและเยาวชน ......................................... 36 2.3.4 หลกเกณฑในการก าหนดความรบผดของเดกและเยาวชนในคดอาญา ......... 37

2.4 บทบาทและอ านาจหนาทของพนกงานอยการในการด าเนนคดเดกและเยาวชน...... 39 2.4.1 คณสมบตของพนกงานอยการในการด าเนนคดอาญาเดกและเยาวชน .......... 39 2.4.2 การฟองคดอาญา ........................................................................................... 39 2.4.3 การยตคดอาญา .............................................................................................. 40

2.5 มาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญากบอ านาจของพนกงานอยการในการ ยตคดเดกและเยาวชนในชนเจาพนกงาน.................................................................. 40 2.5.1 แนวคดและความเปนมาในการใชมาตรการพเศษแทนการ

ด าเนนคดอาญา .............................................................................................. 40 2.5.2 หลกเกณฑในการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญากบเดกและ

เยาวชนในชนเจาพนกงาน ............................................................................. 58 2.5.3 บทบาทของพนกงานอยการกบอ านาจในการยตคดเดกและเยาวชน

ในชนพนกงานอยการ..................................................................................... 64 3. หลกเกณฑในการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนพนกงานอยการ

ในประเทศแคนาดาและประเทศสวเดน .......................................................................... 65 3.1 ประเทศแคนาดา....................................................................................................... 65

3.1.1 แนวคดมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนพนกงานอยการ ......... 66 3.1.2 รปแบบของมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชน

พนกงานอยการ.............................................................................................. 70 3.1.3 บทบาทของพนกงานอยการกบการยตคดเดกและเยาวชนในชน

เจาพนกงาน ................................................................................................... 75 3.1.4 การใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนพนกงานอยการ .......... 76

3.2 ประเทศสวเดน ......................................................................................................... 78 3.2.1 แนวคดของระบบยตธรรมเดกและเยาวชน.................................................... 78

DPU

ญ

สารบญ (ตอ)

บทท หนา 3.2.2 รปแบบการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาโดย

คณะกรรมการ................................................................................................ 79 4. วเคราะหเปรยบเทยบบทบาทพนกงานอยการกบการยตคดเดกและเยาวชนโดยใช

มาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาชนเจาพนกงานตามกฎหมายไทยและกฎหมายตางประเทศ ....................................................................................................... 82 4.1 วเคราะหมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาตามกฎหมายใหมถอเปน

กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทหรอไม ................................................................... 82 4.2 วเคราะหดลยพนจของผอ านวยการสถานพนจและพนกงานอยการกบการ

แกไขฟนฟเดกและเยาวชนเปรยบเทยบมาตรา 63 เดมและมาตรา 86 แหงพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 ................................................................................................ 86

4.3 เหตผลความจ าเปนในการก าหนดแนวทางเพอใหเกดความเปนเอกภาพขององคกรในการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาเพอคมครองสทธเดกและเยาวชนในชนกอนฟองวเคราะหการบงคบใชกฎหมาย หลงการสงไมฟองของพนกงานอยการ ................................................................................................. 103

5. บทสรปและขอเสนอแนะ ................................................................................................ 107 5.1 บทสรป .................................................................................................................... 107 5.2 ขอเสนอแนะ ............................................................................................................ 108

บรรณานกรม ............................................................................................................................... 110 ประวตผเขยน .............................................................................................................................. 117

DPU

ฎ

สารบญตาราง

ตารางท หนา 1.1 จ านวนและรอยละของคดเดกและเยาวชนทเปนการกระท าผดซ าเมอ

เปรยบเทยบกบคดทถกด าเนนคดโดยสถานพนจฯ ................................................ 2 2.1 สรปขอแตกตางระหวางการไกลเกลยในกระบวนการยตธรรมทางอาญากบ

กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท (Victim Offender Mediation Continuum: From Least to Most Restorative Impact) .......................................... 48

DPU

บทท 1 บทน ำ

1.1 ควำมเปนมำและควำมส ำคญของปญหำ

ในแตละประเทศจะมการใชมาตรการเบยงเบนคดออกจากศาลหรอมาตรการทางเลอกโดยพนกงานอยการหรอเจาหนาทรฐ แตกอาจจะมการเรยกชอมาตรการดงกลาวแตกตางกนในแตละประเทศ เชน การไกลเกลยทางอาญา การยอมความ การอ านวยความยตธรรมเชงสมานฉนท ยตธรรมชมชน ความตกลงทางอาญา การชะลอการฟอง หรอการตอรองค ารบสารภาพ เปนตน แตละมาตรการกอาจมความแตกตางกนในรายละเอยด ขนอยกบวามวตถประสงคประการใดเปนวตถประสงคหลก เชน เนนเรองประสทธภาพในการลดปรมาณหรอบรหารจดการคด หรอตองการใหคดยตลงเพอเกดความสนตสขขนในสงคมโดยเรว ในบางประเทศอาจมการใชมาตรการทางเลอกอยหลายมาตรการตามความเหมาะสม1

อยางไรกตาม ระบบกฎหมายวธพจารณาความอาญาของแตละประเทศกมววฒนาการซงเปนผลมาจากความเปลยนแปลงดงทไดกลาวมาในตอนตนแลว การเปลยนแปลงอาจจะมมาจากปจจยทงทเกยวกบการเมองการปกครอง หรอความจ าเปนในการปรบปรงโครงสรางหรอกลไกในการปฏบตงานใหมประสทธภาพมากยงขน หรอความตองการลดปรมาณคดทเพมขนอยางรวดเรวจนรฐไมสามารถบรหารงานยตธรรมทางอาญาไดอยางมประสทธภาพ หรอความจ าเปนในการ ลดภาระคาใชจายของรฐในการบรหารงานราชทณฑ รวมทงการเปดโอกาสใหประชาชนมสวนรวมในการด าเนนคดตามหลกการปกครองในระบอบประชาธปไตย ฯลฯ

1 จาก ค มอกฎหมายว ธพจารณาความอาญา เลม 1 (น . 4-39) , โดย อท ย อาท เ วช , 2556,

กรงเทพมหานคร: รงเรองธรรม.

DPU

2

ตำรำงท 1.12 จ านวนและรอยละของคดเดกและเยาวชนทเปนการกระท าผดซ าเมอเปรยบเทยบกบ คดทถกด าเนนคดโดยสถานพนจฯ

ทมำ: ศนยเทคโนโลยสารสนเทศกรมพนจและคมครองเดกและเยาวชน ป พ.ศ. 2555.

ระบบยตธรรมของเดกและเยาวชน จากตารางท 1.1 ท าใหเหนไดวา แมรฐจะม

กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนททเรยกวามาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาหรอการประชมกลมครอบครวตงแตป พ.ศ. 2549 พบวาสถตรอยละของคดของเดกและเยาวชนกระท าผดซ าลดลงเพยงเลกนอยเทานนคอจาก รอยละ 14.1 ในป พ.ศ. 2551 ลดมาเหลอ 13.6 ในป พ.ศ. 2552 และรอยละ 12.6 ในป พ.ศ. 2553 สดทายคงเหลอ 11.76 ในป พ.ศ. 2554 นอกจากนตองไมลมวาสถตการจบกมด าเนนคดและสถตการกระท าผดซ าทหนวยงานรฐประมวลผลออกมาเปนเพยงการน าสถตทมการจบกมตวเดกและเยาวชนมาด าเนนคดไดเทานน ซงไมรวมเดกและเยาวชนทกระท าความผดแตยงไมถกควบคมตวหรอเขาระบบยตธรรมอกเปนจ านวนมาก

ปญหาของงานสถานพนจและคมครองเดกเละเยาวชนจ าตองรวมมอแกไข บคลากร ทกฝายในกระบวนการยตธรรมโดยเฉพาะอยางยงผอ านวยการสถานพนจและพนกงานอยการสมควรจะไดรวมมอกนทบทวนปรบปรงระบบการบรหารงานยตธรรมและการลงโทษในรปแบบของการบรณาการ (Integrated Approach) โดยพจารณาจากแนวทางการปฏบตงานทผานมา ตลอดจนแสวงหาแนวทางใหมทเหมาะสมมาใชในการบรหารงานยตธรรมใหเกดประสทธภาพสงสด โดยใชงบประมาณนอยทสด3 อาท ทางเลอกใหมในการแกปญหาขอพพาท (Alternative

2 กรมพนจและคมครองเดก. สบคนเมอ 22 กรกฎาคม 2554, จาก

www2.djop.moj.go.th/intranet/upload_circular 3 จาก “สรปการศกษาวจยเรองบทบาทของอยการในมมมองของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ,”

โดย อดม รฐอมฤต, 2552, วารสารนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 38(2). น. 328.

DPU

3

Dispute Resolutions) มาตรการทดแทนการฟองคดอาญา (Alternative to Prosecutions) มาตรการใหมอนเหมาะสมในการพพากษาลงโทษผกระท าผด (Alternative Sentencing) ตลอดจนมาตรการอน ๆ ในการปฏบตตอผกระท าผด (Treatment of the Offenders) รวมถงการกนผกระท าความผดออกจากการฟองคดตอศาลโดยใชรปแบบการเบยงเบนคด (Diversion) ในรปแบบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท (Restorative Justice) ทเรยกวามาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาตามมาตรา 86 แหงพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 มาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาทไดมการเพมเขามาในกระบวนการยตธรรมส าหรบเดกหรอเยาวชนทกระท าความผด โดยมการระบอ านาจของผทจะใชมาตรการดงกลาวในการกลนกรองคดไวเปนสองสวน คอ ในชนกอนฟองคอบทบาทหนาทของพนกงานอยการและในชนพจารณาเปนบทบาทหนาทของผพพากษาศาลเยาวชนและครอบครว โดยวทยานพนธฉบบน จะท าการศกษาเฉพาะบทบาทหนาทของพนกงานอยการในชนกอนฟองคดเทานน

การใชกระบวนการยตธรรมทเรยกวามาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนกอนฟองมหลกเกณฑดงน4

4 พระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 มาตรา 86 บญญตวา “ในคดทเดกหรอเยาวชนตองหาวากระท าความผดอาญาซงมอตราโทษอยางสงตามทกฎหมายก าหนดไวใหจ าคกไมเกนหาป ไมวาจะมโทษปรบดวยหรอไมกตาม ถาปรากฏวาเดกหรอเยาวชนไมเคยไดรบโทษจ าคกโดยค าพพากษาถงทสดใหจ าคก เวนแตเปนโทษส าหรบความผดทไดกระท าโดยประมาทหรอความผด ลหโทษ หากเดกหรอเยาวชนส านกในการกระท ากอนฟองคดเมอค านงถงอาย ประวต ความประพฤต สตปญญา การศกษาอบรม สภาพรางกาย สภาพจต อาชพฐานะ และเหตแหงการกระท าความผดแลว หากผอ านวยการสถานพนจพจารณาเหนวาเดกหรอเยาวชนนนอาจกลบตนเปนคนดไดโดยไมตองฟอง ใหจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟใหเดกหรอเยาวชนปฏบตและหากจ าเปนเพอประโยชนในการคมครองเดกหรอเยาวชนอาจก าหนดใหบดา มารดา ผปกครองบคคลหรอผแทนองคการซงเดกหรอเยาวชนอาศยอยดวยปฏบตดวยกได ทงน เพอแกไขปรบเปลยนความประพฤตของเดกหรอเยาวชน บรรเทา ทดแทน หรอชดเชยความเสยหายแกผเสยหายหรอเพอใหเกดความปลอดภยแกชมชนและสงคม แลวเสนอความเหนประกอบแผนแกไขบ าบดฟนฟตอพนกงานอยการเพอพจารณา ทงน การจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟตองไดรบความยนยอมจากผเสยหายและเดกหรอเยาวชนดวย

เมอพนกงานอยการไดรบแผนแกไขบ าบดฟนฟและความเหนของผอ านวยการสถานพนจตาม วรรคหนงแลว หากมขอสงสยอาจสอบถามผอ านวยการสถานพนจหรอบคคลทเกยวของเพอประกอบการพจารณาได ถาพนกงานอยการ ไมเหนชอบดวยกบแผนแกไขบ าบดฟนฟ ใหสงแกไขแผนแกไขบ าบดฟนฟหรอสงด าเนนคดตอไปและใหผอ านวยการสถานพนจแจงค าสงของพนกงานอยการใหพนกงานสอบสวนและ ผทเกยวของทราบ หากพนกงานอยการเหนวาแผนแกไขบ าบดฟนฟไดเปนไปเพอประโยชนสงสดของเดกหรอเยาวชนแลวเพอประโยชนแหงความยตธรรมใหพนกงานอยการเหนชอบกบแผนดงกลาว และใหมการด าเนนการตามแผนแกไขบ าบดฟนฟดงกลาวไดทนทพรอมทงใหรายงานใหศาลทราบ.”

DPU

4

1. คดท เดกหรอเยาวชนตองหาวากระท าความผดอาญา ซงมอตราโทษอยางสงทกฎหมายก าหนดไวใหจ าคกไมเกน 5 ป ไมวาจะมโทษปรบดวยหรอไมกตาม 2. เดกหรอเยาวชนนนตองไมเคยไดรบโทษจ าคกโดยค าพพากษาถงทสดใหจ าคก เวนแต เปนโทษส าหรบความผดทไดกระท าโดยประมาทหรอความผดลหโทษ 3. เดกหรอเยาวชนนนส านกในการกระท าผดกอนฟองคด 4. เมอค านงถงอาย ประวต ความประพฤต สตปญญา การศกษาอบรม สภาพรางกาย สภาพจต อาชพ ฐานะ และเหตแหงการกระท าความผดแลว ผอ านวยการสถานพนจพจารณาเหนวา เดกหรอเยาวชนนนอาจกลบตนเปนคนดได โดยไมตองฟอง ใหจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟใหเดกหรอเยาวชนปฏบต โดยแผนนนตองไดรบความยนยอมจากผเสยหายและเดกหรอเยาวชนดวย

อนทจรงแลวบทบาทของพนกงานอยการ โดยทวไปพนกงานอยการมบทบาทหนาทในการรกษาความสงบเรยบรอยของสงคม และปฏบตหนาทใหเปนไปเพอประโยชนสาธารณะมไดบงคบใหพนกงานอยการตองฟองคดอาญาทมพยานหลกฐานฟงวามการกระท าผดในทกคด ตรงกนขามกฎหมายกลบใหอสระแกพนกงานอยการในการใชดลยพนจอยางกวางขวางดงจะเหนไดจากบทบญญตแหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 143 ซงกฎหมายก าหนดใหพนกงานอยการใชดลยพนจอยางอสระ แมวาผลของการสอบสวนจะชมลวาผตองหาเปนผกระท าความผด แตหากพนกงานอยการพจารณาแลวเหนวาคดดงกลาวไมสมควรสงฟอง พนกงานอยการกมอ านาจสงไมฟองคดได และเมอพจารณาถงขนตอนการด าเนนคดอาญาตามกฎหมายอยางเปนทางการจะพบวา อ านาจของพนกงานอยการตามกฎหมายในการใชดลยพนจสงไมฟองคดนนเปนประโยชนอยางยงตอระบบงานบรหารกระบวนการยตธรรมทางอาญา และดวยบทบาทหนาทดงกลาวท าใหพนกงานอยการสามารถปรบใชดลยพนจใหสอดรบกบสภาพสงคมทเปลยนแปลงไดอยางเหมาะสมทสดส าหรบผกระท าความผดเปนการเฉพาะราย อกทงการใหพนกงานอยการสามารถใชดลยพนจไดอยางกวางขวางยงเปนเครองมอทส าคญในการใชอ านาจ เพอกลนกรองคดและผนคด (Diversion) บางประเภทออกจากระบบพจารณาคดของศาลซงเปนมาตรการส าคญ

ในกรณทปรากฏขอเทจจรงแกศาลวากระบวนการจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟนนไมชอบดวยกฎหมาย ใหศาลพจารณาสงตามทเหนสมควร

ศาลตองมค าสงตามวรรคสามภายในสามสบวนนบแตวนทไดรบรายงาน ทงน ใหประธานศาลฎกาโดยความเหนชอบของทประชมใหญศาลฎกาออกขอก าหนดเกยวกบแนวทางในการด าเนนการของศาลดวย

แผนแกไขบ าบดฟนฟตามมาตรานตองไดรบความยนยอมจากผเสยหายและเดกหรอเยาวชนดวย

DPU

5

ประการหนงในการแกปญหาคดลนศาลไดอยางมประสทธภาพ 5 นอกจากนนยงสามารถด าเนนคดในศาลอนเปนการปฏบตหน าท ในฐานะ “ทนายแผนดน” ในการวนจฉยขอเทจจรงและพยานหลกฐานในทองส านวน พนกงานอยการตองใชดลยพนจใครครวญชงน าหนกและพจารณาถงหลกฐานทปรากฏในส านวนการสอบสวนดวยวาพยานหลกฐานเหลานนสามารถจะรบฟงและเชอถอไดเพยงใดหรอไม อนเปนการใชอ านาจในลกษณะของตลาการ ฉะนน พนกงานอยการจงเปนองคกรหลกทส าคญยงในกระบวนการยตธรรม ซงมบทบาทส าคญในการอ านวยความยตธรรมทางอาญา เนองจากเปนตวเชอมระหวางการปฏบตงานของพนกงานสอบสวนและศาล เปรยบเสมอนผคมจดยทธศาสตรซงองคการสหประชาชาต ไดบญญต “มาตรฐานองคการสหประชาชาตวาดวยกระบวนการยตธรรมทางอาญา” (United Nations Standards on Criminal Justice) ในเ รอง “แนวทางวาดวยบทบาทของอยการ” (Guidelines on the Role of Prosecutors 1990) ขอ 17-19 โดยเฉพาะขอ 19 ทวา “ในประเทศทอยการมอ านาจใชดลยพนจสงฟองหรอไมฟองเยาวชนนน อยการพงพจารณาถงทางเลอกอน ๆ ทอาจใชแทนการด าเนนคดตามกฎหมายวาดวยวธพจารณาคดเยาวชนนน โดยพจารณาถงธรรมชาตและความรายแรงของความผด การคมครองสงคม บคลกภาพ และประวตของเยาวชนผนน” การทองคการสหประชาชาตโดยการประชมใหญสหประชาชาตเรองการปองกนอาชญากรรรมครงท 7 เมอป พ.ศ. 2528 ไดใหการสนบสนนหลกการด าเนนคดอาญาโดยใชดลยพนจ เพราะในคดบางประเภทกระบวนการยตธรรมทเปนอยไมสามารถทจะเขาไปชวยแกปญหาได อาทเชน คดความผดโดยประมาท ความผดระหวางสมาชกในครอบครว ความผดทกระท าโดยเยาวชนหรอแมกระทงกรณความผดรายแรง เปนตน หากไดมการชดใชความเสยหายทเกดขนอยางเหมาะสมและผเสยหายไมไดตดใจเอาความ การลงโทษผกระท าความผดโดยกลไกทางอาญาทเปนอยอาจจะไมไดกอใหเกดประโยชนทงแกตวผกระท าความผดเอง ผเสยหาย หรอสงคมสวนรวม แตในทางตรงกนขามอาจท าใหเกดปญหามากขนอก นอกจากน การฟองคดเหลานตอศาลทง ๆ ทมกระบวนการอนทเหมาะสมกวาทจะด าเนนการยงกอใหเกดปญหาคดลนศาลอกดวย แตถาพนกงานอยการไมฟองคดดงกลาว โดยมเงอนไขอนแทนกจะท าใหผกระท าความผดเกดความเชอมนในตนเองและเกดความรสกวายงมโอกาสอกครงหนง ท าใหผกระท าความผดกลบตวไดดยงกวาการลงโทษ6

5 สรปการศกษาวจยเรองบทบาทของอยการในมมมองของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท

(น. 329). เลมเดม. 6 แหลงเดม. (น. 340-341).

DPU

6

บทบาทหนาทของพนกงานอยการจงมความส าคญในคดเดกและเยาวชนทกระท าความผด ภายใตปรชญาและเจตนารมณในการด าเนนคด โดยค านงถงการคมครองสวสดภาพและอนาคตของเดกและเยาวชนเปนส าคญ ดวยวธการแสวงหามาตรการตาง ๆ อนเปนการคมครองสทธใหแกเดกและเยาวชนทเปนไปตามมาตรฐานสากลแหงสหประชาชาต และเพอประโยชนสงสดของเดกและเยาวชน การใชดลยพนจของพนกงานอยการโดยน าตวเดกหรอเยาวชนเขาสกระบวนการยตธรรมทางอาญาหรอเขาสการพจารณาของศาล ตองเปนไปอยางรอบคอบและเหมาะสม เนนการบ าบดแกไขฟนฟเดกหรอเยาวชนเปนการเฉพาะ ไมค านงถงการลงโทษซงมกจะใชเปนวธการสดทายเมอไมสามารถด าเนนการแกไขไดดวยวธการอน นอกจากนพนกงานอยการยงพจารณาถงสาเหตแหงการกระท าความผด พฤตการณแหงคด ความรายแรงแหงการกระท าความผด ความเสยหายทผเสยหายและสงคมไดรบ สถานภาพทางครอบครวรวมตลอดไปถงการใหโอกาสกลบตนเปนคนดและประโยชนสงสดทเดกหรอเยาวชนจะพงไดรบ7

ตามพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 ซงมผลบงคบใชวนท 22 พฤษภาคม 2554 และมาตรา 9 บญญตใหยกเลกพระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2534 เหตผลส าคญในการตราพระราชบญญตดงกลาวกเพอ ใหสอดคลองกบอ านาจหนาท และโครงสรางใหม รวมทงสวนของกระบวนการพจารณาคดของศาลเยาวชนและครอบครว เพอใหสอดคลองกบรฐธรรมนญ อนสญญาวาดวยสทธเดก8โดยมการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาทงในชนกอนฟองคดและหลงฟองคดไดซงใชหลกการพนฐานของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท (Restorative Justice) และการหนเหเดกหรอเยาวชนออกจากกระบวนการยตธรรม (Diversion) ทงนเพอลดตราบาปมใหเดกหรอเยาวชนทกระท าความผดตองมค าพพากษาตดตวไปในอนาคตอนจะสงผลกระทบตอการใชชวตรวมกบสงคมโดยไมถกตงขอรงเกยจ จงมขอสงเกตเกยวกบบทบาทของศาลเยาวชนและครอบครวในการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาชนกอนฟองคดตามพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 มาตรา 86 ซงวาดวยการก าหนดมาตรการจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟ ทงนเปนการใหอ านาจแกผอ านวยการสถานพนจจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟ หากพจารณาแลวเหนวา

7 จรสพงศ ขจดสารพดภย. (2554). แนวทางในการด าเนนคดอาญาตามพระราชบญญตศาลเยาวชนและ

ครอบครวและวธพจารณาคด เยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553. สบคนเมอ 22 กรกฎาคม 2554, จาก www.nanju.ago.go.th/document/008.doc

8 หมายเหตทายพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553.

DPU

7

เดกหรอเยาวชนนนอาจกลบตวเปนคนดไดโดยมงประโยชนสงสดของเดกจงเสนอความเหนประกอบแผนแกไขบ าบดฟนฟตอพนกงานอยการเพอใหพนกงานอยการพจารณาเหนชอบหรอไมเหนชอบกบแผนดงกลาวหากไมเหนชอบใหพนกงานอยการมอ านาจสงแกไขแผนหรอสงด าเนนคดตอไป และหากพนกงานอยการเหนชอบดวยกบแผนกสามารถทจะด าเนนการตามแผนดงกลาวไดทนทพรอมทงใหรายงานใหศาลทราบ และภายหลงหากปรากฏขอเทจจรงตอศาลวาการจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟกระท าโดยไมชอบดวยกฎหมาย ใหศาลพจารณาสงตามทเหนสมควร9

อยางไรกดจากการด าเนนงานบงคบใชกฎหมายทเกยวกบมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญา กลบพบปญหาทส าคญอยสองประการ

ประการแรก ตามมาตรา 86 วรรคสอง ทบญญตกรณทพนกงานอยการไดรบแผนแกไขฟนฟและความเหนของผอ านวยการสถานพนจแลว หากอยการไมเหนชอบกบแผนแกไขฟนฟกสงผอ านวยการสถานพนจใหแกไขแผน หรอหากเหนวาควรด าเนนคดตอไป อยการกสามารถยนฟองเปนคดปกตตอศาลไดทนท สดทายหากอยการเหนชอบดวยกบแผนกฎหมายกใหสถานพนจด าเนนการตามแผนไดเลย เมอด าเนนการตามแผนเสรจ มาตรา 86 วรรคสองตอนทาย ซงบญญตไวคอนขางคลมเครอ กลาวคอ กฎหมายบญญตวา “ เมอพนกงานอยการเหนชอบดวยกบแผนและใหด าเนนการตามแผนดงกลาวไดทนท พรอมทงรายงานใหศาลทราบ” ในทางปฏบตมปญหาการตความเกดขนดวยขอความวา ... พรอมทงรายงานใหศาลทราบ ... มความไมชดเจนทางกฎหมายวาใครจะเปนคนรายงานใหศาลทราบระหวางผอ านวยการสถานพนจหรอพนกงานอยการ ในขณะนพบวางในตางจงหวดมแนวปฏบต โดยพนกงานอยการตกลงกบสถานพนจวาการรายงานใหศาลทราบควรเปนหนาทของสถานพนจไมใชหนาทของพนกงานอยการเพราะกฎหมายไมไดระบชดทจะตองใหพนกงานอยการเปนคนรายงานศาล กฎหมายเพยงบญญตวา “....พรอมทงรายงานใหศาลทราบ” ซงประเดนดงกลาวศาลกลบมการตความทตางกน ศาลเหนวากฎหมายบญญตเปนบทบงคบใหพนกงานอยการรายงานไมใชใหสถานพนจรายงานใหศาลทราบ ดงนนเมอผอ านวยการสถานพนจเปนคนรายงานทไมใชพนกงานอยการ ศาลจงถอวากระบวนการไมชอบดวยกฎหมาย ศาลจงไมรบและไมอนญาตใหท าตามแผน10 ซงผเขยนเหนวาในการจดท าแผนบ าบดแกไขฟนฟนน ผอ านวยการสถานพนจเปนผมบทบาทส าคญและใกลชดกบเดกมากทสด เปนตน ธารของคดแต

9 จาก กฎหมายและแนวปฏบตในประเทศไทยเฉพาะกรณไมสอดคลองตามอนสญญาวาดวยสทธเดก

และขอเสนอแนะเพอการพฒนา (น. 39), โดย วนชย รจนวงศ และคณะโดยสถาบนกฎหมายอาญาองคการทนเพอเดกแหงสหประชาชาต (ยนเซฟ), 2543, กรงเทพมหานคร: คอมแพคทพรนท.

10 ขตตยา รตนดลก (การสอสารระหวางบคคล, 24 สงหาคม 2555). อางถงใน www.kmcenter.ago.go.th/kms/node/1690 น. 1-18.

DPU

8

เรมตนและเปนกลไกส าคญในการจดท าตามแผนทงหมด สวนพนกงานอยการนนกลบเขารวมกระบวนการเพยงบางขนตอนเทานน ดงนนเพอใหการแกไขบ าบดฟนฟเดกและเยาวชนกลบคนสสงคมตอไปโดยค านงถงหลกประโยชนสงสดของเดกและเยาวชนตามอนสญญาวาดวยสทธเดกเปนส าคญจะเปนประโยชนมากกวาหากมการใหผทรเรองและใกลชดกบเดกและเยาวชนมากทสดเปนผพจารณารายงาน ผเขยนจงเสนอแนะใหแกไขกฎหมายโดยเพมเตมบทบญญตมาตรา 86 วรรคสองตอนทาย โดยใหผอ านวยการสถานพนจเปนคนรายงานใหศาลทราบ

ประการทสอง คอ เรองของ “ความยนยอมในการจดท าแผน” กบ “ความยนยอมเรองแผน” โดยเมอแผนในการแกไขฟนฟไดมการจดท าเสรจแลวตองมกระบวนการใหความยนยอมแผน นนดวย ซงในทางปฏบตตองท าควบคกนในการท าแผนบ าบดแกไขฟนฟเดก โดยการถามความเหนผเสยหายวารสกและมความคดเหนอยางไร จะคดคานแผนหรอใหความยนยอมหรอไม ยงไปกวานนยงจะตองสอบถามเดกและเยาวชนดวยวาจะยนยอมเขาสแผนบ าบดแกไขฟนฟหรอไม ซงถาเดกและเยาวชนยนยอม กระบวนการกเดนหนาตอไปจนเมอจดท าแผนเสรจ กฎหมายยงก าหนดขนตอนเพมเตมใหมการลงนามรวมกนอก ซงการลงนามนนถอวาเปนสาระส าคญของแผน ซงหากผเสยหายลงนามในแผนบ าบดแกไขฟนฟทจดท าแลวจะมาคดคานภายหลงไมได ซงในทางปฏบตกลบพบวามหลายกรณผเสยหายกลบคดคานไมรวมลงนามในขนตอนการท าแผนเสรจ ซงตามมาตรา 86 วรรคสาม ศาลถอวาเปนกรณมขอเทจจรงปรากฏตอศาลวากระบวนการในการจดท าแผนนนไมชอบดวยกฎหมาย ศาลจะมอ านาจสงไดตามสมควร ดวยบทบญญตนเองท าให ศาลมอ านาจอยางกวางขวาง จะสงอยางไรกได ซงศาลอาจสงใหกระบวนการนนยอนกลบไปใหจดท าแผนมาใหมหรออาจสงไมเหนชอบดวยแผนไปเลยกได ยงไปกวานนกรอบระยะเวลาทจ ากดตามมาตรา 87 วรรคแรกตอนทาย ทก าหนดใหผอ านวยการสถานพนจตองสงใหมการจดท าแผนสงใหพนกงานอยการใหทนภายในสามสบวน ยงท าใหทายทสดมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนพนกงานอยการกไมอาจทจะบรรลวตถประสงคและเจตนารมณในการบญญตขนมานนเอง ดงนน ผเขยนเหนวากรณน เพอใหแผนแกไขบ าบดฟนฟซงถอเปนหวใจหลกในการแกไขปญหาเดกและเยาวชนมประสทธภาพทนทวงทควรตดอ านาจศาลออกจากกระบวนการพจารณาการเหนชอบของแผนตามมาตรา 87 วรรคแรกตอนทาย

นอกจากนเมอพเคราะหประเดนของการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในมาตรา 86 หมวด 7 แหงพระราชบญญตดงกลาวซงถอไดวาเปนมาตรการทางเลอก โดยรฐไดเลงเหนถงการลดปรมาณคดทจะตองฟองด าเนนคดในศาลเยาวชนและครอบครวอยางเปนทางการ หลกการดงกลาวอาศยแนวคดในเรองกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท (Restorative Justice) มาเปนกรอบในการก าหนดมาตรการพเศษ ซงประเทศแคนาดาไดก าหนดเปนแนวนโยบายในการ

DPU

9

ด าเนนคดกบเดกหรอเยาวชนท เปนผกระท าความผดโดยใหใชมาตรการพเศษกอนการใชกระบวนการยตธรรมกระแสหลกเสมอ บางประเทศ กอาจใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทไดแมเปนความผดอาญาทรายแรงมาก และแมเปนคดทผตองหากระท าความผดซ า กยงสามารถใชมาตรการนได ซงในประเทศไทยมขอจ ากดถงการใชมาตรการดงกลาวอยพอสมควร โดยเฉพาะตามมาตรา 90 ทมไดใหอ านาจพนกงานอยการในการเรมกระบวนการ หากเปนคดทมอตราโทษตงแตหาปแตไมถงยสบป ซงแมอยการเหนวาเดกหรอเยาวชนทกระท าผดอาจเขาสกระบวนการได กไมอาจใชดลยพนจรบเดกเขาสมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาไดเลย เพราะกฎหมายก าหนดใหเปนอ านาจศาลในการใชดลยพนจ ทงทองคกรอยการเปนเสาหลกทส าคญในการใชหลกการลดปรมาณคดขนสศาลของไทย แตกลบอยภายใตอ านาจของผพพากษา อนเปนขอจ ากดการใชดลยพนจการสงไมฟองของพนกงานอยการ ดงนนหากเปนคดอาญาอนใดทอยการเหนวาการฟองคดไมเปนประโยชนสาธารณะ อยการกไมอาจใชดลยพนจในการเขาสมาตรการนได ซงขดกบหลกการสงคดโดยดลยพนจของระบบอยการไทยและสากลทงทมการบญญตหลกประกนความเปนอสระในการสงคดตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พ.ศ. 2550 ประกอบมาตรา 143 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ทอยการมอ านาจอสระในการสงฟองหรอสงไมฟองในคดอาญา

จะเหนไดวาตามกฎหมายเดกเยาวชนนน อยการยงถกตรวจสอบการใชดลยพนจจากศาลโดยตรงในเรองของแผนแกไขฟนฟ แมอยการจะสงไมฟองไปแลวกตาม หากศาลไมเหนชอบดวยในแผนกสามารถใชดลยพนจแกไขเปลยนแปลงตามทเหนสมควรได ซงอ านาจในการใหความเหนชอบดลยพนจของอยการนนในระดบสากลจะมใหเหนกนเฉพาะการทอยการใชมาตรการพเศษทเรยกวามาตรการตอรองค ารบสารภาพ (Plea bargaining) เทานน แตหากเปนเรองการใชดลยพนจสงไมฟอง ศาลในตางประเทศจะไมเขาไปกาวกายการใชดลยพนจการสงไมฟองของอยการ ซงผเขยนเหนวาควรกลบไปใชบทบญญตเดมทเรยกวาการประชมกลมครอบครวทใหอ านาจเดดขาดในการสงคดเปนของพนกงานอยการ

ดงนนจงมความจ าเปนทจะตองศกษาวเคราะหเปรยบเทยบทงมาตรการของประเทศแคนาดาและมาตรการของไทยถงบทบาทของผอ านวยการสถานพนจและพนกงานอยการในการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนททเหมาะสม เพอพฒนาใหกระบวนการท างานระบบงานยตธรรมในคดเดกและเยาวชนมความสมฤทธผล โปรงใส ตรวจสอบไดและเพอการลดปรมาณคดขนสศาลของเดกและเยาวชนไดในทสด

DPU

10

1.2 วตถประสงคของกำรศกษำวจย 1. เพอศกษาแนวคด ทฤษฏและเจตนารมณของการด าเนนคดเดกและเยาวชน ตลอดจน

ประวต ววฒนาการและเหตผลทางกฎหมายในการยตคดเดกและเยาวชนในชนกอนฟอง และบทบาทอ านาจหนาทของพนกงานอยการ อนเกยวกบการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาเพอยตคดเดกในชนกอนฟอง

2. เพอศกษาและวเคราะหปญหาและผลกระทบการจ ากดขอบเขตอ านาจของพนกงานอยการตอการคมครองสทธเดกและเยาวชนอนมผลในการด าเนนคดอาญา

3. เพอศกษาและวเคราะหเปรยบเทยบบทบาทพนกงานอยการในการคมครองสทธเดกและเยาวชนเกยวกบในการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาของไทยและตางประเทศในชนกอนฟอง

4. เพอศกษาหาแนวทางในการพฒนาและแกไขกฎหมายโดยใหพนกงานอยการมดลยพนจเดดขาดในการสงยตคดในชนกอนฟอง 1.3 ขอบเขตกำรวจย

ในการศกษาฉบบนจ ากดขอบเขตการศกษาเอาไวทหลกเกณฑและขนตอนในการใช มาตรการพเศษตลอดจนขอบเขตอ านาจของพนกงานอยการในการใชมาตรการ อนมผลตอการ ยตคดหรอไมยตคดเดกและเยาวชนตามพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 1.4 สมมตฐำนกำรวจย มาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาตามพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 ยงขาดความชดเจนเกยวกบการก าหนดบทบาทและหนาทของหนวยงานทเกยวของในการรายงานใหศาลทราบถง การจดท าแผนฟนฟ ท าใหขาดความเปนเอกภาพและความรวมมอระหวางหนวยงานอนกระทบตอการคมครองสทธเดกและเยาวชนตลอดจนบทบญญตทแกไขใหมไดก าหนดอ านาจศาลไวอยางกวางขวางตอการเหนชอบหรอไมเหนชอบกบการจดท าแผนฟนฟ ซงยอมมผลตอกรอบระยะเวลาทจ ากด อนมผลตอการยตคดหรอไมยตคดของเดกและเยาวชน

DPU

11

1.5 วธด ำเนนกำรวจย เปนการศกษาวจยเอกสาร (Documentary Research) โดยศกษาจากหนงสอภาษาไทยและหนงสอภาษาองกฤษทเกยวของ บทความภาษาไทยและภาษาองกฤษ เอกสารวจย เอกสารขององคการระหวางประเทศ เชน องคการสหประชาชาต และองคการอนของสหประชาชาต คอ UNHEUNI และ UNAFEI รวมไปถงกฎหมาย ระเบยบปฏบตและรายงานการประชมทเกยวของ 1.6 ประโยชนทคำดวำจะไดรบ

1. ท าใหทราบถงแนวคด ทฤษฏ บทบาท อ านาจหนาท อนเกยวกบการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญา

2. ท าใหทราบถงปญหาและผลกระทบการจ ากดขอบเขตอ านาจของพนกงานอยการในการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาอนมผลตอการยตคดเดกและเยาวชน

3. ท าใหทราบถงบทบาทพนกงานอยการในการคมครองสทธเดกในการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาของไทยและตางประเทศ

4. ท าใหทราบถงแนวทางในการพฒนาและแกไขกฎหมายโดยใหพนกงานอยการมดลยพนจเดดขาดในการสงยตคดในชนกอนฟอง

DPU

12

บทท 2 หลกประกนสทธของเดกและเยำวชนในกระบวนกำรยตธรรม

ในคดเดกและเยาวชนสาเหตของการกระท าความผดของเดกและเยาวชน พบวา โดยพนฐานการกระท าความผดเกดจากความเยาววย รเทาไมถงการณ หรอถกหลอกใชจากผใหญ ซงการกระท าความผดดงกลาวเปนพฤตกรรมทขดหรอแยงกบความตองการในคานยมของวฒนธรรมทครอบง าวถชวตของเยาวชนนนจนกลายเปนพฤตกรรมทฝาฝนตอคานยมหลกอนเปนระบบทกอรปลกษณะนสยใจคอของเดกหรอเยาวชนนน ดงนนวธการแกไขจงตองใชวธการทแตกตางจากผใหญ ทงเรองของหลกประกนสทธในการคมครองเดกและเยาวชน ทฤษฏทใชในการลงโทษเดกและเยาวชน และกระบวนการแกไขเดกและเยาวชนทมลกษณะพเศษทเรยกวามาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในคดเดกและเยาวชน 2.1 หลกประกนสทธในกำรคมครองสทธเดกและเยำวชน ในเรองหลกประกนสทธในการคมครองสทธเดกและเยาวชนในระดบนานาประเทศไดมแนวทางหรอขอกฎหมายทวางหลกเกณฑในสวนของการคมครองเดกหรอเยาวชนอยสองประการ ประการแรกวาดวย อนสญญาวาดวยสทธเดก ประการทสองเปนเรองกฎขนต าอนเปนมาตรฐานของสหประชาชาตส าหรบการบรหารงานยตธรรมเกยวกบคดเดกและเยาวชน (กฎแหงกรงปกกง) ดงจะไดกลาวไวเปนล าดบ ดงน

2.1.1 อนสญญาวาดวยสทธเดก จากการทประเทศไทยไดมพฒนาการการคมครองสทธเดกมาอยางตอเนองจนกระทง ทประชมสมชชาแหงชาตไดใหการรบรองปฏญญาเพอเดก (National Declaration on Children) อนเปนการประกาศเจตนารมณในการรวมมอระหวางประเทศทมความส าคญในการวางกรอบเบองตนเกยวกบสทธของเดกซงมแนวความคดทวา เดกเปนทรพยากรมนษยทมคณคาและจะเปนผสบทอดความเปนชาตในอนาคต ดงนน เดกทกคนจงสมควรทจะไดรบการพฒนาใหเตมตามศกยภาพ ไดรบสทธขนพนฐานและการคมครองใหพนจากการถกเอารดเอาเปรยบของบคคลและสงคม ในการก าหนดปฏญญาเพอเดกนไดค านงถงความตองการพนฐานของเดกเปนส าคญ เดกทกคนไมวาจะเปนเดกทดอยโอกาสในลกษณะใดกตาม เชน เดกพการ เดกถกทอดทง เดกเรรอน เดกถก

DPU

13

ทารณกรรม เดกทถกใชแรงงานอยางผดกฎหมายและโสเภณเดกจะตองไดรบการพฒนาตามหลกการดงกลาวจงไดก าหนดปฏญญาเพอเดกไว ดงนนทศทางในการพฒนาเดกตามความตองการพนฐานของเดกอนเกยวกบการคมครองสทธเดกตามปฏญญาเพอเดกฉบบดงกลาว คอ เดกตองไดรบการอบรมเลยงดจากบดามารดา บคคลหรอครอบครวเพอเปนฐานในการสรางเสรมพฒนาการทกดาน โดยเดกจะตองอยในสงแวดลอมทไมเปนพษตอสขภาพทงทางกายและทางจต นอกจากนนเดกจะตองไดรบโอกาสในการรบรและการพทกษสทธและผลประโยชนพนฐาน สถาบน สงคมและองคกรธรกจ พรอมทงการมตวแทนในการพทกษสทธและผลประโยชนดงกลาวตามความเหมาะสม เดกตองไดรบการพทกษและคมครองตอการถกกลาวหาวากระท าผดโดยไมน ามาเปดเผยตอสาธารณชนหรอประชาชนและตองไดรบการปฏบตทแตกตางไปจากผใหญ เดกตองไดรบการศกษาขนพนฐานเปนอยางนอยเพอพฒนาใหมปญญา มคณธรรมตามหลกศาสนาของตนและมจรยธรรมขนพนฐาน เดกตองไดรบการฝกอบรมใหมความรและทกษะในการด ารง ชวต มความคดรเรมสรางสรรค มเจตคตทจะใฝเรยนรอยางตอเนองและตลอดชวต มเจตคตทดตอครอบครว สงคม และการด าเนนชวต มความเขาใจเกยวกบตนเองอยางถกตองเปนจรง เขาใจและยอมรบความตองการสทธและบทบาทของตนเองและผอน เพอใหเปนพลเมองทรบผดชอบ มคณภาพและรจกอยรวมกนโดยสนต และตองมโอกาสเขาถงบรการขนพนฐานดานตาง ๆ ในสงคม ทงภาครฐและเอกชน อนหมายรวมถงสทธในการใชบรการดานการปองกน การคมครองแกไขฟนฟและการพฒนา11 1. การคมครองสทธเดก (Protection of the Child) นอกจากการคมครองสทธเดกจะมการรบรองและคมครองโดยปฏญญาเพอเดกแลว ยงไดมการรบรองไวในปฏญญาเวยนนาและแผนปฏบตการ(The Vienna Declaration and Programme of Action Declaration) โดยไดรบรองเมอวนท 25 มถนายน ค.ศ. 1993 ในการประชมระดบโลกวาดวยสทธมนษยชน ซงปฏญญาฉบบดงกลาวมหลกการ คอ สทธมนษยชนทงปวง มแหลงทมาจากศกดศรและคณคาประจ าในตวมนษย และคนเปนประเดนหรอศนยกลางของสทธมนษยชนและเสรภาพขนพนฐาน และดวยเหตนจงควรเปนผรบประโยชนหลกและควรมสวนรวมอยางแขงขนในการท าใหสทธและเสรภาพเหลานเกดสมฤทธผลขนจรง การประชมดงกลาวในสวนของความเสมอภาค ศกดศร และความอดกลน ไดมการหยบยกในเรองของการคมครองสทธเดกมากลาวไวดงน

11 จาก สทธมนษยชน HUMAN RIGHT (น. 16-17), โดย พรศกด ดรงควบลย และคณะ, 2543,

กรงเทพมหานคร: ต ารวจ.

DPU

14

1. เนนความส าคญของกองทนเดกแหงสหประชาชาตเพอสงเสรมใหเกดความเคารพตอสทธของเดกในการรอดชวตอย การใหความคมครอง การพฒนา และการมสวนรวม 2. ออกมาตรการเพอใชบงคบใหอนสญญาวาดวยสทธของเดกบรรลผลส าเรจภายในป 1995 และใหจดท าแผนปฏบตการในประเทศรฐภาคอยางเรงดวนตามอนสญญาวาดวยสทธเดก 3. ทประชมระดบโลกวาดวยสทธมนษยชนเรงเราใหรฐทงหลายยกเลกกฎหมายและระเบยบทมอย และเลกลมประเพณท เปนการเลอกปฏบต และท เปนเหตใหเกดอนตรายตอเดกหญง12 จากสาระส าคญของปฏญญาเวยนนาทมงเนนการท าใหอนสญญาวาดวยสทธเดก ทเปนขอตกลงระหวางประเทศสามารถบงคบใชไดจรง ซงผลทตามมาคอเรงใหแตละประเทศอนวตการกฎหมายภายในของตนใหสอดคลองกบอนสญญาวาดวยสทธเดก เพอใหเดกไดรบการคมครองตามวตถประสงคของอนสญญา ดงนนจงจ าตองศกษาถงอนสญญาวาดวยสทธเดกตอไป

อนสญญาวาดวยสทธเดกเปนเอกสารทมผลบงคบใชเปนกฎหมายระหวางประเทศ ซงมความส าคญในระดบสากลเพราะมภาคสมาชกถง 187 ประเทศ โดยอนสญญาฉบบนมสาระส าคญก าหนดใหรฐภาคจะตองปกปองเดกจากการถกใชบรการทางเพศและถกลวงละเมดทางเพศ นอกจากนนจะตองมการสงเสรมฟนฟสภาวะทางกายและจตใจตลอดจนการกลบเขาไปอยในสงคมของเดกทถกละเมดสทธตามทไดระบไวในปฏญญาวาดวยสทธเดก โดยอาศยเหตทวาเดกยง ไมเตบโตทงทางรางกายและจตใจจงตองการการพทกษและดแลเปนพเศษ รวมตลอดไปถงตองการการคมครองทางกฎหมายทเหมาะสมทงกอนและหลงการเกด จงตองอาศยความรวมมอระหวางประเทศเพอปรบปรงสภาพความเปนอยของเดกในทก ๆ ประเทศโดยเฉพาะอยางยงในประเทศทก าลงพฒนา ดงนนสทธทเดกพงจะไดรบตามอนสญญาดงกลาว คอ

1. สทธเดกในการด ารงชวต (Survival Right) หรอสทธพนฐานทวไปของเดก เชน สทธในการมชวตอย สทธในการมเชอชาตและสญชาต

2. สทธเดกในการไดรบการปกปองคมครอง (Protection Right) จากการถกเอาเปรยบทางเพศ การใชแรงงานจะเปนอนตรายตอสขภาพจากการถกทรมาน ถกละเมดหรอการกระท าทโหดราย

3. สทธเดกทไดรบการพฒนา (Development Right) เชนสทธทจะไดรบการศกษา

12 แหลงเดม. (น. 39-40).

