“La Filiación en el CCyC 2015”

Esp. Nicolás Giraudo Esquivo

Bariloche– Setiembre 2015

FILIACI0N

• NUESTRA EXPOSICION :• INTRODUCCION • LA EVOLUCION DE LA FILIACION EN

NUESTO SISTEMA JURIDICO• CLASES DE FILIACION• DETERMINACION Y ACCIONES • ALGUNAS CONSIDERACIONES

PERSONALES

Punto de partiday fundamentos del

Proyecto:• Mirada respetuosa del Constitucionalismo de los

Derechos Humanos (Reforma Constitucional 1994)• Derecho “Constitucional de las Familias” art. 14 bis• Internacionalización de los DD.HH- Derecho

Humanitario• Principio de “centralización de la persona humana”• Principio de igualdad y no discriminación (art. 16

CN)• Principio de Libertad. Derecho a concretar el

Proyecto autorreferencial de vida (art. 19 CN)• Libertad: “Autonomía de la voluntad” indica

“poder de decisión” Lloveras, Nora-Salomón, Marcelo “El Derecho de familia desde la CN”, Ed.

Universidad, Bs. As., 2009, pág. 271 y ss.

Fundamentos del Proyecto:• Código de la igualdad (Cap. 1. art.

402. Principios de Libertad e igualdad);

• Código basado en un paradigma no discriminatorio;

• Código de los Derechos individuales y colectivos;

• Código para una sociedad multicultural;

LA FILIACION EN EL PASO DEL TIEMPO

• El régimen plasmado por el codificador originario se sustentaba en presunciones iuris et de iure que podían corresponderse o no con la realidad biológica, siendo el interés jurídicamente protegido la integridad de la familia matrimonial; el anterior Código consagraba presunciones iuris tantum, con el objeto de que el hijo pueda acceder a un emplazamiento completo que se ajuste a la verdad biológica. De esta forma, ese buscaba que el hijo accediera en todos los casos a un emplazamiento completo y que el mismo se correspondía con la realidad de su origen. Situación que es receptada en el actual código para las filiaciones por naturaleza

• Con el regreso en la Argentina de las instituciones de la democracia, se logra lo querido por la sociedad desde hacía mucho tiempo: la reforma del régimen de filiación y patria potestad contenido en el Código Civil, por medio de la Ley 23.264/1985, de 25 de septiembre (BO, 11.10.1985) .

SOLO DOS FUENTES HASTA AGOSTO

• BIOLOGICA : MATRIMONIAL - EXTRAMATRIMONIAL

• ADOPTIVA : PLENA O SIMPLE

SITUACION INCIERTA LUEGO DE LA NUEVA LEY DE MATRIMONIO

• El limitado marco que ofrecía la norma al captar sólo dos fuentes, dejaba fuera de su ámbito de aplicación los múltiples supuestos que derivan del empleo de las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante, TRHA), como entre otros: empleo de material genético de tercero/a dador/a, mujer sola, fecundación post mortem, gestación por sustitución, adopción o dación prenatal; entre otros. Esto se profundiza, con la modificación que se introduce con la Ley 26.618/2010, de 15 de julio, de Matrimonio Civil (BO, 22.7.2010), al extender la facultad de casarse a las parejas de igual sexo y extendiendo respecto a ellas los mismos efectos previstos para el matrimonio heterosexual, pero sin introducir los cambios necesarios en el instituto de la filiación. La misma situación se presentó en España con la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio

• La descripción precedente muestra que en el plano de la realidad social, coexisten tres fuentes de la filiación que exigen un tratamiento desde el derecho diferenciado por presentar cada una de ellas elementos que le son propios: procreación natural (vínculo natural), TRHA (vínculo natural asistido) y adopción (vínculo de creación legal).

Recordemos • La filiación del anterior Código se asentaba en dos

principios : a) el principio de igualdad b) el de la realidad biológica

• El primero comprende dos dimensiones : 1) todos los hijos tienen el mismo trato y disfrute de los derechos.-

2) todos los hijos tienen la prerrogativa de acceder a su realidad biológica en todo tiempo.-

La determinación del vínculo responderá a la concordancia entre lo biológico y lo jurídico, sin considerar la presencia o ausencia del elemento volitivo.

Las llamadas TRHA• En doctrina, las técnicas de RHA, han sido definidas

como el conjunto de métodos o técnicas médicasque, a través de la unión de gametos -extracción quirúrgica de los óvulos del ovario de la mujer y sucombinación con el esperma conducen a facilitar o sustituir, a los procesos biológicos naturales que sedesarrollan durante la procreación humana. Esto es, una técnica que permite la procreación de un serhumano sin necesidad de previa unión sexual entre un hombre y una mujer - (Kemelmajer de Carlucci Aída, Herrera Marisa, Lamm Eleonora "Lareproducción médicamente asistida. Mérito, oportunidad y conveniencia de su regulación", Revista La Ley del 8/08/2011, p. 1)

EN LA FILIACION POR TRHA• En aquellos supuestos de TRHA donde el

elemento biológico –presente total/parcialmente y/o ausente– pierde el lugar que representa en la filiación por naturaleza, éste es reemplazado por el elemento volitivo que actúa en esta fuente como elemento que define el vínculo filial.-

• Este elemento volitivo es denominado VOLUNTAD PROCREACIONAL

Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil

Sala/Juzgado: 86

Fecha: 18-jun-2013 • La llamada voluntad procreacional no es mas

ni menos que el querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su educación y crianza, por ello contiene sin dudas el elemento volitivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones emergentes de la relación paterno filial que, justamente, en el campo de la reproducción humana asistida es la típica fuente de creación del vínculo.

DEBEMOS DISTINGUIR

• 1) la voluntad de la unión sexual,• 2) la voluntad procreacional y • 3) la responsabilidad procreacional

[DÍAZ DE GUIJARRO (1965, p. 21)].

• La voluntad de la unión sexual es la libertad de mantener relaciones sexuales que puede estar unida o no al deseo de procrear.

• La voluntad procreacional es el deseo e intención de crear una nueva vida, tutelándose así el derecho de toda persona a decidir con plena libertad el tener o no un hijo

La responsabilidad procreacional

• Deriva del hecho de la procreación (natural y/o asistida) y de las consecuencias que este hecho produce.

• La Responsabilidad parental entonces surge : en las filiaciones por naturaleza, en cabeza de los emplazados como padres por la genética, en las filiaciones por TRHA la Responsabilidad Parental recaerá en quien/quienes hubieran exteriorizado su voluntad procreacional a través del consentimiento informado.