DPU

15

4. สทธในการมสวนรวม (Participation Right) เชน สทธในการแสดงความคดเหนไดอยางเสรในทก ๆ เรองทมผลกระทบตอตน สทธในการแสดงออกไดรบหรอถายทอดขอมลขาวสาร13 นอกจากสทธดงกลาวในขางตนแลว อนสญญาวาดวยสทธเดกยงเนนการคมครองและพทกษสทธเดกทเกยวของกบกระบวนการยตธรรมทางอาญาในสวนของผกระท าผดในคดอาญา14

ประการ ดงน 1. ความผดทกระท าโดยบคคลทมอายต ากวาสบแปดป บคคลดงกลาวตองไมไดรบการทรมานหรอถกปฏบตหรอลงโทษอยางโหดรายไรมนษยธรรมหรอต าชา และจะไมมการลงโทษประหารชวตหรอจ าคกตลอดชวตทไมมโอกาสจะไดรบการปลอยตว

2. เดกจะถกลดรอนเสรภาพโดยไมชอบดวยกฎหมายหรอโดยพลการ จบกม กกขง หรอจ าคกตองเปนไปตามกฎหมายและจะใชเปนมาตรการสดทาย โดยใชเวลาสนทสดอยางเหมาะสมและค านงถงความตองการของเดกทกคนทถกลดรอนเสรภาพอยางเคารพ การถกแยกตางหากจากผใหญจะตองพจารณาเหนถงประโยชนสงสดตอเดกทคงจะตองแยกเชนนน และเดกยอมมสทธทจะตดตอกบครอบครวทางหนงสอโตตอบ การเยยมเยยน เวนแตในสภาพการณพเศษ และสามารถขอความชวยเหลอทางกฎหมายหรอทางอนทเหมาะสมโดยพลนกบทกหนวยงานทมอ านาจ 3. รฐภาคตองจดใหมมาตรการทเหมาะสมอนเปนการสงเสรมการฟนฟทงทางรางกายและจตใจ การกลบคนสสงคมของเดกทไดรบเคราะหจากการละเลยในรปแบบใด ๆ โดยการแสวงหาประโยชนจากการกระท าอนมชอบ การถกกลาวหา การตงขอหาหรอกลาวหาวาไดฝาฝนกฎหมายอาญา การทรมานหรอการลงโทษ หรอการปฏบตทโหดราย ไรมนษยธรรมหรอต าชา โดยรปแบบอน หรอพพาทกนดวยอาวธ การฟนฟกลบคนสสงคมในกรณดงกลาวจะเกดขนในสภาพแวดลอมทสงเสรมสขภาพและเคารพตอศกดศรของตนเองและคณคาของเดก ซงจะเปนการสงเสรมความเคารพของเดกตอสทธมนษยชนและเสรภาพขนพนฐานของผอน โดยค านงถงลกษณะ อายและความปรารถนาของเดกทจะสงเสรมการกลบคนสสงคมและการมบทบาทเชงสรางสรรคของเดกในสงคม15

13 จาก รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540: ศกษาเฉพาะกรณการคมครองผเสยหาย

และพยานทเปนเดกในการสอบสวน (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต) (น. 2-3), โดย จตตมา ธงไชย, 2543, กรงเทพมหานคร: จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

14 อนสญญาวาดวยสทธเดกขอ 37, 39 และ 40. 15 ส านกงานคดเยาวชนและครอบครว. สบคนเมอวนท 22 พฤษภาคม 2554. น. 1

DPU

16

นอกจากนในอนสญญาวาดวยสทธเดก ขอ 3 1. ในการกระท าทงปวงทเกยวกบเดกไมวาจะกระท าโดยสถาบนสงคมสงเคราะหของ

รฐ หรอเอกชน ศาลยตธรรม หนวยงานฝายบรหาร หรอองคกรนตบญญต ผลประโยชนสงสดของเดกเปนสงทตองค านงถงเปนล าดบแรก

2. รฐภาคทจะประกนใหมการคมครองและการดแลแกเดกเทาทจ าเปนส าหรบความอยดของเดก โดยค านงถงสทธและหนาทของบดามารดา ผปกครองตามกฎหมาย หรอบคคลอนทรบผดชอบเดกนนตามกฎหมายดวยและเพอการน จะด าเนนมาตรการทางนตบญญตและบรหารทเหมาะสมทงปวง

3. รฐภาคจะประกนวาสถาบน การบรการและการอ านวยความสะดวกทมสวนรบผดชอบตอการดแลหรอคมครองเดกนนจะเปนไปตามมาตรฐานทไดก าหนดไว โดยหนวยงานทมอ านาจโดยเฉพาะในดานความปลอดภย สขภาพ และในเรองจ านวนและความเหมาะสมของเจาหนาทตลอดจนการก ากบดแลทมประสทธภาพ สวนอนอนสญญาวาดวยสทธเดก ขอ 9 มสาระส าคญวา

1. รฐภาคจะประกนวา เดกจะไมถกแยกจากบดามารดาโดยขดกบความประสงคของบดามารดา เวนแตในกรณทหนวยงานทมอ านาจ ซงอาจถกทบทวนโดยทางศาลจะก าหนดตามกฎหมายและวธพจารณาทใชบงคบอยวาการแยกเชนวานจ าเปนเพอผลประโยชนสงสดของเดก การก าหนดเชนวานอาจจ าเปนในกรณเฉพาะ เชน ในกรณท เดกถกกระท าโดยมชอบ หรอ ถกทอดทงละเลยโดยบดามารดา หรอกรณทบดามารดาอยแยกกนและตองมการตดสนวาเดกจะพ านกทใด 2. ในการด าเนนการใด ๆ ตามวรรค 1 ของขอน จะใหโอกาสทกฝายทมผลประโยชนเกยวของ มสวนรวมในการด าเนนการดงกลาว และแสดงความคดเหนของตนใหประจกษ 3. รฐภาคจะเคารพตอสทธของเดกทถกแยกจากบดาหรอมารดา หรอจากทงค ในอนทจะรกษาความ สมพนธสวนตว และการตดตอโดยตรงทงกบบดาและมารดาอยางสม าเสมอ เวนแตเปนการขดตอผลประโยชนสงสดของเดก 4. ในกรณทการแยกเชนวานเปนผลมาจากการกระท าใด ๆ โดยรฐภาคตอบดาหรอมารดา หรอทงบดาและมารดาหรอตอเดก เชน การกกขง การจ าคก การเนรเทศ การสงตวออกนอกประเทศ หรอการเสยชวต (รวมทงการเสยชวตอนเกดจากสาเหตใด ๆ ทเกดขนขณะทผนนอยในการควบคมของรฐ) หากมการรองขอ รฐภาคนนจะตองใหขอมลขาวสารทจ าเปนเกยวกบทอยของสมาชกครอบครวทหายไปแกบดามารดา เดกหรอในกรณท เหมาะสมแกสมาชกคนอนของครอบครว เวนแตเนอหาของขอมลขาวสารนนจะกอใหเกดความเสยหายตอความอยดของเดก อนง

DPU

17

รฐภาคจะใหการประกนตอไปวาการยนค ารองขอเชนวานนจะไมกอใหเกดผลรายตอบคคลทเกยวของ 2. หลกประโยชนสงสดส าหรบเดกและเยาวชน(Interest in the Child)

ค าวา “ประโยชนสงสดของเดก” เปนค าทมขอบเขตความหมายกวางขวาง โดยอาจเกดไดจาก 2 แนว ทางใหญคอ การก าหนดทมาจากบรบทแวดลอมตวเดก ไมวาจะเปนพอแม ผปกครอง รฐหรอสงคม ภายใตความคดทวา เดกเปนผ ออนเยาวทงวยวฒและคณวฒตลอดจนยงขาดประสบการณความร ตองการพงพง การตอบสนองความตองการ ประโยชนสงสดทเกดขนจงเปนการพจารณาสงทคดวาดและนาจะเปนประโยชนส าหรบเดกจากบคคลอน กบอกแนวทางหนงทวาตวเดกอาจจะเปนผพจารณาถงประโยชนทเกดขนกบตวเองและเปนผก าหนดวาอะไรคอประโยชนส าหรบตนโดยยดเอาความตองการของตวเดกเปนหลก หลกประโยชนสงสดของเดกปรากฏครงแรกโดยศาลยตธรรมประเทศองกฤษ ศาลองกฤษไดใชดลยพนจในการด าเนนคดโดยยดหลกประโยชนสงสดของเดกเปนส าคญ แตการใชดลยพนจของผพพากษาในคดนยงมไดใหความหมายค าวา “ประโยชนสงสดของเดก” ไวอยางชดเจนแตอยางใด นอกจากศาลในประเทศองกฤษแลว ยงมนกวชาการอกหลายทานไดใหความหมายค าวา “ประโยชนสงสดของเดก” ไวแตกตางกน อาท Navas Navarro ได ใหความเหนวา ผลประโยชนส งสดของเดก เปนเค รองมอ ทางกฎหมายซงมงประสงคทจะกอใหเกดความผาสกแกเดกทงทางกายภาพ สขภาพ และสถานะทางสงคม Renate Winter กลาววา ผลประโยชนสงสดของเดกทกลาวถงในขอ 3.1 แหงอนสญญาวาดวยสทธเดกมความหมายทชดเจนอยแลว กลาวคอ ผลประโยชนของเดกจะตองถกน ามาพจารณาเปนล าดบแรก (Primary Consideration) แมผลประโยชนของบคคลอนทเกยวของจะมความส าคญ กตาม Santos Pais อธบายวา หลกผลประโยชนสงสดของเดกนนถอวาเปนหลกทมคณคาและมความส าคญอนเปนแนวทางในการแกปญหาระหวางผลประโยชนของเดกในเรองตาง ๆ นอกจากนศาลฎกา (High Court) ของประเทศออสเตรเลยได กลาวถงประโยชนสงสดของเดกไวในคด Marion’s Case วา ประโยชนสงสดของเดกนนเปนถอยค าทไมแนนอน (Imprecise) แตกไมไดมความหมายเกนไปกวาสวสดภาพของเดก (Welfare of the child)16

16 จาก การคมครองสทธเดกโดยกลกผลประโยชนสงสดของเดกตามมาตรา 3(1) แหงอนสญญาวาดวย

สทธเดก ค.ศ. 1989 (น. 25-27), โดย จราวฒน แชมชยพร, 2551, กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

18

ส าหรบประเทศไทย วชรนทร ปจเจกวญญสกล ไดใหค าจ ากดความ “ประโยชนสงสดของเดก” หมายถง สทธประโยชนของเดกทงปวงทพงมพงไดในฐานะทเกดมาและมชวตรอดอยภายในกรอบอนสญญาวาดวยสทธเดก ค.ศ. 1989 ทใหการรบรองไว หรอโดยสามญส านกของ วญญชนทวไปยอมเหนไดวาเปนสทธประโยชนของเดก ดงนนในการตรากฎหมายไมวาจะเปนกฎหมายทก าหนดบทลงโทษแกเดกหรอกฎหมายก าหนดวธปฏบตตอเดกทกระท าความผดจะตองค านงถงผลประโยชนสงสดของเดกเปนส าคญ โดยมจดเนนทการคมครองสวสดภาพเดกมใชคมครองสวสดภาพของสงคมโดยมองวาเดกเปนตวท าลายสวสดภาพของสงคม17 โดยสรปจะเหนไดวาการใหนยามขางตนมกมลกษณะทมความหมายกวางและเปนนามธรรม ซงผเขยนเหนวาการใหค าจ ากดความในลกษณะดงกลาวเหลานลวนยากแกการท าความเขาใจ ทงในแงของขอบเขต วธการ หรอล าดบขนตอนของการน าหลกประโยชนสงสดไปใช ท าใหไมสะดวกในการน าไปปฏบตเพอใหเกดการคมครองแกเดกไดจรง ยงไปกวานนแมหลกประโยชนสงสดของเดกจะไดถกน ามาใชในอนสญญาวาดวยสทธเดก (Convention on the Rights of the Child) แตกมไดมการก าหนดความหมายไวโดยเฉพาะเชนกน อยางไรกตามจากการศกษาพบวาการไมบญญตค าจ ากดความเกยวกบหลกประโยชนสงสดไวในอนสญญาดงกลาวอาจเนองมาจากหลกประโยชนสงสดเปนหลกทวไป การน ามาใชจงตองปรบเปลยนไปตามขอเทจจรงทไมจ าเพาะเจาะจงเปนกรณ ๆ ไป ดงนน การเขยนนยามไวในลกษณะจ ากดความหมายจงเปนเรองกระท าไดยาก แตถงกระนนในทางต ารากไดมการอธบายถงแนวทางในการน าหลกประโยชนสงสดไปใชโดยมการเสนอเกณฑการพจารณาถงความส าคญของหลกดงกลาวไวเปน 2 แนวทางคอ ก. ประโยชนสงสดของเดกเปนขอพจารณาทส าคญทสด (the paramount consideration) แนวทางนจะพจารณาถงสงทเปนประโยชนสงสดของเดกเพยงสงเดยวทมความส าคญอยางแทจรงโดยจะท าการพจารณาคดเลอกประกอบกบโอกาสและสงอ านวยความสะดวกทเปนไปไดทงทางรางกาย จตใจ จตวญญาณและสงคมแวดลอมของเดก ทงนแนวทางนไดปรากฏในอนสญญาวาดวยสทธเดกขอ 21 ซงเปนเรองเกยวกบการรบบตรบญธรรม 18 และการด าเนนงานโดยองคกรทรบผดชอบตามทกฎหมายไดใหอ านาจไว เพอใหเดกหรอเยาวชนไดมผปกครองดแลอนเปนสงทมความส าคญทสดตอเดกหรอเยาวชนนน

17 จาก “มาตรฐานการปฏบตตอเดกทถกกลาวหาวากระท าความผดตามอนสญญาวาดวยสทธเดก,” โดย

วชรนทร ปจเจกวญญสกล, 2537 (กนยายน-ตลาคม), ดลพาห, 41( 5). น. 19. 18 Convention on the Rights of the Child Article 21 States Parties that recognize and/or permit the

system of adoption shall ensure that the best interests of the child shall be the paramount consideration and they shall

DPU

19

ข. ประโยชนสงสดของเดกเปนสงทตองค านงถงเปนล าดบแรก (a primary consideration) แนวทางนจะเนนไปทการพจารณาถงประโยชนสงสดของเดกเปนล าดบแรกโดยตองพจารณาประกอบกบปจจยอน ๆ ทเทาเทยมกน และใชวธการทเหมาะสมกบบคลกลกษณะแตละรายไป19 ซงวธการนไมจ าเปนทจะตองเลอกสงทเปนประโยชนสงสดของเดกเพยงสงเดยว อนเปนแนวทางทมลกษณะยดหยนกวาแนวทางแรก และเหมาะสมทจะน ามาใชในกรณทเกดความขดแยง20 เกยวกบสทธของบดามารดากบเดกหรอความขดแยงระหวางประโยชนของรฐและประโยชนของ เดกเปนตน แนวทางนปรากฏอยในอนสญญาวาดวยสทธเดกขอ 3.1 ซงไดก าหนดถงการกระท าทงปวงทเกยวกบเดก ไมวาจะกระท าโดยสถาบนทางสงคมสงเคราะหของรฐหรอเอกชน ศาลยตธรรม หนวยงานฝายบรหาร หรอองคกรนตบญญต โดยจะตองค านงถงผลประโยชนสงสดของเดก เปนล าดบแรก จากแนวคดเกยวกบการพจารณาหลกประโยชนสงสดของเดกทกลาวมาขางตนจะเหนไดวาแนวคดแรกทพจารณาวาประโยชนสงสดของเดกเปนสงทส าคญทสดเพยงสงเดยว (the paramount consideration) นนมลกษณะการตความทแคบท าใหไมสามารถทจะคมครองสทธของเดกไดทกกรณ และอาจท าใหเกดชองวางทคกรณจะหยบยกเรองการเลอกปฏบตมาเปนขอเรยกรองใหพจารณาคดในฐานะทเทาเทยมกนได เนองจากแนวทางดงกลาวค านงถงแตความส าคญในการใหความคมครองสทธแกตวเดก จนในบางกรณไมค านงถงผเสยหายวาจะเกดผลกระทบอยางไรหรอจะไดรบการเยยวยาความเสยหายหรอไม ในขณะทแนวคดทสองทพจารณาวาหลกประโยชนสงสดของเดกเปนสงทตองค านงถงเปนล าดบแรก (a primary consideration) กลบมลกษณะทยดหยนและปรบใชไดครอบคลมกวา ดงนนคณะกรรมการยกรางอนสญญาวาดวยสทธเดก ค.ศ. 1989 จงเหนชอบทจะใหมการบญญตถงหลกประโยชนสงสดของเดกเปนสงทตองค านงถงเปนล าดบแรกไวในอนสญญาขอ 3.1 เพอเปนแนวทางในการด าเนนการเกยวกบเดกตอไป21 อยางไรกดหลก

19 The African Child Policy forum. p. 33 20 จาก กระบวนการยตธรรมของเดกและเยาวชนทถกกลาวหาวากระท าผด (ดษฎนพนธปรญญา

มหาบณฑต) (น. 50), โดย พชญา เหลองรตนเจรญ, 2555, กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรกจบณฑตย. 21 “the best interests of the child” มใชใน Convention on the Rights of the Child Article 3.1 In all

actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration. ถงแมวาจะมการบญญตหลกไว แตไมมนยามของ “the best interests of the child” ไวอยางชดเจน.

DPU

20

ประโยชนสงสดส าหรบเดกกยงมลกษณะทเปนนามธรรม 22สงผลใหเกดแนวปฏบตทขาดความชดเจน กลาวคอ ในทางปฏบตการน าหลกประโยชนสงสดของเดกไปปรบใชมกเปนกรณทมการพจารณาเกยวกบ “สภาวะความเปนเดก” (Childhood) โดยอธบายถงสภาพลกษณะความเปนเดกในรปแบบตาง ๆ ไมวาจะเปนความออนแอ บอบบาง ตองการการเลยงด มลกษณะแหงการพงพง ไมสามารถชวยเหลอตนเองได ไรความสามารถ ตองการการปกปองคมครองจากผใหญตลอดจนทรรศนะคตทวาเดกมความบรสทธไรเดยงสา ซงแนวปฏบตดงกลาวมงเนนไปทสภาพหรอสภาวะแหงความเปนเดก (Childhood) มากกวาทจะกลาวถงตวเดก (The Child) และความตองการทแทจรงของเดก ซงในความเปนจรงแลวหากพจารณา “ความเปนเดก” เมอพจารณาในลกษณะของความเปนปจเจกบคคลหรอผกระท าตอสงคม (Social Actor) แลว จะมองวาเดกในแงหนงจะมลกษณะทบงบอกถงการถกสรางขนจากสงคม (Socially Constructed) กระบวนการทางสงคม (Social Process) ตลอดจนบรบทแวดลอมของสงคม ไมวาจะเปนทงจากผปกครอง ผใหญหรอผมอ านาจในสงคม โดยใชวธก าหนด ควบคม ครอบง าวาสงใดคอสงทเดกตองการหรอเหมาะสมกบเดก รวมไปถงการก าหนดคณคาเฉพาะตวของเดก ตลอดจนแบบแผนพฤตกรรมทเปนตวบงชถงความเปนเดก โดยมการแยกความเปนเดกออกจากความเปนผใหญอยางชดเจน (Adulthood) จนเดกกลายเปนผลผลตทางสงคม (Social Production) ดวยเหตนการพจารณาถงความตองการของเดกเพอน าไปสประโยชนสงสดของเดกจงมขอบเขตทกวางจนไมสามารถพจารณาจากมมใดมมหนงไดโดยเฉพาะเจาะจง ดงนนความตองการพนฐานทน าไปสประโยชนสงสดของเดกอยางแทจรงนนจงตองพจารณาจากปจจยหลายประการประกอบกนดงน คอ 1. ความตองการอนเนองมาจากธรรมชาตของความเปนเดกสามารถคนหาไดจากพฤตกรรมทเดกไดแสดงออก ซงมาจากสญชาตญาณ แรงขบหรอแรงกระตนทจะเปนสวนเตมเตมความตองการขนพนฐาน23 ของเดกนนเอง 2. ความตองการทางดานสขอนามย หมายถงการไดเตมเตมทงทางดานสขภาพกายและสขภาพจตประกอบกนจนเปนระบบตาง ๆ สงผลใหเดกมคณภาพตามคณคาทเดกตองการ ทงน

22 เมอพจารณาถงทมาของหลกการทวา “ประโยชนสงสดส าหรบเดก” จะเหนไดวาหลกการดงกลาวถอ

เปนองคประกอบรวมหรอผลรวมอนเกดจากการกระท าทงปวงทเกยวของกบเดก เชน การเลยงดทเหมาะสม การมอสระและเสรภาพ การไดรบการพฒนาในดานตาง ๆ ทน าไปสการมคณภาพชวตทด . อางถงใน กระบวนการยตธรรมของเดกและเยาวชนทถกกลาวหาวากระท าผด (ดษฎนพนธปรญญามหาบณฑต). เลมเดม.

23 หลกการดงกลาวไดมการน ามาบญญตไวในกฎกระทรวงวาดวยการก าหนดแนวทางการพจารณา วาการกระท าใดเปนไปเพอประโยชนสงสดของเดกหรอเปนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมตอเดก พ.ศ. 2549 ขอ 1 (9).

DPU

21

เนองจากความหมายของการมสขภาพดมไดหมายถงการมสขภาพกายทดอยางเดยว แตรวมไปถงสขภาพจต ภาวะแหงจตทสมบรณ ในทางปฏบตกคอการไดรบความรก ความอบอน และการปกปองคมครองทงจากบคคลใกลชดรวมถงสงคมรอบขาง24 3. ความตองการเกยวกบการปรบตวทางสงคม เนองจากในแตละสงคมจะมขอก าหนด แบบแผนและแนวทางการปฏบตส าหรบเดก ท าใหเดกตองเชอฟงผใหญอนเปนลกษณะพนฐาน บางประการตามขอก าหนดในสงคมนน นอกจากนปจจยดานการเลยงดกเปนอกองคประกอบหนงทท าใหเกดพฒนาการทางบคลกภาพ และการเรยนรไปในทศทางทเหมาะสม25 4. ความตองการในแงของการก าหนดวฒนธรรม โดยตองการเปนผแสดงบทบาทหรอก าหนดแนวทางส าหรบตวเอง เพราะเรองราวของเดกมกถกก าหนดจากผมอ านาจ ผเชยวชาญหรอผใหญในสงคมทคาดหวงวาเดกตองการเชนนนเชนน จงไดจดเตรยมสงทจะตอบสนองความตองการของเดกไวอยางเบดเสรจ สงทเกดขนจงเปนผลผลตทมาจากผใหญ ดงนนความตองการของเดกในการก าหนดวฒนธรรมจงเปนความตองการทถกสรางหรอเสนอแนวทางของเดกจากความคดของผใหญ26 ดงนน กรอบความคดในเรองประโยชนสงสดของเดกเปนสงทตองค านงถงเปนล าดบแรก (a primary consideration) จงตองท าใหมความชดเจน เพอจะไดน ามาปรบใชใหสอดคลองกบสภาพความเปนไปของสงคมและยคสมย ดวยเหตนการพจารณาความเปนเดกจงไมควรเขาใจเฉพาะแตแงมมทางประชากรศกษาแตเพยงอยางเดยว 27 หากแตตองมการท าความเขาใจโดยพจารณา

24 หลกการดงกลาวไดมการน ามาบญญตไวในกฎกระทรวงวาดวยการก าหนดแนวทางการพจารณา

วาการกระท าใดเปนไปเพอประโยชนสงสดของเดกหรอเปนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมตอเดก พ.ศ. 2549 ขอ 1(3) และ (5).

25 หลกการดงกลาวไดมการน ามาบญญตไวในกฎกระทรวงวาดวยการก าหนดแนวทางการพจารณา วาการกระท าใดเปนไปเพอประโยชนสงสดของเดกหรอเปนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมตอเดก พ.ศ. 2549 ขอ 1(6).

26 หลกการดงกลาวไดมการน ามาบญญตไวในกฎกระทรวงวาดวยการก าหนดแนวทางการพจารณา วาการกระท าใดเปนไปเพอประโยชนสงสดของเดกหรอเปนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมตอเดก พ.ศ. 2549 ขอ 1(8) และ (11)- (17).

27 ในแงมมทางประชากร ค าอธบายเกยวกบเดกมกถกอธบายผานโครงสรางประชากรหรอประมดทางประชากรทมการจ าแนกลกษณะทางประชากรออกตามเพศและชวงวย นกคดทางสงคมศาสตรไดตงขอสงเกตวา การใหค าอธบายความเปนเดกดงกลาวไมอาจเปนสงทเพยงพอไดอกตอไปในสงคมปจจบน กลาวคอ เดกถกมองวาเปนตวแปรหนงทถกแยกสวน และน าไปคดค านวณดานสถตทางประชากร (Official Statistics) เพอใหเหนแนวโนมการเปลยนแปลงทางประชากร แตอธบายดงกลาวอาจเปนสงทไมท าใหเหนถงภาพรวมถงสภาพของเดก

DPU

22

ถงปรากฏการณและความเปนจรงทเกดขนเกยวกบเดกและความเปนตวตนของเดกซงสามารถพจารณาไดจากทศนะคตของเดก หรอการคนหาความเปนจรงจากสงทเปนประโยชนตามความตองการของเดกเพอใหเกดประโยชนสงสด ดงนน หลกการทวาดวยประโยชนสงสดของเดกจงกลายมาเปนขอก าหนดอนมพนฐานมาจากความตองการของเดกเปนส าคญ28 ซงนอกจากตองพจารณาถงความตองการของเดกในทกแงมม ทจะกอใหเกดประโยชนสงสดส าหรบเดกแลวยงถอวาเดกมความตองการทควรจะไดรบการตอบสนองทงในแงของความตองการทเปนธรรมชาตของเดกเอง รวมตลอดไปถงความตองการทงทางดานรางกาย จตใจ ซงความตองการทไดกลาวมาแลวในขางตนเปนทงความตองการทจ าเปนและตองไดรบการตอบสนองโดยผานทางมาตรการตามนโยบายของรฐในรปของสวสดการตาง ๆ อยางไรกตาม มขอนาสงเกตวาแมความตองการของเดกในบางกรณจะเกดขนมาจากขอก าหนดของเดกเอง แตในความเปนจรงแลวความตองการทเกดขนนน กอาจจ าเปนตองอาศยและพงพาผอนในการตอบสนองความตองการเหลานนดวย ดงนนการก าหนดความตองการของเดกเพอน าไปสประโยชนสงสดจงเปนสงทมความเกยวของสมพนธกนในลกษณะของการสงเสรมเกอหนนซงกนและกน นอกจากนการตอบสนองความตองการของเดกถอเปนหนาทของรฐ ซงรวมไปถงการด าเนนการตอเดกในกระบวนการยตธรรมทางอาญาดวย29 โดยรฐตองใหการปกปองคมครองเดก

และความเปนเดกในสงคมทมความเปนพลวต ทงอาจท าใหความเขาใจเกยวกบเดกและความตองการของเดกขาดหายหรออาจถกละเลยไปได ท าใหไมสามารถเขาใจและเขาถงขอเทจจรง ตลอดจนความตองการของเดก.

28 แนวคดเกยวกบความตองการของเดกมสมมตฐานทวา ความตองการของเดกถอเปนทรพยสนของเดกเอง เปนสงทเดกมอย ตดตวเดกมา สามารถคนพบ คนหาไดจากพฤตกรรมของเดก (ทงทแสดงออกและไมแสดงออกมาใหเหน).

29 อนสญญาวาดวยสทธเดก ขอ 3 1. ในการกระท าทงปวงทเกยวกบเดกไมวาจะกระท าโดยสถาบนสงคมสงเคราะหของรฐ หรอเอกชน

ศาลยตธรรม หนวยงานฝายบรหาร หรอองคกรนตบญญต ผลประโยชนสงสดของเดกเปนสงทตองค านงถงเปนล าดบแรก

2. รฐภาคทจะประกนใหมการคมครองและการดแลแกเดกเทาทจ าเปนส าหรบความอยดของเดก โดยค านงถงสทธและหนาทของบดามารดา ผปกครองตามกฎหมาย หรอบคคลอนทรบผดชอบเดกนน ตามกฎหมายดวยและเพอการน จะด าเนนมาตรการทางนตบญญตและบรหารทเหมาะสมทงปวง

3. รฐภาคจะประกนวาสถาบน การบรการและการอ านวยความสะดวกทมสวนรบผดชอบตอการดแลหรอคมครองเดกนนจะเปนไปตามมาตรฐานทไดก าหนดไว โดยหนวยงานทมอ านาจโดยเฉพาะในดานความปลอดภย สขภาพ และในเรองจ านวนและความเหมาะสมของเจาหนาทตลอดจนการก ากบดแลทมประสทธภาพ.

DPU

23

ไมวาโดยตรงหรอโดยออม และการจดการใหเกดการคมครองดแลเดกอนน ามาซงประโยชนสงสดของเดกแมวาในบางกรณรวมถงจะตองมการแยกเดกออกจากพอแมหรอผปกครองของเดกกตาม30 ปจจบนการเปลยนแปลงทางสงคมและการเมองท าใหเรมมการหนกลบมาพจารณาถงตวเดกโดยพจารณาจากมตในแงมมเชงรปธรรมอนเกยวกบการคมครองสทธเสรภาพมากขน 31 โดย

30 อนสญญาวาดวยสทธเดก ขอ 9 1. รฐภาคจะประกนวา เดกจะไมถกแยกจากบดามารดาโดยขดกบความประสงคของบดามารดา

เวนแตในกรณทหนวยงานทมอ านาจ ซงอาจถกทบทวนโดยทางศาลจะก าหนดตามกฎหมายและวธพจารณาทใชบงคบอยวาการแยกเชนวานจ าเปนเพอผลประโยชนสงสดของเดก การก าหนดเชนวานอาจจ าเปนในกรณเฉพาะ เชน ในกรณทเดกถกกระท าโดยมชอบ หรอถกทอดทงละเลยโดยบดามารดา หรอกรณทบดามารดาอยแยกกน และตองมการตดสนวาเดกจะพ านกทใด

2. ในการด าเนนการใด ๆ ตามวรรค 1 ของขอน จะใหโอกาสทกฝายทมผลประโยชนเกยวของ มสวนรวมในการด าเนนการดงกลาว และแสดงความคดเหนของตนใหประจกษ

3. รฐภาคจะเคารพตอสทธของเดกทถกแยกจากบดาหรอมารดา หรอจากทงค ในอนทจะรกษาความ สมพนธสวนตว และการตดตอโดยตรงทงกบบดาและมารดาอยางสม าเสมอ เวนแตเปนการขดตอผลประโยชนสงสดของเดก

4. ในกรณทการแยกเชนวานเปนผลมาจากการกระท าใด ๆ โดยรฐภาคตอบดาหรอมารดา หรอ ทงบดาและมารดาหรอตอเดก เชน การกกขง การจ าคก การเนรเทศ การสงตวออกนอกประเทศ หรอการเสยชวต (รวมทงการเสยชวตอนเกดจากสาเหตใด ๆ ทเกดขนขณะทผนนอยในการควบคมของรฐ) หากมการรองขอ รฐภาคนนจะตองใหขอมลขาวสารทจ าเปนเกยวกบทอยของสมาชกครอบครวทหายไปแกบดามารดา เดกหรอในกรณทเหมาะสมแกสมาชกคนอนของครอบครว เวนแตเนอหาของขอมลขาวสารนนจะกอใหเกดความเสยหายตอความอยดของเดก อนง รฐภาคจะใหการประกนตอไปวาการยนค ารองขอเชนวานนจะไมกอใหเกดผลรายตอบคคลทเกยวของ

31 การพจารณาถงประโยชนสงสดของเดกเปนอนดบแรก หรอเปนประการส าคญ เปนการพจารณาถงสงทเปนประโยชนส าหรบเดกอยางรอบคอบ ซงอาจมาจากทงความตองการของเดกเองหรอมาจากผมอ านาจตดสนใจ ยกตวอยางเชน ในตางประเทศ เมอเกดกรณหยารางขน แมวาผปกครองจะมสทธในการเลยงดเดกเทากน แตการค านงถงประโยชนส าหรบเดกในแงของการมสทธเลยงดเดก (Child Custody) จะถกน ามาพจารณาซงขนอยกบดลยพนจของศาลควบคไปกบความตองการของเดก โดยศาลจะพจารณาถงตวผเลยงด และปจจยหลาย ๆ ดานทเกยวของกบการเลยงดของผทตองการดแลบตร เชน เพศของเดก ทกษะในการเปนพอแม ความเตมใจในการดแลเดก ลกษณะทางอารมณระหวางเดก และผรบเลยงด รวมไปถงลกษณะทอยอาศย ความสามารถในการรบภาระคาใชจาย หนาทการงาน แบบแผนทางพฤตกรรม คานยมสวนตว และวถชวตประจ าวนของผดแล ซงศาลจะพจารณาปจจยตาง ๆ เหลานเพอชงน าหนกวาอะไรกอใหเกดประโยชนส าหรบเดก ในสวนของความตองการของเดกนน หากเดกรองขอหรอตองการทจะอยกบฝายหนงฝายใดซงศาลจะพจารณาแลวเหนสมควร สทธในการ

DPU

24

ใหความส าคญกบการน าหลกประโยชนสงสดของเดกมาปรบใช ซงในประเทศไทยจะเหนวาการตความค าวา “หลกประโยชนสงสดของเดก” (The best interest principle) ตามกฎกระทรวงก าหนดแนวทางการพจารณาวาการกระท าใดเปนไปเพอประโยชนสงสดของเดกหรอเปนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมตอเดก พ.ศ. 254932 ไดน าแนวทางการพจารณาประโยชนสงสดของเดกวาเปนสงทตองค านงถงเปนล าดบแรก (a primary consideration) มาเปนเกณฑประกอบการตความกฎหมาย อาท พระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553มาตรา 86 หรอพระราชบญญตคมครองเดก พ.ศ. 2546 มาตรา 22 หรอระเบยบคณะกรรมการคมครองเดกแหงชาตวาดวยวธการคมครองสวสดภาพเดกทตองหาวากระท าการอนกฎหมายบญญตเปนความผดและอายยงไมถงเกณฑตองรบโทษทางอาญา พ.ศ. 2551 ขอ 7 เปนตน อยางไรกตามเปนทนาสงเกตวากฎหมายฉบบดงกลาวมไดบญญตถงความสมครใจของเดก เมอตองปฏบตตามการคมครองทไดมการก าหนดไวโดยรฐหรอองคกรทเกยวของ มแตเพยงเปดโอกาสใหเดกมสวนรวมในการใชอ านาจหนาทของเจาหนาทของรฐและการปฏบตทอาจมผลกระทบตอเดกเทานน33 2.1.2 กฎขนต าอนเปนมาตรฐานของสหประชาชาตส าหรบการบรหารงานยตธรรมเกยวกบคดเดกและเยาวชน (กฎแหงกรงปกกง) นอกจากทกลาวในขางตนแลว การคมครองสทธของผกระท าความผดทเปนเดกและเยาวชนในกระบวนการยตธรรมทางอาญานน ยงมการคมครองตามกฎขนต าอนเปนมาตรฐานของสหประชาชาตส าหรบการบรหารงานยตธรรมเกยวกบคดเดกและเยาวชน (กฎแหงกรงปกกง) ไดวางหลกเกณฑในสวนของการคมครองเดกหรอเยาวชนทกระท าความผดไวโดยมขอก าหนดดงน “ระบบความยตธรรมเกยวกบคดเดกและเยาวชนตองเนนถงความเปนอยทดของเดกและเยาวชน และประกนวาการปฏบตตอผกระท าผดทเปนเดกและเยาวชนนนจะไดสดสวนกบพฤตการณ ทงของผกระท าความผดและความผดทไดกระท าลงไป” กลาวคอ วตถประสงคทส าคญทสดของความยตธรรมเกยวกบคดเดกและเยาวชน คอ

1. การสงเสรมความเปนอยทดของเดกและเยาวชนอนเปนเปาหมายหลกของระบบกฎหมายทมศาลเยาวชนและครอบครวหรอระบบเจาหนาทฝายบรหารทด าเนนการกบผกระท าผดทเปนเดกและเยาวชน แตความเปนอยทดของเยาวชนกควรทจะไดรบการเนนในระบบกฎหมายทใช

เลยงดเดกกจะเปนไปตามค ารองขอของเดก ซงสทธการเลยงดเดกในทนไมไดจ ากดอยทพอแมของเดกเทานน หากยงรวมไปถงบคคลอนทตองการดแลเดกดวย.

32 ซงประกาศในราชกจจานเบกษา เมอวนท 22 สงหาคม 2549. 33 กฎกระทรวงวาดวยการก าหนดแนวทางการพจารณาวาการกระท าใดเปนไปเพอประโยชนสงสดของ

เดกหรอเปนการเลอกปฏบตโดยไมเปนธรรมตอเดก พ.ศ. 2549 ขอ 1(17).

DPU

25

รปแบบของศาลอาญาอยางชดเจน ทงน กเพอจะชวยมใหเดกหรอเยาวชนอยในระบบการลงโทษแตเพยงอยางเดยว 2. “หลกแหงความไดสดสวน” ซงหลกนรจกกนดในฐานะทเปนเครองมอในการจ ากดการตอบโตอนเปนการลงโทษ โดยสวนใหญจะแสดงอยในความหมายทวาลงโทษใหเทากบน าหนกของความผด ในทางปฏบตการพจารณาตอผกระท าผดทเปนเดกและเยาวชนซงไมควรพจารณาโดยตงอยบนพนฐานแตเพยงความรนแรงของความผดทไดกระท าลงเทานน แตควรทจะพจารณาถงพฤตการณแวดลอมของบคคลดวย (เชน สถานภาพทางสงคม สภาพครอบครว ความเสอมเสยทเกดจากการกระท าความผดและปจจยอนมผลกระทบตอสภาพแวดลอมของบคคล) ซงมผลตอการใชดลยพนจในการพจารณาถงความพยายามของผกระท าผดทจะชดใชแกผเสยหายหรอเรองความตงใจจรงของผกระท าผดทจะกลบตนเปนคนด และใชชวตอยางมประโยชน ดงนนหลกการลงโทษตามสดสวนของความผดเมอน ามาใชกบผกระท าความผดทเปนเดกและเยาวชนอาจเกนความจ าเปนและเปนการละเมดสทธขนพนฐานของเดกและเยาวชนไดดงปรากฏใหเหนอยในระบบความยตธรรมส าหรบเดกและเยาวชนบางระบบ นอกจากในสวนของผกระท าความผดทจะตองไดรบโทษตามสดสวนแลวยงตองค านงถงการไดรบการปกปองสทธของผเสยหายทจะตองไดรบการชดใชตามสดสวนดวย นอกจากนเดกยงตองไดรบหลกประกนอนเปนการคมครองขนมลฐานในทกขนตอนของกระบวนการ เชน การสนนษฐานไวกอนวาเปนผบรสทธ สทธทจะไดรบการแจงขอหา สทธทจะไมใหถอยค า สทธทจะไดรบค าปรกษา สทธทจะใหบดามารดาหรอผปกครองปรากฏตวอยดวย สทธทจะเผชญหนาและซกคานพยาน รวมทงสทธทจะอทธรณตอเจาหนาทซงอยในระดบสงขนไปดวย เพอคมครองสทธของผกระท าผดทเปนเดกและเยาวชน ความนาเชอถอและความรในวชาชพเปนเครองมอทเหมาะสมทสดทคอยควบคมการใชดลยพนจทกวางขวางนน ดงนน คณสมบต ทางวชาชพและการฝกฝนอยางเชยวชาญจงเปนสงส าคญอนเปนหลกประกนในการใชดลยพนจตอผกระท าความผดทเปนเดกและเยาวชนอยางสขมรอบคอบ34 2.1.3 แนวทางขององคการสหประชาชาตวาดวยการปองกนการกระท าความผดของเยาวชน(แนวทางรยารด) แนวทางรยารดนนเนนใหความรทางดานการปองกนเดกและเยาวชนใหปฏบตตน ใหถกตองตามกฎหมาย สามารถพฒนาทศนคตทจะไมประกอบอาชญากรรมไดในอนาคต ใหการ

34 กฎขนต าอนเปนมาตรฐานของสหประชาชาตวาดวยการบรหารงานยตธรรมเกยวกบคดเดกและ

เยาวชน (กฎแหงกรงปกกง) ขอ 5 และ 7.

DPU

26

สงเสรมเดกและเยาวชนทงทางดานบคลกภาพ การมบทบาทอยางเตมทและการมสวนรวมในสงคม หลกเลยงการลงโทษเดกทกระท าผดทางอาญาและการลงโทษทใหอยในสถานทควบคม ส าหรบความประพฤตทไมไดกอใหเกดความเสยหายรายแรงตอการพฒนาของเดกและไมเปนอนตรายตอผอน โดยเฉพาะอยางยงเยาวชนซงแสดงใหเหนวาอยในภาวะอนตรายหรออยในสภาวะสงคม ทเสยงและมความจ าเปนตองไดรบการดแลและใหความคมครองเปนพเศษ อยางไรกด การกระท าการใดถงแมวาจะมความรความสามารถกยงคงตองปฏบตการภายใตกรอบทกฎหมายก าหนด และการจะตดสนลงโทษบคคลไดจะตองเปนไปตามความเหมาะสม ซงการลงโทษในทางอาญาส าหรบเดกและเยาวชนจะหลกเลยงการน าเดกหรอเยาวชนมาลงโทษแตจะเนนในเรองของการแกไขฟนฟผกระท าความผดซงมทฤษฎทเหมาะสมน ามาปรบใชดงน 2.2 แนวคดและทฤษฏเกยวกบกำรกระท ำควำมผดของเดกและเยำวชน แนวคดและทฤษฎเกยวกบการกระท าผดของเดกและเยาวชนมดวยกนสามแนวคดคอ ทฤษฎจตวเคราะห ทฤษฎเลยนแบบ และ ทฤษฎตราบาป

2.2.1 ทฤษฎจตวเคราะห (Psychoanalytic theory) กลมจตวทยากลมนเนนความส าคญของ “จตไรส านก” (Uncoscious mind) วามอทธพล

ตอพฤตกรรม กลมนจดเปนกลม “พลงทหนง” (The first force) ทแหวกวงลอมจากจตวทยายคเดม นกจตวทยาในกลมจตวเคราะหทมชอเสยงเปนทรจกกนทวไป ไดแก ฟรอยด (Sigmund Freud, 1856-1939) และสวนใหญแนวคดในกลมจตว เคราะหน เปนของฟรอยดซ ง เปนจตแพทย ชาวออสเตรย เขาอธบายวา จตของคนเราม 3 สวน คอ จตส านก (Conscious mind) จตกงรส านก (Preconscious mind) และ จตไรส านก (Unconscious mind) ซงมลกษณะดงน จตส านก เปนสภาพทรตววาคอใครอยทไหนตองการอะไรหรอก าลงรสกอยางไรตอสงใดเมอแสดงพฤตกรรมอะไรออกไปกแสดงออกไปตามหลกเหตและผล แสดงตามแรงผลกดนจากภายนอก สอดคลองกบหลกแหงความเปนจรง (Principle of reality)จตกงรส านก เปนจตทเกบสะสมขอมลประสบการณไวมากมาย มไดรตวในขณะนน แตพรอมใหดงออกมาใช พรอมเขามา อยในระดบจตส านก เดนสวนกบคนรจก เดนผานเลยมาแลวนกขนไดรบกลบไปทกทายใหม เปนตน และอาจถอไดวาประสบการณตาง ๆ ทเกบไวในรปของความจ ากเปนสวนของจตกงรส านกดวย35 เชน ความขมขนในอดต ถาไมคดถงกไมรสกอะไร แตถานงทบทวนเหตการณทไรกท าใหเศราไดทกครง เปนตน

35 สบคนเมอ 4 มกราคม 2557, จาก http://www.nana-bio.com/phychology/Psychoanalytic

DPU

27

จตไรส านก เปนสวนของพฤตกรรมภายในทเจาตวไมรสกตวเลย อาจเนองมาจากเจาตวพยายามเกบกดเชน อจฉานอง เกลยดแม อยากท ารายพอ ซงเปนความตองการทสงคมไมยอมรบ หากแสดงออกไปมกถกลงโทษดงนนจงตองเกบกดไว หรอ พยายามทจะลม ในทสดดเหมอนลมได แตทจรงไมไดหายไปไหนยงมอยในสภาพจตไรส านก จตไรส านกยงอาจเปนเรองของอด (id) ซงมอยในตวเรา เปนพลงทผลกดนใหเราแสดงพฤตกรรมตามหลกแหงความพอใจ (Principle of pleasure) แตสงนนถกกดหรอ ขมไวจนถอยรนไปอยในสภาพทเราไมรตวสวนของจตไรส านกจะแสดงออกมาในรปของความฝน การละเมอ การพลงปากพด การแสดงออกทางดานจนตนาการ วรรณคด ศลปะ ผลงานดานวทยาศาสตร การกระท าทผดปกตตาง ๆ แมกระทงการระเบดอารมณรนแรงเกนเหต บางครงกเปนเพราะจตไรส านกทเกบกดไว ฟรอยดมความเชอวา จตไรส านกมอทธพลและ มบทบาทส าคญตอ บคลกภาพและการแสดงพฤตกรรมของมนษยมากทสด ทงยงเชอวาความกาวราวและความตองการทางเพศเปนแรงผลกดนทส าคญตอพฤตกรรม นอกจากจตส านก จตกงรสกนก และจตไรส านกฟรอยดไดแบงองคประกอบของพลงจต (Psychic energy) เปน 3 สวน คอ id, ego และ super ego ซงเปนแรงขบใหกระท าพฤตกรรมตาง ๆ ดงน อด (id) เปนสวนทตดตวมาโดยก าเนด จดเปนเรองของแรงขบตามสญชาตญาณ ความอยาก ตณหา เปนสวนของจตทกระตนใหบคคลแสดงพฤตกรรมตามหลกแหงความพอใจ ถาบคคลใดแสดงพฤตกรรมตาม id นนคอ พฤตกรรมนน เปนไปเพอสนองความตองการของตนเองเปนสวนใหญ

อโก (ego) เปนพลงสวนทผานกระบวนการเรยนรมาแลว เปนสวนทควบคมการแสดงพฤตกรรมของคน ๆ นนใหด าเนนไปอยางเหมาะสมทงภายใตอทธพลของอดและซปเปอรอโก พยายามแกไขขอขดแยงตาง ๆ ของอดและซปเปอรอโก จนในทสดบางคนจะทกขรอนวตก กระวน กระวาย จนอาจถงขนโรคจตประสาท ถาความขดแยงดงกลาวมมาก วธหนงทเปนทางออกของอโกกคอ ปรบตนโดยการใชกลไกการปองกนตว (Defense mechanism) ซงหมายถงการทบคคลพยายามแกไขความคบของใจของตนเองโดยทมไดจงใจ เปนไปเพอรกษาหนาและศกดศร ซปเปอรอโก (Super ego) เปนพลงจากสงคมท เกยวกบหลกศลธรรม คณธรรม จรยธรรม อดมคตในการด าเนนชวตเปนพลง สวนทควบคมใหบคคลแสดงพฤตกรรมโดยสอดคลองกบหลกแหงความเปนจรง (Principle of reality) เชน บญชาใหคน ๆ นน เลอกกลไกการปองกนตวทเหมาะสมมาใช36

36 สบคนเมอ 4 มกราคม 2557, จาก http://dit.dru.ac.th/home/023/human/05.htm

DPU

28

แนวคดของฟรอยดสวนใหญไดมาจากการศกษาคนปกต เนองจากเขาเปนจตแพทย จงมงศกษาสาเหตความแปรปรวนทางแก ไขใหคนด แนวคดของกลมจตวเคราะหนชวยใหเหนความผดปกตของพฤตกรรม เขาใจ ผมปญหา และเปนแนวทางในการบ าบด รกษาความผดปกต และอาจจะเปนแนวคดแกบคคลทวไปในการระแวดระวงตวเอง มใหตกเปนทาสของจตหรอความคด ทหมกมน จนอาจสงผลตอความผดปกตทมากจนถงขนอาการทางจตประสาท 2.2.2 ทฤษฎการเลยนแบบ (Imitaion Theory) นกจตวทยาในกลมพฤตกรรมนยมมความคดเหนตรงกนวา ทฤษฎการวางเงอนไขแบบการกระท าคอนขางมขดจ ากดในการอธบายเรองการเรยนร ดงนน นกจตวทยาในกลมนหลายคนจงขยายการศกษาออกไปโดยหนไปสนใจกระบวนการคด ทมผลตอการเรยนรซงเราไมสามารถจะเหนไดโดยตรง ผน าทส าคญคอ การเบรยน ทารด โดยมความเชอวา โดยสวนมากมนษยเรยนรโดยการสงเกตตวแบบหรอการเลยนแบบ เนองจากมนษยมปฏสมพนธระหวางผเรยนและสงแวดลอมในสงคม ซงทงผเรยนและสงแวดลอมมอทธพลตอกน แบนดราจงใหความส าคญตอการรคด (Cognitive) ในการเรยนรจากการสงเกตและการเลยนแบบดวย และตอมาไดเปลยนเรยกทฤษฎของเขาวา ทฤษฎการเรยนรดวยการรคดทางสงคม (Social Cognitive Learning) 37อาชญากรรมเกดขนเพราะการเลยนแบบอาจเกดจากการเลยนแบบพฤตกรรมผอนหรอเลยนแบบเนองจากสอมวลชน โดยสอมวลชนมบทบาทในการถายทอด แนวคด คานยม แบบแผนตลอดการด าเนนชวต ใหแกบคคลในสงคม ซงหากสอมวลชนมการถายทอดสงทมความไมเหมาะสมแกเดกและเยาวชน อาจท าใหเดกและเยาวชนเกดการเลยนแบบ อนอาจน าไปสการกระท าผด ตวอยางของสอมวลชนทมผลตอการประกอบอาชญากรรม ไดแก

1. เลยนแบบโฆษณา 2. เลอนแบบรายการ 3. คานยมดานวตถ 4. ถายทอดความรนแรง

สอทมผลตอการประกอบอาชญากรรม ไดแก 1. โทรทศน

1) เลยนแบบโฆษณา 2) เลอนแบบรายการ 3) คานยมดานวตถ

37 จาก จตวทยาทวไป (น. 41), โดย นออน พณประดษฐ, 2545, กรงเทพมหานคร.

DPU

29

4) ถายทอดความรนแรง 2. V.D.O 1) สอลามก 3. วทย การโกหกหลอกลวงตมตนประชาชน การถายทอดคานยม 4. หนงสอพมพ 1) เลยนแบบ เชน อาชญากรรม การฆาตวตาย 5. คอมพวเตอร

1) อนเตอรเนต 2) การคายาเสพยตด 3) โสเภณ 4) สตรประกอบระเบด 5) การนดหมาย 6) การฆาคน

6. ภาพยนตร 1) ถายทอดความรนแรง 2) การเลยนแบบ 7. เกมสตาง ๆ

1) V.D.O. Game 2) Game Computer 3) ถายทอดความรนแรง 4) เลยนแบบ

Ex. “ดกนเกมส” และ “ดม” 1. จ าลองสถานการณตอสอนซบซอน 2. เชนเดยวกบฝกฝนทหารใหฆาคน38 3. *สรางประสบการณทโหดรายใหกบผเลน 4. เลยนแบบ

38 แหลงเดม.

DPU

30

2.2.3 ทฤษฎตราบาป (Stigma) Erving Goftman เหนวาการทสงคมก าหนดตตรา หรอก าหนดพฤตกรรมของบคคลในสงคมเปนการกระท าผดจะเปรยบเสมอนตราบาป หรอรอยมลทนทก าหนดพฤตกรรมของบคคลนนใหกระท าผดตามตราบาป หรอรอยมลทนทไดรบจากสงคมหรออาจกลาวไดวาอาชญากร เกดจากการตตราของคนในสงคม39 2.3 แนวคดและทฤษฏเกยวกบกำรปฏบตตอเดกและเยำวชนทกระท ำควำมผดอำญำและมำตรกำรเบยงเบนคดออกจำกกระบวนกำรยตธรรมทำงอำญำ

2.3.1 ประวตและววฒนาการของกฎหมายเกยวกบคดเดกและเยาวชน การศกษาถงประวตความเปนมาของกฎหมายเกยวกบเดกและเยาวชนตงแตสมยโบราณถอเปนประโยชนทจะชวยใหเรามองเหนภาพและภมหลงความเปนมาของความพยายามทจะแกไขปญหาเกยวกบการกระท าความผดและการคมครองสวสดภาพของเดกและเยาวชนทมอยในปจจบน40 ประวตความเปนมาของสทธและเสรภาพทเกยวกบคดเดกและเยาวชน โดยพฒนามาจากสทธและเสรภาพของชนชนกลางในยคกลางของยโรป ชนชนกลางในยโรปไดบงคบใหพวกขนนาง และกษตรยใหหลกประกนในสทธและเสรภาพบางประการแกพวกตน ซงจดท าในรปแบบเอกสารตาง ๆ ปรากฏขนในป ค.ศ. 1188 Cortes von León ซงไดมการประชมกนของบรรดานกบวชและประชาชนชาวสเปนเพอใหการรบรองสทธแกประชาชน โดยใหมการรบรองสทธในการฟองรองคด สทธในการปรกษาหารอ สทธในการรวมแสดงความคดเหนในปญหาส าคญ ๆ นอกจากนยงตองยอมรบการไมลวงละเมดในชวต เกยรตยศ และสทธในทอยอาศย ซงขอเรยกรองทไดรบการกลาวถงกนมากในการตอสของชนชนกลาง คอ Magna Carta ในป ค.ศ. 1215 ขอเรยกรองซงเกดมาจากการทพวกขนนางไมพอใจพระเจาจอหน อนมเหตมาจากพระเจาจอหนเรยกเกบภาษตามอ าเภอใจ ดวยเหตดงกลาวจงเกดการรบพงระหวาง พระเจาจอรนกบประชาชน ปรากฏวาพระเจาจอหนเปนฝายแพจงตอง 41 ยอมประทบตราลงใน Magna Carta โดยมสาระส าคญประการหนงวา พระมหากษตรยจะเรยกเกบภาษบางอยางโดยไมได

39 The African Child Policy form. Ibid. p. 33. 40 จาก กฎหมายเกยวกบคดเดก เยาวชน และคดครอบครว (น. 32), โดย อจฉรยา ชตนนทน, 2549,

กรงเทพมหานคร: วญญชน. 41 จาก สทธมนษยชน : เกณฑคณคาและฐานความคด (น. 3-5) , โดย เสนห จามรก , 2542 ,

กรงเทพมหานคร: พมพลกษณ.

DPU

31

รบความเหนชอบจากพวกขนนางไมได นอกจากนนเพอปองกนการใชอ านาจโดยมชอบจากศาลของพระมหากษตรยในมาตรา 39 จงไดระบวา “อสรชนไมอาจจะถกจบกม คมขง ถกประหาร หรอถกเนรเทศ หรอถกกระท าโดยวธใดวธหนงเวนแตโดยอาศยพนฐานค าวนจฉยตามบทบญญตของกฎหมาย”42 ในป ค.ศ. 1628 สภาขนนางและสภาสามญของประเทศองกฤษ ไดยนเอกสารรวมกนตอพระเจาชารล ซงถกบงคบใหจ ายอมรบเอกสารน เรยกวา Petition of Rights ซงมสาระส าคญดงน (1) บคคลจะไมถกบงคบใหเสยภาษใด ๆ โดยปราศจากความยนยอมรวมกนโดยพระราชบญญตของสภา (2) บคคลจะไมถกจ าคกหรอคมขงเวนไวแตจะเปนไปตามกฎหมายหรอพระราชบญญตของราชอาณาจกร (3) การบงคบใหหาทอยอาศย และการเลยงดแกทหารบก ทหารเรอ จะตองถกยกเลก (4) การสงใหด าเนนกระบวนการพจารณาโดยกฎอยการศกจะตองถกเพกถอน และแสดงวาเปนโมฆะ กลาวโดยสรป สทธตามกฎหมาย คอ สทธตามกฎหมายนน ๆ โดยจ าตองมผลบงคบใช แตสทธมนษยชนหรอสทธตามธรรมชาตจะมผลบงคบใชกตอเมอไดน าไปบญญตรบรองตามหลกกฎหมายระหวางประเทศ เชน บญญตในรปของอนสญญาหรอตามกฎหมายภายใน เชนรฐธรรมนญ เปนตน43 ศกดศรความเปนมนษยนนเปนคณคาทมลกษณะเฉพาะ อนสบเนองมาจากความเปนมนษย และเปนคณคาทผกพนอยเฉพาะกบความเปนมนษยเทานน โดยไมขนอยกบเงอนไขอนใดทงสน (เชน เชอชาต ศาสนา) คณคาของมนษยมความมงหมายเพอใหมนษยมความเปนอสระในการพฒนาบคลกภาพสวนตวของตนเองภายใตความรบผดชอบของบคคลนน ๆ โดยใหถอวา “ศกดศรความเปนมนษย” เปนคณคาทมอาจจะลวงละเมดได44 นอกจากจะพฒนาในสวนของสทธและเสรภาพโดยทวไปจนไดค าจ ากดความของค าวา “สทธของประชาชน” อนถอไดวาเปนสทธททกคนจะตองม โดยกฎหมายใหการรบรองและคมครองไวไมวาจะเปนกฎหมายระหวางประเทศหรอกฎหมายภายในประเทศกตาม ในอกมตหนงกฎหมายอนเกยวกบการคมครองเดกและเยาวชนกไดมการพฒนาไปดวยเชนเดยวกน โดย มรายละเอยด ดงน

42 จาก หลกพนฐานของสทธเสรภาพและศกดศรความเปนมนษยตามรฐธรรมนญใหม (น. 36), โดย

บรรเจด สงคะเนต, 2543, กรงเทพมหานคร: วญญชน. 43 จาก สทธมนษยชนในสงคมโลก (น. 37), โดย กลพล พลวน, 2547, กรงเทพมหานคร: นตธรรม. 44 จาก สทธและหนาทของประชาชนตามรฐธรรมนญการรบรองศกดศรความเปนมนษย (น. 1), โดย

บานมหาดอทคอม, 2251, กรงเทพมหานคร.

DPU

32

ววฒนาการของกฎหมายเดกและเยาวชนแบงไดเปนสมยตาง ๆ ดงน 1. สมยโบราณ (แรกเรม) เปนยคทมการปฏบตเกยวกบเรองสทธ หนาท ในสวนของการลงโทษตอเดกและเยาวชนโดยยดถอแนวทางปฏบตตามธรรมเนยมประเพณและหลกศลธรรมในสงคม กลาวคอ เดกตองไดรบการอบรมเลยงดจากพอแม ญาตผใหญในครอบครวหรอผอปการะ ซงถอไดวาเปนผทมอ านาจปกครองดแลเดกหรอเยาวชน ดงนนเมอเดกหรอเยาวชนกระท าความผดบคคลผมอ านาจปกครองดแลเดกหรอเยาวชนจ าตองถกลงโทษและรบผดในการกระท ารวมกบเดกหรอเยาวชนนนดวย ตอมาหลกการดงกลาวไดมการพฒนาใหมรปแบบเปนรปธรรมในทางกฎหมายมากขน เพอใหเกดสภาพบงคบและมทศทางการปฏบตไปในแนวทางเดยวกน ซงในยคดงกลาวมกฎหมายทส าคญดงน 1.1 กฎหมายฮมมราบ เปนกฎหมายฉบบแรกในสมยโบราณอนเกดจากการพฒนาทางดานการปกครองโดยการตรากฎหมายออกใช เพอใหสอดคลองกบความเจรญอนเกดจากการขยายตวของอาณาจกรซงจากหลกฐานทางประวตศาสตรพบวา กฎหมายฉบบดงกลาวมมาตงแตกอนครสตศกราชประมาณ 4000 ป (กฎหมายฮมมราบแหงอาณาจกรบาบโลน (Babylon)) โดยยดหลก “ตาตอตาฟนตอฟน”ซงในกฎหมายฉบบดงกลาวไดมการกลาวถงกฎหมายทเกยวกบเดกอนไดแก การคมครองเดกเมอกระท าความผดจะมการลงโทษเดกซงมการบญญตวา “บตรท ารายบดา ใหตดมอเสยทงสองขาง” “ผใดเปนบตรบญธรรมของผอนจะตองซอสตยตอบดามารดาบญธรรม ถาปฏเสธไมยอมรบบดามารดาบญธรรมเขาจะถกตดสนลงโทษ” เปนตน แตในเรองของการกระท าความผดฐานลกทรพย ท ารายรางกายมไดก าหนดบทลงโทษไวอยางชดเจน จงไมทราบแนชดวาตามกฎหมายดงกลาวเมอเดกกระท าความผดแลวจะถกลงโทษอยางไร การลงโทษในความผดฐานดงกลาวอาจจะถกลงโทษโดยพอแมผปกครอง หรอโดยกฎหมายแบบเดยวกนกบผใหญ หรอไมถกลงโทษเลย 1.2 กฎหมายสมาเรยน (Sumerian) มมากอนครสตศกราชประมาณ 1750 ป กฎหมายฉบบนไดบญญตเกยวกบเดกในเรองความสมพนธระหวางครอบครวและการปกครองบตร มบทก าหนดหลกเกณฑเรองการศกษาและการลงโทษเดกอยางเขมงวด 1.3 กฎหมายของชาวฮบร (ยว) ชาวฮบรมกฎหมายเกยวกบเดกมานาน ในสมยทโมเสสเปนผน าชาวฮบร (ยว)ไดปรากฏหลกฐานซงบญญตไวในคมภรทลมดอนเปนคมภรส าคญรองจากบญญต 10 ประการของพระผเปนเจา โดยเรยกกฎหมายตาง ๆ ดงกลาววา กฎหมายโมเสส

DPU

33

หรอกฎหมายทลมด45 ซงไดก าหนดแนวทางในการปฏบตตอเดกและครอบครวเกยวกบโทษอนเกดจากการกระท าความผดของเดกและสมาชกในครอบครวไวโดยละเอยด เชน การทบตและการดดาวากลาวบดา มารดา เปนความผดอยางรนแรงในทางปฏบตไมปรากฏวาไดมการลงโทษอยางจรงจงหรอไมอยางไร 1.4 กฎหมายโรมน ไดรบอทธพลมาจากกฎหมายของประเทศองกฤษและอเมรกาในการก าหนดความผดของเดกในทางอาญา ในศตวรรษท 5 (กอนครสตศกราช 500 ป) กฎหมายสบสองโตะของโรมนไดบญญตโทษแกเดกทกระท าความผดโดยใหลงโทษสถานเบา สวนเดกทารกซงพดไมได กฎหมายไดใหความคมครองอยางเดดขาดหามลงโทษ ตอมาในศตวรรษท 12 กฎหมายจสตเนยนไดบญญตใหเดกอายไมเกน 7 ปไมตองรบโทษ โดยสนนษฐานวาเดกอายในเกณฑดงกลาวยงขาดความเขาใจในสงตาง ๆ ดงนนจงไมสามารถกระท าความผดไดเพราะขาดเจตนา ในการกระท าความผดอนเปนเหตใหขาดความตงใจในการกระท าความผดทางกฎหมายอาญา การคมครองเดกอยางสมบรณนเปนทมาของกฎหมายคอมมอนลอวขององกฤษ และหลกกฎหมายดงกลาวยงคงเปนหลกการทส าคญของการบญญตกฎหมายในประเทศองกฤษและอเมรกา สวนเดกทอายเกนกวา 7 ป เมอกระท าความผดกยงคงตองไดรบโทษทางอาญาแตจะรบการปฏบตอยางเมตตาปราณ (การลดหยอนผอนโทษ) จนกระทงถงวยหนม การพจารณาความผดในทางอาญาของบคคลในชวงอายระหวางความเปนเดกและวยหนมสามารถจะวนจฉยโดยอาศยมลฐานดงน 1. อายและการเตบโตทางรางกาย 2. ลกษณะความผด 3. สภาวะทางดานจตใจของผกระท าความผด โดยหลกการดงกลาวยงคงปฏบตกนตอมาเรอย ๆ ทงในประเทศองกฤษและอเมรกา นอกจากนในสมยดงกลาวยงปรากฏสถาบนส าหรบควบคมเดกเรรอน พเนจรเกดขนเปนครงแรกเรยกวา Hospice46of San Michele กอตงในป ค.ศ. 1704 โดยพระสนตะปาปาคลเมนทท 11 (Pope

45 กฎหมายทลมด (Talmude) ไดบญญตเกยวกบวธพจารณาคดเดก เชน บดามารดาจะตองรองทกข

ตอเจาหนาทของบานเมอง ในกรณทเดกกระท าความผดและถกตกเตอนหรอเฆยนโดยผพพากษาทองถน ตอมากฎหมายไดพฒนาใหมการรบฟงพยานหลกฐานประกอบการกระท าความผดของเดก ในสมยตอมากฎหมายของผสอนศาสนายวเรยกวา Rabbinic Law ในสวนทเกยวกบความรบผดของเดกไดจดหมวดหมกฎหมายอยางเปนระบบขนและจ าแนกเดกออกเปน 3 ประเภท คอ 1) เดกทารกอายไมเกน 6 ป 2) เดกอาย 7 ป ถง 12 ป 3) เดกวยรนอาย 13 ป ถง 20 ป การก าหนดโทษแกเดกจะเพมขนตามอายและฐานความผดของผกระท า.

46 สถานทกกขง (Hospice) เปนทมาของการควบคมเดกซงกระท าความผดในประเทศสหรฐอเมรกา ซงแบงออกเปนสถานทท างานและหองควบคม โดยแยกเดกทกระท าความผดออกจากเดกธรรมดา.

DPU

34

Clement XI) วตถประสงคเพอใหการอบรมสงสอนแกเดกทดอรน เกยจคราน โดยสถานทควบคมนสรางขนในวดและบรหารงานโดยพระ ซงสถานควบคมดงกลาวจะรบเดกทมอายต ากวา 20 ป ซงถกศาลพพากษาลงโทษในคดอาญารวมทงเดกทดอรนยากแกการศกษาอบรม หรอทบดามารดาปกครองไมได การบรการจดการจะใชวธการแยกกกขงระหวางเดกทดอรนไวตางหากจากเดกทกระท าความผด 1.5 กฎหมายคอมมอนลอว ในระหวางป ค.ศ. 924-939 กฎหมายในประเทศองกฤษไดบญญตเกยวกบการลงโทษประหารชวต โดยไดมการก าหนดหามมใหมการประหารชวตเดกทมอายต ากวา 15 ป เวนแตในกรณทขดขนหรอหลบหน และประหารชวตในเดกหรอเยาวชนทกระท าความผดฐานลกทรพยซงมมลคานอยกวา 12 เพนนจะกระท ามไดเวนแตผนนหลบหนหรอขดขนการจบกม ตอมาเมอพวกนอรแมน (Norman) ปกครองประเทศองกฤษ ความเปนเดกไมเปนเหต ท าใหหลดพนจากความรบผดทางอาญา ดงนนเมอเดกกระท าความผดกยงคงจ าตองรบโทษในทางอาญา แตศาลอาจพจารณาอภยโทษใหไดส าหรบเดกทมอายไมเกน 7 ป ทงนขนอยกบดลยพนจของผพพากษา 2. สมยกลางไดมววฒนาการของระบบความยตธรรมส าหรบเดกโดยเรมตนจากในทวปยโรป กลาวคอ ประเทศอตาลไดมการเสนอแนวความคดทางดานอาชญาวทยาโดยใหมการลดหยอนโทษแกเดกและใหมวธการปฏบตตอเดกโดยค านงถงวยและวฒภาวะของเดกเปนรายบคคล แนวความคดดงกลาวไดแพรหลายไปทวยโรป และประเทศทน าแนวความคดดงกลาวไปปรบปรงใชอยางจรงจงไดแกประเทศฝรงเศสและองกฤษ โดยเฉพาะในประเทศองกฤษซงเปนแมแบบในเรองกฎหมายเดก นอกจากประเทศองกฤษจะน าระบบดงกลาวไปใชแลวแนวความคดดงกลาวยงไดแพรหลายไปยงประเทศสหรฐอเมรกา แนวความคดดงกลาวในตอนแรกยงมไดมการแบงแยกการพจารณาคดเดกออกจากผใหญจนกระทงในป ค.ศ. 1791 ไดมกลมประชาชนพยายามทจะแกไขปญหาการกระท าความผดของเดกและเยาวชนจงไดกอตงขบวนการปฏรปวธปฏบตตอเดกทกระท าความผด ในยคปฏวตอตสาหกรรมการบงคบใชกฎหมายทเกยวกบเดกเรรอนพเนจรไดลดความเขมงวดลงเนองจากในสมยนนมความตองการแรงงานสงมากและการใชแรงงานเดกเสยคาใชจายนอย เดกจงถกเอารดเอาเปรยบจากผใชแรงงานหรอเจาของอตสาหกรรมตาง ๆ ตอมาในป ค.ศ. 1828 สถานกกกนเดกและเยาวชนส าหรบผกระท าความผดไดกอตงขนเปนครงแรกในนวยอรกประเทศสหรฐอเมรกา โดยใชระยะเวลาวางแผนงานถง 5 ป สถานทกกขงมวตถประสงคแยกเดกออกจากผใหญโดยเดดขาด แตการลงโทษนนยงไมแตกตางกนมากนก เชน ยงมการใชเครองพนธนาการตาง ๆ แกเดกทมความผด เปนตน

DPU

35

3. สมยปจจบน กอนเกดสงครามโลกครงท 2 การยตธรรมของประเทศตาง ๆ ถอตามแนวปฏบตของประเทศองกฤษเรอยมาจนหลงสงครามโลกครงท 2 ทกประเทศมกจะมปญหาเรองเดกเรรอน จรจด มวสม ซงเพมจ านวนขนและมพฤตกรรมรนแรงขนเรอย ๆ โดยปญหาตาง ๆ เปนไปตามสภาพเศรษฐกจและสงคมทตกต าบอกช าจากผลของสงคราม เชน รวมกนเปนแกงค กออาชญากรรมรายแรง ในขณะเดยวกนกมปญหาเดกยากจนทตองออกท างานกอนวยอนควรและถกเอาเปรยบจากผวาจาง จากววฒนาการดงกลาวในขางตนรฐบาลของประเทศตาง ๆ ภายใตการน าของสหประชาชาตไดท าการปรบปรงแกไขกฎหมายอนเกยวกบสทธของเดกในกระบวนการยตธรรมโดยใหปฏบตตอเดกเปนพเศษแตกตางจากผใหญ มการจดตงศาลคดเดกและเยาวชนขนอนเปนการพฒนาในสวนของระบบการด าเนนคด ประเทศอเมรกาเปนประเทศแรกทมการจดตงศาลเยาวชนและตอมาไดมการน าระบบศาลเยาวชนไปปรบใชกนอยางแพรหลายเกอบทกประเทศ ตอมาในศตวรรษท 20 มความเจรญกาวหนาขนทกดาน ทงทางดานเศรษฐกจ วทยาศาสตร เทคโนโลยและสอสารมวลชน แตปรากฏวาขณะทความเจรญทางวตถพงสงขน สภาพศลธรรมและความเจรญของวฒนธรรมทางจตใจของมนษยกลบตกต าลง ซงพจารณาไดจากปญหาสงคมทเพมมากขน โดยเฉพาะปญหาเรองครอบครวหรอจากตวเดกหรอเยาวชนอนไดแก ปญหา “บานแตก” การท าแทง โสเภณเดก การใชแรงงานเดกและการกระท าผดของเดก เปนตน เพอแกปญหาดงกลาวใหทนกบสภาพสงคมในปจจบน ประเทศทมความเจรญทางวตถสงไดน าความรทางดานอาชญาวทยาสมยใหมมาใชในการแกไขปรบปรงกฎหมายและกระบวนการยตธรรมทเกยวกบเดกใหดขน เพอใหสอดคลองกบแนวความคดของสงคมยคปจจบน โดยตระหนกวาเดกเปนทรพยากรทมคาทสดของมนษยชาตและควรไดรบการคมครองจากครอบครวและสงคม การลงโทษเดกกตองปฏบตใหเหมาะสมกบสภาพจตใจ รางกาย และวย โดยมงแกไขใหโอกาสกลบตวเปนคนดและเปนอนาคตของสงคมตอไป นกวชาการในสาขาตาง ๆ ไดท าการศกษาวจยจนพบวาตนเหตของการกระท าผดของเดกสวนใหญมสาเหตมาจากครอบครวซงเปนสถาบนแรกในชวตของเดก จงน ามาสการแกไขปรบปรงกระบวนการยตธรรม ซงแตเดมทเปนศาลคดเดกและเยาวชนมาเปนศาลเยาวชนและครอบครวและเปลยนแปลงวธในการด าเนนคดใหละมนละมอมโดยค านงถงประโยชนสวนไดสวนเสยมากทสด47

47 จาก กฎหมายเกยวกบการกระท าผดของเดกและเยาวชนและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว

(น. 16-20), โดย ประเทอง ธนยผล, 2555, กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยรามค าแหง.

DPU

36

กลาวโดยสรป ในสมยโบราณเมอเดกหรอเยาวชนกระท าความผดผปกครองหรอผดแลจะตองรวมรบผดกบเดกดวย โดยลกษณะของความรบผดยงคงถอตามหลกจารตประเพณในสงคม ตอมาภายหลงจงไดมการบญญตกฎหมายขนมารองรบหลกการดงกลาว จนกระทงในยคกลางไดมการพฒนาเรองกฎหมายทเกยวกบเดก โดยแยกสถานทกกขงเดกและผใหญออกจากกน จนกระทงในยคสมยใหมไดมการพฒนากระบวนการยตธรรมทเกยวกบเดก ยกเลกศาลคดเดกและเยาวชน มงเนนการสรางบทบาทใหแกศาลเยาวชนและครอบครว ซงมาจากผลวจยของนกวชาการทวาเดกกระท าความผดมผลมาจากครอบครวจงใหความส าคญกบการแกไขความผดพลาดทเกดจากสถาบนครอบครวเพมขน

2.3.2 เจตนารมณของการด าเนนคดเดกและเยาวชนตามพระราชบญญตเยาวชนและครอบครว

ศาลคดเดกและเยาวชนมลกษณะพเศษแตกตางจากศาลธรรมดาเพราะมวธการพเศษส าหรบใชกบเดกและเยาวชนทกระท าผดอาญา48 อกทงมวธการพเศษทจะคมครองประโยชนของผเยาวบางประการในทางแพงดวย ทงนโดยค านงถงสวสดภาพของเดกและเยาวชนเปนส าคญ ซงสรปได ดงน

1. เพอคมครองสวสดภาพของเดกและเยาวชน เดก 7 ปบรบรณแตยงไมเกน 14 ปบรบรณ เยาวชน 14 ปบรบรณแตยงไมถง 18 ปบรบรณ 2. เพอคมครองสวนไดเสยของผเยาว อายไมครบ 20 ปบรบรณและยงไมบรรลนต

ภาวะดวยการสมรส 3. เพอใหมวธการส าหรบใชแกเดกและเยาวชนใหเหมาะสม

2.3.3 เปาหมายของการด าเนนคดอาญาเดกและเยาวชน เปาหมายทส าคญทสดของความยตธรรมเกยวกบคดเดกและเยาวชน คอ

1. การสงเสรมความเปนอยทดของเดกและเยาวชนอนเปนเปาหมายหลกของระบบกฎหมายทมศาลเยาวชนและครอบครวหรอระบบเจาหนาทฝายบรหารทด าเนนการกบผกระท าผดทเปนเดกและเยาวชน แตความเปนอยทดของเยาวชนกควรทจะไดรบการเนนในระบบกฎหมายทใชรปแบบของศาลอาญาอยางชดเจน ทงน กเพอจะชวยมใหเดกหรอเยาวชนอยในระบบการลงโทษแตเพยงอยางเดยว

48 กฎหมายเกยวกบคดเดก เยาวชน และคดครอบครว (น. 42-43). เลมเดม.

DPU

37

2. “หลกแหงความไดสดสวน” ซงหลกนรจกกนดในฐานะทเปนเครองมอในการจ ากดการตอบโตอนเปนการลงโทษ โดยสวนใหญจะแสดงอยในความหมายทวาลงโทษใหเทากบน าหนกของความผด ในทางปฏบตการพจารณาตอผกระท าผดทเปนเดกและเยาวชนซงไมควรพจารณาโดยตงอยบนพนฐานแตเพยงความรนแรงของความผดทไดกระท าลงเทานน แตควรทจะพจารณาถงพฤตการณแวดลอมของเดกและเยาวชนดวย (เชน สถานภาพทางสงคม สภาพครอบครว ความเสอมเสยทเกดจากการกระท าความผดและปจจยอนมผลกระทบตอสภาพแวดลอมของบคคล) ซงมผลตอการใชดลยพนจในการพจารณาถงความพยายามของผกระท าผดทจะชดใชแกผเสยหายหรอเรองความตงใจจรงของผกระท าผดทจะกลบตนเปนคนด และใชชวตอยางมประโยชน ดงนนหลกการลงโทษตามสดสวนของความผดเมอน ามาใชกบผกระท าความผดทเปนเดกและเยาวชนอาจเกนความจ าเปนและเปนการละเมดสทธขนพนฐานของเดกและเยาวชนไดดงปรากฏใหเหนอยในระบบความยตธรรมส าหรบเดกและเยาวชนบางระบบ นอกจากในสวนของผกระท าความผดทจะตองไดรบโทษตามสดสวนแลวยงตองค านงถงการไดรบการปกปองสทธของผเสยหายทจะตองไดรบการชดใชตามสดสวนดวย 2.3.4 หลกเกณฑในการก าหนดความรบผดของเดกและเยาวชนในคดอาญา โดยทวไปแลว เมอมการกระท าความผดอาญาขน แสดงวาไดมการกระท าอนเปนการเสยหายหรออนตรายแกสงคมแลว บคคลทกระท าความผดยอมจะตองรบโทษตามทกฎหมายบญญตไว ส าหรบกรณทเดกหรอเยาวชนเปนผกระท าผดแลว กฎหมายเหนวาพวกเขาเหลานอาจมความรสกผดชอบอยางจ ากด ไมเหมอนกบกรณทผใหญเปนผกระท าความผด ดงนนกฎหมายอาญาจงก าหนดเรอง ความรบผดทางอาญาของเดกและเยาวชน ไวเปนกรณพเศษ โดยเฉพาะในบางกรณแมการกระท าของเดกจะเปนความผด แตกฎหมายอาจไมเอาโทษเลยกได เรองความรบผดทางอาญาของเดกและเยาวชนน ประมวลกฎหมายอาญาไดแบงกลมอายของเดกและเยาวชนทกระท าความผดไวดงน

1. เดกอายไมเกน 10 ป 2. เดกอาย 10 ป ไมเกน 15 ป 3. เดกอาย 15 ไมเกน 18 ป 4. เดกอาย 18 ไมเกน 20 ป

DPU

38

1. เดกอายไมเกน 10 ป สามารถกระท าความผดทางอาญาไดเชนเดยวกบผใหญ ซงถอวาเดกนนเปนผกระท าความผดได แตกฎหมายยกเวนโทษแกเดกนน โดยหามมใหลงโทษแกเดกนนเลยแตทงนหมายความวาการกระท าของเดกอายไมเกด 10 ป นน ยงเปนความผดกฎหมายอาญาอย เพยงแตกฎหมายไมเอาโทษเทานน ใหพนกงานสอบสวนสงตวเดกนนใหพนกงานเจาหนาทตามกฎหมายวาดวยการคมครองเดก เพอด าเนนการคมครองสวสดภาพตามกฎหมายวาดวยการนน 2. เดกอาย 10 ป ไมเกน 15 ป กระท าความผดอาญาไดเชนเดยวกบผใหญ โดยถอวาเดกนนอาจเปนผกระท าความผดได แตอยางไรกตาม เดกในวยนกฎหมายกยงถอวามความรสกผดชอบชวดอยางจ ากดเชนเดยวกน จงใหมการยกเวนโทษแกเดกทกระท าความผด โดยหามมใหลงโทษทางอาญาแกเดกนนเลย แตทงนหมายความวา การกระท าของเดกนนยงเปนความผดกฎหมายอาญาอย เพยงแตกฎหมายไมเอาโทษเทานน อยางไรกตามส าหรบเดกอาย 10 ป ไมเกน 15 ป ทกระท าความผดน กฎหมายกเปดชองใหศาลใชดลยพนจทจะใช “วธการส าหรบเดก” ได ซงจะเปนเครองมอส าหรบปรบปรงเดกใหเปนคนด และไมกระท าความผดขนอกในอนาคต

วธการส าหรบเดก ตามทกฎหมายก าหนดไว ไดแก (1) การวากลาวตกเตอนแกเดกทกระท าความผด หรอแกบดา มารดา ผปกครอง หรอ

บคคลทเดกอาศยอย (2) การเรยกบดามารดา ผปกครอง หรอบคคลทเดกอาศยอยมาท าทณฑบนวาจะระวง

ไมใหเดกกอเหตรายขนอก (3) การใชวธการคมประพฤตส าหรบเดก โดยมพนกงานคมประพฤตคอยควบคม

สอดสอง (4) สงตวไปอยกบบคคลหรอองคกรการทยอมรบเดกเพอสงสอนอบรม (5) สงตวไปโรงเรยนหรอสถานฝกและอบรม หรอสถานทตงขนเพอฝกและอบรมเดก

(แตไมใหอยจนอายเกน 18 ป) จะเหนไดวา “วธการส าหรบเดก” นเปนวธการหรอเครองมอทศาลคดเดกและเยาวชน หรอศาลทพจารณาทเดกกระท าความผด จะใชส าหรบจดการแกเดกผกระท าผด และแกบดามารดาตลอดจนผปกครองซงมหนาทดแลเดกทกระท าผด “วธส าหรบเดก” เหลาน ไมใชโทษตามประมวลกฎหมายอาญาเปนแตเพยงเครองมอทมงหมายใหเดกกลบตนเปนคนดเทานน ส าหรบศาลคดเดกและเยาวชนนน ยงมมาตรการอน ๆ ซงก าหนดไวเปนพเศษตามพระราชบญญตจดตงศาลคดเดกและพระราชบญญตวธพจารณาคดเดก ๆ โดยเฉพาะอกดวย

DPU

39

3. เดกอาย 15 ป ไมเกน 18 ป กระท าความผดกฎหมายถอวามความรสกผดชอบตามสมควรแลว แตกไมอาจถอวามความรสก ผดชอบอยางเตมท เชน กรณผใหญกระท าความผด กฎหมายจงเปดโอกาสใหศาลใชดลยพนจได โดยศาลทพจารณาคดอาจเลอกลงโทษทางอาญา แกเดกนนเชนเดยวกบกรณคนทวไป (แตใหลดโทษลงกงหนงของโทษทกฎหมายก าหนดไวกอน) หรอศาลอาจจะเลอกใช “วธการส าหรบเดก” อยางทใชกบเดกอาย 10 ป ไมเกน 15 ปกได ทงนการทศาลจะใชดจพนจลงโทษเดกนน หรอเลอกใช “วธการส าหรบเดก” ศาลตองพจารณาถง “ความรผดชอบและสงอนทงปวงเกยวกบผนน” เพอพจารณาวาสมควรจะเลอกใชวธใดระหวางการลงโทษทางอาญา กบการใชวธการส าหรบเดก และถาศาลเหนสมควรลงโทษทางอาญา ศาลกตองลดโทษลงกงหนงของโทษทกฎหมายก าหนดไวกอนดวย 4. เดกอาย 18 ป ไมเกน 20 ป โดยปกตแลวผกระท าความผดทมอาย 18 ป ไมเกน 20 ปจะตองรบโทษทางอาญาเชนเดยวกบผใหญ แตศาลอาจใชพนจลดโทษใหหนงในสามหรอกงหนงของโทษทกฎหมายก าหนดไวกอนกได หากศาลพจารณาแลวเหนวาความรสกผดชอบของเขายงมไมเตมท ซงเปนเหต ทพจารณาจากตวเดกทกระท าความผดนนเอง 2.4 บทบำทและอ ำนำจหนำทของพนกงำนอยกำรในกำรด ำเนนคดเดกและเยำวชน 2.4.1 คณสมบตของพนกงานอยการในการด าเนนคดอาญาเดกและเยาวชน คณสมบตของพนกงานอยการในการด าเนนคดอาญาเดกและเยาวชน ไดแกพนกงานอยการ ซงอยการสงสดแตงตงใหมหนาทด าเนนคดทมขอหาวาเดกหรอ เยาวชนกระท าความผด และตองฟองตอศาลเยาวชนและครอบครวตามพระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2534 2.4.2 การฟองคดอาญา การพจารณาสงคดในคดอาญาทเดกหรอเยาวชนเปนผตองหานน จะตองตรวจพจารณาสงส านวนโดยละเอยดรอบคอบ จะตองพจารณาสงคดใหทนภายในก าหนดอายความตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 95 หากเปนคดความผดอนยอมความไดผเสยหายตองรองทกขภายในสามเดอนตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 96 จะตองน ารายงานการสบเสาะของสถานพนจและคมครองเดกและเยาวชน มาประกอบการพจารณาดวย จะตองค านงถงการคมครองสวสดภาพของเดกและเยาวชนยงกวาการลงโทษ ตองพจารณาของกลาง และขอใหผตองหาคนหรอใชราคาทรพยแทนผเสยหายตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 43 พจารณาประวตการเคยกระท าความผดและเคยตองโทษของผตองหาวามหรอไม ถามกใหมค าสงและขอใหศาลสง กรณสงฟอง เมอตรวจพจารณาสงส านวนโดยละเอยดรอบคอบแลว พนกงานอยการตอง

DPU

40

ท าความเหนสงฟอง กรณตองเสนอผบงคบบญชาตามล าดบชน ตองใชความเหน “เหนควรสงฟอง” ในส านวนการสอบสวนโดยละเอยดตามระเบยบกรมอยการวาดวยการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการ พ.ศ. 2528 ขอ 32 และกอนมค าสงฟองหรอไมฟอง หากพจารณาพยานหลกฐานและพยานหลกฐานยงไมแนชด กตองสงสอบสวนเพมเตมตามรปคดตามระเบยบกรมอยการวาดวยการด าเนนคด อาญาของพนกงานอยการ พ.ศ. 2528 ขอ 35 2.4.3 การยตคดอาญา

เมอในกรณพจารณาพยานหลกฐานในส านวน การสอบสวนโดยละเอยดรอบคอบดงกลาวแลว คดมพยานหลกฐานไมพอฟอง หรอการฟองคดใดจะไมเปนประโยชนแกสาธารณชนหรอขดตอความสงบเรยบรอย และศลธรรมอนดของประชาชน หรอจะมผลกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงแหงชาต หรอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ (ระเบยบกรมอยการ วาดวยการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการ พ.ศ. 2528 ขอ 51) พนกงานอยการตองท าความเหนสงไมฟอง (กรณตองเสนอผบงคบบญชาตามล าดบชน ตองเสนอความเหนควรสงไมฟอง) แลวจงเสนอผบญชาการต ารวจแหงชาตหรอผวาราชการจงหวดแลวแตกรณ 2.5 มำตรกำรพเศษแทนกำรด ำเนนคดอำญำกบอ ำนำจของพนกงำนอยกำรในกำรยตคดเดกและเยำวชนในชนเจำพนกงำน 2.5.1 แนวคดและความเปนมาในการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญา มาตรการเบยงเบนคด เปนรปแบบทางเลอกทอนญาตใหเดกและเยาวชนกระท าผด ไมตองถกด าเนนคดโดยเขาสกระบวนการยตธรรมตามปกต ใชกบเดกและเยาวชนทมความผดทางอาญาเลกนอย ดวยความเชอทวาการเขาสกระบวนการยตธรรมเปนเหมอนตราบาป และการใชชมชน (Community-based) เขามามสวนรวมในการเยยวยาแกไขนาจะมประโยชนตอเดกและเยาวชนมากกวา กรมพนจและคมครองเดกและเยาวชนของประเทศไทยไดน าแนวความคดนมาใชในการหนเหคดเดกและเยาวชน โดยเฉพาะการหกเหคดอาญาทไมมผเสยหาย เชน เลนการพนน เสพยาเสพตด เปนตน อาชญากรรมประเภทนจะถกมองวาผกระท าความผดเปนผปวยหรอมความบกพรองทางนสยหรอความประพฤต จงควรแกการน าไปเยยวยารกษามากกวาการเปนอาชญากรโดยใชวธการบ าบดรกษาและแกไขฟนฟมากกวาการน าตวเขาสการด าเนนกระบวนพจารณาคด ในศาล49

49 การประชมวชาการระดบชาตวาดวยงานยตธรรม ครงท 1 (2546). กระบวนทศนใหมของกระบวน การยตธรรมในการปฏบตตอผกระท าผด-การปฏบตตอผกระท าความผดโดยกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท. เอกสารประกอบการบรรยาย. น. 29.

DPU

41

การเบยงเบนคดจงเปนแนวคดในการแบงเบาภาระคดทมอยเปนจ านวนมากโดยใชกระบวนการยตธรรมทางเลอกเขามาชวยในการเบยงเบนคดซงอาจใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเพอใหผกระท าผดอาญาไดออกจากกระบวนการยตธรรม โดยน าผกระท าผดเขาสกระบวนการแกไขปรบปรง แกไขเยยวยาแทนการด าเนนคดกบผกระท าผดทเปนเดกและเยาวชน กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทจงมความแตกตางจากการเบยงเบนคดในกรณอน เชนการสงไมฟองคด การไกลเกลยยอมความระหวางผเสยหายกบผตองหาในคดความผดตอสวนตว เพราะมาตรการดงกลาวเปนความประสงคทจะไมน าตวผกระท าความผดเขาสกระบวนการยตธรรมของศาล แตกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเปนมาตรการทตองการใหคกรณเขาใจซงกนและกน รวมถงการมสวนรวมของผเสยหาย ครองครวของผเสยหาย และผกระท าผด และชมชนในการก าหนดมาตรการทเกดจากความเหนรวมกน ในสวนน จะกลาวถง ความหมายของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท แนวคดในการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชในกระบวนการยตธรรมทางอาญา และรปแบบของการน ามาใชในกระบวนการยตธรรมทางอาญาในระดบสากล โดยแยกเปน 4 หวขอ ดงน 1. ความหมายของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท 2. แนวคดในการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใช 3. รปแบบของการน ามาใชในกระบวนการยตธรรมทางอาญาในระดบสากล 4. ขอโตแยงและขอสนบสนนในการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใช 1. ความหมายของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ความหมายของ กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท (Restorative justice) หมายถง กระบวนการทสรางความสมพนธระหวางผกระท าความผดและผเสยหายใหกลบคนความสมพนธทดตอกน โดยใชวธการสรางกระบวนการมสวนรวมหลายฝาย ไดแก ฝายผกระท าความผด ฝายผเสยหาย สงคม ชมชน และเจาพนกงานในกระบวนการยตธรรม ทงน กระบวนการดงกลาวด าเนนการโดยวตถประสงคเพอสรางความสมพนธทดแทนการลงโทษจ าคกหรอลงโทษอนตามทกฎหมายก าหนด50 เปาหมายทส าคญของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทนน คอ การชดใชความเสยหายใหแกผเสยหายไมวาจะเปนความเสยหายทางทรพยสน ทางกาย หรอจตใจ รวมถงเกยรตภม อ านาจ สทธ และความสามคค ดงนน ผลลพธในกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทจงไมใชการ

50 จาก กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท: จากทฤษฎสทางปฏบตในนานาชาต (เอกสารจดท าขนในวาระครบรอบ 300 ป ของคณะนตศาสตร มหาวทยาลยเอดนบะระ) (น. 2-8), โดย ณฐวสา ฉตรไพบลย, 2550, กรงเทพมหานคร.