• "El Código parte de una noción básica: la familia puede tener origen en un hecho biológico, pero los vínculos jurídicos están condicionados por la cultura de cada sociedad. Por eso, el concepto jurídico de familia, al igual que el de filiación y el de matrimonio, no está atado a "la naturaleza"; depende de las poblaciones, las políticas, las creencias religiosas, los modos de vida, etc. En otras palabras, aunque distintas formas familiares han existido y existen en todos los pueblos y en todas las épocas, el concepto de familia, como el de matrimonio y el de filiación, es una creación "cultural", no "natural" o "esencial" y, por lo tanto, cambiante – Kemelmajer de Carluchi

NUEVOS CONCEPTOS

• FAMILIA : UNION INTERSEXUAL, PROCREACION Y PARENTESCO (CLASICO)

• MATRIMONIO : UNION DE DOS PERSONAS DEL DISTINTO SEXO PAR ALA PROGRAMACION DE LA ESPECIE Y LOS DEMAS FINES MARITALES (Mazzinghi)

• FILIACION : CON BASE EN LA BIOLOGIA O LA ADOPCION

CCyC 2015• Todo la normativa concerniente a la

filiación está atravesada por el Derecho a la Identidad

• En la Filiación biológica, por TRHA y adoptiva el derecho a la identidad ha sido la base sobre la que se asentado la regulación superando así tensiones existentes previas a la sanción del CC resueltas por los tribunales

Tensiones respecto a la filiación

biológica• Sistema de plazos a fin de impugnar la

filiación matrimonial como extramatrimonial;

• Legitimación activa a fin de impugnar la paternidad matrimonial: vedada para la madre, vedada para el padre biológico;

• Cuestión del nombre: reconocimiento o emplazamiento obtenido por sentencia. Primer apellido del padre aunque no haya habido posesión de estado

Tensiones en cuanto a la filiación derivada de TRHA

• Evidencia la crisis de determinadas máximas en materia filial:

• Madre siempre cierta es;• La maternidad se define por el parto;• Se disocian elementos genéticos,

biológicos y voluntarios lo que obliga a pensar a este tipo filial como otra fuente de la filiación

Tensiones en la filiación adoptiva:

• Adopción plena y simple (no tan plena y no tan simple)

• Adopción de integración con carácter plena;

• Adopción de niños, niñas o adolescentes por parejas no matrimoniales;

• Adopción de niños, niñas o adolescentes por personas divorciadas o separadas de hecho;

• Tema del nombre del adoptado/a

Principios sobre los que se asienta la Filiación:

• 1) Interés Superior del Niño;• 2) Igualdad de los hijos/as;• 3) Derecho a la Identidad y a la inmediata

inscripción;• 4) Mayor facilidad y celeridad en la determinación

de la filiación;• 5) Acceso e importancia a la prueba genética;• 6) Reparación del daño injusto al derecho a la

identidad;• 7) El derecho a gozar de los beneficios del

progreso científico;• 8) El derecho a fundar una familia y no ser

discriminado en el acceso a ella • 9) Libertad de intimidad, derecho a procrear (Famá,

María Victoria)

Filiación. Titulo V. Fuentes de la Filiación

• Art. 558/559: La filiación puede tener lugar por: • NATURALEZA• TECNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

(TRHA)• ADOPCIÓN• Igualdad de todas las filiaciones• No mas diferencias en cuanto a la legitimación y

plazos en materia de acciones • Nadie puede tener mas de DOS vínculos filiales

(conc.578)• Registro civil expedirá certificados de nacimiento

de los que no surgirá si el nacido/a es por naturaleza, adopción o TRHA, matrimonial o extramatrimonial.

• ARTÍCULO 578.- Consecuencia de la regla general de doble vínculo filial. Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de impugnación.

• ARTÍCULO 559.- Certificado de nacimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada.

En cuanto a las TRHA

• ESPECIFICA REGULACION

ES NECESARIO

Reglas Generales relativas a la Filiación derivada de

TRHA:• Art. 560. CONSENTIMIENTO EN LAS

TRHA: centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento PREVIO, INFORMADO Y LIBRE de las personas que se someten al uso de TRHA.

• Debe RENOVARSE cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.

• ARTÍCULO 560.- Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones

• Es REVOCABLE mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión (art. 561)

• SE condice normativa con Ley de Acceso Integral 26862 Y SU REGLAMENTACIÓN

• ARTICULO 7°.- Beneficiarios. El consentimiento informado deberá ser prestado por la persona que requiera la aplicación de técnicas de reproducción médicamente asistida, antes del inicio de cada una de ellas. El consentimiento informado y su revocación deben documentarse en la historia clínica con la firma del titular del derecho expresando su manifestación de voluntad. Se aplican, en lo pertinente, las Leyes Nº 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud y Nº 25.326 de Protección de los Datos Personales.

• En los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad el consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento, o hasta antes del inicio de la inseminación. En los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes de la implantación del embrión

• ARTÍCULO 561.- Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.

Determinación • Art. 562: VOLUNTAD

PROCREACIONAL. Causa fuente de la filiación;

• Determina la filiación por TRHA independientemente de quien haya aportado los gametos.

• Los nacidos por TRHA son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos del 560 y 561.

• ARTÍCULO 562.- Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.

DESIGUALDAD EN LAS TRHA ?

• UNA PAREJA CONSTITUIDA POR HOMBRES, PODRAN SER PAPA-PAPA SOLAMENTE SI RECURREN A LA ADOPCION.-

• SIEMPRE EN LA FILIACION POR TRHA HABRA UNA MADRE.-

• PODRA EXISTIR UNA FILIACION MAMA-MAMA, MAMA-PAPA, PERO NUNCA PAPA-PAPA.

TEST DE CONSTITUCIONALIDAD ???

• LA GESTACION POR SUSTITUCION O MATERNIDAD SUBRORRAGADA PERMITIRIA ESTA POSIBILIDAD

OTRO INTERROGANTE

• La mujer que no pueda gestar en una pareja heterosexual no podrá ser madre por TRHA.-

Voces: FERTILIZACIÓN Tribunal: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil

Sala/Juzgado: 86 Fecha: 18-jun-2013 • 1.-Corresponde hacer lugar a la demanda y, en consecuencia,

ordenar la inscripción del nacimiento de la niña como hija de los actores, quienes ante la imposibilidad biológica de concebir, recurrieron a la técnica denominada gestación por sustitución , esto es, el material genético de ambos fue implantado en un vientre que no era el de quien aquí reclama la maternidad, que fue quien llevó a cabo la gestación y alumbramiento posterior.2.-La gestación por sustitución importa comprender la existencia de una disociación entre la maternidad genética, la maternidad gestacional y la maternidad social, originada por el acceso a técnicas de reproducción humana asistida, por parte de quienes pretenden acceder a la construcción de un vínculo parental.