DPU

42

คนหา ตวผกระท าความผดและการลงโทษตามทกฎหมายก าหนด ในประการแรก เปนการท าใหผเสยหายพอใจและไดรบการเยยวยาจากผกระท าความผด ซงหมายรวมถงการไดระบายความรสกหรอความทกขรอนทตนไดรบ และผลทตามมาจากการตกเปนผเสยหายของอาชญากรรม ประการทสอง เปนการปองกนการกระท าความผดซ า โดยมกระบวนการทก าหนดเงอนไขทผกระท าความผดตองปฏบตและเปนหลกประกนวาจะไมกระท าความผดซ า อก ประการทสาม เปนประโยชนตอหนวยงานในกระบวนการยตธรรม ทงน เพราะถาเปนการด าเนนคดอาญาโดยทวไป ตองก าหนดหนาทใหเจาพนกงานและพยานรวมมอกนการคนหาความจรงอนจะน าไปสการก าหนดโทษ สวนในกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเนนการรวมมอระหวางผเสยหาย ผกระท าความผดและผเกยวของ สงคม ชมชน เจาพนกงาน ศาล และผเชยวชาญเพอรวมกนหาทางออกส าหรบปญหาทเกดขนและการปองกนการกระท าความผดในอนาคต ประการทส เปนมาตรการทประหยดคาใชจาย เพราะไมไดเนนกระบวนการคนหาความจรงซงตองหาพยานหลกฐานมาพสจนในศาลและเนนการคมครองสวสดภาพ การฟนฟรกษาพยาบาลผกระท าความผดและการเสรมสรางความสมพนธทดในชมชน51 กลวธของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทนนเนนการสรางความเขาใจตอกนโดยเฉพาะของผกระท าความผดกบผเสยหาย ซงเปนกระบวนการในการสรางความเขาใจใหแกผกระท าผดถงความเสยหายทผกระท าความผดกระท าตอผ เสยหายหรอตอสงคม ตลอดจนผลกระทบทผกระท าผดไดกอใหเกดขนจากการกระท าผดนน ในขณะเดยวกน ผเสยหายจะไดเขาใจถงสาเหตทผกระท าผดไดกระท าผดลงไป กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทจงไมใชเพยงการไกลเกลยขอพพาทซงอาศยคนกลางหรอคณะบคคล เพอมาชขาดขอเทจจรงหรอขอถกผดในการกระท า และก าหนดการชดเชยหรอเยยวยาความเสยหาย ทงน เพราะเปาหมายมไดเปนเรองการ ชขาดขอถกผดในการกระท า แตเปนเรองการท าความเขาใจใหเหตและผลของการกระท าความผด รวมถงผลกระทบอนตอเนองกบการกระท าความผด แลวจงน าไปสการหาทางออกรวมกนทแกไขขอผดพลาดดงกลาวรวมกนระหวาง ผเสยหาย ผกระท าความผด สงคมและเจาหนาทของรฐในลกษณะทมใชคความ หรอเจาพนกงานกบประชาชน แตเปนการหาทางออกรวมกนในปญหาทเกดขนเพอจะไมใหเกดความขดแยงหรอการกระท าความผดซ าอกตอไป กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทจงมความแตกตางจากการเบยงเบนคดในกรณอน เชน การสงไมฟองคด การไกลเกลยยอมความระหวางผเสยหายกบผตองหาในคดความผดตอสวนตว เพราะมาตรการดงกลาว เปนความประสงคทจะไมน าตวผกระท าความผดเขาส

51 แหลงเดม. (น. 9-10).

DPU

43

กระบวนการยตธรรมทางศาล ซงการเบยงเบนคดเหลาน อาจมมาตรการในการคมประพฤตหรอ ใหผกระท าความผดไดเขารบการอบรมหรอรกษาจตใจหรอการฟนฟยาเสพตด เพอไมใหกลบไปกระท าความผดและเปนกรณทเหนวาผกระท าความผดไมตองเขาสกระบวนพจารณาคดแลว ดงนน จงเปนมาตรการทเนนการปฏบตตอผกระท าผดเปนหลก แตกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท เปนมาตรการทตองการใหคกรณทเขาใจซงกนและกน รวมถงการมสวนรวมของทงผเสยหาย ครอบครวของผเสยหาย และผกระท าความผด และชมชนในการก าหนดมาตรการทเกดจากความเหนรวม ซงในกระบวนการยตธรรมแบบปกตไมไดมมาตรการเชนน กลาวโดยเฉพาะ การหนเหคด (Diversion) มความประสงคจะไมน าผกระท าความผดเขาสกระบวนการยตธรรมทางศาล ดงนน จงใชมาตรการในการด าเนนการทเหมาะสมกบกรณ เชน การไกลเกลยยอมความในคดความผดอนยอมความได หรอการสงไปรบการรกษาฟนฟยาเสพตดกรณเปนผตดยาเสพตด เพอจะไมตองน าคดเขาสการพจารณาของศาล52 หรอการกกหรอคมประพฤตเดกหรอเยาวชนแทนการสงฟองคด ซงมความประสงคจะใชมาตรการกกและอบรมแทนการฟองคด เพอใหเดกและเยาวชนไมตองเขาสกระบวนพจารณาของศาล การชะลอการฟองของอยการ ซงมแนวทางทจะน ามาใชเพอสงไมฟองคดทมมลโดยการก าหนดมาตรการคมประพฤตแทน ซงมาตรการหนเหคดเหลาน มไดมวตถประสงคจะสรางความเขาใจระหวางผกระท าความผด ผเสยหายหรอชมชน และไมไดมเปาหมายทจะใหผทมสวนเกยวของทงหมดไดมาก าหนดมาตรการทจะใชกบผกระท าความผดทเหมาะสมและมความพอใจแกทกฝาย เหมอนดงเชนการด าเนนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเหมอนเชนในเปาหมายของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ดงนน กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทจงเปนมาตรการทอาจใชควบคกบกระบวนการทด าเนนคดของการด าเนนกระบวนพจารณาความอาญาปกตและเสรมใหผกระท าความผด ผเสยหาย มความเขาใจซงกนและกน และหากบรรลเปาหมายดงกลาวแลว โทษหรอการด าเนนการในกระบวนการยตธรรมทางอาญาอาจไมจ าตองใชกบผกระท าความผด ในการบงคบโทษแกผกระท าความผด ซงมวตถประสงคทจะตอบแทนการกระท าความผด (Retribution) หรอการยบยงผกระท าความผด (Deterrent) หรอการแกไขฟนฟผกระท าความผด (Rehabilitation) มงเนนทการใชมาตรการทางอาญาเพอใหเกดผลแกผกระท าความผดเปนส าคญ มไดค านงถงการสรางความเขาใจระหวางผกระท าความผดกบผเสยหาย ดงนน การลงโทษผกระท าความผด หากเปนการตอบแทน จงเนนทลงโทษไดสดสวนกบความเสยหายท

52 จาก มาตรการบ าบดฟนฟผตดยาเสพตด ศกษาเฉพาะกรณการบรณาการโดยใชศาลยาเสพตด (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต) (น. 2-89), โดย ณฐดนย สภทรากล, 2549, กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรกจบณฑตย.

DPU

44

ผกระท าความผดไดกอใหเกดขนแกผเสยหาย โดยไมไดค านงวาผเสยหายจะพงพอใจกบการทผกระท าความผดไดรบโทษหรอไม จงแตกตางจากการก าหนดมาตรการชดเชยใหแกผเสยหายตามกระบวนการยตธรรม เชงสมานฉนท สวนการลงโทษโดยยบยงการกระท าความผดซงเนนการท าใหผกระท าความผดกลวหรอไมกลาทจะกระท า ซงค านงถงจตใจของผกระท าวา จะมความกลวตอการถกลงโทษหรอไม จงตางจากการก าหนดมาตรการทใหผกระท าความผดท าภายใตขอตกลงในกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ทตองการใหผกระท าความผดส านกถงความเสยหายและแสดงความรบผดชอบตอความผดทไดกระท าตอผเสยหายและสงคม และมแนวคดวา หากผกระท าความผดไดส านกแลวกจะไมกระท าความผดตอไป ไมไดหวงวาหากกลวโทษแลวจงไมกระท าความผด สวนในการฟนฟจตใจของผกระท าความผดตามหลกการลงโทษโดยการฟนฟจตใจนน กระบวนการทด าเนนการเปนการใชการอบรมและใหค าแนะน าในการปรบตวแกผกระท าความผด เพอใหสามารถอดทนตอสภาพบบคนในทางสงคม เศรษฐกจ จนมความแขงแกรงพอทจะไมกระท าผดได แตกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท มไดเนนการฟนฟ แตเปนกรณทผกระท าอาจตองเขารบการอบรมในโครงการฝกอบรมหรอเขารบการบ าบดรกษา หากมความจ าเปนและเปนเหตแหงการกระท าความผด ทงน เพอขจดปญหาในการกระท าความผด53 ดวยเหตน การเขารบการรกษาหรออบรมจงเปนหลกเกณฑหรอวธการทมความหลากหลายและขนอยกบสาเหตของการกระท าความผดของผกระท าความผดแตละรายตามความเหนของทประชม แตการฟนฟจตใจผกระท าความผดมงเนนทท าใหผกระท าความผดปรบตวใหเขากบสงคม แตไมไดมงพจารณาเฉพาะกรณและตามความสมครใจของผกระท าความผด 2. แนวคดในการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใช กระบวนการยตธรรมทางอาญามเปาหมายในการทรฐจะตองน าผกระท าความผดมาสกระบวนการพจารณาและพพากษา เพอบงคบใหเปนไปตามกฎหมายอาญาสาระบญญตทก าหนดใหผกระท าความผดอาญาตองรบโทษตามทกฎหมายบญญต แตการลงโทษตามกฎหมายอาญานน มไดหมายความวาจะตองน าตวผกระท าความผดตามทกฎหมายก าหนดไวโดยการลงโทษจ าคกหรอปรบตามทก าหนดเสมอไป แตอาจมมาตรการทไมจ าตองใชโทษจ าคก แตใชมาตรการอน ๆ แทนโทษจ าคก เชน การท างานบรการสงคม หรอการฟนฟจตใจผกระท าความผดกได ทงน โดยมเปาหมายของการลงโทษเพอการทดแทนการกระท าของผกระท าผดทกอใหเกดความเสยหายแกผ เสยหายและสงคม หรอการลงโทษเพอประโยชนในการลดอาชญากรรม ตามหลกทฤษฎอรรถประโยชนนยมของการลงโทษไมวาจะเปนการลงโทษโดยขมข หรอโดยแกไขฟนฟผกระท า

53 แหลงเดม. (น. 46).

DPU

45

ความผด หรอการตดผกระท าความผดออกจากสงคมกตาม แนวคดในการลงโทษและพฒนาการของการปฏบตตอผกระท าความผดตามทกลาวมาแลว มขอจ ากดประการหนงทไมอาจบรรลวตถประสงคในการด าเนนการได คอ การใชมาตรการทางกฎหมายทท าใหคกรณสามารถมความเขาใจซงกนและกน เพอผลในการลดความขดแยงหรอความอาฆาตพยาบาทตอกน ซงจะกอใหเกดผลในการกระท าความผดซ าได เพราะยงมความไมเขาใจกนอย ดงนน การลงโทษโดยวตถประสงคของการทดแทนหรอการลงโทษเพอขมข แกไข ฟนฟ หรอการตดออกจากสงคมจงไมอาจ ลดอาชญากรรม หรอสามารถลดความขดแยงระหวางคกรณหรอคนในสงคมไดอยางแทจรง แตกลบจะเพมความขดแยงระหวางคกรณมากขน หากคกรณไมยอมรบในผลของค าพพากษาหรอค าชขาดตดสนของศาล เนองจากกระบวนการในการด าเนนคดอาญาในศาลยตธรรมปจจบนอาจ ไมสามารถหาขอเทจจรงไดเนองจากไมมพยานหลกฐาน ยงมความไมชดเจนในการน าสบท าใหศาลยกฟอง หรอบางกรณทการลงโทษโดยจ าเลยไมยอมรบผด จงอาจท าใหมความคดในการแกแคนหลงจากทไดรบการปลอยตวหรอพนโทษแลว54 ดงนน หากจะเปรยบเทยบการด าเนนคดอาญาในระบบเดมกบการด าเนนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท อาจเปรยบเทยบไดสามประการใหญ คอ ประการแรก นยามของอาชญากรรม ในระบบดงเดมเหนวา หมายถงการกระท าความผดตอกฎหมายอนเปนกฎขอบงคบของรฐเพอใหคนปฏบตตาม และเนนทความรบผดทมตอการฝาฝน แตกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเหนวา เปนการกระท าทบคคลหนงไดกระท าผดตออกบคคลหนง จงเนนทความรบผดชอบในหนาททกอใหเกดความเสยหายตอ ผนนหรอสงคม ประการทสอง เปาหมายของกระบวนการยตธรรมในระบบเดมเนนการลงโทษแต เพยงอยางเดยวซงมงทผกระท าผด สวนกระบวนการยตธรรมทางอาญาเชงสมานฉนทเนนการชดใชความเสยหายทเกดขน ฟนฟความเขาใจความสมพนธระหวางคกรณและสงคม เพอใหเกดความเขาใจซงกนและกน ในประการสดทาย กระบวนการยตธรรมดงเดม เนนกระบวนการพจารณาพพากษาทมงคนหาความจรง และกระบวนการลงโทษทมถกตองเทยงธรรม โดยมเจาพนกงานเปนผรวบรวมและศาลเปนผตดสน ชขาด โดยละเลยไมไดค านงถงความพงพอใจหรอการเปดโอกาสใหผกระท าความผดไดน าเสนอสาเหตของการน ามาสการกระท าความผดเลย และไมเปดโอกาสใหสงคมไดเขามามสวนรวมในการก าหนดแนวทางการด าเนนการในเรองน สวนในกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท เนนความเสมอภาคและความพงพอใจระหวางคกรณ การมสวนรวมของสงคม คกรณ เจาพนกงาน และ

54 แหลงเดม.

DPU

46

ศาลในการสรางความเขาใจและหาทางออกทเหมาะสมส าหรบในแตละเรองเพอสรางความ พงพอใจในทกฝายและผเสยหายหรอสงคมไดรบการเยยวยาทเหมาะสม55 3. รปแบบของการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชในระดบสากล รปแบบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาน ามาใชในแตละประเทศ อยางกวางขวางมอยหลากหลาย แตทส าคญและใชกนมาก ไดแก

1. การประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายกบผกระท าความผด (victim-offender mediation) 2. การประชมกลมครอบครว (family group conference) 3. การเตอนแบบ Wagga Wagga 4. การลงโทษในทประชม (circle sentencing) 1) การประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายกบผกระท าความผด (Victim-offender mediation) รปแบบของการประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายกบผกระท าความผดน มใชในแคนาดา ในเมอง Elmira Ontario ในป ค.ศ. 1974 โดยมผประนอมขอพพาทซงท าหนาทโนมนาวใหผเสยหายและผกระท าความผดไดพดคยและประนอมขอพพาทกน ซงผประนอมขอพพาทจะไดรบการฝกฝนอบรมมาใหมความช านาญในการท าใหผเสยหายและผกระท าความผดไดมความเขาใจซงกนและกนในเรองความผดทเกดความเดอดรอน ความเสยหาย และแนวทางในการหาขอสรปในการชดเชยหรอเยยวยาความเสยหายอนเปนผลจากการกระท าความผด หลกการทน ามาใชในการประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายกบผกระท าความผดน จะตองไดรบความรวมมอจากผทเกยวของ และมหลกการทส าคญสามประการ คอ ความยตธรรม การท าดเพอแกตว และมาตรการปรบปรงตวเพอไมใหผกระท าผดไปกระท าผดในอนาคต

ดงน ความยตธรรม โดยการท าใหผกระท าความผดและผเสยหายไดมโอกาสพบกนและพดคยถงสาเหตของการกระท าผดและความเสยหายตลอดจนความรสกทมอย สวนการท าดเพอแกตวนน หมายถงการทผกระท าความผดจะมโอกาสทจะกระท าดเพอแกตวแทนการกระท าทไดกระท าผดไป โดยแสดงความรบผดชอบตอความเสยหายทกอใหเกดขน และในกรณสดทาย

55 กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท: จากทฤษฎสทางปฏบตในนานาชาต (เอกสารจดท าขนในวาระ

ครบรอบ 300 ป ของคณะนตศาสตร มหาวทยาลยเอดนบะระ) (น. 10 -15). เลมเดม.

DPU

47

เปนการตกลงกนวาควรจะมมาตรการในการปรบปรงตวผกระท าความผดอยางไร โดยการชดใชหรอกระบวนการตดตามผลของการตกลงดงกลาวอยางไร56 การประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายกบผกระท าผดตามแนวคดในกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท จงมความแตกตางจากการไกลเกลยขอพพาทโดยทวไป ทงน เพราะการ ไกลเกลยขอพพาทมเปาหมายเพอบรรลขอตกลงรวมกนโดยมพนฐานของการยอมรบระหวางคกรณ ซงมคนกลางเปนผประสานงาน ดงนน ขอตกลงทก าหนดมกจะเปนการก าหนดในเรองของคาเสยหาย แตไมไดค านงถงความมสมพนธภาพทดตอกน หรอผลกระทบตอความขดแยงทมตอการด าเนนชวตของคกรณ57 สวนการประนอมขอพพาทระหวางผกระท าผดกบผเสยหายในคดอาญาไมถอวาเปนคกรณหรอคพพาท แตเปนผกระท าผดกบผไดรบความเสยหาย ดงนน ปญหาวาการกระท าผดหรอมเจตนากระท าผดหรอไม จงไมใชประเดนส าคญในการด าเนนการประนอม ขอพพาท แตการประนอมขอพพาทดงกลาวจะมงทใหโอกาสผกระท าผดและผเสยหายไดเจรจาและผลของการเจรจาผเสยหายจะไดรบการชดเชยจากการทไดรบความเสยหายนน ทงน โดยสวนใหญจะเปนการชดเชยดวยทรพยสน และไมจ าเปนตองไดรบชดเชยเทากบทผเสยหายไดเสยหายไป ซงอาจเปนการชดเชยในดานอนกได58 ดงนน การไกลเกลยระหวางผเสยหายกบผกระท าความผด จงมวตถประสงคหลกในการตอบสนองความตองการใหทงสองฝายไดรบรขาวสารของแตละฝายวาผกระท าความผดมเหต ทกระท าผดอยางไร ในขณะทผเสยหายไดรบความกระทบกระเทอนและเสยหายอยางไร และ ผลทผกระท าความผดทจะรบผดชอบตอความเสยหายทตนไดกอใหเกดขนแกผเสยหายจงเปนผลล าดบรองทตามมาหลงจากททงสองฝายไดพบปะและท าความเขาใจกนแลว ในขณะทการไกลเกลย ขอพพาทมงเนนการตกลงในดานทรพยสนเพอใหผเสยหายไดรบการชดใชสงทตนเองเสยหาย และการบรรลขอตกลงจงขนอยกบการตอรองและความพอใจของคกรณ นอกจากน การไกลเกลยระหวางผ เสยหายกบผกระท าผด ยงมกระบวนการในการควบคมตรวจสอบผกระท าผดใหด าเนนการตามขอตกลงและการชดเชยความสญเสยทผเสยหายไดรบดวย59

56 Howard Zehr, Changing Lenes: A New Focus for crime and Justice, อางถงใน กระบวนการยตธรรมเชง

สมานฉนท: จากทฤษฎสทางปฏบตในนานาชาต (เอกสารจดท าขนในวาระครบรอบ 300 ป ของคณะนตศาสตร มหาวทยาลยเอดนบะระ) (น. 24). เลมเดม.

57 จาก การน ากระบวนการยตธรรมมาใชในคดเดกและเยาวชน (รายงานผลการวจย) (น.17- 69), โดย ณรงค ใจหาญ และคณะ, 2555, กรงเทพมหานคร.

58 แหลงเดม. 59 แหลงเดม.

DPU

48

การไกลเกลยในความยตธรรมเชงสมานฉนทจงไมไดท าเพอหาขอสรปวา ผกระท าผดกระท าผดจรงหรอไม และจะบรรเทาความรนแรงของการลงโทษอยางไร แตเรมดวยการยอมรบกนทกฝายวามการกระท าผดเกดขนและท าความเขาใจใหตรงกนในเรองการตกเปนผเสยหายของผเสยหาย ผลรายและความเสยหายทเกดขนจากการกระท าผด มผทรงคณวฒไดสรปขอแตกตางระหวางการไกลเกลยในกระบวนการยตธรรมทางอาญากบกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท (Victim Offender Mediation Continuum: From Least to Most Restorative Impact) ดงน 60 ตำรำงท 2.1 สรปขอแตกตางระหวางการไกลเกลยในกระบวนการยตธรรมทางอาญากบกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท (Victim Offender Mediation Continuum: From Least to Most Restorative Impact) กำรไกลเกลยในกระบวนกำรยตธรรมอำญำ กำรไกลเกลยในกระบวนกำรยตธรรม

เชงสมำนฉนท ความสมานฉนทนอย การประนประนอม ความส าคญอยทผกระท าผด (Agreement-driven, offender-focused)

ความสมานฉนทสง การสนทนา ความส าคญอยทผเสยหาย (Dialogue-driven, victim-sensitive)

1. ใหความส าคญกบการตคาความเสยหายเปนจ านวนเงน ไมม โอกาสพดคยกนโดยตรงระหวางคความและชมชนเรองความเสยหายจากอาชญากรรมทเกดขน

1. ความส าคญอนดบแรกอยทการเปดโอกาสใหผ เส ยหายและผ กระท าผดไดพดคยกนโดยตรง ใหผ เส ยหายไดพดหรอแสดงถงผลกระทบของอาชญากรรมตอชวตของเขา ใหไดถามและได รบค าตอบทตองการ ใหผกระท าผดได เรยนรถงผลกระทบจากการกระท าของเขาและแสดงความรบผดชอบตอผเสยหายโดยตรง เพอจะไดหาทางท าแตสงทถกตองตอไป

60 From The Handbook of Victim Offender Mediation, by Mark S. Umbreit, 2001, USA: Jossey-Bass

Inc. อางถงใน การน ากระบวนการยตธรรมมาใชในคดเดกและเยาวชน (รายงานผลการวจย) (น.45-78). เลมเดม.

DPU

49

ตำรำงท 2.1 (ตอ)

กำรไกลเกลยในกระบวนกำรยตธรรมอำญำ กำรไกลเกลยในกระบวนกำรยตธรรม เชงสมำนฉนท

2. ผเสยหายไมมสทธเลอกสถานททเขารสกวาเหมาะสมและปลอดภยในการพบกบผกระท าผด ไมมสทธเลอกวาเขาอยากพบหรออยากพดกบใคร

2. ผเสยหายมทางเลอกโดยผานกระบวนการ ไดแก เลอกสถานททจะพบปะกน เลอกคนทตองการพดคยดวยและอน ๆ

3. ผเสยหายมโอกาสในการแสดงความจ านงในการเจรจาไกลเกลยลวงหนา แตไมมโอกาสเตรยมตวในการเจรจา

3. การตกลงรวมกนทน าไปสการลงโทษเพอทดแทน (Restitution) กมความส าคญ แตสงทส าคญยงกวาคอการสนทนากนเรองผลกระทบของอาชญากรรม

4. ไมมการประชมเพอเตรยมตวลวงหนาในการพบปะกนของคความ ระหวางผไกลเกลยกบผเสยหาย และผไกลเกลยกบผกระท าผด

4. มก า รพบกน เพ อ เ ต ร ยมการระหว า งผเสยหายกบผไกลเกลย และระหวางผกระท าผดกบผไกลเกลยกอนการไกลเกลยทใหทงสองฝายมาพบกน โดยเนนทการฟงผเสยหายวาอาชญากรรมมผลกระทบตอชวตของเขาอยางไรบาง จ าแนกความตองการของผเสยหายใหชดเจน และเตรยมทงสองฝายใหพรอมส าหรบการไกลเกลยหรอการประชมรวมกน61

5. ผไกลเกลยเปนผมบทบาทในการอธบายเกยวกบการกระท าผดและผกระท าผด ผเสยหายมหนาทในการตอบค าถามของผไกลเกลย ไมมโอกาสแสดงความรสกหรอพดในสงทตองการ

5. การไกลเกลยไมมรปแบบทตายตวสามารถยดหยนได ใหเวลาใหคความไดพดอยางเตมท ผไกล เกลยตองมความอดทนในการฟงสง ใชหลกมนษยธรรม ปรบเปลยนรปแบบการ ไกลเกลยใหเหมาะสม

61 แหลงเดม.

DPU

50

ตำรำงท 2.1 (ตอ) กำรไกลเกลยในกระบวนกำรยตธรรมอำญำ กำรไกลเกลยในกระบวนกำรยตธรรม

เชงสมำนฉนท 6. ผไกลเกลยเปนผผกขาดการพดมากทสด ผ เสยหายและผกระท าผดมโอกาสเพยงตอบค าถามเทานน ไมมการสนทนากนระหวางคความ

6. ผไกลเกลยตองมความอดทนเปนอยางสงในการรบฟง รบรการแสดงความรสกหรอรบฟงเรองผลกระทบของอาชญากรรม และผ ไกลเกลยตองพดใหนอยทสด

7. เจ าหน าท ของ รฐ (Correctional staff) ท าหนาทเปนผไกลเกลย

7. ผไกลเกลยคออาสาสมครในชมชนทผานการฝกอบรมมาแลวซงท าหนาทอยางอสระ หรออาจไดรบความชวยเหลอสนบสนนจากเจาหนาทของรฐ

8. การไกล เกล ยขนกบความสมครใจของผเสยหาย แตผกระท าผดอาจไมสมครใจกได แ ล ะ ผ ก ร ะท า ผ ดก ไ ม ต อ ง แสดงคว ามรบผดชอบ (Responsibility)

8. การไกลเกลยเกดจากความสมครใจของผเสยหายและ ผกระท าผด

9. เปน settlement-driven และใช เวลาสน ๆ (ประมาณ 10-15 นาท)62

9. การสนทนาใช เวลานานไมนอยกวา 1 ชวโมง

2) การประชมกลมครอบครว (Family group conference) การประชมกลมครอบครว เปนรปแบบกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ทใช ในนวซแลนด ตงแต ป ค.ศ. 1989 และตอมาไดน ามาใชในออสเตรเลย สหรฐอเมรกา สหภาพยโรป อาฟรกา และไทย ซงเดมมการน ามาใชในเผาเมาร โดยน าแนวคดทางปรชญาและน ามาใชในทางปฏบตของเยาวชนเผาเมารจนถงปจจบน กระบวนการประชมกลมครอบครว มลกษณะคลายกบการประนอมขอพพาทระหวางผกระท าความผดกบผเสยหาย แตไดเปดโอกาสใหบคคลอนและชมชนเขามามสวนรวมในกระบวนการ เดมการประชมกลมครอบครวน ามาใชในกระท าความผดของเยาวชน แตตอมาไดน ามาใชกบการกระท าความผดของผใหญ

62 แหลงเดม.

DPU

51

การประชมกลมครอบครวเปรยบเสมอนสภาททกคนมาตกลงกนถงความผดทเกดขนและความขดแยง ผเขารวมประชมทกคนสามารถพดแสดงความรสก และทส าคญทสดคอพดเกยวกบผลลพธทอยากใหเกดจากการประชมได การประชมกลมนยงมความเปนประชาธปไตยโดยผทไดรบผลกระทบจากปญหามากทสดสามารถเขามามสวนรวมไดดวย โดยผประสานงานการประชมจะเปนผจดใหผเขารวมประชมทกคนมาเจอกนและสรางใหเกดสภาพแวดลอมทปลอดภยและใหก าลงใจ อกทงควบคมใหเปนไปตามกระบวนการและบนทกขอตกลงทกลมบรรล ทงน ผประสานงานการประชมจะไมเปนผตดสนใจหรอไมมอทธพลตอขอตกลงเหลานน โดยจะปลอยใหผเขารวมการประชมแสดงความคดเหนและออกความเหนถงทางแกปญหากนเอง 63 ทงนทงนน ผประสานงานการประชมทดจะเปนผชน าถงกระบวนการ โดยเปนเพยงผอยเบองหลงอกทงเปนผใหการสนบสนน แตไมเปนผควบคมหรอตดสนใจ นอกจากนการประชมกลมครอบครวตองกระท าโดยใหครอบครวมสวนรวมโดยสมครใจ ความเชยวชาญของเจาหนาทรฐ สงส าคญอยางยงยวดคอ ตองตระหนกวาการประชมกลมครอบครวจ าตองใชงบประมาณเยอะโดยเฉพาะการตองจายคาเดนทางใหผทเกยวของกบการประชม 64 รปแบบสวนใหญจะประชมดวยกน 12 คน โดยมขนตอนในการด าเนนการทชดเจน โดยมผด าเนนการประชมจะชแจงขนตอนการประชม และผกระท าความผดจะพดถงเรองราวทเกดขนรวมถงสาเหตของการกระท าความผด จากนนผเสยหายจะพดถงเรองราวของตน และแสดงความคดเหน รวมทงตงค าถาม (ถาม) เกยวกบการกระท าความผด จากนนคนในครอบครว และเพอนของคกรณ ทงสองฝายจะแสดงความคดเหนและความรสก (ถาม) โดยเรมจากฝายผเสยหายกอน หลงจากนน ผประสานงานจะน าทประชมเจรจาวา ควรจะท าอยางไรเพอชดใชคาเสยหายจากการกระท าความผดดงกลาว ซงผเสยหาย คนในครอบครว และเพอน ๆ จะพดถงกรณทจะใหผกระท าผดและคนในครอบครวท าอยางไรบาง การเจรจาจะท าไปเรอย ๆ จนกวาจะมการหาขอยตซงจะมการบนทกไว ขอตกลงทมกจะไมไดขอยตสวนใหญเปนเรองคาเสยหาย และขอตกลงเกยวกบการไมไปกระท าความผดซ า และการควบคมไมใหผกระท าความผดซ าจะเปนหนาทของคนในครอบครวและคนในชมชน ทจะท าหนาทคอยดแลสอดสองและประคบประคองไมให

63 จาก คมอการประชมกลมครอบครวและชมชน (น. 5) , โดย ฐตาภรณ อ เทนสต, 2551,

กรงเทพมหานคร: กรมพนจและคมครองเดกและเยาวชน กระทรวงยตธรรม. 64 จาก การศกษาดงานเพอก าหนดรปแบบและวธการประชมกลมครอบครวและชมชน ณ ประเทศ

นวซแลนด ระหวางวนท 21-28 กนยายน 2546 (น. 33), โดย กรมพนจและคมครองเดกและเยาวชน, 2546, กรงเทพมหานคร.

DPU

52

ผกระท าความผดซ า หรอกระท าผดกตกาของชมชน หรอขดตอหลกเกณฑทชมชนยอมรบอก65 ดงนน การประชมกลมครอบครว จงมมาตรการทค านงถงคาเสยหายทผเสยหายไดรบ และมาตรการทสงคมจะไดรบความปลอดภย ตลอดจนการก ากบดแลไมใหผกระท าความผดไดฝาฝนตอหลกเกณฑขอตกลงและกฎหมายอกดวย การประชมกลมครอบครว ซงน ามาใชในประเทศไทย มหลกการและเหตผล66 โดย ถอวาเปนมาตรการเสรมกบกระบวนการยตธรรมส าหรบเดก โดยเฉพาะเดกทไมไดกระท าความผดรายแรง และควรไดรบการเยยวยาความเสยหายดวยกระบวนการยตธรรมทางเลอกแทนกระบวนการยตธรรมปกตซงการด าเนนการดงกลาวเปนการใหโอกาสเดกไดกลบตวและแกไขความเสยหายทเกดจากการกระท าของตนโดยไมตองมตราบาปตดตว ทงน เดกจะตองรบสารภาพดวยความสมครใจ และรบผดชอบตอการกระท าของตน และพยายามแกไขผลรายจากการกระท าความผดของตนทเกดจากผเสยหายหรอผอน ครอบครวและชมชนตองเขามามสวนรวมรบผดชอบตอการกระท าความผดของเดก และผเสยหายตองมสวนรวมในการใหขอมลความทกขหรอ ความเสยหายทไดรบโดยการพดคยกบเดก เดกจะตองขอโทษอยางจรงใจทไดกระท าความผดแกผเสยหายซงมาตรการนถอเปนผลส าเรจในการด าเนนการ การชดใชคาเสยหายอาจเปนการชดใชเปนทรพย หรอการท างานชดใชหรอกระท าการอนแกผ เสยหายตามความเหมาะสมหรอท างานบรการสงคม บทบาทของครอบครวเปนผประชมก าหนดโทษและมาตรการแกไข เยยวยาเดก แตมาตรการดงกลาวจะตองไดรบความเหนชอบจากทกฝาย ทงจากผเสยหายและเจาหนาทผ เกยวของ เดกจะมความรสกวาถกลงโทษโดยพอแม ไมใชคนแปลกหนา โทษทจะลงตอง ไมท าลายชวตปกตในครอบครวและสงคม และไมถกผลกดนใหกระท าความผดซ า สวนขอตกลงในการลงโทษเดกทก าหนดโดยครอบครวตองท าเปนหนงสอตองไดรบความเหนชอบจากทกฝาย และเดกและครอบครวตองปฏบตตามขอตกลงนน ทงน เมอไดปฏบตไดครบถวนตามขอตกลงแลว จงถอเสมอนวาเดกไมเคยกระท าความผดมากอนเลย หากเดกไมปฏบตตามขอตกลงกจะถก

65 การไกลเกลยขอพพาทระหวางผกระท าผดกบผเสยหายอาชญากรรม (victim-offender mediation).

วารสารยตธรรมปรทรรศน, น. 41, สบคนเมอ สบคนเมอ 24 มถนายน 2555, จาก www.library.coj.go.th น. 25-26 66 จาก กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ความเปนไปไดในการแกไขฟนฟเดกและเยาวชนกระท าผด

โดยการประชมกลมครอบครว (ค าอธบายในการประชมเชงปฏบตการ เมอวนท 28 เมษายน 2546 ณ โรงแรมรามาการเดนส กรงเทพมหานคร), โดย วนชย รจนวงศ. อางถงใน กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ดวยวธการประชมกลมครอบครว: หลกการส าคญโดยยอและขอคดเหนบางประการ (น. 4-5), โดย นตธร วงศยน, 2550, กรงเทพมหานคร: กระทรวงยตธรรม.

DPU

53

ด าเนนคดตอไป ในกรณทเดกไมมครอบครวหรอมแตครอบครวไมรบผดชอบ ภาครฐและองคกรเอกชนจะท าหนาทแทน 3) การเตอนแบบ Wagga Wagga การเตอนแบบ Wagga Wagga เปนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนททใชเปน ครงแรกใน ออสเตรเลย ในทศวรรษ 1990 โดยเจาหนาทต ารวจชมชนใน New South Wales ทงน เพราะอ านาจของต ารวจในการเตอนผกระท าผด (Caution) เปนอ านาจทต ารวจท าไดในกฎหมายคอมมอนลอว และไดน ารปแบบของการประชมกลมครอบครวมาปรบใชดวย โดยใหมการต าหนโดยกลมครอบครวทมลกษณะของการกระท าดวยความรกและความเมตตาแทนทจะเปนการต าหนเพราะตองการตอตานการกระท าของผนน และเปนการประณามการกระท าความผดทผนนกอใหเกดขน การเตอนแบบน ต ารวจท าหนาทหลก และไดเพมเงอนไขเขาไปในกระบวนการเตอน โดยเนนพฤตกรรมของอาชญากร แทนทจะเปนผกระท าความผด และมขนตอนการพดจาและแสดงความคดเหนทมขนตอนและตามบททก าหนดมใชเตอนตามอ าเภอใจ หรอกอใหเกดการทะเลาะววาทกนตอไป มการเตอนเพอใหผกระท าผดรวาจะตองไมกระท าความผดซ าอก และยกเวนโทษใหเฉพาะในครงนเทานน รปแบบนไดน ามาใชในสถานต ารวจของ ออสเตรเลย ยโรป อเมรกาเหนอ อาฟรกาใต สหรฐอเมรกา ในมลรฐฟลลาเดลเฟย และในองกฤษ เปนตน 4 การลงโทษในทประชม (Circle sentencing) เปนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทรปแบบหนงทมใชในแคนาดา ตงแตป ค.ศ. 1992 ในศาล Yukon Territorial การลงโทษในทประชมนน เปนสวนหนงของการพพากษาของศาล โดยใหผเสยหาย ชมชน และผกระท าความผดมสวนรวมในกระบวนการยตธรรม เดมเปนการด าเนนการในเผา Aborigin และตอมาน ามาใชกบผกระท าความผดอนดวย ทงนโดยการเนนใหผกระท าความผดมความรบผดชอบกบการกระท าทตนกระท าไป กระบวนการลงโทษในทประชมนน เรมจากทนายความของจ าเลยจะเสนอตอศาลเพอขอใชการลงโทษในทประชมแทนการทจะก าหนดโทษโดยค าพพากษา โดยคนในชมชนจะมสวนรวมในการด าเนนการ67 โดยหากผกระท าความผดไดรบสารภาพในขนตอนใดขนตอนหนงในกระบวนการยตธรรมทางอาญา และยอมรบผดชอบตอความผดทงหมดทไดกระท าลง การลงโทษในทประชมจะด าเนนการโดยใชกบความผดรายแรง และไมน ามาใชกบความผดเลกนอยเพราะตอง

67 แหลงเดม.

DPU

54

ใชเวลาในการด าเนนการนานและมผเขามามสวนรวมจ านวนมาก การรวมประชมคนในชมชน จะไดรบการเชญเขามาในทประชม โดยนงเปนวงกลมและใหผทไดรบการยอมรบนบถอในชมชนเปนประธาน โดยมผเขารวมประชมประมาณ 15-20 คน มการอานขอกลาวหา พนกงานอยการและทนายความจ าเลยจะแถลงเปดคดสน ๆ จากนนคนทรวมประชมจะกลาวในประเดนทเกยวกบการกระท าความผดในชมชน สาเหตของการกระท าความผด ผลกระทบกอนหรอหลงการกระท าความผดตอชมชน ชมชนจะตองท าอยางไรเพอปองกนมใหเกดอาชญากรรม และจะตองเยยวยาความเสยหายแกผเสยหายและชมชนอยางไร แผนการลงโทษควรเปนอยางไร และผทจะใหการสนบสนนผเสยหาย ผกระท าผดเพอใหสามารถท าตามแผนได และวนเวลาทบทวนค าพพากษา กระบวนการในการด าเนนการนนมกจะมการประชมสองครง โดยครงแรกเปนการเสนอ ขอก าหนดใหผกระท าผดกระท า และในครงทสอง ซงจะนดประชมหางจากครงแรกเปนเวลาหลายสปดาหเพอประเมนความประพฤตของผกระท าความผดทไดกระท าตามขอก าหนดทไดรบในการประชมครงแรก และในการประชมครงทสองน ศาลจะก าหนดโทษใหเปนไปตามทตกลงกนในทประชม ซงกระบวนการดงกลาวเปนสวนหนงของการด าเนนการเพอศาลจะท าค าพพากษาแตไมไดก าหนดไวชดเจนในกฎหมายเพยงแตใหศาลใชดลยพนจทจะด าเนนการกอนทจะมค าพพากษา ในกระบวนการลงโทษในทประชม เรมดวยผกระท าผดจะกลาวในทประชมถงสาเหตของการกระท าความผด อธบายถงเรองราวทเกดขนในการกระท าความผด และรบฟงความเสยหายทผ เสยหายไดรบความเจบปวดและหวาดกลวอนเปนผลมาจากการกระท าความผด รบฟงความรสกผดหวงของครอบครวผกระท าความผด และความผดหวงของคนอน ๆ ในชมชนกระบวนการประชมจะสอสารกนในลกษณะของความสงสารและเหนใจและจะมการขอโทษกนดวยความจรงใจ ผกระท าผดมสทธรวมกนก าหนดวธการลงโทษ และเสนอการเยยวยาความเสยหายใหแกผเสยหาย ตลอดจนผอนทไดรบผลกระทบ 4. ขอโตแยงและขอสนบสนนในการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใช ขอโตแยงในการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชในกระบวนการยตธรรมทางอาญา มผวเคราะหไว มดงน68 1) การขาดความสม าเสมอและความไดสดสวน ทงน เพราะการจะยตตามขอตกลงเปนเรองทอาจมความแตกตางระหวางผเสยหายกบผกระท าความผดในแตละคด ดงนน จ าเลยกระท าความผดในลกษณะเดยวกนอาจตองปฏบตตามมาตรการในขอตกลงแตกตางกนได และในบางกรณ

68 จาก การไกลเกลยฟนสมพนธในคดอาญา “ประสบการณของศาลนวซแลนด,” ส านกระงบขอพพาท ส านกงานศาลยตธรรม, โดย สรวศ ลมปรงษ. และอางถงใน การน ากระบวนการยตธรรมมาใชในคดเดกและเยาวชน (รายงานผลการวจย). เลมเดม.

DPU

55

จ าเลยอาจไดรบการลงโทษทรนแรงเกนสดสวนไดเพราะไมมมาตรการทจะควบคมความรนแรงในการตองปฏบตตามขอตกลง 2) กระบวนการนมนวลเกนไปและไมสามารถปองปรามมใหมการกระท าความผด ขนอก เนองจากเปนมาตรการทมงการแกไขเยยวยาผเสยหายเปนส าคญและไมไดมงเนนการลงโทษจ าเลย ท าใหผทคดทจะกระท าความผดในลกษณะเดยวกนมไดเกดความเกรงกลววา อาจไดรบโทษหากไดกระท าความผดเชนเดยวกบจ าเลย 3) การใชผเสยหายเพอประโยชนของจ าเลย เนองจากจ าเลยอาจใชสงจงใจหรอใหประโยชนแกผเสยหายเพอใหผเสยหายแสดงความเหนสนบสนนในรายงานทเสนอตอศาล เพอจะท าใหจ าเลยหลดพนจากการตองรบโทษจ าคกหรอโทษประการอน 4) อ านาจหรออทธพลทไมเทาเทยมกน ทงน เพราะผเสยหายกบผกระท าความผดอาจมสถานะทางสงคม เศรษฐกจ หรอดานอน ๆ ทแตกตางกน ท าใหฝายหนงมอ านาจเหนออกฝายหนงมากจนเปนเหตใหบบบงคบใหฝายทมอ านาจนอยกวายอมกระท าการอยางใดอยางหนง ดงนน จงเปนไปไดทฝายทมอ านาจมากกวาจะมอทธพลตอการยอมรบขอตกลงในการประชม ทง ๆ ทฝายทดอยกวาอาจไมมความเตมใจหรอเพอชวยใหฝายทมอ านาจไมตองรบโทษหนกได 5) การละเมดสทธตามกฎหมายของจ าเลย เพราะการด าเนนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมกจะไมมทนายความเขารวมแกตางเหมอนกบการด าเนนคดในศาล จ าเลยจงไมไดรบค าปรกษาทางดานกฎหมายจากทนายความในเรองสทธของตน รวมถงการยอมรบและการปฏบตตามขอตกลง ซงขอตกลงดงกลาวอาจเปนการละเมดสทธของจ าเลยได 6) การรมลงทณฑโดยชมชน การกระท าความผดของผกระท าในบางกรณกอใหเกดความโกรธแคนในชมชน และการก าหนดใหชมชนสามารถรวมลงโทษผกระท าความผดได ผกระท าความผดจะถกลงโทษอยางไมมขอบเขต เพราะขนอยกบวาชมชนมความเหนถงความรายแรงของการกระท าความผดอยางไร และตองการใหผกระท าความผดชดใชเพยงใด จงอาจเกนสดสวนทผกระท าความผดกอใหเกดขนแกสงคมได หากพจารณาตามสดสวนของการลงโทษตามหลก retribution การทชมชนก าหนดมาตรการการลงโทษโดยผานทางกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทจงไมบรรลเปาประสงคในการด าเนนการทตองการความสมานฉนทไมใชการรมกดดนผกระท าความผดท าใหผกระท าความผดไมไดรบการคมครองเทาทควร

DPU

56

7) ไมสามารถจดการกบพวกอาชญากรโดยสนดาน เพราะการพบปะพดคยแสดงความรสกตาง ๆ ในกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ไมอาจท าใหบคคลเหลานรสกส านกในความผดของตน และทายทสดคนเหลานจะกระท าความผดซ า69 8) คาใชจายในการด าเนนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมความจ าเปนตองมคาใชจายและตองใชเวลานานพอควรจนกวาผเสยหายและผกระท าความผดจะยนยอมและมความเขาใจกน ทงน การกระท าตามกระบวนการตาง ๆ จะตองมคาใชจายเพมขน นอกจากน สวนใหญเปนการกระท าความผดเลกนอย และหากค านวณคาใชจายทตองด าเนนคดเหลานซงปกตจะเปนการด าเนนคดโดยรวบรดแลว อาจไมคมคาในการด าเนนการ แนวคดท เปนขอโตแยงกบกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท เกดจากกรอบแนวความคดเดมในการปฏบตตอผกระท าความผดและการด าเนนคดอาญาแกผกระท าความผดในปจจบน ซงเนนความสม าเสมอในผลของการกระท าความผด กบความสม าเสมอในกระบวนการด าเนนการ ซงแตกตางจากกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนททด าเนนกระบวนพจารณาและตองการผลโดยขนอยกบผกระท าความผด ผเสยหาย ชมชน และขนอยกบลกษณะของการกระท าความผดวาจะแกไขในเรองนอยางไร และจะใหผกระท าความผดรบผดชอบอยางไร จงตองมความหลากหลายในการก าหนดขอตกลงใหเหมาะสมกบสถานการณ โดยความประสงคในการเยยวยาความเสยหายใหแกทงผเสยหายและสงคม เหตผลทแกขอโตแยงในการด าเนนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนททง 8 ประการน พอสรปได ดงน เปาหมายของการด าเนนการตามกระบวนการยตธรรมทางอาญา คอการปฏบตตอผกระท าความผด จงแตกตางจากการด าเนนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนททตองการเยยวยาใหแกผเสยหาย ดงนน สทธของผกระท าความผดในระหวางการพจารณาจงเปนปญหาล าดบรองในการด าเนนกระบวนการดงกลาว ซงตางจากการด าเนนคดอาญาทเนนการคมครองสทธในการตอสคดของจ าเลย และการปฏบตทเหมาะสมกบผตองโทษ ขอโตแยงตาง ๆ จงเกดจากพนฐานของการหมนเหมตอการละเมดสทธของจ าเลยและผตองขงตามทไดมขอโตแยงขางตน แตกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมพนฐานในการปฏบตทใหความเคารพตอความเสมอภาคและความ เทาเทยมกน และสม าเสมอไมวาจะเปนผเสยหายและผกระท าความผด และการบรรลขอตกลงตองไมอยภายใตการบงคบ แตตองเปนความส านกไดของผกระท าความผด70

69 แหลงเดม. 70 แหลงเดม.

DPU

57

สวนขอโตแยงวา เปนมาตรการทนมนวลเกนไปนน มขอแกไขวาเพราะกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมไดมงทการลงโทษแตมงการรกษาความสมพนธทดและการเยยวยา ทางจตใจ ดงนน การททงสองฝายไดหนหนามาพดคยกนกจะเปนวถทางในการสรางความรสกทด และการทผกระท าความผดจะแสดงความเสยใจตอการกระท าของตนนน ตองถอวาไมไดกระท าไดโดยงาย สวนเหตผลวาไมอาจปองปรามการกระท าความผดไดนน มขอโตแยงวาแมมการลงโทษหนก เพอใหคนเกรงกลวนนกไมมสถตใดทระบวา ผกระท าความผดจะเกรงกลวไมกลากลบมาท าอก และบางครงกหลบเลยงการจบกมหรอกระท าความผดเพมในเรอนจ าได ในทางตรงกนขาม การมชมชนหรอครอบครวเขามาเกยวของจะท าใหสงคมเขามามสวนในการรบรและรวมมอกนในการควบคมมใหกระท าความผดซ าอก ส าหรบเหตผลในการใชผเสยหายเปนประโยชนกบผกระท าความผดนน มเหตผลแกวา ความจรงกระบวนการนเปนไปเพอประโยชนของผเสยหายเอง และการยอมรบขอเสนอของผกระท าความผด ผเสยหายตองค านงถงประโยชนของผเสยหายเปนส าคญ ทงน เพราะการยอมรบขอตกลงเปนอ านาจการตดสนใจของผเสยหายมใชของจ าเลย และผเสยหายมสทธถอนตวจากการด าเนนกระบวนพจารณาไดหากเหนวาถกใชประโยชนโดยมชอบ สวนกรณทจะมการใชอทธพลในการก าหนดขอตกลงนน71 สามารถแกไขไดโดยการจดใหมค าแนะน าหรอใหค าปรกษาแกผทออนแอไมวาจะเปนฝายผกระท าความผดหรอผเสยหายเพอใหสามารถตดสนใจไดรอบดาน หรออาจใชการตกลงโดยไมตองเผชญหนากนได โดยใชคนกลางประสาน ส าหรบสทธของจ าเลยในกระบวนการยตธรรมทมทปรกษากฎหมายนนมความจ าเปนหากเปนการสบพยานเพอการตอสคด แตกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเปนการด าเนนการภายใตหลกความเสมอภาค และการยอมรบ ดงนน ความจ าเปนทจะใหมทนายความคอยแกตาง จงไมจ าเปน ปญหาเรองการรมลงทณฑโดยชมชนนน มขอแกตววา การแกแคนในชมชนมอยเสมอ แตไมถอวาเปนการด าเนนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท เพราะบทบาทของชมชนทเขามาจะตองมความหมายแคบ ไมใชชมชนเชงภมศาสตร หรอสงคม ไมใชชมชนทไดรบแตงตงโดยต าแหนงตาง ๆ แตเปนกลมคนทมความกงวลและหวงใยตอผเสยหายและผกระท าความผด ซงจะเขามาชวยแกไขปญหาน ไมวาจะเปนการแกไขทางจตใจหรออน ๆ และบคคลเหลานอาจชวย

71 แหลงเดม.

DPU

58

ปองกนการกระท าความผดในอนาคตได จงไมใชชมชนทมความแคนหรอตองการการลงโทษตอผกระท าผดอยางสาสม ประเดนวา ไมอาจแกไขผกระท าผดโดยสนดานได กรณนเปนทยอมรบวากระบวนการยตธรรมแบบใดไมอาจแกไขผกระท าผดไดทกกรณ เหมอนยาวเศษในทกเรอง ซงแมกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทจะแกไขไมได แตในกรณอนกถอวากระบวนการนไดเสนอวธการทเปนไปไดมากกวากระบวนการทมอยหรอไม72 ส าหรบคาใชจายในการด าเนนการทเพมขน เพราะมกระบวนการเพมขนและอาจไมคมคากบการด าเนนการในคดเลกนอย ซงมขอโตแยงวา ไมนาจะมคาใชจายมากไปกวาการด าเนนคดในปจจบนซงเปนการด าเนนกระบวนการโดยปกต แตกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทไมไดมขอจ ากดวาจะตองกระท าในคดเลกนอย อาจท าในคดรายแรงดวยหากมการกลนกรองทเหมาะสมจากการกระท าของเขา นอกจากนการปลอบประโลมของบคคลในทประชมมผลตอความรสกทดแกผกระท าความผดโดยเฉพาะกบเยาวชนทกระท าความผด และในการก าหนดวธการตดตามความประพฤตหรอก าหนดเงอนไขในการคมประพฤต จะตองมความรวมมอระหวางเจาพนกงานคมประพฤตกบบคคลในชมชนทจะชวยกนท างานเพอแกไขและฝกอบรมผกระท าความผด และอาจใชเวลานานในการปรบปรงหรอควบคมความประพฤตเพอใหผกระท าความผดไดปฏบตตามเงอนไขทไดก าหนด

2.5.2 หลกเกณฑในการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญากบเดกและเยาวชนในชนเจาพนกงาน

ในเรองบทบญญตของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทคดเดกและเยาวชนในประเทศไทยนน แบงไดเปนสองประการ เนองจากไทยเองเคยน าวธการทเรยกวาการประชมกลมครอบครวตามมาตรา 63 แหง พระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวมาบงคบใชระยะหนงและตอเมอป พ.ศ. 2553 ไดเปลยนแปลงเงอนไขบางประการทงในเรองของชนอตราโทษและเรยกอกชอหนงวา มาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญา โดยบญญตไวในมาตรา 86 แหงพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 ซงผเขยนจะไดวเคราะหไวในบทท 4 เปนล าดบตอไป กระทรวงยตธรรม ซงมหนวยงานท รบผดชอบดานเดกและเยาวชนทกระท าผดโดยเฉพาะอนไดแก กรมพนจและคมครองเดกและเยาวชนซงประสบปญหาจากการทมเดก และเยาวชนกระท าผดเมอถกสงเขาสสถานพนจเปนจ านวนมากจนมสภาพแออดยดเหยยด

72 แหลงเดม.

DPU

59

(ประสบปญหาเชนเดยวกนกบกรมราชทณฑ (ปญหาคนลนคก) โดยมจ านวนเดกหรอเยาวชนเพมมากขนทกป ประกอบกบตลอดระยะเวลาทผานมาสงคมมทางเลอกในเชงของมาตรการแบงเบาภาระคดออกจากระบบงานยตธรรมส าหรบเดกและเยาวชนคอนขางนอย จงท าใหเกดภาวะคดลนสถานพนจเชนเดยวกบเรอนจ าหรอคกผใหญ คอมเดกและเยาวชนจ านวนมากทตองเขารบการอบรมในสถานฝกอบรมของสถานพนจเกนกวาทจะสามารถแกไขฟนฟไดอยางมประสทธภาพ ดงนนในเดอนพฤษภาคม 2546 กรมพนจและคมครองเดกและเยาวชนจงไดเรมน าโครงการการประชมกลมครอบครว (Family group conferencing) ซงเปนรปแบบหนงของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชกบเดกและเยาวชนทกระท าความผดเปนครงแรก73 ตามพระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครวพ.ศ. 2534 มาตรา 63 บญญตวา “ในกรณทเดกหรอเยาวชนตองหาวากระท าความผด เมอผอ านวยการสถานพนจพจารณาโดยค านงถงอาย ประวต ความประพฤต สตปญญา การศกษาอบรม สขภาพ ภาวะแหงจต นสย อาชพ ฐานะ ตลอดจนสงแวดลอมเกยวกบเดกหรอเยาวชนและพฤตการณตาง ๆ แหงคดแลว เหนวาเดกหรอเยาวชน อาจกลบตนเปนคนดไดโดยไมตองฟองและเดกหรอเยาวชนนนยนยอมทจะอยในความควบคมของสถานพนจดวยแลว ใหผอ านวยการสถานพนจแจงความเหนไปยงพนกงานอยการ ถาพนกงานอยการเหนชอบดวย ใหมอ านาจสงไมฟองเดกหรอเยาวชนนนได ค าสงไมฟองของพนกงานอยการนนใหเปนทสด

การควบคมเดกหรอเยาวชนในสถานพนจตามวรรคหนง ใหมก าหนดเวลาตามทผอ านวยการสถานพนจเหนสมควรแตตองไมเกนสองป”

บทบญญตมาตรานมใหใชบงคบแกการกระท าความผดอาญาทมอตราโทษอยาง สงตามทกฎหมายก าหนดไวใหจ าคกเกนกวาหาปขนไป”

การน ามาตรา 63 มประเดนทจะตองพจารณาดงตอไปน คอ 1. เปนคดทมอตราโทษจ าคกอยางสงไมเกน 5 ป 2. เดกหรอเยาวชนกลบตนเปนคนดไดโดยไมตองฟองคด 3. เดกหรอเยาวชนยนยอมทจะตองอยในความควบคมของสถานพนจไมเกน 2 ป หลกการตามมาตรา 63 นใหอ านาจผอ านวยการสถานพนจซงเปนสถานทรบตวเดกซง

ตองหาวา กระท าความผดจากพนกงานสอบสวนเขามาอยในความดแล มความใกลชดกบเยาวชนได

73 กระบวนการยตธรรมของเดกและเยาวชนทถกกลาวหาวากระท าผด (ดษฎนพนธปรญญามหาบณฑต)

(น. 34-35). เลมเดม.

DPU

60

พจารณาจากรายงานการสบเสาะซงไดจดท าขนโดย พนกงานคมประพฤตตามมาตรา 55 ไดรบทราบประวต ความประพฤต นสยใจคอเดกหรอเยาวชนผตองหาวากระท าความผดโดยถอเปน หนวยงานในกระบวนการยตธรรมทมความใกลชดกบเดกหรอเยาวชนมากทสด หากผอ านวยการสถานพนจไดพจารณาแลวเหนวาการกระท าความผดของเดกหรอเยาวชนนนเกดจากความคกคะนอง ขาดความยงคด หรอกระท าไปโดยรเทาไมถงการณ74 เพราะความเยาววย ขาดวฒภาวะ ทางอารมณหรอจตใจ มไดเปนผกระท าผดเพราะจตใจชวรายเปนสนดานและเหนวาเดกหรอเยาวชน ผตองหาวาเปนผกระท าความผด สามารถกลบตวเปนคนดไดโดยไมตองฟอง และเดกหรอเยาวชนนนยนยอมอยในความควบคมของสถานพนจแลว นายวนชย รจนวงศ อธบดกรมพนจและคมครองเดกและเยาวชนใหขอมลตอในการสมมนามาตรฐานของ UN: หาสบปของการสรางมาตรฐานในการปองกนอาชญากรรมและ ความยตธรรมทางอาญา จดโดยส านกงานอยการสงสด เมอวนท 24-25 มถนายน 2547 วา “การใหโอกาสแกเดกหรอเยาวชนทกระท าผดโดยการสงไมฟองนนไมใชเพยงการใหอภยแกความผดพลาดเพยงอยางเดยวยงมงหวงใหเดกและเยาวชนกลบตนเปนคนดมใหกลบไปกระท าผดซ าอก เพอประคบประคองใหเดกหรอเยาวชนทมปญหาไดผานพนภาวะวกฤตแหงชวตไปได โดยหลกการดงกลาวไดถกก าหนดไวในพระราชบญญตวธพจารณาคดเดกและเยาวชน พ.ศ. 2494 มาตรา 29 ซงกลาวโดยสรปไดวา ในความผดทมอตราโทษจ าคกไมเกนหาป หากผอ านวยการสถานพนจพจารณาโดยค านงถงสภาวะตาง ๆ แลวเหนวาเดกหรอเยาวชนนนอาจกลบตนเปนคนดไดโดยไมตองฟองกใหเสนอความเหนดงกลาวไปยงพนกงานอยการ และถาพนกงานอยการเหนดวยกใหมค าสงไมฟองเดกหรอเยาวชนนนได แมกฎหมายดงกลาวจะถกยกเลกและมาใชพระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2534 หลกการแหงกฎหมายดงกลาวยงคงมบญญตในมาตรา 63” ขอมลจากกรมพนจและคมครองเดกและเยาวชน ระบตอไปวา บทบญญตดงกลาวแมจะเปนหลกการทด แตกยงมปญหาบางประการไมอาจน าไปปฏบตไดในชวงแรก เพราะยงไมมกระบวนการใดทจะท าใหแนใจไดวาเดกหรอเยาวชนนนกลบตนเปนคนดไดจรง จนกระทงเมอประมาณป พ.ศ. 2545 ความรเรองกระบวนการยตธรรมทางเลอกและการประชมกลมครอบครวเรมเปนทรจก ซงผปฏบตงานกเหนวาหากไดน าการประชมกลมครอบครวมาใชรวมกนกบการเสนอความเหนวา เดกหรอเยาวชนสามารถกลบตนเปนคนดไดโดยไมตองฟองกนาจะเปนการแกไขเดกหรอเยาวชนไดระดบหนง รวมทงสามารถปองกนมใหกลบไปกระท าผดซ าอก ดงนน กรมพนจและ

74 แหลงเดม.

DPU

61

คมครองเดกและเยาวชนจงไดแจงใหผอ านวยการสถานพนจทกแหงเรมด าเนนการเพอเสนอความเหนตามมาตรา 63 แหงพระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2534 แตก าหนดใหด าเนนการไดในความผดทมอตราโทษจ าคกไมเกนสามป หรอปรบไมเกนหกหมนบาทกอนซงตอมาขยายการบงคบใชเปนโทษจ าคกไมเกนหาป

หลงจากทมการบงคบใชการประชมกลมครอบครวหรอท เ รยกอยางสากลวากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทส าหรบเดกและเยาวชน ตอมาไดมการประกาศใชพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 เหตผลในการประกาศใชพระราชบญญตฉบบน75 คอ โดยทปจจบนไดมการแยกศาลยตธรรมออกจากกระทรวงยตธรรม โดยมส านกงานศาลยตธรรมเปนหนวยธรการของศาลยตธรรมทเปนอสระและกรมพนจและคมครองเดกและเยาวชน เปนหนวยงานในสงกดกระทรวงยตธรรม สมควรปรบปรงกฎหมายวาดวยการจดตงศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครวใหสอดคลองกบอ านาจหนาทและโครงสรางใหม ประกอบกบสมควรปรบปรงในสวนทเกยวกบการใหความคมครองสทธ สวสดภาพ และวธปฏบตตอเดก เยาวชน สตร และบคคลในครอบครว รวมทงในสวนของกระบวนการพจารณาคดของศาลเยาวชนและครอบครว เพอใหสอดคลองกบรฐธรรมนญ อนสญญาวาดวยสทธเดกและอนสญญาวาดวยการขจดการเลอกปฏบตตอสตรในทกรปแบบ

ค าวา มาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญา นนเปนชอเรยกทอาจยงไมคนชนนก ซงมการน ามาใชกบการด าเนนคดในประเทศไทยและบญญตไวในหมวด 7 มาตรา 86 ซงบญญตวา “ในคดทเดกหรอเยาวชนตองหาวากระท าความผดอาญาซงมอตราโทษอยางสงตามทกฎหมายก าหนดไวใหจ าคกไมเกนหาป ไมวาจะมโทษปรบดวยหรอไมกตาม ถาปรากฏวาเดกหรอเยาวชนไมเคยไดรบโทษจ าคกโดยค าพพากษาถงทสดใหจ าคก เวนแตเปนโทษส าหรบความผดทไดกระท าโดยประมาทหรอความผดลหโทษ หากเดกหรอเยาวชนส านกในการกระท ากอนฟองคด เมอค านงถงอาย ประวต ความประพฤต สตปญญา การศกษาอบรม สภาพรางกาย สภาพจต อาชพ ฐานะ และเหตแหงการกระท าความผดแลว หากผอ านวยการสถานพนจพจารณาเหนวาเดกหรอเยาวชนนนอาจกลบตนเปนคนดไดโดยไมตองฟอง ใหจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟใหเดกหรอเยาวชนปฏบต และหากจ าเปนเพอประโยชนในการคมครองเดกหรอเยาวชนอาจก าหนดใหบดา มารดา ผปกครอง บคคลหรอผแทนองคการซงเดกหรอเยาวชนอาศยอยดวยปฏบตดวยกได ทงน

75 หมายเหตทายพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว

พ.ศ. 2553.

DPU

62

เพอแกไขปรบเปลยนความประพฤตของเดกหรอเยาวชน บรรเทา ทดแทน หรอชดเชยความเสยหายแกผเสยหายหรอเพอใหเกดความปลอดภยแกชมชนและสงคม แลวเสนอความเหนประกอบแผนแกไขบ าบดฟนฟตอพนกงานอยการเพอพจารณา ทงน การจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟตองไดรบความยนยอมจากผเสยหายและเดกหรอเยาวชนดวย เมอพนกงานอยการไดรบแผนแกไขบ าบดฟนฟและความเหนของผอ านวยการสถานพนจตามวรรคหนงแลว หากมขอสงสยอาจสอบถามผอ านวยการสถานพนจหรอบคคลทเกยวของเพอประกอบการพจารณาได ถาพนกงานอยการ ไมเหนชอบดวยกบแผนแกไขบ าบดฟนฟ ใหสงแกไขแผนแกไขบ าบดฟนฟหรอสงด าเนนคดตอไปและใหผอ านวยการสถานพนจแจงค าสงของพนกงานอยการ ใหพนกงานสอบสวนและผทเกยวของทราบ หากพนกงานอยการเหนวาแผนแกไขบ าบดฟนฟไดเปนไปเพอประโยชนสงสดของเดกหรอเยาวชนแลวเพอประโยชนแหงความยตธรรมใหพนกงานอยการเหนชอบกบแผนดงกลาวและใหมการด าเนนการตามแผนแกไขบ าบดฟนฟดงกลาวไดทนทพรอมทงใหรายงานใหศาลทราบในกรณทปรากฏขอเทจจรงแกศาลวากระบวนการจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟนนไมชอบดวยกฎหมาย ใหศาลพจารณาสงตามทเหนสมควร”

จากทกลาวมาขางตนจงแยกหลกเกณฑการทพนกงานอยการจะสามารถใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาไดดงน

1) คดทเดกหรอเยาวชนตองหาวากระท าความผดอาญาซงมอตราโทษอยางสงตามทกฎหมายก าหนดไวใหจ าคกไมเกนหาป ไมวาจะมโทษปรบดวยหรอไมกตาม

2) เดกหรอเยาวชนไมเคยไดรบโทษจ าคกโดยค าพพากษาถงทสดใหจ าคก เวนแต เปนโทษส าหรบความผดทไดกระท าโดยประมาทหรอความผดลหโทษ

3) เดกหรอเยาวชนส านกในการกระท ากอนฟองคด 4) ผอ านวยการสถานพนจพจารณาเหนวาเดกหรอเยาวชนนนอาจกลบตนเปนคนดได

โดยไมตองฟองใหเสนอความเหนประกอบแผนแกไขบ าบดฟนฟตอพนกงานอยการเพอพจารณาโดยการจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟตองไดรบความยนยอมจากผเสยหายและเดกหรอเยาวชน

นอกจากนยงมมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาอกสวนหนงซงบญญตไว ตามมาตรา 90 แหงพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 ซงบญญตวา “เมอมการฟองคดตอศาลวาเดกหรอเยาวชนกระท าความผดอาญาซงมอตราโทษ อยางสงตามทกฎหมายก าหนดไวใหจ าคกไมเกนยสบป ไมวาจะมโทษปรบดวยหรอไมกตาม ถาปรากฏวาเดกหรอเยาวชนไมเคยไดรบโทษจ าคกโดยค าพพากษาถงทสดใหจ าคกมากอน เวนแตเปนความผดทไดกระท าโดยประมาทหรอความผดลหโทษ กอนมค าพพากษาหากเดกหรอเยาวชนส านกในการกระท าและผเสยหายยนยอมและโจทกไมคดคาน เมอขอเทจจรง

DPU

63

ปรากฏวาพฤตการณแหงคดไมเปนภยรายแรงตอสงคมเกน สมควร และศาลเหนวาเดกหรอเยาวชนอาจกลบตนเปนคนดได และผเสยหายอาจไดรบการชดเชยเยยวยาตามสมควรหากน าวธจดท าแผนแกไขบ าบด ฟนฟ ซงเปนประโยชนตออนาคตของเดกหรอเยาวชนและตอผเสยหายมากกวาการ พจารณาพพากษา ใหศาลมค าสงใหผอ านวยการสถานพนจหรอบคคลทศาลเหนสมควรจดใหมการ ด าเนนการเพอจดท าแผนดงกลาว โดยมเงอนไขใหเดกหรอเยาวชน บดา มารดา ผปกครอง บคคลหรอองคการซงเดกหรอเยาวชนอาศยอยดวยปฏบต แลวเสนอตอศาลเพอพจารณาภายในสามสบวนนบแตทศาลมค าสง หากศาลเหนชอบดวยกบแผนแกไขบ าบดฟนฟใหด าเนนการตามนนและใหมค าสง จ าหนายคดไวชวคราว หากศาลไมเหนชอบ ใหด าเนนกระบวนพจารณาตอไป

มาตรา 91 การประชมผท เกยวของเพอจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟตามมาตรา 90 ใหผอ านวยการสถานพนจ หรอบคคลทศาลเหนสมควรเปนผประสานการประชม โดยใหมผเขารวมประชมตามทบญญตไวในมาตรา 87 ทงน พนกงานอยการจะเขารวมประชมดวยกได หลกเกณฑ วธการ และเงอนไขในการจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟตามมาตรา 90 ใหเปนไปตามขอบงคบของประธานศาลฎกา

โดยสรป มาตรา 90 แยกหลกเกณฑไดดงน 1) คดอาญาซงมโทษอยางสงตามทกฎหมายก าหนดไวใหจ าคกไมเกนยสบป 2) เดกหรอเยาวชนไมเคยไดรบโทษจ าคก โดนค าพพากษาถงทสดใหจ าคก เวนแต

ประมาทหรอลหโทษ 3) หากเดกหรอเยาวชนส านกในการกระท าและผเสยหายยนยอม 4) โจทกไมคดคาน 5) ขอเทจจรงปรากฏวาพฤตการณแหงคดไมเปนภยรายแรงตอสงคมเกนสมควร 6) ศาลเหนวาเดกหรอเยาวชนอาจกลบตวเปนคนดได 7) ผเสยหายอาจไดรบการชดเชยเยยวยาตามสมควร 8) หากท าวธจดท าแผนแกไขเยาวชนอาจกลบตวเปนคนดได 9) ใหศาลมค าสงใหผอ านวยการสถานพนจ หรอบคคลทศาลเหนสมควรจดใหมการ

ด าเนนการเพอจดท าแผนดงกลาว โดยมเงอนไข ใหเดกหรอเยาวชน บดา มารดา ผปกครอง บคคลหรอองคการซงเดกหรอเยาวชนอาศยอยดวยปฏบตเสนอตอศาลภายใน ๙๐ วน หากศาลเหนชอบใหจ าหนายคดไวชวคราว แลวด าเนนการตามแผนฟนฟ เมอครบถวนใหศาลสงจ าหนายคดและใหสทธน าคดมาฟองเปนอนระงบหากไมเหนชอบกใหด าเนนกระบวนพจารณาตอไป

จากหลกเกณฑการใชมาตรการพ เศษท งตามมาตรา 86 และมาตรา 90 แหงพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553

DPU

64

ดงกลาวขางตน ผเขยนจะไดศกษาวเคราะหในบทท 4 เปนล าดบตอไป ทงปญหาการบงคบใชกฎหมายและในทางทฤษฏของการบรหารงานยตธรรมในคดเดกและเยาวชน 2.5.3 บทบาทของพนกงานอยการกบอ านาจในการยตคดเดกและเยาวชนในชนพนกงานอยการ

จากทกลาวมาขางตนจงแยกหลกเกณฑการทพนกงานอยการจะสามารถใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาไดดงน

1) คดทเดกหรอเยาวชนตองหาวากระท าความผดอาญาซงมอตราโทษอยางสงตามทกฎหมายก าหนดไวใหจ าคกไมเกนหาป ไมวาจะมโทษปรบดวยหรอไมกตาม

2) เดกหรอเยาวชนไมเคยไดรบโทษจ าคกโดยค าพพากษาถงทสดใหจ าคก เวนแตเปนโทษส าหรบความผดทไดกระท าโดยประมาทหรอความผดลหโทษ

3) เดกหรอเยาวชนส านกในการกระท ากอนฟองคด 4) ผอ านวยการสถานพนจพจารณาเหนวาเดกหรอเยาวชนนนอาจกลบตนเปนคนดได

โดยไมตองฟองใหเสนอความเหนประกอบแผนแกไขบ าบดฟนฟตอพนกงานอยการเพอพจารณาโดยการจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟตองไดรบความยนยอมจากผเสยหายและเดกหรอเยาวชน

DPU

65

บทท 3 หลกเกณฑในกำรใชมำตรกำรพเศษแทนกำรด ำเนนคดอำญำ ในชนพนกงำนอยกำรในประเทศแคนำดำและประเทศสวเดน

กระบวนการยตธรรมกระแสหลกเปนสงทกฎหมายก าหนดขนใชมาตงแตในอดตมงเนนการน าตวผกระท าความผดมาลงโทษ จงเปนเหตใหคดเขาสการพจารณาของศาลและคงคางอยในสารบบเปนจ านวนมาก เกดความลาชาและไมเหมาะสมกบคดบางประเภท เชน คดทเกยวกบการกระท าความผดของเดกหรอเยาชนซงตามหลกการของอนสญญาวาดวยสทธเดกไดบญญตไววา เดกทกระท าความผดจะไดรบการตดสนโดยไมชกชาจากหนวยงานหรอองคกรทางตลาการ76 ดงนน ในหลาย ๆ ประเทศเมอค านงถงสทธของเดกและเยาวชนทไดรบความคมครองจงไดมการก าหนดมาตรการทางเลอกแทนการด าเนนคดอาญาอยางเตมรปแบบ 77 ไมวาจะเปนการใหอ านาจกบเจาหนาทของรฐในการด าเนนการใชดลยพนจระงบคด หรอใชวธการสมานฉนทระหวางคความซงลวนแลว แตเปนแนวทางหนงทจะท าใหเดกและเยาวชนเขาถงและได รบความยตธรรมอยางเหมาะสมลดปรมาณคดทเขาสศาล ลดระยะเวลาและภาระคาใชจายทงของรฐและประชาชน ตลอดจนยตความขดแยงและสรางความสมานฉนทปรองดองใหเกดขนในสงคม

ในล าดบตอไปนผศกษาวจยจะท าการศกษากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในรปแบบของประชมกลมครอบครว (Family Group Conferencing ) ทมการใชในตางประเทศและกระบวนการยตธรรมสมานฉนทในรปแบบทใกลเคยง อนไดแก 3.1 ประเทศแคนำดำ

กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในประเทศแคนาดามรากฐานจากวฒนธรรมของ ชนพนเมอง (Aboriginal culture) ความศรทธาของชมชน และหนวยงานทไมใชองคกรของรฐ ทไดน ามาประยกตใชทวประเทศแคนาดากบผกระท าผดทเปนเดกและผใหญในคดอาญาเลกนอยหรอ

76 Convention on the Rights of the Child Article 40.2(b)(iii). Op.cit. 77 วภาส สระรกษ. (2554). ผ เ สยหายกบการใชมาตรการพ เศษแทนการด าเนนคดอาญาตาม

พระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553. สบคนเมอ 12 ตลาคม 2555, จาก www.srk-ju.ago.go.th/Ar6.pdf

DPU

66

รนแรงในทกขนตอนทงกอนและหลงชนศาล ในชวงป ค.ศ. 1990 The National Associations Active in Criminal Justice ซงเปนองคกรทรวมหนวยงานดานอาญาภาครฐและเอกชนจ านวน 20 แหง ไดจดท าขอมลเอกสารทสงเสรมการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทซงถอเปนความรบผดชอบของสงคมสการพฒนาระบบยตธรรมทางอาญาทมอยแลวใหเหมาะสม 3.1.1 แนวคดมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนพนกงานอยการ

โครงการแกปญหาระหวางผกระท าผดและผเสยหาย (Victim Offender Resolutions Programme- VORP) เกดขนครงแรกในประเทศแคนาดาเมอป ค.ศ. 1974 ท เมอง Kitchener รฐ Ontario ซงเปนการพบเผชญหนาระหวางผเสยหาย ผกระท าความผด และชมชนเพอใหไดขอมลในการด าเนนการตามกระบวนการยตธรรมทางอาญาทสามารถปรบใชไดในตลอดกระบวนการและชวยแกปญหาทเนนการไกลเกลยประนประนอมมากกวาการการปรบหรอการลงโทษ และในปเดยวกน The Church Council on Justice and Corrections ทเปนการรวมตวกนของโบสถ11แหง ไดน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทไปใช The Mennonite Central Committee กไดแนะน าโครงการประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายและผกระท าความผด (Victim Offender Mediation) ไปใชในศาลดวย 78 นอกจากน The Royal Canadian Mounted Police (RCMP) ไดใชโครงการประชมกลมครอบครว (Family Group Conferencing - FGC) ในคดอาญาทไมรนแรงทเกดจากการกระท าความผดของเยาวชนทเรยกวา “Community Justice Forums”

เจาหนาทต ารวจมบทบาทส าคญในการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเปนมาตรการทางเลอกกอนทจะด าเนนคดผกระท าผด หรอหลงจากทฟองรองแลวเพอชะลอการด าเนนคดโดยการน ามาตรการทางเลอกมาใชกบผกระท าความผดเมอทกฝายตกลงยนยอมใชมาตรการดงกลาว หรอในขนตอนเกยวกบการพพากษาลงโทษ ผพพากษาอาจจะใชโครงการประชมเพอลงโทษ (Circle Sentencing) ในการก าหนดโทษทเหมาะสมโดยค านงถงปจจยการลงโทษ หลกในการลงโทษ และมาตรการลงโทษอยางอนทไมใชโทษจ าคก ตามมาตรา 718 (2) (e) (f) Part XXII ของ The Canadian Criminal Code 1996 โดยเฉพาะในกรณทคนพนเมอง (Canada’s Aboriginal People) ไดกระท าผดรนแรง ศาลสงสดของแคนาดาไดรบรองแนวปฏบตตามโครงการประชมเพอลงโทษ (Circle Sentencing) มาใชกบคนกลมนดวย

ในคดทเปนการกระท าความผดของเดกและเยาวชน มาตรา 2 และมาตรา 4 ของ The Young Offender Act (1985) รวมถงมาตรา 5 ของ The Youth Criminal Justice Act 2003 ไดบญญต

78 Robert B.Cormier. Op.cit. p. 3 และอางถงใน การน ากระบวนการยตธรรมมาใชในคดเดกและ

เยาวชน (รายงานผลการวจย) (น. 70-89). เลมเดม.

DPU

67

ใหใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเปนมาตรการทางเลอกแทนกระบวนการทางศาล นอกจากน ยงมการใชโครงการประชมเยาวชน (Youth conference program) ภายใตบทบญญตของพธสาร The Canadian Nova Scotia Restorative Justice (NSRJ) Restorative Justice Protocol เพอใชกบผกระท าผดท เปนเยาวชนตามหลก “การยอมรบในความรบผดชอบ 79 (Acceptance of Responsibility)” ซงบทบญญตดงกลาวสอดคลองกบมาตรา 717 (1) ของ The Canadian Criminal Code 1985 มาตรา 10 (1) ของ The Youth Criminal Justice Act 2003 และมาตรา 10 ของ Nova Scotia Youth Justice Act 2001

ในการด าเนนการตามโครงการทงการประชมครอบครว การประชมลอมวงลงโทษ หรอการประนประนอมระหวางผกระท าความผดและผเสยหาย จะตองเปนการเขารวมโครงการโดยสมครใจ มขอตกลงทชดเจนรวมกน สามารถถอนตวจากโครงการในขนตอนใดกได มสทธทจะขอความชวยเหลอทางกฎหมายในทกขนตอน ตองสรางความมนใจและความปลอดภยแกทกฝาย ผลการด าเนนการโครงการจะน าไปใชเปนพยานในชนศาลไมได และจะตองมการประเมนผลโครงการสม าเสมอเพอใหการด าเนนการเปนไปตามระบบและบรรลวตถประสงค

ประเทศแคนาดาไดน าโครงการประชม Wagga Wagga ของประเทศออสเตรเลยมาใชกบคนพนเมองในแคนาดา (Canada First Nation People) ดวย แตเนองจากประเทศแคนาดา เปนประเทศทประกอบดวยหลายมลรฐ แตละมลรฐใชกระบวนการยตธรรมสมานฉนทแตกตางกนไป เชน

รฐ Alberta เมองหลวงคอ Edmonton มโครงการการประชมของชมชน (Community Conferencing Programme) ท เยาวชนผกระท าผดจะไมถกด าเนนการตามกระบวนการยตธรรม แตจะมบคลากรทผานการฝกอบรมชวยไกลเกลยประนประนอมขอพพาทและมทกษะการสอสารเปนอยางดชวยโนมนาวใหผเสยหายและผกระท าความผดไดแสดงความรสกในสงทเกดขน หาขอสรปเพอชดใชและเยยวยาผลจากการกระท าความผดนน และจะก าหนดโทษโดยการกลาวค าขอโทษรวมถงการลงนามในสญญาทก าหนดกจกรรมตาง ๆ ทเปนการชวยเหลอชมชนและผเสยหาย ซงจะมหลายฝายเกยวของกบโครงการประชม ตงแตผเสยหาย ผกระท าผด ครอบครว เจาหนาทต ารวจ และองคกรตาง ๆ ในชมชนทเกยวกบเดกและเยาวชน นอกจากนยงมโครงการประนอมขอพพาทระหวางผ เสยหายและผกระท าความผด (The Victim Offender Mediation (VOM)) โดย The Mediation ad Restorative Justice Centre (MRJC) เปนการประชมเสวนาคดการกระท าผดเดกและความรนแรงในครอบครวตงแตป ค.ศ. 1998 ซงคอนขางใชเวลาในการเตรยมการ

79 Ibid. p. 36.

DPU

68

ประชม การประชมมกจดขนมากกวา 1 ครง (5-7 ครงโดยเฉลย) และความสามารถของผอ านวยความสะดวก (Facilitator) ในการด าเนนโครงการในชวงประชมเปนเรองส าคญ ซงจะตองเกดจากความสมครใจและเสยสละ ผานการฝกอบรมดาน Restorative Justice เปนอยางด มความพรอมและประสบการณ ตองเตรยมขอมลครบถวน ตองสรางความเชอมน ลดความกดดนและความหวาดกลวแกทกฝายส าหรบงบประมาณการพฒนากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทของรฐ Alberta จะม Alberta Community Restorative Justice (ACRJ) Grant Program ร วมก บองค ก รต า ง ๆ เปนแหลงทนใหการสนบสนนโครงการตาง ๆ ประมาณปละ $350,000 รฐ Yukon ใชโครงการ Circle Sentencing เปนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในคดทเยาวชนเปนผกระท าผด เรมใชครงแรกเมอป ค.ศ. 1992 ในเมอง Whitehorse โดย Yukon Territorial Court ในคด Philip Moses ศาลมอ านาจทจะพจารณาใชเปนมาตรการทางเลอกกบทงเดกและผใหญซงสวนมากจะใชกบผกระท าผดทเปนคนพนเมอง

Circle Sentencing เปนการนงลอมวงประชมรวมกนระหวางประธานในทประชมซงเปนผทไดรบการยอมรบนบถอในชมชนนนหรอเปนผทศาลคดเลอก กบคนในชมชนอก 15-50 คน เรมจากการแนะน าตวเอง อานขอกลาวหา พนกงานอยการและทนายจ าเลยจะแถลงเปดคดสน ๆ จากนนจะเรมการประชมใชเวลา 2-8 ชวโมง และอาจแบงการประชมออกเปน 2 ครง ในทายการประชมครงแรก ผกระท าผดจะไดรบขอเสนอใหกลบไปปฏบตตามมตทใหไวกอนทจะมการประชมครงสดทายในอกหลายสปดาหหรอหลายเดอนตอมาเพอทบทวนและตดตามดพฤตกรรมของผกระท าผด จากนนศาลจะก าหนดโทษใหสอดคลองกบมตของทประชม หลงจากการประชม จะมการตดตามตรวจสอบผกระท าผดโดยทประชม เจาหนาทคมประพฤต และ The Justice Committee ของชมชน ทงน รปแบบของ Circle Sentencing มความหลากหลายแตกตางกนไปใน แตละชมชนของรฐ Yukon ทจะพฒนากระบวนการเปนของตนเอง นบเปนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนททสรางความสมพนธอนดกบทกฝายในระบบยตธรรม ไดแก ผพพากษา ทนายความ พนกงานอยการ เจาหนาทต ารวจ ผเสยหายและครอบครว ผกระท าผดและครอบครว และคนในชมชน เพออภปรายและมมตสอดคลองรวมกนในการหาหนทางทดทสดในการจดการกบคด ซงมาตรการทางเลอกนอาจจะใชกบผกระท าผดทอยในระหวางถกควบคมตวกได และทประชมสามารถมมตโดยทผเสยหายไมอยในทประชมกได เนองจากเปาหมายของ Circle Sentencing อยทการปกปองชมชนและใหผกระท าผดปรบตวใหมเปนคนด ในกรณททประชมไมสามารถมมตสอดคลองรวมกน ศาลอาจจะเลอนการตดสนคดเพอหาขอมลเพมเตมหรอใหทประชมหาวธการอนทด ซงการหามตรวมในทประชมไมไดไมใชเปนความลมเหลวเพราะขอมลตาง ๆ ทไดนน ศาลสามารถน าไปใชประโยชนในการจดท าค าพพากษาในคดได

DPU

69

อยางไรกตาม ในความเหนของนกการเมองแคนาดาเหนวายงมปญหาและอปสรรคของการใช Circle Sentencing เพราะไมมนใจในประสทธภาพทจะสงผลถงการลดอตราการเกดอาชญากรรม และในความเหนของสาธารณะเหนวาการใช Circle Sentencing ของศาลนนเปนการลงโทษทนอยเกนไปไมสามารถเพมความปลอดภยในสงคมไดเพราะสาธารณะตองการเหนบทลงโทษทรนแรงมากกวา การคมครองสทธในประเทศแคนาดานอกจากสทธตามรฐธรรมนญแลวยงมแนวนโยบายตามกฎหมาย Youth Criminal Justice Act (YCJA 2007) ยงไดก าหนดแนวทางการปฏบตตอผกระท าความผดไวในมาตรา 3 โดยมวตถประสงคเพอปองกนอาชญากรรมทเกดจากการกระท าความผดของเยาวชนซงเนนการแกไขบ าบดฟนฟผกระท าความผดอนเกดจากการยอมรบผดและส านกในการกระท าของผกระท าความผดเอง การด าเนนการของเจาหนาทตองเปนไปอยาง รวดเรวไมชกชาและเปนธรรม เคารพถงศกดศรความเปนมนษย ไมเลอกปฏบต ไมแบงเพศ เชอชาต วฒนธรรม และภาษา การกระท าของรฐตอผตองหาทเปนเยาวชนจะตองเปนไปเพอการพฒนาเยาวชน ครอบครว และชมชน ดงนนผกระท าความผดทเปนเยาวชนจงควรทราบถงสงทจะเกดกบตน รวมตลอดไปถงสทธตาง ๆ โดยไมมการปดบงจากหนวยงานภาครฐ การปฏบตตอผกระท า ความผดตองไมปฏบตเปรยบเสมอนวาบคคลดงกลาวเปนอาชญากรและตองแยกการด าเนนคดเดกและเยาวชนกบผตองหาท เปนผใหญ มงเนนการชวยเหลอและพฒนาพฤตกรรมของผกระท าความผดเพอใหพรอมส าหรบการกลบคนสสงคม ภายหลงจากทมการประกาศใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาเรมมาเหนผลในป ค.ศ. 2007 หลงจากมการบงคบใชกฎหมาย Youth Criminal Justice Act (YCJA) มาแลว 4 ป มาตรการดงกลาวชวยลดปรมาณคดขนสศาลไดเปนจ านวนมาก โดยเฉพาะคดความผดเลก ๆ นอย ๆ อนเปนการลดปรมาณผทตองรบโทษจ าคก80 แนวนโยบายของกฎหมาย Youth Criminal Justice Act (YCJA) มทมาจาก 1. ประชาชนในสงคมตองมสวนรวมในการพฒนาเดกและเยาวชน เพอตอบสนองความตองการของเดกและเยาวชน รวมตลอดไปถงการใหค าแนะน าแกเดกและเยาวชน 2. ชมชน พอแม และครอบครวของเดกและเยาวชนจะตองมวธการทเหมาะสมเพอปองกนอาชญากรรมอนเกดจากเยาวชนและใหค าแนะน าแกผทมความเสยงตอการกระท าความผด 3. ขอมลของผกระท าความผดทเปนเยาวชน ควรจะมการเผยแพรในสวนของวธการจดการหรอมาตรการทเกยวกบเดกและเยาวชนทกระท าความผด

80 Makarenko Jay. Op.cit. p.1.

DPU

70

4. แคนาดาเปนคสญญากบอนสญญาสหประชาชาตวาดวยสทธเดกโดยตระหนกวาเดกและเยาวชนมสทธและเสรภาพรวมถงผทระบไวในกฎบตรของแคนาดาวาดวยสทธและเสรภาพซงถอไดวาเปนหลกการพเศษ และ 5. กระบวนการยตธรรมทางอาญาส าหรบเดกและเยาวชนจะตองเคารพถงผลประโยชนของผทตกเปนเหยอ สงเสรมความรบผดชอบและสรางความมนใจใหแกสงคมโดยการแกไขบ าบดฟนฟผกระท าความผดพรอมกบสงตวผกระท าความผดทไดรบการแกไขแลวใหกลบคนสสงคม หลกเลยงการลงโทษจ าคกแกเดกหรอเยาวชนทกระท าความผดไมรายแรงและลดการพงพากระบวนการยตธรรมทางอาญา 3.1.2 รปแบบของมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนพนกงานอยการ ในประเทศแคนาดารฐบาลกลางไดมอบอ านาจใหแตละรฐท าการออกกฎหมายภายในใชเองได เพอประโยชนสงสดใหแกผถกบงคบใชกฎหมายเยาวชนแตละพนทของประเทศแคนาดา81 เมอมการบงคบใชกฎหมาย Youth Criminal Justice Act (YCJA 2003) ซงจะมผลใหพนกงานอยการสงสดมอ านาจในการออกกฎระเบยบภายในอนเกยวกบมาตรการตาง ๆ ทใชกบผกระท าความผดซงเปนเยาวชน เชน บญญตกฎหมายทก าหนดรปแบบการปฏบตตอเยาวชนทกระท าความผดเรยกวามาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนสอบสวน (Extrajudicial measures)82 ซงเปนมาตรการทใหอ านาจกบเจาหนาทต ารวจในการใชดลยพนจจดการตอผกระท าความผด และในสวนบทบาทของพนกงานอยการในกระบวนการยตธรรมทางอาญาของประเทศแคนาดา นอกจากจะท าการฟองรองผกระท าความผดอาญาแทนรฐซงเปนการด าเนนคดอาญา โดยรฐ83 พนกงานอยการถอไดวาเปนทนายความแผนดนท าหนาทในการด าเนนการฟองรองผกระท าความผดตอศาล ซงอาจกลาวไดวาพนกงานอยการเปนผทมบทบาทและหนาทอยางมากในการด าเนนคดอาญาทวไปโดยเฉพาะอยางยงในคดเดกและเยาวชน พนกงานอยการยงไดรบมอบอ านาจใหด าเนนคดตอผกระท าความผดโดยกฎหมายของรฐบาลกลางใหใชมาตรการพเศษแทนการ

81 แคนาดาเปนสหพนธรฐทประกอบดวย 10 รฐ (Provinces) และ 3 ดนแดน (Territories) ความแตกตาง

ทส าคญระหวางรฐกบดนแดนคอ รฐของแคนาดาไดรบมอบอ านาจจากบทบญญตในกฎหมายรฐธรรมนญ โดย ตรง ขณะทดนแดนของแคนาดาจดตงขนโดยกฎหมายของสหพนธรฐ ดงนน รฐบาลสหพนธจงมอ านาจโดยตรงในการควบคมดแลดนแดน สวนรฐบาลของรฐนนจะมอ านาจและสทธในการปกครองตนเองมากกวา Wikipedia. (2012). “Canada.” p.1.