• 3.-Si bien en virtud del principio Mater certa est correspondería en el caso derechamente la atribución de la maternidad a la gestante, que es quien da a luz, falta indudablemente el componente volitivo, esto es, la intención de adquirir derechos y obligaciones y, en definitiva, el afecto, esto es, el desear ser la madre del nacido.4.-La llamada voluntad procreacional no es mas ni menos que el querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su educación y crianza, por ello contiene sin dudas el elemento volitivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones emergentes de la relación paterno filial que, justamente, en el campo de la reproducción humana asistida es la típica fuente de creación del vínculo.5.-La existencia de uniones afectivas donde la reproducción natural no resulta posible, obligan admitir la construcción de un parentesco que no se funde en bases biológicas, sino en la construcción de vínculos basados en la socio afectividad; y cuya construcción dependen de la existencia de una voluntad procreacional, a la que sin duda debe dar una respuesta el ordenamiento

• el 22 de marzo de 2012 , en el marco de dos supuestos de gestación por sustitución llevados a cabo en el extranjero por matrimonios del mismo sexo (Trib. Cont. Adm. y Trib., CABA,22/03/2012, D. C .G y G. A. M. c/GCBA, s/Amparo; ídem autos "G. B. F. D y M. D. C.d GCBA s/Amparo) que sobre la base de la llamada voluntad procreacional, asi como también, teniendo fundamentalmente en cuenta el derecho a la no discriminación por razón de orientación sexual y el interés superior del niño respecto del derecho a la identidad y a la protección de las relacionesfamiliares se resolvió ordenar la inscripción del nacimiento de los niños, estableciendo en dicho momento la co-paternidad de ambos padres conforme lo establece la Resolución 38/12.

LAS PAREJAS SIN RECURSOS NO PODRAN SER PADRES AL NO CONTEMPLAR LA LEY

26862 LA TRHA EN CUESTION • ARTICULO 8°.- Cobertura. Quedan obligados a brindar cobertura

en los términos de la presente reglamentación y sus normas complementarias los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud enmarcados en las Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661, las Entidades de Medicina Prepaga (Ley Nº 26.682), el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (Ley Nº 19.032), la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, el Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas, las Obras Sociales Universitarias (Ley Nº 24.741), y todos aquellos agentes que brinden servicios médico asistenciales independientemente de la forma jurídica que posean.

• El sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y a todo habitante que tenga residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y que no posea otra cobertura de salud.

Derecho a la identidad en las TRHA

• Derecho a la información (art. 563): • Se le reconoce el derecho a la

INFORMACIÓN del nacido por el uso de TRHA.

• La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de TRHA con gametos de tercero debe constar en el legajo base para la inscripción

del nacimiento. • Derecho a la “verdad”

• ARTÍCULO 563.- Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.

• Art. 564: Contenido de la información:

• IDENTIFICATORIA• NO IDENTIFICATORIA• a) obtenerse del centro de salud

información relativa a DATOS MÉDICOS DEL DONANTE, cuando es relevante para la salud;(pedido administrativo)

• b) revelarse la IDENTIDAD del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento mas breve que prevea la ley local. (pedido judicial)

PREGUNTAS

• COMO SABRA UNA PERSONA QUE SU FILIACION HA SURGIDO COMO MOTIVO DEL EMPLEO DE LAS TRHA, SI NO SURGE OBLIGACION A LOS PROEGNITORES DE INFORMARLO A DIFERENCIA DE LO QUE SUCEDE CON LA ADOPCION ?

• ARTÍCULO 596.- Derecho a conocer los orígenes. El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos. Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos. El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles. Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el expediente. Además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada.

• DENTRO DE LAS RAZONES FUNDADAS DEL 564, ESTARA EL DERECHO A LA IDENTIDAD ?

C.Fed.Cadm., sala V, 29-4-2014 «C., E. M. c/ EM. Ministerio de Salud S/ Amparo»

• Matrimonio interpone acción de amparo contra el Poder Ejecutivo en representación de sus hijas concebidas por ovodonación, a fin de que disponga la creación de un registro que contenga la información que poseen los centros de fertilidad y bancos de gametos legalmente habilitados en el país referido a la identidad de donantes de gametos, con la finalidad de que sus hijas y todas las personas nacidas en virtud de las TRHA con material heterólogo puedan, al cumplir la mayoría de edad, ejercer su derecho a conocer su identidad biológica, accediendo a esa información con la correspondiente autorización judicial»

• Primera instancia: no se hace lugar a la acción;• Cámara Contencioso Administrativa Federal: hace lugar

parcialmente al recurso y ordena al Estado Nacional-Ministerio de Salud que arbitre los medios que estime mas convenientes a fin de preservar de manera efectiva la información relativa a la donante de los óvulos utilizados para llevar a cabo el procedimiento de fertilización asistida al que se refiere el presente caso, ya sea mediante el dictado de un acto administrativo de alcance particular o general, sin dar acceso a ella a la parte interesada y exclusivamente con el objeto de que sea utilizada en las condiciones y modalidades que oportunamente establezca el Congreso de la Nación»

DETERMINACION DE LA FILIACION

• Determinación de la maternidad: 565• Determinación de la filiación matrimonial• Determinación de la filiación extramatrimonial

• ARTÍCULO 565.- Principio general. En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del médico, obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento sea su cónyuge. Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Determinación de la Filiación

• Determinación de la filiación matrimonial: • Art. 566. Presunción de la filiación:• Los nacidos luego de celebrado el matrimonio y

hasta los 300 días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, separación de hecho o de la muerte.

• Extensión de la presunción al cónyuge o la cónyuge de la madre;

• Resguarda el derecho a la identidad de los hijos sin distinción alguna;

• Derecho a la inmediata inscripción luego del nacimiento y al doble vínculo filial.

• En TRHA no rige si no hubo consentimiento…

• ARTÍCULO 566.- Presunción de filiación. Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte. La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo 2 de este Título.

• ARTÍCULO 567.- Situación especial en la separación de hecho. Aunque falte la presunción de filiación en razón de la separación de hecho de los cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de éstos si concurre el consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida. En este último caso, y con independencia de quién aportó los gametos, se debe haber cumplido además con el consentimiento previo, informado y libre y demás requisitos dispuestos en la ley especial.

Filiación matrimonial • ARTÍCULO 569.- Formas de determinación. La

filiación matrimonial queda determinada legalmente y se prueba: a. por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales respectivas; b. por sentencia firme en juicio de filiación; c. en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por el consentimiento previo, informado y libre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

• Determinación de la filiación extramatrimonial:

• Art. 570. Principio General: la filiación extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de TRHA o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.

• Por naturaleza se mantiene el reconocimiento como eje central o la sentencia en juicio;

• TRHA: consentimiento previo, informado y libre al uso de la técnica.

• Pero… a fin de garantizar que el emplazamiento se corresponda con la realidad biológica, prevé un sistema de publicidad por el cual el reconocimiento debe ser notificado a la madre y al hijo o representante legal (572)

• ARTÍCULO 571.- Formas del reconocimiento. La paternidad por reconocimiento del hijo resulta: a. de la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; b. de la declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido; c. de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectúe en forma incidental.

EL RECONOCIMIENTO EN LAS ADOPCIONES

• ARTÍCULO 624.- Irrevocabilidad. Otros efectos. La adopción plena es irrevocable.

• La acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento son admisibles sólo a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción.

EN LA SIMPLE

• ARTÍCULO 628.- Acción de filiación o reconocimiento posterior a la adopción. Después de acordada la adopción simple se admite el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación contra sus progenitores, y el reconocimiento del adoptado.

• Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de la adopción establecidos en el artículo 627.

• ARTÍCULO 573.- Caracteres del reconocimiento. El reconocimiento es irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptación del hijo. El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de estado de hijo.

LA NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO

• POR LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LOS ACTOS JURIDICOS.-

• PRESCRIPCION (2562 C.C.) DOS AÑOS

Admisibilidad del reconocimiento del hijo por

nacer… (art. 574)• Necesidad de reconocer en forma

efectiva su derecho a la identidad y evitar la promoción de una acción de reclamación posterior;

• ARTÍCULO 574.- Reconocimiento del hijo por nacer. Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida.

DETERMINACION EN LAS TRHA

• Art. 575. Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida. Se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial.

• No se generan vínculos jurídico alguno con donantes de gametos, excepto los efectos a fin de los impedimentos matrimoniales similar a la adopción plena.

ACCIONES DE FILIACIÓN- DISPOSICIONES GENERALES• Art. 576. Derecho a reclamar filiación o

impugnarla no se extingue por prescripción o renuncia, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están sujetos a prescripción.

• Art. 577. Inadmisibilidad de la demanda. En TRHA No procederá la impugnación de la filiación cuando haya mediado consentimiento previo, libre e informado con independencia de quien haya aportado gametos.

PRUEBA GENETICA:

• Art. 579.Regulación expresa de la prueba genética: Proceden de oficio o a petición de parte;

• Negativa expresa: indicio grave;• Imposibilidad de efectuar prueba genética

a alguna de las partes (ej. se encuentra rebelde o ausente) puede realizarse sobre material genético de parientes por naturaleza hasta el segundo grado;

• Debe priorizarse al pariente más próximo

Indicio y presunción

• Dellepiane, a la pregunta de ¿qué es un indicio?, se responde que «es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia, y, en general, todo hecho conocido, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido».

• Carreras afirma que el indicio «es el hecho base del cual parte el juicio sobre probabilidad legal o judicial, al que denomina thema probatum para diferenciarlo del hecho presunto o thema probandi». En este sentido no cree posible separar el indicio de la presunción, ya que ésta, se tome como juicio o resultado del mismo, presupone siempre la existencia del indicio.

Ley 23511• ARTICULO 4º — Cuando fuese necesario determinar en

juicio la filiación de una persona y la pretensión apareciese verosímil o razonable, se practicará el examen genético que será valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseñanzas científicas en la materia. La negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente.

• Los jueces nacionales requerirán ese examen al BNDG admitiéndose el control de las partes y la designación de consultores técnicos. El BNDG también evacuará los requerimientos que formulen los jueces provinciales según sus propias leyes procesales

• Art. 580. Prueba genética post mortem: si presunto padre no vive: padres del demandado;

• Ante negativa o imposibilidad de uno de ellos o de ambos, se puede autorizar exhumar el cadáver

• Se supera tensión entre derecho a la identidad y el derecho a la intimidad, honor, memoria del fallecido

• ARTÍCULO 580.- Prueba genética post mortem. En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede realizarse sobre material genético de los dos progenitores naturales de éste. Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumación del cadáver. El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del caso.

No se podrá obtener marcadores genéticos de los hijos del

causante ?

COMPETENCIA

• ARTÍCULO 581.- Competencia. Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del demandado, a elección del actor.

RECLAMACIÓN DE LA FILIACIÓN (582-587)

• Art. 582. Reglas generales. • El hijo puede reclamar filiación matrimonial contra sus

progenitores si no resulta de la inscripción en Registro;• También puede reclamar su filiación extramatrimonial

contra quienes considere sus progenitores. Caso de fallecimiento contra sus herederos;

• Puede ser promovida por el hijo en todo tiempo;• También por sus herederos, continuarla, entablarla en la

menor edad (1 año desde la mayor edad o el conocimiento de la prueba)

• No se aplica en supuestos de TRHA cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre con independencia de quien haya aportado los gametos.

• Rol del Registro Civil frente a la filiación extramatrimonial (583): obligación de informar a la madre sobre el derecho del hijo a la IDENTIDAD y la consecuencias que acarrea la determinación de la filiación paterna.

• Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Público para promover acción judicial

• ARTÍCULO 583.- Reclamación en los supuestos de filiación en los que está determinada solo la maternidad. En todos los casos en que un niño o niña aparezca inscripto sólo con filiación materna, el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto padre y toda información que contribuya a su individualización y paradero. La declaración sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento; previamente se hace saber a la madre las consecuencias jurídicas que se derivan de una manifestación falsa. Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro Civil debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los correlativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Público para promover acción judicial.