82 Youth Criminal Justice Act (YCJA) WARNINGS, CAUTIONS AND REFERRALS (Police cautions) section 7.

83 From Criminal law of Canada. (p. 1), by Wikipedia, 2012.

DPU

71

ด าเนนคดอาญาในชนพนกงานอยการ (Extrajudicial sanction) ซงเปนมาตรการทใหอ านาจกบพนกงานอยการในการใชดลยพนจจดการตอผกระท าความผดแทนการน าคดไปฟองยงศาล เปนตน การใชดลยพนจของพนกงานอยการในสวนการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญา (Extrajudicial sanction) พนกงานอยการไดรบรายงาน84 จากเจาหนาทต ารวจ85 และเหนวาเยาวชนสามารถจะกลบตวเปนคนดได ขนตอนตอมาพนกงานอยการจะใชวธการก าหนดโปรแกรมใหกบเยาวชนทเปนผกระท าความผดปฏบต อนจะเปนการยนระยะเวลาและท าใหการด าเนนคดเกดความรวดเรวยงขน86 การใชมาตรการพเศษจะตองเกดจากความสมครใจของผกระท าความผดและยอมรบวาตนเปนผกระท าความผดจรง และการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนพนกงานอยการ (Extrajudicial sanction) จะตองไมเปนการบงคบใหผกระท าความผดหรอตองหาวากระท าความผดจ ายอมตองใชมาตรการดงกลาว เพอใหคดของตนเสรจสนไปโดยเรว ดงนนผกระท าความผดสามารถปฏเสธการใชมาตรการดงกลาวไดถาไมสมครใจเขารวมโปรแกรมทพนกงานอยการจดไวให หรอปฏเสธวาตนไมใชผกระท าความผดและพรอมทจะไปสคดในศาลเยาวชนตอไปได87 พนกงานอยการสามารถใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญา (Extrajudicial sanction) ไดโดยใหถอเปนสวนหนงของโปรแกรมการลงโทษซงไดรบอนญาตใหด าเนนการจากอยการสงสดหรอผมอ านาจท าการแทน เมอเหนวามพยานหลกฐานเพยงพอในการฟองรองด าเนนคดในความผดนนและคดยงไมขาดอายความฟองรอง 88 ซงเมอรบการพจารณาแลววาเปน

84 ในกรณผตองทกระท าความผดและไมสามารถใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชน

สอบสวน (extrajudicial measures) ได. 85 Department of Justice Canada. (2011). Crown Decision-Making Under the Youth Criminal Justice

Act. Retrieved June 22, 2012, from http://www.justice.gc.ca/eng/pi/yj-jj/res-rech/moyer_basic/decision/p4.html 86 From A Legal Guide to Your Rights and Responsibilities For People Under 18 (p. 1), by Know

Your Rights, 2004. 87 Youth Criminal Justice Act (YCJA) EXTRAJUDICIAL SANCTIONS section 10 (3) An extrajudicial

sanction may not be used in respect of a young person who (a) denies participation or involvement in the commission of the offence; or (b) expresses the wish to have the charge dealt with by a youth justice court. 88 Youth Criminal Justice Act ( YCJA) EXTRAJUDICIAL SANCTIONS section 1 0 (2) An

extrajudicial sanction may be used only if

DPU

72

มาตรการทเหมาะสมและนาสนใจ โดยไดค านงถงความตองการของเยาวชนและประโยชนของสงคมเปนส าคญ ผกระท าความผดหรอตองหาวากระท าความผดตองสมครใจทจะใชมาตรการดงกลาว โดยแสดงความรบผดชอบตอการกระท าความผดของตนหรองดเวนการกระท าทเปนเหตของการกระท าความผดทตนถกกลาวหา และกอนการใชมาตรการดงกลาวผกระท าความผดจะตองไดรบแจงถงสทธของตนในการไดรบค าปรกษาจากทนายความ มาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนสอบสวน (Extrajudicial measures) ตามกฎหมาย Youth Criminal Justice Act (YCJA) หมายถง มาตรการทใหอ านาจแกเจาหนาทต ารวจและใหสนนษฐานไวกอนวาเปนวธการทดทสดส าหรบเยาวชนทตองหาวากระท าความผด มาตรการนจะถกใชภายใตดลยพนจของเจาหนาทต ารวจ โดยพจารณาจากฐานความผดทไมรนแรงและมโทษไมมากประกอบกบจะตองเปนการกระท าความผดครงแรกจงจะใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนสอบสวน (Extrajudicial measures) ได จดเดนของมาตรการนคอ การทเจาหนาทต ารวจสามารถทจะใชดลยพนจมอบตวผกระท าความผดใหแกชมชนเพอท าการแกไขบ าบดฟนฟผกระท าความผดไดทนท ซงในแตละชมชนจะมอาสาสมครคอยใหความชวยเหลอ และใหค าปรกษาแกผกระท าความผด หรอมอบตวผกระท าความผดใหกบส านกงานสวสดการ

(a) it is part of a program of sanctions that may be authorized by the Attorney General or authorized by a person, or a member of a class of persons, designated by the lieutenant governor in council of the province;

(b) the person who is considering whether to use the extrajudicial sanction is satisfied that it would be appropriate, having regard to the needs of the young person and the interests of society;

(c) the young person, having been informed of the extrajudicial sanction, fully and freely consents to be subject to it;

(d) the young person has, before consenting to be subject to the extrajudicial sanction, been advised of his or her right to be represented by counsel and been given a reasonable opportunity to consult with counsel;

(e) the young person accepts responsibility for the act or omission that forms the basis of the offence that he or she is alleged to have committed;

(f) there is, in the opinion of the Attorney General, sufficient evidence to proceed with the prosecution of the offence; and

(g) the prosecution of the offence is not in any way barred at law.

DPU

73

สงคม หรอคณะกรรมการยตธรรมส าหรบเยาวชน89 ดลยพนจดงกลาวเมอเจาหนาทต ารวจไดใชแลวจะตองท าเปนหนงสอสงตอไปยงพนกงานอยการเพอท าการตรวจสอบดลยพนจตอไป นอกจากพนกงานอยการจะใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาแลว เจาหนาทต ารวจกยงสามารถใชมาตรการดงกลาวไดเชนกน กลาวคอตามกฎหมาย Youth Criminal Justice Act (YCJA) มาตรา 6 (1) ของประเทศแคนาดาไดใหอ านาจเจาหนาทต ารวจกระท าการดงน ตอเยาวชนทตองหาวากระท าความผด โดยใหเจาหนาทต ารวจพจารณาวาจะเปนการเพยงพอหรอไม เมอค านงถงหลกการทก าหนดไวในมาตรา 490 เพอจะไมด าเนนคดอยางเปนทางการตอไปและเลอกทจะจดท าโปรแกรมภายใตอ านาจตามมาตรา 791 ดวยความยนยอมของเยาวชนใหสงตวเยาวชนไปเขาโปรแกรมหรอไปยงหนวยงานในชมชนทจะชวยเหลอเยาวชนไมใหกระท าความผดอกได การพจารณาถงปจจยทเกยวของกบความรายแรงของการกระท าความผดและประวตการกระท าความผดทผานมา หรอเหตการณอน ๆ ทท าใหมความรายแรงยงขน การพจารณาถงปจจยทเกยวของกบความรายแรงของการกระท าความผดและประวตการกระท าความผดทผานมา หรอเหตการณอน ๆ ทท าใหมความรายแรงยงขน พจารณาดงน

89 From Youth and the Law/Introduction (p. 1), by Canadian Legal FAQs, 2009. 90 Youth Criminal Justice Act (YCJA) Declaration of principles section 4. The following principles

apply in this Part inAngsana New addition to the principles set out in section 3: (a) extrajudicial measures are often the most appropriate and effective way to address youth

crime; (b) extrajudicial measures allow for effective and timely interventions focused on correcting

offending behaviour; (c) extrajudicial measures are presumed to be adequate to hold a young person accountable for his

or her offending behaviour if the young person has committed a non-violent offence and has not previously been found guilty of an offence; and

(d) extrajudicial measures should be used if they are adequate to hold a young person accountable for his or her offending behaviour and, if the use of extrajudicial measures is consistent with the principles set out in this section, nothing in this Act precludes their use in respect of a young person who

(i) has previously been dealt with by the use of extrajudicial measures, or (ii) has previously been found guilty of an offence. 91 Youth Criminal Justice Act (YCJA) Police cautions section 7 The Attorney General, or any other

minister designated by the lieutenant governor of a province, may establish a program authorizing the police to administer cautions to young persons instead of starting judicial proceedings under this Act.

DPU

74

1) ไมวาความผดนนจะเปนความผดลหโทษหรอความผดอจฉกรรจกตาม 2) ไมวาความผดนนจะเกยวของกบการใช หรอการใชโดยการขเขญ เปนความรายแรงทท าใหเกดอนตรายแกกาย ความผดทเกยวของกบอนตรายแกกายไมจ าเปนตองรายแรงมากทจะถกจดการดวยมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญา อยางไรกตามถาเกดอนตรายอยางรายแรงมากขน การใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญากจะนอยลง 3) อนตรายทอาจเกดขนหรอเกดขนจรง หรอความเสยหายตอผเสยหายทางรางกาย ทางจตใจ หรอทางการเงน และหรอ ทางสงคม 4) ไมวาเหตการณเกดขนจะสงผลกระทบตอบคคลเพศใดกตาม 5) ไมวาจะมการใชอาวธหรอมการขเขญวาจะใชอาวธในการกระท าความผดหรอไมกตาม ยกตวอยางเชนในคดเยาวชน การใชลกโปงน าและเหลกเสยบลกบอลถอวาเปนอาวธส าคญ เปนประเดนส าคญทจะตองพจารณาวาหากมอนตรายเกดขนจรงกเปนอาวธ 6) การกระท าความผดนนเปนการกระท าผดกฎหมายยาเสพตดหรอไม ถาเปนใหดในหวขอการเลอกใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาทเหมาะสม ส าหรบปจจยทเฉพาะเจาะจงทจะตองพจารณาถงความสมพนธระหวางการตกเตอนแทนการด าเนนคดอาญาของอยการรฐกบการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนพนกงานอยการ 7) ถาการกระท าผดนนเปนการกระท าผดกฎหมายยาเสพตด ควรพจารณาถงชนดและอนตรายของยาเสพตดทเกยวของ 8) ถาหากวาการคายาเสพตดหรอการครอบครองยาเสพตดเพอวตถประสงคทางการคาเกดขนในหรอใกลโรงเรยน หรอใกลกบบรเวณโรงเรยนหรอในหรอใกลกบสถานทสาธารณะอน ๆ โดยบคคลทมอายต ากวาสบแปดป ควรจะพจารณาเหตปจจยทท าใหเกดปญหามากขน

9) ไมวาการกระท าความผดเปนการกระท าผดเกยวกบทรพยสนหรอไม ถาเปนเชนนนเยาวชนจงใจกอใหเกดขนหรอพยายามทจะกอใหเกดความเสยหายหรอสญเสยแกทรพยสน เยาวชนควรจะเลงเหนผลไดวามความเสยหายเกดขนจากการกระท านน

10) ไมวาจะเปนความผดทเปนการกระท าผดกฎหมาย เชน การฝาฝนการคมประพฤต ถาเปนเชนนนการไมปฏบตตาม เชน การไมไปโรงเรยน การฝาฝนขอหามออกนอกบานในยามวกาล มการกระท าผดกฎหมายทนอกเหนอค าสงของพนกงานคมประพฤตหรอไม ถาไมม กควรพจารณาวาเปนความผดทไมรายแรงและมความเปนไปไดวามความเหมาะสมทจะใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญา หรอมการทบทวนบทลงโทษวาควรจะเปลยนแปลงเงอนไขหรอไม

11) บทบาทของเยาวชนในเหตการณทเกดขน ตวอยางเชน ถาเยาวชนเปนผน าซงเปนผวางแผนและสงการการกระท าความผด ดงนนระดบความรบผดชอบตองมมากขน อยางไรกตาม

DPU

75

ปจจยนเปนปจจยทสองในการพจารณาความรายแรงในการกระท าผดกฎหมาย 12) ไมวาเยาวชนจะเปนผเสยหายในการกระท าผดหรอไม เชน โสเภณเดก เยาวชน

กระท าความผดเกยวกบยาเสพตดซงถกสงการหรอถกใชโดยผใหญทคายาเสพตด ถาเปนเชนนน กควรจะใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญา

13) ไมวาเยาวชนจะมประวตการกระท าผดหรอไม ถามประเภทความผดและจ านวนของการกระท าความผดทผานมาเปนอยางไร แมวาประวตการกระท าความผดอาจจะแสดงใหเหนผลของความรนแรงเกดขน จงจ าเปนตองมการควบคมเยาวชนเครงครดขน ปจจยนเปนปจจยทสองในการพจารณาความรายแรงในการกระท าผดในปจจบน92

14) เยาวชนไดแสดงความส านกผดหรอไม เชน สมครใจทจะชดใชเยยวยาใหแกผเสยหายหรอชมชน หรอเหนดวยในการกระท าเชนนน

15) ถาเยาวชนเคยผานกระบวนการยตธรรมทางระบบศาลมาแลว มความเปนไปไดทบทลงโทษจะรนแรงมากกวามาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาทมอย ถาคาดวาบทลงโทษจะมความรนแรงนอยลง ทปรกษากฎหมายของรฐควรพจารณาวาการด าเนนกระบวนพจารณาคดในศาลจะเปนประโยชนอยางแทจรง 3.1.3 บทบาทของพนกงานอยการกบการยตคดเดกและเยาวชนในชนเจาพนกงาน นอกจากหลกการและวตถประสงค อกทงปจจยทเกยวของกบความรายแรงของการกระท าความผดและประวตของการกระท าความผดทผานมาหรอเหตการณอน ๆ ทท าใหมความรายแรงยงขนของประเทศแคนาดาตามทไดกลาวมาขางตน ตองพจารณาถงความสมดลระหวางการใชมาตรการตกเตอนแทนการด าเนนคดอาญาของอยการรฐและการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนพนกงานอยการ ดงน93 1. การตกเตอนแทนการด าเนนคดอาญาของอยการรฐ การเลอกใชการตกเตอนแทนการด าเนนคดอาญาของอยการรฐหรอการเลอกใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนพนกงานอยการขนอยกบหลายปจจย ตามทกลาวไวในมาตรา 10 (1) ของกฎหมายเกยวกบกระบวนการยตธรรมส าหรบเดกและเยาวชนของประเทศแคนาดาซงบญญตวา การใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนพนกงานอยการอาจน ามาใชกบเยาวชนทถกกลาวหาวากระท าความผด ถาเยาวชนไมสามารถปฏบตตามค าเตอน การตกเตอนแทนการด าเนนคดอาญา หรอการสงตอไปยงโปรแกรมชมชนในมาตรา 6 มาตรา 7

92 การน ากระบวนการยตธรรมมาใชในคดเดกและเยาวชน (รายงานผลการวจย) (น. 17-23). เลมเดม. 93 แหลงเดม.

DPU

76

หรอมาตรา 8 เนองจากความรายแรงของการกระท าความผด ประเภทความผดและจ านวนคดทเยาวชนกระท าความผดกฎหมาย หรอเหตการณอน ๆ ทท าใหมความรายแรงยงขน ทปรกษากฎหมายของรฐควรก าหนดความรายแรงของการกระท าความผด โดยพจารณาถงปจจยทเกยวของกบความรายแรงของการกระท าความผด และประวตของการกระท าความผดทผานมา หรอเหตการณอน ๆ ทท าใหมความรายแรงยงขนตามทไดกลาวมาแลวขางตน เมอการกระท าผดไมรายแรงกควรน าการตกเตอนแทนการด าเนนคดอาญาของอยการรฐมาใชมากยงขน หากการกระท าความผดมความรายแรงมากกควรน ามาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนพนกงานอยการมาใชมากยงขน การตกเตอนแทนการด าเนนคดอาญาของอยการรฐไมควรน ามาใชกบความผดทเยาวชนกอใหเกดขนโดยเจตนาหรอพยายามท ารายรางกายหรอควรจะเลงเหนผลไดวาการท ารายรางกายจะเปนการกระท าความผด การตกเตอนแทนการด าเนนคดอาญาของอยการรฐมความเหมาะสมทจะจดการกบเยาวชนส าหรบความผดเกยวกบยาเสพตดทมอนตรายนอย อยางไรกตาม การตกเตอนแทนการด าเนนคดอาญาของอยการรฐไมควรจะน ามาใชกบเยาวชนทกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด ดงตอไปน94

(ก) การครองครองตนกญชาหรอกญชาเปนจ านวนมาก (ข) การครอบครองโคเคน ยาอ หรอ เฮโรอน (ค) การคาขายสารยาเสพตดหรอการครอบครองสารเสพตดโดยมจดประสงคเพอ

การคาในบางสถานการณความผดเกยวกบยาเสพตดอาจใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนพนกงานอยการได

3.1.4 การใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนพนกงานอยการ การใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนพนกงานอยการสามารถน ามาใชไดโดยไมมการจ ากดจ านวนครงทเยาวชนอาจจะถกจดการดวยการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนพนกงานอยการ ถาอยการรฐพจารณาแลววามาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาทใชกบความผดทมความรนแรงนอยยงไมเหมาะสม ทปรกษากฎหมายของรฐยงคงตองพจารณาวามาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนพนกงานอยการมความเหมาะสมทจะจดการกบเยาวชนหรอไม ส าหรบพฤตกรรมทผดกฎหมายของพวกเขา ทปรกษากฎหมายควรตระหนกถงหลกการทวามาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาเปนขอสนนษฐานเพยงพอทจะ

94 แหลงเดม.

DPU

77

ควบคมเยาวชนได ถาหากวาเยาวชนกระท าความผดทไมรนแรงและไมเคยกระท าความผดกฎหมายมากอน อยางไรกตามสงส าคญคอขอสนนษฐานดงกลาวอาจมการพสจนหกลางได การใชปจจยทเกยวของกบความรายแรงของการกระท าความผดและประวตการกระท าความผดทผานมาหรอเหตการณอน ๆ ทท าใหมความรายแรงยงขนและหลกการทส าคญภายใตกฎหมายเกยวกบกระบวนการยตธรรมส าหรบเดกและเยาวชนของประเทศแคนาดา บางครงทปรกษากฎหมายของรฐอาจจะสรปวาบทลงโทษไมเหมาะสมในการควบคมเยาวชนในสถานการณนน กรณทปรกษากฎหมายของรฐก าหนดบทลงโทษใหแกเยาวชนแลว กควรจะมการบนทกขอมลไวในส านวนคดของเยาวชนไปตามนน มาตรการพเศษสามารถน ามาใชกบการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดทมความรายแรงเกนกวาทจะถกจดการโดยใชการตกเตอนแทนการด าเนนคดอาญาจากอยการรฐได อยางไรกตามการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตดและสถานการณดงตอไปน ไมเหมาะสมทจะใชมาตรการพเศษในชนอยการ มสามกรณ ประการแรก คอ คด การครอบครองตนกญชาหรอกญชาจ านวนมากหรอยาเสพตด เชน โคเคน เฮโรอน หรอยาอ ประการสอง การใชผเยาวทมอายนอยกวาเยาวชนทถกกลาวหากระท าความผดอยางนอยสองปในการกระท าความผดหรอชวยเหลอในการกระท าความผดเกยวกบยาเสพตด ประการสดทาย คอ การคาขายสารเสพตดหรอการครอบครองสารเสพตดโดยมจดประสงคเพอการคาอาจมขอยกเวนในกรณทเยาวชนแบงสารเสพตดในปรมาณเลกนอยใหกบเพอนหรอไมมคาตอบแทน การทเยาวชนปฏเสธทจะยอมรบมาตรการหรอมความลมเหลวในการปฏบตตามมาตรการพเศษทเกยวกบการบ าบดยาเสพตด โดยทวไปแลวกไมไดหมายความวาไมเตมใจทจะเขารวมในมาตรการ หรอเปนขอบงชวามาตรการพเศษไมเพยงพอทจะจดการกบเยาวชนทกระท าความผด การปฏเสธหรอความลมเหลวอาจจะเปนปจจยหนงในการเลอกใชบางมาตรการ แตก ไมควรทจะหามใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาทงหมด ถาอยการรฐตดสนใจสงคดไปยงโปรแกรมมาตรการพเศษ อยการรฐกจะสงเลอนคดออกไปประมาณสามเดอนและสงส านวนคดไปยงพนกงานคมประพฤต มสองทางเลอกทอาจจะเกดขนคอ ประการแรก พนกงานคมประพฤตท าหนาทคมประพฤตโดยตรง เพอจะใหบรรลขอตกลงในการด าเนนการทเยาวชนจะตองปฏบตตามโปรแกรมมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาชนอยการใหส าเรจ ประการทสอง พนกงานคมประพฤตจะสงคดของเยาวชนตอไปยงคณะกรรมการกระบวนการยตธรรมเดกและเยาวชน

DPU

78

เยาวชนยงสามารถเขาสโปรแกรมมาตรการพเศษไดมากกวาหนงครง และยงสามารถเขามาตรการพเศษในชนศาลไดอก ถงแมวาคดจะขนสศาลแลวและถกตดสนวามความผดในคดกอนหนานแลว95 ถาเยาวชนไมปฏบตตามเงอนไขของโปรแกรมตามทก าหนดไวกบพนกงานคมประพฤตหรอคณะกรรมการกระบวนการยตธรรมเดกและเยาวชน คดกอาจจะกลบเขาสศาล เมอมาตรการลงโทษส าเรจแลว อยการรฐจะตองสงไมด าเนนการฟองคดนน บนทกเขารวมในโปรแกรมการลงโทษ (ซงจะมความแตกตางจากประวตอาชญากรรมของเยาวชน) จะถกเกบไว 3.2 ประเทศสวเดน แนวคดและขอบเขตการบงคบใชกฎหมายเกยวกบกระบวนการยตธรรมส าหรบเดกและเยาวชนของประเทศสวเดนกเฉกเชนเดยวกบประเทศทอยในกลมสแกนดเนเวยอยางนอรเวย แตกมความแตกตางจากระบบศาลคดเดกและเยาวชนขององกฤษและสหรฐอเมรกาอยบางประการ อาท96 ในประเทศสวเดน เดกทมอายต ากวาสบหาป จะไมถกด าเนนคดโดยเจาพนกงานต ารวจแตจะมเจาหนาทรฐทเรยกวานกสงคมสงเคราะหมาด าเนนการแทน ตอเมอในชวงอายเดกและเยาวชนทอยระหวาง 15-18 ป จงเปนหนาทของพนกงานอยการในอนจะเขามาบรหารคด สอบสวนการกระท าผดของเดกเพอหาขอยต ซงอาจมการใชมาตรการพเศษอนใดเพอประโยชนสงสดของเดก 3.2.1 แนวคดของระบบยตธรรมเดกและเยาวชน ระบบงานยตธรรมของเดกเยาวชนในสวเดนไดรบอทธพลมาจากประเทศตนแบบคอประเทศนอรเวย ซงมระบบคณะกรรมการสวสดการสงคมแบบสแกนดเนเวย (Scandinavian System of Welfare Boards) ส าหรบพจารณาเดกทมปญหา ไดกอตงขนเปนครงแรกในประเทศนอรเวย พระราชบญญตแกไขเดกทถกทอดทง ป ค.ศ. 1896 มวตถประสงคเพอปองกนการกระท าผดของเดก โดยมโรงเรยนเปนเครองมอในการใหการศกษาอบรม ผกระท าผดทเปนเดกและเยาวชนจะไมถกลงโทษ แตจะไดรบการศกษาอบรม นอรเวยไดจดตงระบบสวสดการส าหรบเดก กอนทรฐอลลนอยสของสหรฐอเมรกาจะผานรางกฎหมายจดตงศาลคดเดกและเยาวชนเปนเวลาสามป และกอนทองกฤษจะผานรางกฎหมายเกยวกบเดกและเยาวชนเปนเวลา 2 ป ระบบของนอรเวยในการจดการคดเดกเยาวชนประสบผลส าเรจและไดเผยแพรไปยงประเทศสวเดน เดนมารก ฟนแลนด และไอรแลนด ในเวลาตอมา โดยวธการบรหารจดการคดเดกและเยาวชนประเทศสวเดนจะเปนไป

95 แหลงเดม. 96 จาก กฎหมายเกยวกบความผดของเดกและกระบวนการยตธรรมส าหรบเดกและเยาวชน (น. 196-215),

โดย ประธาน วฒนวาณชย, 2530, กรงเทพมหานคร: ประกายพรก.

DPU

79

ในรปแบบคณะกรรมการขอกลาวโดยภาพรวมเนองจากมหลกการเดยวกนเพราะมาจาก กลมประเทศสแกนดเนเวย 3.2.2 รปแบบการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาโดยคณะกรรมการ คณะกรรมการสวสดการส าหรบเดก เปนองคกรอสระแยกออกจากศาลหรอองคการการศกษา เปนคณะกรรมการซงจดตงขนในระดบทองถนในแตละชมชนหรอเทศบาล แตละแหงจะเลอกตงคณะกรรมการเพอท าหนาทคมครองเดก โดยเลอกจากบคคลตาง ๆ ประกอบไปดวย บคคลธรรมดาผมวชาชพและผแทนของรฐ มองคประกอบดงน บคคลธรรมดาสคน ในจ านวนนตองเปนหญงหนงถงสองคน ผประกอบวชาชพเลอกจากบคคลในทองถนนน คอ ผพพากษานายแพทย และนกบวช อยางละหนงคน ในระยะเรมตน ไดมผเสนอใหผพพากษาเปนประธานคณะกรรมการเพอประโยชนในการด าเนนงาน และควบคมกระบวนพจารณาอยางเปนธรรม แตฝายซงมความคดกาวหนาไดท าการคดคานไมใหผพพากษามอทธพลเหนอกรรมการ โดยอางวา ผพพากษาเปนฝายอนรกษนยมซงเปนเหตผลในทางการเมอง สวนนกศกษากมกจะเปนพวกหวกาวหนาและไมตองการใชกฎหมาย อยางเปนทางการ เชนเดยวกบการพจารณาคดในศาล แตเหนวาควรจะใชวธการศกษาอบรม ในทสดพระราชบญญตนไดก าหนดใหผพพากษาเปนกรรมการคนหนงเทานน97 คณะกรรมการสวสดการของเดกมอ านาจและขอบเขตกวางขวางมาก ผทจะมาสคณะกรรมการไดแก ผกระท าผดซงมอายต ากวาอายความรบผดทางอาญา หรอนยหนงคอต ากวา สบสป ผกระท าผดทมอายระหวาง 14-16ป อาจถกสงตวไปยงคณะกรรมการไดโดยผานอยการหรอศาลเพอใชมาตรการศกษาอบรมแทนการลงโทษ หรอพพากษาลงโทษแลวจงสงตวไป คณะกรรมการสามารถเขาไปแทรกแซง กอนทเดกกระท าผดได(Predelinquent) เชน บดามารดา ปลอยปละละเลย หรอเดกมสภาพทตกอยในความเสอมเสยทางศลธรรม ในกรณเดกจะตองมอาย ไมเกนสบหกปและมลกษณะสงไปในทางทจะเปนเดกกระท าผด เดกหรอเยาวชนจะถกควบคมไวจนถงอาย 18 ป มาตรการทางดานการศกษาทใชมหลายวธ เชน แนะน า วากลาวตกเตอนตอเดก หรอผปกครอง หรอน าเดกไปไวยงบานทดแทน (Foster Homes) หรอโรงเรยนพเศษ (Special school) ซงมลกษณะคลายคลงกบโรงเรยนดดสนดานในองกฤษและสหรฐอเมรกา98 โดยพนฐานแลวระบบไดกอตงขนเมอ ป ค.ศ. 1896 ยงคงใชอยในปจจบน แตไดมการเปลยนแปลงทางดานอดมการณและทรพยากรทางดานวตถบางอยาง กฎหมายใหมเกยวกบความ

97 แหลงเดม. (น. 198-200). 98 แหลงเดม.

DPU

80

ยตธรรมส าหรบเดกและเยาวชนเรยกวา พระราชบญญตสวสดภาพเดก บญญตขนในป ค.ศ. 1953 กฎหมายนมใชกฎหมายเพอการศกษา แตเปนกฎหมายเพอสวสดการ อยภายใตการบรหารงานของกระทรวงกจการสงคม คณะกรรมการสวสดภาพเดกตามกฎหมายใหม มลกษณะคลายคลงกบศาลทท าหนาทพจารณาคดมากกวาคณะกรรมการเดม แตวธพจารณาโดยอาศยกฎหมายวธพจารณาความอาญาและหลกศลธรรมแบบเดมไดถกยกเลกและเปลยนไปใชวธแบบไมเปนทางการมากกว าแตกอน คณะกรรมการไมมผพพากษาเขารวมดวย ยกเวนในกรณทมปญหาจงจะขอความชวยเหลอจากผพพากษา เชน การแยกเดกออกจากบดามารดา เปนตน นายแพทยและนกบวชกถกตดออกจากคณะกรรมการดวยเหตผลทตดนกบวชออกกเนองจากคณะกรรมการทดนนควรจะใชหลกศลธรรมใหนอยลง สวนนายแพทยทถกตดออกจากคณะกรรมการดวยเหตผลในทางปฏบต คณะกรรมการในปจจบนประกอบดวย บคคลธรรมดาหาคน มทงหญงและชาย และกรรมการอยางนอยหนงคน จะตองแตงตงจากกรรมการสงคมในทองถนนน คณสมบตของผเปนกรรมการ มไดก าหนดไวเปนพเศษแตอยางใด แตตองมอายไมเกน 66 ป เหตทกฎหมายก าหนดใหใชคณะกรรมการซงเลอกตงจากทองถนเพราะเปนประเพณในการปกครองตนเองของประเทศในกลมสแกนดเนเวยซงใหประชาชนมสวนรวมบรหารความยตธรรม ตอมาไดอาศยนกวชาการเพมมากขน เชน นกสงคมสงเคราะห และนกบรหารสงคม เปนตน ในชมชนกวา ส รอยแหง คณะกรรมการไดมอบหมายใหนกสงคมสงเคราะหซงไดรบการฝกอบรมมาเปนอยางด เปนผจดท าระเบยบวาระการประชมในระดบภมภาค เจาหนาทสวสดการเดกจะเปนผแนะน าและประสานงานการด าเนนงานของคณะกรรมการ คณะกรรมการมสทธและในบางครงตองปรกษาแพทยหรอผเชยวชาญอน ๆ กอนทจะมค าวนจฉยในเรองส าคญ ๆ โดยหลกการแลวงานสวสดภาพเดกและเยาวชน ครอบคลมถงเดกทกคนทมปญหา หรอตองการความชวยเหลอ ไมวาเจบปวย รางกายพการ ปรบตวไมด ทอยอาศยไมถกสขลกษณะ หรอบดามารดาปลอยปละละเลย อายความรบผดในทางอาญายงคงเดมไมเกนสบสป แตในประเทศอนนอกจากนอรเวย ไดก าหนดอายความรบผดทางอาญาไวไมเกนสบหาป ผทมาสคณะกรรมการจะมอายไมเกนสบแปดป เขาอาจถกควบคมตวจนถงอาย 21 ป คณะกรรมการชดนจะพจารณาเดกหรอเยาวชนกระท าผดไมเกนอาย 18 ป ตามกฎหมายเกา ป ค.ศ. 1896 ผกระท าผดทมอายเกนกวา ความรบผดทางอาญาแต ไมเกนสบแปดป จะประสบปญหาการใชกฎหมายสองระบบไดแก การถกฟองตอศาล และหรอ การถกสงตวไปคณะกรรมการโดยพนกงานอยการหรอศาลแลวแตกรณ99

99 แหลงเดม. (น. 209-212).

DPU

81

กฎหมายใหมไดใชมาตรการปองกนเพมขน กอนทจะแยกเดกออกจากครอบครว รฐจะใหความชวยเหลอเดกนนทางดานเศรษฐกจ หรอความชวยเหลออน ๆ เชนอปกรณการศกษา สถานทศกษาเปนตน เมอมาตรการปองกนไมไดผล เขาจะถกสงตวไปยงบานทดแทน บานส าหรบเดก โรงเรยนพเศษ หรอสถานทบ าบดแกไขอน ๆ ทเหมาะสม สถานบ าบดผพการหรอเปนโรคจต ไดน าเขามารวมไวในระบบใหมตามบทบญญตแหงกฎหมาย ป ค.ศ. 1953 ดวย สวนสถานอบรมอน ๆ ยงมอยเชนเดมเพยงแตเปลยนชอใหมเทานน โดยสรป

ในประเทศแคนาดารฐบาลกลางไดมอบอ านาจใหแตละรฐท าการออกกฎหมายภายในใชเองได เพอประโยชนสงสดใหแกผถกบงคบใชกฎหมายเยาวชนแตละพนทของประเทศแคนาดา พนกงานอยการสามารถใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาไดโดยใหถอเปนสวนหนงของโปรแกรมการลงโทษซงไดรบอนญาตใหด าเนนการจากอยการสงสดหรอผมอ านาจท าการแทน เมอเหนวามพยานหลกฐานเพยงพอในการฟองรองด าเนนคดในความผดนนและคดยงไมขาดอายความฟองรอง นอกจากพนกงานอยการจะใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาแลว เจาหนาทต ารวจกยงสามารถใชมาตรการดงกลาวไดเชนกน สวนในประเทศแถบสแกนดเนเวยไดแก สวเดนและนอรเวยตางมองคกรพเศษมารองรบหลงกระบวนการแกไขฟนฟ โดยหากผปกครองไมสามารถดแลสวสดภาพเดกและเยาวชนใหดได คณะกรรมการจะแยกเดกออกจากครอบครว โดยใหความชวยเหลอเดกนนทางดานเศรษฐกจ หรอความชวยเหลออน ๆ เชนอปกรณการศกษา สถานทศกษาเปนตน หรอหากเหนวามาตรการดงกลาวไมไดผล เดกและเยาวชนกอาจถกสงตวไปยงบานทดแทน บานส าหรบเดก โรงเรยนพเศษ หรอสถานทบ าบดแกไขอน ๆ ทเหมาะสม สถานบ าบดผพการหรอเปนโรคจต ในการดแลหลงใชกระบวนการของคณะกรรมการเสรจสนแลว สวนในประเทศแคนาดาเพอจะไมด าเนนคดอยางเปนทางการตอไปพนกงานอยการหรอเจาหนาทต ารวจ ดวยความยนยอมของเยาวชนใหสงตวเยาวชนไปเขาโปรแกรมหรอไปยงหนวยงานในชมชนทจะชวยเหลอเยาวชนไมใหกระท าความผดซ าอก เหนไดวา ในประเทศแถบสแกนดเนเวย อาท นอรเวยและสวเดนตางกการใชกฎหมายสองระบบทแยกออกจากกนทงนกเพอประสทธภาพของการด าเนนคดโดยค านงถงประโยชนสงสดของเดก ซงหากเปนคดการถกฟองตอศาล และหรอ การถกสงตวไปคณะกรรมการโดยพนกงานอยการหรอศาลแลวแตกรณ

DPU

82

บทท 4 วเครำะหเปรยบเทยบบทบำทพนกงำนอยกำรกบกำรยตคด

โดยใชมำตรกำรพเศษแทนกำรด ำเนนคดอำญำ ตำมกฎหมำยไทยและตำงประเทศ

ในบทน ผเขยนจะไดศกษาวเคราะหสภาพปญหาของการแกไขฟนฟโดยใชมาตรการ

พเศษแทนการด าเนนคดอาญาและหรอกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในคดเดกและเยาวชนทเรยกวาการประชมกลมครอบครวในชนพนกงานอยการตามมาตรา 63 แหงพระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครวพ.ศ. 2534 ในมาตรา 86 แหงพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 ซงมประเดนปญหาหลายประการคอ ทงในประเดนเรองมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญา ดลยพนจของผอ านวยการสถานพนจและพนกงานอยการกบการแกไขฟนฟเดกและเยาวชน บทบาทพนกงานอยการทเหมาะสมความไมเปนเอกภาพขององคกรทเกยวของกบการยตคดเดกเยาวชนตลอดถงการบงคบใชกฎหมาย(After Care) หลงการสงไมฟอง

4.1 วเครำะหมำตรกำรพเศษแทนกำรด ำเนนคดอำญำของพนกงำนอยกำรถอเปนกระบวนกำรยตธรรมเชงสมำนฉนทในชนกอนฟอง

ค าวา มาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญา นนเปนชอเรยกทอาจยงไมคนชนนก ซงมการน ามาใชกบการด าเนนคดในประเทศไทยและบญญตไวในหมวด 7 ของมาตรา 86 กลาวโดยเฉพาะในมาตรา 86 ซงบญญตวา “ในคดทเดกหรอเยาวชนตองหาวากระท าความผดอาญาซงมอตราโทษอยางสงตามทกฎหมายก าหนดไวใหจ าคกไมเกนหาป ไมวาจะมโทษปรบดวยหรอไมกตาม ถาปรากฏวาเดกหรอเยาวชนไมเคยไดรบโทษจ าคกโดยค าพพากษาถงทสดใหจ าคก เวนแตเปนโทษส าหรบความผดทไดกระท าโดยประมาทหรอความผดลหโทษ หากเดกหรอเยาวชนส านกในการกระท ากอนฟองคด เมอค านงถงอาย ประวต ความประพฤต สตปญญา การศกษาอบรม สภาพรางกาย สภาพจต อาชพ ฐานะ และเหตแหงการกระท าความผดแลว หากผอ านวยการสถานพนจพจารณาเหนวาเดกหรอเยาวชนนนอาจกลบตนเปนคนดไดโดยไมตองฟอง ใหจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟใหเดกหรอเยาวชนปฏบต และหากจ าเปนเพอประโยชนในการคมครองเดกหรอเยาวชน

DPU

83

อาจก าหนดใหบดา มารดา ผปกครอง บคคลหรอผแทนองคการซงเดกหรอเยาวชนอาศยอยดวยปฏบตดวยกได ทงน เพอแกไขปรบเปลยนความประพฤตของเดกหรอเยาวชน บรรเทา ทดแทน หรอชดเชยความเสยหายแกผเสยหายหรอเพอใหเกดความปลอดภยแกชมชนและสงคม แลวเสนอความเหนประกอบแผนแกไขบ าบดฟนฟตอพนกงานอยการเพอพจารณา ทงน การจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟตองไดรบความยนยอมจากผเสยหายและเดกหรอเยาวชนดวย เมอพนกงานอยการไดรบแผนแกไขบ าบดฟนฟและความเหนของผอ านวยการสถานพนจตามวรรคหนงแลว หากมขอสงสยอาจสอบถามผอ านวยการสถานพนจหรอบคคลทเกยวของเพอประกอบการพจารณาได ถาพนกงานอยการไมเหนชอบดวยกบแผนแกไขบ าบดฟนฟ ใหสงแกไขแผนแกไขบ าบดฟนฟหรอสงด าเนนคดตอไปและใหผอ านวยการสถานพนจแจงค าสงของพนกงานอยการ ใหพนกงานสอบสวนและผทเกยวของทราบ หากพนกงานอยการเหนวาแผนแกไขบ าบดฟนฟไดเปนไปเพอประโยชนสงสดของเดกหรอเยาวชนแลวเพอประโยชนแหงความยตธรรมใหพนกงานอยการเหนชอบกบแผนดงกลาว และใหมการด าเนนการตามแผนแกไขบ าบดฟนฟดงกลาวไดทนทพรอมทงใหรายงานใหศาลทราบในกรณทปรากฏขอเทจจรงแกศาลวากระบวนการจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟนนไมชอบดวยกฎหมาย ใหศาลพจารณาสงตามทเหนสมควร”

จากทกลาวมาขางตนจงแยกหลกเกณฑการทพนกงานอยการจะสามารถใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาไดดงน นอกจากเรองการใหความยนยอมของผเสยหายและของเดกและเยาวชน

1) คดทเดกหรอเยาวชนตองหาวากระท าความผดอาญาซงมอตราโทษอยางสงตามทกฎหมายก าหนดไวใหจ าคกไมเกนหาป ไมวาจะมโทษปรบดวยหรอไมกตาม

2) เดกหรอเยาวชนไมเคยไดรบโทษจ าคกโดยค าพพากษาถงทสดใหจ าคก เวนแตเปนโทษส าหรบความผดทไดกระท าโดยประมาทหรอความผดลหโทษ

3) เดกหรอเยาวชนส านกในการกระท ากอนฟองคด 4) ผอ านวยการสถานพนจพจารณาเหนวาเดกหรอเยาวชนนนอาจกลบตนเปนคนดได

โดยไมตองฟองใหเสนอความเหนประกอบแผนแกไขบ าบดฟนฟตอพนกงานอยการเพอพจารณาโดยการจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟตองไดรบความยนยอมจากผเสยหายและเดกหรอเยาวชน

จากหลกเกณฑทงสประการตามมาตรา 86 แหงพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 ดงกลาวขางตน ทพอจะเปนประเดนปญหาในเชงการบรหารงานยตธรรมกคงจะเปนกรณทกฎหมายก าหนดไวใหเดกและเยาวชนทกระท าความผดนนตองกระท าความผดอาญาซงมอตราโทษอยางสงตามทกฎหมายก าหนดไวใหจ าคกไมเกนหาป จงมปญหาทนกวชาการถกเถยงกนอยในปจจบนวา มาตรการพเศษแทนการ

DPU

84

ด าเนนคดอาญาในชนพนกงานอยการนนเปนอยางเดยวกนกบแนวคดกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท (Restorative Justice Perspective) หรอไม ซงมแนวความคดเหนเปนสองฝายดงน

ฝายแรกเหนวา มาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาไมใชกระบวนการยตธรรม เชงสมานฉนทเนองจาก กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทนนตองใชในการกระท าผดเลกนอย และไมเปนภยตอสงคมอยางรายแรง

ฝายทสองเหนวา มาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญากคอกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในรปแบบหนงเพราะแมจะเปนคดทมอตราโทษสง แตหากท าใหสงคมหรอชมชนเกดความสงบสขและผเสยหายพอใจไดรบการเยยวยาแลวกถอวาเปนรปแบบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทไดเชนเดยวกน

ในประเดนดงกลาว ผเขยนเหนดวยกบฝายทสองเพราะความหมายของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ไมไดมลกษณะเปนหลกการทตายตว แตเหนวามลกษณะเปนพลวตร (Dynamic) ยดหยนได พเคราะหไดจากไมไดมการจ ากดฐานความผดไวอยางเครงครดวาจกตองน าไปใชกบคดความผดเพยงเลก ๆ นอย ๆ เทานนหรอการใหประโยชนแกผตองหาหรอจ าเลยทสามารถชดใชความเสยหายอนเกดจากการกระท าผดของตนซงจะท าใหไดรบการปรานโดยการลดโทษจากศาล แตบางประเทศทน าวธการดงกลาวไปใชนนไดมการจ ากดขอบเขตหรอฐานความผดเอาไวอยางแคบทงนอาจเปนเพราะ จารตประเพณ วฒนธรรม ขนบธรรมเนยม เศรษฐกจ ระบบกฎหมายทมความแตกตางกนไปแตละประเทศ ยงไปกวานน Professor ทมชอเสยงระดบโลกทางดานกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท อาท Tony Marshall, Howard Zehr, Mark Umbreit, John Braithwaite และ Heather Stray100 ฯลฯ ตางก เหนพองดวยวากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทอาจน าไปใชในรปแบบพ เศษอน ๆ เพอเหตผลในการบรหารจดการคดใหมประสทธภาพเพอความเหมาะสมกบวตถประสงคทคดคนขนมาใหมได ซ งบางประเทศ น ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทไปใชกบคดอาชญากรรมรายแรง คดอาชญากรรมทางเศรษฐกจ101 อาชญากรรมทางเพศ ซงสอดคลองกบ ดร.กตตพงษ กตยารกษ102 ระบวาอนทจรงแลว

100 กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท: จากทฤษฎสทางปฏบตในนานาชาต (เอกสารจดท าขนใน

วาระครบรอบ 300 ป ของคณะนตศาสตร มหาวทยาลยเอดนบะระ) (น. 36-40). เลมเดม. 101 ตวอยางคดทเกดขนในเมอง Ipwich ซงเปนเมองทท าเหมองถานหนในออสเตรเลยซงมคนจ านวน

มากเจบปวยและตายในเหมอง เนองดวยวธการของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทภายหลงเกดเหตภยพบตทเหมอง ท าใหคกรณและผทเกยวของไดขอสรปทจะน าไปสการใชมาตรการในการปองกนภยพบตดงกลาวในวนขางหนาไดอยางดเยยม และขอตกลงนกยากทจะเกดขนในการด าเนนการตามระบบกระบวนการยตธรรมทใชอย

DPU

85

ไมไดมกฎเกณฑกตกาวา กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทใชไดกบความผดเลกนอยเทานน ดงเชน ในราวนดา Bishop Rismond TuTu ใหสมภาษณวาไดน าเอาเรอง Restorative justice ไปใชเพอสรางสมานฉนทในระหวางเผาพนธในราวนดา ในแคนาดาไดมการใชในกรณการประพฤตมชอบของเจาหนาทของรฐ ในเทกซสไดใชในคดฆาตกรรมเพอใหเหยอทมชวตหลงเหลออยหรอผเปนญาตไดมโอกาสพบกบผกระท าความผด เพอสรางความรสกทดขน นอกจากนเมอพเคราะหถง กระบวนการของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทและมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญากเปนไปอยางเดยวกน เพยงแตอาจมรปแบบทเสรมเขามาเพอใหมประสทธภาพมากยงขน ปจจบนตางพบวา ประเทศทวโลกไดน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาบงคบใช เพอวตถประสงคทหลากหลายคอการลดปรมาณคดขนสศาล การคมประพฤตแทนการลงโทษจ าคก การท าบรการสงคม อนเหนไดวาวธการเหลานเปนกระบวนการทจกท าใหผตองหาหรอจ าเลย ไดส านกในการกระท าความผดและเหนคณคาของวฒนธรรมทางสงคมมากยงขนในการทจกตองใชชวตอยรวมกนอยางปกตสข โดยการแสดงความรบผดชอบในแงของการพดตอหนาทประชมถงความผดทไดกระท าลง การยอมรบความผดหรอส านกในการกระท าความผดตอผเสยหายและชมชน ซง อาจแสดงออกเปนตวเงนหรอการท าบรการสงคม

นอกจากนเมอมองวตถประสงคของมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในการลดความตงเครยดของกระบวนการยตธรรมกระแสหลกทมลกษณะเปนการตอสหรอการด าเนนคดแบบปรปกษกน (Fight Theory หรอ Adversarial System) ซงเปนลกษณะเฉพาะของระบบกฎหมายของกลมประเทศคอมมอนลอวอนเปนระบบทออกแบบมาท าใหคความไมอาจกอใหเกดความ ไวเนอเชอใจกนหรอท าใหคด เสรจสนไดโดยงาย อกทงชวงเวลาหรอกระบวนการในการท ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทและมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาอาจท าไดทงกรณของขนตอนทอยระหวางกอนการพจารณาคดของศาลและในชนศาล และเมอพจารณากระบวนการสดทายหรอผลลพธทเกดขนทงมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาและกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทนนกมความคลายคลงกน ไมวาจะเปน การส านกยอมรบสารภาพในความผดทไดกระท าลง การชดใชความเสยหายใหแกผเสยหายทไดรบผลกระทบจากการกระท าความผดของผตองหาหรอจ าเลย การท าบรการสงคมเพอเปนการเยยวยาแกชมชนหรอสงคมทไดรบผลกระทบ

อางถงใน กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท: จากทฤษฎสทางปฏบตในนานาชาต (เอกสารจดท าขนใน วาระครบรอบ 300 ป ของคณะนตศาสตร มหาวทยาลยเอดนบะระ) (น. 16). เลมเดม.

102 จาก ทางเลอกใหมส าหรบกระบวนการยตธรรมไทย (น. 15-16), โดย กตตพงษ กตยารกษ, 2545, กรงเทพมหานคร: ส านกงานคณะกรรมการวจยแหงชาต.