LEGISLACION COMPARADA

• desde el año 1999 la legislación de la República del Perú (ley 27048) contemplaba el caso que nos ocupa, en lo que fuera el hoy reformado art 402 del C.C. de dicho País. La referida norma ha sido modificada por las leyes 28457 y 29715 (esta última del año 2011), que determinan la realización de un proceso monitorio en materia de filiación que se desarrolla en una primera etapa ante la Justicia de Paz Peruana. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez evaluará tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista, correspondiéndole los derechos contemplados en el Artículo 415…

• Conforme el articulado de las leyes antes indicadas se establece que : “ Quien tenga legítimo interés en obtener una declaración de paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida resolución declarando la filiación demandada. Si el emplazado no formula oposición dentro del plazo de diez días de haber sido notificado válidamente, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad “ (art.1 ). Dicha declaración no se hará efectiva en caso de oposición del demandado, conforme lo establece el art 2 de la citada normativa peruana.

•La oposición suspende el mandato siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba biológica del ADN dentro de los diez días siguientes, en caso contrario el juez debe rechazarla de plano. El costo de la prueba es abonado por la parte demandada en el momento de la toma de las muestras o puede solicitar el auxilio judicial a que se refiere el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil. La prueba biológica del ADN es realizada con muestras del padre, la madre y el hijo.Si transcurridos diez días de vencido el plazo y el oponente no cumple con realizarse la prueba biológica del ADN, la oposición es declarada improcedente y el mandato se convierte en declaración judicial de paternidad. Por el solo mérito del resultado de la prueba biológica del ADN, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 4, el juez resuelve la causa.

OTRA LEGISLACION

• Asi la Ley de enjuiciamiento Civil de España contempla un proceso especial para la filiación y en su artículo 767, inciso 1 establece que en ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde. Legislación que en materia de presunción tampoco puede considerarse de avanzada (art. 767 inc. 4) .

•Artículo 767. Especialidades en materia de procedimiento y prueba.1. En ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde.

• 4. La negativa injustificada a someterse a la prueba biológica de paternidad o maternidad permitirá al tribunal declarar la filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios.

• ARTÍCULO 584.- Posesión de estado. La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético

LA CONVIVIENCIA COMO PRESUNCION

• ARTÍCULO 585.- Convivencia. La convivencia de la madre durante la época de la concepción hace presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada.

• Esto significa que acreditando la unión convivencial si la misma ha sido registrada ello importa la inscipción como hijo extramatrimonial sin más, tal cual la presunción de la paternidad/maternidad matrimonial ?

• ARTÍCULO 586.- Alimentos provisorios. Durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su inicio, el juez puede fijar alimentos provisorios contra el presunto progenitor, de conformidad a lo establecido en el Título VII del Libro Segundo.

• ARTÍCULO 664.- Hijo no reconocido. El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida.

JURISPRUDENCIA• “ Es procedente la aplicación de una cuota alimentaria provisional para

quien considera hijo, si aparece prima facie verosímil el derecho invocado, sin que deba supeditarse el resultado inmediato de la demanda al proceso ordinario de filiación, porque lo contrario importaría crear una imposibilidad formal insalvable al no existir la prueba, lo que sólo podría obtenerse -llegado el caso- con la sentencia que declara la filiación “[1]; “Se establece una cuota alimentaria provisoria a favor del menor, a pesar de estar en trámite el proceso por reconocimiento judicial de filiación, pues el vínculo invocado resulta prima facie verosímil “ [2], criterio además receptado por la Doctrina “de no otorgarse los alimentos provisorios hasta que la sentencia declare la filiación, se podría causar un grave peligro en la vida del menor” [3].

• [1] Partes: C., C. I. c. A., R. H. s/ alimentos. Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala/Juzgado: C, Fecha: 27-nov-1997, Cita: MJ-JU-E-9764-AR | EDJ9764 | EDJ9764.

• [2] 13-sep-2011 |  Fallos  |  Cámara de Apelaciones lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén  |  MJ-JU-M-68833-AR  |  MJJ68833  |  MJJ68833

• [3] (Belluscio, Claudio, “Prestación Alimentaria”, Universidad, Buenos Aires, 2006, p. 148).

Juz. Familia nro. 2 de Córdoba -Tribunal Superior de Justicia de Córdoba – Máximos Precedentes –

La Ley 2013, Pag. 1130 a 1146.-• Entiende el magistrado que demorar, de manera

injustificada, la fijación de la prestación de alimentos a un hijo extramatrimonial hasta la resolución que determine su filiación –que muchas veces lleva un considerable período de tiempo- podría atentar contra la igualdad que deben tener estos hijos, en relación a los hijos matrimoniales ya que estos se emplazan en forma inmediata en el estado de hijos y por ende surgen desde allí el derecho a peticionar alimentos.-

Reclamo de daños en el Código Civil

Fundamentos del proyecto

• …los daños indemnizables son aquellos que no tienen causa en el matrimonio ni en los deberes que de el emanen, sino en la condición de la persona . Se separa el vínculo matrimonial del derecho de daños …

Reparación por daño ..…..

• ARTÍCULO 587.- Reparación del daño causado. El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V de Libro Tercero de este Código

• Que pasa con la falta de reclamación de filiación por parte de la madre ?

ACCIONES DE IMPUGNACION DE LA FILIACIÓN (588 a 593)

• Impugnación de la maternidad (588);• Impugnación de la filiación

presumida por la ley (589);• Negación de la filiación presumida

por la ley (591);• Impugnación del reconocimiento

(593);

• Impugnación de la maternidad: vínculo puede ser impugnado por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo.

• Legitimación activa: el hijo; siempre• madre• el o la cónyuge• tercero que invoque interés legítimo• Caducidad: un año desde la inscripción del nacimiento o un

año desde que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo.

• En los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida la falta de vínculo genético no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado consentimiento previo, informado y libre.

• Art. 589. Impugnación de la filiación presumida por la ley. Se pretende desplazar un vínculo jurídico en tanto no coincide con la realidad biológica.

• Legitimación activa 590:• -Hijo;• -El o la cónyuge de quien dio a luz;• -Tercero que invoque interés legítimo,• -madre;• -los herederos del legitimado activo• Caducidad: un año desde la inscripción del nacimiento o

desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien lo presume.

• Prueba : Amplia, no alcanza la confesional

• ARTÍCULO 589.- Impugnación de la filiación presumida por la ley. El o la cónyuge de quien da a luz puede impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de hecho o de la muerte, mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaración de quien dio a luz. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.

• ARTÍCULO 590.- Impugnación de la filiación presumida por ley. Legitimación y caducidad. La acción de impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo. El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume. En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del legitimado.

SE MANTIENE EL CRITERIO ANTERIOR

• Art. 591. Negación de la filiación presumida por la ley. Supuesto hijo que nace dentro de los 180 días de celebrado el matrimonio.

• Legitimación activa: • -el o la cónyuge;• Caducidad: si transcurre un año desde la

inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño PODRÍA NO SER EL HIJO DE QUIEN LO PRESUME.

• Esta acción no procede si se prueba que el o la cónyuge tenían conocimiento del embarazo al tiempo de la celebración o hubo posesión de estado.

• ARTÍCULO 591.- Acción de negación de filiación presumida por la ley. El o la cónyuge de la mujer que da a luz puede negar judicialmente el vínculo filial del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio. La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume. Si se prueba que el o la cónyuge tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la celebración del matrimonio o hubo posesión de estado de hijo, la negación debe ser desestimada. Queda a salvo, en todo caso, la acción de impugnación de la filiación que autorizan los artículos anteriores

• Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.

• Art. 592. Acción preventiva: antes del nacimiento del hijo.

• ARTÍCULO 592.- Impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley. Aun antes del nacimiento del hijo, el o la cónyuge pueden impugnar preventivamente la filiación de la persona por nacer. Esta acción puede ser ejercida, además, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo. La inscripción del nacimiento posterior no hace presumir la filiación del cónyuge de quien da a luz si la acción es acogida. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.

• Art. 593. Impugnación del reconocimiento. • -Legitimación activa: • -propios hijos (en todo tiempo); • -terceros con interés legítimo;• Caducidad: un año de haber conocido acto de

reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento que el niño podría no ser el hijo.

• Esta disposición no se aplica en los supuestos de TRHA cuando haya mediado consentimiento…

• ARTÍCULO 593.- Impugnación del reconocimiento. El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un interés legítimo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados pueden ejercer la acción dentro de un año de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo. Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.

FILIACIÓN ADOPTIVA (arts. 594 y ss) Titulo VI

• Ejes de la reforma: • Se define a la adopción y se establecen los

principios que la rigen;• SE regula la instancia de Declaración

Judicial de Situación de Preadoptabilidad;• Se incorpora normativamente la Adopción

de integración;• Se flexibilizan efectos de la adopción

simple y plena;• Se faculta al juez a fin de determinar en el

caso concreto que tipo de adopción será conveniente otorgar;

• Se flexibilizan las reglas respecto a los sujetos adoptantes;

• Se prohíbe la guarda directa

“El Decálogo de la Adopción a la luz de la reforma del Código Civil” Herrera, Marisa • 1) la adopción como figura para satisfacer el

derecho de todo niño a vivir en familia;• 2) Explicitación de los principios

constitucionales- internacionales sobre los cuales se edifica el régimen adoptivo;

• 3) El derecho a conocer los orígenes; • 4) La inexorable interacción entre la

adopción y el sistema de protección integral de derechos de niños y adolescentes;

• 5)El niño o adolescente como protagonista;• 6) Revalorización del rol de la familia de

origen y/o ampliada;

• 7) Ampliación de las personas que pueden adoptar;• 8) Los tiempos en la adopción;• 9) Mantener la coherencia del sistema

con la realidad: la prohibición de la guarda de hecho y sus excepciones;

• 10) Flexibilización de los tipos de adopción

Flexibilización tipos de adopción

• Art. 621. Facultades del juez. • El juez otorga adopción simple o plena

según las circunstancias y conforme ISN• Juez puede: mantener subsistente vínculo

jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la Adopción Plena;

• Crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la simple;

• No se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales para cada tipo de adopción.

• Art. 594. Concepto: institución destinada a proteger el derecho todo NNA a vivir y desarrollarse en una familia.

• Esta familia será la que procure los cuidados tendientes a satisfacer las necesidades materiales y afectivas

• Cuando éstas no pueden ser proporcionadas por su familia de origen o ampliada

• Subsidiariedad de la institución (conc. 607)• La D. J. A. no puede ser dictada si algún

familiar o referente afectivo ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al IS de éste.

• Art. 595. Principios Generales: • A) ISN (art. 3, CDN- 3, 26061);• b() Respecto por el derecho a la Identidad;• C) agotamiento de las posibilidades de

permanencia en la familia de origen o ampliada;• D) preservación de vínculos fraternos: (adopción

de hermanos misma familia-mantenimiento vínculos jurídicos entre hermanos, salvo razones fundadas);

• E) Derecho a conocer los orígenes;• F) Derecho a ser oído y que su opinión sea tomada

en cuenta según su edad y grado de madurez;• CONSENTIMIENTO OBLIGATORIO CUANDO

NIÑO/A CUENTA CON DIEZ AÑOS O MAS.

“El niño o adolescente como protagonista” (Herrera, Marisa)

• Consentimiento del niño/a o adolescente de 10 años o mas;

• La intervención de parte si cuenta con edad y grado de madurez suficiente, debiendo actuar con patrocinio letrado (figura del abogado del niño); Art. 608 DSJA

• Derecho a conocer los orígenes sin limitación de edad;

• Participación del niño en la construcción de su apellido (art. 626, 627 inc. d) y 629)

Derecho a conocer los orígenes

• Art. 596. El adoptado con EDAD Y GRADO DE MADUREZ SUFICIENTE tiene derecho a conocer los orígenes cuando lo requiera.

• Puede acceder al expte. Judicial o adm.• A toda otra información que conste en

registros.• Si persona es menor de edad el juez puede

disponer intervención equipo técnico• Expte. Judicial o adm. Debe contener la

mayor cantidad de datos posibles.

Novedad…• Los adoptantes DEBEN

COMPROMETERSE EXPRESAMENTE A HACER CONOCER SUS ORÍGENES AL ADOPTADO, QUEDANDO CONSTANCIA DE DICHA DECLARACIÓN EN EXPTE.

• Adoptado puede ejercer ACCIÓN AUTONOMA a los fines de conocer sus orígenes. Debe contar con asistencia letrada.

Ampliación de personas que pueden adoptar…

• Matrimonios, uniones convivenciales, personas solas (art. 599)

• Regla: matrimonios o uniones convivenciales deben adoptar conjuntamente;

• Adopción unipersonal por personas casadas o en unión convivencial (602):

• 1) Cdo. cónyuge ha sido declarado incapaz o con capacidad restringida y sentencia impide dar consentimiento válido;

• 2) los cónyuges estén separados de hecho

• Art. 604. Adopción conjunta cesada la convivencia o divorciados;

• Pueden adoptar cuando durante la unión anterior hubo estado de padre o madre

• El juez valorará la incidencia de la ruptura al ponderar el ISN.