DPU

86

ของอาชญากรรม การคมประพฤตเนองจากเมอผตองหาหรอจ าเลยเขาสกระบวนการแลวและ ท าตามเงอนไขททประชมไดก าหนดครบถวน ผตองหาหรอผกระท าผดกจะไดรบความปรานจากพนกงานอยการหรอศาลในอนทจะไดรบการลดโทษจนถงขนของการคมประพฤตในหลายกรณทเขาหลกเกณฑทกฎหมายก าหนดใหสามารถใชมาตรการคมประพฤตได หากสดทายแลว ทงผเสยหายและผตองหาหรอจ าเลยไมอาจตกลงกนไดหรอผตองหาหรอจ าเลยปฏบตตามเงอนไขหรอขอตกลงทใหไวไมครบถวน กระบวนการกจะถกยกเลกและยอนเขาสกระบวนการยตธรรมปกตเสมอนวาไมเคยมการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญา หรอกระบวนการยตธรรม เชงสมานฉนทมากอน

4.2 วเครำะหดลยพนจของผอ ำนวยกำรสถำนพนจและพนกงำนอยกำรกบกำรแกไขฟนฟเดกและเยำวชนเปรยบเทยบมำตรำ 63 เดมและมำตรำ 86 แหงพระรำชบญญตศำลเยำวชนและครอบครวและวธพจำรณำคดเยำวชนและครอบครว พ.ศ. 2553

ปจจบนปญหาเดกและเยาวชนกระท าผดมมากขน จนกลายเปนปญหาส าคญของชาต ทงนเพอทจะน าเอาแนวความคด รปแบบ และวธการของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ในรปแบบการประชมกลมครอบครวมาใชเปนกระบวนการยตธรรมทางเลอกเสรมกระบวนการยตธรรมหลกใหการแกไขฟนฟพฤตกรรมนสยเดกและเยาวชน ซงถอวาเปนปรชญาส าคญของกระบวนการยตธรรมส าหรบเดกใหมประสทธภาพยงขน โดยศกษาเปรยบเทยบรปแบบและวธการของกระบวนการยตธรรมส าหรบเดกของตางประเทศ ทประสบความส าเรจและประเทศตาง ๆ น าไปใชดวยจากการศกษาพบวา รปแบบกระบวนการยตธรรมทางอาญาส าหรบเดกของไทยในปจจบนยงไมมประสทธภาพในการแกไขฟนฟเดกและเยาวชนทกระท าผดเทาทควร ไมมการ แยกผกระท าผดเลก ๆ นอย ๆ กบผกระท าผดตดนสยออกจากกน ท าใหเสยงตอการถายทอดพฤตนสยจากกนได ซงจากการศกษายงพบวา เดกหรอเยาวชนทเคยเขาสกระบวนการยตธรรมในฐานะผกระท าผดมาแลวกระท าผดซ ามากขน ทงนกเพราะวากระบวนการแกไขฟนฟเดกและเยาวชนทกระท าผด ซงถอวาเปนหวใจของกระบวนการยตธรรมส าหรบเดกนน จะเปนกระบวนการทด าเนนการโดยรฐทงหมด เดกและเยาวชนถกควบคมตวในสถานพนจทมความแออดดแลไมทวถง ไมมการแยกประเภทความผดในขณะทครอบครวและชมชนซงเปนสงแวดลอมทส าคญทสดทมอทธพลตอการปรบเปลยนนสยของเดกและเยาวชนเลย การแกไขฟนฟจะเปนไปตามมาตรฐานทางการแพทย หรอตามแนวทางของรฐ ประการส าคญระบบในปจจบนเนนการน าคดเขาสกระบวนการยตธรรม ไมมการเบยงเบนหรอหนเหคดออกจากกระบวนการยตธรรม โดยเฉพาะคดเลก ๆ นอย ทเดกและเยาวชนมโอกาสกลบตวเปนคนดได จะมการเบยงเบนคดออกจากกระบวนการยตธรรม

DPU

87

นอยมากแมมาตรา 63 แหงพระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2534 จะบญญตเปดชองใหผอ านวยการสถานพนจเสนอความเหนตอพนกงานอยการทจะสงไมฟองและบงคบใชมาระยะหนงแตอตราการกระท าผดซ าของเดกและเยาวชน กยงคงมอตราทสงอย และเปนเพยงโครงการน ารองทยงไมมกฎหมายบญญตรบรองใหใชกระบวนการอยางชดเจนในการปฏบตกบผตองหาและเปนเพยงนโยบายเทานน ท าใหผอ านวยการสถานพนจยงไมกลาใชเทาใดนกในมาตรการตามมาตรา 63 เดม 4.2.1 บทบาทพนกงานอยการทเหมาะสมในการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญา

กอนจะวเคราะหบทบาทพนกงานอยการในการใชมาตรการพเศษ ควรกลาวถงหลกการเบองตนของการด าเนนคดเดกและเยาวชนตามกฎหมายเกาและกฎหมายใหมเพอใหทราบพฒนาการของกฎหมาย กอนจะด าเนนการวเคราะหถงการประชมกลมครอบครวและมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาโดยองคกรทใชอ านาจอนไดแกผอ านวยการสถานพนจ พนกงานอยการและศาล ตามล าดบ

ส าหรบกระบวนการเบองตนของการด าเนนคดเดกและเยาวชนตามกฎหมายเกาอนไดแกพระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2534 มหลกการส าคญ กลาวคอ เมอเดกหรอเยาวชนถกจบกมแลว หากปรากฏวาเปนคดทอยในเขตอ านาจของศาลเยาวชนและครอบครว เจาหนาทต ารวจจะตองสอบปากค าเดกหรอเยาวชนใหแลวเสรจภายใน 24 ชวโมง นบแตเวลาทเดกหรอเยาวชนมาถงทท าการของพนกงานสอบสวน เมอถามปากค าเสรจแลวจะตองน าตวเดกหรอเยาวชนสงสถานพนจ พรอมหนงสอแจงการจบกมหรอควบคมตว ตามมาตรา 50 แหง พระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2534

เมอผอ านวยการสถานพนจและคมครองเดกและเยาวชนไดรบตวเดกและเยาวชนตามมาตรา 50 แลว มกระบวนการดงบญญตไวในมาตรา 55103 ดงน

1. สงใหพนกงานคมประพฤตสบเสาะขอเทจจรงตามมาครา 34(1) เวนแตในคดอาญา ซงมอตราโทษจ าคกอยางสงตามทกฎหมายก าหนดไวใหจ าคกไมเกนสามป หรอปรบไมเกนหกหมนบาทหรอทงจ าทงปรบ ถาผอ านวยการสถานพนจฯเหนวาการสบเสาะขอเทจจรงดงกลาว ไมจ าเปนแหงคด จะสงงดสบเสาะขอเทจจรงนนเสยกได แลวใหแจงไปยงพนกงานสอบสวน ทเกยวของ

103 มาตรา 55 แหง พระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2534.

DPU

88

2. ท ารายงานในคดทมการสบเสาะ เพอแสดงขอเทจจรงตามมาตรา 34(1) และแสดงความเหนเกยวกบการกระท าผดของเดกและเยาวชน แลวสงรายละเอยดพรอมความเหนนน ไปยงพนกงานสอบสวน หรอพนกงานอยการแลวแตกรณ และถามการฟองรองเดกหรอเยาวชนตอศาลใหเสนอรายงานและความเหนนนตอศาล พรอมทงความเหนเกยวกบการลงโทษ หรอการใชวธการส าหรบเดกและเยาวชนดวย

การสบเสาะขอเทจจรงตามมาตรา 34(1)104 คอการสบเสาะและพนจเรองอาย ประวต ความประพฤต สตปญญา การศกษาอบรม สขภาพ ภาวะแหงจต นสย อาชพและฐานะของเดกหรอเยาวชนซงตองหาวากระท าความผด และของบดามารดา ผปกครองหรอบคคลซงเดกหรอเยาวชนนนอาศยอย ตลอดจนสงแวดลอมทงปวงเกยวกบเดกหรอเยาวชนนน รวมทงสาเหตแหงการกระท าความผดเพอรายงานตอศาล

ทงนเมอสถานพนจไดรบตวเดกหรอเยาวชน กจะตองแยกประเภทเดกหรอเยาวชนนนกอน การจ าแนกประเภทหมายถง วธปฏบตตอเดกและเยาวชนเปนรายบคคล ดวยการวเคราะห ประวต ภมหลงของเดกหรอเยาวชน ปญหาทวไปและเฉพาะของเดกหรอเยาวชน การวางแผนปฏบตและการก าหนดกจกรรมดานการบ าบดฟนฟ ปองกนและพฒนาใหสอดคลองกบปญหาความตองการ ตลอดจนการเปลยนแปลงของเดกและเยาวชนเปนรายบคคล นบตงแตวาระแรกทเดกหรอเยาวชนถกควบคมตวในสถานแรกรบหรอศนยฝกและอบรม ตลอดจนกระทงถงก าหนดปลอยตวและภายหลงปลอยตว

ส าหรบกระบวนการฟองคดนนอาจเปนผเสยหายหรอพนกงานอยการกได โดยหากเปนพนกงานอยการตองมการสอบสวนโดยพนกงานสอบสวนมากอน อยการจงจะมอ านาจฟองคดได สวนหากผเสยหายจะฟองคดนนจะตองไดรบอนญาตจากผอ านายการสถานพนจตามระยะเวลาทกฎหมายก าหนด

เมอศาลเยาวชนและครอบครวรบฟองแลว เดกหรอเยาวชนจะถกควบคมตวโดยอ านาจศาล หากบดามารดา ผปกครองประสงคจะใหมการปลอยชวคราว กจะตองยนค ารองตอศาล

จะเหนในกระบวนการและขนตอนตอไปแมจะมบางมาตราก าหนดใหพจารณาคดเดกและเยาวชนโดยไมชกชาแตในหลายสวนกฎหมายบญญตขนตอนไวคอนขางละเอยดและมความซบซอนยงผลใหการพจารณาคดหนง ๆ ตองใชระยะเวลามากพอสมควร ดงน

เมอศาลเยาวชนและครอบครวไดรบฟองคดทมขอหาวาเดกหรอเยาวชนกระท าความผด ใหศาลแจงใหผอ านวยการสถานพนจทเดกหรอเยาวชนนนอยในเขตอ านาจ และแจงใหบดามารดา

104 มาตรา 34(1) แหง พระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2534.

DPU

89

ผปกครองหรอบคคลทเดกหรอเยาวชนอาศยอยดวยทราบถง วนและเวลานงพจารณาของศาลโดยไมชกชา ในกรณทศาลเหนสมควรศาลจะสงใหบคคลดงกลาว มานงฟงการพจารณาดวยกได

ในกรณทศาลเยาวชนและครอบครวไดรบฟองคดทพนกงานอยการฟองตอศาล ตามมาตรา 53 ใหผอ านวยการสถานพนจด าเนนการตามมาตรา 55 ตามควรแกกรณ105

บทบญญตการด าเนนคดเดกและเยาวชนทงกฎหมายเกาและกฎหมายใหมทกลาวมาขางตนจะเหนไดวากวาคดจะเสรจสนตงแตในชนจบกม ชนตรวจสอบการจบ ชนสถานพนจ ชนสอบสวน ชนพนกงานอยการ กระทงศาลเยาวชนมค าพพากษา ตองใชเวลานาน ดงนนจงเกดแนวคดในการเบยงเบนคดโดยใชมาตรการทางเลอกทเรยกวาการประชมกลมครอบครวตามมาตรา63แหงพระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2534 ซงบญญตไววา

ในกรณท เดกหรอเยาวชนตองหาวากระท าความผด เมอผอ านวยการสถานพนจพจารณาโดยค านงถงอาย ประวต ความประพฤต สตปญญา การศกษาอบรม สขภาพ ภาวะแหงจต นสย อาชพ ฐานะ ตลอดจนสงแวดลอมเกยวกบเดกหรอเยาวชนและพฤตการณตาง ๆ แหงคดแลวเหนวา เดกหรอเยาวชนอาจกลบตนเปนคนดไดโดยไมตองฟอง และเดกหรอเยาวชนนนยนยอมทจะอยในความควบคมของสถานพนจดวยแลว ใหผอ านวยการสถานพนจ แจงความเหนไปยงพนกงานอยการ ถาพนกงานอยการเหนชอบดวย ใหมอ านาจสงไมฟองเดกหรอเยาวชนนนได ค าสงไมฟองของพนกงานอยการนนใหเปนทสด

การควบคมเดกหรอเยาวชนในสถานพนจตามวรรคหนง ใหมก าหนดเวลาตามทผอ านวยการสถานพนจเหนสมควร แตตองไมเกนสองป106

บทบญญตมาตรานมใหใชบงคบแกการกระท าความผดอาญาทมอตราโทษอยางสงตามทกฎหมายก าหนดไวใหจ าคกเกนกวาหาปขนไป

จะเหนไดวาบทบญญตมาตรา 63 แหง พระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2534 เปนบทบญญตทใหอ านาจผอ านวยการสถานพนจแตฝายเดยวในการเปนตนธารของการเบยงเบนคดออกจากระบวนการยตธรรมส าหรบเดกและเยาวชน โดยกระบวนการประชมกลมครอบครวจะเรมไดกตอเมอผอ านวยการสถานพนจเหนวา เดกหรอเยาวชนรายนนมเหตอนเหมาะสมทจะไดรบการพจารณาเขาสกระบวนการ ซงประเดน

105 มาตรา 53 และมาตรา 55 แหง พระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคด

เยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2534. 106 มาตรา 63 แหง พระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและ

ครอบครว พ.ศ. 2534.

DPU

90

ดงกลาวกเฉกเชนเดยวกนกบการประชมกลมครอบครวทเรยกอกชอหนงตามกฎหมายใหมวามาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญา ตามมาตรา 86 แหงพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 ซงบญญตวา “ในคดทเดกหรอเยาวชนตองหาวากระท าความผดอาญาซงมอตราโทษอยางสงตามทกฎหมายก าหนดไวใหจ าคก ไมเกนหาป ไมวาจะมโทษปรบดวยหรอไมกตาม ถาปรากฏวาเดกหรอเยาวชนไมเคยไดรบโทษจ าคกโดยค าพพากษาถงทสดใหจ าคก เวนแตเปนโทษส าหรบความผดทไดกระท าโดยประมาทหรอความผดลหโทษ หากเดกหรอเยาวชนส านกในการกระท ากอนฟองคดเมอค านงถงอาย ประวต ความประพฤต สตปญญา การศกษาอบรม สภาพรางกาย สภาพจต อาชพฐานะ และเหตแหงการกระท าความผดแลว หากผอ านวยการสถานพนจพจารณาเหนวาเดกหรอเยาวชนนนอาจกลบตน เปนคนดไดโดยไมตองฟอง ใหจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟใหเดกหรอเยาวชนปฏบตและ หากจ าเปนเพอประโยชนในการคมครองเดกหรอเยาวชนอาจก าหนดใหบดา มารดา ผปกครองบคคลหรอผแทนองคการซงเดกหรอเยาวชนอาศยอยดวยปฏบตดวยกได ทงน เพอแกไขปรบเปลยนความประพฤตของเดกหรอเยาวชน บรรเทา ทดแทน หรอชดเชยความเสยหายแกผเสยหายหรอเพอใหเกดความปลอดภยแกชมชนและสงคม แลวเสนอความเหนประกอบแผนแกไขบ าบดฟนฟตอพนกงานอยการเพอพจารณา ทงน การจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟตองไดรบความยนยอมจากผเสยหายและเดกหรอเยาวชนดวย

เมอพนกงานอยการไดรบแผนแกไขบ าบดฟนฟและความเหนของผอ านวยการสถานพนจตามวรรคหนงแลว หากมขอสงสยอาจสอบถามผอ านวยการสถานพนจหรอบคคลทเกยวของเพอประกอบการพจารณาได ถาพนกงานอยการ ไมเหนชอบดวยกบแผนแกไขบ าบดฟนฟ ใหสงแกไขแผนแกไขบ าบดฟนฟหรอสงด าเนนคดตอไปและใหผอ านวยการสถานพนจแจงค าสงของพนกงานอยการใหพนกงานสอบสวนและผทเกยวของทราบ หากพนกงานอยการเหนวาแผนแกไขบ าบดฟนฟไดเปนไปเพอประโยชนสงสดของเดกหรอเยาวชนแลวเพอประโยชนแหงความยตธรรมใหพนกงานอยการเหนชอบกบแผนดงกลาว และใหมการด าเนนการตามแผนแกไขบ าบดฟนฟดงกลาวไดทนทพรอมทงใหรายงานใหศาลทราบ

กรณปรากฏขอเทจจรงแกศาลวากระบวนการจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟนนไมชอบดวยกฎหมาย ใหศาลพจารณาสงตามทเหนสมควร”

สงเกตวาไมวาจะเปนไปตามกฎหมายเกาหรอใหมกตาม กระบวนการยตธรรม เชงสมานฉนททเรยกวาการประชมกลมครอบครวหรอมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญา แมอ านาจในการสงไมฟองนนจะองกบดลยพนจของพนกงานอยการกตาม แตกหาท าใหอยการนนมอ านาจเหนอกวาผอ านวยการสถานพนจแตอยางใด เนองจากในทางปฏบตแลวอยการคดเดกและ

DPU

91

เยาวชนหากเหนวาเดกนนสามารถกลบตนเปนคนดได และมความส านกผด แมจะเปนคดทมอตราโทษใหจ าคกอยางสงนอยกวา 5 ปกตาม แตถาหากเปนคดนโยบายของกรมพนจและคมครองเดกและเยาวชน เชน คดยาเสพตด คดการกอความเดอดรอนร าคาญใหกบผอนเชน การแขงรถซงกน อยการเยาวชน กไมสามารถทจะสงไมฟองไดเนองจาก ผอ านวยการสถานพนจจะไมเสนอความเหนไปยงอยการเพอท าการเบยงเบนคดโดยการประชมกลมครอบครวตามมาตรา 63 หรอมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาตามมาตรา 86 แหงพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 แมในทางปฏบตแลวอยการจะขอรองเปนรายกรณกตาม อกประการหนงกคอ กรมพนจและคมครองเดกและเยาวชนยงมสายการบงคบบญชาทคอนขางเปนไปตามระบบราชการอยางเครงครด มไดมความอสระในการสงคดดงเชนพนกงานอยการ ดงนน ผอ านวยการสถานพนจและคมครองเดกและเยาวชน แมจะเปนหวหนาสวนราชการในจงหวดนนแตกยงอยภายใตอ านาจบงคบบญชาของอธบดกรมพนจและคมครองเดกและเยาวชน

หากพจารณาถงหลกในการด าเนนคดอาญาในปจจบนจะจ าแนกได 2 ประการ คอ 1. หลกการฟองคดอาญาตามกฎหมาย (Legality Principle) ซ งยดถอหลกทว า

เมออยการมเหตผลเชอวาผตองหาไดกระท าผดกฎหมาย อยการตองยนฟองผนนตอศาลเสมอ หลกนใชกนอยในประ เทศทางภาคพนยโรป เยอรมนตะวนออก กรซ ยโกสลาเวย โปแลนด เปนตน แตกมไดหมายความวาจะใชกนอยางเครงครดโดยปราศจากขอยกเวน ซงก าหนดไวในกฎหมาย

2. หลกการฟองคดตามดลยพนจ (Opportunity Principle) ซ งย ดถอหลกท ว า ตามกฎหมายมไดบงคบวา เมออยการมเหตผลควรเชอวาเมอผตองหากระท าผดกฎหมายแลว อยการตองยนฟองผตองหานนตอศาลเสมอไป แตบทบญญตในกฎหมายกลบเปดโอกาสใหอยการใชดลยพนจสงไมฟองด าเนนคดกบผตองหาไดเมอมเหตผลสมควร หลกนใชอยในประเทศตาง ๆ เชน ญปน สหรฐอเมรกา อสราเอล เปนตน

การด าเนนคดอาญาโดยหลกใชดลยพนจนน จะเปดทางใหอยการมโอกาสใชดลยพนจเลอกปฏบตในการฟองหรอไมฟอง เพอใหสอดคลองกบสงแวดลอมในแตละคด แมจะปรากฏวาไดมการกระท าความผด และรตวผกระท าความผดแลว

อยการอาจใชดลยพนจไมด าเนนคดโดยค านงถงพฤตการณของผตองหา สงแวดลอม สวนไดสวนเสยของสงคม ตลอดจนค านงถงนโยบายของสงคมทเรยกวารฐประศาสโนบายได

อ านาจหนาทของพนกงานอยการไทย ในการฟองคดอาญานนไดใชหลกการฟองคดตามดลยพนจมาชานานแลว ดงปรากฏในพระราชบญญตวธพจารณาความมโทษส าหรบใชไปพลางกอน ร.ศ. 115 ซงน าหลกการมาจากองกฤษ และในพระธรรมนญศาลยตธรรม ร.ศ. 127 หมวดท 9

DPU

92

วาดวยอยการ มาตรา 35 ขอ 7 บญญตวา “พนกงานอยการมอ านาจทจะถอนฟองคดทพนกงานอยการโจทก หรอจะไมฟองคดทศาลไตสวนใหฟองกได แตพนกงานอยการตองแจงความนนไปใหศาลทราบ” และตอมาเมอมการใชประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาแลว การฟองคดของพนกงายอยการกใชหลกการฟองตามดลยพนจเชนเดม

ทางปฏบตแทบจะไมมการใชดลยพนจเพราะมระเบยบ กฎขอบงคบภายในหนวยงานของพนกงานอยการทจ ากดอ านาจการใชดลยพนจของพนกงานอยการ หรอถาหากจะมการใชดลยพนจกมนอยมากเทาทปรากฏไดแก การสงไมฟองผตองหา ซงไดกนไวเปนพยาน การสงไมฟองราษฎรทยากจนซงบกรกเขาไปท ากนในปาสงวนแหงชาต และการสงไมฟองราษฎรทยากจน กรณหางโลตสฟอง 2 แมลกขายซาลาเปา โดยถอตามนโยบายของรฐ ดงนเปนตน

ดงนน ในการใชดลยพนจเกยวกบการปฏบตหนาทของพนกงานอยการ จงอยในวงแคบและจ ากดลกษณะการใชอยมาก ท าใหเปนปญหาในการปฏบตมาก เพราะพนกงานอยการไทยใชดลยพนจในการไมฟองคดจ ากดมาก กลาวคอ จะพจารณาวา พยานหลกฐานพอฟองหรอไมและพจารเหตตามกฎหมาย เชน คดขาดอายความ การกระท าไมเขาองคประกอบความผด เปนตน แตเหตอน ๆ ในทางปฏบต เชน การสงไมฟองคดเพอรกษาความสงบเรยบรอยของประเทศ การฟองคดจะไมกอใหเกดประโยชนใด ๆ ขน

ส าหรบมาตรการการกลนกรองคดอาญาในปจจบน อยการจะใชกนอยในทางปฏบตเพอทจะกลนกรองคดอาญา ออกจากกระบวนการยตธรรมทางอาญาในการท าใหคดขนสศาลนอยทสดนน มอย 3 มาตรการ กลาวคอ

1) มาตรการในการเปรยบเทยบ การเปรยบเทยบคดอาญานนสวนใหญจะท าตงแตชนพนกงานสอบสวน หากเขา

เงอนไขตามมาตรา 37(2) (3) (4) และมาตรา 38 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา แตหากส านวนมาถงพนกงานอยการ ในกรณทพนกงานอยการมค าสงฟอง ถาความผดนนเปนความผดซงอาจเปรยบเทยบได (ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 144) กใหอ านาจพนกงานอยการในการสงใหพนกงานสอบสวนท าการเปรยบเทยบไดอก ทงนพนกงานอยการจะตองตรวจพจารณาและสงคดใหเสรจกอนก าหนดหนงเดอน (ระเบยบกรมอยการวาดวยการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการ พ.ศ. 2528 ขอ 59-62)

มาตรการในการกลนกรองคดอาญาโดยการเปรยบเทยบน เปนมาตรการทจะชวยท าใหคดเลก ๆ นอย ๆ หรอคดทเปนความผดอนยอมความไดไมขนไปสการพจารของศาล ดงนนในการกลนกรองคดอาญามาตรการเปรยบเทยบ เปนมาตรการทมประสทธภาพทส าคญ ควรจะตอง น ามาตรการดงกลาวมาใชใหเกดผลมากทสด เพอกลนกรองคดบางประเภทออกไปจากการพจารคด

DPU

93

ของศาล เพอใหศาลมเวลาในการพจารณาคดทส าคญในการสงผลตอระบบการบรหารงานยตธรรมทางอาญาอยางมประสทธภาพ

2) มาตรการวาดวยการประนอมขอพพาท การประนอมขอพพาท จะเปนมาตรการทมอยในเกอบทกขนตอนและเปนมาตรการ

หนงในการทลดปญหาทคดจะขนสการพจารณาของศาลไดอยางมประสทธภาพ ท าใหคดอาญาโดยเฉพาะคดอาญาทเปนความผดอนยอมความไดไมขนไปสการพจารณาของศาล แตเปนท นาสงเกตวามาตรการประนอมขอพพาทไมคอยจะไดน ามาใชเทาทควร และในชนพนกงานอยการมาตรการประนอมขอพพาท กยงเปนมาตรการกลนกรองคดอาญาอกมาตรการหนงทใชในทางปฏบต

ในชนน คอ การใหเจาพนกงานอยการประนอมขอพพาทซงเปนความผดอนยอมความได โดยความสมครใจตกลงของคกรณทงสองฝาย (ระเบยบกมอยการวาดวยการประนอมขอพพาท ชนพนกงานอยการ พ.ศ. 2532) โดยมวตถประสงคเพอใหการประนอมขอพพาทเปนไปอยางรอบคอบ รดกม มประสทธภาพและสอดคลองกบขอบงคบกระทรวงมหาดไทย วาดวยการปฏบตงานประนประนอมขอพพาทของคณะกรรมการหมบาน พ.ศ. 2530 เปนเหตผลทส านกงานอยการสงสดไดด าเนนการวางระเบยบ และวธปฏบตในชนของพนกงานอยการ

ทางปฏบตจรง มาตรการวาดวยประนอมขอพพาทชนพนกงานอยการ ยงเปนมาตรการทไมคอยจะไดน ามาใช สาเหตมาจากระเบยบดงกลาวตองใหคกรณฝายใดฝายหนงเปนผยนค ารองเองตอเจาพนกงานอยการ (ระเบยบกรมอยการวาดวยการประนอมขอพพาทชนพนกงานอยการ ขอ 4) ซงท าใหคกรณฝายใดฝายหนงไมทราบแนวทางและวธปฏบต หรอในกรณทหวหนาพนกงานอยการเหนสมควรใหท าการประนอมขอพพาท กใหพนกงานอยการผรบผดชอบท าหนงสอเชญคกรณ หากคกรณสมครใจยนยอมทงสองฝาย กใหพนกงานอยการท าการประนอม ขอพพาทในทางปฏบตพนกงานอยการผรบผดชอบคดมกจะไมท าหนงสอเชญคกรณ เพราะเหนวาเปนการเสยเวลาและยงยาก โดยเหนวาถาคกรณตกลงกนไดกใหไปท ายอมในชนศาลเปนกรณทงายกวา สงผลท าใหเปนภาระตอองคกรตลาการโดยไมจ าเปน

ระเบยบดงกลาวไดก าหนดไวในกรณทระเบยบของกรมอยการไมไดก าหนดไว ใหน าขอบงคบกระทรวงมหาดไทย วาดวยการปฏบตงานประนอมขอพพาทของคณะกรรมการหมบาน พ.ศ. 2530 มาบงคบใชโดยอนโลม (ระเบยบกรมอยการวาดวยการประนอมขอพพาทชนพนกงานอยการ พ.ศ. 2535 ขอ 8)

DPU

94

3) มาตรการในการใชดลยพนจสงไมฟอง เปนอกมาตรการหนงในการกลนกรองคดอาญา โดยทพนกงานอยการใชดลยพนจใน

การสงไมฟองคดอาญาได แมจะปรากฏวามพยานหลกฐานเพยงพอในการพสจนความผดของผตองหา หากไดพจารณาถงพฤตการณตาง ๆ เกยวของกบตวผกระท าความผดและการกระท าความผดแลวเหนวาการฟองคดไมเปนประโยชนตอสาธารณะ หรอขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน หรอจะกระทบตอความปลอดภยหรอความมนคงของชาต หรอผลประโยชนอนส าคญของประเทศ (ระเบยบกรมอยการวาดวยการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการ พ.ศ. 2528 ขอ 51) ซงการใชดลยพนจในกรณดงกลาว

ในทางปฏบตพนกงานอยการของประเทศไทยไมคอยไดใชดลยพนจ อาจเนองจาก ไมแนใจวาตนมอ านาจหรอกลวเกดขอครหา จงยดหลกฟองไวกอนปลอดภยกวา

มตวอยางคดทเกดขนเมอกลางป พ.ศ. 2542107 คอ คดทเดกชายวย 16 ป กบแมของเขาถกหางโลตสซปเปอรเซนเตอร แจงความด าเนนคดในขอหาลกทรพยนายจาง ทรพยสนทขโมย คอ ซาลาเปา 1 ลก ราคา 10 บาท โดยพนกงานอยการมค าสงไมฟองในคดน เนองจากเหนวาการฟองคดไมเปนประโยชนแกสาธารณชน รวมถงคดทหญงทองแกเขาไปลกทรพยในธนาคารแตถกต ารวจจบไดกอน ซงอยการสงสดมค าสงไมฟอง แตทางกระทรวงยตธรรมมความเหนวาพนกงานอยการไมมอ านาจทจะสงไมฟองในคดทครบองคประกอบความผดแลว เปนประเดนทยงเปนขอถกเถยง อนเปนสาเหตใหพนกงานอยการไมกลาทจะใชดลยพนจในการสงไมฟอง

ในชนพนกงานอยการในรปแบบของการชะลอการฟอง ซงหมายถงการคมประพฤตในชนกอนฟองคด โดยทอยการยงสงไมฟองคดอาญา หลงจากพจารณาพยานหลกฐานและปจจยอน ๆ แลว หากเหนวาผตองหาสามารถแกไขฟนฟไดนอกระบบเรอนจ า กชะลอการฟองไวระยะเวลาหนง แลวก าหนดเงอนไขใหผตองหาปฏบตตาม หากปฏบตตามเงอนไข อยการกจะสงไมฟองแตหากท าผดเงอนไขอยการกจะฟองคดรวมกบคดใหม ซงวธการดงกลาวจะเปนประโยชนส าหรบในคดทมอตราโทษเลก ๆ นอย ๆ และผกระท าผดไมใชเปนผกระท าผดโดยสนดาน การน าวธการชะลอการฟองมาปฏบตซงอาจมความจ าเปนอยพอสมควร นอกจากนโดยหลกการแลวอ านาจการสงไมฟองเปนดลยพนจโดยแทของพนกงานอยการตามทปรากฏในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 143 แมจะถอวา พระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2534 เปนกฎหมายเฉพาะกตามแตกฎหมายเฉพาะกใชจะบญญตถอยค าโดยไมค านงถง

107 จาก กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 189), โดย คณต ณ นคร ก, กรงเทพมหานคร.

DPU

95

หลกความเปนอสระขององคกรอยการทถอวาเปนทนายแผนดนและมรากฐานความเปนอสระอยางตอเนองและมนคงตลอดมาของการมดลยพนจสงไมฟองคด ดลยพนจในการสงคดของพนกงานอยการ ในลกษณะสงฟองหรอสงไมฟองมความส าคญในกระบวนการยตธรรม เนองจากอาจท าใหการด าเนนคดยตลงทชนอยการ หรอ อาจตองด าเนนการตอไปจนถงชนศาล เปนทนาสงเกตวาในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามไดวางบทบญญตหรอหลกเกณฑในการสงฟองหรอสงไมฟองของพนกงานอยการเลย แตกอาจแยกพจารณาโดยทวไปไดดงน108 1) ดลยพนจการสงฟองของพนกงานอยการ มหลกเกณฑกวาง ๆ ดงน (1) ตามพยานหลกฐานในส านวนประกอบดวยขอกฎหมายแลวมเหตควรเชอวาผตองหากระท าผดกฎหมายจรงโดยมพยานหลกฐานพสจนองคประกอบความผดทเปนขอหาของจ าเลยไดครบทกองคประกอบ (2) พยานหลกฐานเทาทปรากฏในส านวนการสอบสวนมเพยงพอทจะพสจนความผดของผนนในศาลเพอใหศาลลงโทษ 2) ดลยพนจการสงไมฟองของพนกงานอยการ มหลกเกณฑกวาง ๆ ดงน (1) ตามพยานหลกฐานในการสอบสวนไมเพยงพอทจะพสจนความผดได (2) มขอกฎหมายบญญตไววา การกระท านนไมเปนความผด (3) กรณอน ๆ (ก) สงไมฟองตามนโยบายเพอประโยชนของประชาชน (public policy) กลาวคอ หากการฟองคดนน ๆ ไมเปนประโยชนแกสงคม หรอมแตจะน าใหสงคมเสยหายกไมควรฟองรอง เชน การสงไมฟองตามนโยบายของรฐบาล เพอความสงบสขของบานเมอง ซงพนกงานอยการจ าตองน าสงเหลานมาพจารณาประกอบดวยเสมอ เพราะพนกงานอยการเปนตวแทนของฝายบรหารในกระบวนการยตธรรมตองใหความรวมมอกบทางรฐบาลเทาทไมขดตอหนาทของพนกงานอยการ และรฐบาลเคยขอความรวมมอจากส านกงานอยการสงสดในเรองนมาแลว เชน ขอความรวมมอมใหฟองราษฎรทยากจนและเขาไปท ากจในทปาสงวนแหงชาต เนองจากเปนนโยบายส าคญของรฐบาล เปนตน (ข) สงไมฟองดวยเหตผลทางหลกอาชญาวทยา กลาวคอ จะตองพจารณาถงความสมพนธระหวางตวผกระท าผดกบสงคมหรอสงแวดลอมวามปญหาประการใดบาง การด าเนนคดและสงลงโทษผนนจะเกดผลดผลรายแกตวเขาและสงคมสวนรวมเพยงใดหรอไม

108 อดศร ไชยคปต ดลยพนจในการสงไมฟองคดอาญาของพนกงานอยการ 2545 น. 29-38

DPU

96

อนเปนวตถประสงคในการลงโทษหรอวตถประสงคในการด าเนนคดอาญา เชน ผกระท าผดโดยประมาท และผกระท าผดบางอยางทไมเปนความผดในตวเอง แตเปนความผดทกฎหมายบญญต (Mala prohibita) เชน การกระท าผดเกยวกบกฎหมายศลกากร การกระท าผดเกยวกบอาวธปน เปนตน การฟองคดผกระท าผดดงกลาวจะมผลในทางปองกนปราบปรามนอยมาก ประกอบทงจะเกดผลรายแกชวตและอนาคตของผกระท าผดมากเกนไป ไมไดสดสวนกบความผดทกระท าไปแลว และไมไดผลในทางเขาไปปรบปรงผกระท าผด พนกงานอยการกอาจไมฟองบคคลดงกลาวขางตน ตามหลกอาชญาวทยากระบวนการลงโทษทางอาญาคาดหวงวาการลงโทษจะตองเหมาะสมกบแตละบคคลและลงโทษเทาทจ าเปนเทานน การลงโทษโดยมไดค านงถงความละเอยดออนตรงนอาจเกดผลรายมากกวาผลด เชน การลงโทษจ าคกระยะสน หรอการลงโทษจ าคกในความผดบางอยางทไมใชผรายโดยสนดานแทนทจะชวยเหลอเขาใหกลบเปนคนดเขาสสงคม กอาจเปนการท าลายคณลกษณะบางอยางของเขาจนไมอาจกลบเขาสสงคมปกตได กระบวนการทจะใหมระบบทจะสงไมฟองโดยใหมเงอนไขประโยชนสาธารณะ บ าบดฟนฟผกระท าความผด การชดใชใหแกบคคลรอบขาง อาจเปนมาตรการอนหนงทท าใหผกระท าความผดกลบเขาสสงคมปกตไดดกวา จากหลกอาชญาวทยาดงกลาวเหนไดวาการลงโทษผกระท าความผดมจดมงหมายเพอแกไข วตถประสงคในการลงโทษหรอวตถประสงคในการด าเนนคดจงมสวนเกยวของโดยตรงกบการใชดลยพนจของพนกงานอยการ และหลกเกณฑตาง ๆ ทเปนปจจยพจารณาตามหลกอาชญาวทยากจะเปนปจจยทจะเปนหลกเกณฑในการสงไมฟองของพนกงานอยการ เพอเปนการควบคมมใหใชดลยพนจโดยไมสมควร “ดลยพนจของพนกงานอยการในการสงไมฟองคดอาญา” หมายถง การทพนกงานอยการพจารณาแลวเหนวาคดมพยานหลกฐานพอฟอง แตอยในขนตอนทพนกงานอยการมโอกาสเลอกวาจะฟองหรอไมฟอง โดยมเหตผลเพอประโยชนสาธารณะหรอเหตผลทางอาชญาวทยา สวนกรณทสงไมฟองเพราะพยานหลกฐานไมพอฟองหรอการกระท าไมเปนความผดตามกฎหมายนน ในทกประเทศพนกงานอยการจะตองสงไมฟองเสมอเพยงอยางเดยวกรณดงกลาวจงไมใชการใชดลยพนจ เนองจากพนกงานอยการตองสงไมฟองไดเพยงประการเดยวตามกฎหมายไมไดใหโอกาสทางเลอกกบพนกงานอยการในการสงฟองหรอสงไมฟองได การสงไมฟองคดอาญาในกรณคดมพยานหลกฐานไมพอฟองนน เปนเพยงการวนจฉยชงน าหนกพยานโดยอาศยความรความสามารถและประสบการณในทางวชาชพอนเปนการปฏบตหนาทตามกฎหมายเทานน ดงนนความหมายของดลยพนจทถกตองควรเปนกรณท เจาหนาทของรฐสามารถวนจฉยในทางใดทางหนงไดโดย ไมผดกฎหมาย

DPU

97

วตถประสงคของการสงคด การทพนกงานอยการจะสงฟองหรอสงไมฟองคดใดนนจะตองกระท าอยางระมดระวง โดยพจารณาทงขอเทจจรงและขอกฎหมายโดยละเอยด และเขาใจถงวตถประสงคของการสงฟองและสงไมฟองคด ดงน คอ109 การสงฟอง เปนการสงชขาดวาผตองหาไดกระท าความผดตามขอกลาวหาและไมมเหตทผตองหานนไมควรตองรบโทษ กบทงไมมเหตทไมควรฟองผตองหานน และเมอพนกงานอยการไดสงฟองแลว พนกงานอยการกจะฟองหรอด าเนนการเพอใหไดตวมาฟองตอไป การสงไมฟอง เปนการสงชขาดอยางใดอยางหนง ดงตอไปน 1) ชขาดวาการกระท าของผตองหาไมเปนความผดอาญา 2) ชขาดวาฟงไมไดวาผตองหาไดกระท าผดตามทกลาวหา 3) ชขาดวาฟงไดวาผตองหาไดกระท าความผดตามขอกลาวหา แตมเหตตามกฎหมาย ทผตองหาไมควรตองรบโทษ 4) ชขาดวาฟงไดวาผตองหาไดกระท าความผด และไมมเหตตามกฎหมายทผตอง หาไมควรตองรบโทษ แตมเหตทไมควรฟองผตองหานน110

ในการวนจฉยสงคดพนกงานอยการจะมขอพจารณา 3 ประการ คอ ประการแรก พจารณาวาการการกระท าตามขอเทจจรงในคดนนเปนความผดอาญาหรอไม ประการทสอง พยานหลกฐานในคดนนเพยงพอทจะพสจนความผดของผตองหาหรอไม ประการทสาม การฟองคดนนจะสอดคลองกบประโยชนสาธารณะหรอไม ในการวนจฉยทง 3 ประการดงกลาว อยการจ าเปนตองวนจฉยโดยอาศยความรความสามารถและประสบการณในทางวชาชพตามขอพจารณาสองขอแรก และเปนการใชดลยพนจตามขอสดทาย ศ.ดร.คณต ณ นคร อดตอยการสงสด ไดเคยตงขอสงเกตไววา ในการสงคดนนขนตอนในการพจารณาของพนกงานอยการชอบทจะเปนไปตามล าดบ ดงน111

109 จาก “การสงคดและค าสงคดของพนกงานอยการ ,” โดย คณต ณ นคร , 2521 (กมภาพนธ),

วารสารอยการ, 1. 110 แหลงเดม. 111 กฎหมายวธพจารณาความอาญา (น. 207-208). เลมเดม.

DPU

98

(1) พจารณาเงอนไขใหอ านาจด าเนนคดหรอเงอนไขระงบคด ซงพนกงานอยการตองกระท ากอนทจะพจารณาในเนอหาของคดในชนตอไป ถามเงอนไขระงบคด พนกงานอยการกตองสงระงบคดเพราะเหตนน ๆ (2) เมอพนกงานอยการพจารณาแลวเหนวา กรณนนไมมเงอนไขระงบคด พนกงานอยการจะตองพจารณาตอไปวา การกระท าทกลาวหานนเปนความผดตอกฎหมายหรอไม ถาเหนวาการกระท าทกลาวหาไมเปนความผด พนกงานอยการกตองสงไมฟองผตองหา (3) ถาการกระท าผดทผกลาวหาเปนความผดตอกฎหมาย พนกงานอยการกตองวนจฉยตอไปวาผตองหาเปนผกระท าผดหรอไม ถาผตองหามไดเปนผกระท าผด พนกงานอยการ กตองสงไมฟองผตองหานน (4) ถาการกระท าทกลาวหาเปนความผดตอกฎหมาย และเหนวาผตองหาเปนผกระท าผด พนกงานอยการกตองวนจฉยตอไปวา พยานหลกฐานเพยงพอแกการพสจนความผดของผตองหาหรอไม ถาไมเพยงพอพนกงานอยการกชอบทจะสงไมฟองผตองหา (5) แมการกระท าทกลาวหาเปนความผดตอกฎหมายผตองหาเปนผกระท าผด และ มพยานหลกฐานเพยงพอ พนกงานอยการกชอบทจะพจารณาตอไปเปนล าดบสดทายอกวามเหตสมควรทจะสงไมฟองผตองหาหรอไม ถามเหตอนสมควรไมฟองผตองหา พนกงานอยการกชอบทจะสงไมฟองผตองหานน จากทไดกลาวมาทงหมดจะเหนไดวาอยการททรงไวซงอ านาจทเรยกวาองคกรกงตลาการฝายเดยวเทานนทควรมอ านาจในการสงฟองหรอสงไมฟองคด ตามดลยพนจทเหนวาเหมาะสม บทบญญตในมาตรา 63 แหงพระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2534 และมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาตามมาตรา 86 แหงพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 จงเปนการบญญตกฎหมายทคอนขางลดรอนอ านาจของอยการอยางรายแรงและกลบเพมอ านาจในการยตคดโดยการท าความเหนของผอ านายการสถานพนจแตเพยงฝายเดยวซงอาจขาดความรความเชยวชาญในการบงคบใชกฎหมายเนองจากต าแหนงดงกลาวไมจ าเปนตองจบกฎหมายมากได จากขอมลคณสมบตการแตงตงผสามารถด ารงต าแหนงผอ านายการสถานพนจไดนน อาจจบปรญญาตรทางจตวทยา สงคมสงเคราะห การบรหารงานบคคล กรณเหลานยงท าใหถกตงขอสงเกตถงความถกตองเหมาะสมของการใชดลยพนจในการเสนอความเหนสงไมฟองตามมาตรา 63 แหงพระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2534 และมาตรา 86 แหงพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553

DPU

99

การตดอ านาจศาลในการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนเจาพนกงานตามมาตรา 86 แหงพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 โดยการขยายอ านาจอยการในการพจารณาอตราโทษเดกและเยาวชนทเหมาะสมในการใชมาตรการพเศษน ทงนกเพอใหเปนไปตามหลกการบรหารงานกระบวนการยตธรรมเพอลดปรมาณคดขนสศาลอยางแทจรง ทนานาประเทศมกเรยกกนวา Diversion นนเอง สอดคลองกบในประเทศนอรเวยและสวเดน ไดใชรปแบบของดลยพนจของพนกงานอยการในการเบยงเบนคดโดยผานพนกงานอยการแลวสงตอใหกบคณะกรรมการสวสดการส าหรบเดก เปนองคกรอสระแยกออกจากศาล เปนคณะกรรมการซงจดตงขนในระดบทองถนในแตละชมชนหรอเทศบาล แตละแหงจะเลอกตงคณะกรรมการเพอท าหนาทคมครองเดก โดยเลอกจากบคคลตาง ๆ ประกอบไปดวย บคคลธรรมดาผมวชาชพและผแทนของรฐ มองคประกอบดงน บคคลธรรมดาสคน ในจ านวนนตองเปนหญงหนงถงสองคน ผประกอบวชาชพเลอกจากบคคลในทองถนนน คอ ผพพากษานายแพทย และนกบวช อยางละหนงคน คณะกรรมการสวสดการของเดกมอ านาจและขอบเขตกวางขวางมากโดยมไดจ ากดอตราโทษของคดแตอยางใด มเงอนไขเพยงแคผทจะมาสคณะกรรมการจะตองเปนผกระท าผดซงมอายต ากวาอายความรบผดทางอาญา หรอนยหนงคอต ากวาสบสป ผกระท าผดทมอายระหวาง 14-16ป อาจถกสงตวไปยงคณะกรรมการไดโดยผานอยการหรอศาลเพอใชมาตรการศกษาอบรมแทนการลงโทษ หรอพพากษาโทษแลวจงสงตวไป นอกจากนคณะกรรมการสามารถเขาไปแทรกแซงกอนทเดกกระท าผดได(Predelinquent) เชน บดามารดา ปลอยปละละเลย หรอเดกมสภาพทตกอยในความเสอมเสยทางศลธรรม ในกรณเดกจะตองมอายไมเกนสบหกปและมลกษณะสงไปในทางทจะเปนเดกกระท าผด เดกหรอเยาวชนจะถกควบคมไวจนถงอาย 18 ป มาตรการทางดานการศกษาทใชมหลายวธ เชน แนะน า วากลาวตกเตอนตอเดก หรอผปกครอง หรอน าเดกไปไวยงบานทดแทน(Foster Homes) หรอโรงเรยนพเศษ(Special school) นอกจากนหากเปรยบเทยบในประเทศแคนาดาจะพบวามกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนททงในชนกอนฟองคดและหลงฟอง ในชนกอนฟองคดเรยกกนวาการประชมกลมครอบครว (Family Group Conference) แตในชนศาลเหนไดชดวาการลอมวงลงโทษ (Circle Sentencing) ของแคนาดาคนละกรณกบการประชมกลมครอบครว (Family Group Conference) เพราะการลอมวงลงโทษนนเปนกระบวนการในการพจารณาพพากษาของศาลซงศาลอาจลดโทษหรอคมประพฤตเดกและเยาวชนแลวแตกรณ ซงไมใชเปนเรองการลดปรมาณคดขนสศาลเหมอนอยางเชนการประชมกลมครอบครว (Family Group Conference) ทกระท าในชนกอนฟองคด และเมอพจารณาในแงการคมครองสทธของผเสยหายซงเปนสวนส าคญในกระบวนการยตธรรม

DPU

100

เชงสมานฉนท ในกระบวนการลอมวงลงโทษ (Circle Sentencing) แนวคดดงกลาวกไมไดใหความส าคญแกผเสยหายในการเขารวมกระบวนการหรอมสวนรวมในการลอมวงลงโทษ ซงแตกตางจากการประชมกลมครอบครว (Family Group Conference) ทงของประเทศแคนาดา นวซแลนด และโดยเฉพาะอยางยงในประเทศไทย ตางกเปนเงอนไขส าคญทจะตองไดรบความยนยอมจากผเสยหายกอนจงจะเขาสกระบวนการประชมกลมครอบครวหรอมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาได

ดงนนผเขยนจงเหนควรแกไข มาตรา 86 ใหอ านาจในการเสนอความเหนและสงคดเปนของพนกงานอยการคดเยาวชนและครอบครว แตเพยงผเดยวโดยตดอ านาจศาลตามบทบญญต และแกไขเพมเตมใหมผอ านายการสถานพนจซงเปนเจาหนาทรฐเปนผคอยชวยเหลอพนกงานอยการซงทรงอ านาจกงตลาการและกงบรหาร และหากเปนคดทมอตราโทษจ าคกตงแตหาปขนไป พนกงานอยการอาจใชดลยพนจใหมการประชมกลมครอบควไดหากเหนวาเพอประโยชนและสวสดภาพของเดกและเยาวชน ผกระท าผดอาจกลบตนเปนคนดไดและยอมรบสารภาพผดอกทงบดามารดา ผใชอ านาจปกครอง หรอผปกครองแลวแตกรณ ใหค ามนเปนหนงสอวาสามารถดแลเดกและเยาวชนนนไดอยางแทจรง ซงผเขยนจะรางกฎหมายและน าเสนอในบทท 5 เปนล าดบตอไป 4.2.2 วเคราะหความไมเปนเอกภาพขององคกรทเกยวของกบการยตคดเดกและเยาวชน ตามพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 ซงมผลบงคบใชวนท 22 พฤษภาคม 2554 และมาตรา 9 บญญตใหยกเลกพระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2534 เหตผลส าคญในการตราพระราชบญญตดงกลาวกเพอ ใหสอดคลองกบอ านาจหนาทและโครงสรางใหม รวมทงสวนของกระบวนการพจารณาคดของศาลเยาวชนและครอบครว เพอใหสอดคลองกบรฐธรรมนญ อนสญญาวาดวยสทธเดก 112โดยมการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาทงในชนกอนฟองคดและหลงฟองคดไดซงใชหลกการพนฐานของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท (Restorative Justice) และการหนเหเดกหรอเยาวชนออกจากกระบวนการยตธรรม (Diversion) ทงนเพอลดตราบาปมใหเดกหรอเยาวชนทกระท าความผดตองมค าพพากษาตดตวไปในอนาคตอนจะสงผลกระทบตอการใชชวตรวมกบสงคมโดยไมถกตงขอรงเกยจ จงมขอสงเกตเกยวกบบทบาทของศาลเยาวชนและครอบครวในการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาชนกอนฟองคดตามพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 มาตรา 86

112 หมายเหตทายพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว

พ.ศ. 2553.