• Pretensos adoptantes deben estar inscriptos en el RUA.

• Art.605. Caso de fallecimiento guardador

Tendencia jurisprudencial…• “Privar a un menor de la posibilidad de

acceder a la condición de hija adoptiva por el ex concubino de su madre, equivaldría a castigarla por la existencia de una familia conformada de manera no tradicional, lo que supondría avasallar derechos fundamentales y dejar de dar protección a la familia en el amplio espectro que presenta la sociedad y que ha reflejado nuestro orden constitucional”

• Cam. Flia 1era. Nom. De Cba, 19-11-2010, AP 700066784.

Declaración Judicial Situación de Adoptabilidad

• Art. 607. SE dicta si:• A) NNA no tienen filiación establecida o padres

han fallecido (órgano adm. acciona en 30 días prorrogables por 30 mas);

• B) padres tomaron decisión de que el niño sea adoptado (decisión válida luego de 45 días nacim.)

• C) Medidas excepcionales: no han resultado en plazo máximo de 180 días. Busca familiares. Org. Adm. debe dictaminar s/ situación de adoptab.

• La DJSA no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al ISN de éste.

• Juez debe resolver sobre situación de adoptabilidad en el plazo máximo de 90 días.

Guarda con fines de adopción

• Debe ser discernida inmediatamente por el juez que dicta la sentencia que declara la situación de adoptabilidad;

• Elección de guardador e intervención del organismo administrativo: para la selección se deben tomar en cuenta: condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes, idoneidad para cumplir con funciones de cuidado, educación, motivaciones y expectativas frente a la adopción, respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente.

• Sentencia: cumplido 613. No mas 6 meses.

PROHIBICIÓN GUARDA DE HECHO Y SUS EXCEPCIONES• Art. 611. Queda prohibida expresamente la

entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.

• TRANSGRESIÓN: habilita a juez a separar la niño de su pretenso guardador.

• EXCEPCIÓN: si se comprueba judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.

• Ni guarda de hecho;• Ni delegación de ejercicio de

responsabilidad parental;• Ni guarda judicial otorgada en supuestos

de gravedad: SON APTAS PARA FINES DE ADOPCIÓN

Juicio de Adopción• Juez competente: el que otorgó la

guarda con fines de adopción o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión

• Cumplido el plazo de guarda, el juez de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa INICIA EL PROCESO DE ADOPCIÓN.

Tipos de adopción

• Adopción Plena:• Art. 624. irrevocabilidad. • Acción de filiación contra sus

progenitores o el reconocimiento son admisibles: solo a los efectos de posibilitar derechos sucesorios y alimentarios SIN ALTERAR los otros efectos de la adopción.

Casos en que procede adopción plena:

• Art. 625: • Niños, niñas y adolescentes huérfanos de

padre y madre que no tengan filiación establecida;

• Cuando se los haya declarado en situación de adoptabilidad;

• Cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental;

• Cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e informada de dar al hijo en adopción

Adopción simple:

• Titularidad y ejercicio de la Responsabilidad parental se traslada a adoptantes;

• Familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea contrario a su IS.

• El adoptado conserva derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adoptantes no puedan proveérselos;

• El adoptado con edad y grado de madurez suficiente puede solicitar se mantenga apellido de origen

• Derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el libro quinto

• ES REVOCABLE (ART. 629)

Adopción de integración• Mantiene el vinculo filiatorio y todos

los efectos entre adoptado y progenitor de origen (cuestión lógica)

• Entre adoptado y adoptante: • 1) si adoptado tiene un solo vínculo

filial de origen se inserta en familia del adoptante con efecto de plena

• 2) si tiene doble vinculo filial de origen se aplica 621 (facultades del juez)

Nulidad e inscripción (634)

• ABSOLUTA:• Edad del adoptado;• Diferencia de edad entre adoptante y adoptado;• Hecho ilícito- comisión de un delito;• Adopción simultánea por mas de una persona (salvo

cónyuges o convivientes)• Adopción de descendientes;• Hermano y hermano unilateral entre sí;• Violación a la Declaración Judicial de situación de

adoptabilidad;• Inscripción y aprobación del registro de adoptantes;• Falta de consentimiento del niño mayor de diez años,

a petición exclusiva del adoptado;

Nulidad relativa (635)• Edad mínima del adoptante;• Vicios del consentimiento;• El derecho del niño, niña o

adolescente a ser oído, a petición exclusiva del adoptado

• Fuentes:• La filiación puede tener lugar (a) por naturaleza,

(b) mediante técnicas de reproducción humana asistida, o (c) por adopción. La filiación por naturaleza y por reproducción humana asistida puede ser matrimonial o extramatrimonial.

• Igualdad• La filiación por naturaleza o por técnicas de

reproducción humana asistida matrimonial y extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código.

UNA CONSECUENCIA

• Principio general de doble vínculo filial.

• Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, independientemente del sexo de los progenitores. Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de impugnación.

ALGUNAS MODIFICACIONES EN

MATERIA DE FILIACIÓN

EXTRAMATRIMONIAL POR NATURALEZA

• (1) RECONOCIMIENTO

• (A) Notificación del reconocimiento• El Registro del Estado Civil y Capacidad de las

Personas debe notificar el reconocimiento al hijo y/o a su representante legal.

• (B) Reconocimiento del hijo por nacer• Es posible el reconocimiento del hijo por

nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida.

• (2) Prueba genética

• ……Es obligatorio para las partes someterse a las pruebas genéticas ordenadas, que si se llevan a cabo de manera compulsiva, debe ser del modo menos lesivo.

• Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar a los parientes hasta el 2° grado, priorizándose a los más próximos.

• Si ninguna de estas alternativas es posible, manteniéndose la negativa injustificada, el juez hará lugar a la filiación.

• Prueba genética post mortem

• En caso de fallecimiento del presunto padre, ante la negativa o imposibilidad de uno o ambos progenitores del causante de someterse a las pruebas genéticas, puede autorizarse la exhumación del cadáver.

• Ante la imposibilidad de exhumación del cadáver, la prueba puede realizarse sobre los parientes hasta el primer grado.

• El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del caso

• (3) Una vía rápida para obtener estado filial

• En todos los casos en que un niño/a aparezca inscripto sólo con filiación materna, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quien deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se instará a la madre a suministrar el nombre del presunto padre y toda información que contribuya a su individualización y paradero. La declaración sobre la identidad del presunto padre se hará bajo juramento, haciéndosele saber previamente las consecuencias jurídicas que se derivan de una manifestación falsa.