DPU

101

ซงวาดวยการก าหนดมาตรการจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟ ทงนเปนการใหอ านาจแกผอ านวยการสถานพนจจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟ หากพจารณาแลวเหนวาเดกหรอเยาวชนนนอาจกลบตวเปนคนดไดโดยมงประโยชนสงสดของเดกจงเสนอความเหนประกอบแผนแกไขบ าบดฟนฟตอพนกงานอยการเพอใหพนกงานอยการพจารณาเหนชอบหรอไมเหนชอบกบแผนดงกลาว หากไมเหนชอบใหพนกงานอยการมอ านาจสงแกไขแผนหรอสงด าเนนคดตอไป และหากพนกงานอยการเหนชอบดวยกบแผนกสามารถทจะด าเนนการตามแผนดงกลาวไดทนทพรอมทงใหรายงานใหศาลทราบ และภายหลงหากปรากฏขอเทจจรงตอศาลวาการจดท าแผนแกไขบ าบดฟนฟกระท าโดย ไมชอบดวยกฎหมาย ใหศาลพจารณาสงตามทเหนสมควร113 อยางไรกดจากการด าเนนงานบงคบใชกฎหมายทเกยวกบมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญา กลบพบปญหาทส าคญอยสองประการ ประการแรก ตามมาตรา 86 วรรคสอง ทบญญตกรณทพนกงานอยการไดรบแผนแกไขฟนฟและความเหนของผอ านวยการสถานพนจแลว หากอยการไมเหนชอบกบแผนแกไขฟนฟกสงผอ านวยการสถานพนจใหแกไขแผน หรอหากเหนวาควรด าเนนคดตอไป อยการกสามารถยนฟองเปนคดปกตตอศาลไดทนท สดทายหากอยการเหนชอบดวยกบแผนกฎหมายกใหสถานพนจด าเนนการตามแผนไดเลย เมอด าเนนการตามแผนเสรจ มาตรา 86 วรรคสองตอนทาย ซงบญญตไวคอนขางครมเครอ กลาวคอ กฎหมายบญญตวา “ เมอพนกงานอยการเหนชอบดวยกบแผนและใหด าเนนการตามแผนดงกลาวไดทนท พรอมทงรายงานใหศาลทราบ” ในทางปฏบตมปญหาการตความเกดขนดวยขอความวา ... พรอมทงรายงานใหศาลทราบ ... มความไมชดเจนทางกฎหมายวาใครจะเปนคนรายงานใหศาลทราบระหวางผอ านวยการสถานพนจหรอพนกงานอยการ ในขณะนพบวางในตางจงหวดมแนวปฏบต โดยพนกงานอยการตกลงกบสถานพนจวาการรายงานใหศาลทราบควรเปนหนาทของสถานพนจไมใชหนาทของพนกงานอยการเพราะกฎหมายไมไดระบชดทจะตองใหพนกงานอยการเปนคนรายงานศาล กฎหมายเพยงบญญตวา “....พรอมทงรายงานใหศาลทราบ” ซงประเดนดงกลาวศาลกลบมการตความทตางกน ศาลเหนวากฎหมายบญญตเปนบทบงคบใหพนกงานอยการรายงานไมใชใหสถานพนจรายงานใหศาลทราบ ดงนนเมอผอ านวยการสถานพนจเปนคนรายงานทไมใชพนกงานอยการ ศาลจงถอวากระบวนการไมชอบดวยกฎหมาย ศาลจง

113 จาก กฎหมายและแนวปฏบตในประเทศไทยเฉพาะกรณไมสอดคลองตามอนสญญาวาดวยสทธเดก

และขอเสนอแนะเพอการพฒนา (โดยสถาบนกฎหมายอาญาองคการทนเพอเดกแหงสหประชาชาต (ยนเซฟ)) (น. 39), โดย วนชย รจนวงศ และคณะ, 2543, กรงเทพมหานคร: คอมแพคทพรนท.

DPU

102

ไมรบและไมอนญาตใหท าตามแผน114 ซงผเขยนเหนวาในการจดท าแผนบ าบดแกไขฟนฟนน ผอ านวยการสถานพนจเปนผมบทบาทส าคญและใกลชดกบเดกมากทสดเปนตน ธารของคดแตเรมตนและเปนกลไกส าคญในการจดท าตามแผนทงหมด สวนพนกงานอยการนนกลบเขารวมกระบวนการเพยงบางขนตอนเทานน ดงนนเพอใหการแกไขบ าบดฟนฟเดกและเยาวชนกลบคนสสงคมตอไปโดยค านงถงหลกประโยชนสงสดของเดกและเยาวชนตามอนสญญาวาดวยสทธเดกเปนส าคญจะเปนประโยชนมากกวาหากมการใหผทรเรองและใกลชดกบเดกและเยาวชนมากทสดเปนผพจารณารายงาน ผเขยนจงเสนอแนะใหแกไขกฎหมายโดยเพมเตมบทบญญตมาตรา 86 วรรคสองตอนทาย โดยใหผอ านวยการสถานพนจเปนคนรายงานใหศาลทราบ ประการทสอง คอ เรองของ “ความยนยอมในการจดท าแผน” กบ “ความยนยอม เรองแผน” โดยเมอแผนในการแกไขฟนฟไดมการจดท าเสรจแลงตองมกระบวนการใหความยนยอมแผนนนดวย ซงในทางปฏบตตองท าควบคกนในการท าแผนบ าบดแกไขฟนฟเดก โดย การถามความเหนผเสยหายวารสกและมความคดเหนอยางไร จะคดคานแผนหรอใหความยนยอมหรอไม ยงไปกวานนยงจะตองสอบถามเดกและเยาวชนดวยวาจะยนยอมเขาสแผนบ าบดแกไขฟนฟหรอไม ซงถาเดกและเยาวชนยนยอม กระบวนการกเดนหนาตอไปจนเมอจดท าแผนเสรจ กฎหมายยงก าหนดขนตอนเพมเตมใหมการลงนามรวมกนอก ซงการลงนามนนถอวาเปนสาระส าคญของแผน ซงหากผเสยหายลงนามในแผนบ าบดแกไขฟนฟทจดท าแลวจะมาคดคานภายหลงไมได ซงในทางปฏบตกลบพบวามหลายกรณผเสยหายกลบคดคานไมรวมลงนามในขนตอนการท าแผนเสรจ ซงตามมาตรา 86 วรรคสาม ศาลถอวาเปนกรณมขอเทจจรงปรากฏตอศาลวากระบวนการในการจดท าแผนนนไมชอบดวยกฎหมาย ศาลจะมอ านาจสงไดตามสมควร ดวยบทบญญตนเองท าให ศาลมอ านาจอยางกวางขวาง จะสงอยางไรกได ซงศาลอาจสงใหกระบวนการนนยอนกลบไปใหจดท าแผนมาใหมหรออาจสงไมเหนชอบดวยแผนไปเลยกได ยงไปกวานนกรอบระยะเวลาทจ ากดตามมาตรา 87 วรรคแรกตอนทาย ทก าหนดใหผอ านวยการสถานพนจตองสงใหมการจดท าแผนสงใหพนกงานอยการใหทนภายในสามสบวน ยงท าใหทายทสดมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนพนกงานอยการกไมอาจทจะบรรลวตถประสงคและเจตนารมณในการบญญตขนมานนเอง ดงนน ผเขยนเหนวากรณน เพอใหแผนแกไขบ าบดฟนฟซงถอเปนหวใจหลกในการแกไขปญหาเดกและเยาวชนมประสทธภาพทนทวงทควรตดอ านาจศาลออกจากกระบวนการพจารณาการเหนชอบของแผนตามมาตรา 87 วรรคแรกตอนทาย

114 ขตตยา รตนดลก (การสอสารระหวางบคคล, 24 สงหาคม 2555). งานคดเยาวชนและครอบครว.

อางถงในwww.kmcenter.ago.go.th/kms/node/1690

DPU

103

4.3 เหตผลควำมจ ำเปนในกำรก ำหนดแนวทำงเพอใหเกดควำมเปนเอกภำพขององคกรในกำรใชมำตรกำรพเศษแทนกำรด ำเนนคดอำญำเพอคมครองสทธเดกและเยำวชนในชนกอนฟองวเครำะหกำรบงคบใชกฎหมำยหลงกำรสงไมฟองของพนกงำนอยกำร

ในตางประเทศและสวเดนและนอรเวยตางมองคกรพเศษมารองรบหลงกระบวนการแกไขฟนฟ โดยหากผปกครองไมสามารถดแลสวสดภาพเดกและเยาวชนใหดได คณะกรรมการจะแยกเดกออกจากครอบครว โดยใหความชวยเหลอเดกนนทางดานเศรษฐกจ หรอความชวยเหลอ อน ๆ เชนอปกรณการศกษา สถานทศกษาเปนตน หรอหากเหนวามาตรการดงกลาวไมไดผล เดกและเยาวชนกอาจถกสงตวไปยงบานทดแทน บานส าหรบเดก โรงเรยนพเศษ หรอสถานทบ าบดแกไขอน ๆ ทเหมาะสม สถานบ าบดผพการหรอเปนโรคจต ในการดแลหลงใชกระบวนการของคณะกรรมการเสรจสนแลว สวนในประเทศแคนาดาเพอจะไมด าเนนคดอยางเปนทางการตอไปพนกงานอยการหรอเจาหนาทต ารวจ ดวยความยนยอมของเยาวชนใหสงตวเยาวชนไปเขาโปรแกรมหรอไปยงหนวยงานในชมชนทจะชวยเหลอเยาวชนไมใหกระท าความผดซ าอก

ดงนนดวยเหตดงกลาวในพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 จงควรแกไขการสงคดโดยสงไมฟองเปนสงไมฟองแบบมเงอนไขแทนและก าหนดใหมกระบวนการตดตามดแล (After care) โดยคณะกรรมการตดตามสอดสองเดกและเยาวชนอนประกอบไปดวยสหวชาชพ โดยคณะกรรมการจะคมความประพฤตเดกหรอเยาวชนนนไดไมเกน 2 ป และเมอเดกหรอเยาวชนนนไดปฏบตตามเงอนไขตามแผนครบถวนและพนระยะเวลาการคมประพฤตแลว อยการกจะใชดลยพนจในการสงไมฟองคดนน ทงนกเพอเปนการปองปรามมใหเดกและเยาวชนสมเสยงทจะกระท าผดซ า (Recidivism) หลงจากทเดกและเยาวชนไดปฏบตตามแผนฟนฟเสรจสน ซงหากปรากฏวาเดกหรอเยาวชนนนละเมดเงอนไขการตดตามดแลหรอ หรอกระท าความผดอาญาซ าในระหวางการชะลอการฟอง ใหอยการยกเลกการชะลอการฟองและด าเนนการฟองคดในศาลเยาวชนและครอบครวตามกระบวนการยตธรรมปกตกอนทจะมการเขาสการชะลอการฟองคดของพนกงานอยการ

นอกจากน เมอพจารณาตามกฎหมายปจจบนของประเทศไทย ตามพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 ทยงมไดมการแกไขซงใหอ านาจในการเรมตนการประชมกลมครอบครวเปนของพนกงานอยการ จรงอยแมตามมาตรา 86-88 ซงก าหนดใหมเวลาการจดท าแผนและการท าตามแผน แตเมอพนกงานอยการมค าสงไมฟอง หลงจากทเดกและเยาวชนนนไดท าตามแผนการฟนฟซงกฎหมายก าหนดระยะเวลาไวไมเกนหนงป ซงมความไมแนนอน ซงอาจมการก าหนดใหมระยะเวลาตงแต 1 เดอนถง1 ปกเปนไดภายใตทกฎหมายก าหนด อนเหนไดวาระยะเวลานอยเกนไปทจะเปนการพสจนหรอท าใหเดกและเยาวชนท

DPU

104

มพฤตกรรมเบยงเบนจากสงคมจนกออาชญากรรมนนจะรส านกในการกระท าผดตนอยางแทจ รงอนสงผลใหอตราการกระท าผดซ าเพมสงขนสศาล (Diversion) ยงไปกวานนเมอมการประชมกลมครอบครว ตามมาตรา 63 แหงพระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวกลาง พ.ศ. 2534 หรอ ตามมาตรา 86 ตาม พระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 แมหากสถานพนจอาจแกไขปญหาดวยการมการท าหนงสอยนยอมทจะอยในความดแลของสถานพนจและคมครองเดกและเยาวชนแลว พบวายงไมมหลกประกนใดในการทจะเปนแรงขบใหเดกหรอเยาวชนปฏบตตามหนงสอยนยอมใหอยในความดแลของสถานพนจและคมครองเดกและเยาวชนอยางมประสทธภาพ และเปนเพยงมาตรการก าหนดใหเดกหรอเยาวชนมารายงานตวตอพนกงานคมประพฤตตามวนเวลาทก าหนด และแมตามแบบฟอรมหนงสอยนยอมใหอยในความควบคมและค ามนสญญาวาจะไมกระท าความผดอกของสถานพนจทงแบบเกาและแบบใหม ก าหนดไววาหากเดกหรอเยาวชนไมมาพบตามทเจาหนาทนดทกครงหรอมการกระท าความผดซ า กไมมบทบญญตใหสถานพนจสงใหปรบไดเฉกเชนเดยวกบศาลทมกฎหมายใหอ านาจในการปรบเดกและเยาวชนทไมมาศาล ตามความในมาตรา 128 แหงพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553

ดงนน แนวทางในการแกไขปญหาดงกลาว ผเขยนเหนวาควรมการบญญตกฎหมายแกไขเพมเตม พระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 เฉกเชนเดยวกบพระราชบญญตคมครองเดก พ.ศ. 2546 ซงก าหนดหนาทใหบดามารดาหรอผปกครอง ตองก าหนดเงอนไขในการเรยกประกนหรออาจวางขอก าหนดหรอขอตกลงแกผปกครองหรอบคคลทรบดแลวาจะดแลเดกใหเปนพลเมองดได และเมอการกระท าผดเกดขนซ าอก หรอมการผดเงอนไขกสามารถยดหลกประกนและด าเนนคดเดกไดทนท ซงเมอผอ านวยการสถานพนจและคมครองเดกและเยาวชน เสนอความเหนและพนกงานอยการสงไมฟอง115 กอาจก าหนดเงนจ านวนหนงใหถอเสมอนเปนเงนประกนตามหนงสอยนยอมทจะอยในความดแลของสถานพนจและคมครองเดกและเยาวชน ในชวงระยะเวลาดงกลาว บดามารดาหรอผปกครอง ตองใหความดแลเอาใจใสทงเรองความเปนอยและความประพฤตเพอไมใหเดกกลบไปกระท าความผดซ าอก อยางไรกดหากเปนครอบครวทยากจนไมมเงนพอทจะท าสญญาประกนเงอนไข เชน เงนทประกนตวชวคราวเดกหรอเยาวชนอาจจะไดมาจากหยบยมหรอกจากบคคลอน กชอบทจะยน ค ารองตอผอ านวยการสถานพนจและคมครองเดกและเยาวชนวาตนเปนคนอนาถาและมเหตจ าเปนตองน าเงนจ านวนดงกลาวคนเจาหนหรอเมอผอ านวยการสถานพนจและคมครองเดกและ

115 มาตรา 86-88 แหงพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553.

DPU

105

เยาวชนรบค ารองและพจารณาแลววามเหตผลอนสมควรและเปนความจรงกชอบทอนญาต โดยใชวธการอนแทนการน าเงนมาวางเปนประกนเงอนไข ดงเชนศาลจงหวดสพรรณบร116 มการขยายประเภทของสงทจะน ามาเปนประกนได ซงท าเปนโครงการชวยเหลอคนยากจนและเปนการก าจดเจาหนเงนกนอกระบบใหออกจากการเปนกาฝากในกระบวนการยตธรรม เชน การใชทะเบยนรถจกรยานยนต กเปนเอกสารทแสดงความเปนเจาของในสงหารมทรพยเชนเดยวกน ภาพถายบานของครอบครวเยาวชน หรอมการใชบคคลทค าประกนจากแนวคดเดมทใชขาราชการตงแต ซ 3 ขนไป กเปลยนมาเปนบดามารดา หรอผอปการะเลยงดเยาวชนอยในขณะกระท าความผด เนองจากแนวคดนเปนการผกตดเชอมคณคาทางจตใจระหวางนายประกนและเยาวชนเขาดวยกนอยางแยบยล ซงจากประสบการณทผานมา กมกรณทเยาวชนหลบหนไปซงเปนการผดเงอนไขในสญญาประกนตวชวคราวโดยใชเงนประกน กไมท าใหเยาวชนรสกวาการหนประกนตวเปนเรองทผดหรอท าใหผมพระคณตองเดอดรอนแตหากน ามาตรการการประกนตว โดยใหใชบดามารดาหรอผปกครองเปนหลกประกนแลว เยาวชนกยอมคดไดวาหากตนหลบหนไปหรอท าอะไรผดสญญาหรอเงอนไขหลงจากทพนกงานอยการสงไมฟอง117 ยอมท าใหบดามารดาหรอผปกครองตองเปนทกขและเดอดเนอรอนใจเปนอยางมาก และกรณทครอบครวมเงนประกนไมเพยงพอหากมการเรยกหลกประกนเพมเตม กอาจจดใหมการท าสญญาโดยจะช าระทเหลอในวนเวลาใด และก าหนดใหการหนประกนตวในระหวางเงอนไขหลงอยการสงไมฟอง ถอวาเปนการกระท าผดอาญา หรออาจชดเชยจ านวนเงนทเหลอโดยการท าบรการสาธารณะนอกจากน พนกงานอยการโดยหลกแลวเปนท รกนโดยทวไปวาสามารถใชดลยพนจสงฟองหรอสงไมฟองผตองหาได ดงทมบญญตไวในมาตรา 143 แหงประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา ซงการสงไมฟองของพนกงานอยการไมวาจะเปนในประเทศญปน สหรฐอเมรกา ฯลฯ ตางกแยกประเภทไดเปน 2 ประการ คอ การสงไมฟองแบบไมมเงอนไข (Unconditional Dismissal) และการสงไมฟองแบบมเงอนไข (Conditional Dismissal) หรอการชะลอการฟอง (Suspended Dismissal) ซงในทางปฏบตเมอพนกงานอยการไดรบความเหนจากผอ านวยการสถานพนจและคมครองเดกและเยาวชน และเหนชอบดวยกสงไมฟอง (Dismissal) เดกหรอเยาวชนโดยค าสงไมฟองของพนกงานอยการนใหเปนทสด จะเหนไดวาทงพระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ . 2534 และพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 บทบญญตดงกลาวมไดระบวาเปนการสงไมฟองรปแบบใด ดงนน แนวทางแกไขปญหาหากยงมได

116 มตชน. สบคนเมอ 2 กมภาพนธ 2557, จาก www.matichon.co.th 117 มาตรา 88 วรรคทาย แหงพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553.

DPU

106

แกไขพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 ควรใหอ านาจในการสงไมฟองแบบมเงอนไขหรอการชะลอการฟองเปนของอยการฝายเดยว ผเขยนจงเสนอการแกไขปญหาในทางปฏบตกรณเดกหรอเยาวชนไมปฏบตตามหนงสอยอมอยในการควบคมของสถานพนจและคมครองเดกและเยาวชน โดยผอ านวยการสถานพนจประสานงานในทางปฏบตกบอยการสงสดหรออยการจงหวดส านกคดเยาวชนและครอบครว เพอขอความรวมมอใหขอเสนอแนะในเรองของการใชดลยพนจสงไมฟองแบบมเงอนไข (Conditional Dismissal) ซงอาจออกเปน “ระเบยบการใชดลยพนจในการสงไมฟองในคดทมการจดใหมการประชมกลมครอบครวตามมาตรา 86 แหงพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 ” ในคดทเขาสการประชมกลมครอบครว พนกงานอยการอาจจะมออกค าสงไมฟองแบบมเงอนไข โดยใหรอการฟองไวเพอวเคราะหความประพฤตของผตองหาโดยการคมประพฤตไมเกน 2 ป ตอเมอเดกหรอเยาวชนไดแกไขปรบปรงความประพฤตดขนแลว พนกงานอยการเจาของส านวนจงจะมค าสงไมฟองเดดขาดในทสด ซงยอมจะท าใหบงเกดผลในการแกไขปรบปรงความประพฤตของเดกหรอเยาวชน เพราะเดกหรอเยาวชนจะระลกเสมอวาตนอาจจะถกฟองไดอกถาไมแกไขปรบปรงความประพฤตใหดยงขน และจะท าใหค าสงไมฟองนนมความเปนภาวะวสย (Objective) อกทงยงเปนการอดชองวางของกฎหมายมาตรา 63 แหงพระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2534 และ มาตรา 86 แหงพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 ไดอยางมประสทธภาพโดยไมจ าตองรอการแกไขเพมเตมพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 แตอยางใด

DPU

107

บทท 5 บทสรปและขอเสนอแนะ

5.1 บทสรป นบตงแตมการบงคบใชพระราชบญญตจดตงศาลคดเดกและเยาวชนพ.ศ. 2494 พระราชบญญตจดตงศาลคดเดกและเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2534 กระทงถงพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 อนมจดมงหมายเพอการพทกษปกปองคมครองสวสดภาพเดกและเยาวชนใหไดรบการแกไขบ าบดฟนฟ (Rehabilitation) เพอกลบตนเปนพลเมองดมากกวาทจะลงโทษผกระท าความผด (Crime Control) ยงผลใหเดกและเยาวชนซงกระท าผดกฎหมายอาญาไดรบการปฏบตทแตกตางจากผกระท าผดกฎหมายท เปนผใหญ อาท ในขนตอนของการสอบปากค าของพนกงานสอบสวนทตองมทปรกษากฎหมายและจะตองสอบปากค ารวมกบพนกงานอยการ นกสงคมสงเคราะห หรอนกจตวทยา การหามมใหผเสยหายฟองคดอาญาซงมขอก าหนดวาเดกหรอเยาวชนกระท าความผดตอศาลเยาวชนและครอบครว เวนแตจะไดรบอนญาตจากผอ านวยการสถานพนจทเดกหรอเยาวชนนนอยในเขตอ านาจ อยางไรกด กระบวนการยตธรรมแบบดงเดมสงผลใหการด าเนนชวตตามปกตของเดกและเยาวชนหยดชะงกท าใหขาดโอกาสในการศกษาเลาเรยนหรอการท างาน โดยเฉพาะการทเดกหรอเยาวชนมไดรบการประกนตวและถกควบคมตวไวหรอกรณทศาลเยาวชนไดพพากษาใหตองเขารบการฝกและอบรมอนเปนการเสยงตอการเลยนแบบพฤตกรรมและเกดมลทน (Stigma) ประกอบกบจากสถตของจ านวนเดกและเยาวชนทถกจบกมและศาลมค าพพากษากระท าผดซ ายงคงมอตราทสง นอกจากนกเปนผลมาจากนโยบายของกระทรวงยตธรรมและรฐบาลในแผนพฒนาเศรษฐกจและสงคมแหงชาต ฉบบท 9 ทเลงเหนถงปญหาเรองปรมาณคดลนศาลและนกโทษลนคก โดยใหแตละองคกรในกระบวนการยตธรรมเสนอรปแบบของการเบยงเบนคด (Diversion) เชนส านกงานอยการสงสดเสนอรางกฎหมายเรองการตอรองค ารบสารภาพ (Pre-bargaining) และผลกดนรางพระราชบญญตชะลอการฟอง ซงขณะนก าลงอยในชนของการกลนกรองโดยส านกงานคณะกรรมการกฤษฎกา และเพอเปนการตอบสนองนโยบายของรฐบาล พนกงานอยการโดยความรวมมอกบกรมพนจเปนหนวยงานทส าคญองคกรหนงในกระทรวงยตธรรมเพอการอ านวยความยตธรรมใหแกเดกและเยาวชน จงไดพยายามคดคนรปแบบการเบยงเบนคด (Diversion) ในรปแบบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท

DPU

108

(Restorative Justice) ทเรยกวาการประชมกลมครอบครว (Family and community Group Conferences) ตามมาตรา 63 แหง พระราชบญญตจดตงศาลเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2534 และมาตรา 86 แหงพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 แตจากการบงคบใชมาเปนเวลาพอสมควรท าใหทราบถงปญหาและอปสรรคในการปฏบตงานอยพอควร

พระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 ซงเปนบทบญญตใหม มลกษณะเปนการทใหศาลเขามามบทบาทควบคมการใชดลยพนจของพนกงานอยการมากจนอาจท าใหเกดความลาชาและกอใหเกดความไมเปนธรรมแกเดกหรอเยาวชนในการทจะเขาสแผนฟนฟไดเรวขน ดงค าทวาความยตธรรมทลาชา คอความ ไมยตธรรม อกทงยงไมเปนการคมครองสทธเดกเทาทควรทงเปนกระบวนการทเยนเยอผดจากหลกการของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท อนมวตถประสงคทจะท าใหคดเสรจสนโดยเรวและกลบคนคนดสสงคม 5.2 ขอเสนอแนะ

ดงนนเพอใหการปฏบตงานเปนไปดวยความมประสทธภาพในการทจะเขาไปแกไขปญหาผกระท าผดทเปนเดกและเยาวชน จงเหนควรทใหมการแกไขบทบญญตกฎหมายตามพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553 ดงน

1. เพมบทบาทพนกงานอยการใหมดลยพนจเดดขาดในการยตคด เชนเดยวกบมาตรา 63 เดม โดยศาลอาจมบทบาทในการรวมมอเปนสวนหนงของมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนอยการ โดยแกไขเพมเตมบทบญญตในมาตรา86 ใหศาลท าหนาทเปนทปรกษาหรอท าความเหนหรอใหค าแนะน าแกกระบวนการนงประชมลอมวงในการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาในชนอยการ

2. แกไขในสวนอตราโทษการใชดลยพนจการเขาสมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาของพนกงานอยการไมควรจ ากดอตราโทษหาป แตใหขยายอตราโทษได โดยหากเปนคดทมอตราโทษจ าคกเกนกวาหาปขนไป อยการอาจใชดลยพนจใหมการประชมกลมครอบครวไดหากเหนวาเพอประโยชนและสวสดภาพของเดกและเยาวชน ผกระท าผดอาจกลบตนเปนคนดไดและยอมรบสารภาพผดอกทงบดามารดา ผใชอ านาจปกครอง หรอผปกครองแลวแตกรณ ใหค ามน เปนหนงสอวาสามารถดแลเดกและเยาวชนนนไดอยางแทจรง

DPU

109

3. แกไขกฎหมายโดยเพมเตมบทบญญตมาตรา 86 วรรคสองตอนทาย เมอพนกงานอยการเหนชอบดวยกบแผนและใหด าเนนการตามแผนดงกลาวไดทนท พรอมทงใหผอ านวยการสถานพนจเปนคนรายงานใหศาลทราบ

4. แกไขการสงคดโดยสงไมฟองเปนสงไมฟองแบบมเงอนไขแทนและก าหนดใหมกระบวนการตดตามดแล(after care) โดยคณะกรรมการตดตามสอดสองเดกและเยาวชนอนประกอบไปดวยสหวชาชพ โดยคณะกรรมการจะคมความประพฤตเดกหรอเยาวชนนนไดไมเกน 2 ป และเมอเดกหรอเยาวชนนนไดปฏบตตามเงอนไขตามแผนแกไขฟนฟเดกและเยาวชนครบถวนและพนระยะเวลาการคมประพฤตแลว อยการกจะใชดลยพนจในการสงไมฟองคดนน ทงนกเพอเปนการปองปรามมใหเดกและเยาวชนสมเสยงทจะกระท าผดซ า (Recidivism) หลงจากทเดกและเยาวชนไดปฏบตตามแผนฟนฟเสรจสน ซงหากปรากฏวาเดกหรอเยาวชนนนละเมดเงอนไขการตดตามดแลหรอกระท าความผดอาญาซ าในระหวางการชะลอการฟอง ใหอยการยกเลกการชะลอการฟองและด าเนนการฟองคดในศาลเยาวชนและครอบครวตามกระบวนการยตธรรมปกตกอนทจะมการเขาสการชะลอการฟองคดของพนกงานอยการ

DPU

บรรณานกรม

DPU

111

บรรณานกรม ภาษาไทย

หนงสอ กรมพนจและคมครองเดกและเยาวชน. (2546). การศกษาดงานเพอก าหนดรปแบบและวธการ

ประชมกลมครอบครวและชมชน ณ ประเทศนวซแลนด ระหวางวนท 21-28 กนยายน 2546. กรงเทพมหานคร.

______ . (ม.ป.ป.). สบคนเมอ 22 กรกฎาคม 2554, จาก www2.djop.moj.go.th/intranet/upload_circular

กระทรวงการพฒนาสงคมและความมนคงของมนษย. (2554). การกระท าความผดของเดกและเยาวชน. สบคนเมอ 24 มถนายน 2555, จาก www.m-society.go.th/document/statistic/statistic_6622.pdf

การประชมวชาการระดบชาตวาดวยงานยตธรรม ครงท 1 (2546) “กระบวนทศนใหมของกระบวนการยตธรรมในการปฏบตตอผกระท าผด-การประชมกลมครอบครวและชมชนรปแบบกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนททมความเปนไปไดในสงคมไทย” เอกสารประกอบการประชม.

กตตพงษ กตยารกษ. (2545). กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท: ทางเลอกใหม ส าหรบกระบวนการยตธรรมไทย. กรงเทพฯ: เดอนตลา.

______ . (2550). ยตธรรมชมชนและยตธรรมสมานฉนท. กรงเทพมหานคร: ชมชนสหกรณการเกษตรแหงประเทศไทย จ ากด.

กลพล พลวน. (2547). สทธมนษยชนในสงคมโลก. กรงเทพมหานคร: นตธรรม. ______ . (2555). กฎหมายวธพจารณาความอาญา. กรงเทพมหานคร: วญญชน. ขตตยา รตนดลก (การสอสารระหวางบคคล, 24 สงหาคม 2555). งานคดเยาวชนและครอบครว.

อางถงใน www.kmcenter.ago.go.th/kms/node/1690 คณต ณ นคร. กฎหมายวธพจารณาความอาญา. กรงเทพมหานคร. ______ . (2524, กมภาพนธ). “การสงคดและค าสงคดของพนกงานอยการ.” วารสารอยการ, 1.

DPU

112

จรสพงศ ขจดสารพดภย. (2554). แนวทางในการด าเนนคดอาญาตามพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553. สบคนเมอ 22 กรกฎาคม 2554, จาก, จาก www.nanju.ago.go.th/document/008.doc

จตตมา ธงไชย. (2543). รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2540: ศกษาเฉพาะกรณการคมครองผเสยหายและพยานทเปนเดกในการสอบสวน (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพมหานคร: จฬาลงกรณมหาวทยาลย.

จราวฒน แชมชยพร. (2551). การคมครองสทธเดกโดยกลกผลประโยชนสงสดของเดกตามมาตรา 3(1) แหงอนสญญาวาดวยสทธเดก ค.ศ. 1989. กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

จฑารตน เอออ านวย. (2006). กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท:ทางเลอกในการยตขอขดแยงทางอาญาส าหรบสงคมไทย. สบคนเมอ 22 พฤษภาคม 2554, จาก http://joticlub.exteen.com/20060623/entry-2

ฐตาภรณ อเทนสต. (2551). คมอการประชมกลมครอบครวและชมชน. กรงเทพมหานคร: กรมพนจและคมครองเดกและเยาวชน กระทรวงยตธรรม.

ณรงค ใจหาญ และคณะ. (2555). การน ากระบวนการยตธรรมมาใชในคดเดกและเยาวชน (รายงานผลการวจย). กรงเทพมหานคร.

ณฐดนย สภทรากล. (2549). มาตรการบ าบดฟนฟผตดยาเสพตด ศกษารปแบบการบ าบดฟนฟ ยาเสพตดของประเทศไทยกบรปแบบการบรณาการของศาลยาเสพตดของตางประเทศ (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรกจบณฑตย.

ณฐวสา ฉตรไพฑรย. (2550). กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท:จากทฤษฎสทางปฏบตในนานาชาต. กรงเทพมหานคร: ม.ป.พ.

เทพ สามงามยา. (2550). หลกการพนฐานทเหมาะสมในการด าเนนคดอาญาเดกและเยาวชน ในชนศาล (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลย ธรรมศาสตร.

นตธร วงศยน. (2550.) กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทดวยวธการประชมกลมครอบครว: หลกการส าคญโดยยอและขอคดเหนบางประการ. กรงเทพมหานคร: กระทรวงยตธรรม.

นออน พณประดษฐ. (2545). จตวทยาทวไป. กรงเทพมหานคร. บรรเจด สงคะเนต. (2543). หลกพนฐานของสทธเสรภาพและศกดศรความเปนมนษยตาม

รฐธรรมนญใหม. กรงเทพมหานคร: วญญชน.

DPU

113

บานมหาดอทคอม. (2251). สทธและหนาทของประชาชนตามรฐธรรมนญการรบรองศกดศรความเปนมนษย. กรงเทพมหานคร.

บญเพราะ แสงเทยน. (2540). ค าอธบายกฎหมายเยาวชนกบการกระท าความผดของเดกและเยาวชน. กรงเทพมหานคร: อกษร.

______ . (2546). กฎหมายเกยวกบเยาวชนและครอบครวแนวประยกต. กรงเทพมหานคร: วทยพฒน.

ปกปอง ศรสนท. (ม.ป.ป.). การวเคราะหโทษอาญาดวยหลกนตเศรษฐศาสตร (เอกสารประกอบการสอนรายวชากฎหมาอาญาชนสง). สบคนเมอ 12 มถนายน 2555, จาก www.gconsole.com/bon/llm/.../สรปอาญาชนสง%20(อ.ปกปอง).p...

ประเทอง ธนยผล. (2553). การบรหารงานกระบวนการยตธรรมทางอาญา. สบคนเมอ 8 มถนายน 2555, จาก www.lawprachin.com/.../bวชา%20LA790%20รศ[1].ประเทอง.doc

______ . (2555). กฎหมายเกยวกบการกระท าผดของเดกและเยาวชนและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว. กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยรามค าแหง.

ประธาน วฒนวาณชย. (2530). กฎหมายเกยวกบความผดของเดกและกระบวนการยตธรรมส าหรบเดกและเยาวชน. กรงเทพมหานคร: ประกายพรก.

______ . (2546). ความรเบองตนเกยวกบอาชญาวทยา. กรงเทพมหานคร: โฟรพรนตง. ประภาศน อวยชย. (2515-2516). บทบาทศาลคดเดกและเยาวชนกบความมนคงแหงชาต.

กรงเทพมหานคร: กระทรวงยตธรรม. ประชย เปยมสมบรณ. (2531). สหวทยาการวาดวยปญหาอาชญากรรม. กรงเทพมหานคร:

จฬาลงกรณมหาวทยาลย. พรศกด ดรงควบลย และคณะ. (2543). สทธมนษยชน Human Right. กรงเทพมหานคร: ต ารวจ. พลลภ พสษฐสงฆการ. (2546). ค าอธบายพรอมรวมค าพพากษาศาลฎกาเกยวกบพระราช บญญต

จดตงศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2534 แกไขเพมเตม พ.ศ. 2543 เรยงมาตรา. กรงเทพมหานคร: พมพอกษร.

พชญา เหลองรตนเจรญ. (2555). กระบวนการยตธรรมของเดกและเยาวชนทถกกลาวหาวากระท าผด (ดษฎนพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรกจบณฑตย.

มาตาลกษณ ออรงโรจน. (2551). กฎหมายเบองตนเกยวกบการกระท าความผดทางอาญาของ เดก และเยาชน. กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

รงเรอง ฤตยพงษ. (2534, สงหาคม). “ระบบอยการในประเทศสหรฐอเมรกา.” วารสารอยการ, 14(162).

DPU

114

วชรนทร ปจเจกวญญสกล. (2545). การปฏรปกระบวนการยตธรรมของเดกและ ครอบครวเพอตอบสนองการคมครองเดก เยาวชน และครอบครว (รายงานผลการวจย). กรงเทพมหานคร: องคการยนเซฟประเทศไทย.

______ . (2537, กนยายน-ตลาคม). “มาตรฐานการปฏบตตอเดกทถกกลาวหา วากระท าความผดตามอนสญญาวาดวยสทธเดก.” วารสารดลพาห, 5(41).

วนชย รจนวงศ และคณะ. (2543). กฎหมายและแนวปฏบตในประเทศไทยเฉพาะกรณไมสอดคลองตามอนสญญาวาดวยสทธเดกและขอเสนอแนะเพอการพฒนา (โดยสถาบนกฎหมายอาญาองคการทนเพอเดกแหงสหประชาชาต (ยนเซฟ). กรงเทพมหานคร: คอมแพคทพรนท.

วชา มหาคณ. (2539, กรกฎาคม-กนยายน). “รายงานการเดนทางไปประชมและศกษาดาน กระบวนการยตธรรมเกยวกบเดกและเยาวชน ณ.ประเทศสหรฐอเมรกา.” วารสารดลพาห, 43(3).

วภาส สระรกษ. (2554). ผเสยหายกบการใชมาตรการพเศษแทนการด าเนนคดอาญาตามพระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553. สบคนเมอ 12 ตลาคม 2555, จาก www.srk-ju.ago.go.th/Ar6.pdf

สงา ลนะสมต. (2520). กฎหมายเกยวกบการกระท าผดของเดกและเยาวชน. กรงเทพมหานคร:มหาวทยาลยรามค าแหง.

สดศร สตยธรรม นาประเสรฐ. (2524). กระบวนการพจารณาคดอาญาเกยวกบเดกและเยาวชน (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

สมภพ เรองตระกล. (2535). จตเวชศาสตร. กรงเทพมหานคร: อกษรสมพนธ. สดจต เจนนพกาญจน. (2546). กระบวนทศนในการพฒนากระบวนการยตธรรมส าหรบเดกและ

เยาวชนไทย (วทยานพนธปรญญามหาบณฑต). กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

เสนห จามรก. (2542). สทธมนษยชน: เกณฑคณคาและฐานความคด. กรงเทพมหานคร: พมพลกษณ.

แสงเดอน แสงบวงามล า. (ธนวาคม 51-มกราคม 2552). “กบย. องกฤษและเวลส: ทเหมอนและ ตางจากไทย.” วารสารยตธรรม, 9(2).

หยด แสงอทย. (2495). ค าอธบายกฎหมายศาลเดก. กรงเทพมหานคร: ส านกงานประชานต. ______ . (2515). ประมวลกฎหมายอาญา เรยงโดยตนเอง. กรงเทพมหานคร: แสนสทธการพมพ. ______ . (2516). กฎหมายอาญาทวไป. กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร.

DPU

115

อภรด โพธพรอม. (2554). “นตธรรมกาวไกล 8 ป แหงการรอคอย...พระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคดเยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553.” วารสารศาลยตธรรมปรทศน, 5(3).

อรรถพล ใหญสวาง. (2553, กมภาพนธ-มนาคม). “อยการกบการคมครองสทธ (เดก).” วารสารยตธรรม, 10(3).

อรสม สทธสาคร. (2544). อาชญากรเดก?. กรงเทพมหานคร: วรยะธรกจ. อรณ กระจางแสง. (2533, กนยายน). “บทบาทของพนกงานอยการในการสอบสวนคดอาญา: ศกษา

เปรยบเทยบเยอรมน สหรฐอเมรกาและไทย.” วารสารนตศาสตร, 20(3). อจฉรยา ชตนนทน และคณะนตศาสตร. (2549). โครงการตดตามผลและการพฒนารปแบบการลด

ปรมาณคดขนสศาล ส านกกจการยตธรรม กระทรวงยตธรรม. กรงเทพมหานคร. ______ . (2551). กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทโดยวธการประชมกลมครอบครวและชมชน

เพอหกเหคดเดกและเยาวชนโดยไมตองขนสศาลเยาวชนและครอบครว (รายงานผลการวจย). กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรกจบณฑตย.

อจฉรยา ชตนนทน. (2552). กฎหมายเกยวกบคดเดก และเยาวชน และครอบครว (แกไขเพมเตม ครงท 3). กรงเทพมหานคร: วญญชน.

______ . (2555). “พระราชบญญตศาลเยาวชนและครอบครวและวธพจารณาคด เยาวชนและครอบครว พ.ศ. 2553.” วารสารนตศาสตรปรด พนมยงค มหาวทยาลยธรกจบณฑตย.

______ . (2557). อาชญาวทยาและทณฑวทยา (แกไขเพมเตมครงท2). กรงเทพมหานคร: วญญชน. อธยา ดษยบตร และคณะ. (2531). ค าอธบายพระราชบญญตจดตงศาลคดเดกและเยาวชน พ.ศ. 2494

และพระราชบญญตวธพจารณาคดเดกและเยาวชน พ.ศ. 2494. กรงเทพมหานคร: รงเรองธรรม.

อาภรณ รตนมณ. (2553). “ท าไมระบบการศกษาไทยจงพฒนาชา.” บทความทางวชาการ. อดม รฐอมฤต. (2552). “สรปการศกษาวจยเรองบทบาทของอยการในมมมองของกระบวนการ

ยตธรรมเชงสมานฉนท.” วารสารนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 38(2). อทย อาทเวช. (2548, มนาคม). “สทธของผเสยหายในกฎหมายฝรงเศส.” วารสารบทบณฑตย, 61(1). ______ . (2556). ค าอธบายกฎหมายวธพจารณาความอาญา เลม 1. กรงเทพมหานคร: รงเรองธรรม.

DPU

116

ภาษาองกฤษ Asquith, H.H. (1852-1928). YOUTH DIVERSION. Retrieved Febtember 25, 2013, p.1-2 from

www.justice.gov.nl.ca/just/prosect/guidebook/023.pdf Corrado, R.R. (1994). The Young Offenders Act: A Revolution in Canadian Juvenile Justice.

Retrieved June 22, 2012, from http://www.highbeam.com/doc/1G1-14778228.html Canadian Journal y

Department of Justice Canada. (2011). Crown Decision-Making Under the Youth Criminal Justice Act. Retrieved June 22, 2012, from http://www.justice.gc.ca/eng/pi/yj-jj/res-rech/moyer_basic/decision/p4.html

Hurlock, E.B. (1974). Personality development. New York: Mc Graw Hill. Kimble, G.A. (1980). Principles of general psychology. New York: John Wiley. Son,Inc., Renhardt, A.N. (1977). Current practice in family centered community nursing. Saint Louis: The

C.V.Mooky Co.,

DPU

117

ประวตผเขยน

ชอ ชยวทย ฤทธพชยวฒน ประวตการศกษา นตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยรามค าแหง

เนตบณฑตไทย ประกาศนยบตรวชาวาความ

ต าแหนงและสถานทท างานปจจบน เลขานการ กกต. ดร.ธรวฒน ธรโรจนวทย ส านกงานคณะกรรมการการเลอกตง

DPU