•

• Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro Civil citará a la madre y le informará sobre los derechos del niño y los correlativos deberes maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Público de Menores para promover acción judicial, de conformidad con lo normado en el artículo siguiente.

• Proceso especial de reclamación filial

• El padre presunto según la declaración jurada de la madre referida en el artículo anterior debe ser notificado para que dentro del término de diez (10) días proceda a someterse a las pruebas genéticas, bajo apercibimiento de que en caso de ausencia o negativa injustificada se declarará su paternidad. Esta paternidad puede ser impugnada por una acción ordinaria posterior en la que se invoque y acredite inexistencia de vínculo biológico, regida, en lo que fuere compatible, con la acción prevista en el art. 37

• Esta normativa no se aplica en caso de técnicas de reproducción humana asistida.

• Alimentos provisorios.

• Durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su inicio, el juez puede fijar alimentos provisorios contra el presunto progenitor, de conformidad a lo establecido en el título “De la responsabilidad parental”.

• Reparación del daño causado

• El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable, reunidos los requisitos previstos por este código en el título “De la responsabilidad civil”.

ALGUNAS MODIFICACIONES EN

MATERIA DE FILIACIÓN

MATRIMONIAL POR NATURALEZA

• Artículo 34. Impugnación de la filiación presumida por ley. Legitimación y caducidad.

• La acción de impugnación de la filiación del/la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste/a, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo.

• El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción caduca si transcurren dos años desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo.

• En caso de fallecimiento de los legitimados activos, sus herederos podrán impugnar la filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del o los legitimados.

LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN

HUMANA ASISTIDA

• (1) Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida.

• El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público.

• (2) Voluntad procreacional

• Los hijos nacidos de una mujer por las técnicas de reproducción humana asistida son también hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento informado y libre en los términos del artículo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado el material genético.

• UNA CONSECUENCIA

• Presunción de filiación• Se presumen hijos del/a cónyuge los nacidos

después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio vincular o nulidad del matrimonio, o de la separación de hecho, salvo prueba en contrario. Este artículo rige para los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida siempre que el/la cónyuge haya prestado el correspondiente consentimiento informado y libre según lo dispuesto el capítulo 2.

• (3) Maternidad subrogada• El consentimiento informado y libre de

todas las partes intervinientes en el proceso de maternidad subrogada debe ajustarse a lo previsto por este código y la ley especial.

• La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial.

• El juez debe homologar solo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: (a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer de la práctica; (b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; (c) al menos uno de los comitentes ha aportado su material genético; (d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; (e) la gestante no ha aportado material genético propio; (f) la gestante no ha recibido retribución.

• Los médicos no pueden proceder a la implantación de la gestante sin la autorización judicial.

• Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza.

• (4) Filiación post mortem.• En caso de muerte del/la cónyuge de la mujer que da a luz,

no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la/el fallecido si la implantación del material genético no se había producido al momento del fallecimiento.

• No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si: (a) en el documento en el cual consta el consentimiento al sometimiento a las técnicas de reproducción humana asistida o en un testamento, la persona dejó expresada su voluntad de que en caso de fallecimiento, su material genético sea implantado en la mujer; (b) la implantación se produjo dentro del año siguiente al deceso.

• Lo dispuesto en este artículo rige para las personas que integren una unión convivencial según lo dispuesto en el título…..

•  

• (5) Derecho a la información• La información relativa a que la persona ha nacido

por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con material genético de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.

• Cuando haya riesgo para la salud, las personas nacidas a través de estas técnicas tienen derecho a obtener información referente a los datos médicos de los donantes.

• A petición de las personas nacidas a través de estas técnicas, podrá revelarse la identidad de los donantes, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.

• (6) Algunas peculiaridades en materia de acciones de filiación

• Improponibilidad de la acción• No es proponible la impugnación de la filiación

matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de las técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento informado y libre a dichas técnicas de conformidad con este código y la ley especial, con independencia de quien aportó el material genético. No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste.

COMPETENCIA PARA LAS ACCIONES

DEDUCIDAS POR PERSONAS MENORES

DE EDAD

• Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de edad, son competencia del juez de la residencia efectiva del actor o el del domicilio del demandado, a elección del actor.

¿CONCLUSIONES?

• No da risa el amor cuando llega a lo más hondo de su viaje, a lo más alto de su vuelo: en lo más hondo, en lo más alto, nos arranca gemidos y quejidos, voces de dolor, aunque sea de jubiloso dolor, lo que pensándolo bien nada tiene de raro, porque nacer es una alegría que duele.

• Pequeña muerte, llaman en Francia a la culminación del abrazo, que rompiéndonos nos junta y perdiéndonos nos encuentra y acabándonos nos empieza.

• Pequeña muerte, la llaman; pero grande, muy grande ha de ser, si matándonos nos nace".

• (Eduardo Galeano)

La “voluntad procreacional”, incorporada al mismo nivel que la filiación natural o adoptiva, se expresará a través de la firma de un consentimiento previo, informado y libre.  Esto permitirá que la filiación se reconozca a favor de quienes hayan utilizado las técnicas de reproducción humana asistida, independientemente de su orientación sexual, de su estado civil y de quien haya aportado los gametos.

Todos los niños y niñas nacidos por técnicas reproductivas, aún cuando sus madres no estén casadas o se hayan separado, pueden ser legalmente inscriptos como hijos de ambas por vía administrativa:  a través de la presentación del consentimiento brindado por ellas cuando recurrieron al procedimiento de reproducción asistida.

De esta forma, junto con el Decreto de “Reconocimiento Igualitario” (N°1006/12), que permitió completar administrativamente la inscripción como hijo/a de ambas madres de los y las nacidos/as antes de la ley de matrimonio igualitario, se alcanzó el máximo objetivo del proceso de luchas, gestiones y reclamos por el reconocimiento legal de todas las familias con dos mamás.

Esta Cláusula es, sin dudas, un hito en la lucha por la igualdad por la que trabajamos con el compromiso puesto en un solo objetivo: el reconocimiento de todos los derechos, especialmente el de niños y niñas a contar con un registro filiatorio que dé cuenta de su identidad familiar.Concretamente la Cláusula Transitoria, establece que:

Tercera: “Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando sólo constara vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta .” (Corresponde al Capítulo 2 del Título V del Libro

Segundo del Código Civil y Comercial de la Nación. Normas transitorias, Art. 9º).